Femminismi giuridici e questioni di genere negli Stati Uniti, in L.Morra, B. Pasa (curr.), Questioni...

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Femminismi giuridici e questioni di genere negli Stati Uniti

Bianca Gardella Tedeschi

SOMMARIO: 1. Il diritto da un altro punto di vista. – 2. Feminist legal theory/theories. – 3. Alle origine delle teorie femministe del diritto: la mappatura dei primi movimenti: a) il femmini-smo liberal, o libertario; b) il femminismo radicale, o della dominanza; c) il femminismo culturale, o della differenza. – 4. La diaspora dei femminismi giuridici. – 5. Taking a break e governance feminism, per il momento a mo’ di conclusione.

ABSTRACT: The article describes the development of feminist jurisprudence in the USA landscape. First part maps out the three historical school in feminist jurispru-dence: radical, liberal and cultural. Second part describes how they softened into the postmodern legal feminism. The last part outlines two new trends in feminist ju-risprudence: taking a break from feminism and governance feminism.

1. Il diritto da un altro punto di vista 1

Questo contributo vuole essere un ragionato, ma brevissimo resoconto di come sia nato e cosa sia diventato il femminismo giuridico nella cultura giuridica statuni-tense. La brevità impone semplificazioni e incompletezza e dà preferenza al pro-prio personale angolo di osservazione. Lo scopo di questo intervento non è, dun-que, dare conto dei sofferti e complessi dibattiti interni di una materia che ha ormai una dimensione scientifica ragguardevole. Raccontare cosa il femminismo giuridi-co è negli Stati Uniti a partire dalla sua nascita sarebbe un’impresa diversa e richie-derebbe spazi più ampi. Si tratta piuttosto di seguire la traiettoria segnata dalle teo-

1 J’ai longtemps hésité à écrire un livre sur la femme. Le sujet est irritant, surtout pour les femmes; et il n’est pas neuf. La querelle du féminisme a fait couler assez d’encre, à présent elle est à peu près close: n’en parlons plus. On en parle encore cependant. S. DE BEAUVOIR, Le Deuxième sexe, 1949, Gallimard, Paris, Collection Folio Essais, p. 13.

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rie femministe del diritto attraverso i decenni nell’intento di cogliere l’impegno ed i modelli che le studiose e gli studiosi del diritto hanno adottato per rendere visibile, anche nel loro campo di studio, l’altra metà del mondo

2. Conosciamo la prima stagione del movimento femminista: era diretta contro la

società patriarcale che opprimeva la donna. La subordinazione della donna è causa-ta dalle barriere sociali e giuridiche che precludono il loro ingresso nella sfera pub-blica politica ed economica

3. Rimuovendo queste barriere, è possibile anche per le donne accedere là dove prima era loro precluso. Il diritto però doveva essere gen-der blind, non fare discriminazioni, ma nemmeno favoritismi, basati sul sesso. Le prime battaglie femministe si spendevano per eliminare una palese diseguaglianza, per rimuovere gli ostacoli formali alla partecipazione, sulle medesime basi di ugua-glianza, alla vita sociale, politica, ed economica, garantendo quindi pari opportuni-tà per tutti. Le richieste erano indirizzate, ad esempio, a ottenere il diritto di voto, oppure accesso a tutte le carriere, oppure eguali diritti successori o eguaglianza al-l’interno della famiglia. Basta qui ricordare che in Italia le donne non hanno potuto accedere a cariche di responsabilità all’interno della Pubblica Amministrazione, com-presa la carriera di magistrato, fino a non molto tempo fa

4. Se in una prima stagione il femminismo si adopera per scardinare quei meccani-

smi del diritto che escludono le donne dalla partecipazione alla vita sociale o politi-ca, in una seconda fase le giuriste femministe si interrogano anche sul binomio fem-minismo – diritto. Si chiedono se esista un approccio femminista al diritto; quale tipo di eguaglianza sia migliore per le donne; se non sia più fruttuoso affermare la diversità delle donne, piuttosto che l’uguaglianza. Il rapporto tra femminismo e di-ritto porta sia alla dichiarazione del diritto come strumento ideale per condurre le battaglie per i diritti delle donne, sia alla denigrazione dello stesso diritto, in quanto espressione di una società dominata dal modello maschile. Per le studiose che si collocano nell’ambito della feminist jurisprudence, diventa importante comprende-re i meccanismi del diritto che nei secoli hanno validato la subordinazione della donna all’uomo, sia nella famiglia sia nella società. Ma è altrettanto importante in-dividuare i meccanismi che nel diritto vigente possono essere azionati per portare

2 Una diversa e certamente fruttuosa opzione vede i femminismi del diritto applicati a una partico-lare tematica. È l’approccio seguito da M.R. MARELLA (Bocca di Rosa, Roxanne e le altre. Conside-razioni in tema di sesso, mercato e autonomia privata, Polemos, 2008, 35) che affronta i temi della pornografia e del commercio del corpo, mettendo in rilievo i diversi approcci dei vari femminismi giuridici.

3 A partire da M. WOLLSTONECRAFT, A Vindication for the Rights of Women: with a Stricture on Political and Moral Subject, 1792, trad. it. F. RUGGERI (a cura di), I diritti delle donne, Edizioni Q, Roma, 2008; a B. FRIEDAN, Feminine Mystique, 1963, trad. it. di L. VALTZ MANNUCCI, La mistica della femminilità, Edizioni di Comunità, Milano, 1976.

4 È con la legge 9 febbraio 1963, n. 66 che in Italia fu consentito l’accesso delle donne a tutte le cariche, professioni ed impieghi pubblici, compresa la magistratura.

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le donne ad una piena integrazione nella società. Il diritto, secondo i movimenti femministi, svolge una parte importante nella collocazione delle donne all’interno della società. Negli approcci femministi al diritto, non è importante solo la pars co-struens, o un approccio normativo per la parità della donna. È altrettanto importan-te che emerga come il potere maschile si esprima anche attraverso il diritto, elabo-rando e implementando norme che hanno distribuito in modo non uniforme i diritti tra donne e uomini: i diritti di proprietà, i diritti civili (vedi il diritto di voto), la tu-tela dell’integrità fisica della persona. Lo stupro considerato come delitto contro la morale pubblica ne è un esempio eclatante, così come lo era, prima della sua aboli-zione, il reato di seduzione con promessa di matrimonio. La storia dell’emancipa-zione delle donne passa per la strettoia dello svelamento dell’implicito, di ciò che è considerato un dato di fatto ed è invece il frutto di una sistematica subordinazione della donna all’uomo. Un angolo particolare di osservazione è quello giuridico: la donna è resa invisibile e silenziosa non solo dalle norme di diritto pubblico, ma an-che da quelle di diritto privato

5. Il contributo del femminismo giuridico alla teoria e alla pratica del diritto consi-

ste in un lavoro teso a far emergere nella pratica discorsiva e nelle previsioni giuri-diche la metà del mondo, quella femminile appunto, che non era contemplata dalle norme giuridiche se non per pochi e brevi accenni. Anche il diritto e le norme giu-ridiche sono determinanti sia per il funzionamento dei meccanismi di subordinazio-ne della donna all’uomo, sia per la necessaria affermazione dell’eguaglianza. Cer-tamente, il femminismo giuridico ha costituito un esempio riuscito di dialogo inter-disciplinare tra filosofia, scienze sociali e diritto. Si tratta di uno dei campi in cui le giuriste e i giuristi impegnati nell’emancipazione femminile si confrontano con le scienze sociali ed in cui le battaglie ed i risultati ottenuti in campo giuridico sono analizzati anche dalle altre scienze sociali. Ciò è probabilmente dovuto anche alla particolare forma che gli “studi delle donne” hanno avuto all’interno dell’accade-mia. Raggruppate intorno agli women’s studies, le persone interessate ad una egua-glianza dei soggetti, ed in specie di quello femminile, hanno avuto più occasioni e stanze in cui scambiare le loro opinioni

6. Tuttavia, una certa volontà di marginaliz-zazione degli studi delle donne nelle Università ha portato gli studi delle donne a

5 Ad esempio, M.J. Frug critica il modo in cui sono compilati i casebook sul contratto, in cui il soggetto del diritto è unico, e quindi uomo: M.J. FRUG, Re-reading contracts: A Feminist Analysis of a Contract Casebook, in American Univ. Law Rev, 1985, p. 1065. Lesley Bender analizza il diritto del-la responsabilità civile da un punto di vista femminista a partire da L. BENDER, A Lawyer’s Primer on Feminist Theory And Tort Law, in Journal of Legal Education, 38, 1988, p. 3 ed è un tema costante dei suoi interessi accademici. Questi spunti sono stati recentemente rielaborati in J. RICHARDSON, E. RACKLEY, Feminist Perspectives on Tort Law, Routledge, Abingdon e New York, 2012.

6 Il riferimento non è solo per i Dipartimenti delle Università statunitensi. Anche in Europa si so-no affermate le medesime tendenze, seppur con risultati diversi. Un esempio è il CIRSDE, centro in-terdipartimentale per la ricerca e gli studi sulle donne, creato all’interno dell’Università di Torino.

una sorta di ghettizzazione all’interno degli atenei. Anche questa tendenza è stata oggetto di critiche da parte del movimento femminista, nel suo consolidarsi all’in-terno delle Università

7. Se possiamo rilevare il consolidarsi di un approccio femminista al diritto e di

una teoria del diritto femminista per i numerosi punti di contatto che legano le di-verse studiose, non possiamo invece dire che sia sviluppata “una” unica teoria fem-minista del diritto. Gli approcci, i metodi, i punti di partenza, le aspirazioni, le mete sono diverse tra studiosa e studiosa; il dialogo con altre scienze sociali ha regolar-mente scosso anche le fondamenta di questa nuova branca della riflessione giuridi-ca. Non esiste, quindi, tra le “femministe” un’unica ricetta che spieghi come la sto-ria abbia determinato la gerarchia tra i sessi, né come debbano essere concepite le norme giuridiche per poter dissolvere queste gerarchie

8. Il modo in cui le diverse correnti femministe affrontano e propongono soluzioni per portare le donne a una piena eguaglianza che tenga conto delle differenze specifiche legate al sesso, non è univoco, ma è invece caratterizzato da pluralità, conflittualità e eterogeneità

9. In questo senso, si può quindi affermare che non esiste “il” femminismo giuridico e che non esiste un’unica declinazione di approcci femministi al diritto.

2. Feminist legal theory/theories

È convinzione comune che la teoria femminista del diritto (feminist legal theory o feminist jurisprudence) come movimento di pensiero diverso dalla teoria femmi-nista tout court sia un prodotto degli Stati Uniti d’America. Fin dalla nascita, il fem-minismo usa il diritto, sia nelle rivendicazioni delle donne per l’eguaglianza

10 sia nello studio della sottomissione della donna all’uomo attraverso il diritto: Simone de Beauvoir fa più volte riferimento al ruolo che le norme giuridiche hanno avuto nel privare le donne del patrimonio, ad esempio attraverso le norme sulle succes-sioni, e reclama la necessità di riallocare in modo egualitario diritti e doveri. La dif-

7 J. HALLEY, Split Decisions, How and Why Take a Break from Feminism, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2006.

8 Il riferimento è all’opera dell’antropologa F. HÉRITIER, Masculin/féminin II, Dissoudre la hié-rarchie, Editions Odile Jacob, 2002, (trad. it. A. PANARO, Dissolvere le gerarchie, Maschile/Femmini-le II, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2004).

9 P. SMITH, Feminist Jurisprudence, in D. PATTERSON (a cura di), A companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, Oxford, 1999; v. anche l’introduzione a P. SMITH (a cura di), Fem-inist Jurisprudence, Oxford University Press, Oxford, 1993.

10 V. O. DE GOUGES che scrive nel 1791 la Déclaration des Droits de la Femme et de la Citoyen-ne, a complemento della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, così come il la-voro della Wollstonecraft, cit.

ferenza è che nella feminist jurisprudence si vuole elaborare una teoria che propon-ga, a livello teorico e non solo come attivismo politico, una visione femminista del diritto. Il punto di partenza per le varie teoriche del femminismo giuridico è quanto condiviso da tutte le femministe: la società è patriarcale, dominata dall’uomo e il potere è distribuito in modo ineguale per tenere sottomessa la donna. Questo stato di cose non risponde a una necessità concettuale; si può quindi elaborare una teoria del diritto che mostri come è attivata questa relazione ed allo stesso tempo la ban-disca.

«Feminist jurisprudence challenges basic legal categories and con-cepts rather than analyzing them as given. Feminist jurisprudence asks what is implied in traditional categories, distinctions, or concepts and rejects them if they imply the subordination of women. In this sense, feminist jurisprudence is normative and claims that traditional juris-prudence and law are implicitly normative as well» 11.

In questo senso può essere letta la critica che Sylviane Colombo mosse al fem-minismo giuridico in uno dei primi contributi apparsi in Italia su questo tema

12. Secondo l’autrice, il femminismo giuridico non avrebbe portato a nulla proprio perché non si poteva individuare una precisa analitica femminista. A quasi trent’an-ni da questa prima critica, possiamo dire che Sylviane Colombo aveva ragione: non c’è una precisa teoria femminista del diritto, ma proprio questa diversità di approc-ci può rendere conto della complessità del problema e delle differenti soluzioni proposte nelle diverse aree in cui si esplica la vita delle donne.

I movimenti delle donne nel diritto cercano, quindi, di forzare la dominanza maschile sia nella famiglia sia nella società. Nella varietà di progetti, è condivisibi-le il punto di vista di Janet Halley, che ha recentemente ripercorso il cammino del femminismo giuridico negli Stati Uniti al fine di costruire una genealogia delle teo-rie della sessualità. Nella rilettura di quarant’anni di teorie femministe del diritto, Halley individua alcuni tratti caratteristici che accomunano, pur nella diversità, i progetti femministi. Secondo questa pensatrice, i contributi statunitensi riconduci-bili alla feminist jurisprudence sono tali se distinguono i soggetti nelle due catego-rie, maschio (m) e femmina (f); se individuano una subordinazione di (f) rispetto a (m) (stadio descrittivo); se si oppongono alla subordinazione di (f) a (m), non per interesse personale delle donne ma per un’esigenza di giustizia o di eguaglianza (normative turn)

11 P. SMITH, Feminist Jurisprudence, cit., p. 10. 12 V. infra n. 15. 13 J. HALLEY, Split decisions, cit., p. 18.

3. Alle origini delle teorie femministe del diritto: la mappatura dei primi mo-vimenti

La nascita del femminismo giuridico negli Stati Uniti è ormai collegata all’ar-ticolo di Ann Scales, Towards a Feminist Jurisprudence

14, scritto alla fine degli anni ’70. Nell’articolo, l’autrice affermò la necessità di portare il femminismo a pro-porsi anche come una teoria del diritto. La Scales, attraverso l’analisi di alcuni casi della Corte Suprema sulla tutela delle working mothers, suggerisce come, anche nel diritto, la situazione “degradata” della donna nella società dipenda dal diverso ruo-lo tra i due sessi nella riproduzione e nell’allevamento della prole. La richiesta è che il diritto si adoperi per abolire il danno generato dalla stessa divisione dei ruoli e abbandoni la tradizionale regolamentazione di queste aree, dettata principalmente dalla volontà di non scardinare una certa idea di moralità, che vede le donne dedite principalmente alla cura della famiglia, anche a scapito della loro condizione

15. Nel decennio successivo, le richieste del “femminismo giuridico” diventano mol-

to esplicite, non si preoccupano di attaccare i benpensanti e scardinare la cosiddetta morale comune. Ma il ruolo affidato al diritto, e gli obiettivi da raggiungere, sono molto diversi da pensatrice a pensatrice, da movimento a movimento. A partire dal-la fine degli anni ’80, si delineano con maggiore nitidezza le tre correnti classiche della feminist jurisprudence. Anche sull’etichetta da dare alle tre correnti non c’è consenso; si è affermata nel tempo la tripartizione in liberal feminism, cultural fe-minism e radical feminism

16. Alcuni autori, invece, hanno elaborato altre appella-zioni: Cass Sunstein si riferisce a difference, different voice, domination

17, mentre Halley propone Power feminism, Cultural feminism, Liberal Feminism

18. Queste mappe sono accomunate dalla visione dei femminismi giuridici divisi in tre corren-ti principali, che di tanto in tanto confluiscono ma sono indipendenti. La triparti-zione è ormai parte costituente del femminismo giuridico stesso.

a) Il femminismo liberal o libertario

Il femminismo liberal, o libertario, è l’erede diretto della prima stagione del fem-

14 A. SCALES, Towards a Feminist Jurisprudence, 56 INDIANA L.J. 375 (1981). 15 G. MINDA, Post Modern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Century’s End, New

York University Press, 1995, edizione italiana a cura di M. Barberis, trad.it. C. COLLI, Teorie post-moderne del diritto, Il Mulino, Bologna, 2001, p. 215; Sylviane Colombo ha ricostruito in diretta, con accenti critici, la nascita del femminismo giuridico negli Stati Uniti in S. COLOMBO, voce Femmini-smo giuridico, in Dig. disc. priv. sez. civ., vol. VIII, Utet, Torino, 1992, p. 247.

16 G. MINDA, Teorie postmoderne del diritto, p. 222. 17 C. SUNSTEIN, Feminism and Legal Theory, 101 Harv. L. Rev. 826 (1988); G. MINDA, Jurispru-

dential Movement of the 1980s, in Ohio St. L.J. 559, 1989, p. 626. 18 J. HALLEY, Split Decisions, cit.

minismo 19. Ritiene che uomini e donne siano uguali, ma che la società non realizzi

questa eguaglianza. Il diritto, quindi, diventa lo strumento per conseguire il risulta-to dell’eguaglianza. Le femministe liberal hanno progetti di riforma in ogni campo in cui sono presenti diseguaglianze tra donne e uomini e in cui le donne sono in svantaggio rispetto agli uomini. Si propongono di cambiare le regole, laddove le regole esistenti servano per perpetuare la differenza di genere. Le femministe libe-ral si collocano nel solco del movimento dei diritti civili e delle lotte per l’egua-glianza; invocano l’Equal Right Amendment per assicurare l’eguaglianza. Per le femministe liberal, non è necessario sapere perché si sia arrivati ad una situazione di svantaggio per le donne; non è necessario indagare la sessualità nel rapporto tra donne e uomini o sapere quanto questa sia alla base della sottomissione delle donne agli uomini; non è necessario domandarsi se il genere sia una costruzione sociale

20. Il problema che impegna le femministe liberal è piuttosto come raggiungere l’e-

guaglianza 21: trattamento uguale per uomini e donne oppure condizioni differen-

ziate per uomini e donne sono necessari per raggiungere l’eguaglianza? Eguaglian-za formale o eguaglianza sostanziale? E quindi quale modello di eguaglianza: trat-tamento uguale oppure trattamento particolare, tenendo conto delle diversità speci-fiche delle donne? Emblematici della difficoltà di trovare il giusto equilibrio sono i giudizi di L. Finley e W. Williams che in due articoli, ormai seminali in materia, he Violence of Gender, the ’eguaglianza tra donne e uomini nelle vicende legate la maternità sul luogo di lavoro

22. Il femminismo liberal è quello che ha avuto indubbiamente un impatto sostan-

ziale nel diritto proprio perché il diritto è l’arma che le femministe liberal vogliono usare nelle loro battaglie per raggiungere l’eguaglianza.

b) Il femminismo radicale o della dominanza

Il nome più rappresentativo del femminismo radicale è Catharine MacKinnon, che espone inizialmente le sue teorie in due articoli seminali apparsi nel 1982 e 1983 su Signs

23. MacKinnon ritiene che la subordinazione della donna all’uomo non sia

19 Patricia Smith divide tra femminismo liberal classic, quello più risalente, e quello moderno, cui facciamo riferimento in questo paragrafo.

20 N. TAUB, W. WILLIAMS, Will equality Require More that Assimilation, Accomodation, or Sepa-ration from Existing Social Structure?, in Rutgers Law Review/ Civil Rights Developments, 37, 1985, p. 825.

21 H. HILL KAY, Models of Equality, in Univ. of Illinois L. Rev., 39, 1985. 22 W. WILLIAMS, Equality’s Riddle: Pregnancy and the Equal treatment/Special Treatment De-

bate, in New York University Rev. of Law and Social Change, 13, 1984/85, p. 325; L. FINLEY, Trans-cending Equality Theory: a Way out of Maternity and Workplace Debate, in Col. Law Rev., 86, 1986, p. 1118.

23 C. MACKINNON, Marxism, Method and the State: An Agenda for Theory, in Signs, 7, 1982, p. 515; EAD., Marxism, Method and the State: Toward Feminist Jurisprudence, in Signs, 8, 1983, p. 635.

un prodotto casuale della discriminazione della donna, ma l’effetto di una sistema-tica dominazione dell’uomo rispetto alla donna. MacKinnon traspone all’interno della relazione uomo – donna la classica analisi di Marx del conflitto tra capitale e lavoro, seguendo il sentiero già percorso da un certo femminismo tra gli anni ’60 e ’70. «Sexuality is to feminism what work is to Marxism», apre il primo articolo di MacKinnon comparso su Signs

24. Secondo MacKinnon, deve essere implicito nella teoria femminista un ragionamento parallelo a quello alla base della teoria marxi-sta: la sessualità organizza la società in due sessi, uomini e donne, che comprendo-no la totalità delle relazioni sociali, e distribuisce tra i due sessi il potere e la possi-bilità di un gruppo di dominare l’altro. «The organized expropriation of the sexu-ality of some for the use of others defines the sex, woman». La differenza sessuale costruita dagli uomini nel corso della storia

25 costituisce dunque lo strumento uti-lizzato dagli uomini per assoggettare la donna. Dalla sfera sessuale, la subordina-zione sessuale della donna all’uomo si espande a tutte le relazioni sociali; qualun-que rapporto tra donne e uomini presentato come neutro o consensuale, è in effetti il risultato di una sistematica subordinazione della donna all’uomo.

Per MacKinnon, l’eroticizzazione del potere (eroticization of domination) è la formula che riassume la centralità del sesso, inteso come il luogo in cui si esercita il dominio del maschio sulla donna. Il sesso è «una forma di potere; il genere, che è costruzione sociale, lo incarna, non il contrario. Donne e uomini sono divisi per ge-nere, conformati nei sessi che conosciamo, dal requisito sociale dell’eterosessualità che istituzionalizza il dominio sessuale maschile e la subordinazione sessuale fem-minile. Se questo è vero, la sessualità è il fulcro della diseguaglianza di genere»

26. MacKinnon intende intervenire sia nella teoria del femminismo sia nella teoria

del diritto. Ritiene, infatti, che il femminismo non abbia prodotto un metodo o un’ana-lisi sistematica, ma si sia proposto piuttosto come una raccolta di fattori, lamentele e problematiche. L’insieme delle narrazioni delle donne illustra la loro condizione di subordinazione, ma non ne spiega la ragione. Se esternare il proprio vissuto di umiliazione o di sottomissione può avere una valenza terapeutica, non spiega tutta-via come si possa ricreare la strutturale situazione di subordinazione della donna nella società. Il compito che MacKinnon attribuisce a una teoria femminista del di-ritto è di dimostrare come qualunque spiegazione dei rapporti tra donna e uomo ri-porti sistematicamente alla diseguaglianza sessuale, che riproduce sottomissione e dominio che si esplicano anche nei rapporti di classe

24 C. MACKINNON, Marxism, Method and the State, cit. 515. 25 C. MACKINNON, Marxism, Method and the State, cit., p. 537: «Power to create the world from

one’s point of view is the power in its male form», in cui è esplicito il riferimento a Simone de Beau-voir, anche se MacKinnon critica de Beauvoir per non aver portato oltre la sua percezione iniziale.

26 C. MACKINNON, Marxism, Method and the State, cit., p. 533 (TdA). 27 C. MACKINNON, op. loc. ult. cit., p. 528.

MacKinnon è una lottatrice, un’attivista che è intervenuta nella società e nella politica per assicurare che le sue teorie potessero implementarsi anche nella pratica. Ha ritenuto che la prostituzione e la pornografia fossero i primi campi nei quali do-vesse esplicarsi la sua battaglia

28. Ma ha anche un approccio di consciousness: le donne devono prendere coscienza della loro situazione di subordinazione e devono sapere che è dalla sessualità delle donne, dal considerare le donne come oggetto di desiderio sessuale e di soddisfacimento del desiderio, che deriva la subordinazione all’uomo. Il passaggio dalla consciousness theory all’innovazione giuridica risulta, secondo alcuni critici, meno accessibile ed offuscato da un successivo dogmatismo dell’autrice

29. Il diritto è uno strumento che, pur avendo contribuito alla gerarchiz-zazione tra i sessi, deve essere usato dalle donne ed essere volto a loro favore, per sovvertire quell’unica prospettiva maschile che il diritto realizza. L’obiettivo poli-tico non è vincere con il diritto una guerra di potere contro l’altro sesso, né sostitui-re a un punto di vista soggettivo (quello maschile) un differente, ma unico, punto di vista soggettivo, quello femminile. Non si tratta di fondare un sistema giuridico dominato dalle donne ma un nuovo sistema giuridico e politico che tenga conto an-che del benessere delle donne

30. Sicuramente MacKinnon ha potuto far leva su fra-si d’effetto per “risvegliare” le coscienze delle donne, che sono poi state percepite come “dogmatiche” o come non sufficientemente motivate.

Il campo in cui il femminismo radicale ha ottenuto i maggiori risultati, passando dalla teoria femminista a un coinvolgimento del diritto nel sovvertimento della ge-rarchia sessuale, è quello della pornografia, della violenza domestica, dello stupro e dell’aborto

31. Il lavoro della MacKinnon come attivista femminista, insieme a col-leghe quali Andrea Dworkin, è stato in questa direzione: portare all’interno di que-ste tematiche, così dolorose per molte donne, un diverso punto di vista, quello ap-punto delle donne vittime della violenza, o dello sfruttamento della pornografia, una diversa visuale che potesse rovesciare la cosiddetta neutralità del diritto, cioè il punto di vista dell’uomo, e far emergere il non detto femminile

28 A. FACCHI, Il pensiero femminista sul diritto: un percorso da Carol Gilligan a Tove Stang Dahl, in G. ZANETTI (a cura di), Filosofi del diritto contemporaneo, Cortina, Milano, 1999; R. ABEL, Speech and Respect, Sweet &Maxwell, Londra, 1994, trad. it. M.C. REALE, La parola e il rispetto, I limiti alla libertà di espressione, Giuffrè, Milano, 1996, p. 7 ss.; p. 27 ss.

29 J. HALLEY, Split decisions, cit., p. 43. 30 M.R. MARELLA, Break On Through To the Other Side: appunti sull’influenza di Marx nel

femminismo giuridico, in Riv. crit. dir. priv., 741; consultabile on-line su http://www.swif.uniba.it/ lei/filpol/marella/index.html.

31 M.R. MARELLA, Break through the other side, cit., par. 5, Sex Equality under the Law. 32 Sull’impegno della MacKinnon contro la prostituzione, v. M.R. MARELLA, Bocca di Rosa, Rox-

anne e le altre, cit.; A. FACCHI, Il pensiero femminista sul diritto: un percorso da Carol Gilligan a Tove Stang Dahl, in G. ZANETTI (a cura di), Filosofi del diritto contemporaneo, Cortina, Milano, 1999.

c) Il femminismo culturale o della differenza

Il femminismo culturale ha trovato nel lavoro di Gilligan, In a different voice 33,

il fondamento di una diversa concezione del mondo, e anche del diritto. Carol Gil-ligan, psicologa e docente di psicologia evolutiva a Harvard, critica il lavoro svolto fino ad allora sullo sviluppo del sentimento morale nei bambini, sostenendo che i campioni presi come riferimento erano composti esclusivamente da maschi ma che invece i risultati erano ritenuti rappresentativi di entrambi i generi. Rifacendo gli esperimenti

34, Gilligan dimostra come le bambine, di fronte a dilemmi morali, ri-spondono “con una voce diversa”, attenta più alla dimensione relazionale e all’etica della cura più che all’etica della giustizia. Il femminismo culturale persegue l’egua-glianza e l’inclusione delle donne, ritenendo però che l’uguaglianza debba tenere in conto le differenze delle donne e tutte quelle peculiarità che obiettivamente per ra-gioni storico-culturali distinguono l’esperienza degli uomini dalle donne. Partendo dunque sia dalla dimostrazione scientifica effettuata da Gilligan sia dall’osserva-zione empirica e sociale, il femminismo culturale descrive come l’universo femmi-nile strutturi le proprie relazioni sociali e i propri valori secondo schemi non com-patibili con quelli maschili. Il mondo avrebbe silenziato questa voce differente e il lavoro femminista, teorico ma anche pratico, deve riorganizzare la società intorno ai valori di cui sono portatrici le donne. L’esperienza della maternità e della cura, alle quali le donne sono state assegnate, le porta ad avere un approccio morbido, em-patico, recettivo nei confronti dei bisogni degli altri e della società. Da qui, il diver-so modo delle donne di affrontare le problematiche con un’etica della cura: “ca-ring, love and affection”. Secondo il femminismo della differenza, dunque, annul-lare le diversità specificatamente femminili in un’eguaglianza astratta porta a crea-re nuovamente diseguaglianze.

La voce differente delle donne è stata percepita sia come un portato naturale, e quindi parte dell’essenza stessa della donna, oppure è stata vista come il frutto di una costruzione sociale. Non tutte le studiose sono concordi su questo punto. Può essere che la riproduzione implichi biologicamente un modo di essere e di vivere

33 C. GILLIGAN, In a different voice, Harvard University Press, Cambridge, Mass.; trad. it. A. BOTTINI, Con voce di donna. Etica e formazione della personalità, Feltrinelli, Milano, 1987.

34 Tra le domande poste da Gilligan, riportiamo la seguente che aveva a sua volta ripreso dagli studi del suo maestro Lawrence Kohlberg che criticava: «In Europa una donna era vicina alla morte per una rara forma di cancro. C’era una medicina che i dottori ritenevano potesse curarla: era una forma di radio che il farmacista aveva recentemente scoperto. La medicina era costosa da preparare ed inoltre il farmacista caricava 10 volte il costo di preparazione. Egli pagava 200 $ per il radio e chie-deva 2000$ per una piccola dose di medicina. Il marito della donna malata, Heinz, andò in giro a chiedere in prestito denaro, ma raccolse soltanto 1000 $, metà del costo. Recatosi dal farmacista gli disse che sua moglie stava morendo e gli chiese di pagare meno la medicina o di dare la differenza successivamente. Ma il farmacista disse: “No, io ho scoperto la medicina e ho intenzione di guada-gnarci”. Così Heinz si disperò e rubò la medicina. Avrebbe dovuto farlo?».

diverso da quello maschile; ma può anche essere che la società maschile, affidata alle donne la totalità del lavoro di cura, abbia così conformato il mondo femminile. In questa seconda ipotesi, le caratteristiche non sarebbero quindi essenzialmente fem-minili ma sarebbe il risultato della costruzione sociale della donna da parte dell’uo-mo. Ma comunque ragioniamo sull’origine della differenza (riportandola vuoi a una teoria essenzialista, secondo cui le donne sono naturalmente materne, vuoi a una teo-ria della costruzione sociale, secondo cui le donne sono materne perché gli uomini le hanno fatte diventare così), il programma delle femministe culturali lavora sem-pre nella stessa direzione: è un lavoro di presa di coscienza della svalutazione da parte della società – ovviamente maschile – dei valori sviluppati nell’esperienza “femminile” e di stimolo a una loro rivalutazione nel sistema di valori valido per le donne e per gli uomini. L’obiettivo da raggiungere è rivalutare ed immettere nella società il modello silenziato nei secoli.

La nuova epistemologia della “different voice” 35 ha avuto una vasta risonanza

nel mondo delle femministe, delle attiviste e delle teoriche del femminismo. Ha da-to voce alle donne, ha contribuito a creare gruppi di ascolto, ha costruito una rete in cui le donne hanno lavorato energicamente per portare la voce diversa, quella fem-minile, nella società. Nella teoria del diritto, il femminismo culturale è stato, inve-ce, meno incisivo. La maggiore esponente del femminismo culturale è Robin West che articola una teoria del diritto femminista culturale. In Caring for Justice

36 del 1997, West prende il modello madre-figlia come nuovo archetipo attorno al quale ricostruire la società. Questo rapporto umano, caratterizzato da un peculiare legame di affetto e di cura che deriva dalla storia particolare che lega una madre alla pro-pria figlia, diventa il modello di riorganizzazione della società intorno a valori di-versi: propensione all’altruismo, apertura verso l’altro, legami tesi a realizzare il bene comune e non la sopraffazione. Tutte le relazioni contraddistinte da un’asim-metria di potere tra le parti si sono strutturate come rapporti gerarchici. È accaduto per il rapporto docente – discente, giudice – imputato, legislatore– cittadini. In Ca-ring for Justice, West sostiene che per uscire dalla gerarchia non si dovrebbe fare appello a false affermazioni sull’eguaglianza delle parti, sull’oggettività, o sul ri-spetto reciproco. Semplicemente, le relazioni che hanno al loro interno elementi di diseguaglianza dovrebbero essere riformulate secondo il modello madre – figlia ed essere infuse di etica della cura

37. Lo stesso modello vale per la sessualità tra adul-

35 J. WILLIAMS, Deconstructing gender, cit., 803. 36 R. WEST, Caring for Justice, NYU, New York, 1997. 37 R. WEST, Caring for Justice, 277-278; cfr. L. MURARO, Maglia o uncinetto. Racconto linguisti-

co sulla inimicizia tra metafora e metonimia, Feltrinelli, Milano, 1980; e poi Ordine simbolico della madre, Editori Riuniti, Roma, 1991, in cui afferma «Io affermo che saper amare la madre fa ordine simbolico» (p. 21).

ti: non un’opposizione tra un sesso forte ed uno debole, ma un rapporto in cui amo-revolmente le parti sono sullo stesso piano e si prendono cura l’uno dell’altro.

La proposta è di accettazione della differenza delle donne ma su un piano di pa-rità

38. La differenza consiste e deriva dalla relazionalità della vita delle donne, epi-stemologicamente fondata sulla loro capacità di portare in grembo il feto. Il contat-to con il feto rende le donne portate a una relazionalità nella vita, da cui deriva co-me corollario la capacità di improntare rapporti con i propri simili che non sono ba-sati sul perseguimento di valori egoistici o individualistici. Per West, non basta, pe-rò, l’accettazione e la rivalutazione della differenza delle donne. È necessario an-che sviluppare un vocabolario che permetta di articolare e valutare la differenza, così come di accettare o respingerne alcuni corollari. Il vocabolario permette anche di far emergere alcune ferite subite da sempre in silenzio dalle donne e non consi-derate danni dalla società maschile. I danni subiti dalle donne nei casi di gravidan-za non voluta, stupro, sexual harassment, rilevano non solo come ferita fisica. Con-tengono anche la distruzione della sicurezza in sé, un danno interiore, la morte del-la propria soggettività, che non trovano voce nel vocabolario del diritto maschile. Un danno è risarcibile se ha riscontri materiali, fisici o psicologici documentabili; la perdita di fiducia in sé stessa da parte della vittima non è un danno in senso tec-nico, ma Robin West afferma con forza che deve essere ugualmente preso in carico dal diritto

39. Alla resa dei conti, però, il femminismo culturale ha avuto rispetto a quello libe-

rale uno scarso impatto nel diritto proprio per la mancanza di un vero piano di azio-ne per trasporre l’etica della cura e la relazionalità della voce femminile all’interno del mondo giuridico. Non solo, spesso ha prodotto effetti perversi 40. Nel celebre caso EEOC v. Sears, United States Court of Appeals, 7th Circuit, 839 F.2d 302 (1988), gli avvocati della Sears ricorsero ad argomenti del femminismo della diffe-renza per giustificare la mancanza di promozioni ed un salario più basso per le donne. Questa decisione è il frutto di una lunga causa promossa dall’Equal Em-ployment Opportunity Commission (Commissione per le Pari Opportunità) contro la Sears, Roebuck & Company, per discriminazione sul lavoro nei confronti delle donne. La EEOC mostrò, con numerose prove statistiche, che la forza lavoro della Sears tra i venditori pagati a provvigione non vedeva impiegata in concreto nessuna donna; le donne, invece, alla Sears, lavoravano in posizioni molto meno remunera-tive tra le file dei venditori a stipendio fisso. La EEOC sostenne che questi risultati

38 Note, Toward a Redefinition of Sexual Equality, in Harvard Law Review 95, 1981, pp. 487-508; Equality Across Difference: A Place for Rights Discourse? (Papers from the 1986 Feminism and Le-gal Theory Conference), in Wisconsin Women’s Law Journal, 3, 1987, pp. 189-212.

39 Caring for Justice, cit., pp. 107-109. 40 V, oltre alla critica di Joan Williams, oltre in questo paragrafo, A. FACCHI, Il pensiero femmini-

sta sul diritto: un percorso da Carol Gilligan a Tove Stangh Dahl, cit.; G. MINDA, Teorie Post-mo-derne del diritto, cit., p. 230.

erano frutto di una discriminazione sistematica nei confronti delle donne. La Sears non contestò la ricostruzione fattuale proposta dalla EEOC, ma resistette con una nuova linea di difesa: le donne non erano impiegate nelle posizioni di venditore, pagate a provvigione, semplicemente perché esse stesse non erano interessate a tale tipo di impiego. Grazie alla tesi della “mancanza di interesse” la Sears vinse avanti la Corte Distrettuale. La Corte d’appello confermò le conclusioni della Corte Di-strettuale: che le donne impiegate alla Sears erano meno interessate degli uomini a un lavoro di più alto rischio e più alta paga e che quelle che chiedevano di essere assunte come venditrici a provvigione erano in media meno qualificate dei candi-dati maschi.

Nel caso Sears, gli argomenti della diversità del mondo femminile e dei diversi valori femminili e maschili sono stati usati dagli avvocati della difesa per spiegare come fosse la stessa natura delle donne a richiedere paghe più basse e orario di la-voro ridotto, e di conseguenza nessuna promozione di carriera, in modo da poter svolgere al contempo le attività di cura della famiglia.

A partire dal caso Sears, Joan Williams propone una critica serrata al femmini-smo culturale. L’autrice evidenzia come l’argomento culturale possa essere usato in modo strategico per rimettere le donne “al loro posto”, cioè a casa. Williams cri-tica la descrizione delle diversità delle donne rispetto agli uomini portata avanti dalle femministe culturali, che considera “inaccurata” e “probabilmente distrutti-va”

41. Ciò che Joan Williams teme è il ritorno delle donne all’interno della sfera domestica da cui stavano cercando di uscire, facilitata proprio da quegli argomenti che mettono la differenza tra uomini e donne alla base di una diversa visione del diritto. La debolezza delle donne dipende non dalla relazione di potere che nell’uo-mo e nella donna passa attraverso il sesso, ma dal sistema che mette ai margini le donne nel mondo del lavoro. In questo programma, le femministe della differenza sembrano, invece, giustificare una marginalità delle donne nel mondo del lavoro, quasi fosse un merito rispetto alle altre incombenze che pesano sulle donne, quelle domestiche

4. La diaspora dei femminismi giuridici

I femminismi radical, cultural e liberal condividono, nelle diversità e nei nume-rosi punti di contatto, una premessa: la società è organizzata secondo una logica bi-naria, che distingue tra donne e uomini. Le teorie del diritto maschili concepite in un tale modello di società non riescono a dare conto dei valori di cui sono portatrici

41 J. WILLIAMS, Decostructing gender, cit., 801. 42 J.C. WILLIAMS, Deconstructing Gender, in Mich. L. Rev., 87, 1989, p.798.

le donne, così come non sono in grado di dare voce alle paure e alle ingiustizie da loro subite. I tre approcci femministi al diritto credono di poter trovare la ricetta per cambiare questo stato di cose e mirano a elaborare “la” teorica del diritto alternati-va a quella maschile dominante. Secondo alcuni critici, il progetto di questi femmi-nismi è ancora modernista, proprio per la fede che ha nella ricerca di un’unica solu-zione possibile al problema dell’inclusione e dell’eguaglianza delle donne nella so-cietà contemporanea. D’altro canto, la critica evidenzia anche il paradosso insito nei femminismi giuridici: pur usando una struttura concettuale del modernismo giu-ridico per affermare una prospettiva femminista universale, enfatizzano l’importan-za della narrativa delle storie delle donne. Attraverso le storie delle donne, le loro esperienze, il vissuto personale, i femminismi volevano annullare quell’unicità del soggetto, creata dal modernismo, in cui il soggetto di diritto è uno, uomo, possibil-mente razionale, capace di controllare il proprio destino e dotato di libero arbitrio. La voce individuale si presentava neutra, ma era in realtà una voce maschile, che parlava con una voce maschile. Le storie delle donne portano, invece, un io più sfaccettato, non unico, con valori e ambizioni diverse

43. Il passo successivo nei femminismi giuridici avviene come riflesso del diffon-

dersi delle teorie filosofiche sulla dissoluzione del soggetto anche nel diritto. Mi-chel Foucault ha fortemente influenzato e ispirato il femminismo statunitense, così come Derrida e i teorici della decostruzione, e alcune femministe francesi, soprat-tutto Luce Irigaray. L’influenza dei filosofi francesi non è rimasta ai Literature De-partments, ma è stata recepita anche nei Dipartimenti giuridici

44. La logica binaria uomo-donna si apre a mille sfaccettature: donne nere, donne bianche, uomini neri, uomini bianchi; donne benestanti, donne povere; donne eterosessuali, donne lesbi-che.

Le femministe giuridiche del postmodernismo rifiutano l’approccio essenziali-sta, tipico del femminismo culturale ma anche di un certo femminismo radicale. In questa successiva fase del femminismo, emergono le diversità multiculturali delle donne rispetto alla ricerca del tratto comune che caratterizzava le fasi precedenti. La stessa idea di genere, percepita come un dato di fatto legato al sesso, viene mes-sa in discussione. Gli scritti di Judith Butler, a partire da Gender Trouble

45, lasciano una forte impronta anche nel diritto. Ci si avvia a un femminismo giuridico post-

43 G. MINDA, Teorie postmoderne del diritto, cit., p. 232. 44 P. SMITH, Feminist Jurisprudence, Oxford University Press, New York-Oxford, 1993, 6; J.

HALLEY, Split Decisions, cit., p. 119, in un capitolo significativamente intitolato “Receiving French Social Theory”; M.R. MARELLA, Bocca di Rosa, cit., p. 10. Sul viaggio dei continentali negli Stati Uniti, F. D’AGOSTINI, Analitici e Continentali, Cortina, Milano, 1997.

45 E. MISSANA, Donne si diventa. Antologia del pensiero femminista, Feltrinelli, Milano, 2014, p. 197; J. BUTLER, Gender Trouble. Feminism and the Subversion of Identity, Routledge, New York, 1990, trad. it. S. ADAMO, Questione di genere. Il femminismo e la sovversione dell’identità, Laterza, Bari, 2013.

moderno, che è difficile da riassumere in un’unica definizione. In questa fase, non esiste più la convinzione che sia possibile costruire una teoria giuridica femminista, ma si accetta che vi siano diversi approcci giuridici al femminismo. Il femminismo giuridico post-moderno si apre ad altri movimenti; dall’incontro con diverse teorie, del diritto, ma non solo, nascono le variegate sfumature dei femminismi giuridici degli anni ’90.

Un primo incontro dei femminismi giuridici è quello con i critical legal studies, che ha portato a un lavoro comune fruttuoso, ma anche turbolento. Poiché il lavoro dei critical legal studies sulle strutture gerarchiche del potere era alla base anche della visione femminista del mondo, una fusione tra le due correnti apparve in un certo senso naturale. Per le femministe, le strutture gerarchiche di potere sono strut-ture gerarchiche di potere “maschile” destinate a ripetere la struttura di dominio maschile. Duncan Kennedy ha messo a nudo l’eroticizzazione del potere maschile all’interno dei gruppi di intellettuali, oppure il modo in cui il sesso e l’attrattiva sessuale possono essere usate nei rapporti di forza e di potere

46. Applicando un si-mile metodo d’indagine, altri lavori hanno potuto portare un punto di vista femmi-nista anche in campi del diritto che sembravano più “neutri”, quali il diritto dei contratti e della responsabilità extracontrattuale

47. Allo stesso tempo, gli studi giu-ridici allargano il campo d’indagine anche al diritto della famiglia, non solo per ri-chiedere un’eguaglianza di trattamento, ad esempio nel campo della successione, o del divorzio. L’ostacolo più difficile da superare per le teoriche del femminismo è la costruzione al maschile del diritto di famiglia, che si presenta già con un vizio genetico riguardo alla tutela della donna all’interno della famiglia. Il diritto di fa-miglia, tradizionalmente, è stato disegnato su un modello di famiglia convenziona-le, in cui la moglie non lavora e dedica l’intera esistenza alla cura dei figli, del ma-rito e di altri parenti

48. Un intervento importante è quello di Francis Olsen che trac-cia una netta divisione tra famiglia e mercato, per dimostrare come il ruolo del di-ritto sia improntato a logiche diverse nei due campi. Il mercato segue i principi dell’autonomia della volontà e dell’eguaglianza tra le parti; la famiglia invece non opera secondo il principio della volontà, ma secondo logiche di status in cui la libe-ra decisione delle parti può essere compressa per far prevalere logiche diverse, qua-li la tutela della famiglia e un certo tipo di moralismo. Ne deriva, in questa logica binaria in cui si muove l’intervento del legislatore, una situazione di svantaggio per

46 Du. KENNEDY, Psycho Social CLS: A comment on the Cardozo Symposium, in Cardozo Law Rev., 6, 1985, p. 1013; Du. KENNEDY, Sexual Abuse, Sexy Dressing, and the Eroticization of Domi-nation, in New England Law Review 26, 1992, ripubblicato in Du. KENNEDY, Sexy Dressing, ecc. ecc. Essays on the Power and Politics of Cultural Identity, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1993.

47 L. BENDER, An overview of Feminist Tort Scholarship, cit.; C. DALTON, An Essay in Decon-struction of Contract Theory, in Yale Law Journal 94, 1987, p. 997.

48 Cfr. in questo stesso volume i contributi di Lorenzo Bairati, Jëoelle Long e Francesca Cassone.

la donna, che risulta oppressa e impossibilitata ad esprimere la sua volontà nel mondo in cui è destinata ad operare, quello della famiglia. L’opera riformatrice del femminismo dovrebbe aprire al mercato, e all’autonomia contrattuale, i rapporti amministrati da relazioni di status

49. Troviamo poi la fusione tra critical race theory e femminismo giuridico, in cui

si tengono in considerazione le particolari esigenze delle donne nere, doppiamente discriminate in quanto donne ed in quanto nere. Nel Combahee River Collective Statement

50, nel quale un gruppo di femministe nere stila il proprio programma femminista ed antirazzista, leggiamo la duplice identità e la difficoltà di vivere del-le donne nere: «We struggle together with Black men against racism, while we also struggle with Black about sexism». È questo lo scopo di alcune femministe nere, che cercano di elaborare un diritto che tenga in considerazione queste tensioni

51. L’incontro tra i femminismi giuridici, la tutela internazionale dei diritti umani e

i post colonial studies porta al Global o Post – Colonial Feminism, ormai radicato all’interno del diritto internazionale

52. Riecheggiando la decostruzione e le teorie dell’interpretazione della filosofia

continentale che si facevano strada negli Stati Uniti, il femminismo post-moderno pone l’attenzione sul linguaggio giuridico. Per Mary Joe Frug, «La posizione post-moderna, considerando l’esperienza umana come inevitabilmente interna al linguag-gio, suggerisce che le femministe non dovrebbero trascurare la funzione costruttiva del linguaggio giuridico come frontiera critica per le riforme femministe. Per esporre questo ‘principio’ in modo più chiaro, il discorso giuridico dovrebbe essere ricono-sciuto come un luogo di conflitto politico sulla differenza sessuale»

53. Per Mary

49 F.E. OLSEN, The Family and the Market: A Study of Ideology and Legal Reform, in Harv. L. Rev. 96, 1983, pp. 1497, 1528; C. SMART, Feminism and the Power of Law, Londra, 1989; S. MOLLER

OIKIN, Justice, Gender and the Family, Basic Books, New York, 1989. 50 Il testo si legge qui: http://circuitous.org/scraps/combahee.html. 51 K. CRENSHAW, Demarginalizing the intersecrtion of Race and Sex: A Black Feminist Critique

of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics, in Univ. of Chicago Legal Forum 1989, 139; ed anche P. WILLIAMS, The Alchemy of Race and Rights, Cambridge Mass., Har-vard University Press, 1991; P. WILLIAMS, The Rooster’s Egg, On the Persistence of Prejudice, Cam-bridge Mass., Harvard University Press, 1995.

52 A partire dal testo seminale di GAYATRI C. SPIVAK, Can the Subaltern speak?,1990 e poi riela-borato nel 1999. Si può leggere in J. SHARP (ed.), Geographies of Post-colonialism, SAGE, 2009, p. 109; A. HOWE, White Western Feminism Meets International Law: Cahallenges/Complicity, Eras-ures/Encounters, in The Australian Feminist Law Journal, 1994, vol. 4, p. 63; V. NESIAH, Towards a Feminist Internationality: A Critique of U.S. Feminist Legal Scholarship, in Harvard Women Law Journal, I, 16, 1993, p. 189; L. ABU-ODEH, Crimes of Honour and the Construction of Gender in Ar-ab Societies, feminism and Islam, New York University Press, New York, 1993; S.T. MOHANTY, Un-der Western Eyes: Feminist Schoalrship and Colonial Discourse; in S.T. MOHANTY ET AL, Third World Women and the Politics of Feminism, Indiana University press, 1991.

53 M.J. FRUG, A Postmodern Feminist Legal Manifesto, in Harv. L. Rev., 105, 1992, p. 1045, T.d.A.

Joe Frug, il linguaggio deve essere oggetto di studio perché costituisce uno dei luo-ghi in cui si svolge la lotta politica intorno al sesso. È il linguaggio che infatti co-struisce le differenze sessuali, specialmente quando è gender neutral, in quanto è comunque espressione della mentalità maschile che lo ha prodotto.

Nella dissoluzione del soggetto e nella richiesta di molte voci di essere ascolta-te, continuano ad aver vita le narrazioni di vicende personali, di subalternità, di di-scriminazione. Questo approccio narrativo alla questione della differenza è percepi-to come curativo e rasserenante; permette alle vittime di far valere il loro punto di vista, di ristabilire la propria autostima. D’altra parte, è soggetto a critiche da parte di chi vuole costruire delle teorie più forti per riequilibrare le differenze. Nancy Fraser e Linda Nicholson sono due autrici che si oppongono alla strategia della nar-razione. La sola esperienza della narrazione, a loro avviso, limita la possibilità di intervento a favore delle donne; esse ritengono questa strategia, decisamente tipica del post-modernismo, troppo debole per agire sui problemi strutturali della dise-guaglianza

54. Diventa inevitabile l’incontro tra femminismo giuridico e rivendicazioni delle

comunità gay e lesbiche. Le prime richieste di eguaglianza tra eterosessuali e omo-sessuali si sviluppano analogamente alle prime richieste femministe: le comunità gay e lesbiche rivendicano uguaglianza, visibilità e non discriminazione. Le comu-nità gay e lesbiche adottano metodi di lotta e di rivendicazioni simili a quelle delle femministe. Nel caso Oncale

55, un uomo, gay, portava davanti al giudice la richie-sta di estendere anche alle persone omosessuali le difese contro le molestie sessuali sul luogo di lavoro contemplate dal Titolo VII del Civil Rights Act del 1964, se-condo cui «It shall be an unlawful employment practice for an employer … to di-scriminate against any individual with respect to his compensation, terms, condi-tions, or privileges of employment, because of such individual’s … sex». Oncale, un operaio che lavora su una piattaforma petrolifera nel Golfo del Messico, viene ripe-tutamente molestato dal suo superiore. I primi gradi di giudizio, che terminano da-vanti alla Court of Appeal, 5th Circuit, respingono le richieste sostenendo che non è possibile che il same sex harassment sia illegale secondo la Costituzione, perché la molestia sessuale non contempla che vittima e molestatore siano dello stesso ses-so. Il problema, infatti, è di dimostrare che Oncale è stato discriminato “because of sex”, cioè perché era uomo e la dimostrazione diventa una questione di lana capri-na. Catharine MacKinnon è stata coinvolta dai legali della difesa a scrivere un ami-cus curiae brief

56 come esponente della National Organization on Male Sexual

54 N. FRASER, L. NICHOLSON, Social Criticism without Philosophy: An Encounter between Femi-nism and Postmodernism, in A. ROSS (a cura di), Universal Abandon? The Politics of Postmodernism, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1988.

55 Oncale v. Sundowner Offshore Services, 523 U.S. 75 (1998). 56 La traduzione letterale di amicus curiae brief indica un documento presentato da un “amico del-

la corte”. Con questa espressione ci si riferisce a chiunque, che non sia parte in causa, offra volonta-

Victimization 57. Nello scritto, afferma che i superiori di Oncale «were asserting ma-

le dominance through imposing sex on a man with less power. Men who are se-xually assaulted are thereby stripped of their social status as men. They are femi-nized: made to serve the function and play the role customarily assigned to women as men’s social inferiors». Le affermazioni di MacKinnon hanno provocato reazio-ni, non sempre positive, nell’accademia

58. Il giudice Scalia, scrivendo per una Corte Suprema degli Stati Uniti unanime, ha rovesciato le conclusioni delle corti inferiori e ha affermato che ai fini dell’applicazione del Titolo VII rileva ogni discrimina-zione basata sul sesso sul luogo di lavoro, se pone la vittima in una condizione di la-voro oggettivamente svantaggiosa, indipendentemente dal genere sia della vittima sia dell’autore delle molestie. Il caso è stato naturalmente salutato come uno dei pri-mi significativi passi verso l’eguaglianza delle persone omosessuali nella società.

Ma le rivendicazioni delle comunità gay e lesbiche rappresentano altresì un punto di rottura con le teorie femministe del diritto. La rottura passa attraverso la queer theory, «che rifiuta la costituzione di identità rigide, legate al genere, sostanzial-mente riconducibili alla opposizione maschile/femminile, donna/uomo e ad una re-lazione di potere che costantemente riproduce lo schema fisso della sottomissione del femminile al maschile»

59. La queer theory sfida la logica binaria uomo-donna, aprendo alla possibilità di soggetti in cui genere e sesso non sono sovrapponibili, o di soggetti che non ritengono rilevante, nella definizione del soggetto, l’identità di genere o sessuale. Dalle opere di Teresa de Lauretis, Leo Bersani, Judith Butler, Eve Kosofsky Sedgwick, nasce la queer theory che si fonda sia sulle sfide femmi-niste all’idea che il genere sia una parte essenziale del sé, sia sugli studi gay and lesbian sulla costruzione sociale del genere

60. Il potenziale della queer theory è dirompente. Portata alla sua forma più estre-

riamente informazioni alla Corte su un aspetto del diritto o su altre parti del caso, per aiutare la Corte a decidere. Questa procedura è usata nei casi che suscitano un vasto interesse pubblico, come accade nei casi su diritti civili. Cfr. P.M. COLLINS, Friends of the Supreme Court: Interest Groups and Judi-cial Decision Making, Oxford University Press, 2008, p. 5 ss.

57 C. MACKINNON, Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc., 96-568, Amici Curiae Brief in Support of Petitioner, in UCLA Women’s Law J., 8, 1997, p. 9.

58 Per una discussione del caso, JANET HALLEY, Split decisions, cit., 290-296; L.A. CROOMS, The Vi-olence of Gender, the Gender of Violence: Law, Gender and Violence, in R. MILLER, S. LEE BROWNING (a cura di), For the Common Good: a Critical Examination of Law and Social Control, Carolina Aca-demic Press, Durham, NC, 2004.

59 M.R. MARELLA, Bocca di Rosa, Roxanne e le altre, cit., p. 12. 60 Janet Halley individua nella queer theory il momento in cui le comunità omosessuali hanno

preso una “pausa” dal femminismo. Si rimanda a questa autrice per un commento ai testi degli autori citati (J. HALLEY, Split decisions, cit., p. 221 ss.); alcuni di questi testi sono tradotti in italiano in E. MISSANA (a cura di), Donne si diventa, Antologia del pensiero femminista, cit. Vedi anche M. PU-

STIANAZ, P. DI CORI, A. BELLAGAMBA (a cura di) Generi di traverso. Culture, storie, narrazioni attra-verso le discipline, Mercurio, Vercelli, 2000.

ma, sarebbe in grado di abolire ogni riferimento alla differenza basata sul sesso, per ricomprendere unicamente quelle basate sul genere, così come viene costruito so-cialmente. Il potenziale sta proprio nella sua teorica capacità di attivarsi per elimi-nare gli ostacoli alla piena realizzazione di chi, nella società, rimane sottomesso ad altri, indipendentemente dalle identità. Nella realtà giuridica, la queer theory è ri-masta confinata a rappresentare e a dare voce a quei soggetti che non trovano con-gruenza tra sesso e genere, cioè ai soggetti transessuali e transgender.

In questa moltitudine di femminismi diasporici, il punto d’incontro tra tutti gli autori e le autrici, è la volontà di migliorare la condizione delle donne all’interno della società. È da queste premesse che trova spazio nel vasto panorama dei femmi-nismi giuridici anche un femminismo giuridico pragmatico, in cui non si presuppo-ne, analogamente ad altri approcci pragmatisti, una teoria o una visione del mondo. Partendo proprio dall’assunto che bisogna migliorare le condizioni di vita, di lavo-ro, di eguaglianza delle donne, le femministe pragmatiche propongono azioni, pia-ni, pari opportunità, strategie di inclusione, di conciliazione. La parte teorica è sfu-mata ma la parte di attivismo all’interno del campo del diritto è forte. Il nome di ri-ferimento è Margaret J. Radin

61 secondo cui bisogna adottare una postura non es-senzialista, ma contestuale, in cui si sceglie di volta in volta dalle varie teorie ciò che è più utile per raggiungere il risultato fissato. Se quindi parliamo di gravidanza, potrebbe essere più appropriato affidarsi alle teorie che accentuano la differenza tra uomini e donne, se parliamo di carriera nei luoghi di lavoro, potrebbe essere più utile far rifermento alle teorie che accentuano l’eguaglianza. Analogamente, Mary Becker

62 ritiene che le femministe dovrebbero considerare le teorie prodotte come un insieme di strumenti da cui si attinge per raggiungere quell’uguaglianza di gene-re che ancora deve essere affermata.

5. Taking a break e governance feminism, per il momento a mo’ di conclu-sione

Il cammino del femminismo giuridico è un percorso di successo. Gli anni più recenti vedono le preoccupazioni femministe prese sul serio da parte di molti go-verni, istituzioni, legislatori, giudici e rule makers. Il femminismo giuridico diventa femminismo politico e partecipa alle governance, facendo tesoro delle esperienze precedenti, delle teorie dell’inclusione elaborate dalle teoriche del femminismo giuridico. Sono implementati piani e azioni per migliorare la situazione delle don-

61 M.J. RADIN, The Pragmatist and the Feminist, in South Cal. L. Rev., 63, 1990, 1699. 62 M. BECKER, Strength in Diversity: Feminist Theoretical Approaches to Child Custody and

Same-Sex Relationships, in Stetson L. Rev., 23, 1994, p. 701.

ne, non solo negli Stati Uniti ma anche, attraverso associazioni non governative na-te negli Stati uniti, nei paesi in via di sviluppo. Anche in Europa, in cui il femmini-smo nel diritto ha avuto un percorso diverso rispetto agli Stati Uniti, assistiamo al medesimo fenomeno: l’Unione Europea è particolarmente attiva nell’elaborazione delle strategie di inclusione delle donne nel mondo del lavoro, nell’attivazione di piani di conciliazione lavoro – famiglia, nell’elaborazione di programmi per le pari opportunità. Di tutto ciò, non possiamo che rallegrarci

63. D’altra parte, l’affermazione delle visioni femministe del diritto ha portato al-

cune studiose a re-interrogarsi sul percorso del femminismo giuridico. Janet Halley è il motore propulsore di un nuovo slogan, “Taking a break from feminism”. Attra-verso questa frase d’effetto, la Halley ci invita a riflettere sul modo di procedere dei diversi femminismi giuridici, perché marciano ormai senza una base teorica condivisa. Le teorie del femminismo richiedono un periodo di sospensione per per-mettere l’elaborazione di nuove teorie sulle relazioni tra femminismo, diritto e af-fermazione dei soggetti. La mancanza di basi condivise comporta un potenziale di-struttivo, di sopraffazione di altre identità, o di altri soggetti, che emergono quando, in forza di una maggiore tutela della donna, si decide di stringere alleanze anche con forze tradizionaliste, che hanno una visione monolitica e non inclusiva dell’in-dividuo e delle sue formazioni sociali, tra cui principalmente la famiglia

64. Il movi-mento femminista, nato come movimento di liberazione, resistenza e apertura, quan-do si allea con forze tradizionaliste si sposta in un terreno diverso e può seguire po-litiche discriminatorie rispetto a chi, spesso a sua volta minoranza, chiede diverse maggiore inclusione o accettazione, come accade per la comunità omosessuale. Secondo Halley, il presente è anche il risultato delle teorie che hanno guidato il passato in questa direzione, e non solo della pratica o dell’attivismo. La pausa di-venta quindi necessaria per formulare delle teorie, e non solo delle strategie d’in-tervento, che possano tenere conto delle differenze basate sul sesso ma anche sul genere.

Nello stesso tempo, la Halley ed altre studiose che sono passate per la Harvard Law School si sono interrogate sul destino dei femminismi giuridici nel mondo at-tuale. È sempre partendo dalla stessa angolatura del successo del femminismo giu-ridico, del miglioramento delle condizioni della donna, sia nella famiglia, che sul luogo di lavoro, che nella vita politica, che il movimento nato recentemente studia come si comporta il femminismo quando da teoria di resistenza e di emancipazione diventa strumento di governance a livello locale e internazionale. Il movimento si è auto-etichettato “governance feminism” ed ha come scopo di mappare il modo in

63 Cfr. l’entusiasmo per le battaglie vinte in J. HALLEY, P. KOTISWARAN, H. SHAMIR, C. THOMAS, From the International to the local in feminist legal responses to rape, prostitution/sex work, and sex trafficking: four studies in contemporary, in Harvard Journal of Law and Gender, 29, p. 336.

64 C. THOMAS, in J. HALLEY ET AL., From International to the local, cit., p. 357, sempre per un punto di vista sugli Stati Uniti.

cui si svolge il rapporto tra femminismi e potere. La data di nascita di questo pro-getto è da situare tra il 2005 e il 2006, quando quattro studiose, in modo informale e documentato, pubblicano un lungo articolo in cui espongono il loro lavoro sui temi dello stupro, prostituzione e sex trafficking, e identificano questo loro lavoro come studio sul governance feminism

65. Per Halley, questa espressione fa riferi-mento alla sempre maggiore presenza di tale governance nelle istituzioni, oggi de-cisamente visibile. Il rapporto che si instaura tra il femminismo, le femministe ed il potere è ciò che interessa Halley e le altre colleghe. Il progetto è in continua evolu-zione per i contributi che man mano sono prodotti dalle diverse persone che vi ade-riscono. Dobbiamo quindi attendere ancora per poterne dare una visione e una va-lutazione, e per sapere se le politiche che fanno bene alle donne possono avere dei lati oscuri, migliorabili, che determinano l’esclusione di altri gruppi e diventano a loro volta oppressive.

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