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PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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Registro de causa: N° 108.- Autos: "Mariano Alejo JINKIS y otros s/ extradición”.- Registro de Sentencia: N° 73.-
Buenos Aires, 18 de octubre de 2016.-
AUTOS y VISTOS:
Para dictar sentencia en la causa “JINKIS, Mariano y otros s/
solicitud extradición” - N° 108 del registro de Juicios Correccionales del
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 11 a mi cargo
(sumario de instrucción N° 5.475/15, del registro de la Secretaría N° 22), con
la asistencia de su secretario doctor Diego CAJIGAL y respecto de la
solicitud de extradición internacional solicitada por los Estados Unidos de
Norteamérica (Juzgado Federal de Primera Instancia para el Distrito Este de
Nueva York - investigación N° 15° CR 252), y respecto de Mariano Alejo
JINKIS, argentino, DNI N° 24.127.696, nacido el 23 de septiembre de 1974
en la CABA, hijo de Hugo Víctor y de Luisa María ROHR, empresario, con
domicilio registrado en calle Gelly 3650, piso 27 de esta ciudad, con la
defensa de los doctores Francisco CASTÉX, inscripto en el Tomo 61 - Folio
335 y Luciano Marcelo PAULS, inscripto en el Tomo 86 - Folio 314, con
domicilio constituido en la calle Cerrito 1.290 - 7mo. piso de esta Ciudad
Autónoma de Buenos Aires; de Hugo Víctor JINKIS, argentino, con DNI N°
4.528.612, nacido el 9 de mayo de 1945 en Capital Federal, hijo de Luís y
de Olga BERNICHEVSKY, instruido, empresario, casado en segundas
nupcias con Adriana Bernardo, con último domicilio registrado en calle
Madero 2820 de la localidad de Martínez - Partido de San Isidro - Provincia
de Buenos Aires, quien ha designado para llevar adelante su defensa a los
doctores Jorge Eduardo ANZORREGUY, inscripto en el Tomo 16 - Folio 872,
y Juan José SFORZA, inscripto en el Tomo 26 - Folio 1°, con domicilio
constituido en la calle Montevideo Nº 604 - 1er. piso de esta Ciudad
Autónoma de Buenos Aire y Eduardo Carlos DELUCA, argentino, DNI N°
4.361.635, hijo de Carlos Alfredo(f) y de Albina ALEVATO (f), nacido el 17 de
septiembre de 1940 en Banfield - Provincia de Buenos Aires, casado, con
estudios primarios completos, empresario, domiciliado Marcelo T. Alvear 548
piso 13 - depto. D, con la asistencia técnica del doctor Marcelo Hernán
CAREMI, inscripto en el Tomo 57 - Folio 912 del CPACF, con domicilio
constituido en la Avenida Corrientes 1.145 - piso 8° - oficina 79/81 de esta
Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en la que ha intervenido por el
Ministerio Público el doctor Eduardo TAIANO, titular de la Fiscalía Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal N° 3 y de cuyas constancias:
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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RESULTA:
I.- Que el día 27 de mayo de 2015, a las 20:20 horas, mediante la
presentación efectuada por el Director de Asistencia Jurídica Internacional
del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Embajador Horacio A.
BASABE, el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal n°8, tomó intervención en el pedido de detención con miras de
extradición realizado por las autoridades de la Embajada de los EEUU, a
requerimiento del Juzgado Federal de Primera Instancia para el Distrito Este
de Nueva York, EEUU, en virtud a la orden de detención emitida el 20 de
mayo de 2015, por los delitos de delincuencia organizada (ver fs. 1.168),
fraude electrónico y lavado de activos respecto de los ciudadanos Hugo
Víctor JINKIS y Mariano Alejo JINKIS (ver constancias de fs. 33/43 y de fs.
55/67, respectivamente).-
Que tras disponer las medidas más urgentes -ordenes de
detención-, el titular del citado juzgado federal remitió las actuaciones al
superior de la jurisdicción, para que designara el juzgado que debía
continuar con el trámite de la presente (conf. inciso 4to. del artículo 5° de la
Acordada 37/12), resultando sorteado para proseguir con el presente
trámite, este Tribunal (ver fs. 80).-
De este modo, tras materializar diferentes medidas
tendientes a dar con el paradero de Hugo Víctor y Mariano Alejo JINKIS, el
18 de junio de 2015, ambos se presentaron ante el Tribunal y quedaron a
derecho en el marco del proceso (ver fs. 531), oportunidad en la que se
procedió conforme lo estipulado en el artículo 49 y sgtes. de la Ley de
Cooperación Internacional en Materia Penal -Ley 24.767- de aplicación
supletoria al Tratado de Extradición suscripto entre éste país y los Estados
Unidos - Ley 25.126- (ver fs. 551/552 -Hugo JINKIS- y fs. 553/554 -Mariano
JINKIS-).-
Asimismo, por la vía diplomática correspondiente, se
notificó a las autoridades requirentes de la detención provisional de los
antes nombrados, solicitándoles la remisión del formal pedido de extradición
(en los términos del artículo 8 de la Ley 25.126) -ver fs. 556-.-
I.a.- Recaudos Acompañados:
Mediante nota N° 9162/15 de la Dirección de Asistencia Jurídica
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, se
recibieron las NOTAS N° 695/696 de la Embajada de los Estados Unidos,
junto al pedido formal de extradición de Mariano Alejo y Hugo JINKIS, como
así también el Expediente N° 15045941-1 [relacionado a Mariano
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JINKIS, que consta -en su parte traducida al español- de lo siguiente:
Declaración Jurada en Apoyo a la Solicitud de Extradición (fs. 224/237); un
Anexo identificado como “Prueba A” (fs. 238/254); Anexo “Prueba B”
(255/400); Anexos “Prueba C-1” (fs. 401/402) y “Prueba C-2” (fs. 403/404);
Anexo “Prueba D” (fs. 405/420); Anexo “Prueba E” (fs. 421/422); Anexo
“Prueba F” (423/424)] y Expediente N° 15045941-2 [relacionado a Hugo
JINKIS, que consta -en su parte traducida al español- de lo siguiente:
Declaración Jurada en Apoyo a la Solicitud de Extradición (fs. 224/237); un
Anexo identificado como “Prueba A” (fs. 238/254); Anexo “Prueba B”
(255/400); Anexos “Prueba C-1” (fs. 401/402) y “Prueba C-2” (fs. 403/404);
Anexo “Prueba D” (fs. 405/420); Anexo “Prueba E” (fs. 421/422); Anexo
“Prueba F” (423/424)], los cuales fueron reservados en Secretaría.-
De esta manera, contando con el pedido formal de extradición y
sus recaudos (ver fs. 886/898 -Mariano JINKIS-, fs. 910/922 -Hugo JINKIS),
se llevó adelante el trámite previsto en el artículo 27 y sgtes. de la Ley
24.767, oportunidad en la que se impuso a los requeridos de los cargos por
los cuales se reclamaba su extradición, a saber:
cargo 1): asociación ilícita para llevar a cabo o participar a
sabiendas, en una extorsión relacionada con fraude electrónico y otros
delitos, que de algún modo involucran o afectan el comercio exterior o
interno, en violación del título 18 del código de los EEUU de América,
artículo 1962 (D);
cargo 39): asociación ilícita para idear un plan o artificio con el
objeto de defraudar, inclusive el derecho intangible de servicios honestos,
mediante el uso de comunicaciones electrónicas, radio o televisión, con el
propósito de llevar adelante dicho plan o artificio en violación del título 18
del código de los EEUU de América, artículo 1349; y
cargo 40): asociación ilícita para llevar a cabo o intentar llevar a
cabo una transacción comercial con las ganancias de una actividad ilícita,
en violación del título 18 del código de los EEUU de América, articulo 1956
(H).-
En dicho acto procesal, también se consignaron fragmentos del
contenido de las notas diplomáticas N° 695 y N° 696, en las que se hacía
referencia que se han “investigado delitos que afectan y tienen lugar en
parte de los EEUU y cuyos autores son personas empleadas o asociadas a
la Federation internacionale de Football Association (FIFA) (…) a la
Confederation of North, Central American and Caribbean Assotiation
Football (CONCACAF), una de las seis confederaciones continentales
reconocidas por la FIFA; y a otros órganos que regulan el fútbol, además de
diversos medios deportivos y empresas de marketing ... Los delitos
investigados y que se pretenden juzgar incluyen los delitos de extorsión,
fraude electrónico y lavado de activos. Durante la investigación, las
autoridades estadounidenses obtuvieron evidencias de que JINKIS,
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ejecutivo de marketing deportivo, fue parte de una asociación ilícita
con el objeto de pagar sobornos -que efectivamente se pagaron- y del
pago de retornos a funcionarios de la FIFA con el propósito de
obtener para sí y para otros ejecutivos de marketing deportivos, el
derecho comercial a competencias de fútbol, inclusive una
competencia programada para llevarse a cabo en los Estados Unidos
de América en 2016 (…) En virtud de las pruebas recolectadas,
inclusive declaraciones de los co-conspiradores, grabaciones y
registros bancarios, la investigación estadounidense ha revelado que
JINKIS participó en un plan de sobornos que incluye la venta de los
derechos de marketing para las ediciones de la Copa América 2015,
2016, 2019 y 2023 (…) al pago de u$s 110 millones en sobornos por
parte de ejecutivos de Datisa, a cambio de contratos. Los
conspiradores dejaron en claro a Datisa que para que Datisa
pudiera obtener y comercializar los derechos de marketing que
pretendía, Datisa debía acceder y abonar a aquellos sobornos.
JINKIS participó en las negociaciones como socio de Datisa y
conspirador de este plan (…) En virtud de las declaraciones de
testigos y registros bancarios, la investigación ha revelado que
hasta el día de la fecha, Datisa y sus ejecutivos han pagado al
menos u$s 40 millones de los u$s 110 millones que se habían
prometido por el soborno. En las reuniones que se llevaron a cabo en los
Estados Unidos de América, en abril y mayo de 2014, fecha que coincidió
con el anuncio oficial de la Copa América Centenario, los ejecutivos de
Datisa, inclusive JINKIS, discutieron entre otras cosas el pago de los
sobornos realizados hasta la fecha y los métodos para evitar ser
detectados. Datisa y sus ejecutivos utilizaron entidades de
transferencia e instituciones financieras en los Estados Unidos,
tanto para juntar el dinero que iría a utilizarse en el pago de los
sobornos como para el efectivo pago de aquellos. Por ejemplo, en junio
de 2013 aproximadamente, un ejecutivo de Datisa que debía a
JINKIS y a los otros socios de Datisa, un tercio del pago del soborno,
transfirió u$s 10 millones de una cuenta comercial de Miami,
Florida, a cuentas bancarias receptoras de New York, para luego
acreditarse en cuentas de dos bancos de Suiza. Este ejecutivo, es
testigo y se ha declarado culpable en este plan por éste y otros delitos (…)
JINKIS y los co-conspiradores no revelaron la existencia del plan de
sobornos a CONCACAF, CONMEBOL, FIFA, o a sus respectivos comités
ejecutivos, congresos u organizaciones.” (ver fs. 931/933 y 934/936).- (el
resaltado me pertenece).- (el subrayado me pertenece).-
Analizada entonces la documentación recibida y previo a
continuar con el trámite del presente, el Tribunal decidió suspender el
proceso (conforme lo prevé el artículo 31 de la Ley de “Cooperación
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Internacional en Materia Penal”), con el propósito que se subsanaren
determinadas imprecisiones que contenía la documentación recibida.-
Puntualmente, se solicitó a las autoridades judiciales de los
Estados Unidos que especificaran -separadamente y respecto de cada
requerido- lo siguiente:
a) Qué acto concreto de los requeridos determinó la calificación de
sus conductas como incursas en cada uno de los tipos penales por los
cuales se los acusaba, ello, pormenorizada e individualmente respecto de
cada persona requerida y delito que se le imputa.-
Así, en el caso de tratarse de reuniones en las que hubieren
participado, debería referirse quien participó; en el caso de transferencias de
dinero o apertura de cuentas, quien las dispuso y por qué medio, citándose -
en tal oportunidad- como ejemplo, lo consignado en el ítem 23 de las NOTAS
695 y 696, donde se hacía referencia que “es delito participar -o tratar de
hacerlo- en una transacción de más de U$S 10.000 derivados de una
actividad ilegal especificada.” solicitándose en el particular que se
clarificara qué actividad ilegal correspondía considerar respecto de Hugo
JINKIS, por un lado, y de Mariano Alejo JINKIS, por el otro, debiendo
especificarse cuál era el delito precedente al lavado de activos.-
También se solicitaron precisiones acerca de:
b) Qué persona física o jurídica resultó afectada en cada caso.
En ese sentido, el Estado requirente especificó en los recaudos
remitidos -al referirse al delito de “fraude electrónico”- que el mismo
penalizaba la perpetración de “un plan para defraudar u obtener dinero o
bienes o el derecho intangible de servicios honrados, con pretensiones
materialmente falsas o fraudulentas” usando para ello la transmisión
electrónica en actividades comerciales interestatales o internacionales (ítems
19 y 20 de la “Declaración Jurada en Apoyo a la Solicitud de extradición”).
Al respecto, se solicitaron precisiones acerca de que persona física
o jurídica concretamente se vio defraudada, de quien/es se obtuvieron
bienes o dineros con pretensiones falsas o fraudulentas, o cómo se vulneró
“el derecho intangible de servicios honrados con pretensiones materialmente
falsas o fraudulentas”, solicitando -en estos casos- aclaraciones sobre el
alcance jurídico que dicha terminología poseía en el ordenamiento jurídico
estadounidense).-
El pedido de precisiones se extendió, asimismo, a lo enunciado en
las notas N° 695 y 696 de la Embajada de los Estados Unidos de
Norteamérica, puesto que -a juicio del Tribunal- adolecían también de una
descripción genérica en relación a lo siguiente “Los delitos investigados y
que se pretenden juzgar incluyen los delitos de extorsión, fraude electrónico
y lavado de activos. Durante la investigación las autoridades
estadounidenses obtuvieron evidencias de que JINKIS, ejecutivo de
marketing deportivo, fue parte de una asociación ilícita con el objeto de
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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pagar sobornos -que efectivamente se pagaron- y del pago de retornos a
funcionarios de la FIFA con el propósito de obtener para sí y para otros
ejecutivos de marketing deportivos el derecho comercial a competencias de
fútbol, inclusive una competencia programada para llevarse a cabo en los
Estados Unidos de América en 2016.”
De lo expuesto, se pidieron precisiones sobre los sujetos
extorsionados (personas físicas o jurídicas), qué se había exigido y a cambio
de hacer que cosa.-
Que al momento de requerir las precisiones detalladas
precedentemente, el Tribunal trascribió -asimismo- las normas pertinentes
de la legislación de éste país que, eventualmente, tendrían su co-relación
con los delitos por los cuales se requiere la extradición de Hugo Víctor y
Mariano Alejo JINKIS (De lo expuesto, ver fs. 946/950).-
En orden a lo solicitado precedentemente, el Tribunal de Distrito
de los Estados Unidos para el Distrito oriental de Nueva York, remitió a esta
sede jurisdiccional una “Declaración Jurada Suplementaria en Apoyo
Adicional de Solicitud de Extradición” (ver fs. 1017/1059 y 1110/1154),
junto con las NOTAS diplomáticas N° 922 y n°923 de la Embajada de los
Estados Unidos, en las que se consigna “Los Estados Unidos
respetuosamente entienden que los documentos en apoyo de la
solicitud de extradición de los JINKIS contienen suficiente
información para cumplir los requisitos dispuestos en el artículo 8
del Tratado y justifican la extradición de los JINKIS a los Estados
Unidos. Incluyen una explicación exhaustiva de las leyes que
describen los delitos por los cuales se solicita la extradición y los
roles específicos de cada uno de los acusados en cada uno de los
delitos” (ver fs. 1160/1162 y 1166/1169).- (el resaltado me pertenece).-
I.b.- Así las cosas, sin perjuicio de la respuesta obtenida por parte
de las autoridades del Estado requirente -frente al requerimiento efectuado-,
el Tribunal dispuso continuar con el trámite previsto en el artículo 30 de la
“Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal” y ordenó la citación a
juicio de las partes en los términos previstos por el artículo 354 del C.P.P.N.
(ver fs. 1182), oportunidad en la que tanto el representante del Ministerio
Público Fiscal, como las defensas técnicas de Hugo y Mariano JINKIS, se
presentaron ante el Tribunal, examinaron las actuaciones y demás
documentación incorporada, y ofrecieron todas las pruebas pertinentes, en
orden a los intereses representados (ver presentaciones de fs. 1188/1189 -
Fiscalía Federal N° 3-, fs. 1198/1203 -Mariano JINKIS-, y fs. 1222/1225 -
Hugo JINKIS-).-
Habiéndose cumplido con el trámite procesal de referencia y
resueltos los planteos presentados por ambas defensas técnicas, se aceptó
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toda la prueba que se estimó pertinente y se rechazó toda aquélla
considerada improcedente (ver 1228/1229).-
Cabe mencionar -en orden al ofrecimiento de prueba presentado
por las defensas de Hugo y Mariano JINKIS- que a fs. 1253/1254 de autos,
luce la certificación de la causa N° 7.888/15 caratulada “JINKIS, Hugo
Víctor y otro s/ Defraudación contra la administración pública” en
trámite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 3,
Secretaría N° 5 de esta ciudad; en tanto que a fs. 1440/1456, se agregaron
constancias de la denuncia -fs. 1440/1447- y de los requerimientos de
instrucción -ver fs. 1448/1454- formulados en el marco de la causa
36.753/15 (CNAPE N° 554/15) caratulada “Burzaco, Alejandro y otros s/
Infracción a la Ley 24.769”, en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo
Penal Económico N° 9 de esta ciudad, por aplicación del artículo 196 del
C.P.P.N..-
II.- Llegada esta instancia, es menester señalar que el titular del
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 3, Secretaría N°
5, en el marco de la causa N° 13.754/15 caratulada “DELUCA, Eduardo s/
Extradición” se declaró incompetente y remitió dicho sumario a éste
tribunal, por conexidad, con fundamento en que “...nos encontramos ante el
pedido de extradición de diversos ciudadanos argentinos, los cuales fueron
requeridos dentro del trámite de una única investigación iniciada en los
Estados Unidos de América...” subrayando que la acumulación propuesta
“...se encuentra dada por la existencia simultánea de dos solicitudes de
extradición, en trámite ante distintos tribunales, emitidas por el mismo
órgano judicial estadounidense, en el marco de la misma investigación...”,
por lo que el trámite de los pedidos de extradición debe ser llevado adelante
por un único magistrado “...por razones de economía procesal y una mejor y
más pronta administración de justicia...” (ver fs. 165/168 de autos).-
En orden a lo resuelto, el Tribunal aceptó la competencia por
conexidad decretada, dispuso la acumulación material de dicho proceso al
presente (ver fs. 1430) y dados los diferentes estadios procesales que
presentaban ambos sumarios, se suspendió la audiencia de debate oral y
público prevista en el artículo 359 del ordenamiento ritual, respecto del
pedido de extrañamiento de los causantes Hugo Víctor y Mariano Alejo
JINKIS, hasta tanto se equipararan -procesalmente- los trámites instruidos
en la presente (ver fs. 1460).-
Tal como se refirió el 4 de diciembre del pasado año, el Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 3, Secretaría N° 5, tomó
intervención en el pedido de detención -con miras de extradición- formulado
por el Juzgado Federal de Primera Instancia para el Distrito Este de Nueva
York, EE.UU., en el marco del documento acusatorio N° 15-CR-252, respecto
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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del ciudadano argentino Eduardo Carlos DELUCA, con DNI N° 4.361.635,
en orden a los delitos de delincuencia organizada, fraude electrónico y
delitos relacionados con el lavado de activos (ver fs. 1268/1281 y 1283,
respectivamente).-
En virtud del requerimiento efectuado, el tribunal interviniente
ordenó la detención de DELUCA, materializada el 10 de diciembre de 2015,
se le concedió al nombrado el beneficio del arresto domiciliario (ver
constancias de fs. 1354/1355 y 1368), comunicándose lo resuelto al Área
de Coordinación de Cooperación Internacional en Materia Penal del
Ministerio de Relaciones Exteriores (ver 1370).-
II.a.- Recaudos Acompañados.-
Mediante nota N° 1343/16 de la Dirección de Asistencia Jurídica
Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, se
recibió la NOTA N° 192 de la Embajada de los Estados Unidos, junto al
pedido formal de extradición de Eduardo Carlos DELUCA, como así también
el Expediente N° 16016653-1 [relacionado a Mariano JINKIS, que consta
-en su parte traducida al español- de lo siguiente: Declaración Jurada en
Apoyo a la Solicitud de Extradición (fs. 290/304); un Anexo identificado
como “Prueba A” (fs. 305/322); Anexo “Prueba B” (323/563); Anexos
“Prueba C” (fs. 564/565); Anexo “Prueba D” (fs. 566/573); Anexo “Prueba E”
(fs. 574/575)].-
En los hechos por el que se requiere la extradición de Eduardo
Carlos DELUCA -según consta en la NOTA señalada-, se hace referencia que
durante la investigación realizada por la justicia estadounidense, se
obtuvieron evidencias que el nombrado, funcionario de FIFA y ex Secretario
General de la Confederación Sudamericana de Fútbol (CONMEBOL), desde
1986 a 2011, solicitó y aceptó el pago de sobornos relacionados con la venta
de los derechos comerciales de los torneos de fútbol Copa América y Copa
Libertadores.-
Señala que desde el año 2000, aproximadamente, los funcionarios
de la CONMEBOL, inclusive DELUCA, solicitaron pago de sobornos y
retornos a un ejecutivo de marketing deportivo a cambio que los funcionarios
de CONMEBOL prestaran su apoyo a la empresa “Internacional Soccer
Marketing, Inc.” (ISM) para que se desempeñe como agente exclusivo de
marketing en virtud de los derechos de patrocinio para la Copa
Libertadores.-
Que un ejecutivo de la citada firma -identificado como testigo
confidencial (“TC”)-, se declaró culpable de asociación ilícita para cometer
fraude electrónico y otro delito impositivo relacionado con su papel en el
esquema de sobornos y señaló que DELUCA solicitó y recibió cientos de
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miles de dólares en concepto de sobornos, a cambio de su apoyo a “ISM”.-
En razón de lo expuesto, las autoridades requirentes plantearon
dos esquemas delictivos para la Copa Libertadores, en los que habría
intervenido DELUCA, como ex secretario general de la CONMEBOL entre
1986 y 2011:
Esquema de la Copa Libertadores 1:
Aquí se menciona que desde principios del año 2000, funcionarios
de la CONMEBOL, entre ellos DELUCA, solicitaron pagos de sobornos y
coimas de un ejecutivo de marketing deportivo, a cambio de que los
funcionarios de CONMEBOL prestaran su apoyo a la empresa ISM.-
En septiembre de 2007, CONMEBOL suscribió un contrato de U$S
40 millones con la compañía Sport Marketing A y el Grupo Santander para
que éste último se convirtiera en el patrocinador titular de la Copa
Libertadores entre las ediciones de 2008 a 2012.- En 2008
aproximadamente, después de suscrito éste contrato, DELUCA solicitó pagos
de sobornos y coimas del TC -testigo confidencial-, por la suma de U$S
400.000 al año, lo cual, fue consentido por el TC, efectuándose pagos
periódicamente hasta 2012, a través de dos compañías bajo el control de
DELUCA.- Se sostuvo que DELUCA y TC usaron instalaciones electrónicas e
instituciones financieras ubicadas en los EE.UU., entre otros países para
hacer y recibir los pagos de sobornos en conexión con los derechos de
patrocinio de la Copa Libertadores.-
Esquema de la Copa Libertadores 2:
Que tomando como base declaraciones de varios testigos y
pruebas documentales, se estableció que DELUCA participó en otro esquema
de soborno que incluía el pago de aquellos a funcionarios de CONMEBOL,
entre ellos DELUCA, a cambio que los funcionarios prestaran su apoyo para
los derechos comerciales de la Copa Libertadores.-
Uno de los ejecutivos de marketing deportivo, es otro testigo
confidencial (TC 2), quién se ha declarado culpable del papel que desempeñó
en la asociación ilícita para cometer el delito de delincuencia organizada,
entre otros.-
Entre 1.999 y hasta 2.015, aproximadamente, una afiliada de
Torneos y Competencias S.A. (Torneos), empresa de medios de deportes y
marketing deportivo de la Argentina, del cual era propietario parcial el TC 2,
obtuvo y mantuvo los derechos exclusivos de transmisión mundial de cada
una de las ediciones de la Copa Libertadores, a través de una serie de
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contratos con CONMEBOL.- A cambio de su apoyo continuo a la afiliada de
Torneos, como titular de los derechos de transmisión de la Copa
Libertadores, entre otros torneos, los funcionarios de la CONMEBOL
exigieron recibir pagos de sobornos anuales.- El TC 2 acordó efectuar el
pago de sobornos anuales y efectivamente pagó a DELUCA y otros
funcionarios de la CONMEBOL.- Se refiere que los conspiradores usaron
instalaciones electrónicas e instituciones financieras ubicadas en los
EE.UU., entre otros países, para hacer y recibir los pagos de sobornos en
conexión con los derechos de transmisión de la Copa Libertadores (ver fs.
1392/1402).-
II.b.- Acto seguido, se llevó adelante el trámite previsto en el
artículo 27 y sgtes. de la Ley 24.767 (ver acta de fs. 1412).-
En éste estado, teniendo en cuenta los actos procesales
desarrollados en el Juzgado Federal N° 3, Secretaría N° 5 y habiendo
quedado trunca la citación a juicio dispuesta oportunamente por el doctor
Rafecas (ver fs. 1413), en virtud de la incompetencia por él decretada y a los
efectos de equiparar los procesos de extrañamiento tramitados (conforme lo
ordenado a fs. 1460 de autos) y con miras al juicio oral a desarrollarse, el
Tribunal citó a juicio -en los términos previstos por el artículo 354 del ritual-,
al titular de la Fiscalía Federal N° 3, doctor Eduardo TAIANO y a la defensa
técnica de Eduardo Carlos DELUCA (ver fs. 1470), quienes formularon los
ofrecimientos de prueba correspondientes (ver presentaciones de fs.
1472/1473 -Fiscalía Federal N° 3- y fs. 1474/1475 -DELUCA-).-
De esta forma, habiendo aceptado la prueba pertinente y
rechazado aquélla improcedente (ver 1488/1489), ha instancias de la
defensa de DELUCA, se ordenó una amplia certificación del expediente N°
9.539/2014 caratulado “DELUCA, Eduardo Carlos y otro s/
Averiguación de delito”, en trámite ante el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal N° 8, Secretaría N° 15 (ver fs. 1496/1500).-
III.- Fijada audiencia de debate para el juicio oral y público de
extradición, la misma se llevó a cabo el día 12 de octubre del año en curso,
correspondiendo a continuación, tratar de lo allí actuado.-
III.a.- La declaración de los requeridos.-
En la oportunidad prevista en el primer párrafo del artículo 378
del Código Procesal Penal de la Nación, Hugo y Mariano JINKIS optaron por
NO hacer uso del derecho de manifestarse; por su parte Eduardo DELUCA
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solamente solicitó que no se hiciera lugar a su extrañamiento por motivos de
salud.-
III.b.- Sustanciación de las cuestiones previas planteadas
-Excepciones de falta de acción-, planteadas por las defensa de los
JINKIS.-
Al así haberlo solicitado, plantearon con anuencia del suscripto los
defensores Francisco CASTÉX y Juan José SFORZA, cuestiones que
entendían debían tratarse previamente.- Lo hicieron y por el tenor de las
mismas se pasó seguidamente a los alegatos, puesto que como ya se había
proveído al momento de plantearlas, formaban parte del fondo del asunto y
debían tratarse en esta instancia.- Así pues, se consignará sucintamente su
tenor para luego hacer lo propio con los alegatos formulados, entendiéndose
que todo ello tiene tratamiento en los acápites posteriores, que versan sobre
la procedencia o no del extrañamiento solicitado.-
Por la defensa de Mariano JINKIS: Se dijo que el estado
requirente claramente imputa el supuesto pago de comisiones, y que esto no
es un delito en Argentina.- Que el sistema legal de los EE.UU.
frecuentemente presentado como respetuoso de las garantías individuales
no lo es tanto.- Que allí los delitos pueden ser conspirados, tentados o
cometidos, a diferencia de nuestra ley donde solo los últimos son punidos.-
Que ya S.Sa. ha informado a los EE.UU. al solicitar precisiones, qué cosas
no son delitos en la Republica Argentina.- Tampoco el requirente demuestra
en qué se apoya para solicitar la extradición.- Que describen conspiraciones
para a su vez conspirar y formar una asociación ilícita, o para defraudar.-
Que nuestra CSJN denotó cual es el concepto de esencia delictiva, que aquí
tiene relevancia.- Aludió seguidamente a un fallo de nuestra Corte en el
precedente “Moshe Ben Igvy s/extradición” (resuelto el 8 de mayo de 2012)
donde se plasma que el término “conspiracy” no constituye delito para
nuestra legislación.- Enfatiza que es absolutamente ajena a nuestro código
penal.- Asimismo hace referencia al precedente “VENIERO, Bruce” (resuelto
el 28 de agosto de 2012) donde se requería la extradición de un
estadounidense; en el mismo el más Alto Tribunal claramente especificó que
la referencia que el tratado suscripto con los EE.UU hace respecto la
asociación ilícita y la “conspiracy” lejos está de suponer una homologación
en el sentido de equiparación de ambos tipos penales.- Que tampoco existe -
cargo 39, 2- la conspiración para cometer fraude electrónico, lo cual no es
delito y menos conspirar para hacerlo.- Alude a la exigencia de nuestra ley
de que una asociación ilícita los delitos a cometer deben ser indeterminados,
cosa que aquí no es el cargo.- Entiende por tanto, que los EEUU no han dado
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respuesta a lo solicitado.- Que el último cargo -conspiración para cometer
lavado de dinero- en los EE.UU. carece de requisitos de que los fondos
provengan de un ilícito, es decir, sería el uso de fondos lícitos para fines
ilícitos, lo cual contrasta con nuestra legislación, donde la esencia de
nuestra figura es justamente que lo ilícito torne a una apariencia lícita.- Que
tampoco aquí se verifica la doble incriminación.- El artículo 42 de nuestro
C.P. establece que los actos preparatorios no son delito, y ni el artículo 303
ni el 278 del mismo tienen relación alguna con los conceptos del artículo
1956 a.2.a del código penal estadounidense, el cual carece del requisito de
que los fondos en cuestión provengan de una fuente ilícita o que se trate de
ocultar su origen o naturaleza; que en los EE.UU. alcanza con que el
imputado haya intentado usar fondos -incluso lícitos- para promover un
delito.-
Por la defensa de Hugo Víctor JINKIS: Principió por hacer
referencia a que oportunamente frente al pedido de extradición, S.Sa. pidió
explicaciones a fs. 942/43, donde lo que dijo a la Fiscalía de los EE.UU
básicamente fue un pedido de aclaración respecto a que si hubo actos
criminales, debía especificarse cuales fueron; si hubo fraude quien fue el
afectado; si hubo transferencias de dinero quienes y por qué medios; si hubo
reuniones quienes las sostuvieron, y se le aclaro al requirente que en
nuestra ley para que se constituya el delito de cohecho se exige que esté
involucrado un funcionario, además de la ilicitud en el origen de los fondos
en el caso del lavado de dinero.- Que la respuesta de la Fiscalía Americana
se produjo y que con ello todos los hechos están reunidos para poder
decidir, y a la vista de todo ello, no se verifica la doble incriminación.- Que la
“conspiracy” ha abierto una discusión de larga data en nuestro país, y la
Fiscalía de Nueva York hizo un denodado esfuerzo por asimilarla a la criolla
asociación ilícita.- Que los antecedentes legales y requisitos objetivos y
subjetivos de esta, nada tienen que ver desde el punto de vista técnico legal
con la “conspiracy”.- Y que en el punto 13 de la ampliación -contestación- de
la Fiscalía de Nueva York ahí está perfectamente definido lo que es la
asociación ilícita para la legislación americana; que nada tiene que ver con
la nuestra.- Cita un caso de nuestra CSJN -Veniero, Bruce, y en definitiva no
habiendo resquicio alguno para asimilarlas, asevera que no se verifica la
punibilidad que exige el tratado.- El cargo 39 habla de conceptos que no se
asemejan a nada en nuestro código, hablando de fraude sin que lo descripto
contenga ninguno de los elementos que tal figura debe contener en nuestro
país, verificándose la ajenidad a nuestros exigidos elementos de ardid o
engaño o que la conducta atribuida tenga entidad suficiente como para
cometer el fraude.- Agregan además la palabra “electrónico”, con lo cual la
disimilitud queda palmaria.- Destacó también que el soborno comercial no
tiene correlato alguno con los funcionarios descriptos en el artículo 79 del
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C.P.; que reiterada e infundadamente aluden a funcionarios futbolísticos,
pero que estos dirijan o toman decisiones no los asimila a funcionarios
conforme nuestra ley.- Esto define por sí mismo el asunto.- Y que en el cargo
40 donde se imputa conspiración para lavado se activos, no va a ahondar,
y que se remite a lo dicho por su colega el doctor CASTÉX respecto a la falta
de ilicitud en el origen del dinero supuestamente abonado en este caso, y a
todas las exigencia de los organismos de control internacionales que prevén
cuando se verifica el lavado de dinero.- Que en contraste con tales
uniformemente especificados requisitos, aquí no tenemos la ilicitud en el
origen de dinero, ni tampoco ninguna de las tres etapas que
doctrinariamente se prevén para que haya lavado: no hay colocación, ni
decantación ni integración del dinero, presente en todo proceso de lavado de
activos. Ninguno de los verbos que nos da nuestro artículo 303 se da en este
caso.- Que la Fiscalía americana apunta a la gente, y no contempla la
relación entre el supuesto delito y los fondos que se manejan.- Considera
pues que debe rechazarse la extradición por no verificarse la doble
incriminación.- Por fin menciona la existencia de juicios en esta República,
que se le siguen a los causantes y que los objetos procesales de las mismas
son claros.- Para el supuesto en que S.SA. no coincida con lo anteriormente
explicado, deberá tenerse en cuenta que los hechos descriptos coinciden
entre sí.- Si hay juicios y si están en pleno tramite la extradición debe ser
negada.- Allí aplica entonces la ley 24.767 en su artículo 11.b, donde se
prevé que no sea concedida cuando el hecho ya fue juzgado y se debe
asimilar el juzgamiento efectuado con un proceso en trámite.- Que el tratado
con los EE.UU. (ley 25.126) en su artículo 5° prevé que no puede ser
denegada la extradición en los casos en que el estado requerido no tenga
juicios o que, teniéndolos no los prosiga, de donde se infiere a “contrario
sensu” que en caso de tenerlos y estar en trámite los mismos la extradición
debe ser denegada.- Que nuestra CSJN -caso Astiz- ha dicho que si el hecho
cae bajo la jurisdicción argentina, aquí debe ser investigado.- Que la
realidad es que estamos hablando de documentos suscriptos fuera de los
EE.UU., de transferencias efectuadas fuera del mismo y que el único punto
de contacto es que la transferencia financiera en algún momento pasó por
Nueva York.- Que ningún ciudadano puede tener dos procesos por un mismo
hecho.- Que un reciente fallo de nuestro más Alto Tribunal se ha referido
sobre este punto estableciendo que en caso de encontrarse en trámite
causas por los mismos hechos en el país requerido, la preferencia de
jurisdicción es en el requerido, para lo cual se toma en consideración la
existencia de procesos iniciados en el mismo.- Así, en tal fallo se trató
justamente de lo que acá se trata, y es de regular la concurrencia de
jurisdicciones sobre un mismo hecho por parte de los estado requirentes y
requerido, cita el fallo “Truppel Andrés Ricardo s/extradición” (resuelto el 11
de agosto de 2015).- Invoca en tal sentido además normas de tratados de
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rango constitucional (conf. artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).-
Propone que prospere entonces la falta de acción por inexistencia de doble
incriminación y subsidiariamente el rechazo por las causas que aquí
tramitan.-
Por la defensa de Eduardo DELUCA: A pesar de no haber
hecho presentación alguna y a su requerimiento le fue concedida la palabra
a su defensor el doctor CAREMI, quien adhirió a los conceptos vertidos por
los defensores en un todo, haciendo además algunas precisiones: que
claramente se resuelve la inexistencia de delito, donde se dejo en claro que
el cohecho no es delito para la legislación argentina y entonces cae el pedido
y no puede haber asociación ilícita para algo que no es delito.- Por tanto
corresponde el rechazo, y subsidiariamente se rechace por estar siendo
investigados aquí las conductas descriptas.- Asimismo asevera que por
efecto de la comprobada litispendencia tampoco se puede conceder la
extradición -en igual sentido que lo señalado por las defensas de los otros
requeridos- porque viola tratados y pactos internacionales de rango
constitucional.- Solicita por tanto la denegación.-
Por la Fiscalía: A su turno el señor Agente Fiscal en responde a
estos planteos expresa que el artículo 2° del tratado establece que el “nomen
juris” no condiciona la doble incriminación, pues se basa en hechos, la
sustancia y no en las calificaciones legales, por tanto entiende que no
corresponde hacer lugar a la falta de acción.-
III.c.- De los Alegatos.-
Alegato del señor Agente Fiscal:
Que el doctor Eduardo TAIANO comenzó su alegato manifestando
que son extraditables los hechos por los cuales se los requiere, puesto que
más allá de la terminología utilizada por las legislaciones se advierte que se
trata de asociación ilícita.- Se refiere a las circunstancias descriptas por los
EE.UU., en sustento de la procedencia del extrañamiento.- Dice que los
artículos de nuestro Código Penal N° 210, 173 inciso 7 y 303 se hallan
satisfactoriamente reunidos los elementos previstos en el tratado.- Refiere
que se han cumplido los requisitos de forma y de fondo y que en
consecuencia ese Ministerio Publico Fiscal en representación del estado
requirente solicita se conceda la extradición de los requeridos.- El Fiscal
recuerda que en este proceso actúa en cumplimiento, por un lado, de sus
funciones superiores de tutela de la legalidad y de los intereses generales
de la sociedad, y por el otro, en representación del interés por la extradición
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(conf. artículo 1° de la ley 27.148 y artículo 25 de la ley 24.767).-
Afirma que los hechos delictivos por los cuales se requiere a los
causantes resultan ser extraditables, según las prescripciones del artículo
2° de la ley 25.126 -tratado de extradición-, puesto que en la ley penal
argentina, las conductas prevén penas superiores a un año de prisión,
según establece el inciso 1°.- Por otra parte, resulta aplicable el inciso 2°,
punto B, puesto que se establece expresamente la conducta de conspiración
para la legislación estadounidense como un delito extraditable; en tal
sentido afirma que es claro el tratado bilateral, cuando en el artículo 2°,
inciso 3° A, establece que las conductas serán extraditables, más allá de
que la legislación de ambas partes las tipifiquen dentro de la misma
categoría o las denominen con la misma terminología; que los cargos que
pesan sobre los requeridos se encuentran vinculados en el marco de una
maniobra general, y conforme se desprende de las acusaciones formales,
para alcanzar su correcta comprensión corresponde tener en cuenta todos lo
consignado en la denominada “Introducción a todos los cargos”, puesto que
allí se detalla la relación circunstanciada de los hechos que son materia de
acusación en los Estados Unidos de Norteamérica.- Tras referirse
profusamente a la descripción de los delitos y actividades de los requeridos
realizada por el requirente, por ello solicita que se declare procedente la
extradición de los señores Hugo Víctor JINKIS, Mariano Alejo JINKIS y
Eduardo DELUCA, para ser sometidos a proceso en el marco del expediente
penal N° 15-CR-252 (RJD) (RML), del Distrito Este del Estado de Nueva York,
conforme lo dispone el artículo 1° de la ley 25.126 y el 32 de la ley de
cooperación internacional en materia penal -24.767-.-
Alegato de las Defensas
Invitadas las defensas a pronunciarse respecto lo manifestado por
el fiscal dijo: La defensa de Mariano JINKIS: que entiende que el Fiscal no
ha refutado lo ya dicho al momento de sustanciar la excepción de falta de
acción.- Que en cuanto a la adecuación típica propugnada por el Fiscal, el
artículo 210 de nuestro código penal no es aplicable porque en los hechos
por los cuales se formula el requerimiento no son indeterminados; que
respecto la administración fraudulenta, no comprende cual es la supuesta
administración que hubiera hecho Mariano JINKIS, y cuál fue el perjuicio;
que es una figura que se intenta forzarla para su adecuación y que su
esencia es distinta.- Que tampoco el artículo 303 de nuestro código penal se
asimila al lavado de dinero descripto por los EEUU, pues lavado es la
conversión de lo ilícito en lícito y no a la inversa.- Alude a la escala de penas
-enorme- y destaca que ninguno de los requeridos son funcionarios públicos
con lo cual considerar el pago de comisiones entre privados como delito viola
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el principio de legalidad.- Dice que esta denuncia persigue fines políticos y
que excede la jurisdicción de los EE.UU..- Que no sería de extrañar que luego
de esta causa vinieran otras de similar tenor.- Por otra parte, esos
supuestos delitos también están siendo investigados en la Argentina.-
Denota que el “suceso histórico” y sus consecuencias para el estado
argentino es lo que aquí está siendo investigado.- Se refiere al artículo 3° del
tratado que hace a un principio básico de la reciprocidad, cuando los EE.UU.
no solo no ha cumplido el tratado entregando a sus ciudadanos cuando se
solicitara, sino que tampoco lo hacen con documentación que se les
requiere.- Que los propios fiscales norteamericanos no pudieron explicar
quienes son las personas defraudadas con lo cual mal puede el fiscal
considerar encuadrado en administración fraudulenta lo descripto por el
requirente, amén de haber consentido lo peticionado por S.Sa..- Que ello
implica una falta de reciprocidad.- Se remite a los ejemplos en tal sentido
brindados en el escrito donde planteara la excepción de falta de acción.-
Alude una vez más a la desproporción de las penas que expone a
ciudadanos argentinos a sufrir penas de hasta noventa años.- Que toda la
prueba en que se apoya la fiscalía de Nueva York son testimonios de
arrepentidos, de los que no brindo dato alguno.- Que en nuestra legislación
no figura esa posibilidad y no es concebible permitir que se juzgue a
ciudadanos argentinos bajo formas que aquí no existen.- Que la amenaza de
terribles penas son una tortura moderna -tal como lo afirma la doctrina
norteamericana- lleva a ni siquiera discutir los hechos.- Solicita el rechazo
pues, y mantiene reservas de caso federal, que se tienen en cuenta por
parte de S.Sa..-
Por la defensa de Hugo Víctor JINKIS: el doctor Juan José
SFORZA adhirió a la defensa efectuada por el doctor CASTÉX, y diciendo
que coincide con el fiscal en que las formalidades para avanzar en el
proceso de extradición están cumplidas.- Sin embargo cuestiona la
existencia de los hechos enunciados por las autoridades judiciales federales
del Distrito de Nueva York.- Sostiene que el ministerio publico da por cierta
la doble incriminación pero no le escucho porqué, simplemente lo afirmó,
remitiéndose al punto 73 del requerimiento de extradición, sin un argumento
técnico o legal por el cual el soborno comercial o la coima entre particulares
tenga lugar en el ordenamiento argentino.- Que se ha escuchado la
calificación conforme nuestro código, del artículo 210, y en perjuicio de quien
sería el 173, cosa que nada tiene que ver con JINKIS, que no administraba
dinero alguno de las entidades en cuestión.- Que habría que ver si hubo un
ardid o engaño para que se verifique el tipo penal, y no lo hubo.- Que
respecto el lavado de activos nada escuchó en cuanto a las acciones.- Que
los hechos están, existen, pero no están las figuras penales en la Argentina,
donde eso no es delito, y por tanto si no lo son, tales acciones quedan
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reservadas a la conciencia y a Dios -invocando la Constitución Nacional-.-
En la cuestión de la jurisdicción disiente con el Fiscal: afirma que no es
posible sustraerle a un juez argentino a un imputado para extrañarlo,
correspondiendo en todo caso postergar su extradición, pero si se están
hablando de los mismos hechos que originan el pedido no se puede hablar
de postergación porque se está en presencia de un doble juzgamiento por un
mismo hecho.- Ello, aludiendo a lo ya planteado respecto la existencia de
causas que se investigan en la Argentina actualmente.- El defensor
propugna la inconstitucionalidad del artículo 3° del tratado, pues el artículo
16 de la Constitución Nacional establece que todos son iguales ante la ley, y
si la ley 24.767 permite que los nacionales opten por quedarse, pero los que
no se quedan son los que están bajo este tratado, ello significa una
inadmisible diferencia de tratamiento.- Que la convención Interamericana de
los derechos del hombre y del ciudadano -artículo2 inciso C- prevé la
igualdad ya no solo ante la ley sino ante las garantías judiciales y esta es
una garantía judicial y porque aquí se está planteando una desigualdad
notoria, es que plantea esa inconstitucionalidad.- Adhiere a lo expuesto
precedentemente por su colega en cuanto a las características que tiene la
legislación americana comparándola con la nuestra, en cuanto a la
expectativa de pena, calificándola de pena cruel, lo que es una violación al
principio de proporcionalidad por parte del Estado.- Con el agravante que
esto no tiene techo pues las penas se suman: que es principio que la pena no
puede ser desproporcionada; que en la legislación norteamericana se le está
dando más valor a determinadas cosas, que al valor vida que nuestra
legislación prevé, ello teniendo en cuenta la pena prevista para tales
delitos.- Llama así la atención de la edad física de su defendido.- Como
corolario grafica lo expuesto respecto los delitos por los cuales se requiere a
su asistido: afirma en tal sentido que si en la sala del Tribunal se tuvieran
juntas físicamente todas las causas en los cuales se investiga a los JINKIS,
y se preguntara cual es la causa donde la asociación ilícita es objeto de
trámite, o un soborno, nadie seguramente señalaría causa alguna, y es que
justamente la fiscalía neoyorquina procura adecuar a la figura argentina los
relatos que realizaran.- Y que nadie ha dicho aún ni el gobierno de los
EE.UU. o la fiscalía de autos donde está el origen ilícito de los fondos, por lo
cual llega a la conclusión de que la extradición solicitada respecto de su
asistido debe ser rechazada, manteniendo las reservas formuladas, las
cuales S.Sa. tiene por sostenidas también.-
La defensa de Eduardo DELUCA dijo: el doctor CAREMI
comienza afirmando ante todo que la descripción de los hechos es nula; que
no se describe una conducta de tiempo modo y lugar de los hechos; que han
esquivado maliciosamente circunscribir el lugar donde se cometieron los
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hechos que reputan como ilícitos, y que si así hubiera sido, serían los hechos
objeto de jurisdicción argentina.- Que la acusación formulada en el sentido
que desde el año 1991 se constituyó una asociación ilícita no tiene asidero,
puesto que el mismo relato se refiere a un período muy posterior a la primera
intervención mentada en los recaudos; que el relato es formulado como en
una novela: comienza en 1996, no hay mención de transferencias, correos,
cuentas bancarias ni nada respecto de su asistido DELUCA, por lo cual se
viola el artículo 18 de la Constitución Nacional que consagra el debido
proceso y el artículo 14 de Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos
y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos que
consagran las garantías judiciales a favor del ser humano.- El segundo
planteo que formula es la ley aplicable al presente caso, puesto que si se lo
acusa por actos de 1991 la ley aplicable sería el tratado con EE.UU.
aplicable a partir del año 1972 (ley 18.764, artículo 7 inciso C) que
consagra el derecho de opción del nacional.- Que en doctrina no se discute
la retroactividad de un tratado cuando no afecta el derecho de fondo, a
diferencia de lo que sean cuestiones procesales.- Que de la mano de ese
derecho de opción tenía consagrada la ley argentina y por tanto no puede
aplicarse a su asistido una ley más gravosa como la estadounidense,
conforme lo habilita este nuevo tratado.- Que en el primer caso las penas
solo serían de 10 a 13 años como máximo.- En cambio conforme este nuevo
tratado se le podría aplicar penas de 30 años de prisión con sumatoria, lo
que llegaría a los 90 o 120 años de prisión.- Que en caso de no hacerse
lugar a la aplicación de la verdadera ley que corresponde, se violaría el
principio de legalidad y el derecho de gentes, ya que el principio de
irretroactividad es principio del mismo, citando el artículo 8° de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 11.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 24 del estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en tanto
consagran la irretroactividad de la ley penal.- La ley vigente es pues el
Código Penal Argentino y debe ser juzgado en argentina, por lo cual debe
rechazarse la solicitud de extradición.- Cita como fuente de estos
argumentos lo resuelto por la Cámara Federal deApelaciones de La Plata en
el caso “Asch, Ricardo” -voto del juez Leopoldo Schifrin con adhesión del
juez Fleicher-; otro punto es la imposibilidad de extraditar por vulneración a
tratados internacionales, porque extraditarlo a su asistido es condenarlo a
muerte, habida cuenta de su estado de salud, acreditado en autos, con lo
cual llevarlo a los EEUU a enfrentar una pena de sesenta a noventa años de
prisión es condenarlo a muerte.- En caso de accederse a la extradición se
verían irremediablemente vulnerados los artículo 5 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; artículo 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 5.1 inciso 2° de la Convención
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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Americana de Derechos Humanos y las Reglas Mínimas para el tratamiento
de reclusos de la ONU.- Subsidiariamente pide aplicación artículo 13.3 del
Tratado de extradición actual con los EE.UUU y dado que está certificada
existencia de una causa en Argentina donde está imputado, solicita la
postergación del trámite de extradición hasta tanto se resuelva la misma.-
Replica del Señor Agente Fiscal:
Otorgada por S.Sa. la palabra al Agente Fiscal para la
correspondiente replica éste se refiere a que percibe una contradicción de
base como ser que se insiste con una supuesta ausencia de doble
incriminación y a la vez con la existencia en Argentina de juzgamiento por
los mismos hechos, con lo cual afirma, no comprender tal contradicción.- Y
que todo lo referido a la aplicación de la ley en los EE.UU. no incumbe en
este proceso.- Las cuestiones de salud no están previstas en el tratado como
una causal de no entrega y deberá ser evaluada por S.Sa..- Entiende
cumplidos los recaudos y que por tanto debe concederse la extradición.-
Responde a la Replica por las defensas:
Ante esta afirmación y la contradicción a la que alude el señor
Agente Fiscal, como así también al planteo de la salud precaria de DELUCA,
se otorga la palabra a las defensas para que formulen los planteos que
estimaran correspondan.-
El doctor CASTÉX sostuvo que tal contradicción no existe, que se
trata de un mismo suceso histórico, donde se está investigando lo mismo, es
más, que para él no hay delito tampoco en Argentina.- Que el fundamento
de sus argumentos en cuanto a las motivaciones políticas de los EE.UU., se
sustentan en el artículo 4.3 del tratado de extradición entre EE.UU. y
Argentina que prevé la denegatoria por causa políticas, que el artículo 23 del
mismo instrumento establece la denegación por causas pendientes.-
El doctor SFORZA explicó a su vez que dicha contradicción no
existe, por la misma inexistencia aludida, y que el planteo respecta a las
causas abiertas en Argentina es subsidiario y solo opera en caso que S.Sa.
considere que existe una doble incriminación.-
Otorgada la palabra al doctor CAREMI, éste manifestó que los
tratados de raigambre constitucional imponían a la Fiscalía considerarlos,
en cuanto a la salud de su asistido DELUCA.-
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IV.a.- El proceso de Extradición y su naturaleza.-
En relación al instituto de la extradición pasiva, es decir el
requerimiento de entrega efectuado al Estado Nacional, se ha sostenido que
“...son aplicables a la extradición pasiva aquellos conceptos generales que,
tomando como base la buena fe que debe regir en el trato entre las naciones,
establecen que el criterio judicial de asistencia internacional debe ser
favorable al propósito de beneficio universal (fallos 322:1566) de que los
delincuentes sean juzgados y, eventualmente, castigados por el país a cuya
jurisdicción corresponde el conocimiento de los hechos delictivos (fallos
319:505), facilitando en lo posible la entrega de los procesados y
condenados...” (GONZÁLEZ WARCALDE, Luis Santiago - “La Extradición” -
ed. Lexis Nexis - p. 17 - 2005).-
Sin perjuicio de ello, cabe poner de resalto, según ha entendido
pacíficamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que los convenios
y leyes de extradición no deben ser entendidos exclusivamente como
instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre
los Estados en la materia, sino que también deben considerarse como
garantía sustancial de que una persona no será entregada a un Estado
extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la
ley, con respecto a sus derechos humanos fundamentales (fallos 327:4168).-
En esta inteligencia se considera que “...El cumplimiento de las
disposiciones que contienen los tratados de extradición y las leyes que
regulan la materia se vincula con las garantías de la defensa en juicio y del
debido proceso que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas
que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento...” (Fallo
anteriormente citado).-
IV.b.- Respecto al marco legal en el cual debe resolverse éste pedido de extradición.-
En el presente pedido de extradición -formulado por el Juzgado
Federal de Primera Instancia para el Distrito Este de Nueva York, EEUU-, el
marco regulatorio por el cual se decidirá acerca de la procedencia o no de la
solicitud, resulta ser el “Tratado de Extradición suscripto entre éste país y
los Estados Unidos” -Ley 25.126- y supletoriamente, la “Ley de Cooperación
Internacional en Materia Penal -Ley 24.767-.-
IV.c.- Requisitos generales establecidos por la normativa a aplicar.-
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Al respecto, a la luz de la documental acompañada por el Estado
requirente y teniendo en cuenta los hechos enrostrados -por un lado- a Hugo
y Mariano JINKIS y -por el otro- a Eduardo Carlos DELUCA, como así
también la calificación legal de los mismos, llevada a cabo por el Juzgado
Federal de Primera Instancia para el Distrito Este de Nueva York, Estados
Unidos de Norteamérica, se desprende de la misma que los sucesos se
encontrarían reprimidos, conforme la legislación de ambas partes, con pena
privativa de libertad que excede holgadamente al año (conf. artículo 6 de la
Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal; artículo 2 punto
1 del Tratado); sin perjuicio de lo cual, el suscripto tratará específicamente lo
relativo a las conductas imputadas en el acápite correspondiente al requisito
de la doble incriminación.-
En relación a los impedimentos del artículo 8 de la referida Ley de
Cooperación, como así también del artículo 4 del Tratado específico (Ley
25.126) que regulan los supuestos referidos a los delitos considerados como
políticos, el suscripto entiende que no se encuentran presente dichos
supuestos, por lo que sería viable o factible -en cuanto a ellos- la
procedencia de la extradición.-
También se encuentran cumplidos los del artículo 8 (en cuanto a la
documentación que debe acompañarse).-
V.- Análisis de los cargos por los cuales se requiere a Hugo y Mariano JINKIS y Eduardo Carlos DELUCA.- Verificación de la doble incriminación.-
Este proceder, esencia misma del proceso de extradición en el
derecho internacional, se encuentra previsto en el artículo 6 de la ley N°
24.767 de Cooperación Internacional.- Asimismo está en el Tratado de
extradición con los EE.UU., conforme el artículo 2, inciso 1°.-
Que ha sido expresado por los defensores de los requeridos que en
autos no se verifica este requisito; asimismo, también el suscripto expresó al
estado requirente en la oportunidad y termino previsto por el tratado, la
necesidad de contar con precisiones o aclaraciones respecto varios aspectos
del requerimiento formal, tanto en la significancia legal de los cargos como
en la descripción de las conductas de los requeridos.- Naturalmente que esto
tenía por objeto salvar las diferencias conceptuales propias del derecho
anglosajón, y de idioma con nuestra ley penal, para poder contrastar con
claridad ambos ordenamientos legales a efectos de verificar el requisito de
la doble incriminación.-
Que debe quedar en claro que en modo alguno el suscripto
focalizará el estudio de este tema en el “nomen juris” de las figuras penales,
ni tampoco procurará detenerse en detalles exigidos por las mismas como
un aspecto relevante para decidir si contemplan los mismos delitos o no.- Es
sabido -y es criterio del suscripto- que el estudio de la identidad de las
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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conductas reprochadas no puede adolecer de un rigorismo formal que
pretenda, o apunte, a que ambas sean idénticas en sus elementos y
descripción.-
Por otra parte puede desde ya adelantarse que no se habrá de
tener en cuenta la reiteración que se imputa respecto a la asociación ilícita -
que el requirente realiza al inicio del enunciado de cada cargo- porque de así
aceptárselo se estaría incurriendo en una inadmisible aplicación a
nacionales de conceptos jurídicos que nada tienen que ver con la
legislación argentina.-
En cuanto a la asociación ilícita entonces -ya se verá a
continuación el análisis especifico de la pertinencia de considerar
equiparable este concepto a la “conspiracy” del código penal federal
estadounidense- solo habrá de considerarla respecto del primero de los
cargos, como figura autónoma que es, y no como agravante o característica
intrínseca de otro delito.-
Otra cosa que desde ya se aclara, es el meneado tema del “fraude
electrónico por cable” del código estadounidense consignado en el cargo 39.-
Esto no es significante para la legislación penal argentina.- Se
trata de un medio que forma parte del “inter criminis” delictivo que pueden
ser utilizados para la comisión de un delito.- Donde debe fincar el real
análisis de este cargo, es en el concepto de “soborno comercial entre
personas físicas o jurídica de naturaleza privada” que los requeridos JINKIS
habrían abonado a directivos de las organizaciones rectoras del futbol, o que
DELUCA habría aceptado, en su carácter de dirigente de las mismas.-
Por fin, y para evitar inútiles reiteraciones y no extender este auto
indebidamente, este análisis fincará en la calificación legal -y su
consecuente descripción- que define a cada cargo que se imputara a los
imputados a los requeridos Mariano y Hugo JINKIS y a DELUCA.-
Así, se tratara conjuntamente la doble incriminación respecto los
siguientes tipos penales del código penal federal estadounidense:
• asociación ilícita para cometer delincuencia organizada -
en violación de lo dispuesto en el artículo 1962 (d) del Título 18 del Código
de los Estados Unidos-, Cargo 1 (JINKIS y DELUCA);
• de asociación ilícita para cometer fraude electrónico -en
violación de lo dispuesto en el artículo 1349 del Título 18 del Código de los
Estados Unidos- Cargo 39 (JINKIS) Cargos 7 y 9 (DELUCA);
• y de asociación ilícita para cometer lavado de activos -en
violación de lo dispuesto en la Sección 1956 (h) del Título 18 del Código de
los Estados Unidos-. Cargo 40 (JINKIS) Cargo 8 y 10 (DELUCA).-
El estado requirente conformó distintos cargos atendiendo a los
hechos investigados, siendo el patrón común “sobornos a la FIFA” y el
particular cargo 39 y 40 vinculados a diferentes ilícitos cometidos respecto a
ediciones de los torneos de fútbol conocidos como Copa América en tanto
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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que los cargos 7 y 9, 8 y 10 se vinculan a distintas ediciones pero de los
torneos denominados Copa Libertadores.-
Por fin se abordará también la calificación propugnada por el
señor Procurador Fiscal, a cargo de la Fiscalía Federal N° 3, que en
representación del estado requirente actuó en el juicio, propugnando la
extradición en base a la calificación que conforme nuestra legislación,
corresponde aplicar respecto de los cargos formulados por la Fiscal del
Distrito Este de Nueva York.-
Con esto se simplifica y acorta el abordaje de los distintos hechos.-
Como se tratará de cargos que el estado requirente reitera para uno y otro
de los causantes, deberá considerarse que las consideraciones vertidas
respecto de cada cargo corresponde a cada requerido que haya sido
acusado por el mismo.-
V.a.- Asociación ilícita para cometer delincuencia organizada:
Este tipo fue en violación de lo dispuesto en el artículo 1962 (d) del
Título 18 del Código de los Estados Unidos.-
Dice la norma estadounidense que se acusa por “asociación ilícita
para llevar a cabo o participar a sabiendas, en una extorsión relacionada
con fraude electrónico y otros delitos, que de algún modo involucran o
afectan el comercio exterior o interno, en violación del título 18 del código de
los EE.UU., artículo 1962 (D).- A este enunciado, consignado en el pedido
formal de extradición -en el caso de los JINKIS- cabe rectificarlo con la
posterior aclaración que realizara la Embajada de los EE.UU. a fs. 1166/8 -
cuando adjuntara también la declaración jurada suplementaria, en el
sentido de que la palabra “extorsión” surge de una traducción incorrecta en
las Notas Diplomáticas N° 695/6 donde se consigna que “Estas Notas
Diplomáticas tradujeron incorrectamente al español la palabra inglesa
“racketeering” como extorsión, o lo que equivale a la palabra inglesa
“extortion”.- La traducción apropiada de “racketeering” es delincuencia
organizada que es el término que se usa en la traducción al español de los
documentos en apoyo a la solicitud de extradición.- Los Estados Unidos no
han imputado, y no tienen intención de imputar extorsión a los JINKIS,
“…En consecuencia los Estados Unidos respetuosamente solicitan
que las autoridades argentinas hagan caso omiso a las referencias a
extorsión en las Notas Diplomáticas 695 y 696 y las reemplacen con
el término ‘delincuencia organizada’...”.- (el resaltado me pertenece).-
En consecuencia el enunciado del cargo susodicho queda titulado
por el requirente como “Asociación ilícita para cometer delincuencia
organizada (Cargo 1)”, el cual es aplicable a los tres requeridos (Mariano y
Hugo JINKIS y Eduardo DELUCA) y su enunciado es: “…les imputa a Hugo
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y Mariano JINKIS asociarse ilícitamente para a sabiendas concordar realizar
o participar en actividad de delincuencia organizada, relativa al fraude
electrónico/por cable y otros delitos, que comprende o afecta el comercio
interestatal o el comercio extranjero en transgresión de lo dispuesto en el
Titulo 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1962 D”.- Es de resaltar
que este enunciado es el mismo que el formulado en los recaudos formales
en apoyo a la extradición de DELUCA, realizado posteriormente a esta
rectificación.-
Aclarado este importante aspecto de la acusación, motivado
quizás en que las traducciones de la Embajada no eran oficiales -y por tanto
pudieran carecer del rigor que un traductor público capacitado en temas
forenses pudiera imprimirle al texto- y con la aclaración de que este texto fue
correctamente comprendido y respondido por las partes habida cuenta de
las razones que en sus escritos y alegatos verbales formularan, nos
hallamos en condiciones de abocarnos al tema.-
En primer término ha de coincidirse con las defensas de los
requeridos Hugo y Mariano JINKIS en el sentido que este cargo es asociarse
ilícitamente para concordar o participar en una empresa de crimen
organizado, lo que ya de por sí es ajeno a nuestra legislación.-
Pero antes de avanzar, ya es momento de poner en resalto que
subyace en toda esta discusión un elemento idiomático descollante, y este
es la asimilación directa del término en idioma inglés “conspiracy” a la
expresión castellana “asociación ilícita”.- Esta traducción podría encontrar
asidero en el texto del tratado de extradición, en su artículo 2° inciso b) que
reza que un delito será extraditable también si se trata de: “b) una
conspiración tal como la define la legislación de los EE.UU de América o una
asociación ilícita según la define la legislación de la República Argentina
para cometer cualquiera de los delitos contemplados en el párrafo 1.”.-
Este enunciado, tomado en forma literal podría aparentemente dar
por zanjada la cuestión de la doble incriminación entre ambas legislaciones,
pero sin perjuicio que el suscripto entiende que no es éste el eje principal del
asunto, porque la cuestión se definirá claramente al analizar si se verifica
la doble incriminación respecto de cualquiera de los delitos del párrafo 1 del
artículo 2 del tratado -comisión de delitos a la que hace referencia la
“conspiracy” o asociación ilícita y sin cuya existencia ésta no se configura-
no se proseguirá sin formular algunas reflexiones al respecto.-
En efecto, es dable ante todo resaltar que en cuestiones que
demandan tanta precisión como es el determinar si un acto está penado
tanto en un país como en el otro, en lo cual -como ya “ut supra” hemos visto-
el uso correcto y preciso del idioma y sus traducciones técnicas adecuadas
no son un tema menor.-
Todas las observaciones vertidas por las defensas y también
advertidas por el suscripto en cuanto a la gran diferencia que tienen ambas
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figuras (vgr. “conspiracy” y asociación ilícita) confluyen en detenernos en
como el artículo 210 de nuestro código sustantivo describe elementos que
evidencian con meridiana claridad que una asociación ilícita no es ni un
agravante, ni algo que se reduzca al concurso de voluntades de una o dos
personas, ni que se trate de un solo delito para cuya comisión se hayan
complotado, confabulado, convenido, o el verbo que se quiera utilizar para
explicar que hubo acuerdo de voluntades para cometerlo.-
Una asociación ilícita es justamente eso: una banda o asociación
de por lo menos dos, o más personas, que por su carácter antisocial -cometer
delitos en forma indeterminada- representa un grave peligro para el orden
público. Y se imputa una sola vez.-
No resulta ocioso denotar el antecedente de la CSJN invocado por
las defensas en el sentido de que la referencia del tratado a ambas figuras
lejos está de suponer una homologación –en el sentido de equiparación- de
ambos tipos penales (Precedente CSJN VENIDERO, Bruce).-
Así entonces, no es necesario hacer mucho esfuerzo para advertir
que más allá de una mera traducción, los conceptos y descripciones de cada
uno de ambos tipos penales son distintos, pues mientras que para la ley
estadounidense “conspiracy”1 o, como ya directamente traducen, una
1 Esta definición legal fue brindada en el apartado N° 13 de la Declaración Jurada Suplementaria en Apoyo Adicional de Solicitud de Extradición, glosada a fs. 1066/1154, y es claro que en la versión en castellano de la misma, que obra a continuación de la versión en inglés, se traduce directamente el término “conspiracy” como “asociación ilícita” (conf.
“asociación ilícita”, es: “un acuerdo para cometer un delito penal o más…”,
lo cual en sustancia, difiere diametralmente del espíritu que anima a la
norma argentina de la asociación ilícita.-
Surge aquí una evidente diferencia que finca en que para nuestra
legislación el concepto punible es distinto, pues prevé tomar parte en una
banda o asociación para “cometer delitos” -delitos indeterminados- y no solo
uno.-
Cuando nos encontramos frente a la comisión de un delito, tal
como lo describe la Fiscal norteamericana, sencillamente se trata de un
hecho para el cual rigen las reglas comunes de participación criminal de
nuestra ley penal2.- Más claro aún: en esas condiciones corresponde
inevitablemente determinar la existencia de autores y/o participes, sean
primarios -necesarios para la concreción del ilícito- o secundarios.-
Más diferencias conceptuales en la esencia de las figuras penales
surgen de otras aclaraciones formuladas en este documento suplementario,
puesto que también especifica la Fiscal M. Kristin MACE, que el acuerdo
sobre el que se basa la asociación ilícita (“conspiracy”) “…puede ser
simplemente un entendimiento tácito entre dos personas o más para hacerlo
algo ilegal…”3(SIC), lo cual contrasta no solo en número, sino
conceptualmente también, con el artículo 210 del Código Penal Argentino, en
tanto debe tratarse de una asociación o banda de “tres o más personas”.-
fs. 1070 -en inglés- y fs. 1115).- 2 TITULO VII “Participación Criminal” , artículos. 45 a 49 del Código Penal Argentino.-
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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Es que para nuestro código penal se trata de una figura autónoma
que tiene como finalidad la protección del orden público justamente por el
peligro que estas agrupaciones representan, y la pena se aplica con
independencia de la que pueda corresponder al autor por los delitos
cometidos como miembro de la misma, sea como autor o partícipe.-
Así, la responsabilidad por esta figura no se extiende a los delitos
cometidos por la asociación o banda, lo cual es diferente de la explicada por
la Fiscal susodicha, cuando asevera que para la ley estadounidense “A un
conspirador se le puede considerar penalmente responsable de todas las
acciones razonablemente previsibles tomadas por otros conspiradores en
fomento de la sociedad delictiva”.-
Si no fuera por lo discutible que torna a esta conclusión la letra del
tratado, que aludiría a una suerte de equiparación de ambas figuras -sin
perjuicio de los antecedentes de la CSJN que también se refieren en sentido
contrario a ello- 3 podría sin más rechazarse la doble incriminación por el
contraste del contenido jurídico de cada figura.- No resulta superfluo en tal
sentido atender a otro pronunciamiento de nuestro Supremo Tribunal en un
caso de extradición por el cual el Estado de Israel solicitaba extrañamiento
3 CSJN V.1.XLVI.R.O Veniero, Bruce Vito s/extradición. Rto. 28/08/2012 que reza: “10) Que la referencia que el tratado aplicable efectúa a la “conspiracy” y a la asociación ilícita lejos está de suponer una homologación –en el sentido de equiparación- de ambos tipos penales, tal como sostiene el Sr. Procurador Fiscal a fs. 406 y la defensa al afirmar que ‘…aquello que para el hoy requirente configura una conspiración para nuestra legislación configura una asoiación ilícita’ (fs.394). Solo tiene por objeto erigir a ambas conductas típicas como figuras autónomas que cada una de las legislaciones contempló de manera expresa en su derecho interno y que, en el tratado que las vincula, consagraron como ‘delito extraditable’. -
de un individuo por un delito caracterizado con idéntico vocablo:
conspiración.- Ya vemos pues, que si se tratara de aceptar ciegamente una
palabra como condición para acceder a una extradición, ello no puede ser en
modo alguno algo automático.-
No obstante todo lo dicho, sabido es de los antecedentes
jurisprudenciales que, a pesar de todo, dan como extraditable tal
denominación (“conspiracy”) a partir de la voluntad de los estados al
suscribirlo y en atención a que si bien hay diferencias entre ambos tipos
penales, también hay algunas coincidencias, y que más allá del “nomen
juris” utilizados por los Estados para nominar las conductas, ha de estarse
a la “sustancia” de las descripciones, sin que sea determinante la mayor o
menor coincidencia de elementos.-
V.b.- Asociación ilícita para cometer fraude electrónico:
Esta figura es en violación de lo dispuesto en el artículo 1349 del
Título 18 del Código de los Estados Unidos- Cargo 39 (JINKIS) Cargos 7 y
9 (DELUCA): Sobornos comerciales.-
Sentado ello, y habiendo expresado el pensamiento del suscripto
sobre este tópico, corresponde seguidamente referirse al delito que subyace
como base y eje de toda esta requisitoria de extradición, y éste no es otro
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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que el soborno comercial, penado en el estado de Nueva York, tal como lo
explica la Fiscal MACE.-
Que su sustancia tenga correlato con las normas penales de la
legislación penal argentina dependerá si puede considerarse configurada la
asociación ilícita invocada y consecuentemente, esto también comprende al
delito denominado por la requirente como lavado de dinero que, por más que
hoy día sea una figura autónoma en nuestra legislación y ya no una clase
de encubrimiento de otro accionar delictivo, exige indefectiblemente y de
todas formas, que los bienes objeto del lavado sean “provenientes de un
ilícito penal”.-
Dice la norma del código estadounidense, que se acusa por:
asociación ilícita para idear un plan o artificio con el objeto de defraudar,
inclusive el derecho intangible de servicios honestos, mediante el uso de
comunicaciones electrónicas, radio o televisión, con el propósito de llevar
adelante dicho plan o artificio en violación del título 18 del código de los
EEUU de América, artículo 1349.-
Antes de proseguir se hará un distingo para ser precisos en las
circunstancias que definen la existencia o no del delito.- Debe puntualizarse
que los JINKIS son aquí acusados por haber sobornado a directivos de una
asociación civil de derecho privado.- En cambio, DELUCA es acusado por
idéntica figura penal estadounidense, pero la descripción de su accionar
finca en solicitar y cobrar en parte, los susodichos sobornos, siendo un
funcionario de una asociación civil de derecho privado.- El análisis de esta
situación respecto a de DELUCA, ameritará un capítulo aparte en lo
relacionado con este cargo.-
Sigamos de largo, por el momento, respecto del cargo de
asociación ilícita, pues ya hemos visto que solo suma confusión y más
valdría referirse a la recurrentemente mentada conspiración, o
confabulación, más entendible para el caso y a efectos de hacer
comprensible la intención sustancial de la norma norteamericana.- Acá se
trata de una defraudación de derechos -en sentido amplio, como vemos
conforme la descripción- mediante el uso de algún medio eléctrico o
electrónico.-
Solo con tal enunciado podríamos dar por descartada la
configuración de delito alguno en nuestra legislación, pues carece de todo
elemento coincidente con la misma, pero la certeza arriba con la “declaración
jurada suplementaria” de la Fiscal M. Kristin MACE, quien a fs. 1116 (pág. 7
de la declaración en su versión en castellano), continuando lo ya reseñado,
especifica que “...el patrón de actividad de delincuencia organizada a través
de la cual se presume que Hugo JINKIS y Mariano JINKIS conspiraron para
conducir los asuntos de la empresa consisten en, entre otros actos de fraude
electrónico/por cable, lavado de activos, asociación ilícita para lavar activos,
viajes y transportes interestatales en ayuda de la delincuencia organizada y
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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soborno conforme a la ley del Estado de Nueva York que tipifica como ilegal
recibir sobornos comerciales...”.-
En cuanto a DELUCA no fueron necesarias aclaraciones
suplementarias, sino que directamente se describió su accionar en la
acusación del Estado requirente con idéntica referencia a la legislación
estadounidense, surgiendo de la declaración jurada de la Fiscal MACE4, que
se lo acusa de recibir “sobornos y coimas” en el Estado de Nueva York.-
Y aquí, más allá de los títulos que se impongan a cada figura
penal, lo cierto es que el denominado fraude apunta al acto de sobornar a
un directivo de una asociación civil de derecho privado -o que este lo
requiera y reciba- es decir, sin participación de funcionario público alguno.-
Y como ya se avizorara al momento de requerir aclaraciones al
Estado requirente, en que expresamente se solicitaron precisiones respecto
delitos como la extorsión -que luego fue descartado por los EE.UU. por haber
incurrido en un error en la traducción- y se aclarara que para la ley
argentina el cohecho -sobornos- contempla para su configuración la
intervención de un funcionario público, cosa que ciertamente no son los
directivos de entidades privadas, no hay coincidencia alguna de tales
4 Declaración jurada en apoyo de la extradición, versión en idioma castellano, que en su folio 482 reza: “...Entre el año 2000 y 2012 , o alrededor de esas fechas,…los acusados DELUCA y Nicolás LEOZ, junto a otras personas, intencionalmente y a sabiendas conspiraron para crear una estratagema y un artificio para defraudar a la FIFA y a la CONMEBOL y a sus organizaciones constituyentes, entre otras cosas, para privar a la FIFA y a la CONMEBOL (…) de sus respectivos derechos de servicios leales y honrados a través de sobornos y coimas, para obtener dineros y propiedades a través de pretensiones y promesas significativamente falsas y fraudulentas…”.-
“sobornos comerciales” con el código penal argentino.-
Es de destacar que al pedirse precisiones a los EE.UU. (fs.
946/950) se adjuntaron la totalidad de las normas penales que podrían
tener relación con las conductas descriptas en las acusaciones, lo cual
incluyó a los artículos 168 al 173 (Extorsión, Estafas y otras
Defraudaciones); artículos 256 al 259 (Cohecho y tráfico de influencias) y
artículo 303 y ss. (Delitos contra el orden económico y financiero).- Ello a fin
de facilitar la intelección de los delitos por los cuales se requería a los
causantes en el marco de la más amplia colaboración.-
La contestación de la Fiscal en su declaración jurada, no hizo
referencia alguna a toda la normativa que se facilitara, circunstancia que
habría sido necesaria a la vista de las imprecisiones advertidas y a las muy
significativas diferencias de metodología legislativa, como así también de los
términos utilizados, sino que se volvió a referir únicamente a la normativa
estadounidense.-
Puede dejarse establecido entonces que: no existe en la legislación
penal argentina nada que se asemeje siquiera al denominado “fraude
electrónico/por cable”, ni “defraudar un derecho intangible de servicios
honestos”, ni que penalice el “soborno comercial” entre personas o
sociedades o entidades de naturaleza privada -conforme la precisión de la
Fiscal MACE- todos ellos delitos de la legislación de los EE.UU.-
Cuando se deja sentada esta absoluta ajenidad, no es solamente
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con relación a los nombres de las figuras penales, sino también a su
contenido: utilizar medios electrónicos es para el derecho penal argentino
solo un medio que no constituye ni agrava ninguna conducta punible; ídem
con defraudar servicios honestos, y tampoco existe norma que penalice la
entrega de un soborno o cohecho entre privados.-
De modo que los cargos 39, 7 y 9, no representan delito alguno en
la República Argentina; la consecuencia de esto es que la asociación ilícita
del cargo 1 carece de virtualidad jurídica ya que esta no puede configurarse
para realizar actos que no son delictivos, porque clara e indudablemente
reza el tratado que para que se constituya, la “conspiracy” lo debe ser para
cometer cualquiera de los delitos contemplados en el párrafo 1.-
Y ya se vio que no hay allí delito alguno para nuestra legislación.-
V.c.- Asociación ilícita para cometer lavado de activos:
Este tipo penal es en violación de lo dispuesto en la Sección 1956
(h) del Título 18 del Código de los Estados Unidos-.- Cargo 40 (JINKIS)
Cargo 8 y 10 (DELUCA).-
Dice la norma precitada que se acusa a los requeridos de cometer:
“...asociación ilícita para llevar a cabo o intentar llevar a cabo una
transacción comercial con las ganancias de una actividad ilícita, en violación
del título 18 del código de los EE.UU., articulo 1956 (H)...”.-
Nuevamente -y atendiendo al enunciado de los recaudos formales- la fiscal
del caso especifica que la asociación ilícita de lavado de activos que se
imputa es una transgresión penal distinta de la asociación ilícita de
delincuencia organizada que se imputa en el primero de los cargos (cargo
1)5.- Ya hemos visto que no solamente no correspondía considerar un cargo
de asociación ilícita para cada hecho de los descriptos por el requirente, sino
también que al no constituir delito alguno el acto de sobornar a un directivo
de una asociación civil de derecho privado -o aceptar un soborno por parte
de éste- tampoco corresponde entender considerar existente asociación
ilícita alguna.- Por tanto, corresponde abocarse únicamente al concepto de
“lavado de activos”.-
Sobre este delito, se adelanta desde ya con lo que hasta ahora se
ha venido dejando sentado, no existe posibilidad alguna de que se verifique
la doble incriminación, sencillamente porque al no existir el soborno -tal
como lo describiera el requirente- para nuestra legislación penal, no existe
un delito o acto, que genere “fondos ilícitos”, a los que se les de
características de lícitos al ser transferidos por cable, medios electrónicos,
5 Cfr. Fs. 1142 de los autos principales y folio 301 de los recaudos respecto de DELUCA, reservado en Secretaría.
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transferencias, sea cual fueren el o los países a través de los que circulen
esas transferencias electrónicas.- Por tanto el dinero descripto en los
recaudos y pedidos de extradición, al estar conforme la descripción
efectuada en los cargos, destinado a enervar voluntades, y no constando
que tenga una procedencia ilícita, tiene inevitablemente -en contraposición-
la cualidad de ser lícito.-
La dependencia absoluta de esta acusación -cargos de lavado de
activos- con el delito de soborno (o fraude como lo denomina el código
estadounidense) fue señalada por la Fiscal MACE, al consignar que los
hechos que establece el acuerdo para cometer lavado de activos, son los
hechos subyacentes de la conspiración de fraude electrónico/por cable por
los que se acusara a los requeridos en los distintos cargos.-
Y ahora si, puede también focalizarse el análisis en la sustancia
de la norma que sería de aplicación, en nuestro derecho positivo que
contempla el lavado de dinero.- Dice el artículo 303 del Código Penal
Argentino, inserto en el Titulo XIII denominado “Delitos contra el orden
económico y financiero” que incurre en tal delito el que “...convirtiere,
transfiriere, administrare, vendiere gravare, disimulare o de cualquier modo
pusiere en el circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito
penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios
o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y
siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil, sea en un
solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí…”.-
Así surge que la Fiscal de Nueva York acusa de lavado de activos
a todos los requeridos, por las transferencias efectuadas por diversos
medios electrónicos -conforme su legislación lo prevé- para el pago de lo que
ella denomina “sobornos comerciales” (entre personas físicas y/o jurídicas
de naturaleza privada) y/o “coimas” y/o comisiones (es indistinta su
nominación) destinadas a los directivos de las asociaciones civiles privadas
ya referidas.-
Claramente entonces, esto es nuevamente un medio por el cual se
verificaron los actos que dan fundamento básico a todas las acusaciones;
medio que no se compadece ni con la letra ni con la sustancia o espíritu de
nuestra norma, que penaliza el llamado “lavado de activos de origen
delictivo”, describiéndola justamente como convertir, administrar o poner en
circulación -entre otros- bienes provenientes de un ilícito penal, para que
adquieran la apariencia de un origen lícito.-
En este mismo sentido los organismos internacionales que regulan
o combaten el lavado de activos de índole transnacional definen el lavado de
dinero de una manera muy parecida (conf. GAFI, GAFISUD, Banco Mundial,
OEA, ONU, FMI, OCDE) los que han caracterizado la actividad de “lavado de
activos o bienes” como un proceso que consiste en encubrir el origen ilegal
de fondos obtenidos mediante actividades delictivas, por medio de
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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operaciones comerciales y/o financieras dándoles apariencia de bienes o
activos lícitos.-
Es que lo que la ley argentina penaliza -siguiendo tales
lineamientos internacionales en cumplimiento de compromisos mediante
tratados de igual índole- son las maniobras de carácter cosmético que
permiten a grandes organizaciones criminales -o también de cualquier
envergadura- poder disponer del dinero habido de manera ilícita.-
Pero no al revés, como describe el requirente, que es utilizar fondos
de origen lícito para comprar la voluntad de un individuo; esto es, en la
legislación estadounidense, producir un “soborno comercial” entre privados.-
En esta hipótesis no se está en un proceso de lavando de activos, sino
utilizando un medio electrónico (también podría ser un traslado físico) para
hacer llegar los fondos al interesado.-
Más claro todavía: aún si se considerara que efectivamente se
hubiera concretado un delito por parte de los requeridos, y que las
transferencias de dinero estaban destinadas a concretarlo, tampoco esto
sería un lavado de tales sumas de dinero, sino por el contrario un medio que
integra el “iter criminis” delictivo.-
Concluye aquí también entonces, el análisis de dos de las figuras
propugnadas por el titular de la Fiscalía Federal N° 3 (asociación ilícita y
lavado de activos) restando tratar a continuación la remanente de todas las
que en su alegato entendiera que subsumían en nuestro código las
pretensiones punitivas de los EE.UU..-
V.d.- Sobre la verificación del delito de administración fraudulenta del Código Penal Argentino, conforme los términos alegados por el Agente Fiscal.-
En razón de ello, y considerando el encuadre legal que postulara
el representante del Ministerio Público Fiscal, en su alegato; en el caso de
los JINKIS y DELUCA, se analizará -en orden a lo postulado- los elementos
contenidos en el delito del artículo 173, inciso 7 del Código Penal Argentino,
confrontándolos con los hechos por los cuales los EE.UU. reclama la
extradición de todos los requeridos.-
Aquí cabe hacer un importante distingo, toda vez que se tratará en
un solo acápite, pues nos estamos refiriendo a una sola figura penal, la
situación y actos de Mariano y Hugo JINKIS por un lado, y Eduardo
DELUCA por otro.-
Es que conforme las descripciones de esta figura penal especial de
defraudación, donde lo característico es el poder de administración, dos
roles distintos corresponderían en esta hipótesis: el accionar del supuesto
administrador por un lado y el de los que lo corrompen por otro.-
Se llega a tratar la “administración fraudulenta” por ser ésta la
figura penal que a criterio del Ministerio Publico, más aproximación podría
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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llegar a tener -eventualmente-, frente a la actividad que se les reprocha en el
país requirente.-
Y en tal sentido, se le ha imputado a los nombrados integrar o
formar parte de una asociación ilícita para cometer fraude electrónico
en función de haberse desempeñado -al momento de los hechos- como
Secretario General de la CONMEBOL, y en tal carácter, haber pedido y
recibido pago de sobornos o coimas, para que diferentes empresas
obtuvieran durante ciertos períodos los derechos de patrocinio y comerciales
exclusivos de la Copa Libertadores (DELUCA).- Los pagos le fueron
efectuados por otros acusados.-
En el caso de los JINKIS, ya no con relación a la denominada
“Copa Libertadores”, les cabe la acusación fiscal en orden a haber pagado a
otro/s administrador/es vinculados con los derechos comerciales distintas
ediciones de la denominada “Copa América”.-
V.d.1.- Breves nociones acerca del delito de defraudación
por administración infiel.-
Este tipo penal se incluye dentro de los casos especiales
establecidos para la figura genérica de la defraudación, prevista en el
artículo 172 del Código Penal y establece que sufrirán la misma pena que la
figura genérica, en el inciso 7mo.: “...El que, por disposición de la ley, de la
autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con
el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar
daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de éstos...”.-
Sucintamente se puede decir que esta figura es considerada como
una defraudación por abuso de confianza, en la que no se necesita del
engaño para que se produzca el perjuicio sino del abuso de los poderes que
su autor ejerce.- Esto puede dar respuesta a uno de los cuestionamientos
que las defensas realizan a la aplicación de esta figura penal, en el sentido
de que no se advertía que engaño o ardid habrían empleado sus defendidos
en la especie.- No será éste sin embargo, la circunstancia que determine si
su aplicación es o no pertinente.-
La acción típica consiste en perjudicar los intereses confiados,
violando los deberes derivados del ejercicio del cargo que se ocupa, siendo
presupuesto del delito que el autor ejerza un poder de disposición sobre los
bienes o intereses que otro le confíe, puede ser mediante el manejo de los
bienes e intereses, la administración que implica la facultad de disposición o
el cuidado de tales bienes, que tiene quien, sin poder disponer
autónomamente de ellos, está encargado de su vigilancia, conservación y
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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aplicación.-
Coincide la doctrina que -en los casos precitados- el sujeto activo
debe poseer un cierto marco de libertad, autonomía y responsabilidad en la
administración del patrimonio ajeno6.-
En los términos fijados, entonces, incurrirá en éste delito
únicamente quien maneja, administra o custodia los bienes e intereses que
le fueran confiados.-
En cuanto al objeto material, el tipo penal sólo enumera bienes o
intereses pecuniarios ajenos, entendiéndose por “bienes” todas las cosas y
objetos materiales y los inmateriales o derechos que son de propiedad del
sujeto pasivo; en tanto que por “intereses pecuniarios”, se entiende a
cualquier modo de beneficio a que el sujeto pasivo tenga derecho, y respecto
del cual, el agente está obligado a procurar su obtención.-
En concreto, los bienes o intereses en cuestión deben ser
ajenos, es decir, no pertenecer al sujeto activo sino, como se dijera, a
quien le encomendó su manejo, cuidado o administración.- Esto,
contrastado con la actividad achacada a los JINKIS, determina su ajenidad
a la figura penal en tanto no administraban nada, como luego se verá.-
El tipo penal requiere un perjuicio, abarcará cualquier menoscabo
que sufra el patrimonio por la acción u omisión infiel del agente, cuya
concreción se plasma con el efectivo perjuicio causado, esto es, cuando se 6 Donna, Edgardo A., en “Derecho Penal -Parte Especial-, Tomo II-B, pág. 413
produce la disposición económica que reduce el patrimonio del sujeto pasivo,
hecho por el cual, si el perjuicio no se concreta, el acto violatorio perpetrado
con las finalidades típicas, podrá constituir una tentativa.-
Sobre el elemento subjetivo del tipo, esto es, la acción que
perjudica u obliga abusivamente tiene que haber sido encarada por el autor
para lograr un lucro indebido para él o para un tercero, lo que implica que la
acción sólo podrá darse por medio de un dolo directo (según CREUS y
NAVARRO), no siendo admisible -para estos autores- el dolo eventual,
porque la acción emprendida requiere necesariamente el propósito o la
voluntad expresa de dañar (en contrario, SOLER y FONTÁN BALESTRA, en
los casos en que el autor obra con el fin de obtener un lucro, siéndole
indiferente el perjuicio que puede sufrir el titular del patrimonio).-
V.d.2.- La aplicación del artículo 173 inciso 7 respecto de Mariano y Hugo JINKIS.-
Como ya se ha visto entonces, estas personas no revistieron con
relación a las organizaciones a cuyos directivos habrían sobornados,
calidad de administradores como para poder considerar que tuvieran algún
tipo de poder en la disposición de intereses y/o bienes de las mismas, lo
cual excluye la aplicación de dicha figura penal con relación a ellos.-
No es superfluo denotar que toda la descripción que de sus actos
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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realiza la Fiscal de Nueva York, ninguna coincidencia tiene con la actividad
que ese tipo penal prevé, pues se enfatiza constantemente que su actividad
se circunscribió a pagar sobornos -sobornos comerciales entre privados- y no
apuntó a incursionar en ninguno de los actos previstos por la figura en
cuestión.-
V.d.3.- La aplicación del artículo 173 inciso 7 respecto de Eduardo Carlos DELUCA.-
Conforme la declaración jurada en apoyo de la extradición
formulada por la Fiscal de Nueva York (folio 399 que corre por cuerda)
DELUCA y LEOZ -a la sazón Presidente de la entidad- firmaron contratos en
nombre de la misma, aludiendo genéricamente a unos por los cuales la
empresa Toyota Motors consiguió ser el primer patrocinador en la Copa
Libertadores, comenzando tal tracto contractual en el año 1998, y con el
grupo Santander, como segundo patrocinador desde el año 2008 al 2012.-
Sentados los aspectos básicos de esta figura penal, será necesario
establecer -desde dicha óptica- si la actividad funcional desempeñada por el
requerido Eduardo Carlos DELUCA, como Secretario General de la
CONMEBOL, al momento de los hechos, guardaba algún tipo de relación y/o
aproximación a las funciones propias -conforme las exigencias del tipo- de
quien posee a su cargo el manejo, cuidado o administración de los bienes o
intereses confiados en razón de su cargo, para determinar si el presente
delito (defraudación por administración infiel) reúne las exigencias mínimas
y esenciales para que se verifique el requisito de la doble incriminación
postulado por el Agente Fiscal en su alegato.-
Sobre tal particular debe aseverarse que él y el Presidente de la
CONMEBOL (a estar por lo reseñado por la Fiscal de Nueva York)
suscribieron los convenios de referencia con ambas empresas, pero en la
acusación nada se dice respecto a cual habría sido la participación de los
ejecutivos de esas empresas multinacionales, ni que estén involucrados en
la investigación como parte de la estratagema o el hecho, lo cual contrasta
notablemente con las otras circunstancias mentadas en el otro “esquema”
descripto y conduce a diluir la entidad de los motivos por los cuales
requieren extradición, toda vez que si lo que se le imputa a DELUCA es la
firma de estos contratos y los mismos no son investigados por
irregularidades se desvanece la materialidad del hecho imputado.-
En efecto: si se trata de adecuar una actividad o conducta por
parte del/los requerido/s con relación a un hecho disvalioso, una
descripción concreta de la entidad de los mismos es necesaria.-
Así en los dos esquemas delictivos presentados (Copa
Libertadores 1 y 2) se alude a la celebración de contratos y a la
intermediación de un testigo confidencial, sin que se pueda advertir el
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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involucramiento o no de las empresas internacionales precitadas, sin que se
haga referencia a la irregularidad de la contratación o en que ésta fincaba.-
Pero lo más relevante en punto a la inexistente vinculación de los
hechos achacados a los JINKIS y a DELUCA con la administración
fraudulenta, es que no se ha hecho mención siquiera a un requisito
fundamental de esta figura de nuestro derecho penal, que es la
determinación de un perjuicio concreto.-
Así, la Fiscal de Nueva York realiza en cada caso, afirmaciones
que solo pueden ser tomadas en un sentido dogmático, respecto a que el
perjuicio sería privar a una entidad de su derecho a gozar de “servicios
honestos”, este perjuicio ni se describe ni se cuantifica.-
Tal como se reseñara, al describir el cargo de “sobornos
comerciales entre privados”, se enunció tal acto como: “...defraudar,
inclusive el derecho intangible de servicios honestos, mediante el uso de
comunicaciones electrónicas, radio o televisión, con el propósito de llevar
adelante dicho plan o artificio...” (conf. Cargos 39; 7 y 8).-
Al momento de contestarse el requerimiento del tribunal para
brindar precisiones respecto los hechos por los cuales se formulaba la
solicitud de extradición, la Fiscal consignó7 que: “...una estratagema para
estafar incluye una estratagema o artificio para privar a otro del derecho
7 Fs.1152 “III. Información suplementaria con respecto a la persona o entidad perjudicada o estafada porlas acciones delictivas de Hugo y Mariano JINKIS”.
intangible de servicios honestos. Conforme la ley de los Estados Unidos una
persona transgrede esta disposición cuando participa de una estratagema
de sobornos o coimas en la que el receptor del soborno o coima le debe un
derecho de servicios honestos, como deber fiduciario a una entidad privada.
Así, entidad privada es estafada por el empleado u otro representante que
ha buscado su propio interés financiero a expensas de los intereses de la
entidad privada...”.-
Se aprecia entonces, que tal “derecho intangible de servicios
honestos” no se corresponde con la exigencia de nuestra figura penal en
análisis en cuanto es preciso que se determine un perjuicio patrimonial
concreto, admitiéndose inclusive -y yendo más allá del propio beneficio de
quien incurriere en estos actos- que sea con la intención de causar un daño
de esta naturaleza.- Esto no se aprecia ni se explica en la ampliación del
pedido de extradición.- Recordemos una vez más, que esta contestación fue
formulada por la Fiscal de Nueva York, luego de que el suscripto remitiera
las solicitudes de precisiones ya descriptas e inclusive el texto completo de
las posibles figuras a aplicar.-
Corresponde llamar la atención sobre un aspecto fáctico de los
contratos de que se trata: los derechos de comercialización de imágenes de
espectáculos deportivos, no suelen tener un precio fijo, sino que son fruto de
una negociación especifica.- Aquí, el requirente al acusar enfatizó lo que en
suma es el deber de fidelidad de un administrador, pero omitió totalmente
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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cualquier referencia concreta a un perjuicio o daño patrimonial.- En este
aspecto se establece la gran diferencia con la administración fraudulenta de
nuestra legislación, que reconoce en un administrador tal deber de fidelidad
respecto los intereses confiados, pero que para su configuración
ineludiblemente requiere la determinación del susodicho daño o perjuicio
pecuniario.-
La similitud es aparente, pues el núcleo de la figura penal del
código estadounidense se basa -conforme la explicación de la Fiscal M.
Kristin MACE- en únicamente el quebramiento de un deber fiduciario,
omitiendo el requisito esencial del código penal argentino del daño, único
elemento objetivo que debe estar presente para que se pudiera incluir al
soborno entre privados en la pretendida conducta típica cuando el doctor
Eduardo TAIANO, actuando en representación de los intereses de los
EE.UU., subsume el concepto de fraude electrónico, y sobornos comerciales,
en nuestra figura de administración fraudulenta.-
Con esto podemos apreciar cómo en la especie la ley
estadounidense caracteriza el delito por el cual requiere a los encartados,
con elementos típicos de los delitos que en nuestro código penal, se
encuentran en el título XI que trata de los “Delitos contra la administración
pública” donde no es característica determinante este requisito del perjuicio
económico, sino la conducta intachable que deben tener los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus actos que como tales les son propios, situación
que no encuentra en las condiciones personales de los JINKIS o DELUCA.-
Para que quede en claro, tratase de actos reprimidos
conceptualmente bajo normas -en nuestro código penal- de dos bienes
jurídicos protegidos distintos, y la distancia que media entre ellos solo es
salvable a efectos de posibilitar la pretendida subsunción legal, si, y solo si,
se concreta un daño patrimonial mensurable.-
Esto no se verifica en modo alguno en los documentos aportados
en sustento de los pedidos de extradición y por tanto, corresponde rechazar
lo pretendido por el señor Fiscal Eduardo TAIANO.-
Así, han sido tratadas tanto las cuestiones introducidas como
previas por las defensas -por ser argumentos sobre la cuestión de fondo- y
lo alegado por las partes respecto al requisito de la doble incriminación
que, como ya me he expedido, no tengo por acreditado en ninguno de
los supuestos invocados.-
VI.- Otra cuestiones planteadas en la audiencia de juicio.-
VI.a.- Sobre las posibles motivaciones políticas por parte del Estado requirente.- Y la cuestión de la jurisdicción penal de los Estados Unidos de Norteamérica.-
El primer planteo es articulado por la defensa de Mariano JINKIS
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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al cual adhiere la defensa de Hugo JINKIS, debe dejarse sentado que las
cuestiones de orden político que pudieran eventualmente haber originado la
investigación de los EE.UU. respecto a la determinación de las sedes de los
mundiales a realizarse en el futuro en la Federación Rusa y en el Estado de
Qatar, es absolutamente ajeno al presente proceso de extradición y, en todo
caso a juicio del suscripto, si la defensa lo cree oportuno, debería ser parte
de la defensa de fondo que debería articularse en el proceso penal que se
lleva adelante por ante los tribunales de Nueva York, de ser concedida la
extradición de los requeridos.-
El planteo de la ausencia de jurisdicción penal por parte de la
justicia de Nueva York, también formulado por las defensas de Mariano y
Hugo JINKIS está encadenado con la cuestión de las motivaciones políticas
en el inicio de la investigación.-
Lo cierto es que más allá que el suscripto no coincide plenamente,
con el ángulo desde el que la defensa aborda la cuestión de la jurisdicción,
lo cierto es que el pedido de extradición no alega hechos delictivos cometidos
en territorio del país requirente, ni reseña o demuestra que dichos delitos
tuvieran consecuencia en su jurisdicción territorial.-
Al hacer particular hincapié en la comisión del presunto delito de
fraude electrónico para movilizar fondos dentro de los EE.UU., desde el
hacia el exterior o de este hacia los EE.UU., se arroga la jurisdicción en
razón de la moneda en la que presuntamente se realizaron los pagos y/o
transacciones de “coimas” o comisiones entre individuos o asociaciones
civiles de naturaleza privada y la intervención puntual de bancos
corresponsales y/o intermediarios con fondos que concluyeron en terceros
países.-
En este sentido, no deja de ser discutible este aspecto el cual no
será objeto de mayor tratamiento en el presente ya que el principal
obstáculo para acceder a la extradición en la inexistencia de la doble
incriminación a la que aluden los hechos descriptos por el requirente.-
VI.b.- Causas en trámite en la República Argentina donde resultan imputados los requeridos.- “Non bis in idem”.-
Sobe esta defensa habrá de especificarse que este tribunal ya ha
dejado sentado, en los párrafos que anteceden, que no existe en el presente
requerimiento de extradición, una doble incriminación respecto al pago -
aunque sea ilegal para la ley estadounidense- de sobornos entre individuos,
sociedades o asociaciones civiles privadas para obtener determinadas
prestaciones y que por tanto no puede haber ni asociación ilícita o
“conspiracy” para cometer hechos que no son delito, y consecuentemente
tampoco puede haber lavado de activos de bienes involucrados en hechos
que tampoco configuran delitos.-
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“AÑO DEL BICENTENARIO de la DECLARACIÓN de la INDEPENDENCIA NACIONAL”
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Tampoco por ende lo es el fraude electrónico por ser en la
República solo un medio para cometer un delito y no una figura autónoma.-
Las defensas de los JINKIS y DELUCA plantean el “non bis in
idem” respecto las causas certificadas en este proceso de extradición, que
tramitan en Juzgados con sede en esta República Argentina.- Trátense de:
la causa N° 7.888/15 caratulada “JINKIS, Hugo Víctor y otro s/
Defraudación contra la administración pública” en trámite ante el
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 3, Secretaría N° 5
de esta ciudad; en tanto que a fs. 1440/1456, se agregaron constancias de
la denuncia -fs. 1440/1447- y de los requerimientos de instrucción -ver fs.
1448/1454- formulados en el marco de la causa N° 36.753/15 (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico N° 554/15) caratulada
“Burzaco, Alejandro y otros s/ Infracción a la Ley 24.769”, en trámite
ante la Fiscalía Nacional en lo Penal Económico N° 9 de esta ciudad, por
aplicación del artículo 196 del C.P.P.N..-
Las certificaciones realizadas de dichos expedientes exponen
claramente que por los mismos hechos que los fiscales requirieran en
Argentina, los fiscales estadounidenses describieron los mismos hechos, por
lo tanto para el caso de una eventual revisión de esta sentencia y si se
tuviera por cumplido el requisito de la doble incriminación cobraría
operatividad la existencia de estas investigaciones, concretando la
posibilidad cierta de que se verifique el instituto del “non bis in idem”.-
En este supuesto, tal verificación se daría no en el marco de una
sentencia dictada, sino de un proceso en curso.- Esto es, los JINKIS y
DELUCA deberían afrontar por los mismos hechos dos investigaciones en
curso en distintas jurisdicciones: una en Nueva York y otra en Buenos Aires,
lo cual evidentemente constituiría una afectación a sus garantías
constitucionales, amparadas no solo en nuestra Carta Magna sino a la vez
también, en Tratados Internacionales que velan por las garantías del
proceso que a todo imputado le cabe.-
Debe aclararse que esto solo debe ser tratado, si lo hoy resuelto
respecto la inexistencia de la doble incriminación fuera revocado, por lo
tanto, este planteo y la existencia misma de las investigaciones susodichas
deberán ser tenidas en cuenta en tal hipótesis.-
VI.c.- Sobre la Inconstitucionalidad del artículo 3 del Tratado de Extradición suscripto por los EE.UU. con relación al artículo 12 de la Ley de Cooperación Internacional.- Opción de juzgamiento.-
Propugnó el doctor SFORZA -defensor de Hugo Víctor JINKIS- la
inconstitucionalidad del artículo 3° del Tratado de extradición suscripto
entre los EE.UU. y la República Argentina, que reza que: “...La extradición y
entrega de la persona reclamada, no serán denegadas en virtud de ser esta
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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nacional de la parte requerida..”.-
Dice el letrado defensor que nuestra Ley 24.767 de Cooperación
Internacional prevé en su artículo 12 que: “...Si el requerido para la
realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser
juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuera aplicable al caso
un tratado que obliga a la extradición de nacionales. Si el nacional ejerciere
esta opción la extradición será denegada. El nacional será entonces juzgado
en el país, según la ley penal argentina, siempre que el estado requirente
preste conformidad para ello renunciando a su jurisdicción, y remita todos
los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento...”.-
Que en consecuencia dimana de estas normas una clara
afectación al derecho de igualdad ante la ley por parte de quien se
encuentre incluido -como su asistido- en el caso de extrañamiento obligado
por un tratado, cosa que difiere de los casos donde no lo hay o esto no esté
contemplado.-
Al respecto, el Supremo Tribunal De Justicia De La Nación, en el
precedente “Dacosta, Carlos Alberto s/extradición (1.1 D.456.XLV), resuelto
el 14 de diciembre de 2010”, ha dicho que: “...No basta para resolver la sola
referencia a que, en relación a la nacionalidad, la regulación que contempla
el artículo 12 de la ley 24.767 genera ‘una desigual situación jurídica’ en
tanto nacionales alcanzados por supuestos como el de autos, verían
restringidos sus derechos fundamentales con respectos a aquellos otros que
están habilitados para ejercer esta opción. El principio de igualdad no obsta
a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere
diferentes...”.-
Resuelto el punto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
se estará a esa doctrina para desechar la argumentación que promueve la
inconstitucionalidad del artículo 3° del Tratado de extradición vigente entre
EE.UU. y Argentina.-
VI.d.- Planteo de “Pena cruel”.-
Fue planteado tanto por las defensas de Mariano y Hugo JINKIS
que los montos de las penas previstos en la legislación norteamericana
constituyen lo que doctrinariamente se ha dado en llamar “pena cruel”.-
Aluden una vez más a la desproporción de las penas que expone a
ciudadanos argentinos a sufrir condenas de hasta noventa años.- Que la
expectativa de largos periodos en prisión son una suerte de tortura moderna
-tal como lo afirma la doctrina americana en los términos de LANGBEIN,
John-; el suscripto en este punto estima que no es útil, a los efectos de esta
extradición, siquiera discutir dichos argumentos, respecto a que tales
montos punitivos -comparados con los de nuestra legislación- son una
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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violación al principio de proporcionalidad por parte del Estado.-
Siguen argumentando las defensas que existe un agravante
respecto a que estos monto no tienen máximo pues las penas se suman; que
es principio que la pena no puede ser desproporcionada; que en la
legislación norteamericana se le está dando más valor a determinadas
cosas, que al valor vida que nuestra legislación prevé, ello teniendo en
cuenta la pena prevista para tales delitos. Llama así la atención de la edad
física de su defendido.-
Lo que zanja el asunto en debate es que en realidad esta
calificación de pena crueles se refieren a otro género de características de
encarcelamiento, como ser sometido a vejaciones personales, condiciones
infrahumanas de detención, violación del debido proceso o cuestiones por el
estilo.- Corresponde por tanto su rechazo.-
VI.e.- 5. Planteo de ley aplicable a Eduardo DELUCA formulado por su defensa. Solicitud de postergación del trámite de extradición.-
Ya es pacífica la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia, en el sentido de que la fecha de la ley aplicable es la de la fecha
del pedido de detención o del formal pedido de extradición, y no el de los
hechos que motivan el pedido de extradición.-
Esto se motiva en que el estado requerido no tiene competencia
para juzgar delitos que no hayan sido cometidos en la Argentina o que
tengan efectos en la Argentina, no se trata aquí de juzgar los hechos, por
tanto la extradición es una especie de la cooperación de estados y la fecha
que debe tomarse es la del pedido de cooperación.-
Este tema también lo zanjó la CSJN en 2006 cuando estableció
que es el tratado vigente al momento del pedido de extradición o cooperación
penal internacional el que rige los mismos (conf. fallos 319:1996 ó
329:2523), por lo cual también se ha de desechar este planteo.-
Habiendo dado cumplimiento a los artículos 396, 398, 399, 400 y
409 del Código Procesal Penal de la Nación el Tribunal,
RESUELVE:
I.- RECHAZAR la solicitud de extradición de MARIANO ALEJO
JINKIS, de las demás condiciones personales obrantes en autos, solicitada
por las autoridades de los EEUU, a requerimiento del Juzgado Federal de
Primera Instancia para el Distrito Este de Nueva York, EEUU, en orden a los
delitos de asociación ilícita para cometer delincuencia organizada -en
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violación de lo dispuesto en el artículo 1962 (d) del Título 18 del Código de
los Estados Unidos-, de asociación ilícita para cometer fraude
electrónico -en violación de lo dispuesto en el artículo 1349 del Título 18
del Código de los Estados Unidos- y de asociación ilícita para cometer
lavado de activos -en violación de lo dispuesto en la Sección 1956 (h) del
Título 18 del Código de los Estados Unidos-, tal como se describiera en la
información suplementaria con respecto a los cargos y la ley pertinente de
los Estados Unidos, obrante a fs. 1020/1057 de estos actuados (artículo 11
en función del artículo 6 de la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en
Materia Penal; artículo 2 del Tratado de Extradición suscripto entre éste país
y los Estados Unidos -Ley 25.126-); SIN COSTAS (artículo 530 y ccdtes. del
Código Procesal Penal de la Nación).-
II.- RECHAZAR la solicitud de extradición de HUGO VICTOR
JINKIS, de las demás condiciones personales obrantes en autos, solicitada
por las autoridades de los EEUU, a requerimiento del Juzgado Federal de
Primera Instancia para el Distrito Este de Nueva York, EEUU, en orden a los
delitos de asociación ilícita para cometer delincuencia organizada -en
violación de lo dispuesto en el artículo 1962 (d) del Título 18 del Código de
los Estados Unidos-, de asociación ilícita para cometer fraude
electrónico -en violación de lo dispuesto en el artículo 1349 del Título 18
del Código de los Estados Unidos- y de asociación ilícita para cometer
lavado de activos -en violación de lo dispuesto en la Sección 1956 (h) del
Título 18 del Código de los Estados Unidos-, tal como se describiera en la
información suplementaria con respecto a los cargos y la ley pertinente de
los Estados Unidos, obrante a fs. 1020/1057 de estos actuados (artículo 11
en función del artículo 6 de la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en
Materia Penal; artículo 2 del Tratado de Extradición suscripto entre éste país
y los Estados Unidos -Ley 25.126-); SIN COSTAS (artículo 530 y ccdtes. del
Código Procesal Penal de la Nación).-
III.- RECHAZAR la solicitud de extradición de EDUARDO CARLOS
DELUCA, de las demás condiciones personales obrantes en autos,
solicitada por las autoridades de los EE.UU., a requerimiento del Juzgado
Federal de Primera Instancia para el Distrito Este de Nueva York, EEUU, en
orden a los delitos de asociación ilícita para cometer delincuencia
organizada -en violación de lo dispuesto en el artículo 1962 (d) del Título
18 del Código de los Estados Unidos-, de asociación ilícita para cometer
fraude electrónico -en violación de lo dispuesto en el artículo 1349 del
Título 18 del Código de los Estados Unidos- y de asociación ilícita para
cometer lavado de activos -en violación de lo dispuesto en la Sección
1956 (h) del Título 18 del Código de los Estados Unidos-, tal como se
describiera en la información suplementaria con respecto a los cargos y la
PODER JUDICIAL de la NACIÓN Juicio Correccional N° 108 (causa N° 5.475/15).-
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ley pertinente de los Estados Unidos, obrante a fs. 1268/1269 de estos
actuados (artículo 11 en función del artículo 6 de la Ley 24.767 de
Cooperación Internacional en Materia Penal; artículo 2 del Tratado de
Extradición suscripto entre éste país y los Estados Unidos -Ley 25.126-);
SIN COSTAS (artículo 530 y ccdtes. del Código Procesal Penal de la
Nación).-
IV.- Diferir la regulación de honorarios de los señores defensores
para el momento procesal oportuno.-
V.- Tener presente la reserva del caso federal, interpuesta por las
defensas de Mariano y Hugo JINKIS y Eduardo DELUCA en los términos de
la ley 48.-
VI.- Notifíquese a las partes y firme que se encuentre la presente
sentencia, procédase en los términos del artículo 34 de la ley 24.767
mediante oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación.-
REGISTRESE, hágase saber a las partes, publíquese la presente
en el Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, comuníquese y oportunamente ARCHIVESE.-
Claudio BONADIO Juez Federal
Ante mi: Diego CAGIGAL Secretario Federal