01 Regimen Disciplinario en La Funcion Publica

8/15/2019 01 Regimen Disciplinario en La Funcion Publica

http://slidepdf.com/reader/full/01-regimen-disciplinario-en-la-funcion-publica 1/270

VÍCTOR LIZÁRRAGA GUERRA

ADMINISTRACIÓNPÚBLICA CONTROL ADMINISTR ACIÓNPÚBLICA& CONTROL

EL RÉGIMENDISCIPLIN RIO EN

L FUNCIÓN PÚBLICProcedimiento administrativo disciplinario

en la Administración Pública / Potestad sancionadorade la Contraloría General de la República /

Derecho Administrativo sancionador o disciplinario





A Manuel Abanto y Guillermo Rejas





7

PRÓLOGO

El profesor Víctor Lizárraga me ha sorprendido gratamente al solicitarmeel prólogo de su libro tituladoEl régimen disciplinario en la función pública .

Se trata de un encargo que realizo con satisfacción no solo porque conozcola seriedad del autor, sino también porque los diversos temas que componenel presente libro han sido, en los últimos años, de gran interés para la luchacontra la corrupción en el ámbito administrativo, lo que ha motivado mi de-dicación personal a dichos temas, a pesar de mi formación procedente delDerecho Penal.

El profesor Lizárraga estructura su texto en diez capítulos de los cualespuede sostenerse que mientras los tres primeros constituyen temas intro-ductorios (como el concepto de funcionario público para efectos administra-

tivo-disciplinarios o la presentación panorámica de algunos procedimientosadministrativo-disciplinarios importantes), los demás capítulos, en esencia,abordan temas teóricos (de naturaleza penal administrativa) de enorme debateacadémico y considerable funcionalidad práctica.

Dada la amplitud de temas, en esta presentación me limitaré a contrastaralgunos comentarios con relación a cuatro grandes temas que se abordan enel trabajo del profesor Lizárraga.

Un primer comentario me merece el abordaje del concepto de funcionariopúblico de cara a ser sujeto de responsabilidad administrativo-disciplinaria.El profesor Lizárraga nos muestra un panorama de de niciones sobre lacategoría de funcionario público que plantean los principales ordenamientosadministrativos en el Perú, tales como la Ley de Bases de la Carrera Adminis-trativa, la Ley Marco del Empleo Público, la Ley Orgánica del Sistema Nacionalde Control y Contraloría General de la República o el Código de Ética de laFunción Pública. A partir de tal revisión se evidencian las diversas formas deregulación de esta categoría, agrupándolas en regulaciones que muestranun concepto amplio de funcionario público y regulaciones que muestran unconcepto restringido de este.



Víctor Lizárraga Guerra

8

Me parece oportuna y acertada la opción del autor por un concepto ampliode funcionario público y comparto con él su cuestionamiento a la exclusiónde la calidad de funcionario público de los trabajadores de las empresas del

Estado (Decreto Supremo N° 012-2013-EM que reglamenta la Ley N° 28840).En mi consideración, la diferencia de tratamientos obedece a las pretensionesque se persiguen con su regulación. Las regulaciones administrativas tradi-cionales son, en esencia, regulaciones del estatus del funcionario y de suacceso o desarrollo en la carrera administrativa. Sin embargo, las pretensionespunitivas tanto del Derecho Penal como –incluso– del Derecho AdministrativoSancionador son diferentes. El objetivo es garantizar o proteger el correctoy adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Ello, creo, explicapor qué algunas de las regulaciones administrativas amplias se aproximanconsiderablemente a la amplia de nición de funcionario público que se con-tiene en el Derecho Penal.

Con relación al tema de la autonomía de responsabilidades (penal yadministrativa), el autor nos muestra una relación amplia de disposicionesadministrativas donde se prescribe la referida autonomía de responsabilidades(Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Reglamento General del Organismo Supervisor de la InversiónPrivada en Infraestructura de Transporte de Uso Público - Ositran, entre otrasdisposiciones) y en las cuales se establecería una suerte de autorización ge-neral de aplicar simultáneamente tanto una sanción penal como administrativa,aunque se evidencie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Compartimosplenamente con el profesor Lizárraga la posición que indica la necesidad deuna lectura constitucional (desde el principio de non bis in ídem) de talesdisposiciones y que estas solo tengan virtualidad práctica en la medida queno se veri que alguna o algunas de las identidades que requiere el principiode non bis in ídem. A rmar que la responsabilidad penal y la responsabilidadadministrativa son diferentes (en razón a principios diferentes que incidensobre su proceso de generación o de imputación a los casos concretos) noimplica negar que son expresiones de la misma potestad punitiva del Estado

y que en determinadas ocasiones pueden compartir el mismo fundamento depunición. Tal vez en este punto mantenga cierta discrepancia con el autor en lamedida que creo que en algunos supuestos resulta claro que la diferencia entreun ilícito penal y un ilícito administrativo solo es cuantitativa y no cualitativa.Plantear una diferencia absoluta y general en términos cualitativos entre am-bos ilícitos impediría, a mi juicio, la aplicación del principio de non bis in ídem.

El punto anterior nos lleva a un tema muy interesante que también abordael autor. Nos referimos a las relaciones especiales de sujeción. Víctor Lizá-rraga nos presenta la amplia teoría administrativista sobre esta perspectiva

y concluye que se trata de “una situación jurídica que tiene un cierto valor deestabilidad, una necesaria dependencia y conformación al orden jurídico, lo



El régimen disciplinario en la función pública

9

que signi ca acentuar la dependencia al ordenamiento jurídico que tienen estasrelaciones (…) y le encomienda unos nes peculiares asignando a los sujetosde la relación una determinada posición de preferencia o de subordinación

que se traduce en un haz recíproco de potestades, derechos, obligaciones ydeberes”. El autor es consciente de que, llevada a su radicalidad, esta pers-pectiva volvería inoperante al principio de non bis in ídem dado que siempreexistiría un fundamento diferente respecto a la represión penal, la cual seasienta, como se sabe, en la protección de bienes jurídicos. Es por ello queel autor esboza la idea de compatibilizar la teoría de las relaciones especialesde sujeción con la vigencia de los principios constitucionales (especialmentede nuevo el principio de non bis in ídem). Absolutizar la perspectiva de lasrelaciones especiales de sujeción e identi carlas como un bien jurídico propiodel Derecho Administrativo disciplinario habilita la sanción múltiple: penal yadministrativa. Los funcionarios públicos no serían titulares del derecho/prin-cipio del non bis in ídem y ello conduciría a una situación de discriminacióninadmisible.

Finalmente, no quiero dejar de comentar algo sobre el amplio espacioque el autor le ha concedido al principio de legalidad en sus dos manifesta-ciones de reserva de ley y de garantía de taxatividad. Efectivamente, ambasse distinguen en su alcance. En la primera se plantea el problema del rangode la disposición que contenga la falta administrativa con su correspondientesanción; y en la segunda (taxatividad) se plantea el problema sobre el gra-do de precisión que se requiere en la descripción de la conducta prohibidaadministrativamente.

Respecto de la primera, el autor nos muestra los dos planteamientosexistentes. Por un lado, la posición que demanda una reserva de ley absolu-ta, es decir, que la descripción de las faltas administrativas debe contenersesiempre y de manera total en una norma de rango de ley; y, por otro lado, laposición que la entiende como una reserva de ley relativa, esto es, que losaspectos principales de la descripción de las faltas se contengan en la ley,pero el reglamento podría “especi car” o efectuar “graduaciones” a la tipi-cación contenida en la ley. Es decir, cumpliría una función complementaria.Evidentemente, se trata de un tema aún en discusión. Nuestra disposiciónconstitucional (art. 2.20.d), en una lectura literal, no dejaría, aparentemente,margen de dudas con relación a que la descripción de la infracción puniblese contenga en una norma con rango de ley y no en un reglamento. En esesentido, tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo Sanciona-dor deberían respetar esos alcances del principio. Sin embargo, la realidaddesafía siempre la pretensión de una lectura gramatical de los textos. En esesentido, ni el Derecho Penal y menos aún el Derecho Administrativo entienden

de manera absoluta el alcance del principio de reserva de ley. En el primercaso (el Derecho Penal), tenemos la técnica de las múltiples leyes penales




10

en blanco contenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales, quecontienen un fragmento de la conducta prohibida en normas con rango inferiora la ley (reglamentos). Sobre esta técnica, el Tribunal Constitucional español

ha declarado su constitucionalidad sobre la base de algunos requisitos quese aproximan sustancialmente a las condiciones que el profesor Lizárragaestablece en su texto con relación a la complementariedad del reglamento.Es importante señalar que parecería existir una discrepancia en el alcance deeste principio entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y lo dispuestopor la Ley de Procedimiento Administrativo General. Mientras el primero siguela posición del autor, que también comparto (la exigencia de que el conteni-do principal de las conductas prohibidas administrativamente se contenganen una norma con rango de ley, mientras el reglamento puede cumplir unafunción meramente complementaria), la Ley de Procedimiento AdministrativoGeneral habilita, en el artículo 230.4, la posibilidad de una remisión total detipi cación reglamentaria.

Estos son solo algunos de los temas abordados por el profesor Lizárragay respecto de los cuales muestra un amplio dominio de su problemática y delas posiciones que se vienen estableciendo para superarla. Queda ahora enel terreno del lector, especialmente en los operadores del Derecho Adminis-trativo Sancionador, adoptar las posiciones que consideren más adecuadaspara que, respetando principios y derechos constitucionales, se optimice lacapacidad de las entidades del Estado para combatir las conductas ilícitas delos funcionarios o servidores estatales en el ejercicio de sus funciones públicas.

Desde esta perspectiva, y situándonos en un contexto en el que el Estadoviene desplegando formas de combate a la corrupción, considero que es deagradecer la aparición de este libro, que, estoy seguro, aportará decidida-mente al impulso de una materia sobre la cual, paradójicamente, poco se hatrabajado en el Perú.

Yvan Fidel MONTOYA VIVANCOCatedrático de la Facultad de Derechode la Ponti cia Universidad Católica del Perú



11

PALABRAS DEL AUTOR

Antes de iniciar el desarrollo del presente libro, considero importante y ne-cesario referirme al reconocimiento de la autonomía del Derecho Administrativo

sancionador. El maestro Alejandro Nieto ha señalado: “En de nitiva, contraviento y marea hay que a rmar que el Derecho Administrativo sancionador es,como su nombre mismo indica, Derecho Administrativo, engarzado directa-mente en el Derecho Público estatal y no un Derecho Penal vergonzante; dela misma manera que la potestad administrativa sancionadora es una potes -tad ajena a toda potestad atribuida a la administración para la gestión de losintereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejoderecho penal administrativo haya sido sustituido desde hace muchos años porel más propio de Derecho Administrativo sancionador” (1). En la actualidad sehabla de un Derecho Administrativo sancionador con aspiraciones a consolidarsu autonomía, de niendo determinados criterios publicistas, enfocado desdelas teorías del Derecho Administrativo. La construcción teórica del Derechodisciplinario como una disciplina autónoma en nuestro país, es un gran retopara los académicos del Derecho Administrativo y disciplinario. La experienciacolombiana, debe servir como ejemplo para la uni cación de la legislacióndisciplinaria en el Perú, con sus respectivos matices.

Como se podrá comprender fácilmente, el libro que estamos presentandotiene un carácter general, en tanto su nalidad es otorgar a los funcionarios

públicos, abogados y estudiantes una visión panorámica de los aspectos queconforman la teoría del procedimiento administrativo sancionador en generaly en especial del Derecho disciplinario. Este trabajo hace referencia a todoslos aspectos que conforman la parte general del Derecho disciplinario en la Administración Pública. Por ello, consideramos que en el presente libro, los

(1) NIETO GARCÍA, Alejandro.Derecho Administrativo sancionador . 2ª edición ampliada,Tecnos, Madrid, 1994, p. 23.




12

estudiantes y especialistas podrán encontrar una visión sistemática y desa-rrollada de la problemática del régimen disciplinario de la función pública enel Perú.

La presente obra contiene además un capítulo independiente para cadauno de los diferentes aspectos y temas que conforman el Derecho disciplina-rio en general. Esperamos contribuir de esta manera al estudio y difusión dela temática del Derecho disciplinario, dada la enorme importancia práctica yconceptual del tema.

Víctor LIZÁRRAGA GUERRA



13

CAPÍTULO IUNA MIRADA A LA DEFINICIÓN

DE FUNCIONARIO PÚBLICO

“Lo que distingue a los seres humanos de los demásno es la racionalidad, sino la moralidad.

Solo los actos de los seres humanos son sometidosa un juicio moral”.

Bernard Gert

I. DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN NUESTROORDENAMIENTO JURÍDICO

La Constitución Política del Perú de 1993 no de ne los alcances y tér -mino de “funcionario público”, al igual que los términos de “servidor público”(1) y “trabajador público”(2) utilizados en diversos artículos de la Carta Magna,dejando la oportunidad de precisar los conceptos de cada uno de ellos. Si-tuación que ha creado un problema de interpretación y aplicación en la de-terminación de responsabilidades en el ámbito administrativo y penal. Lo quesí se encuentra precisado es el deber de un funcionario público: “Los funcio-narios públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encarnada en elcargo del Presidente de la República, conforme al artículo 39 de la Consti-

tución, están al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromi-so de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado

(1) Artículo 41 de la Constitución Política “(…) Los funcionarios y servidores públicos que seña-la la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismo sostenidos por estedeben hacer declaraciones juradas de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos,durante su ejercicio y al cesar en los mismos (…)”.

(2) Artículo 39 de la Constitución Política “(…) Todos los funcionarios y trabajadores públicosestán al servicio de la nación (…)”.




14

peruano, de nido como Estado Social y Democrático de Derecho conformea los artículos 3 y 43 de la Constitución”(3).

1. Definición de funcionario público en el ámbito administrativoEl reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Ca-

rrera Administrativa (LBCA) aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, de ne la naturaleza jurídica de funcionario público, como el ciudadanoque es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordena-miento legal para desempeñar cargos de más alto nivel en la administraciónpública. Los cargos políticos y de con anza son determinados en el artículo4 del reglamento de la LBCA. Asimismo, de ne al servidor público como elciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la AdministraciónPública con nombramiento o contrato de autoridad competente, suscrita conlas formalidades de ley en jornada legal y sujeto a retribución remunerativapermanente en periodos regulares (artículo 3 del reglamento de la LBCA).

La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, utiliza la expresión“empleado público” (artículo III) y dentro de ella distingue: al funcionario pú-blico, el empleado de con anza y al servidor público (artículo 4), asimismo,de ne al funcionario público como: “El que desarrolla funciones de preemi-nencia política, reconocida por normas expresas, que representan al Estadoo a un sector de la población, desarrolla políticas de Estado y/o dirigen orga-nismo o unidades públicas.

Por otro lado, la ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional deControl y de la Contraloría General de la República de ne como servidor ofuncionario público a:“ Todo aquel que independiente del régimen laboral enque se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cual-quier naturaleza con algunas de las entidades y que en virtud de ello ejercefunciones en tales entidades” (Novena Disposición Final).

La Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27815, con-sidera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entida-des de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos seaeste nombrado, contratado, designado, de con anza o electo que desempe -ñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, no importandoel régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimenlaboral o de contratación al que se encuentren sujetos.

(3) Precisión efectuado por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3149-2004-AC/TC-Lambayeque. Seguido por Gloria Marleni Yarleque Torres, de fecha 20 de enero de 2005.




15

El término funcionario público en el ordenamiento jurídico administrati-vo, podemos diferenciarlo desde un enfoque estricto y amplio; el primero, sepuede apreciar en el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Adminis-

trativa y la Ley Marco del Empleo Público, las cuales enfocan el término fun-cionario público con categorías de agente público, como las de servidor pú-blico y empleado de con anza, mientras que desde un enfoque amplio, LaLey Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General dela Republica y el Código de Ética de la Función Pública, enfoca la denomina-ción de funcionario público desde el ejercicio de la función pública(4).

Para Fidel Rojas Vargas en relación con las denominaciones que me-recen la persona que presta servicios al Estado (funcionario, empleados pú-blicos, trabajadores públicos y/o servidores públicos), existe una arbitrarie-dad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras queaún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desor-den y la miscelánea de terminología existente a nivel del ordenamiento jurí-dico, opinión que compartimos, a la luz de la diversidad normativa donde sereconoce el término funcionario público(5).

Finalmente, es importante indicar, que en algunas legislaciones com-paradas, se diferencia entre funcionario público y empleado público y entreestos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación co-

lombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos, resultan de signi-cado idéntico (como por ejemplo, en la legislación argentina), evitando creardi cultades en el signi cado de funcionario público.

2. Definición de funcionario público en los instrumentos inter-nacionales de lucha contra la corrupciónLa Convención Interamericana Contra la Corrupción la cual fue rati -

cada por el Estado peruano a través el Decreto Supremo Nº 012-97-RE de -

ne al funcionario público o servidor público como “cualquier funcionario o em-pleado de Estado de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionadoso electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del estado oal servicio del estado en todo sus niveles jerárquicos”.

(4) La función pública debe ser entendida como toda actividad temporal o permanente, remu-nerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades dela Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

(5) ROJAS VARGAS, Fidel.Delitos contra la Administración Pública. 1ª edición, Grijley, Lima,1999, p. 30.




16

Esta de nición, adoptada en el artículo I de la Convención Interame-ricana Contra la Corrupción a diferencia de lo dispuesto en nuestra legisla-ción penal y administrativa, concretiza la existencia formal del funcionario pú-

blico, pues engloba aquellos que son seleccionados, designados o elegidospero aún no asumen o toman posesión del cargo y no ejercen formalmentela función pública, el cual constituye un instrumento legal de lucha contra lacorrupción en aquellos supuestos donde los futuros funcionarios cometen ilí-citos penal o administrativos, y que por los vacíos de regulación y represiónen el ordenamiento jurídico peruano, la conducta de los futuros funcionariospuede quedar en la impunidad.

En nuestro país, la justicia anticorrupción –en el caso excongresistaLuis Alberto Kouri Bumachar, quien antes de juramentar en el cargo de con-gresista recibió diversos montos de dinero por la suma de $ 15,000 corres-pondiente a los meses de mayo a julio de 2000 de manos del exasesor pre-sidencial Vladimiro Montesinos Torres–, consideró imputar la condición defuncionario público desde el momento que fue elegido, esto es a partir del 9de abril de 2000, fecha del sufragio electoral, conforme a los alcances de laConvención Interamericana Contra la Corrupción, norma internacional queintegra el ordenamiento jurídico(6), el cual es de aplicación obligatoria en elámbito judicial y administrativo.

Por otro lado, la Convención de las Naciones Unidades Contra la Co-rrupción, la cual fue rati cada por el Estado peruano, a través el Decreto Su-premo Nº 075-2004-RE en el ordinal a), inciso i), del artículo 2 de ne al fun-cionario público como “(…) toda persona que ocupe un cargo legislativo, eje-cutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o ele-gido, permanentemente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea laantigüedad de la persona en el cargo (…)” este instrumento internacional adiferencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción , desestima

(6) El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. Nº 00047-2004-AI/TC fundamento 22 ha ex-presado: “(…) Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55 de la Constitución esuna regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para lostratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución establece:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se in-terpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con lostratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias rati cadas por el Perú.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratadosde derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por laConstitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en ma-teria de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derechonacional –conforme al artículo 55 de la Constitución– sino que, además, por mandato deella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa (…)”.




17

la sola selección, elección o nombramiento como factores para determinar laexistencia del funcionario público.

En ese mismo sentido se expresa la Convención para combatir elcohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comer-ciales internacionales , el cual fue adoptada por la Conferencia negociado-ra el 21 de noviembre de 1997 y rati cado por nuestro país (…), el cual de necomo “servidor público extranjero” a toda persona que detente una posiciónlegislativa, administrativa o judicial en un país extranjero, haya sido nombra-da o elegida; cualquier persona que ejerza una función pública para un paísextranjero, incluyendo para una agencia pública o empresa pública, o cual-quier funcionario o agente de una organización pública internacional (…)”.

El Presidente de la República ha remitido al Congreso de la Repúbli-ca el Proyecto de Ley Nº 1978/2012-PE, el cual tiene por nalidad modi carel concepto de funcionario público en el Código Penal, en razón a los vacíosexistentes al momento de determinar la responsabilidad administrativa y pe-nal de aquellos futuros funcionarios. En la parte expositiva del Proyecto deLey se menciona: “(…) Dentro de ese marco, y en estricta observancia delprincipio de legalidad, se plantea adoptar en nuestro Código Penal un con-cepto que englobe todas las categorías de agente público que existe en la Administración Pública y adelantar las barreras penales desde el momento

de la designación o desde la proclamación por la autoridad electoral, mante-niendo, además, aquellos casos de particulares que, para efectos penales,son considerados funcionarios públicos (…)”, sobre el particular, hemos se-ñalado líneas arriba que la aplicación de la Convención Interamericana Con-tra la Corrupción era su ciente para imputar responsabilidad penal, especial -mente en los actos de corrupción cometido por candidatos electos, sin em-bargo, la aprobación de la iniciativa legislativa, contribuye para el fortaleci-miento del sistema anticorrupción en el Perú.

II. LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE LOSTRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO

El Decreto Supremo Nº 012-2013-EM el cual aprueba el reglamentode la Ley Nº 28840, en la única disposición complementaria establece: “(…)De conformidad con el artículo 40 de la Constitución Política del Perú, los tra-bajadores de las empresas del Estado no ejercen función pública en aten-ción a ello, los trabajadores de Petroperú S.A. no son funcionarios o servi-

dores públicos, motivo por el cual, salvo Ley expresa que disponga lo con-trario, a estos no les resulta aplicable aquellas disposiciones que se re eran




18

de manera exclusiva a los servidores o funcionarios públicos (…)”, la apro-bación de la referida disposición es un retroceso en la lucha contra la corrup-ción, al crear un manto de impunidad a favor de los trabajadores de Petro-perú, quienes se encontrarían exentos de responsabilidad penal y adminis-trativa, norma que contraviene con los instrumentos internacionales de luchacontra la corrupción, rati cado por el Perú, sentencias emitidas por el Tribu-nal Constitucional(7) y resoluciones del Tribunal del Servicio Civil.

Cabe mencionar, que inicialmente el artículo 425, inciso 3) del Códi-go Penal, comprendía dentro del concepto de funcionario público a los tra-bajadores que prestan servicios en las empresas del Estado o sociedadesde economía mixta y de organismo sostenidos por el Estado, el cual ha sido

modi cado por el artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicada el 27 de diciembrede 1996, cuyo texto es el siguiente: 425.3 Se considera funcionario o servi-dor público a: “(…) Todo aquel que independientemente del régimen laboralen que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier na-turaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejer-ce funciones en dichas entidades u organismos (…)”, esta última de nicióncomo hemos señalado enfoca la denominación de funcionario público desdeel ejercicio de la función pública y, por ende, todo trabajador perteneciente alas empresas del Estado o sociedades de economías mixtas debe ser con-

siderado funcionario público sujeto a la determinación de la responsabilidadpenal y administrativa(8) en razón a que dichos trabajadores manejan y admi-nistran fondos públicos.

(7) STC Exp. Nº 00017-2011-PI/TC.(8) El Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622,

denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administra-tiva funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional deControl”, en el artículo 6 literal e), tipi ca la conducta de los trabajadores de las empresasdel Estado, en aquellos supuestos que incumplan con las normas que regulan el accesode la función pública: “Incumplir las normas que regulan el acceso a la función pública, o,en general, el acceso a las entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, formanparte del Estado, incluyendo aquellas que conforman la actividad empresarial del Estadoy las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, sea en bene cio propio o de terceros.Esta infracción es considerada como grave”.



19

CAPÍTULO IIEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINARIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“La potestad sancionatoria no es un n en sí misma, sino unmedio para hacer más e caz el ejercicio de otras

potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración para satisfacer intereses generales. Por ello,la Administración en el desarrollo de su actividad

sancionadora deberá respetar escrupulosamente lasgarantías y derechos reconocidos a los ciudadanos”.

Ángeles de Palma del Teso

El Derecho disciplinario en la Administración Pública no se encuentrauni cado, por lo que es necesario pensar en la aprobación de un Código Dis -

ciplinario, el cual debe regular las líneas maestras del derecho disciplinarioen el Perú (9), como una disciplina autónoma del Derecho Penal y del Dere-cho Administrativo, donde se reconozca y apliquen los principios y garantíasque comprende el debido proceso.

Como parte de la modernización del Estado se aprobaron un conjuntode leyes que complementan la Ley Marco de la Modernización de la GestiónPública del Estado, Ley Nº 27658, cuyo objeto es el siguiente: “establecer losprincipios y la base legal para iniciar el proceso de modernización de la ges-tión del Estado”, a través del cual se desarrollan temas vinculados con los

(9) Verónica Rojas Montes re ere sobre el particular que: “(…) El problema en el Perú es queno funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad administrativa. Frente a estasituación no favorable para nadie, con el ánimo de hacer más e ciente este sistema sehan hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condicio-nes para que la inoperancia de este sistema permanezca y quizá se agudice. Uno de loserrores cometidos es creando múltiples sistemas de responsabilidad, cuando solo deberíahaber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (…)”. ROJASMONTES, Verónica. Aportes para un Estado e ciente. Ponencias del V Congreso Nacionalde Derecho Administrativo. Ediciones Palestra, mayo, 2012.




20

principios y valores éticos que deben inspirar este proceso (10), entre las quese promulgó la Ley Nº 27815 del Código de Ética de la Función Pública, sus-tentada en principios y valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y funcio-

narios públicos hacia un desempeño ético de sus cargos. Así como tambiénLey de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la Ley que Regulala Gestión de Intereses en la Administración Pública y ahora último la promul-gación de la Ley del Servicio Civil, en las que se establecen procedimientosadministrativos disciplinarios o sancionadores que disponen la aplicación desanciones de: amonestación, suspensión, multa, resolución contractual, des-titución o despido, respetando, claro está, el debido proceso.

En ese sentido, el debido proceso como derecho fundamental y garan-tía procesal del administrado, es reconocido como principio rector de los pro-cedimientos disciplinarios que rigen en la función pública, así lo ha señala-do la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucio-nal en el Exp. Nº 000.156.2012-PHC/TC a través del cual pone en conoci-miento de las autoridades del Legislativo y Ejecutivo que las investigacionesen los procedimientos administrativos disciplinarios debe respetar el conte-nido del debido proceso; en este capítulo, desarrollaremos los alcances ge-nerales de los procedimientos disciplinarios en la Administración Pública in-cluidos el régimen disciplinario adoptado en la Ley del Servicio Civil y su re-lación con el debido proceso.

I. EL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEYNº 27815 Y SU REGLAMENTO

1. Aspectos generalesEl Código de Ética de la Función Pública y su reglamento, establece

que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada

u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entida-des de la Administración Pública, en este sentido, toda persona que la ejerzapodrá ser sometida a proceso administrativo por infracciones éticas. Asimis-mo, establece los principios, deberes y prohibiciones éticas que rigen para

(10) “(…) Artículo 5.- Principales acciones (Ley Nº 27658) El proceso de modernización de la gestión del Estado se sustenta fundamentalmente en las

siguientes accionese. Revalorización de la carrera pública, se pone especial énfasis en el principio de la

ética pública y la especialización así como el respeto al Estado de Derecho (…)”:




21

los empleados públicos, tales como los incentivos, sanciones y procedimien-tos para su aplicación.

Algunas entidades públicas cuentan además con sus códigos de éticainstitucionales de carácter internos o normas de conducta y/o normas sobreintegridad ética gubernamental y nepotismo, etc., los cuales son aprobadospor Directivas Administrativas o Resoluciones Ministeriales. El artículo 6 delDecreto Supremo Nº 33-2005-PCM, que aprueba el Reglamento de la LeyNº 27815 Ley del Código de Ética de la Función Pública, considera como In-fracción Ética la transgresión de los principios, deberes y prohibiciones es-tablecidos en los artículos 6, 7 y 8 de la citada Ley, generando responsabili-dad pasible de sanción.

El Código de Ética de la Función Pública establece que los principioséticos a los que debe sujetar su actuación el servidor público son los siguien-tes: respeto, probidad, e ciencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia, justicia y equidad, y lealtad al Estado y las prohibiciones son: a) Mantener in-tereses en con icto, b) Obtener ventajas indebidas, c) Realizar actividadesde proselitismo político, d) Hacer mal uso de la información privilegiada, e)Presionar y f) Amenazar y/o acosar.

2. Ámbito de aplicación subjetivaEl ámbito de aplicación subjetiva está regulado en los artículos 1 y 4 de

la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, y se aplica alos empleados públicos que desempeñen sus funciones en las entidades delEstado. Se considera servidor público a todo funcionario, servidor o emplea-do de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de con anza o elec-to que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Esta-do, sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que preste servicios,

ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto(11)

.

(11) La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. Nº 032-2006 de fecha siete de enero del dos mil diez ha reconocido el concepto de funcionario pú-blico sobre la base de los alcances de la Convención Interamericana Contra la Corrupciónen los siguientes términos: “(…) Cabe indicar anteladamente que la condición de funcio-narios públicos de los acusados en su calidad de miembros en actividad y/o retiro delCGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas legalesque rigen dicha institución los bomberos no perciben remuneración alguna, la ConvenciónInteramericana contra la Corrupción (negrita nuestra) suscrita y rati cada por el Perú ensu artículo uno de ne como funcionario público, o cial gubernamental o servidor público a“cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sidoseleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombredel Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos (…)”.




22

3. Clases de sancionesComo consecuencia de las infracciones de los principios, deberes y

prohibiciones establecidas en el Código de Ética de la Función Pública y suReglamento, se genera responsabilidad administrativa disciplinaria: estas in-fracciones las cuales pueden ser: a) Infracción leve: amonestación, suspen-sión y/o multa de hasta 12 UIT y b) infracción grave: resolución contractual,destitución o despido y/o multa.

Las sanciones se aplican teniendo en cuenta los criterios establecidosen el Reglamento de la Ley y de acuerdo con el vínculo que mantengan conla entidad pública. Las sanciones impuestas serán anotadas en el RegistroNacional de Sanciones, Destitución y Despido, debiendo ser comunicadas

en un plazo no mayor de 15 días desde la fecha en que quedo rme y con -sentida la resolución(12). La inscripción dura un año contado desde la culmi-nación de la sanción. Para la determinación de la sanción disciplinaria, se to-mará los siguientes criterios:

a) Para las personas que mantienen vínculo laboral las sanciones quese aplicarán son: amonestación, suspensión en el ejercicio de susfunciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un año, destitucióno despido.

b) Para las personas que no mantienen vínculo laboral se les aplicará lassiguientes sanciones: multa, resolución contractual.

c) Para las personas que ya no desempeñan función pública, la sanciónconsistirá en una multa.

4. Plazo de prescripciónLa potestad sancionadora para determinar la existencia de conductas

infractoras y correspondiente imposición de sanciones, prescribe a los tresaños contados desde la fecha en que la Comisión Permanente o Especialde Procesos Administrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisiónde la infracción, salvo que se trate de infracciones continuas en cuyo caso el

(12) Las sanciones se aplicarán teniendo en cuenta los siguientes criterios:a) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la Administración Pública.b) Afectación a los procedimientosc) Naturaleza de las funciones desempeñadas así como el cargo y jerarquía del infractor.

d) El bene cio obtenido por el infractor.e) La reincidencia o reiterancia




23

plazo de prescripción se contabiliza a partir de la fecha en que se cometió laúltima infracción, sin perjuicio del Proceso Civil o Penal a que hubiera lugar.

El plazo de prescripción debería suspenderse con el inicio del proce-dimiento disciplinario, el cual opera con la noti cación de dicha decisión alfuncionario o servidor público y la correspondiente formulación de cargos porparte la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Dis-ciplinarios, conforme a lo dispuesto en el numeral 233.2 del artículo 233 dela Ley Nº 27444.

5. Debido proceso y procedimiento disciplinarioEl funcionario o servidor público que incurra en infracciones estable-

cidas en la Ley Nº 27815 y su Reglamento será sometido al procedimien-to administrativo disciplinario. Cabe mencionar que el procedimiento san-cionador deberá tenerse en consideración los principios de tipicidad, anti- juricidad y culpabilidad, con la nalidad de garantizar los derechos funda-mentales de los funcionarios públicos y proteger el debido proceso en sedeadministrativa(13).

Así se ha establecido en la sentencia del caso Ivcher Bronstein vs.Perú, de fecha 6 de febrero de 2011. La Corte Interamericana consideró que

todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente juris-diccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justasbasadas en el respeto pleno de las garantías del debido proceso, reconoci-das en el artículo 8 de la Convención Americana. Esto en razón de que lassanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, comolas penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tiene, en oca-siones, naturaleza similar al de estas (Cfr. Corte IDH. Caso López Mendozavs. Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011).

Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido laResolución Nº 7687 -2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el cual ha establecidoque la vulneración al derecho a la defensa del administrado y al debido pro-cedimiento administrativo se produce en aquellos supuestos cuando la enti-dad sanciona a los funcionarios motivando por un lado los alcances de la Ley

(13) El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994ha señalado: “(…) Como hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradoresdel orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sanciona-dor, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien larecepción de los principios constitucionales de orden penal por el Derecho Administrativosancionador no puede hacerse de forma automática (…)”.




24

Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y, por otro lado,el régimen laboral correspondiente al funcionario. “(…). Dentro de un proce-dimiento administrativo disciplinario no puede haber concurrencia de impu-

tación por infracciones a normas laborales, como la Ley Nº 27815 y el TUO(Decreto Legislativo Nº 728), por tener procedimiento establecido con cla-ras diferencias, distintos supuestos de hechos que con guran la infracción(…)”. La prohibición de concurrencia de imputación, por infracciones identi-cadas en diferentes normas sobre un mismo hecho, ha sido reconocido ex-presamente en la Ley del Servicio Civil, el cual será analizado más adelante.

II. LA LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y

DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO Nº 276 YSU REGLAMENTO

Las normas que se aplican para establecer responsabilidad adminis-trativa dentro de este régimen laboral, son las siguientes: a) Ley de Bases dela Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, DecretoLegislativo Nº 276 y b) Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Admi-nistrativa y de Remuneraciones, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

1. Ámbito de aplicaciónDe acuerdo a lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo

Nº 276, se comprende a todo el personal que labora en las entidades de la Administración Pública. En este bloque se encuentran los Servidores de Ca-rrera Pública (con estabilidad por nombramiento), los empleados de con an-za, los servidores contratados y los servidores obreros. No están compren-didos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni losfuncionarios que desempeñan cargos políticos o de con anza, pero sí en lasdisposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. Asimismo, noestán comprendidos en la carrera administrativa los miembros de las Fuer-zas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas delEstado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.

Los funcionarios y servidores cesantes podrán ser sometidos a proce-so administrativo disciplinario por las faltas de carácter disciplinario que hu-bieren cometido en el ejercicio de sus funciones siempre que el proceso seabra en un plazo que no exceda de un año de haberse tomado conocimien-to de la comisión de la falta.




25

2. CompetenciaSin la participación directa de los funcionarios y servidores públicos,

el ejercicio de la función pública no tendría razón de existir, en razón a queestas personas toman en forma objetiva y se materializa la acción del Es-tado frente al servicio de la ciudadanía. Las acciones y omisiones de losfuncionarios y servidores públicos son pasibles de asumir responsabilidadadministrativa funcional por el hecho de estar inmersos en las normas ad-ministrativas inherentes al desempeño de su función, las cuales son consi-deradas como: “faltas administrativas” conforme se establece en la Ley deCarrera Pública.

Las sanciones administrativas disciplinarias son una consecuencia ne-

cesaria de la organización administrativa y de la relación especial de suje-ción de la Administración(14). Estas sanciones tienen por objeto asegurar laobservancia de las normas de subordinación jerárquica y garantizar el inte-rés general y la moral administrativa, como garantía del buen funcionamien-to del servicio público.

3. Supuestos de infracciones y sancionesSe considera falta disciplinaria a toda acción u omisión voluntaria o

no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normativa es-pecí ca sobre los deberes de servidores y funcionarios públicos. En conse -cuencia, las faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, puedenser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso admi-nistrativo, tipi cadas en el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276, son lassiguientes:

a) El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley y su reglamento;

b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superio-

res relacionadas con sus labores;

(14) El Informe Legal Nº 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la O cina de Asesoría Jurídicade la Autoridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene caráctervinculante al haber sido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce lacategoría jurídica de las relaciones especial de sujeción en los procedimientos adminis-trativos disciplinarios de funcionarios y servidores públicos “(…) El sustento (sanciones afuncionarios) se encuentra en el origen de la relación, es decir, cuando los efectos del actoadministrativo se derivan de la relación especial (sujeción) o especí ca entre la entidad y eladministrado (…)”.




26

c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de pa-labra en agravio de superior, de personal jerárquico y de los compañe-ros de labor;

d) La negligencia en el desempeño de las funciones (15);

e) El impedir el funcionamiento del servicio público;

f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad en bene cio pro-pio o de terceros;

g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajola in uencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea

reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcionalgravedad (16);

h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con nesde lucro;

i) El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalacio-nes, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bie-nes de propiedad de la entidad o en posesión de esta;

j) Los actos de inmoralidad;

(15) El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, fundamento 7, ha señaladoen relación con los supuestos e infracción contemplado en los literales a) y d) del D. L.Nº 728 lo siguiente: “(…) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas enla resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes,son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración municipal, el de-sarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de lapotestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas;consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es in-constitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de laConstitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes (…)”.

(16) En el Exp. Nº 03169-2006-PA/TC el máximo intérprete de la Constitución, ha señalado conrelación al despido del trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro detrabajo, lo siguiente: “este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resul-ta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamentoque precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se leimputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violen-cia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal

jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervodocumentario de la municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que lamunicipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del pro-ceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios,se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, puesla emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias yacitadas anteriormente.




27

k) Las ausencias injusti cadas por más de tres días consecutivos o pormás de cinco días calendario o más de quince días no consecutivos enun periodo de ciento ochenta días calendarios;

l) El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre lamateria; y,

m) Las demás que señale la Ley (artículo 28).

4. Procedimiento disciplinarioEl servidor público que incurra en falta, cuya gravedad pudiera ser cau-

sal de cese temporal o destitución, será sometido a procedimiento adminis-trativo disciplinario que no excederá de treinta días hábiles improrrogables,para tal efecto deberá tenerse en consideración los siguientes aspectos:

a) Será escrito y sumario.

b) Estará a cargo de una comisión de carácter permanente; y, para elcaso de funcionarios, de una comisión ad hoc. Estará constituida portres miembros y por tres suplentes. Esta podrá contar con asesora-miento de los profesionales que la comisión estime necesarios.

c) La comisión cali cará la denuncia formulada y se pronunciará sobre laprocedencia o no de abrir proceso disciplinario.

d) El proceso se instaurará por resolución del titular de la entidad o delfuncionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto.

e) La resolución debe noti carse al servidor procesado en forma perso -nal o publicarse en el diario o cinalEl Peruano, dentro de los setentay dos horas, contadas a partir del día siguiente de la expedición de di-cha resolución.

f) El procesado tendrá derecho a presentar su descargo por escrito, den-tro de los cinco días de noti cados los cargos imputados; y a ejercer sudefensa.

g) La comisión hará las investigaciones del caso, examinará las pruebasy elevará su informe al Titular de la entidad, recomendado las sancio-nes que sean de aplicación.




28

h) El titular de la entidad emitirá la resolución de imposición de la san-ción; quien tendrá la prerrogativa de determinar el tipo de sanción aaplicarse.

Es de gran importancia determinar adecuadamente, los procedimien-tos administrativos disciplinarios que se instauren para los funcionarios, di-rectivos y servidores públicos, que incurran en faltas de carácter disciplinario,cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución.

La nalidad de la normativa vigente está orientada a contar con un ins-trumento técnico-normativo que regule la solución adecuada de los procesosadministrativos disciplinarios dentro de los plazos establecidos por las dispo-siciones legales vigentes, a n de deslindar en forma oportuna la responsabi -lidad del procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurídica quegarantice equidad y justicia, en salvaguarda de la estabilidad y derechos deltrabajador, así como de los intereses institucionales y, consecuentemente,evitar la prescripción de la acción y la caducidad del procedimiento.

5. Sanciones y debido procesoLas sanciones se imponen a quienes han cometido faltas disciplina-

rias. El artículo 26 del Decreto Legislativo Nº 276, ha establecido las sancio-

nes por faltas disciplinarías las cuales pueden ser las siguientes: a) Amones-tación verbal o escrita(17); b) Suspensión sin goce de remuneraciones hastapor treinta días(18); c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta pordoce meses (19); y d) Destitución(20). Cuya aplicación debe efectuare conformeal test de razonabilidad desarrollado por el Tribunal Constitucional(21).

(17) La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. Enel caso de una amonestación escrita se o cializa a través de resolución del jefe de personal.

(18) La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de 30 días. Elnúmero de días será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación delsuperior jerárquico de este. La sanción se o cializa por resolución del jefe de personal.

(19) Este tipo de sanción se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El número de mesesde cese lo propone la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad.

(20) La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituidoqueda inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública bajo forma o modalidaden un periodo no menor de 5 años.

(21) Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, fundamento 20 “(…) Por tanto, una decisión razonable en estoscasos supone, cuando menos:a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación,

tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica nosolo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa




29

Las sanciones que impone la Administración deben estar sujetas al de-bido proceso en su manifestación sustantiva (22) expresada en el principio deproporcionalidad y razonabilidad, debido a los márgenes de discreción con

que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas deuna sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia decláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien co-mún, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igual-mente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales ola propia dignidad de las personas, así lo ha señalado el Tribunal Constitu-cional en la sentencia Exp. Nº 2192-2004-AA/TC.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIOEN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 728

Para determinar las responsabilidades en este régimen, es de aplica-ción la siguiente normativa: a) Ley de Fomento del Empleo - Decreto Legisla-tivo Nº 728 y b) Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Su-premo Nº 001-96-TR.

1. Ámbito de aplicación

De acuerdo al artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 728, dicha normase aplica a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de laactividad privada. Se debe recordar también que en la Administración Públi-ca este régimen también es de aplicación para determinadas instituciones delEstado.

2. CompetenciaEl empleador es competente para sancionar disciplinariamente, den-

tro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento

relación con sus protagonistas, pues solo así un ‘hecho’ resultará menos o más tolerable,confrontándolo con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso.

c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la leycorrectamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidosy valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que lamedida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos delos implicados en el caso (…)”.

(22) “(…) el debido proceso sustantivo o sustancial exige también que cualquier norma o deci-sión que limite o regule el ejercicio de los derechos fundamentales responda a un n lícitoy que los medios utilizados para conseguirlos sean proporcionales (…)”, así lo ha señaladoGUTIÉRREZ CAMACHO, Walter.Diálogo con la Jurisprudencia. Revista crítica y análisis

jurisprudencial, Año 1, Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pp. 41-53.




30

de las obligaciones a cargo del trabajador, conforme a lo establecido en el ar-tículo 42 de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Legislativo Nº 728 “(…)Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su

empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las la-bores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y san-cionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquierinfracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (…)”.

3. Supuestos de infracciones y sancionesEl Decreto Legislativo Nº 728 prevé varios supuestos de infracción que

causan como sanción el despido. Si bien esta norma no establece cuandoprocede la suspensión y la amonestación escrita (falta leve o mediana), es-tas sanciones generalmente están tipi cadas en los reglamentos internos detrabajo aprobado por cada entidad pública o privada.

Así tenemos que para el despido, es indispensable la existencia decausa justa contemplada, en este caso, en la Ley de Fomento del Empleo ytiene que ser debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacio-nada con la capacidad o con la conducta del trabajador, de acuerdo a lo es-tablecido en el artículo 58 del Decreto Legislativo Nº 728. Cabe señalar, quelas causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajadorlo de ne el artículo 59 de la norma precitada, entre las cuales se encuentranlas siguientes: a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud so-brevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; b) El rendimien-to de ciente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimien-to promedio en labores y bajo condiciones similares y c) La negativa injusti -cada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido oestablecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las me-didas pro lácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enferme-dades o accidentes.

Asimismo, de acuerdo al artículo 60 de la norma en cuestión, son cau-sas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 1) La co-misión de falta grave; 2) La condena penal por delito doloso y 3) La inhabilita-ción del trabajador.

4. Determinación de faltas gravesLa Ley de ne qué se entiende por falta grave y cuáles son estas, por

lo tanto, el artículo 61 de la Ley de Fomento de Empleo establece que la fal-ta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que




31

emanan del contrato, que haga irrazonable la subsistencia de la relacióncontractual.

Las faltas graves se con guran solo por su comprobación objetiva enel procedimiento laboral (artículo 62 de la Ley de Fomento de Empleo). Alrespecto el despido por la comisión de delito doloso, solo se producirá al que-dar rme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, sal -vo que este se haya conocido antes de contratar al trabajador, como lo esta-blece el artículo 63 de la norma precitada.

De igual manera, la inhabilitación que justi ca el despido es aquellaimpuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejerci-cio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, siempre y cuandola inhabilitación sea por un periodo de tres meses a más conforme a lo es-tablecido en el artículo 64 del Decreto Legislativo Nº 728: “(…) La inhabilita-ción que justi ca el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en elcentro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más (…)”.

5. Procedimiento sancionador Es el procedimiento disciplinario que trae como consecuencia el des-

pido en aquellos trabajadores sujetos al Decreto Legislativo Nº 728, la nor-ma establece lo siguiente:

En primer lugar, de acuerdo con el artículo 67 de la referida norma, elempleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o conla capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razona-ble no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escritode los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave agran -te en que no resulta razonable tal posibilidad o de treinta días naturales paraque demuestre su capacidad o corrija su de ciencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacio-nada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de suobligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique suderecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y be-ne cios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por es -crito. Asimismo, el artículo 41 del Reglamento de la Ley de Fomento al em-pleo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, establece que elplazo mínimo de seis días naturales, para que el trabajador emita su descar-

go, podrá ser ampliado por el empleador.




32

El artículo 68 de la ley, establece que el despido deberá ser comuni-cado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modopreciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a

recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de lapolicía a falta de aquellos. Tratándose de la comisión de una misma falta porvarios trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todosellos, en atención a antecedentes de cada cual y otras circunstancias coad-yuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio artículo69 de la Ley.

Se debe tener en cuenta que, de acuerdo al artículo 42 del DecretoSupremo Nº 001-96-TR, el empleador podrá despedir al trabajador despuésde producido el descargo previsto o inmediatamente después de vencido elplazo sin que el trabajador haya presentado el descargo. Las comunicacio-nes se entienden válidamente entregadas si son dirigidas al último domicilioregistrado por el trabajador en su centro de trabajo, aunque al momento desu entrega no se encontrare en aquel. Igualmente, el empleador podrá en-tregarlas al trabajador, bajo cargo en el centro de trabajo. Para que se con -guren las reiterancias que prevé la ley, el empleador deberá haber requeridopreviamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral (artículo35 del D. S. Nº 001- 96-TR). Para algunos casos, las partes podrán presen-tar pericias o informes técnicos debidamente sustentados.

6. Consecuencias y garantías del procedimiento administrativoComo ya se mencionó en párrafos precedentes, la comisión de las in-

fracciones trae consigo varias consecuencias, entre las cuales están: a) Eldespido del trabajo; b) La suspensión temporal; c) La amonestación escritapor falta leve, mediana. Respecto a la vigencia del contrato de trabajo, la co-misión de una infracción laboral trae consecuencias como la suspensión delcontrato de trabajo, y la extinción del contrato de trabajo. El empleador está

en la obligación de garantizar a los administrados el debido procedimiento,el cual reconoce el derecho de los administrados a la defensa y una decisióndebidamente motivada y fundamentada, que conforme al numeral 14 del ar-tículo 139 de la Constitución Política del Perú nadie puede ser privado del de-recho de defensa en ningún estado del proceso y, que el Tribunal Constitu-cional ha señalado al respecto que “(…) el debido proceso y lo derechos queconforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno deun proceso judicial, sino también en ámbito del procedimiento administrativo(…)”; siendo el derecho de defensa es parte del derecho al debido procesos,el cual “(…) se proyecta como principio de interdicción para afrontar cual-quier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales




33

que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, enun proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés, así comotambién, las demás garantías y principios desarrollados en los fundamentos

2 a 74 supra del Exp. Nº 00156-2012-PHC/TC; los cuales constituyen doctri-na jurisprudencial, conforme al tercer párrafo del artículo IV del Código Pro-cesal Constitucional.

IV. EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO EN LA LEY DEL SERVICIOCIVIL

1. Alcances generalesCon fecha 4 de julio de 2013 ha sido publicado en el diario o cialEl

Peruano la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil –en adelante, la Ley– el cualtiene por nalidad establecer las reglas necesarias para promover un servi -cio civil meritocrático, idóneo, orientado al ciudadano y la protección de losintereses generales, con el propósito que el Estado brinde servicio de cali-dad a través de un mejor servicio civil, así como, promover el desarrollo delas personas que lo integran.

Uno de los principios rectores de la Ley del Servicio Civil es la probi-dad y ética pública, a través del cual los servidores deberán actuar confor-me a los principios y valores éticos establecidos en la Constitución y las le-yes que requiera la función pública, en ese sentido, el presente capítulo estáorientado a realizar un análisis crítico y re exivo sobre el nuevo régimen dis-ciplinario, que regirá en la Administración Pública a partir de la entrada en vi-gencia del reglamento de la Ley.

2. Aspectos sustantivos del régimen disciplinario

2.1. Régimen disciplinario único A partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley del Servicio

Civil, la Administración Pública deberá sujetarse a la aplicación del régimensancionador y proceso administrativo disciplinario, el cual señala en la Déci-ma Disposición Complementaria Transitoria lo siguiente: “A partir de la entra-da en vigencia de la presente Ley, los procesos administrativos disciplinariosen las entidades públicas se tramitan de conformidad con lo estipulado enla presente Ley y sus normas reglamentarias. El Código de Ética de la Fun-

ción Pública, se aplica en los supuestos no previstos en la presente norma”,el cual podría decir que es el inicio de la uni cación progresiva del régimen




34

disciplinario de la Administración Pública el cual contribuirá al desarrollo ins-titucional del derecho disciplinario en el Perú.

Asimismo, en la Primera Disposiciones Complementarias Finales de laLey se establece que el régimen disciplinario y proceso administrativo san-cionador establecido en el Título V de la Ley, se rige supletoriamente paralos trabajadores servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidasen la presente Ley.

2.2. Garantía del derecho a la defensa y debido proceso de los ser-vidoresLa Décima Disposición Complementaria Transitoria de la Ley, estable-

ce: “Queda prohibida la aplicación simultánea del régimen disciplinario esta-blecido en la presente Ley y la Ley del Código de Ética de la Función Públicao su Reglamento, para una misma conducta infractora, en el mismo proce-dimiento administrativo disciplinario”. En relación con dicha prohibición, con-sideramos importante la precisión efectuada por el legislador, el cual tienecomo propósito garantizar el derecho a la defensa de los servidores dentrodel procedimiento administrativo disciplinario, disposición legal que es con-forme a las resoluciones emitidas por el Tribunal del Servicio Civil(23), men-cionado anteriormente.

En consecuencia, el inicio del procedimiento disciplinario, a partir de lavigencia de la Ley solo debe tener como base legal, en la resolución de ini-cio de procedimiento sancionador las disposiciones que regulan las infrac-ciones correspondiente a la Ley del Servicio Civil o en su defecto la Ley delCódigo de Ética de la Función Pública o su Reglamento, quedando prohibi-do la concurrencia de imputación por infracciones de ambas normas sobreun mismo hecho.

(23) Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la Resolución Nº 7687-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, la cual ha establecido que la vulneración al derecho a la de-fensa del administrado y al debido procedimiento administrativo se produce en aquellossupuestos cuando la entidad sanciona a los funcionarios motivando, por un lado, con losalcances de la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y, por otro,con el régimen laboral correspondiente al funcionario. “(…) Dentro de un procedimientoadministrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputación por infracciones anormas laborales, como la Ley Nº 27815 y el TUO (Decreto Legislativo Nº 728), por tenerprocedimiento establecido con claras diferencias, distintos supuestos de hechos que con -guran la infracción (…)”.




35

2.3. ¿Proscripción de la autonomía de responsabilidades?En la Ley del Servicio Civil, no existe un reconocimiento de la cate-

goría “Autonomía de Responsabilidades”(24), como si se regula en el artículo243 de la Ley de Procedimientos Administrativo General (LPAG) el cual se-ñala: “(…) las consecuencias civiles, administrativas o penales de la respon-sabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo alo previsto en su respectiva legislación (…)”, asimismo, el artículo 49 de laLey Nº 27758 modi cado por la Ley Nº 29622 establece: “(…) La responsa-bilidad administrativa funcional es independiente de las responsabilidadespenales o civiles que pudiera establecerse por los mismos hechos, en tantolos bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes (…)”, esta fórmu-la legal jurídica es identi cada en diferentes normas del ordenamiento jurí-dico administrativo, sin embargo, en la Ley no se hace referencia a la cate-goría “autonomía de responsabilidades”, a pesar del reconocimiento legal y jurisprudencial. Esta omisión abre la posibilidad en la aplicación del principiodel non bis in ídem especialmente en aquellos casos que exista concurren-cia de sanciones.

3. Aspectos procesales y orgánicos del régimen disciplinario

3.1. El inicio del procedimiento disciplinarioEl artículo 235.1 de la Ley de Procedimientos Administrativo General

establece diversas modalidades de iniciación de o cio del procedimiento ad-ministrativo sancionador: “El procediendo sancionador se inicia siempre deo cio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, pe-tición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia”, los cuales sonlos siguientes:

- Por propia iniciativa del órgano competente encargado de la instruc-ción, que tenga la potestad de iniciar procedimiento y realizar las in-vestigaciones y demás diligencias que considere oportuno para la de-terminación de responsabilidad administrativa.

- Por orden superior esta modalidad es conforme al principio de jerar-quía donde la autoridad superior ordena a la autoridad competente(autoridad inferior) quien se encuentra vinculado con dicha orden, parael inicio del procedimiento administrativo sancionador.

(24) En el Proyecto de Ley del Servicio Civil, si existía un reconocimiento expreso de la “autono-mía de responsabilidades”.




36

- Por petición razonada de otros órganos o entidades se re ere al su -puesto donde los órganos de la Administración Pública que no tienecompetencia para incoar un procedimiento administrativo, solicitan a

la autoridad competente el inicio del procedimiento sancionador, por loque la resolución de nitiva debe ser comunicada al órgano o entidadsolicitante, en este caso se hace necesario llevar a cabo las indagacio-nes previas.

- Por denuncia conforme hemos señalado líneas arriba la denuncia con-siste en la comunicación de la notitia criminis que va dirigido a la admi-nistración (órgano competente) con la nalidad de promover la inicia-ción de un proceso de o cio o a instancia de un administrado.

En la Ley del Servicio Civil, el inicio del procedimiento administrativodisciplinariose inicia de o cio o a pedido de una denuncia formulado porpersona natural (25) que tome conocimiento de la comisión de una falta disci-plinaria, el artículo 93.1 de la Ley reconoce el “principio de o cialidad u obli-gatoria”, en el sentido que la Administración está en la obligación de pronun-ciarse sobre la procedencia o no, del inicio del procedimiento administrativo,como consecuencia de la denuncia formulada por los administrados y noti -car su decisión, el cual es un acto administrativo sujeto al control jurisdiccio-nal: “(…) Cuando la comunicación de la presunta falta es a través de una de-

nuncia, el rechazo a iniciar un proceso administrativo disciplinario debe sermotivado y noti cado al que puso en conocimiento la presunta falta, si estu-viese individualizado (…)”, es decir, constituye un avance importante en la li-mitación de la discrecionalidad de la Administración. Sin embargo, no se re-conoce el derecho a la protección de la identidad, a ser informado de la ini-ciación del procedimiento.

3.1.1. El derecho a la protección de la identidad

En la Ley se establece que cualquier persona que considere que unservidor civil ha incurrido en conductas que tengan las características de fal-ta disciplinaria deberán informar de manera escrita o verbal a la secretaria

(25) Considero que también debería legitimares a las personas jurídicas para ejercer su dere-cho a formular su denuncia conforme a lo señalado por REBOLLO PUIG, Manuel. “(…) Lostribunales, pese a que su doctrina general de que solo está legitimados quien obtiene unbene cio directo con la sanción conduciría a otra conclusión, se muestran más exiblescuando se trata de asociaciones que actúan en defensa de intereses colectivos (…). Perolo cierto es que los tribunales se muestran más dispuestos a encontrar este interés legítimocolectivo en la imposición de sanciones que el interés legitimo individual (…)”. En:Derecho

Administrativo Sancionador . Editorial Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 507.




37

técnica(26); sin embargo, no se regula la protección que deben tener las perso-nas naturales cuando denuncian hechos irregulares cometidos por el servi-dor civil, considero que la Alta Dirección de las entidades públicas, deberían

adecuar las medidas para garantizar la reserva de la identidad de las perso-nas que denuncia hechos ilegales e irregulares, conectando para tal efectoel régimen disciplinario con el régimen de protección al denunciante regula-do por la Ley Nº 29542, Ley de protección al denunciante en el ámbito admi-nistrativo y de colaboración e caz en el ámbito penal(27).

3.1.2 El derecho a ser informado del inicio del procedimiento yotros derechos

Como advertimos líneas arriba la Ley solo reconoce el derecho delos denunciante a conocer el rechazo o improcedencia del inicio del proce-dimiento administrativo disciplinario y no reconoce el derecho a ser informa-do del inicio del procedimiento, el antecedente inmediato del reconocimientode este derecho, la encontramos en el Reglamento del Procedimiento parael ejercicio de la Potestad Sancionadora español, el artículo 11.2 in ne in-dica que “cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicaral denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vayaacompañada de una solicitud de iniciación” y, en correspondencia con ello,el artículo 13.2 dispone que “el acuerdo de iniciación (…) se noti cará al de-nunciante, en su caso”. En ese sentido, es necesario ampliar la esfera jurídi-ca del denunciante con la nalidad que colabore en el desarrollo del procesoadministrativo disciplinario, reconociéndole su derecho a ser informado delinicio del procedimiento.

Toda hace indicar que el legislador ha considerado otorgar un alcancerestringido al denunciante en el procedimiento administrativo disciplinario, elcual es conforme a la experiencia en el procedimiento administrativo espa-ñol, sin embargo, considero que el denunciante debería tener mayor protago-

nismo al reconocérsele el derecho de hacer alegaciones o proponer pruebas,

(26) La Secretaria Técnica en la Ley del Servicio Civil está a cargo del Secretario Técnico, quedebe ser de preferencia abogado, quien realizará labores correspondientes al órgano deinstrucción, es decir, se encargará de impulsar la fase de instrucción, elaborando la pro-puesta de resolución sobre las actuaciones administrativas más importantes.

(27) Cabe señalar, que el 22 de junio del año 2010 ha sido publicado en el diario o cial ElPeruano la Ley Nº 29542 Ley de Protección al Denunciante en el Ámbito Administrativo y deColaboración E caz en el Ámbito Penal, la misma cuya nalidad es proteger y otorgar be-ne cios a los funcionarios, servidores públicos o cualquier ciudadano que formule denunciasobre hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en las entidades públicas, por lo que en elreglamento de la Ley deberá remitirse a los mecanismos de protección al denunciante en elámbito administrativo, regulados por la referida norma




38

sin embargo, el hecho de no comunicarle la resolución nal convierte al de-nunciante en sujeto limitado en su derecho a la tutela judicial efectiva(28) .

3.2. La imposición de la sanciónEn la Ley no está de nida cuáles son las fases o instancias del pro -

cedimiento administrativo disciplinario y solo establece que la instrucción ysanción estarán concentradas en la autoridad del procedimiento administra-tivo disciplinario de primera instancia, que previa a la imposición de sancióndeberá realizar las investigaciones, solicitar los informes necesarios y valo-rará las pruebas.

La resolución de sanción, es la actuación administrativa más importan-te, el cual debe garantizar los derechos fundamentales y principio constitu-cionales del servidor civil, es decir, la resolución de sanción debe estar fun-damentada en base al ordenamiento jurídico administrativo y señalar expre-samente la comisión de falta disciplinaria.

3.3. Sobre las clases de sancionesLas faltas son acciones u omisión de carácter dolosa o culposa, que

contravienen los servidores públicos por el incumplimiento de las normas y

principios rectores del Servicio Civil, las sanciones por faltas disciplinariaspueden ser: a) amonestación verbal o escrita, b) Suspensión sin goce de re-muneraciones desde un día hasta por doce meses y c) Destitución.

Las sanciones se aplican teniendo en consideración criterios objeti-vos, tales como: gravedad de la infracción, perjuicio ocasionado, el bene -cio ilícitamente obtenido, el grado de jerarquía y especialidad del servidor ci-vil, las circunstancias en que se comete la infracción, la concurrencia de va-rias faltas, la reincidencia en la comisión de la falta y la continuidad en la co-misión de la falta. Las sanciones impuestas serán anotadas en el RegistroNacional de Sanciones, Destitución y Despido. La inscripción es permanen-te y debe indicar el plazo de la sanción. El servidor destituido será inhabili-tado automáticamente para el ejercicio de la función pública, encontrándoseimpedido de reingresar a prestar servicios a favor del Estado por un plazo de

(28) Si bien es cierto el derecho a la tutela judicial efectiva es atribuible al denunciante intere-sado, dado el importante papel desempeñado por el denunciante, sería conveniente queeste derecho se extendiese también al denunciante simple, otorgándole la posibilidad decontradecir las resoluciones que ponen n a los procedimientos administrativos, para talefecto debería reconocérsele interés legítimo, el cual implica una reforma legislativa.




39

cinco años, contados a partir que la resolución administrativa que causa es-tado, es e caz.

3.4. Medidas cautelares o preventivasLas medidas preventivas o cautelares en la Ley del Servicio Civil, com-

prende la separación provisional del cargo y ponerlo a disposición de la O -cina de Personal. En la Ley no se de ne quién es la autoridad del procesoadministrativo disciplinario encargado de solicitar y resolver la medida cau-telar, condición que deberá ser precisada en el reglamento, a n de ser apli -cado adecuadamente.

Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el pro-cedimiento disciplinario y resguardan el correcto ejercicio de la función públi-ca, no constituye sanción administrativa y no impide continuar con el proce-dimiento sancionador, ni produce indefensión, por lo que el administrado tie-ne el derecho de solicitar el levantamiento o la modi cación de la medida ainiciativa de parte ante la autoridad del proceso administrativo disciplinario,quien también podrá de o cio levantar la referida medida.

3.5. Las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario

Las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario regula-dos en el artículo 92 de la Ley, son: a) El Jefe inmediato del presunto infrac-tor; b) El Jefe de recursos humanos o quien haga sus veces; c) El Titular dela entidad y d) El Tribunal del Servicio Civil.

Las autoridades del procedimiento contarán con el apoyo de un Secre-tario Técnico, que debe ser de preferencia abogado, quien realizará laborescorrespondiente al órgano de instrucción, es decir, se encargará de impulsarla fase de instrucción, elaborando la propuesta de resolución sobre las actua-ciones administrativa más importante, el cual debe garantizar los derechosfundamentales y principio constitucionales de los administrados, es decir, lapropuesta de resolución debe estar fundamentado en base al ordenamien-to jurídico administrativo y señalar expresamente la existencia o inexistenciade la comisión u omisión de infracción por responsabilidad disciplinaria, pro-poniendo la imposición de sanción, ejecutando la actividad probatoria, tipi -cando las infracciones disciplinarias; sin embargo, la ley menoscaba la ac-tuación de los secretarios técnicos al establecer que no tienen capacidad dedecisión y sus informes no son vinculantes, el cual podría poner en peligro laindependencia de la etapa de instrucción.




40

3.5.1 El Tribunal de Servicio Civil (TSC)En relación al Tribunal del Servicio Civil (TSC) debemos señalar que

forma parte del Servir el cual tiene por nalidad garantizar la adecuada apli-cación del marco legal y la protección de los derechos de los trabajadores. ElTSC conocerá en última instancia administrativa la impugnación de los actossancionatorios impuestos por las autoridades del procedimiento administra-tivo disciplinario, saludamos que en la Ley, se haya dejado sin efecto la pro-puesta inicial (Proyecto de Ley del Servicio Civil) de limitar la actuación delTSC en resolver solo las controversias de aquellos casos cuando las sancio-nes alcancen la suspensión de un año o destitución a los trabajadores quecometan faltas graves.



41

CAPÍTULO IIILA POTESTAD SANCIONADORA DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CGR)

I. ANTECEDENTES DE LA POTESTAD SANCIONADORA DELA CGR

Antes de iniciar con el análisis de los aspectos generales de la potes-tad sancionadora otorgada a la Contraloría General de la República (CGR),resulta conveniente señalar que la determinación de responsabilidades ad-ministrativa funcional le fue reconocido a la CGR anteriormente, a travésdel Reglamento de Procedimiento aprobado por Resolución de ContralorNº 927-72-CG del 29 de diciembre del año 1972, cuya base legal fue la Ley

Orgánica del Sistema Nacional de Control (Decreto Legislativo Nº 19039) ysu reglamento D.S. Nº 001-72-CG siendo sus principales características: a)el proceso de determinación de responsabilidades fue de competencia pro-pia y exclusiva de la CGR; b) el procedimiento fue promovido de o cio por laCGR como consecuencia de las acciones y actividades de control; c) se en-contraban comprendidos los funcionarios y servidores públicos de las enti-dades sujetas a control y los funcionarios elegidos por elección popular ;d) los hechos materia de denuncia ante el Poder Judicial durante la ejecuciónde la acción de control no formaban parte del proceso de determinación de

responsabilidades; e) se regia por el principio de celeridad, simplicidad y e -cacia y f) se tenía por agotado la vía administrativa cuando el Contralor emi-tía la resolución respectiva(29).

(29) Artículo 105 del D.S. Nº 001-72-CG: “El Contralor General de la Republica, expediráResolución De nitiva en Vía Administrativa, declarando la responsabilidad o irresponsabili-dad pecuniario y/o administrativa de los rindentes respecto a los cargos que contienen losRepararos noti cados”.




42

II. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POTESTADSANCIONADORA DE LA CGR

Conforme al artículo 82 de la Constitución Política del Perú, la Con-traloría General de la República es una entidad descentralizada de DerechoPúblico que goza de autonomía conforme a su ley orgánica (30). Es el órganosuperior del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la le-galidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones dela deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control . Enese sentido, el constituyente ha creído por conveniente otorgar la facultad desupervisión a la Contraloría General sobre los actos de legalidad de los fun-cionarios y servidores públicos(31).

El artículo 40 de la Constitución Política establece que la ley regula elingreso a la carrera administrativa, así como los derechos, deberes y respon-sabilidades de los servidores públicos. En ese sentido, algunas leyes que de-sarrollan las diferentes carreras públicas (v.g.: la carrera pública magisterial,la carrera administrativa, entre otras.), no solo regulan las responsabilida-des de los funcionarios y servidores públicos, sino también las faltas y san-ciones que se derivan del incumplimiento de tales responsabilidades, ade-más del procedimiento disciplinario para la aplicación de las mismas, lo cuales expresión del poder disciplinario(32) y su fundamento en la relación de es-pecial sujeción que vincula a la Administración Pública con los funcionariosy servidores(33).

El tercer párrafo del artículo 41 de la Constitución Política del Perú se-ñala: “(…)La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servi-dores públicos , así como el plazo de su inhabilitación para la función pública

(30) Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de

la República.(31) En América Latina, en las primeras décadas del siglo XX, los Estados Unidos crearon las“Contralorías”, institución que tiene muy poca semejanza con los sistemas de control que sedesarrollaban en Estados Unidos y Europa. Estas instituciones tienen como objetivo centralel combate y la limitación de la corrupción. Hoy conforman una red: la OLACEFS que sepreocupa del intercambio de experiencias y colaboración entre ellas y en sus reunionesunas a otras se grati can por la labor realizada (Patricio Orellana Vargas).

(32) Para Rubén Flores-Dapkevicius poder disciplinario es la facultad de la Administración paraaplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, conel n de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo.

(33) Sobre el particular, B. Marina Jalvo: “Sin embargo, terminaron por imponerse las teoría de-fensoras de la naturaleza administrativa del poder disciplinario. En ese sentido, se entendióque, a diferencia del poder soberano del Estado que legitima a los Tribunales para castigarlas conductas ilícitas de los ciudadanos, el poder disciplinario encuentra su fundamento enla relación de especial sujeción que une a la administración con los funcionarios”.




43

(…)”. En ese sentido, el Congreso de la República como máximo represen-tante del poder constituido ha aprobado la Ley Nº 29622 publicada el 7 de di-ciembre de 2010 en el diario o cialEl Peruano, el cual otorga a la Contralo-

ría General de la República la potestad para determinar la responsabilidadadministrativa funcional del funcionario o servidor público y sancionar por fal-ta grave y muy grave como consecuencia de los informes de control (34), res-petándose la reserva legal relativa (35) contenida en la Constitución, la elabo-ración y aprobación de la referida ley tomó en consideración las siguientesnormas y lineamientos internacionales:

a) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción fue adop-tada el 31 de octubre de 2003 en Nueva York, en el marco de la Asam-blea General, y suscrita por el Perú el 10 de diciembre, en consecuen-cia la referida Convención es parte del ordenamiento jurídico nacionalel cual establece en el artículo 8.6 lo siguiente: “(...) Cada Estado Par-te considerará la posibilidad de adoptar , de conformidad con los prin-cipios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias ode otra índole contra todo funcionario público que transgreda loscódigos o normas establecidas de conformidad con el presente ar-tículo (...)”.

b) La Carta Iberoamericana de la Función Pública, aprobada por la

V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Públi-ca y Reforma del Estado del año 2003, en el numeral 44 señala:“Los procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con e ca-cia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los em-pleados públicos. El régimen disciplinario se basará en la tipi caciónde las infracciones, la graduación proporcional de las sanciones, laimparcialidad de los órganos que instruyen y resuelven los pro-cedimientos, el carácter contradictorio de estos , y la congruencia

(34) El Tribunal Constitucional ha considerado que la lucha contra la corrupción constituye unmandato constitucional. Así lo señaló en el Exp. Nº 0006-PCC/TC: “(…) la lucha contra lacorrupción es un mandato constitucional que se desprende de los artículos 39 y 41 de laConstitución (…)”.

(35) Sentencia del TC Exp. Nº 2762-2002-AA/TC, fundamento 10 (…). La reserva de ley, en suextensión horizontal, atiende a la delimitación del alcance dejado al reglamento, y en susentido vertical, al contenido material que debe recoger la ley de remisión (TORNOS MÁS,Joaquín. “La relación entre la Ley y el Reglamento”. En:Revista de Administración Pública.100-102. Madrid, 1993, pp. 471-507). Asimismo, Gamba Valega se re ere al plano hori-zontal como aquel en el cual se deslindan los elementos que deben estar amparados porla reserva, y, al vertical, como el grado de concreción o alcance con que dichos elementosdeben ser regulados en la ley o norma con rango de ley (GAMBA VALEGA, César.Tratadode Derecho Tributario, dirigido por Paulo de Barros Carvalho. Editorial Palestra, 2003,p. 201 y ss.) (…).




44

entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un procedi-miento disciplinario deberán contar con todas las garantías propias delderecho sancionador”.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA

El artículo 45 de la Ley Nº 27785 modi cado por la Ley Nº 29622 es-tablece el ámbito de aplicación subjetiva : “(…) La referida potestad parasancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienesse re ere la de nición básica de la novena disposición nal, con prescinden-cia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del in-fractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculocon las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su lite-ral g) (…)”. Asimismo, se establece que se encuentran excluidas las autori-dades elegidas por votación popular (36), los titulares de los organismos cons-titucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogati-va del antejuicio político(37), cuya responsabilidad administrativa funcional sesujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.

El Contralor General de la República, Fuad Khoury Zarzar, presentó el8 de agosto de 2013 al Congreso de la República un paquete de propuestaslegislativas con el propósito de fortalecer el sistema legal anticorrupción enel país, y propuso la incorporación a las altas autoridades de los gobiernosregionales y locales en la potestad sancionadora de la Contraloría Generaly fortalecer el procedimiento sancionador por responsabilidad administrativafuncional. En ese sentido, la propuesta tiene por nalidad incorporar a los al-caldes, regidores, presidente, vicepresidente y consejeros regionales, dentrode la potestad sancionadora, en razón que no son pasibles de control políti-co externo por parte del Congreso de la República, teniendo en la actualidad

(36) Diario de los Debates del Congreso de la República de fecha 4 de noviembre de 2010, lacongresista Martha Acosta (PN) re ere: “(…) Si es así (exclusión de alcaldes, regidores,Presidente Regional y consejeros) es un saludo a la bandera, porque precisamente es enese nivel de gobierno que hay problemas; de manera que debe haber una forma, una redac-ción que les alcance a estos funcionarios porque tiene recursos públicos que no se estáninvirtiendo (…)”.

(37) “(…) El antejuicio político es una prerrogativa funcional de naturaleza formal consistente enque los altos funcionarios del Estado señalados en el artículo 99 de la Constitución no seanprocesados penalmente por supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimientoseguido con las debidas garantías procesales en el seno del Congreso de la República (…)”(STC Exp. Nº 2364-2008-PHC/TC).




45

un control político interno debilitado que crea una sensación de impunidaden la población(38).

En relación al ámbito de aplicación objetiva, se establece en el regla-mento de la Ley Nº 29622 lo siguiente: “(…) El presente Reglamento regu-la el procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el procedimien-to sancionador), aplicable por las infracciones graves y muy graves deriva-das de los Informes de Control emitido por los órganos del Sistema Nacio-nal de Control, que impliquen el incumplimiento del ordenamiento jurídico ad-ministrativo, las normas internas de las entidades, así como de todas aque-llas obligaciones derivadas del ejercicio del cargo, conforme a lo dispuestoen el presente Reglamento (…)”(39). Siendo así, el reconocimiento de la res-ponsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR quien se encarga-rá de sancionar o inhabilitar a los funcionarios y servidores públicos que co-mentan infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de Con-trol(40) es un medio para enfrentar la corrupción y luchar contra la impunidaden la Administración Pública(41). El dictamen recaído en el Proyecto de LeyNº 4210/2010-CGR emitido por la Comisión de Fiscalización y Contraloría enel numeral 2.4 señalaba: “(…) Durante el debate sobre el Proyecto de la LeyNº 420-2010-CGR, presentado por la Contraloría General, hubo consensode los miembros de la comisión para ampliar las facultades sancionadorasde la Contraloría reconocida en la Ley Nº 27785, artículo 41, para contribuire cazmente a la erradicación de la corrupción enquistada en las institucionesgubernamentales, dado que existe a la fecha más de 1,600 funcionarios conprocesos penales por delitos dolosos en curso, cuyos involucrados continúanlaborando impunemente y manejando fondos públicos (…)”.

(38) Cabe mencionar que la anterior potestad sancionadora otorgada a la Contraloría General,recogida en el Decreto Ley Nº 19039 y su reglamento DS Nº 001-72-CG, estaban compren-didos dentro de su ámbito de aplicación subjetivo los funcionarios elegidos por elecciónpopular.

(39) Artículo 2 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.(40) El Informe de Control remitido al Órgano Instructor de la Contraloría General no debería de

contener la identi cación de las infracción por responsabilidad administrativa funcional, acargo del auditor, en razón que dicha potestad debe ser exclusiva del órgano instructor, a n

de garantizar el derecho al debido proceso y derecho de defensa de los administrados.(41) El ámbito de aplicación temporal es a partir del 6 de abril de 2011.




46

IV. LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LA “AUTONOMÍA DE RES-PONSABILIDADES”

1. Reconocimiento en el ordenamiento jurídico administrativoEn la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 420-2010-CGR

sobre la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República,se hacía referencia a la categoría jurídica de “Autonomía de Responsabilida-des” justi cando su reconocimiento en el procedimiento administrativo san-cionador “(…) para nes de asegurar la e cacia de la sanción administrativafuncional, resulta necesario ponderar la admisión de la autonomía de respon-sabilidades penales, civiles y administrativa (…)”(42).

La Autonomía de Responsabilidades está reconocida en el artículo243 de la Ley de Procedimientos Administrativo General (LPAG) donde seestablece: “(…) las consecuencias civiles, administrativas o penales de laresponsabilidad de la autoridades son independientes y se exigen de acuer-do a lo previsto en su respectiva legislación (…)”(43). Asimismo, el artículo 49de la Ley Nº 27758 modi cado por la Ley Nº 29622 establece: “(…) La res-ponsabilidad administrativa funcional es independiente de las responsabili-dades penales o civiles que pudiera establecerse por los mismos hechos, entanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes (…)”.

Desde una interpretación formal y restringida del artículo 243 de laLPAG, parecería que las sanciones que se puedan aplicar por los diferentesordenamientos jurídicos, podrían hacerse de manera independiente, pero delmismo texto de la norma, no se deduce que el operador está en la obligaciónde analizar en cada caso concreto el cumplimiento de la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. Considero que esta regla no contradice el principiode ne bis in idem , ya que desde una interpretación constitucional de la nor-ma, ella será aplicable en aquellos casos en que la conducta no cumpla con

la triple identidad, de otro modo devendría esta regla en inconstitucional(44), y

(42) Para Mirian Mabel Ivanega: “(…) Cada una de las responsabilidades a las que está sujetael personal público (penal, disciplinaria, patrimonial, civil y en algunos supuestos política),protege distintos bienes jurídicos y tiene objetivos diferentes, en consecuencia deben res-petarse sus ámbitos de aplicación, sus procedimientos y procesos (…)”.

(43) Esta disposición la encontramos en el artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276: “Los ser-vidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento delas normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de lassanciones de carácter disciplinaria por las faltas que comentan”.

(44) Artículo 2. 24 literal “d” De la Constitución Política del Perú: “Nadie será procesado ni con-denado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente cali cado en la




47

transgresora de derecho fundamentales, reconocido por normas internacio-nales y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico (45).

El reconocimiento legal de esta categoría jurídica la encontramos en elordenamiento jurídico administrativo a través de las siguientes normas quehemos seleccionado:

1. El artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Ca-rrera Administrativa, y el artículo 153 de su reglamento aprobado me-diante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el cual señala: “(…) La Res-ponsabilidad civil, penal y administrativa. Los servidores públicos sonresponsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento delas normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio públi-co, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltasque cometan (…)”.

2. El artículo 71 del Decreto Supremo Nº 010-2001-PCM, ReglamentoGeneral del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Infraes-tructura de Transporte de Uso Público - Ositran, que reglamenta lasLeyes Nºs 27332 y 26917, señala: “(…) La responsabilidad del infrac-tor en caso de procedimientos administrativos sancionadores que sesigan ante el Ositran, debe distinguirse de la responsabilidad civil o pe-

nal que se origine, de los hechos u omisiones que con guren infracciónadministrativa. La responsabilidad administrativa es objetiva (…)”.

3. El artículo 89 del Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, que regulael “Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión enEnergía-Osinerg”, el cual señala que: “(…) La responsabilidad del in-fractor en caso de procedimientos administrativos sancionadores quese sigan ante Osinerg, debe distinguirse de la responsabilidad civil o pe-nal que se origine, de los hechos u omisiones que con guren infracciónadministrativa. La responsabilidad administrativa por incumplimiento

ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena noprevista en la ley”.

(45) La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-161 de 2009 se ha pronunciado enrelación a la categoría de la autonomía de responsabilidades en el siguiente sentido: “(…)Laimposición de diversas sanciones respecto de una misma conducta, sean estas de ordencorreccional, disciplinaria, penal o de índole scal, tampoco comporta una violación al prin-cipio non bis in ídem, pues se trata de medidas de distinta naturaleza no excluyentes entresí, impuestas por autoridades que pertenecen a diferentes jurisdicciones y cuya competen-cia, por expreso mandato legal, es única, especial y especí ca. Como lo ha manifestadoeste Tribunal en diferentes fallos, puede existir una concurrencia o paralelismo de respon-sabilidades, disciplinarias, penales y scales etcétera, sin que lo anterior implique violaciónal principio non bis in ídem (…)”.




48

de las disposiciones legales técnicas, derivadas de contratos de con-cesión y de las dictadas por OSINERG es objetiva (...)”.

4. El artículo 190 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, apro-bado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF, establece: “Autonomía delas penas por delitos tributarios Las penas por delitos tributarios seaplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación delas sanciones administrativas a que hubiere lugar”.

Asimismo, encontramos que la gura (autonomía de responsabilida-des) se encuentra recogida también en el artículo 347 de la Ley del Merca-do de Valores, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 861, en el artículo110 del Código de Protección y Defensa del Consumidor aprobado por LeyNº 29571, en el artículo 240 de la Ley de Propiedad Industrial, aprobada porDecreto Legislativo Nº 823 y en el artículo 173 de la Ley sobre Derecho de Autor, aprobada por Decreto Legislativo Nº 822, entre otras normas que in-tegran el ordenamiento jurídico administrativo y reconocen la “autonomía deresponsabilidades” como categoría jurídica.

2. Desarrollo doctrinal de la “autonomía de responsabilidades”El desarrollo de la categoría de la “autonomía de responsabilidades”

desde la doctrina extranjera y nacional es exigua, en razón de que los apor-tes se enfocan principalmente desde el ámbito del derecho administrativo ydisciplinario.

Para el maestro español F. Garrido Falla en el ensayo: Los medios dela policía y la teoría de las sanciones administrativa en “RAP” señala: “(…)Son compatibles y, por tanto, pueden recaer sobre un mismo sujeto, la san-ción penal y la disciplinaria. Así, el funcionario que comete una falta al mismotiempo constitutiva de delito puede quedar sometido simultáneamente a unexpediente disciplinario y a un proceso penal. La jurisprudencia ha reiteradoque la actuación de estas dos jurisdicciones es absolutamente independien-te, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolución de la otra (…)”.

De la misma manera, el argentino Roberto Dromi, diferencia las san-ciones administrativas de las judiciales, en los siguientes términos:

“(…) También pueden concurrir sanciones administrativas con san-ciones judiciales, aunque se trate de dos órdenes de competencia in-dependientes, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolución de

otra. Son distintos los procedimientos, las competencias, la cali caciónlegal de las infracciones, las sanciones aplicables y las valoraciones




49

jurídicas en cada caso. Por ejemplo, el funcionario que comete una fal-ta, al mismo tiempo constitutivo de delito, puede quedar sometido si-multáneamente a un sumario administrativo y a un proceso penal. La

independencia funcional de la sanción disciplinaria y la justicia penaldemuestran que la Administración Pública, ante el resultado del suma-rio, podrá decretar la sanción administrativa que corresponda sin espe-rar el resultado de la investigación delictiva (…)”(46).

Para Juan Carlos Morón Urbina, citando las sentencias del Tribu-nal Constitucional peruano, emitidas en los Exps. Nº 2050-2002-AA/TC,Nº 234/1991 y Nº 2868-2004/TC, y el Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22,señala en relación al reconocimiento del principio de autonomía de respon-sabilidades lo siguiente: “(…) En este sentido, como regla general no se ex-cluirán el proceso penal y el procedimiento administrativo y las sanciones enlos mismos órdenes serán perfectamente acumulables, salvo que se com-pruebe la triple identidad ya manifestada. Por ello, aun lo resuelto en un pro-ceso penal o en un procedimiento administrativo no se encuentra necesaria-mente vinculado al primero, ya que ambos tienen órdenes distintos (…)”(47).

Como se puede ver, en la más extrema posición, puede perfectamen-te existir proceso disciplinario y penal por un mismo hecho y contra un mis-mo sujeto, incluso con un mismo fundamento jurídico. En este último caso,

si se sanciona disciplinaria y penalmente, se debe –en el ámbito de la ejecu-ción de la pena– proceder a la acumulación jurídica de las diferentes espe-cies; pero perfectamente puede existir sanción disciplinaria y absolución enmateria penal.

3. La “autonomía de responsabilidades” desde la jurisprudenciaLa autonomía de responsabilidades ha sido asumida jurisprudencial-

mente por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005 en el

fundamento sexto: “(…)la responsabilidad penal es independiente de laresponsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por habercometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones ,la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administra-ción para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionarioque ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos

(46) DROMI, Roberto.Derecho Administrativo. Gaceta Jurídica-Ciudad Argentina Editorial deCiencia y Cultura. Tomo I, 1ª edición peruana, 2005, p. 403.

(47) MORÓN URBINA, Juan Carlos.Comentarios a la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral . 8ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 722-726.




50

cumplen distintos nes o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídi-cos diferentes (…)”. Así mismo, la autonomía de responsabilidades lo encon-tramos en el Recurso de Nulidad Nº 3937-2008 fundamento sexto el cual es-

tablece: “(…)que si bien los hechos objeto del proceso penal y del pro-cedimiento administrativo sancionador son los mismos y existe unidadde imputado , no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurídicovulnerado entre el tipo administrativo disciplinario y el tipo penal de pecula-do, más allá de la relación de especial sujeción entre el funcionario y la Ad-ministración o sin que esta fuera relevante, pues el ámbito de tutela es disí-mil y los intereses protegidos di eren: el delito de peculado tutela en sentidoestricto la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la socie-

dad, en cambio el tipo administrativo disciplinario se concreta a salvaguar-dar, desde una perspectiva formal, el correcto cumplimiento de los deberesfuncionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus dispo-siciones como equivalentes o sustitutivas de los tipos penales (…)”. En esesentido, la autonomía de responsabilidades en materia administrativa y pe-nal se presenta siempre y cuando los fundamentos o bienes jurídicos seandiferentes(48), a n de no contravenir con el principio o regla jurídica del nonbis in ídem que será estudiado con mayor profundidad en el capítulo (…) delpresente libro.

Para el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas dela Contraloría General de la República el Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22 vincula a los operados de la administración pública, tal como lo ha ex-presado en la Resolución Nº 007-2013-CG/TSRA “(…) Sobre el particular,este Tribunal debe señalar que los fundamentos jurídicos Cuarto y Quinto dela Sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el Recurso de NulidadNº 2090-2005-Lambayeque, establecidos como precedentes de observanciaobligatoria para los magistrados de todas las instancias judiciales por Acuer-do Plenario Nº 1-2007/ESV-22, se encuentran en plena concordancia con

las normas contenidas en el artículo 243.2 de la Ley Nº 27444, en los artícu-los 11 y 49 de la Ley Nº 27785, modi cada por la Ley Nº 29622, y en el ar -tículo 12 de su Reglamento, que establecen la autonomía de la responsabi-lidad administrativa funcional con respecto a la responsabilidad penal, y de-ben ser tenidos en cuenta por las entidades de la Administración Pública en

(48) El Código disciplinario colombiano dispone que la acción disciplinaria es independiente dela acción penal, lo que quiere decir que las sanciones funcionariales se pueden imponer sinperjuicio de la responsabilidad penal que la conducta irregular pueda originar. Es decir, quela acción punitiva de orden penal no inhibe a la administración para imponer la disciplina delcaso.




51

tanto establecen criterios interpretativos que deberán ser considerados porel órgano jurisdiccional ante una eventual controversia planteada en las víasprocesales correspondientes; por lo cual su referencia explícita en los fun-

damentos del acto administrativo materia de impugnación no resulta imper-tinente; tal como se señaló en el Numeral 4.16 de la presente Resolución(…)”.

El Tribunal Constitucional peruano en relación a la “autonomía deresponsabilidades”(49) se ha pronunciado en la STC Exp. Nº 2050-2002-HC,fundamento 19 “(…) el proceso administrativo y el proceso penal están orien-tados a determinar distintos tipos de responsabilidades (…)”. Así mismo, enla sentencia del expediente Nº 3363-2005-AA/TC130 del 28 de junio de 2005fundamento 3 señala lo siguiente: “Que las responsabilidades penal y admi-nistrativas en que puede incurrir un servidor o funcionario son independien-tes; razón por la cual, la existencia de un proceso penal no enerva la po-testad de Ia administración para procesar y sancionar administrativamen-te, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que ha incurrido en fal-ta disciplinaria”(50), en la STC de 20 de abril de 2005, Exp. Nº 1204-2005-AA/TC, no se aprecia violación “(…) del principione bis in idem ; más aún cuan-do, de conformidad con el artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276, los ser-vidores públicos tienen, además de la responsabilidad administrativa, la ci-vil y penal, por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en elejercicio del servicio público (…)”.

(49) Dentro de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano podemos citar alas siguientes:a) Exp. Nº 00039-2010-PHC/TC-Cusco - Rony Mamani Ninab) Exp. Nº 06135-2008-PHC/TC-San Martin - Elías Vily Carbajalc) Exp. Nº 05480-2008-PA/TC-Lima - Eduardo Palacios Villar d) Exp. Nº 00044-2008-PHC/TC-Moquegua - Vicente Eusebio Fernández Ramos y otrose) Exp. Nº 03035-2007-PHC/TC-Ayacucho - Juan Augusto Mostajo Lavadof) Exp. Nº 00719-2007-PA/TC-Lima - Faustino Félix Pancca Bustincio.h) Exp. Nº 3944-2004-AA/TC-Apurímac - Tulio Valer Arenas.i) Exp. Nº 3862-2004-AA/TC-Lima - Pedro Néstor Yana Yana.

j) Exp. Nº 3363-2004-AA/TC-Ica - Pablo Ruperto Ochoa Matias.k) Exp. Nº 3194-2004-HC/TC-Lima - Nicanor Carreño Castillo.l) Exp. Nº 310-2004-AA/TC-Ica - Alfredo Nacko Morales Leandro.

(50) En esa misma línea el Tribunal Supremo Español en la sentencia del 7 de noviembre de1984 re ere: “(…) el militar, que por su estatutos, al igual que el de los funcionarios públicoso profesionales, está afectado en su actuar, con una tridimensional responsabilidad que leson exigibles como gura típica de encuadramiento legal autónomo e independiente entresí, que no suponen transgresión del esencial principio non bis in ídem por la diferente gra-duación y estimación que, en el orden axiológico, se reputa que un hecho ha podido ofenderen el orden social a que corresponde, y así son compatibles la responsabilidad civil, la penaly la administración o corporativa (…)”.




52

Finalmente, nuestro ordenamiento jurídico administrativo se ha carac-terizado por legitimar la aplicación de dos o más sanciones por un mismo he-cho, pero lo que no quiere decir que se establezca la imposibilidad de que el

operador analice si se vulnera con ello el derecho a no ser sancionado ni pro-cesado dos veces por una misma causa, es decir, desvincularse del principiode ne bis in idem(51), debiendo diferenciarse los intereses o bienes protegidosentre el ilícito penal y las infracciones administrativas(52).

(51) La STC de 26 de enero de 2005, Exp. Nº 3944-2004-AA/TC declara que: “Tampoco se havulnerado el principio non bis in ídem, puesto que la responsabilidad penal es independientede la responsabilidad administrativa, en que incurrió el demandante, por haber cometidograves irregularidades en el desempeño de sus funciones”.

(52) Belén Mariana Jalvo re ere sobre la autonomía de responsabilidades: “(…) Pero como hici-mos respecto de la primera cuestión, hemos de negar e cacia al argumento apriorístico delas relaciones de sujeción especial. Una vez más, la solución ha de buscarse mediante elanálisis de los bienes jurídicos presentes en cada una de las infracciones que se entiendancometidas aplicando, cuando sea posible, las técnicas concursales (…)”.



53

CAPÍTULO IVVIGENCIA DE LAS RELACIONES ESPECIALES

DE SUJECIÓN (RES) EN EL PERÚ“(…) Por lo cual es necesario estarle sujetos,no solamente por razón del castigo, sino tam -

bién, por causa de la conciencia”.Romano 13.5

I. INTRODUCCIÓN

Las relaciones especiales de sujeción (en adelante RES) han sidoconsideradas por gran parte de la doctrina como una categoría jurídica crea-da para justi car la inaplicación de derechos y principios como el ne bis in

idem , el principio de legalidad y el principio de tipicidad; esto debido a que laRES ha servido mayormente a la administración en el ejercicio de su potes-tad sancionadora para justi car con poco fundamento la limitación de dere-chos a diversos grupos de administrados, entre los que guran principalmen -te los funcionarios públicos(53).

Las relaciones especiales de sujeción como categoría jurídica no hansido rechazadas por la doctrina y menos por la jurisprudencia; sin embargo,es necesario corregir los excesos que se ha originado en su uso –que los hahabido, y muchos– y, a la vez, dejando ese lastre histórico, superar las suspi-cacias originadas a la vigencia de las RES, con base a un manejo conformea los principios que rigen el Estado constitucional de Derechos, sobre el par-ticular la profesora B. Marina Jalvo re ere: “(…) Ahora bien, las relaciones de

(53) Para la doctrina española, las RES en algún momento menoscaba derechos fundamentalesde los administrados, tal como apunta Ricardo García Macho, porque en la época en que lateoría de las relaciones de sujeción especial cobró fuerza entre nosotros, nuestro ordena-miento ofrecía un marco especialmente propicio para su desarrollo. Ocurría, simplemente,que los sujetos a quienes se les aplicaba esta categoría no disfrutaban de derechos funda-mentales, y para ellos, tanto la reserva de ley como la protección judicial operaba de formalimitada, videLas relaciones … Ob. cit., p. 155.




54

sujeción especial no pueden seguir constituyendo una [laguna en el Estadode Derecho]. En este marco, la actividad administrativa, con independenciade que se encuentre más o menos vinculada al ámbito interno u organizati-

vo, no puede desarrollarse al margen del principio de legalidad, de los dere-chos fundamentales y del control judicial (…)”(54).

II. RECONOCIMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

El primero en emplear con éxito el concepto de Relaciones Especia-les de Sujeción (RES) fue Laband con el n de aclarar la situación jurídica delos funcionarios públicos en relación con sus superiores. Sin embargo, OttoMayer fue quien rápidamente impuso y de manera general el concepto delas RES en el Derecho Administrativo “(…) se reserve para un tipo concre-to de relación, enfatizando claramente la autonomía de su propuesta respec-to de posiciones doctrinales anteriores por la sustantividad que adquiere talclase de relación frente a la sujeción general del súbdito (…)”(55), cali cándo-lo como “estado de libertad restringida”.

En consecuencia la génesis de las relaciones especiales de sujeción,la encontramos en Alemania, cuya doctrina acuñó el término a mediados delsiglo XIX. Cuando se encontraba vigente la Ley Fundamental de Bonn. Ladoctrina y jurisprudencia germanas admitían sin reparos que en la esfera deestas relaciones especiales de sujeción la Administración podía actuar dis-crecionalmente para conseguir los nes públicos correspondientes, como siestuvieran vigentes los principios monárquicos, en lugar de los principiosdemocráticos.

En España, las relaciones especiales de sujeción empezaron a utili-zarse a partir de los años sesenta del siglo XX y se legitima, como conse-cuencia de los aportes del profesor Gallego Anabitarte (56), llegando los tribu-nales españoles a reconocer en sus resoluciones y sentencias la referida

(54) MARINA JALVO, Belén.Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administración.3ª edición, Ed. Lex Nova, 2006, p. 82.

(55) LÓPEZ BENITES, Mariano.Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relacionesespeciales de sujeción . Civitas, Madrid, 1994, p. 66.

(56) Para Gallego Anabitarte, las RES consiste en la relación entre el ciudadano y el Estado nopodía ayudarnos a resolver los con ictos y situaciones que se presentaban entre el Estado ylos funcionarios públicos, los concesionarios de servicios públicos y los presos, etc.; ya queen todos esos casos, si bien no se podía hablar de restricción de derechos, era necesarioregular su ejercicio, ya que de por medio se encontraba el interés general.




55

categoría jurídica, las vinculación del Estado con los funcionarios, militares,estudiantes y presos (57).

Constituye un punto de in exión decisivo la Sentencia del 14 de mar -zo de 1972, del Tribunal Constitucional Federal alemán, que declara la vi-gencia y aplicación del principio de legalidad y de los derechos fundamenta-les en las relaciones de sujeción especial, a propósito de una sentencia re-lacionada con los presos. El Tribunal reconoce que en el ámbito de la orde-nación del régimen penitenciario habrá de aplicarse estrictamente el princi-pio de legalidad, que los derechos y libertades fundamentales de los inter-nos solo podrán ser limitados cuando se persiga la consecución de una na -lidad necesaria para el bien común, y siempre que dichos límites se hayanestablecido constitucionalmente y, además, se hayan realizado por medio deuna ley o sobre la base de una ley. Y al no existir una ley en la que se regu-lasen los derechos y libertades de los presos, las disposiciones reglamenta-rias que elaborara la Administración penitenciaria no podían por sí solas res-tringir los derechos fundamentales de los presos, como hasta entonces ve-nía sucediendo (58).

En de nitiva, a partir de esta sentencia emitida por el Tribunal Cons-titucional alemán se va a producir un cambio importante en el tratamiento yaplicación de las relaciones especiales de sujeción, que se extenderá a los

demás supuestos. Desde entonces –se concluyó– les serán de aplicación losprincipios inherentes al Estado de Derecho: el principio de legalidad; el derespeto de los derechos y libertades, cuyas limitaciones solo se efectuaránpor normas con rango de ley.

El Tribunal Constitucional español en la sentencia 132/2001 inaugurauna nueva línea sobre los alcances de las relaciones especiales de sujeción;parte de que “es posible reconocer situaciones y relaciones jurídico-adminis-trativas donde la propia Constitución o las leyes imponen límites en el disfru-te de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de ‘especial

(57) “(…) En estos casos la situación de dependencia no deriva meramente de la indiferenciadacualidad de administrado, sino del hecho concreto de haber entrado en contacto de unaforma más inmediata y directa con la institución administrativa. Es, por ejemplo, el casodel funcionario público, del alumno de una escuela pública o Universidad del Estado, o del.enfermo que es atendido en un hospital de la Bene cencia Pública. En todos estos casosel administrado se encuentra sometido, no solo a los reglamentos generales de la policíaadministrativa, sino a las normas que rigen en concreto el Organismo (determinado Cuerpode funcionarios) o establecimiento público (Universidad, hospital) a que pertenece (…)”.F. GARRIDO FALLA. “Los medios de la policía y la teoría de las sanciones administrativa”.En: Revista de Administración Pública.

(58) PRIETO ÁLVAREZ, T. En:Revista de Administración Pública. ISSN: 0034-7639, núm. 178,Madrid, enero-abril (2009), pp. 215-247.




56

sujeción’, ‘de poder especial’ o, simplemente, ‘especiales’”. Pero consideraque “lo importante” es a rmar que esta categoría “no es una norma constitu-cional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas

donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han moduladolos derechos constitucionales de los ciudadanos”, tal como podemos apre-ciar, el Tribunal en ningún momento ha negado la existencia y validez de lasrelaciones especiales de sujeción, como categoría jurídica aplicable a la re-lación entre la administración y determinados sujetos.

Asimismo, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional colombia-na ha recurrido al concepto de “relaciones especiales de sujeción”, a efec-tos de analizar las relaciones existentes, en términos de derechos y deberes,entre las personas privadas de la libertad y las autoridades carcelarias. Deigual manera, se ha acogido la de nición de aquellas, acuñada por la doctri -na, según la cual se trata de “relaciones jurídico-administrativas caracteriza-das por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera orga-nizativa de la Administración, a resueltas de la cual queda sometido a un régi-men jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertady de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía,de forma adecuada a los nes típicos de cada relación” (59). Por otro lado, laCorte en la sentencia T-023/2010 desarrolló los lineamientos que correspon-de aplicar en las relaciones especiales de sujeción en el caso de las perso-nas privadas de su libertad, las cuales deben ser aplicados con razonabilidady proporcionalidad(60).

Para el maestro Alejandro Nieto, las relaciones especiales de sujecióndesembocan en un dilema para la administración y los Tribunales de Justicia,criterios que compartimos a la luz de las contradicciones jurisprudenciales ydoctrinales existentes. “(…) Lo peor de todo, a mi juicio, es que la radicalidadde la Ley es tanta que la práctica administrativa y jurisprudencial se va a ne-gar a aplicarla. A título, claro es, de conjetura, adelanto que me parece muy

difícil que la administración se resigne a tratar a los estudiantes, soldados, alos extranjeros y a los presos (por poner los ejemplos más conocidos) de la

(59) LÓPEZ, M.Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de su - jeción. Civitas, Madrid, 1994, pp. 161 y 162.

(60) “(…) En este orden de ideas, queda claro que, en relación con las personas privadas de lalibertad, las autoridades públicas (i) pueden limitar el ejercicio de algunos derechos funda-mentales (intimidad, reunión, trabajo, educación, unidad familiar); (ii) la imposibilidad de li-mitar el ejercicio de determinados derechos fundamentales (vida, dignidad humana, debidoproceso, hábeas data, entre otros); y (iii) el deber positivo, en cabeza del Estado, de asegu-rar el goce efectivo de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuandola misma proceda, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación deindefensión o de debilidad mani esta en la que se encuentran los reclusos (…)”.




57

misma forma sancionadora que a los ciudadanos sometidos a una relaciónde sujeción general. Y también conjeturo que los Tribunales con rmarán estetrato discriminatorio, basado en necesidades prácticas y en sentido común,

al que no será difícil justi car jurídicamente. Para ello basta pensar que es -tas clases de relaciones de sujeción especial están reconocidas en la Cons-titución y que cuentan con un derecho material, con rango de ley, propio, queexplicarían fácilmente sus peculiaridades sancionadoras (…)”(61).

En consecuencia, la RES es una institución que se re ere a aquellaspersonas que se encuentran más estrechamente unidas con la Administra-ción, en tanto una vinculación laboral o subordinada, que genera una uniónmás cercana entre el administrado y el Estado. Proximidad que justi ca elejercicio del poder sancionador disciplinario en virtud de la relación jurídicasurgida por la atribución de una función pública, que tiene por nalidad salva-guardar la moralidad y la ética de las relaciones que tienen lugar en el senode la Administración. Lo cual busca asegurar el cumplimiento de los princi-pios que regulan el ejercicio de la función pública, como los de igualdad, mo-ralidad, e cacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

III. CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES ESPECIALESDE SUJECIÓN EN FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚ-BLICOS

1. Como relación administrativaUna de las primeras características de las RES ha sido aquella por la

cual los administrados quedan subordinados a una organización administra-tiva o grupo de potestades domésticas que tienen como interés de la admi-nistración buscar, proteger y defender los intereses de los demás o el inte-rés en general.

Así, se ha considerado que en estas potestades domésticas “entra nosolo la potestad de autoorganización de la administración, sino también la deordenación de sus medios personales y los servicios públicos” (62), siendo el

(61) NIETO GARCÍA, A.Derecho Administrativo sancionador. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2005,p. 232.

(62) Ibídem, p. 231. “(…) Pero, en cambio, sigue pareciendo claro al Tribunal que, cuando se tratade una regulación de un servicio público, entran en juego las potestades organizativas dela Administración, que llevan consigo la presencia de relaciones de sujeción especial y lacorrespondiente relajación del principio de legalidad (…)”.




58

problema con los medios personales ya que estos pueden estar afectadospor algunos de los regímenes laborales (63).

Al respecto, dado que en la práctica los trabajadores contratados bajoel régimen de la actividad privada o pública y el Régimen CAS realizan lasmismas funciones, se proclama la necesidad de uni car el tratamiento de lostrabajadores al servicio del Estado para que no siga existiendo un tratamien-to desigual, y ya sea que se opte por la tesis estatutaria o la contractualista,consideramos que funcionario o servidor público, es todo aquel que, con in-dependencia del carácter de la actividad que realice, haya sido nombrado odesignado, mediante un acto formal de la administración, para ejercer potes-tades públicas, en el campo de su competencia; independientemente de la

naturaleza del vínculo establecido con el Estado, tiene una relación especialcon la Administración(64).

En ese mismo sentido, nuestra Ley Nº 28175 que aprueba la “Ley Mar-co del Empleo Público”(65), señala en su artículo 21 que: “el empleado públi-co que incurra en falta administrativa grave será sometido a procedimientoadministrativo disciplinario”, sin señalar a qué régimen debe de pertenecerdicho empleado solo que el servicio que preste debe ser personal, subordi-nado y remunerado. El artículo 45 de la Ley Nº 27785 modi cado por la LeyNº 29622 establece el ámbito de aplicación subjetiva de la potestad Sancio-nadora de la Contraloría General de la República: “(…) La referida potestadpara sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quie-nes se re ere la de nición básica de la novena disposición nal, con pres -cindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civildel infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dichovínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas ensu literal g) (…)”.

(63) LASAGABASTER, Iñaki. Ob. cit., p. 154.(64) En opinión de Lasagabaster ha considerado que aun estando ambos regímenes dentro del

personal común de las Administraciones Públicas, no entiende por qué se excluye de la or-ganización administrativa a los trabajadores con independencia del carácter de la actividady el vínculo laboral, por lo que considera que en este caso también se estaría ante una RSE.

(65) Ley Nº 28175 que aprueba la “Ley Marco del Empleo Público”, publicada en el diario o cialEl Peruano, el 19 de febrero de 2004.




59

2. Las relaciones de sujeción especial como relación jurídicaResulta válido cali car a las RES como una relación jurídica adminis-

trativa, señalando –en primer lugar– que ello implica que no estamos anteuna simple acumulación de derechos y deberes, sino ante una situación ju-rídica que tiene un cierto valor de estabilidad, una necesaria dependencia yconformación al orden jurídico, lo que signi ca acentuar la dependencia al or -denamiento jurídico que tienen estas relaciones ya que vemos que el orde-namiento aísla un sector de la realidad social y le encomienda unos nes pe -culiares asignando a los sujetos de la relación una determinada posición depreferencia o de subordinación que se traduce en un haz recíproco de potes-tades, derechos, obligaciones y deberes.

De este modo, el Estado pretende concretizar su plan, precisamentecon el a anzamiento de esta peculiar relación jurídica, pero sin dejar de pre -cisar que los sometidos a una RES gozan también de derechos y poderesactivos ejercitables frente a la administración, compartimos con Marina Jal-vo, que la aplicación de las relaciones especiales de sujeción deben aplicar-se respetando las garantías constitucionales y respetando los derechos fun-damentales, “(…) Ocurre simplemente que es preciso lograr una síntesis res-petuosa de estos valores y de las garantías constitucionales, tarea que nosparece más segura si se realiza atendiendo fundamentalmente a los bienes

jurídicos que en última instancia se pretende garantizar cali cando un deter -minado supuesto como relación de sujeción especial, bienes estos implícitosen la relación estatutaria, y no mediante la sola invocación automática e in-fundada de las relaciones de sujeción especial (…)” (66).

Asimismo, conviene enfatizar que estamos frente a una relación jurí-dica que tiene el contenido propio de estas, es decir, una “posición jurídica”,de los sujetos, relación que se encuentra compuesta por una “situación depoder” y por una “situación de deber”, atribuyéndose esta situación a ambossujetos con la nalidad de que la función social o económica perseguida porla relación pueda cumplirse, lo cual rompe con la idea de que el funcionario,recluso, etc. se encuentren dentro del marco organizativo de la administra-ción, como simples objetos o cosas administrativas.

Adicionalmente, su a rmación como relación jurídica trae como con-secuencia que, en primer lugar, se reconozca al sujeto su carácter de perso-na portadora de personalidad jurídica y la posesión de una serie de poderes

(66) MARINA JALVO, Belén.Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administración.Ob. cit., p. 87.




60

frente a la administración. Ahora bien, las RES son relaciones jurídicas admi-nistrativas que tienen a una Administración Pública como uno de sus sujetos,y como en la mayoría de las relaciones jurídicas, en esta también se a rman

poderes y deberes para ambas partes, no obstante una de las partes guar-da una cierta supremacía sobre la otra, que inclina, por así decirlo, la balan-za de los poderes a su favor (67).

Finalmente, este carácter jurídico administrativo responde en su orga-nización a principios y nalidades jurídico-públicos, como es el caso de losfuncionarios públicos, los concesionarios de servicios públicos y los reclusos(por poner los ejemplos más conocidos).

3. Subordinación del administrado a la organización administrativaCon el término de relación jurídica administrativa solo se ha realizado

una serie de exclusiones, pero el término engloba todas aquellas relacionesque se encuentran reguladas, presididas e inspiradas por el derecho admi-nistrativo y que dentro de ellas encontramos a la relación intensa con el fun-cionario y servidor público.

Ahora bien, cuando señalamos el estado de subordinación del admi-nistrado a la esfera organizativa de la administración que sitúa a dichos suje-

tos dentro del campo doméstico de aquellas, teniendo por marco a la propiaorganización administrativa, encontramos que dicha subordinación crea unamayor proximidad o inmediación entre ambos sujetos jurídicos, es decir, eladministrado se inserta en una organización administrativa, de modo que leorigina una dependencia cali cada respecto de dicha organización.

A diferencia de ello, otros han señalado que existe una inserción deladministrado dentro de la organización administrativa y que se con gura enuna unidad que se crea a través de la fusión de elementos, personales, rea-les y nancieros, y que conforma un ámbito perfectamente distinguible y per -ceptible de las condiciones que debe reunir este, como son el ser una rela-ción real, efectiva y duradera.

(67) La Corte Constitucional colombiana de ne las relaciones especial de sujeción, como: “ (…)relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción deladministrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual quedasometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de lalibertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, deforma adecuada a los nes típicos de cada relación. (…)”.




61

En suma, la administración está abocada al respeto de unos nes y ala satisfacción de unos intereses, dirección en la que tampoco es libre, sinoque se encuentra interferida constantemente por las decisiones del constitu-

yente, del legislador y sujeto en todo momento, al control de los tribunales,por lo que el ingreso a un Estado de subordinación deviene efectiva cuandoresponde a una causa en sentido jurídico, es decir, cuando con ella se tra-ta de cumplir la nalidad económico-social para la que se erigió la organiza-ción. Ya que son la Constitución y las leyes las que crean a la administración.

IV. LA APLICACIÓN DE LA RELACIÓN ESPECIAL DE SUJE-CIÓN EN EL PERÚ

Las relaciones especiales de sujeción o “relaciones especiales de po-der” sobre responsabilidad administrativa de los funcionarios y servidorespúblicos está descrita implícitamente en la Constitución Política del 1993(68) en el artículo 41: “(…) La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa,y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (…)”, en razón que la Constitución impone límites a los funcionarios y servi-dores públicos, en el disfrute de los derechos constitucionales, modulandoel derecho a legalidad sancionadora las cuales se sujetaran en normas conrango de ley(69).

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 866-2000-AA/TCde fecha 10 de julio de 2000 ha reconocido implícitamente las relaciones es-peciales de sujeción en relación a los funcionarios y servidores públicos. “(…)Por su propia condición de derechos constitucionales su ejercicio no es ili-mitado, puesto que sus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los

(68) GARCÍA MACHO, Ricardo.Las relaciones de especial sujeción en la Constitución espa-ñola. Tecnos, Madrid, 1992, p. 252, re ere: “(…) Esta tesis señalaba que las RSE son sololas establecidas expresamente en las constituciones, mediante las cuales se debería reco-nocer un estatus especial a determinados grupos de personas y como consecuencia de ellose admitía restricciones de algunos derechos fundamentales a esos colectivos, las cualessolo pueden llegar hasta donde esté expresamente establecido, pero estando el administra-do en la posibilidad de recurrir a los tribunales sin restricciones”.

(69) Sobre el particular el Tribunal Constitucional español en la sentencia Nº 26/2005, de fecha14 de febrero de 2005 en el fundamento 5 b. ha señalado: “Es posible reconocer situacionesy relaciones jurídico-administrativas donde la propia Constitución o las leyes imponen lími-tes en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de ‘especialsujeción’, ‘de poder especial’, o simplemente ‘especiales’. Lo importante ahora es a rmarque la categoría ‘relación especial de sujeción’ no es una norma constitucional, sino ladescripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitución, ola ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de losciudadanos”.




62

límites que pueden establecerse por el ejercicio de estos derechos son variosy, como regla general, se determinan tomando en consideración la naturalezade los derechos en cuestión. No obstante, en determinados supuestos, el le-

gislador puede jar diversas clases de límites a tales libertades, límites cuya justi cación se encuentra en las relaciones especiales de sujeción (resal-tado nuestro) bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es elsigni cado particular, precisamente, del inciso d), artículo 23 del Decreto Le-gislativo Nº 276 y del artículo 138 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que,con relación a los servidores públicos, señala la necesidad de contar con au-torización del superior jerárquico para ejercer las libertades de expresión einformación (…)”.

La Ley Marco del Empleo Público de ne las relaciones especiales desujeción entre el Empleado y el Estado el cual es descrito como aquella quevincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan serviciosremunerados bajo subordinación. Incluye a las relaciones de con anza polí -tica originaria (artículo 1 de la Ley Nº 28175).

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, funda-mento cuarto, ha establecido que la Constitución contienen una modulacióndel derecho a la legalidad sancionadora en ciertas relaciones especiales desujeción: “(…) En segundo lugar, cuando el artículo 168 de la Constitución re-

ere que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo ydisciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán deser determinadas por “las leyes y los reglamentos respectivos”; con ello seenfatiza que en el ámbito de los institutos armados y el status jurídico de losprofesionales de las armas, deben ser objeto de una regulación particular, noen el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislarasuntos propios de los institutos armados y policiales (…)”(70).

Con fecha 16 de noviembre de 2007 la Corte Suprema de Justicia de laRepública emitió elAcuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22 (Pleno Jurisdiccio-nal de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), estableciendo comoprecedente vinculante (71) el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005, fundamentos

(70) Para D. Caro Coria: “(…) La jurisprudencia del TC peruano no se ha vinculado expresa-mente a la doctrina de las relaciones de sujeción especial, aunque a adopta consecuenciassimilares, sobre todo en el ámbito disciplinario policial y militar. Solo excepcionalmente seha recurrido al argumento de la especial sujeción como medio para justi car la restricción omodulación de derechos distintos a los que derivan del ne bis in ídem (…)”.

(71) Cabe señalar que conforme al artículo 22 de Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica delPoder Judicial establece que debe ordenarse la publicación de las Ejecutorias que jan prin -cipios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias

judiciales.




63

cuarto y quinto de fecha 7 de junio de 2006, donde se establece los presu-puestos materiales de las relaciones especiales de sujeción aplicable afuncionarios públicos : “(…) Cuarto: Que el procedimiento administrativo

sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Adminis-tración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la nalidad degarantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen or-den y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, supo-nen una relación jurídica especí ca y conciernen solo a las personasimplicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como aconte-ce en general con las normas jurídicas penales (negrita añadida); que lasmedidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especia-les a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancio-

nador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectacióngeneral, de suerte que la sanción administrativa no requiere la veri caciónde lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera comorespuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas deordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor con-tenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la con-ducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el de-lito con relación a la infracción administrativa (…)”.

El precedente judicial(72) tiene como característica su efecto vinculante,en el sentido de que todas las instancias judiciales no pueden resistirse a sucumplimiento obligatorio, salvo que motiven su oposición, en ese sentido elAcuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22 vincula a todos los jueces del PoderJudicial, quienes pueden aplicar las relaciones especiales de sujeción, espe-cialmente cuando se re ere a funcionarios y servidores públicos con determi-nados matices, tal como se demuestra en la R.N. Nº 3937-2008 emitida porla Sala Penal Permanente de la Corte Suprema el cual establece en el fun-damento sexto: “(…) el tipo administrativo disciplinario y el tipo penal de pe-culado, más allá de la relación de especial sujeción entre el funcionario

y la Administración o sin que esta fuera relevante, pues el ámbito de tutelaes disímil y los intereses protegidos di eren (…)”.

(72) El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC fundamento 48 ha señalado enrelación a los precedentes judiciales “(…) Es conocido que el precedente judicial en el sis-tema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical;es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y

juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquíbásicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que estelogre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto(…)”.




64

Para Guzmán Napurí, las RES son de aplicación en los procedimien-to administrativos disciplinario contra funcionarios y servidores públicos “(…)cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in ídem ad-

mite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario, dada la discutibleaplicación del concepto de relación de sujeción especial. Esta última consi-deración parece ser de aplicación en materia de responsabilidad del perso-nal de la Administración Pública, fundamentalmente por aplicación del prin-cipio de autonomía de responsabilidades consignado en el artículo 243 de laLey Nº 27444 (…)”.

Cabe mencionar el Informe Legal Nº 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emi-tido por la O cina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional de ServicioCivil(73) de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carácter vinculante al habersido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la catego-ría jurídica de las relaciones especial de sujeción en los procedimientos ad-ministrativos disciplinarios de funcionarios y servidores públicos: “(…) El sus-tento (sanciones a funcionarios) se encuentra en el origen de la relación, esdecir, cuando los efectos del acto administrativo se derivan de la relación es-pecial (sujeción) o especí ca entre la entidad y el administrado (…)”(74).

Finalmente, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, es necesario es-tablecer que las relaciones especial de sujeción, independientemente de las

críticas que existen en torno a su vigencia como categoría jurídica, debe en-marcarse su aplicación conforme a los principios constitucionales más tras-cendentes y el respeto por los derechos fundamentales.

(21) Ente rector del sistema administrativo de recursos humanos.(22) El mismo reconocimiento de las relaciones especiales de sujeción en los procedimientos

administrativos disciplinarios se efectúa en la Resolución Administrativa de la GerenciaGeneral del Poder Judicial Nº 148-2011-GG-PJ de fecha 3 de mayo de 2011.



65

CAPÍTULO VFUNDAMENTO DELNE BIS IN IDEM EN LA POTESTAD SANCIONADORADE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“Todo castigo es un error; todo castigo es malo en sí mismo”.

Jeremy Bentham

I. ASPECTOS GENERALES

Algunos autores utilizan la nominación de non bis in ídem, mientrasque otros optan por la expresión ne bis in idem . Se sostiene que entre am-

bos términos existen diferencias en cuanto a su conceptualización. Se de -ne el ne bis in idem como: “Nadie puede ser enjuiciado por los mismo hechoque hayan sido juzgado por resolución rme en un tribunal penal”, mientrasque la de nición de non bis in ídem: “Nadie puede ser juzgado doblementepor un delito”. En ese sentido, se entiende que el ne bis in idem tendría unmayor alcances, pues se re ere de los mismos hechos, mientras tanto en elnon bis in ídem los alcances son mas restrictivos, pues solo se re ere a de -litos. Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacio-nal utilizan ambos conceptos de forma indistinta, en razón de que sus efec-tos tiene la misma connotación “no dos veces de lo mismo”, el cual será uti-lizado ambos términos en el presente trabajo.

El principio delne bis in idem tiene sus orígenes en el derecho proce-sal y se mani esta en las vertientes material y procesal, el Tribunal Constitu-ción español en su segunda sentencia, consideró pronunciarse sobre el prin-cipio del ne bis in idem en la Sentencia Nº 2/1981 del 30 de enero, cuya im-portancia no reside solo en el hecho de ser pionera en reconocer dicho princi-pio como de relevancia constitucional, sino también en que, intentando ofre-cer una visión integral de aquel, puso de mani esto de manera sistematizada






67

II. EL NE BIS IN IDEM EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICOPERUANO

1. El ne bis in idem en los tratados internacionales de derechos hu-manosLos Convenios Internacionales que el Perú ha suscrito conforme a lo

establecido en la cuarta disposición nal y transitoria de la Constitución Po-lítica del Perú(76), integran el ordenamiento jurídico peruano, los cuales reco-nocen el principio del ne bis in idem . Así tenemos, por ejemplo, la cláusula8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que:“El inculpado absuelto por una sentencia rme no podrá ser sometido a nue -

vo juicio por los mismos hechos”. De igual manera, la cláusula 14 del PactoInternacional sobre Derechos Civiles y Políticos expresa que: “Nadie podráser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenadoo absuelto por una sentencia rme de acuerdo con la ley y el procedimien -to penal de cada país”. Anderson Vela Guerrero advierte una diferencia sus-tancial entre los convenios internacionales señalados, el cual compartimos:

“(…) Con relación a estos dos convenios, es oportuno señalar que lafórmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos –mismo delito– es restrictivo en comparación con el término queutiliza la Convención Americana –mismos hechos–, que es un términomás amplio en bene cio de la víctima. Esta diferencia, es realmentede suma importancia para la aplicación del principio aludido, pues, nose necesita recurrir al análisis restringido de sí es el mismo delito (ele-mento de tipicidad), sino a los hechos que generaron la persecuciónestatal (elemento material) (...)”.

Asimismo, el Máximo Intérprete de la Constitución, en virtud de la in-terpretación jurídica por comparación, ha invocado también la de nición del

principio non bis in ídem desarrollado en el Convenio Europeo de DerechosHumanos:

“(…) Aunque no se trate de un instrumento internacional que vinculeal Estado peruano, el Tribunal Constitucional debe recordar, asumien-do la comparación como quinto método de la interpretación jurídica, y,en particular, en el ámbito de los derechos fundamentales, que similar

(76) “(…) Las normas relativas a los derecho y a las libertades que la Constitución reconoce seinterpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con lotratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias rati cados por el Perú (…)”.




68

apreciación prevé el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeode Derechos Humanos.

“1. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdic-ciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido ab-suelto o condenado por sentencia rme conforme a la ley y al procedi-miento penal de ese Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del pro-ceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesa-do, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicioesencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada(…)”(77).

2. El ne bis in idem en la legislación nacionalLa Constitución Política del Perú, no de ne expresamente el principio

del ne bis in idem , sino existe un reconocimiento implícito en el artículo 139inciso 13 de la CPP, el cual señala: Son principios y derechos de la función jurisdiccional (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolu-ción ejecutoriada (...)”(78), el cual ha sido desarrollado por el Tribunal Constitu-cional en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, similar de ciencia la encontramos en

la legislación española donde el principio delne bis in idem no está expresa-mente de nido, sino existe un reconocimiento implícito en el artículo 25.1 dela Constitución de España. “Nadie puede ser condenado o sancionado poracciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan deli-to, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel mo-mento”, conforme se demuestra en el fundamento cuarto de la STC 2/1981del 30 enero de 1981, el cual señala:

“(…) si bien no se encuentra recogido expresamente en los artículos14 al 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertadessusceptibles de amparo (artículo 53, número 2 de la Constitución y41 de la LOTC), no por ello cabe silenciar que, como entendieron los

(77) Fundamento jurídico 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el ExpedienteNº 0729-2003-HC/TC.

(78) En la STC Exp. Nº 0729-2003-HC/TC, El Tribunal Constitucional reconoce el principio delnon bis in ídem en el artículo 139. Inciso 3 de la Constitución Política “(…) Sobre el particular,este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el derecho de nos ser sancionadodos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in ídem), cons-tituye un cometido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) delartículo 139 de la Constitución (…)”.




69

parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Liberta-des Públicas del Congreso al prescindir de él en la redacción del ar-tículo 9 del Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los

principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas princi-palmente en el artículo 25 de la Constitución (…)”.

Asimismo, encontramos reconocido este principio en el artículo 90 delCódigo Penal, que expresa: “Nadie puede ser perseguido por segunda vezen razón de un hecho punible sobre el cual se falló de nitivamente”. Sin em-bargo, es la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) el primeroen reconocer el non bis in ídem como un principio y garantía de la potestadsancionadora del Estado el cual establece en el artículo 230.10 (…) Non bisin ídem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y unasanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie laidentidad de sujeto, hecho y fundamento (…)”.

En relación a los procedimientos administrativos por responsabili-dad funcional a cargo de la Contraloría General de la República, la DirectivaNº 008-2011-CG/GDES aprobado por la Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG en el numeral 5.3.12 reconoce el principio del non bis in ídem enel procedimiento sancionador “(…) No se puede imponer sucesivas o simul-táneamente dos o más sanciones administrativas, cuando se aprecie identi-

dad de hechos, personas y fundamento. Asimismo, tampoco es posible pro-cesar dos veces por un mismo hecho, a la misma persona y por el mismofundamento (…)”.

Finalmente, los alcances de estas normas son rea rmados y amplia -dos en el artículo III del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal(de julio de 2004), que dice:

“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mis-mo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Esteprincipio rige para las sanciones penales y administrativas. El DerechoPenal tiene preminencia sobre el Derecho Administrativo (...)”.

Del análisis de los artículos y de la legislación peruana que reconocenel principio delne bis in idem y con los cambios efectuados, ya no es nece-sario acudir al Tribunal Constitucional para evitar situaciones de bis in idem,sino que los propios tribunales penales ordinarios y los administrativos ten-drán que hacer valer lo dispuesto explícitamente por el Código Procesal Pe-nal, la Ley del Procedimiento Administrativo General y Directiva Nº 008-2011-

CG/GDES en el caso del procedimiento sancionador contra funcionarios yservidores públicos.




70

III. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DELNE BIS IN IDEM

1. La configuración material del principio del ne bis in idemEl Tribunal Constitucional peruano, en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/

TC, fundamento 19, con gura el principio del non bis in ídem, en dos vertien-tes: material o sustantiva y procesal, así por ejemplo, respecto a la vertientematerial(79) ha establecido:

“(…) En su formulación material, el enunciado según el cual nadie pue-de ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibili-

dad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una mis-ma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del podersancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho.Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o casti-gada dos o más veces por una misma infracción cuando exista identi-dad de sujeto, hecho y fundamento”.

De igual forma, el Tribunal Constitucional español en la segunda sen-tencia emitida desde su creación consideró permitente desarrollar el princi-pio del non bis in ídem en la STC 2/1981 de fecha 30 de enero de 1981 fun-damento 4 “(…) el principio general del derecho conocido por non bis in ídemsupone, en una de sus más conocidas manifestaciones que no recaiga dupli-cada de sanciones –administrativa y penal– en los casos en los que se apre-cie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relaciónde supremacía especial de la Administración –relación de funcionario, servi-cio público, concesionario, etc.– que justi que el ejercicio delius puniendi porlos Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la Administración (…)”.

2. Sobre la existencia de una triple identidadLa aplicación de este principio exige la presencia al caso concreto de

tres “identidades”. En primer orden, se debe tratar de la misma persona ( ea-dem persona ); en segundo orden, se debe tratar del mismo hecho ( eademres ), y por último debe tratarse de los mismos fundamentos (eadem causa pretendi ).

(79) Para CARO CORIA, Dino: “(…) El contenido material delne bis in idem implica la interdic-ción de la sanción múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuandoconcurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento”.




71

• Identidad personal.- Teniendo en cuenta que este principio constitu-ye una garantía individual, a lo que apunta es que solo aquella perso-na natural frente a la cual el Estado desplegó su potestad sancionado-

ra pueda ser objeto de una nueva o paralela acción estatal (80).• Identidad de hecho.- Se re ere a un hecho igualmente fáctico, y no a

una identidad de cali cación jurídica; no obstante ello, su delimitaciónconceptual presenta innumerables problemas, por lo que considero quela semejanza de hechos debe darse en cuanto a la estructura básica dela hipótesis fáctica, es decir que en términos generales el hecho sea elmismo.

• Identidad de fundamento.- Debe exigirse diferentes fundamentos,está referida a la presencia de bienes o intereses jurídicos de natura-leza distinta, que cada esfera normativa protege por su cuenta, así loha considerado el Tribunal Constitucional: “(…) el elemento consisten-te en la igualdad de fundamento es la clave que de ne el sentido delprincipio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo he-cho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto,esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés pro-tegido (…) ”(81), así como también en la STC Exp. Nº 00361-2010-PA/TC, fundamento 5 re ere: “(…) En el presente caso, más allá de que

resulta evidente que el recurrente ha iniciado el presente proceso conel propósito de que la sede constitucional revise la actuación probato-ria que llevó a la jurisdicción penal militar policial al imponer una san-ción penal, no se evidencia la afectación del principione bis in idem enla medida que si bien pudiera existir identi cación de persona e identi-dad de hechos (fojas 3 y ss.), no existe identidad de fundamento o con-tenido de lo injusto (pues no existen dos sanciones administrativas, nidos sanciones penales, sino una sanción administrativa y una sanciónpenal), de modo tal que debe desestimarse la demanda (...).

En esta parte deseo señalar, que no se presenta el non bis in ídemcuando existen fundamentos diferentes en los casos de concurrencia depena y sanción administrativa, siempre y cuando exista una relación de

(80) Se discute la posibilidad de acumular sanciones contra una persona jurídica (multa adminis-trativa por ejemplo) y una persona natural (pena de multa) cuando entre ambas existe una

relación de gestión o representación, y la sanción obedece al mismo hecho y fundamento.(81) STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.




72

sujeción especial (82), como es el caso de los procedimientos administrati-vos por responsabilidad funcional dirigido contra funcionarios y servidoresde la Administración Pública, las cuales tiene por nalidad garantizar el in-

terés general y la moral administrativa(83) como garantía del buen funciona-miento del servicio(84)

Para Belén Marina Jalvo en relación con la inaplicación del non bis inídem re ere: (…) Así, se entiende que no existe vulneración del principio nonbis in ídem porque la sanción penal y la sanción disciplinaria protegen bie-nes jurídicos distintos. El hecho de que los delitos castigados hayan tenidoen cuenta la condición de funcionario del sujeto activo, no signi ca que losbienes protegidos por estos coincidan con los propios de la sanción discipli-naria (…)”(85).

Es de la misma opinión Christian Guzmán Napurí: (...) Ahora bien,cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in ídem ad-mite excepciones a nivel de procedimiento disciplinario, dada la discutibleaplicación del concepto de relación de sujeción especial. Esta última consi-deración parece ser de aplicación en materia de responsabilidad de la Ad-ministración Pública, fundamentalmente por aplicación del principio de au-tonomía de responsabilidades consignando en el artículo 243 de la LeyNº 2744 (…)(86).

(82) Para Belén Marina Jalvo: “(...) La relación de sujeción especial propia de los funcionarios haservido al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo para permitir la acumulación –deforma más o menos automática– de sanciones penales y disciplinarias por un mismo hecho(…)”.

(83) El Tribunal Supremo español se ha pronunciado en la SSTS de 23 de enero de 1978 “(…)el signi cado eminentemente ético del Derecho Disciplinario, en cuanto que su objetivoprimordial más que el restablecimiento del orden social quebrantado es la salvaguardia delprestigio y dignidad corporativa y la garantía de la normal actuación de los funcionarios de

la doble vertiente del e ciente funcionamiento del servicio que les este encomendado, yque su actividad como tal se desarrolle en el marco que le je la ley; y por ello, el Derechosancionador disciplinario, predomina la valoración ética de la conducta subjetiva del funcio-nario sobre los resultados de peligro o lesión de un bien jurídico determinado que con suactuación haya podido causar aspecto este último reservado a la jurisdicción penal y de hayque no repugne la coexistencia de ambos tipos de corrección (…)”.

(84) Para Percy García Cavero “(…) Pero así como se ha hecho evidente la necesidad de impediruna doble sanción en caso de concurrencia de pena y sanción administrativa en los casos deuna relación de sujeción general, la opinión mayoritaria sostiene también que la duplicidad desanciones resulta legítima cuando la sanción administrativa se funda en la vulneración de unarelación de sujeción especial, especialmente cuando se trata de funcionarios públicos (…)”.


(86) GUZMÁN NAPURÍ, Christian.Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. 2ª edición, Ed. Caballero Bustamante, Lima, 2011, p. 833.

Percy:




73

3. La configuración procesal del principio del ne bis in idemEl principio delne bis in idem en su manifestación procesal implica la

imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputación de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. En elordenamiento peruano, este sentido del principio está materializado en elart. 139.13 de la Constitución Política. El Tribunal Constitucional en la STCemitida el 16 de abril de 2003, en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC sobre acciónde amparo interpuesta por Flor Milagros Ramos Colque, ha señalado:

“(…) En su vertiente procesal, tal principio signi ca que nadie puedeser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismohecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere,

que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide,por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de ordenadministrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevoproceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos adminis-trativos con el mismo objeto, por ejemplo) (…)”(87) .

El ne bis in idem procesal ha sido desarrollado por la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos del 17 de setiembre de 1997 en el caso MaríaElena Loayza Tamayo contra el Estado peruano en el cual se estableció quesi una esfera judicial –en ese caso la justicia militar– se pronuncia al nal delprocedimiento sobre los hechos que fueron materia de procesamiento, no esposible que esos mismos hechos, bajo otra referencia típica, sea de cono-cimiento de otra esfera judicial –la justicia ordinaria– pues a decir del profe-sor Cesar San Martín, este fallo, “(...) constituye, en buena cuenta, la consa-gración jurídica del ne bis in ídem procesal, que proscribe no la doble san-ción sino, propiamente, el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que a un in-dividuo se le someta a un doble riesgo real”(88). Dicho enfoque ha sido rati -cado por las SSTC del 14 de abril de 2003, Exp. Nº 0729-2003-HC/TC, del24 de noviembre de 2004, Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, que además se remi-ten al artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,según el cual “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por elcual haya sido condenado o absuelto por sentencia rme de acuerdo a ley yel procedimiento penal de cada país” y la STC Exp. Nº 03938-2007-PA/TC,

(87) STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.

(88) SAN MARTÍN CASTRO, César.Derecho Procesal Penal , 2ª edición, Volumen I, Grijley,Lima, 2003, p. 106.




74

fundamento 36, donde se reconocen los elementos constitutivos de la dimen-sión procesal del principio delne bis in idem (89).

En relación a la expresión procesal del non bis in ídem, consideramosque el Estado está en la obligación de garantizar la protección de los dere-cho fundamentales del ciudadanos impidiendo la doble persecución y san-ción de la realización de un injusto penal o administrativo. La Suprema Cor-te de los Estados Unidos en el caso Green contra los Estados Unidos (1957)señaló: “La idea subyacente, de profundo arraigo por lo menos en el sistemaangloestadounidense de jurisprudencia, es que no se debe permitir que elEstado, con todos sus recursos y autoridad, emprenda intentos repetidos decondenar a un individuo por un presunto delito, exponiéndolo a la vergüenza,gastos y molestias además de obligarlo a vivir en una condición permanentede ansiedad e inseguridad y de que con ello aumenta la posibilidad de que,aun siendo inocente, se le declare culpable”.

IV. PREVALENCIA DEL DERECHO PENAL FRENTE ALDERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El nuevo Código Procesal Penal en el artículo III del Título Preliminarreconoce la Primacía del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo y elprincipio del non bis in ídem en su manifestación procesal: “(…) Nadie podráser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempreque se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las san-ciones penales y administrativas. El Derecho Penal tiene preminencia sobreel Derecho Administrativo (…)”(90).

(89) “(…) 36. a) Por lo que se re ere a los elementos constitutivos de la dimensión procesal (oadjetiva) del ne bis in idem , de la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal esposible señalar que estos son:

a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto;b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial rme;c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico

que motivó la primera resolución de absolución o condena. (STC Exp. Nº 2050-2001- AA/TC) (STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC) (…)”.

(90) Sobre el particular ha manifestado C. Caro Coria “(…) la LPAG no introdujo el sentido delne bis in idem procesal, lo que fue advertido por la Comisión Especial Revisora del CódigoPenal creada por la Ley Nº 27837 y que en el Anteproyecto de abril de 2004 de reforma dela Parte General del CP propuso introducir como artículo IX del Título Preliminar la reglasiguiente: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho,siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sancionespenales y administrativas” (pf. 1). “El Derecho Penal tiene preminencia sobre el derechoadministrativo” (pf. 2). Dicha regla fue adoptada sin más por la Comisión de Alto Nivel queelaboró el nuevo Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), promulgado mediante elDecreto Legislativo Nº 957, el artículo III del Título Preliminar establece del mismo modo:




75

Antes de sentar nuestra posición sobre la premisa aceptada por la ma-yoría en relación a la primacía del Derecho Penal frente al Derecho Adminis-trativo sancionador, se hace necesario efectuar una distinción entre delito e

infracciones administrativas.

1. Diferencias entre el injusto penal e infracciones administrativasPara el jurista alemán James Goldschimedt, los delitos penales serían

solo aquellos comportamientos declarados ilícitos por la ley; por el contrario,las infracciones administrativas estarán constituidas por la contravención deobligaciones positivas del individuo en tanto miembro de la sociedad, es decirlos delitos son conductas comisivas y los ilícitos administrativos son conductasomisivas.

El jurista italiano Guido Zanobini señala: “(…) el comportamiento delic-tuoso implica la violación de una ley (norma jurídica), mientras que la infrac-ción administrativa es simplemente inobservancia de órdenes o mandatosadministrativos, que para dicho autor no tienen el rango de jurídicas (…)”(91),adoptando la posición cualitativa.

Teniendo en consideración que el debate teórico para diferenciar losdelitos e infracciones administrativas se inició en el siglo XX, donde se es-

tablecía que los delitos judiciales constituían la lesión de un bien jurídico, esdecir, la afectación de un valor social vital, mientras que el delito administra-tivo era considerado simplemente como un acto de desobediencia a la rela-ción de dependencia con la Administración estatal.

Sin embargo, en los años setentas los planteamientos dominantes en-focados con base en las teorías cualitativas, vienen siendo enfrentados porel desarrollo conceptual del bien jurídico, el cual se fundamenta en aspectossocio-funcionales, dejando de lado las consideraciones éticas, el cual originóque la doctrina especialmente penal considere que el injusto penal y las in-fracciones administrativas lesionen bienes jurídicos(92).

“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempreque se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penalesy administrativas. El derecho penal tiene preminencia sobre el derecho administrativo” (pf.1), a lo que añade que: “La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema dela sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la acción está indicadataxativamente como procedente en este Código” (pf. 2).

(91) ZANOBONI, Guido. “El problema de la pena administrativa”. En:Revista Crítica deJurisprudencia. Año 1933, p. 460.

(92) Para Manuel Gómez Tomillo: “La tesis actualmente mayoritaria de ende que ambos fenó-menos poseen la misma naturaleza, se acepte o no sin matices la tesis cuantitativa. Con




76

Consideramos que el Derecho Penal sigue criterios de imputación per-sonal de un injusto propio, aun cuando tales criterios puedan exibilizarse enaras de una mayor e cacia (delitos de peligro abstracto), mientras que el De -

recho administrativo sancionador sigue criterios de afectación general, y elderecho disciplinario se basa fundamentalmente en la protección de la moraladministrativa(93), conforme viene siendo entendido por la Corte Suprema enla sentencia vinculante R.N. Nº 2090-2005 del 7 de junio de 2006 en su con-siderando cuarto al señalar textualmente que “el Derecho administrativo san-cionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afecta-ción general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la veri ca-ción de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente operacomo respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas

de ordenación”, el cual signi ca que el Derecho administrativo sancionadorno se rige por la lesividad de un bien jurídico, sino por criterios de afectacióngeneral, lo que hace que no requiera la afectación a un bien jurídico, sino lamera desobediencia a reglas de ordenación.

Finalmente, Carlos Arturo Gómez Pavajeau re ere: “(…) Simple y lla-namente, no existe violación al principio non bis in ídem por cuanto lo pro-tegido por el derecho disciplinario son los ‘deberes funcionales’ que de serinfringidos constatan el ‘desvalor de acción’ como ilícito sustancial; en cam-bio, cuando se trata del derecho penal, lo protegido son ‘bienes jurídicos’ quede ser afectados constatan el ‘desvalor de resultado’ como expresión de laantijuridicidad material (…)”.

independencia de los matices que a tal punto de vista se puedan formular, la conclusiónineludiblemente asociada a tal punto de vista, y que debemos mantener aquí, es qué infrac-ción penal y la infracción administrativa serían esencial, material, sustancialmente idénticas”.

(93) La Corte Constitucional ha declarado en la providencia C-720/2006, las diferencias entreel derecho penal y el disciplinario: “Así, mientras en el proceso penal el sujeto activo de laconducta puede ser toda persona considerada imputable en el disciplinario el destinatariode la ley únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o elparticular contemplado en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002; el trasgresor de la ley penalpuede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinariasiempre será una persona subordinada a la Administración Pública o vinculada a ella; mien-tras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección,en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marchade la administración, su e ciencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también lae cacia y la honradez de la Administración Pública; además, mientras en el proceso penal lapena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserciónsocial y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una funciónpreventiva y correctiva para garantizar las efectividad de los principios y nes que se debenobservar en el ejercicio de la función pública”.




77

2. Prevalencia del pronunciamiento penal en los casos de con-flictos entre normas penales y normas sancionadoras adminis-trativasLa doctrina penalista sostiene la primacía del Derecho Penal frente al

Derecho Administrativo sancionador, basándose en meras consideracionescronológicas y valorativas, que exige la primacía del proceso penal frente alprocedimiento administrativo; toda vez que lo sancionado en sede adminis-trativa no vincula a la jurisdicción penal, mientras que lo resuelto en un pro-ceso penal sí vincula a la Administración.

Reátegui Sánchez re ere sobre la prevalencia del Derecho Penal fren -te al procedimiento administrativo sancionador: “(…) En este tema lo que hay

que tener cuenta es que la actividad sancionatoria de la Administración debesubordinarse siempre a la de los Tribunales de justicia, luego que aquella nopuede actuar mientras no lo hayan hecho estos, es decir, ‘pendencia le pro-ceso penal constituye un óbice para la simultánea tramitación de un procedi-miento administrativo sancionador por los mismos hechos’ (Sentencia del Tri-bunal Constitucional español 152/2001). Por ello se infringe elne bis in idem si por la misma ílicitud se ha iniciado un proceso penal y otro administrativo,ya que el poder vinculante del Poder Judicial con relación a la AdministraciónPública así lo exige (…)”(94), posición doctrinaria que no compartimos.

El maestro Alejandro Nieto dice al respecto: “(…) La prevalencia de laresolución penal es aquí, por tanto bastante dudosa y responde más bien a undoble juego de cciones tradicionales inerciales: por un lado, la de que la san-ción procede siempre de la Administración, sin que tenga efectos jurídicos re-levantes la intervención del Tribunal revisor; y, por otro lado, la de que el proce-dimiento judicial penal es el que mejor asegura los derechos individuales fren-te a la arbitrariedad del Poder Ejecutivo. Un perjuicio que carece por comple-to en la actualidad de razón de ser, dado que los tribunales contenciosos-ad-ministrativos ofrecen las mismas garantías de independencia institucional y dedefensa de los ciudadanos (…)”(95) posición que comparte el Tribunal Constitu-cional peruano en la STC Exp. Nº 1873-2009-PA/TC, fundamento 11(96).

(94) Vid., así, REÁTEGUI SÁNCHEZ.La garantía del “ne bis in idem” . p. 90 y ss.(95) Vid., NIETO, Alejandro.Derecho Administrativo sancionador . 4ª ed., Madrid, 2005, p. 486 y ss.(96) “(…) 11. De otro lado, sin ánimo de proponer una de nición, conviene precisar que el obje-

to del procedimiento administrativo sancionador es investigar y, de ser el caso, sancionarsupuestas infracciones cometidas como consecuencia de una conducta ilegal por partede los administrados. Si bien la potestad de dictar sanciones administrativas al igual quela potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no puedenequipararse ambas, dado que no solo las sanciones penales son distintas a las administra-tivas, sino que los nes en cada caso son distintos (reeducación y reinserción social en el




78

El Máximo Intérprete de la Constitución ha emitido sentencias contra-dictorias en relación al sometimiento del procedimiento administrativo san-cionador frente al Derecho Penal, por ejemplo en la STC Exp. Nº 0970-01-

AA/TC fundamento sexto, señala: “(…) 6. La actuación en sede judicial constituye un acto que prima so-

bre el efecto sancionador del ente administrativo, ya que se ha deter-minado la inexistencia de responsabilidad penal en la conducta del de-mandante. En consecuencia, al denegarse la reincorporación del de-mandante a su puesto de trabajo, se han violado los derechos a la li-bertad de trabajo, a la protección contra el despido arbitrario, a la pre-sunción de inocencia y al honor y la buena reputación, consagradosen los artículos 2 inciso 7), 22 y 27 de la Constitución Política del Perú(…)”.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional emite otra sentencia recono-ciendo la independencia del procedimiento administrativo sancionador frenteal Derecho Penal en la STC Exp. Nº 1556-2003-AA/TC, fundamento segun-do, de fecha 16 de julio de 2003, el cual queda demostrado que no existe unaposición de nida por el TC, el cual obliga al Máximo Intérprete de la Consti-tución emitir precedente vinculante o doctrina jurisprudencial en relación a laprevalencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo.

En la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el ExpedienteNº 4177-2007-PA/TC, fundamentos 6 y 7, el TC ha explicado con mayor cla-ridad que los nes del proceso disciplinario administrativo son distintos a losdel proceso penal, de ahí que existe independencia entre lo resuelto en am-bos. Así pues, dicho órgano jurisdiccional ha señalado lo siguiente:

“(…) 6. (...) lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinarioes independiente del resultado del proceso en el fuero judicial, debidoa que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen.

7. En dicho contexto, si lo resuelto en la vía judicial favorece a una per-sona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplina-rio, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado alprimero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto inves-tigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras

caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las administrativas). A ello hayque agregar que en el caso del Derecho Administrativo sancionador, la intervención

jurisdiccional es posterior, a través del proceso contencioso administrativo o delproceso de amparo, según corresponda (…)” (negrita nuestra).






80

V. AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DELNE BIS IN IDEM EN EL DOBLE PROCESAMIENTO ADMINISTRATIVO Y DISCIPLINARIO

Con relación al ne bis in idem procesal, hemos señalado que está pro-hibido el doble procesamiento, el cual signi ca que nadie puede ser juzgadodos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no puedaser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos proce-sos con el mismo objeto. En ese sentido, el hecho de procesar a un determi-nado funcionario público, conforme a los alcances de la Ley Nº 29622 a car-go de la Contraloría General del República la cual dispone su inhabilitación osuspensión y a la vez dicho funcionario sujeto al Decreto Legislativo Nº 276

o al Decreto Legislativo Nº 1057, puede ser procesado disciplinariamente porla entidad, el cual puede determinar su destitución, en este supuesto se es-taría con gurando la afectación al ne bis in idem en el doble procesamientoadministrativo y disciplinario.

En tal sentido, consideramos que a partir de la vigencia de la LeyNº 29622, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM debe ser modi cado y esta-blecer que solamente debe iniciarse un proceso administrativo disciplinario,cuando las faltas atribuidas al funcionario o servidor público infractor, no ten-gan carácter grave o muy grave, al encontrarse estas faltas reservadas al pro-cedimiento administrativo por responsabilidad administrativa funcional confor-me a la Ley Nº 29622. Lo mismo debería señalarse en el artículo 9 del Decre-to Legislativo Nº 1057 que regula el especial de contratación administrativa deservicio (CAS).

Caso distinto es el caso de los trabajadores sujetos al Decreto Legis-lativo Nº 728, quienes pueden ser procesados conforme a los alcances de laLey Nº 29622; sin embargo, no puede recurrir a la afectación del principio delne bis in idem en razón que dichos trabajadores no están sujetos a procedi-

miento administrativo disciplinario, debido a que el procedimiento sanciona-dor es de naturaleza estrictamente laboral, por lo cual se trata de fundamen-tos diferentes.



81

CAPÍTULO VILAS GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONADORA LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

(CIDH o Corte) “Los hombres valen lo que valen sus derechos”.

Bernard Broetnysen

I. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL ENLA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-

VO SANCIONADOREl ius puniendi o poder punitivo del Estado se mani esta también en

la potestad disciplinaria o sancionadora del Estado, el procedimiento para laimposición de dichas sanciones debe ser respetuoso de los derechos funda-mentales del debido proceso y también de los principios del derecho penalmaterial como son, por ejemplo, los principios de inocencia, de legalidad, detipicidad de las infracciones y sanciones administrativas; de irretroactividadde las normas sancionadoras desfavorables y retroactividad de las normassancionadoras favorables; del principio del non bis in ídem; de igualdad, y, aestos principios han de sumarse los principios y garantías judiciales (99) esta-blecidos en el artículo 8. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos (en adelante, la Convención) (100).

(99) Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías judiciales”, su aplica-ción no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitosque deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas puedandefenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que puedaafectar sus derechos.

(100) “Artículo 8. Garantías Judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a quese presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el




82

La aplicación de los principios del derecho penal al derecho adminis-trativo sancionador no se realiza por la sola existencia de alguna a nidad on -tológica entre ambas, sino porque los principios reconocidos en el derecho

penal son derivados a su vez de los principios constitucionales, es decir, elreconocimiento de los derechos enunciados en el anterior párrafo, son reco-nocidos inicialmente en la Constitución y no en el Derecho Penal de dondese deriva su aplicación (101).

El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 160/94 de fecha12 de mayo de 1994 ha señalado: “(…) Como hemos indicado en repetidasocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, conciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos sonmanifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepciónde los principios constitucionales del orden penal por el Derecho administra-tivo sancionador no puede hacerse de forma automática (...)”.

Es importante indicar que existen dos importantísimas sentencias dela Corte Interamericana de Derechos Humanos que establecen, la aplicaciónde las garantías del Derecho Penal al procedimiento administrativo sancio-nador, así tenemos:

En el caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú, (sen-

tencia del 31 de enero de 2001) la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos fue contundente en a rmar que las garantías contenidas en el artículo8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, son también

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no

comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de

su defensa;d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor

de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por símismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtenerla comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luzsobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, yh) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

(101) El profesor Quintero Olivares re ere al respecto: “(…) Cuando se trata de la identidad degarantías en realidad se está haciendo mención a aquellas que el derecho penal debe so-meterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivadosde los declarados en la Constitución como fundamentales (…)”.




83

de aplicación a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Añadió quepese a que la norma de comentario las considera como “garantías judicia-les”, estas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal diri-

gida a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral,administrativo, scal o de cualquier otro carácter, por lo que en todas esasáreas el individuo tiene también el derecho, al debido proceso que se aplicaen materia penal. Mani esta además que:

“68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la activi-dad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuen-tre en una situación de poder, en razón de su carácter o cial, respectode las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del po-der público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Estoes aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionato-rio, pues este no solo presupone la actuación de las autoridades con untotal apego al orden jurídico, sino implica –además– la observación delas garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que seencuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidasen la Convención.

(...)

70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado ar-tículo no especi ca garantías mínimas en materias que conciernen ala determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral,

scal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas es -tablecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esasórdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene tam-bién el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en mate-ria penal”.

Asimismo, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá (sentenciadel 2 de febrero de 2001), la CIDH ha manifestado que las garantías conteni-das en el artículo 9 (102) de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, pese a estar dispuestas para la materia penal, son también de aplicacióna todo procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas formanparte del poder punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los

(102) Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad .- Nadie puede ser condenadopor acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según elderecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el mo-mento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley disponela imposición de una pena más leve, el delincuente se bene ciará




84

principios de legalidad y retroactividad, en los mismos términos y condicio-nes dispuestos para la materia penal. Se dice en dicha sentencia que:

“106. En relación con lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la Con-vención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, ademásde serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dichoprecepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embar-go, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son,como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y quetienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas. Unas y otras im-plican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las perso-nas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en unsistema democrático es preciso extremar las precauciones para quedichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos bási-cos de las personas y previa una cuidadosa veri cación de la efectivaexistencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad ju-rídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administra-tiva, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran laacción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar.La cali cación de un hecho como ilícito y la jación de sus efectos ju-rídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se con-sidera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar sucomportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en elque se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Estosson los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividaddesfavorable de una norma punitiva”.

En consecuencia, la potestad sancionadora del Estado debe aplicarseconforme a las garantías judiciales establecida en la Convención Interameri-canas de Derechos Humanos y la interpretación que realiza la Corte, sobrelos alcance de la Convención. Asimismo, debe adecuarse los principios rec-

tores del Derecho Penal a favor de las garantías materiales y procesales delos administrados. Para Marina Jalvo B: “(…) Es evidente que junto al interésprincipal de mantener el orden administrativo, es preciso prestar atención alas garantías y a los intereses de los funcionarios (…)”.

Finalmente, los principios de rectores que rigen el Derecho Penal de-ben ser aplicados con ciertos matices al Derecho sancionador, como partede la manifestación de ius puniendi del Estado, sin perder de vista que el De-recho Administrativo sancionador es una rama autónoma del Derecho, quetiene su “anclaje” en el Derecho Público, en especí co en el derecho disci-plinario, que tiene por nalidad prioritaria la protección del interés colectivo y




85

la moral administrativa(103). La misma posición tiene el Tribunal Constitucio-nal español en la STC 18/1981, del 8 de junio, el cual señaló: “(…) Los prin-cipios inspiradores del orden penal son de aplicación, con cierto matices, al

derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestacionesdel ordenamiento punitivo del Estado (…)” y el Tribunal Constitucional perua-no en la STC Exp. Nº 1873-2009-PA/TC, fundamento 12, “(…) No obstan-te la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vezel más importante sea el de que los principios generales del derecho penalson de recibo, con ciertos matices , (resaltado nuestro) en el derecho admi-nistrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuan-do menos algunos de los que son de recibo, protección y tutela en sede ad-ministrativa (...)”.

II. EL RECONOCIMIENTO IMPLÍCITO DE LA TEORÍA CUALI-TATIVA EN LAS SENTENCIAS DE LA CIDH

Desde el punto de vista cualitativo lo que se a rma es que el ilícito ad-ministrativo y el ilícito penal no se diferencia por la gradualidad como lo hacela teoría cuantitativa(104), sino que ambas guras (ilícito administrativo y el ilí-cito penal) presentan cualidades diferentes, por más que compartan caracte-rísticas comunes: por ejemplo, en la comparación entre el Derecho Penal yDerecho Administrativo sancionador se veri ca que ambos son sistemas re -presivos; sin embargo, no son objeto de las mismas reglas ni responden alos mismos principios(105).

La CIDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1de setiembre de 2011, ha establecido que las motivaciones de las resolu-ciones en los procedimientos administrativos sancionadores por responsa-bilidad administrativa funcional debe contar obligatoriamente con un análi-sis sobre la gravedad de los hechos y la afectación a la colectividad, a la éti-

ca pública y a la moral administrativa, es decir, se reconoce implícitamente

(103) En otras palabras, como a rma A. Nieto, el Derecho disciplinario no siempre “ha sabidosuperar en una síntesis apropiada la tesis de los derechos individuales del funcionario y laantítesis de la indeclinable discrecionalidad que corresponde a la administración, en cuantoque a ella exclusivamente compete regular el funcionamiento de sus servicios”.

(104) El ilícito administrativo debe distinguirse del ilícito penal en relación al grado de gravedad.(105) Para Pablo Rando Casermeiro “(…) cabe decir como mínimo que la clasi cación (entre

teoría cuantitativa y cualitativa) no cumple correctamente sus nes: aportar claridad y pre-cisión, separando satisfactoriamente los puntos de vista que cabe proponer para resol-ver nuestro tema de investigación. Por tanto no resulta útil (…)”. En: La distinción entre elDerecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador . 2010, p. 55.




86

la teoría cualitativa(106), a través del cual se establece que los fundamentosde los bienes jurídicos son diferentes en los delitos penales y la infraccionesadministrativas, Percy García Cavero, señala en relación con el derecho pe-

nal económico “(...) las normas administrativas aseguran expectativas referi-das al funcionamiento global de un sector de trá co social y tiene como na-lidad únicamente que estos sectores no se colapsen (...)”. Las normas pena-les, por el contrario, protegen expectativas normativas derivadas de la iden-tidad normativa esencial de la sociedad o, lo que es lo mismo, los aspectosque permiten en el sistema social concreto una realización personal (...)” (107).

La responsabilidad de los funcionarios no queda circunscrita solo alámbito interno de la organización administrativa, en razón de que los fun-cionarios y servidores públicos no responden exclusivamente frente a la Ad-ministración Pública que los contrata, responden también frente a los inte-reses colectivos y la moral administrativa “(...) Como hemos puesto de ma-ni esto más atrás, el poder disciplinario es un instrumento más para que laadministración sirva a los intereses generales, para que sea efectivo el de-recho de los ciudadanos a recibir servicio público en determinadas condicio-nes entre la administración y su personal y de la esfera interna en la que seejerce la potestad disciplinaria, esta debe ejercerse siempre en interés de lacolectividad (...)(108).

Así, en el fundamento 146 del caso López Mendoza vs. Venezuela, laCorte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado: “(…) Al respecto,la Corte observa que en las dos resoluciones de inhabilitación el Contralorse concentró en resaltar los hechos por los cuales el señor López Mendozafue declarado responsable por el Director de la Dirección de Determinaciónde Responsabilidades ( supra párrs. 60 y 83). Si bien la Corte considera queel deber de motivar no exige una respuesta detallada a todos y cada uno delos argumentos de las partes, el Tribunal estima que el Contralor General de-bía responder y sustentar autónomamente sus decisiones, y no simplemente

(106) Sobre el particular, B. Marina Jalvo: “Sin embargo, si, como ha ocurrido con frecuencia,el acento se pone en la esfera de protección propia de cada uno de estos Derechos, elorden social general, en el caso de derecho penal, y, la mejora del servicio tratándose delderecho disciplinario, se extraen diferencias irreconciliables en cuanto a la naturaleza yprincipios aplicables a cada uno de estos. No podemos dejar de señalar que esta originariacontraposición entre el Derecho Penal y el Derecho disciplinario, derivadas de la relaciónde sujeción que sirve de fundamento a este y expresada por referencia al orden concretoque corresponde tutelar a cada uno de ellos, ha di cultado seriamente la convergencia delúltimo hacia la unidad del Derecho punitivo”.

(107) GARCÍA CAVERO, P.Derecho Penal Económico. Parte General . Piura, 2003, p. 71.





87

remitirse a las previas declaraciones de responsabilidad. En efecto, de unalectura de dichas resoluciones, la Corte no encuentra un análisis concreto derelación entre la gravedad de los hechos y la afectación a la colectividad, a la

ética pública y a la moral administrativa (...)”. Es decir, la Corte viene recono-ciendo implícitamente la teoría cualitativa al reconocer los fundamentos de lainfracción administrativa como parte del interés general y la moral adminis-trativa(109) como garantía del buen funcionamiento del servicio público, SegúnJ.M. Trayter (110), entre el derecho disciplinario y el Derecho Penal existe una“cierta distancia cualitativa”.

(109) Corte Constitucional colombiana, Sala Plena, Sentencia C-341, agosto 5 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1135, ha dicho: “(…) La administración en dichoEstado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduceen el deber de desarrollar actividades concretas de bene cio colectivo para satisfacer lasnecesidades insatisfechas de esta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de inter-vención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios es-tatales se adecue a los imperativos de la e cacia, la e ciencia y la moralidad administrativa.

Así se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo yla preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual ganalegitimidad y credibilidad frente a la comunidad (…)”.

(110) TRAYTER JIMÉNEZ, J.M. “Sanción penal-sanción administrativa: el principio non bis inídem en la jurisprudencia”. PJ, núm. 22, 1991.





89

CAPÍTULO VIILA RESERVA DE LEY

EN EL DERECHO DISCIPLINARIO “El hombre que solo es justo según las leyes,

puede muy bien carecer de toda virtud social”.

Barón de Holbach

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA MATERIAL Y FORMAL

1. Contenido del principio de legalidad en la Constitución PolíticaEl principio de legalidad tiene su origen en el artículo 8 de la Declara-

ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en1789, que establecía lo siguiente: “La Loi ne doit établir que des peines stric-tement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’uneLoi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée”.Pero es en la época de los máximos representantes de la ilustración Montes-quieu y Rousseau donde podemos ver las auténticas raíces de este principio,el cual se justi ca en los esfuerzos políticos y jurídicos que se hacen para lu -char contra la arbitrariedad y la inseguridad jurídica de los sistemas vigentesen ese momento (111).

El principio de legalidad constituye una garantía constitucional de losderechos fundamentales de las personas, reconocido por la Constitución Po-lítica del Perú en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor:“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo decometerse no esté previamente cali cado en la ley, de manera expresa e

(111) Para Santiago Mir Puig: “(…) El principio de legalidad no es solo una exigencia de seguridad jurídica que permita la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sinoademás la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte delEstado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo (…)”.




90

inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista enla ley”, precepto constitucional que proclama el principio de legalidad(112) enel ámbito del derecho punitivo del Estado, siendo una de sus manifestacio-

nes la reserva de ley (113), la cual se expresa en una dimensión material y for-mal. El Tribunal Supremo español en la STS del 30 de marzo de 2001, fun-damento 7, ha señalado: “(…) el alcance de la reserva de ley establecida enel artículo 25.1 de la Constitución no puede ser tan estricto en relación con laregulación de las infracciones y sanciones como con referencia a los tipos ysanciones penales, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la po-testad reglamentaria en ciertas materias o, por último, por exigencias de pru-dencia y oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos de la orde-nación territorial o por razones materiales (…)”.

2. La garantía material y su relación con el principio de seguridad jurídicaDesde el punto de vista material se trata de garantizar la seguridad ju-

rídica, la cual forma parte del Estado Constitucional de Derecho(114), lo queimplica que las infracciones deben estar tipi cadas y las sanciones previs -tas en una norma jurídica que reúna las condiciones de lex scripta, lex pre-via y lex certa.

Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional peruano, quiena rma en jurisprudencia consolidada que en relación con la garantía materiala que se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administración, lapredeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (“lex previa”) que permitan predecir con su ciente grado de certeza (“lex certa”)las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a

(112) STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC fundamento 8. “(…) Sobre el particular, es necesario preci-sar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principiosbásicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal,sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, alejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sinlugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamentetipi cadas y señaladas en la ley (…)”.

(113) Esta gura fue creada por la doctrina y ha sido atribuido a Otto Mayer.(114) Para RUBIO CORREA, Marcial: “(…) la seguridad jurídica no solo forma parte del Derecho

sino del Estado de Derecho porque la posibilidad de predecir las conductas y con particularénfasis las de quienes ejercen el poder del Estado, es una garantía contra la arbitrariedad.La seguridad jurídica exige predecibilidad del Derecho y también del poder (…)”. En:LaInterpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional . Fondo Editorial de laPUCP, 2005, p. 284.




91

la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse me-recedor el infractor vinculándolo con el principio de seguridad jurídica(115).

Con ello el TC ha establecido parámetros al legislador a n de con gu-rar las leyes sancionadoras con el “máximo esfuerzo posible”, para que losciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever,así, las consecuencias de sus acciones y conductas, el cual se justi ca den -tro de un Estado Constitucional de Derecho.

3. La reserva de ley como garantía formalLa reserva de ley desde la perspectiva formal se clasi ca en reserva

absoluta y reserva relativa. En el primer caso, el legislador está en la obliga-ción de regular una determinada materia por sí mismo, conforme a sus atri-buciones asignadas en el artículo 102.1 de la Constitución Política del Perú“(…) Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modi car oderogar las existentes (…)”. El Tribunal Constitucional en el caso Ley Marcodel Empleo Público, Exp. Nº 008-2005-PI/TC, fundamento 9, ha establecidorespecto a la “ley” como fuente de derecho, lo siguiente:

“(…) Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentidomaterial, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su ex-

pedición corresponde al Congreso de la República conforme al inci-so 1 del artículo 102 de la Constitución, que establece que es atribu-ción del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principiosde soberanía política, consagrado en el artículo 45 de la Constitución,que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio repre-sentativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Y en segun-do lugar, que para la Constitución, la fuente normativa denominada leycomprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de de-sarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada di-

rectamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su

(115) STC Exp. Nº 00197-2010-PA/TC, fundamento 4. “(…) Se ha establecido, además, que ‘Dichoprincipio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto,tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, quere eja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica (negrita nuestra) endichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativade las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia depreceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con su ciente grado de certeza (lexcerta) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidady a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existenciade una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identi cado como ley o norma conrango de ley’ (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 61/1990) (…)”.




92

jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento deaprobación y en las materias que regulan (…)”.

La reserva de ley absoluta se determina, por ejemplo, en la norma decarácter penal (116), donde el único facultado para producir este tipo de nor-mas, es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desa-rrollo del principio de división de poderes, en él se expresa la representaciónpopular, conforme a lo establecido en el artículo 2.24 literal d) de la Constitu-ción Política, el cual establece: “(…) Nadie será procesado ni condenado poracto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente cali cado enla ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancio-nado con pena no previsto en la ley (…)”(117).

Con relación a la reserva de ley relativa, el legislador se limita a esta-blecer una regulación básica o más limitada de la materia, remitiendo el res-to al reglamento, el cual denominaremos la colaboración reglamentaria quees una potestad discrecional de la administración para con gurar las normascon las limitaciones establecidas por la ley originaria y la Constitución(118).

II. LA COLABORACIÓN REGLAMENTARIA

La reserva de ley reconocida implícitamente en el artículo 2.24 literal d)de la Constitución Política no prohíbe la remisión al reglamento para deter-minar las sanciones e infracciones en el ámbito administrativo, ya que dichareserva no es tan intensa como en el ámbito penal, entonces el legislador re-nuncia a su atribución de tipi car los ilícitos administrativos y se apoya en lasautoridades administrativas para que a través del reglamento completen el

(116) También se presenta en aquellos casos previstos por la Constitución Política donde la nor-ma constitucional remite su desarrollo a la Ley [art. 4 “(…) La forma de matrimonio y lascausales de separación y de disolución son regulados por la ley (…)”].

(117) La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-739/2000 ha señalado: “(…) el únicofacultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esasu función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la repre-sentación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy espe-cialmente en las de carácter penal, que, como lo ha dicho la Corte, por sus característicasdeben estar precedidas de un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción yejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática (...)”.

(118) Existe remisión normativa cuando una ley renvía a una norma reglamentaria para que estacomplete la regulación establecida por la primera. En de nitiva, como señala E. García DeEnterría, en la remisión normativa se producen dos fenómenos distintos: “de un lado, laley remite a un reglamento para completar su propia regulación; por otro lado, la propia leydelegante atribuye a la vez a la Administración la potestad de dictar dicho reglamento”.




93

binomio infracción/sanción(119), empleándose la técnica legislativa denomina-da colaboración reglamentaria que se mani esta en dos etapas. La primerarelacionada a la Ley remitente y la segunda se re ere al reglamento que se

elabora gracias a la habilitación otorgada por el legislador.Para el desarrollo de la colaboración reglamentaria es importante te-

ner en consideración dos conceptos desarrollados por el maestro AlejandroNieto, los cuales son: habilitación y remisión . Mediante el primero, la nor-ma con rango de ley permite (habilitar) al Ejecutivo para que dicte un Regla-mento sobre la misma materia que ella ha regulado, independientemente delcontenido de aquel. Mediante la segunda, la norma con rango de ley hacesuyo o legitima el contenido de ese Reglamento futuro, que completara (porremisión) el texto de la ley remitente(120).

Para la profesora Belén Marina Jalvo en relación con la colaboraciónreglamentaria de la responsabilidad administrativa funcional, re ere: “(…) Esevidente que la complejidad o especi cidad de la materia a regular no pue -de justi car continuas excepciones de la reserva de ley en materia sanciona -dora. Sin negar la especialidad y las exigencias de funcionalidad propias delrégimen disciplinario de los funcionarios, en este ámbito es posible y exigibleuna regulación respetuosa de la reserva de ley (…)” (121).

La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Ley Nº 29158 en el artículo 13reconoce la potestad reglamentaria del Presidente de la República (122) sobrenormas reglamentarias elaboradas por la Administración Pública. Asimismo,en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución dispone que corresponde alPresidente de la República: “(…) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes

(119) Para el Prof. Sánchez Morón: “(…) el Parlamento (los parlamentos, en un estado descentra-lizado) no puede regularlo todo, por lo que las leyes necesitan la colaboración subordinadadel reglamento (…)”.

(120) NIETO GARCIA, A.Derecho Administrativo Sancionador . Ob. cit., pp. 267-280.(121) MARINA JALVO, Belén.Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administración.

Ob. cit., p. 137.(122) Artículo 13.- Potestad reglamentaria La potestad reglamentaria del Presidente de la República se sujeta a las siguientes normas:

1. El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente. Se trami-ta acompañado de la exposición de motivos, los informes, estudios y consultas reali-zados.

2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarquía.No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Se aprueban, dentro del plazo estable-cido, mediante decreto supremo, salvo disposición expresa con rango de ley.

3. Los proyectos de reglamento se publican en el portal electrónico respectivo y por nomenos de cinco (5) días calendario, para recibir aportes de la ciudadanía, cuando asílo requiera la Ley.




94

sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites dictar decre-tos y resoluciones (…)”. El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 00047-2004- AI/TC, fundamento 31 ha establecido respecto al “reglamento” como fuente

normativa, lo siguiente: “(…) Conforme a la norma citada, el Presidente de la República es el

órgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decre-tos y resoluciones. Sin embargo, para ejercer esta atribución requierede la intervención de sus ministros, toda vez que, conforme al artículo120 de la Constitución, son nulos los actos del Presidente de la Repú-blica que carecen de refrendación ministerial. Por tanto, la competen-cia para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones co-rresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurídico loconforman el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

Por otro lado, dicha disposición constitucional establece los límites ala potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que lafuente normativa denominada reglamento no debe transgredir ni des-naturalizar las leyes que pretende reglamentar. Estos mismos límites,conforme al mandato constitucional, delimitan la expedición de los de-cretos y resoluciones (…)”.

El reglamento de la Ley Nº 29622 denominado: “Reglamento de in-fracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional de-rivada de los informes emitidos por el órgano del Sistema Nacional de Con-trol” aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM regula las sancionese infracciones que deberán ser impuestas a los funcionarios y servidores pú-blico como consecuencia de la remisión legal establecido en el artículo 46de la Ley Nº 29622: “(…) El reglamento describe y especi ca estas conduc-tas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (…)” y el artículo47.2 de la referida norma, a rma: “(…) El reglamento especi cará las san-ciones a imponer para cada conducta constituida de responsabilidad admi-nistrativa funcional (…)”. Cumpliéndose en este caso particular el binomio in-

fracción/sanción, conformando un solo bloque normativo.Sin embargo, es importante establecer que la ley (123) debe contener los

elementos básicos de la infracción y sanción, que deberán ser desarrolladosampliamente en el reglamento, consideramos que la norma con rango de ley

(123) El Tribunal Constitucional español en la STC 26/1994 ha establecido que la Ley debe deter-minar su cientemente los elementos esenciales de la conducta antijurídica, la naturaleza ylímites de las sanciones a imponer.




95

que delega en la Administración Pública la potestad reglamentaria deberá te-ner como mínimo los siguientes elementos(124):

- Los supuestos de la infracción administrativa.- Los sujetos a quienes se dirige el régimen sancionador (ámbito

subjetivo).

- Los tipos de sanciones; los criterios para su imposición (ámbitoobjetivo).

- Los órganos encargados de imponer la sanción.

- Los procedimientos para sancionar.

En consecuencia, el rol del reglamento debe ceñirse a la mera intro-ducción de especi caciones o graduaciones en las infracciones y sancionesy que su nalidad ha de ser simplemente contribuir a la más correcta identi -cación de las conductas tipi cadas en la ley o determinar de forma más pre -cisa las sanciones correspondientes, pero nunca alterar su naturaleza o lími-tes y, menos aún, prever nuevas infracciones o sanciones que contravengancon el ordenamiento jurídico(125)

III. EL SUPERADO PROBLEMA DE LAS ORDENANZASREGIONALES Y MUNICIPALES

1. Régimen normativo de los gobiernos regionales y localesLos gobiernos regionales y locales a través de sus órganos de gobier-

no, dictan las normas y disposiciones, conforme al respeto del principio jurí-dico de supremacía de la Constitución, es decir, la potestad normativa debe

(124) Para A. Nieto señala que una ley sancionadora formalmente perfecta habría de seguir elsiguiente esquema: “primero explicaría su propia incompletud justi cando la llamada a lacolaboración reglamentaria; luego, habilitaría de forma expresa a un futuro reglamentoy, en n establecería las pautas o criterios a los que habría de sujetarse la posterior re -glamentación, remitiéndose con estas condiciones a su contenido”. NIETO GARCÍA, A.Ob. cit., p. 272.

(125) El artículo 76 del Código Procesal Constitucional prescribe que la demanda de acción popu-lar procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter gene-ral, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o laley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucióno la ley, según el caso.




96

someterse en primer lugar a la Constitución de manera directa y en segundolugar, al principio de legalidad y la reserva de ley.

2. La ordenanza regionalLa ordenanza regional tiene por nalidad regular asuntos de carácter

general, tales como: la organización y administración del gobierno regional yreglamentan materias de su competencia, tiene rango de ley el cual constitu-ye parámetro constitucional. En tal sentido, la validez de las ordenanzas re-gionales se encuentran sujetas al respeto del marco normativo establecidotanto en la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) como en la Ley Or-gánica de los Gobiernos Regionales (LOGR), por lo que forman parte del pa-rámetro de control de la constitucionalidad.

El Congreso de la República no tiene la potestad de modi car, derogaro suspender los efectos jurídicos de las Ordenanzas Regionales. Así mismo,una Ley del Congreso no puede contravenir con las normas del “Bloque deConstitucionalidad”, salvo que reúna los requisitos mínimos de votación par-lamentaria para la modi cación de las respectivas leyes orgánicas (126).

3. La ordenanza municipal

La ordenanza municipal es la norma de carácter administrativo de ma-yor rango jerárquico emitido por el concejo municipal, ella rige la actividad lo-cal. El término de ordenanza municipal deriva de la palabra orden, por lo quese re ere a una disposición que ha sido emitida por quien posee la potestadpara exigir su cumplimiento (concejo municipal).

Las normas municipales se encuentran descritas en la Ley Orgánicade Municipalidades artículo 40 “(…) Las ordenanzas de las municipalidadesprovinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normasde carácter general de mayor jerarquía en estructura normativa municipal,por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación,

(126) CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Comentarios a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales .Ed. Gestión Pública y Desarrollo, Lima, 2008. p. 132. realiza un comentario sobre losefectos y consecuencias de las ordenanzas regionales en nuestro ordenamiento jurídicoy re ere: “La autonomía legislativa de la cual gozan los GG.RR. no es reconocida en mu -chas legislaciones descentralizadas políticamente para el caso de los poderes públicosterritoriales inferiores, como los municipios principalmente, hecho que no sucede en nues-tro país, puesto que las Ordenanzas Regionales no son jerárquicamente superiores a lasOrdenanzas Municipales, debido a que cada una es norma válida de carácter general en suterritorio sobre las competencias que las leyes generales les permite ejercer a ambos tiposde gobierno” .




97

administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en lasque la municipalidad tiene competencia normativa (…)” (Un ejemplo, podríadarse en el caso del Acuerdo de Concejo que apruebe el Cabildo Abierto me-

diante su reglamento para la rendición de cuentas del primer trimestre de laGestión Edil).

Cabe señalar que las ordenanzas municipales y regionales desarrollandos efectos característicos de las leyes formales (127):

a) E cacia abrogatoria: consiste en la potestad de suspender, modi car,o abrogar las leyes y reglamentos mediante disposición expresa o por-que sean incompatibles con ella, asimismo, regulan materias de com-petencia de los gobiernos regionales.

b) Inderogabilidad: no pueden ser suspendidas, modi cadas o abroga -das, sino mediante otras normas del mismo rango o sentencia que de-clara la inconstitucionalidad(128).

4. La potestad sancionadora de los gobiernos regionales y loca-lesLa Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867, no re-

conoce potestad sancionadora a los gobiernos regionales; en ese sentido, laadministración regional desempeña sus funciones conforme al principio detaxatividad: “(…) el principio de taxatividad de competencias no es incompa-tible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también puedenrealizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitu-cionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de lasprevistas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa mani-festación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regio-nales dentro de un Estado unitario y descentralizado (...)”(129). En consecuen-cia, no está reconocida la reserva de ley a favor de los gobiernos regionales,el cual debilitada su autonomía normativa, encontrándose impedido de regu-lar y aplicar sanciones administrativas.

(127) La doctrina italiana, expresa que las leyes regionales son equiparables integralmente a lasnormas primarias del Estado, ya que pueden modi car o abrogar normas con rango de leyo actos con fuerza de ley del Estado.

(128) El artículo 202 de la Constitución Política establece que el Tribunal Constitucional conoceen instancia única, la acción de inconstitucionalidad. Asimismo, el artículo 204 señala quelas sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en eldiario o cial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

(129) Sentencia del TC recaídas en los Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC(acumulados), f. j. 44.




98

La situación se exibiliza en el caso de los gobiernos locales; las orde-nanzas municipales, aprobadas conforme al procedimiento establecido en laLey, determinarán el régimen de sanciones administrativas por la infracción

de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de lagravedad de la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias conlos límites establecidos por la Constitución y la Ley(130). El Tribunal Constitu-cional español en la STC 132/2001 de fecha 8 de junio de 2001 ha admitidola posibilidad de que las leyes establezcan de manera muy general las ma-terias sobre las que los municipios puedan tipi car infracciones, así como lassanciones que puedan prever. Cabe señalar que en el ejercicio de la potes-tad sancionadora solo pueden ejercitar dichas potestades punitivas en aque-llos supuestos en que las normas tipi quen, como infracción, determinadas

conductas y se determine el cuadro de infracciones o en su defecto se regu-le vía ordenanza municipal.

IV. LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Y SURELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como hemos señalado anteriormente, en nuestro país, la doctrina y la jurisprudencia no ha negado la existencia y validez de las relaciones espe-ciales de sujeción, más por el contrario se ha preocupado por legitimar estacategoría jurídica reconociendo la vigencia de los principios constituciona-les y los derechos fundamentales en la aplicación por parte de las autorida-des administrativas y jurisdiccionales, tal como lo ha hecho el Tribunal Cons-titucional en la sentencia en la STC Exp. Nº 866-2000-AA/TC. El reconoci-miento constitucional de las RES en nuestra jurisprudencial judicial y cons-titucional está centrada en los funcionarios públicos, policías, profesionales,presos y militares; sin embargo, consideramos en este caso que las RES noconstituye matización del principio de reserva de ley, en razón que la protec-ción de los derechos fundamentales de las personas vinculadas con la ad-ministración deben requerir necesariamente una cobertura legal por lo quetoda sanción carente de base normativa legal resultaría lesiva del derecho

(130) La profesora María Ramírez Torrado, re ere sobre la reserva de ley en los gobiernos lo -cales: “(…) Entonces, la conciliación entre los principios de autonomía y de reserva de leytendrá lugar a condición de que no se extralimiten las disposiciones administrativas, orde-nanzas o acuerdos, de lo establecido en la ley, o modi quen lo contemplado en las leyesordinarias (…)”.




99

fundamental reconocido en el artículo 2.24 literal d) de la Constitución Polí-tica de 1993(131).

Compartimos lo expresado por la profesora Belén Marina Jalvo en re-lación a la situación de las relaciones especiales de sujeción y la reserva deley: “(…) en ningún caso las relaciones de sujeción especial pueden legitimaral legislador para abdicar sin límites en favor del reglamento. De lo contrario,mal puede coadyuvar esta categoría a ninguna nalidad constitucional si pre -cisamente su efecto principal consiste en vaciar de contenido una garantía –como la que incorpora la reserva de ley en materia sancionadora– clara-mente consagrada por la Constitución (...)”(132).

(131) G. Fernández Farreres ha señalado que: “(...) no puede acudirse a la categoría de lasrelaciones de sujeción especial como un ámbito en el que ‘per se y atendiendo a su propianaturaleza’ queda excluida la exigencia de ley previa. En todo caso, a esa solución habrá dellegarse tras un minucioso y detallados análisis e interpretación de la Constitución y de laamplitud de la reserva constitucional. Siempre será una conclusión a posteriori que evitar el

apriorismo de la otra”.(132) MARINA JALVO, Belén. Ob. cit., p. 121.





101

CAPÍTULO VIIIEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

EN EL DERECHO DISCIPLINARIO “Que la ley sea terrible

y todo volverá al orden”.

Danton

I. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍ-DICO

El principio de tipicidad está reconocido implícitamente en la Constitu-ción Política del Perú en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente te-nor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempode cometerse no esté previamente cali cado en la ley, de manera expresa einequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista enla ley”; asimismo está reconocido expresamente en el artículo 2, inciso 24,ordinal a): “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedidode hacer lo que ella no prohíbe”, de forma que los ciudadanos podrán reali-zar todas aquellas conductas que las leyes no de nan como infracciones (133).

El Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC fundamento 9, de fecha 16 de abril de 2003, ha señalado en relación al

principio de tipicidad constitucional lo siguiente:

(133) El Tribunal Constitucional español en sentencia del 5 de diciembre de 1990 citado porJ. Quirós Lobo, ha señalado con relación al principio de tipicidad lo siguiente: “(…) Constituyedoctrina reiterada del Tribunal Constitucional (…) de aplicación incluso en el campo delordenamiento sancionador administrativo, que es imperiosa la necesidad de predetermi-nación normativa, tanto de las conductas ilícitas, como de las sanciones correspondientesmediante preceptos jurídicos que permita predecir, con su ciente grado de certeza, las con -ductas que constituyen infracción y la sanción aplicable, así como las normas tipi cadorasde las infracciones y reguladoras de las sanciones que tengan rango legal, por cuanto eltérmino [legislación vigente] es expresión de una reserva de ley (…)”.




102

“(...) No debe identi carse el principio de legalidad con el principio detipicidad. El primero, garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso 24) del ar-tículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la pre-

visión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cam-bio, constituye la precisa de nición de la conducta que la ley conside-ra como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desdeun punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reser-va de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de losreglamentos respectivos, como se in ere del artículo 168 de la Cons -titución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia,como indica Alejandro Nieto (Derecho Administrativo sancionador . Edi-torial Tecnos, Madrid, 1994, p. 260), ‘provoca, no la sustitución de la ley

por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas re-guladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero com-plemento de ella’ (…)”.

Así también, en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en elExpediente Nº 2192-2004-AA/TC, fundamento 5, el Máximo Intérprete de laConstitución ha establecido que el principio de tipicidad es una concrecióndel principio de legalidad:

“(…) El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las ma-

nifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de loslímites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectosde que las prohibiciones que de nen sanciones, sean estas penales oadministrativas, estén redactadas con un nivel de precisión su cienteque permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprendersin di cultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción enuna determinada disposición legal (…)”.

El numeral 4 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedi-miento Administrativo General, establece que las conductas y acciones ad-ministrativamente sancionables son aquellas expresamente tipi cadas comotales en las normas con rango de ley (decreto legislativo, decretos de ur-gencias, ordenanzas municipales y regionales, etc.), quedando prohibida lainterpretación extensiva y la aplicación de la analogía(134). A su vez, existe

(134) Ley Nº 27444, artículo 230.- “la potestad sancionadora de todas las entidades está regidaadicionalmente por los siguientes principios especiales:4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infrac-

ciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi cacióncomo tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones regla-mentarias de desarrollo pueden especi car o graduar aquellas dirigidas a identi car




103

un reconocimiento expreso del principio de tipicidad en la Directiva Nº 008-2011.CG/GDES aprobado por Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CGnumeral 5.3.14 de fecha 22 de noviembre de 2011:

“Solo las conductas y consecuencias descritas en la Ley y especi ca -das en el Reglamento con guran las infracciones graves y muy gravesy correspondientes sanciones por responsabilidad administrativa fun-cional en el ámbito de la potestad sancionadora conferida a la Contra-loría General”.

En aplicación del principio de tipicidad, en el procedimiento sanciona-dor se requiere la adecuación entre el hecho imputado o comprobado y la in-fracción descrita en la Ley y especi cada en el Reglamento, no admitiéndoseinterpretaciones extensivas o analogías en contra del administrado.

En ese sentido, el principio de tipicidad es una garantía de la seguri-dad jurídica(135) y del debido proceso disciplinario, el cual tiene por nalidaddescribir de forma clara, expresa e inequívocamente las conductas que pue-den ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así comola correlación entre unas y otras, cabe mencionar, que en materia discipli-naria, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren “conceptos ju-rídicos indeterminados” o “tipos abiertos”, las cuales serán analizadas más

adelante(136)

.

las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionablesa las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipi car por vía regla -mentaria”.

(135) Para M. Cueto Pérez. En: Los principios de la potestad sancionadora ... Señala que: “(...) Elprincipio de tipicidad es garantía de la seguridad jurídica al que tiene derecho el ciudadano,para conocer en todo momento y con certeza, las conductas que constituyen una infracciónadministrativa, y a la vez, la sanción que llevan aparejada (...)”.

(136) La Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-530 de 2003 ha señalado en relaciónal principio de tipicidad en materia disciplinaria lo siguiente: “(…) Adicional a los principiosde legalidad y reserva de ley, en el Derecho Administrativo sancionador, y en concreto,en el Derecho disciplinario, de igual manera resulta exigible el principio de tipicidad. Deconformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario, en materia administrativa,la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa einequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de lasinfracciones, así como la correlación entre unas y otras. En esta medida, la Corte ha admi-tido que mediante el principio de tipicidad ‘se desarrolla el principio fundamentalnullum cri-men, nulla poena sine lege , es decir, la abstracta descripción que tipi ca el legislador con sucorrespondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozcaexactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación parano caer en una decisión subjetiva y arbitraria (...)”.






105

Es el caso del artículo 6 literal “q” del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, que aprueba el reglamento de la Ley Nº 29622, el cual señala que: “(…) In-cumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación

funcional, generando grave perjuicio al Estado. Esta infracción es consideracomo grave. Si el perjuicio es económico o genera grave afectación al servi-cio público, afectación a la vida o a la salud pública, la infracción es muy gra-ve (…)”, considero que constituye un tipo demasiado amplio que impide unaaplicación adecuada por parte del operador jurídico, por lo que no deberíautilizarse al momento de interponer sanciones por parte del Órgano Sancio-nador de la Contraloría General de la República, debiendo para tal efecto to-marse en consideración lo señalado en la STC Exp. Nº 2192-2004-AA /TC.

2. Tipificación indirecta remisiva expresaLa ley, enumera de forma individualizada las infracciones; pero para

no alargar inútilmente los textos, prescinde de la reproducción de los manda-tos y prohibiciones, remitiéndose de forma expresa a los preceptos en queaparecen. El tipo, en consecuencia, no se realiza a través de una descrip-ción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que manda oprohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción(138).

Con la nalidad de cumplir con el principio de tipi cación legal la ley oreglamento colabora con la enumeración individualizada de cada una de lasinfracciones tal como se demuestra en el artículo 46 de la Ley Nº 29622 (139) que modi ca la Ley Nº 27785, el cual establece que las conductas infracto-ras por responsabilidad administrativa funcional son descritas y especi ca-das en el respectivo reglamento.

Sobre el particular Alejandro Nieto señala que: “El tipo (…) no se rea-liza a través de una descripción directa sino que surge de la conjunción dedos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimien-

to es infracción”. Cabe señalar, que en relación a las conductas infractorasdescritas en el artículo 46 de la Ley Nº 29622 que modi ca la Ley Nº 27785

(138) NIETO, Alejandro.Derecho Administrativo sancionador . 4ª edición, España, 2005, pp. 303,304, 312 y 313.5.

(139) “(...) El reglamento describe y especi ca estas conductas constitutivas de responsabilidadadministrativa funcional (grave o muy grave) que se encuentra en el ámbito de la potestadpara sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infraccionesleves será de competencia del titular de la entidad (...)”.




106

no existe una adecuada técnica legislativa, en razón que se presentan cláu-sulas generales que procuran incorporar la mayoría de las infracciones (140).

3. Tipificación indirecta remisiva residualLa tipi cación residual es aquella que cumple las remisiones indirectas

al cali car como leves determinadas conductas que no tienen otro carácter;de esta manera se reconoce las infracciones y sanciones sin necesidad dedescribir de nuevo el tipo, el legislador en el caso del procedimiento adminis-trativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional ha conside-ra que el procesamiento de las infracciones leves será de competencia ex-clusiva del titular de las entidades que conforman la Administración Pública,para tal efecto deberán adecuar y aplicar los procedimientos existentes con-forme a las deposiciones señaladas en la Ley Nº 29622 y su reglamento (141).

4. Tipificación indirecta implícitaEste mecanismo de tipi cación debe entenderse como la Ley (142) o el

Reglamento que sirven de norma primaria, de alguna forma, puede originarel incumplimiento de sus mandatos y prohibiciones, resultando impunes o in-constitucionales. Esta clase de tipi cación se aplica exclusivamente a los ad -ministrados que tienen una relación especial de sujeción con la administra-ción, donde el vínculo jurídico-administrativo es intenso, como es el caso de

(140) Para Alejandro Nieto: “(…) El legislador presionado por la exigencia jurisprudencial de des-cribir positiva y directamente la infracción, a veces así lo hace –o intenta hacerlo–; pero deordinario se limita a describir algunos tipos y, convencido de la imposibilidad de lograr unalista exhaustiva (so pena de reproducir dos veces todas las órdenes y prohibiciones) terminacerrando su lista con una cláusula general: la única forma de no dejar sin tipi car infracciónalguna (…)”.

(141) Artículo 66 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM re ere: “Las infracciones leves deriva-das de los informes, son sancionadas por los titulares de las entidades conforme al régimen

laboral o contractual al que pertenece el funcionario o servidor público”.(142) El Artículo 46 de la Ley Nº 29622 que modi ca la Ley Nº 27856 utiliza el mecanismo de tipi-cación indirecta implícita, en los siguientes términos: “(...) Conductas infractoras en materia

de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidoresy funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las nor-mas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre otras se encuentra la siguiente:a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para

el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a laactuación funcional del servidor o funcionario público.

b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la trasgresión grave de los prin-cipios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de lafunción pública.

c) Realizar actos persiguiendo un n prohibido por ley o reglamento.d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las

funciones o el uso de estas con nes distintos al interés público (...)”.




107

los funcionarios y servidores públicos, quienes no pueden argumentar el des-conocimiento de los mandatos y deberes a los que se encuentran sometidos.

Por ejemplo en el artículo 28, incisos a) y d) del Decreto LegislativoNº 276, se utiliza el mecanismo de tipi cación indirecta implícita el cual es-tablece que: “(...) son faltas de carácter disciplinarias que, según su grave-dad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previoproceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas enla presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeño de lasfunciones”(143), o el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, queaprueba el reglamento de la Ley Nº 29622, el cual señala: “(…) son infraccio-nes graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional, aque-llas conductas expresamente cali cadas como tales en normas con rango deley o decreto supremo, siempre que no tengan carácter laboral (…)”. Nóteseque las normas citadas, no precisan cuáles son los mandatos y supuesto dehecho, limitándose a señalar de manera genérica.

Alejandro Nieto re ere: “(…) no hay razón para rechazar la tipi caciónpor remisión implícita, dado que no supone disminución de las garantías in-dividuales: el ciudadano más simple ha de suponer que el incumplimiento deuna prohibición normativa ha de aparejar consecuencias o ciales desagra -dables (…)”. Sobre el particular, considero que la tipi cación de las infraccio-

nes y sanciones administrativas, siempre tendrá un cumplimiento menos ri-guroso que la tipi cación realizado por el legislador (144) en el caso de los deli-tos penales, por lo que su utilización debe garantizar los derechos fundamen-tales de los administrados, permitiéndoles ejercer su derecho constitucionala la defensa y contradicción.

(143) Con relación al artículo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276 el TribunalConstitucional en la STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC ha declarado la inconstitucionalidad enel fundamento número 7: “(…) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadasen la resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurren-tes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración municipal, eldesarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de lapotestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas;consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas esinconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d),de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes(…)”.

(144) Con relación al rigor en la taxatividad el maestro Alejandro Nieto ha señalado que: “(…) laprecisión absoluta es literalmente imposible en parte por la incapacidad técnica del legisla-dor, en parte por la inabarcabilidad de la casuística y, en n, por la insu ciencia del lenguajecomo instrumento de expresión (…)”, lo señalado re eja una realidad en nuestro país alencontrar legisladores que no cuentan con la su ciente capacidad para legislar con criteriosaltamente técnicos.






109

Además, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido la catego-ría de los “conceptos jurídicos indeterminados”(148) en el procedimiento admi-nistrativo disciplinario en la Sentencia Nº C-530 del año 2003, al pronunciar-

se acerca de la constitucionalidad de la expresión “maniobras peligrosas eirresponsables” prevista en el Código Nacional de Tránsito Terrestre, seña-lando lo siguiente: “(...) en materia disciplinaria, es admisible el uso de losconceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tenerun carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es im-prescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcancriterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar lashipótesis normativas (...)”.

En decir, la utilización de los conceptos jurídicos indeterminados de-ben ser precisados en el momento de su aplicación, el cual no debe respon-der a una apreciación discrecional absoluta de la administración (149), sino quedebe encuadrar su aplicación a los parámetros de valor de experiencia quehan sido incorporados al ordenamiento jurídico y criterios lógicos y técnicos,a n de garantizar los derechos fundamentales de los administrados.

En el procedimiento administrativo por responsabilidad funcional en-contraremos abundantes “conceptos jurídicos indeterminados” tales como“perjuicio económico”, “grave afectación al servicio público”, “interés públi-co”, “ nes distintos al interés público”, “realizar actos persiguiendo un n pro-hibido”, el cual proporciona al órgano sancionador (150) la exibilidad necesa-ria para la utilización proporcionada y razonable del control de la actuaciónde los funcionarios y servidores públicos, con la nalidad de resguardar elinterés general de la comunidad y exigir el adecuado funcionamiento de la

(148) Respecto de la categoría de “conceptos jurídicos indeterminados”, ha indicado la jurispru-dencia, (colombiana) “incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados porel legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones queasumen los particulares o las autoridades públicas. Dichos conceptos lejos de permitir a suintérprete escoger libremente por una determinada opción que se considere justa y válida,se encuentran sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo or-denamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismodicha decisión” (Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002).

(149) Se admite la atribución de cierta discrecionalidad a la administración para concretar la san-ción pertinente en cada caso, dentro del margen establecido por la ley y siempre que estano sea absoluta.

(150) Artículo 54 de la Ley Nº 29622 que modi ca la Ley Nº 27785 establece que: “Concluida lafase instructora, el órgano sancionador, sobre la base de la documentación remitida por elórgano instructor, impone, mediante resolución motivada, las sanciones que correspondano declara que no ha lugar la imposición de sanción”.




110

Administración Pública(151), como ha señalado B. Marina Jalvo “(…) La pre-sencia de estos (conceptos jurídicos indeterminados) en el Derecho punitivoes habitual y, aún más, es necesaria puesto que la naturaleza de las cosas

impide al legislador alcanzar una posición absoluta (…)”(152).

(151) Sánchez Morón (en: “Derecho de la función publica”. pp. 271-284), re ere sobre la consti-tucionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados en el procedimiento disciplinario losiguiente: “(…) Esta situación (‘los conceptos jurídicos indeterminados’) ha provocado una

justa crítica doctrinal. Pero, con independencia de la necesidad de mejorar técnicamentela tipi cación de las infracciones, no se deduce de dicha situación la inconstitucional de lasnormas del derecho disciplinario (salvo las que ocasionaran en una absoluta imprevisibili-dad de las conductas sancionables) (...)”.

(152) MARINA JALVO, B.Derecho disciplinario y potestad sancionadora de la Administración.Ed. Lex Nova, 3ª edición, 2006, p. 156.



111

CAPÍTULO IXEL PRINCIPIO DE CULPABILIDADEN EL DERECHO DISCIPLINARIO

“No está el pecado en el hecho,si en la voluntad no está”.

Cervantes

I. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PENALES AL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

El poder punitivo del Estado o ius puniendi se manifesta también en la po -testad disciplinaria del Estado, el procedimiento para la imposición de sancionesdebe efectuarse respetando los derecho fundamental de la persona investigada ylos principios que rigen el Derecho Penal material, tales como: los principios de ino-cencia; de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables y retroac-tividad de las normas sancionadoras favorables; de igualdad y culpabilidad, entreotros, a estos principios han de sumarse los principios y garantías judiciales esta-blecidos en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Adminis-trativo disciplinario no se realiza por la sola existencia de alguna a nidad onto-lógica entre ambas, sino porque los principios reconocidos en el Derecho Pe-nal son derivados a su vez de los principios constitucionales; es decir, el reco-

nocimiento de los derechos enunciados en el anterior párrafo, son reconoci-dos inicialmente en la Constitución y no en el Derecho Penal de donde se de-riva su aplicación(153) con los respectivos matices en el Derecho Administrativodisciplinario(154).

(153) El profesor Quintero Olivares re ere al respecto: “(...) Cuando se trata de la identidad degarantías en realidad se esta haciendo mención a aquellas que el derecho penal debe so-meterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivadosde los declarados en la Constitución como fundamentales (...)”.

(154) Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia C-187 de 1998. Magistrado ponen-te: Hernando Herrera Vergara, re ere: “(...) el Derecho disciplinario es una modalidad delDerecho Administrativo sancionatorio, por lo que los principios del Derecho Penal se aplican,




112

El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 160/94 de fecha12 de mayo de 1994 ha señalado: “(...) Como hemos indicado en repetidasocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con

ciertos matices , al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambosson manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recep-ción de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Admi-nistrativo sancionador no puede hacerse de forma automática (...)”, de igualforma se ha pronunciado el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp.Nº 1873-2009-PA/TC fundamento 12. “(...) No obstante la existencia de estasdiferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea elde que los principios generales del Derecho Penal son de recibo, con cier-tos matices , (el resaltado es nuestro) en el Derecho Administrativo sancio-

nador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunosde los que son de recibo, protección y tutela en sede administrativa (...)”.

En relación al principio de culpabilidad el Máximo Intérprete de laConstitución ha establecido en numerosas ocasiones que el principio de cul-pabilidad constituye principio básico del derecho sancionador, el cual no solose aplica en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el Derecho Admi-nistrativo sancionador (155), por lo que el Tribunal Constitucional peruano nodesarrolla ni aclara los alcances del principio de culpabilidad.

II. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN EL ORDENAMIEN-TO JURÍDICO ADMINISTRATIVO

1. La responsabilidad objetivaLa Ley del Procedimientos Administrativo General (LPAG) en el ar-

tículo 230.8 establece: “(...) la responsabilidad debe recaer en quien realizala conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable (...)”, la

interpretación exegética de este artículo nos lleva a pensar que la LPAG hatomado posición a favor de una responsabilidad estrictamente objetiva (156).

mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales yprocesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechosfundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria (...).

(155) Exps. Nºs 2050-2002-AA/TC, y 2192-2004-AA/TC.(156) En relación a la responsabilidad objetiva el Tribunal Constitucional colombiano se ha pro-

nunciado en torno al ámbito cambiario, en los siguientes términos: “(...) En desarrollo deeste objetivo que el Estado impone deberes a quienes efectúen actos, contratos y operacio-nes en el mercado cambiario, cuyo control, para que sea oportuno y e caz, demanda totalobjetiva por parte de la administración, lo cual no se lograría si la efectividad del régimen




113

Esto implica que el administrado no requiere de intención para la vulnera-ción del deber, sino que surge cuando el resultado se presenta por la sim-ple inobservancia(157), el cual puede afectar derechos fundamentales de los

administrados.En relación a la responsabilidad administrativa funcional se ha reco-

nocido el principio de causalidad como aquel que recae en el funcionario oservidor público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diligente, reali-zó la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción grave o muy grave,estableciéndose 7 supuestos de eximentes de responsabilidad en el artículo18 del D.S Nº 023-2011-PCM(158), siguiendo la misma tendencia de la LPAGen relación al reconocimiento de la responsabilidad objetiva donde el dolo yla culpa no constituye un factor atributivo de responsabilidad. Para ChristianGuzmán Napurí: “(…) la infracción administrativa se determina sobre la basede la vulneración de una norma administrativa, sin importar el dolo o la cul-pa. Ello porque la infracción administrativa es resultado de la vulneración deldeber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la falta de diligenciadel administrado. En este caso resulta complejo asegurar por parte de la au-toridad que el administrado cometió la infracción no obstante haber actuadodiligentemente (…)”(159), posición que no compartimos, en razón de que la in-fracción administrativa necesariamente debe ser dolosa o culposa recogien-do los elementos de la dogmática penal al Derecho disciplinario, las cualesserán analizadas más adelante.

sancionatorio en esta materia dependiera de la demostración de factores subjetivos comoel dolo y la culpa (...)”.

(157) La normativa española en la “Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común de 1992”, establece que solo podrán ser sancio-nadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicasde los mismos aun a título de simple en observancia.

(158) Artículo 18.- Eximentes de responsabilidad Son supuestos eximentes de responsabilidad administrativa funcional, los siguientes:

a) La incapacidad mental, debidamente comprobada por la autoridad competente.b) El caso fortuito o la fuerza mayor, debidamente comprobada.c) El ejercicio de un deber legal, función, cargo o comisión encomendada.d) La ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado.e) El error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confu-

sa o ilegal.f) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones,

siempre que el funcionario o servidor público hubiera expresado su oposición por es-crito u otro medio que permita veri car su recepción por el destinatario.

g) La actuación funcional en caso de catástrofe o desastres naturales o inducidos, cuandolos intereses de seguridad, salud, alimentación u orden público, hubieran requerido ac-ciones inmediatas e indispensables para evitar o superar su inminente afectación.

(159) Manual de Actualidad Administrativa “Las reformas al procedimiento administrativo sancio-nador provenientes del Decreto Legislativo Nº 1029”. En: Gaceta Jurídica, Lima-2010.




114

Por otro lado la Corte Constitucional colombiana en la SentenciaNº C-616/2002 emite un pronunciamiento sobre la excepcionalidad de la res-ponsabilidad objetiva y establece los requisitos que deben concurrir para que

dicha responsabilidad tenga lugar: “(…) En efecto, las sanciones por responsabilidad objetiva se ajus-

tan a la Carta siempre y cuando (i) carezcan de la naturaleza de san-ciones que la doctrina llama ‘rescisorias’, es decir, de sanciones quecomprometen de manera especí ca el ejercicio de derechos y afectande manera directa o indirecta a terceros; (ii) tengan un carácter mera-mente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos(tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en térmi-nos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario, donde la san-ción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción, o en elcaso del decomiso, en el que la afectación se limita exclusivamente ala propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contra-ria a las normas aduaneras) (...)”.

Por último es importante mencionar que el artículo 230.3 de la LPAG re-conoce la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor comoun elemento esencial de tomar en cuenta por el órgano sancionador al momen-to de determinar la sanción, es decir, solo para atenuar o agravar la conductasancionable, mas no se reconoce expresamente el principio de culpabilidad.

2. La responsabilidad subjetivaEl reconocimiento de la responsabilidad subjetiva en el derecho disci-

plinario está relacionado al principio constitucional de presunción e inocen-cia el cual establece: “Toda persona es considerada inocente mientras no sehaya declarado judicialmente su responsabilidad”(160) y al principio de digni-dad de persona humana. El Código Penal peruano desarrolla la responsa-bilidad subjetiva en los artículos 11(161) y 12(162). Sin embargo, el desarrollodogmático del Derecho Penal no ha sido igual en el Derecho Administrativosancionador.

(160) Artículo 2.24 literal e). de la Constitución Política del Perú de 1993.(161) Código Penal Artículo 11.- Delitos y faltas Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.(162) Código Penal Artículo 12.- Delito doloso y delito culposo Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la ley.




115

Para el profesor Manuel Gómez Tomillo(163): “(…) Expresamente el or-denamiento jurídico peruano no contempla el impropiamente llamado princi-pio de culpabilidad como principio esencial del Derecho administrativo san-

cionador. Esquemáticamente tal principio implica la proscripción de la san-ción a comportamientos en los que no concurra dolo o imprudencia. Conotras palabras no es aceptable la responsabilidad meramente objetiva. En elmarco del Derecho administrativo sancionador español, el principio de cul-pabilidad constituye una conquista muy reciente si se compara con el Dere-cho Penal. En la doctrina constitucional española probablemente haya queacudir inicialmente a la STC del 26 de abril de 1990, donde el Alto Tribunalenjuiciaba el artículo 77.1 de la Ley General Tributaria, que omitía referirse ala cuestión. El Tribunal Constitucional realizó una interpretación conforme a

la Constitución del mencionado precepto, excluyendo la responsabilidad objetiva (...)”.

En el Derecho disciplinario está proscrita la responsabilidad objetiva,aceptarla implicaría un ejercicio discrecional desproporcionado de la admi-nistración, y por ello se ha aceptado el sistema de númerus apertus en virtuddel cual no se señalan expresamente cuáles conductas infractoras requierenpara su tipi cación ser cometidas con culpa –como si lo hace el Código Pe-nal–, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta discipli-naria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible ad-mitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utili-zan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de,etc. Por tal razón el sistema de númerus apertus supone igualmente que elórgano sancionador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios ad-miten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien prote-gido o del signi cado de la prohibición.

El la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 388/1994) de fecha19 de mayo de 1998, Sección Sexta, a rman que en el ámbito sancionador

“está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva” yque en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que laconducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea cul-pable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autorpor malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable; “(…) es de-cir, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la Constitución, nadie puede

(163) GÓMEZ TOMILLO, Manuel.Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal. Análisisdel Derecho positivo peruano. Especial consideración de los principios de legalidad, cul -

pabilidad y oportunidad . Revista de Derecho, Volumen 4-2003, Universidad de Piura,pp. 32-40.




116

ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputadosa título de dolo o culpa (principio de culpabilidad) (…)”(164).

Finalmente debemos señalar que la prohibición de que la pena solopueda fundamentarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentraprevisto en el artículo VII del título preliminar del Código Penal a través delcual se establece: “(…) la pena requiere de la responsabilidad penal del au-tor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (…)”.

III. LA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD EN TÉRMINOS DIS-TINTOS AL DERECHO PENAL

Sin negar la necesidad de la concurrencia de los elementos culpabi-lísticos, alguna sentencia apunta a una distinción de la exigencia de culpa-bilidad en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador con respecto alDerecho Penal. Al respecto, el Tribunal Supremo español en la STS del 5 defebrero de 1999, Sección Tercera, como consecuencia del recurso de apela-ción 3091/1991, ha establecido:

“Pero hay que precisar –así lo hace la doctrina cientí ca– que la cul-pabilidad exigible en las infracciones administrativas lo es en distintos térmi-

nos que en el Derecho Penal, porque frente a lo limitado de los ilícitos pena-les, en el Derecho Administrativo sancionador, el repertorio de ilícitos es inago-table, y no puede sistematizarse la interpretación de dicho concepto, ni exi-girse a la persona el conocimiento de todo lo ilícito. Si se hiciera así, el Dere-cho Administrativo sancionador no existiría. Al movernos en el campo del De-recho Administrativo sancionador, debemos tener en cuenta que las normas –el ordenamiento jurídico– protege los intereses públicos, que han de situar-se frente a las situaciones objetivas en que quede re ejada la infracción ad -ministrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes son relevantes”.

Asimismo, en la STS del 31 de mayo de 2000, Sección Tercera. El Tri-bunal Supremo español decidió sancionar a una empresa concesionaria de

(164) El Tribuna Supremo español en la STS del 23 de enero de 1998, Sección Cuarta (rec.5397/1992), sintetiza con especial acierto la jurisprudencia sobre la exigencia de culpabi-lidad, “(...) puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbitosancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrenciade dolo o culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/1990, del 26 de abril, al señalarque el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibicióndel exceso (artículo 25 del CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Porconsiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivode la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa”.




117

suministro de combustible, entiendo lo siguiente: “no cabe apreciar comocircunstancia atenuante el desconocimiento de la empresa de lo hecho porsus empleados para perjudicarla”. Sin embargo, lo más importante es cuan-

do a rma: “Esto podría tener trascendencia a efectos de eludir responsabilidades

penales, pero no en el ámbito sancionador administrativo, pues (...) laresponsabilidad de los concesionarios ha de extenderse a los actosrealizados por sus empleados, cuya diligencia debe ser vigilada poraquellos, lo que equivale a sancionar la responsabilidad directa de losconcesionarios que deben vigilar el buen estado de los aparatos sur-tidores y responder de los daños que puedan producirse por la actua-ción de aquellos”.

En estas sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales espa-ñoles, se está reconociendo un tratamiento diferente de la culpabilidad en elDerecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador, admitiendo undeber de diligencia más amplio en este segundo ámbito.





119

CAPÍTULO XEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO:A PROPÓSITO DE LA LEY Nº 29622

I. INTRODUCCIÓNEl artículo 45 de la Ley Nº 27785 modi cado por la Ley Nº 29622 es-

tablece el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento sancionador porresponsabilidad administrativa funcional reconocida a la Contraloría Generalde la República (CGR): “(…) La referida potestad para sancionar se ejercesobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se re ere la de niciónbásica de la novena disposición nal, con prescindencia del vínculo laboral,contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del régimen bajoel cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades seña-ladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su literal g) (…)”. Así también,se establece que se encuentran excluidas las autoridades elegidas por vota-ción popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomosy las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, cuyaresponsabilidad administrativa funcional se sujeta a los procedimientos esta-blecidos en cada caso.

Con relación al ámbito de aplicación objetiva se establece lo siguiente:“(…) El presente Reglamento regula el procedimiento administrativo sancio-

nador (en adelante, el procedimiento sancionador), aplicable por las infrac-ciones graves y muy graves derivadas de los informes de control emitido porlos órganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimien-to del ordenamiento jurídico administrativo, las normas internas de las enti-dades, así como de todas aquellas obligaciones derivadas del ejercicio delcargo, conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento (…)” (165). Siendoasí, el reconocimiento de la responsabilidad administrativa funcional a cargode la CGR se encargará de suspender o inhabilitar a los funcionarios y ser-

(165) Artículo 2 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.




120

vidores públicos que comentan infracciones graves y muy graves derivadasde los informes de control.

En ese sentido el procedimiento sancionador por responsabilidad ad-ministrativa funcional reconocida a la CGR, consta de dos etapas: La primerainstancia que comprende la fase instructiva y fase sancionadora; y, la segun-da instancia que comprende tramitación y resolución de los recursos de ape-lación ante el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, sepa-ración de funciones (instructor-decisor) que garantiza una mayor imparciali-dad en la resolución de causas disciplinarias, que será analizado y desarro-llado en el presente artículo.

II. LA FASE INSTRUCTIVA

La fase instructiva se encuentra a cargo del Órgano Instructor de laContraloría General de la República(166), el cual está encargado de llevar acabo las actuaciones conducentes a la determinación de la responsabilidadadministrativa funcional, el cual ordenará la práctica de las diligencias que re-sulten permitentes y adoptará las medidas necesarias para asegurar el des-linde de responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos identi-

cados en los informes de control. Para la emisión del pronunciamiento so-bre la existencia o inexistencia de infracción grave o muy grave, el ÓrganoInstructor elevará al Órgano Sancionador una propuesta de imposición desanción.

La fase instructiva tendrá una duración de hasta ciento ochenta (180)días hábiles, pudiendo ser prorrogado por sesenta (60) días hábiles adicio-nales, la decisión de prórroga deberá ser comunicada al administrado con la

nalidad de garantizar su derecho a la defensa. Cabe señalar que los actosde instrucción están regulados en el artículo 159.1 de la LPAG: “Los actos deinstrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobaciónde los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, seránrealizadas de o cio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimientode evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a propo-ner actuaciones probatorias”, en este caso la instructiva está a cargo del ti-tular de la entidad, el cual no garantiza una independencia e imparcialidad al

(166) “(...) Centrándonos ahora en las líneas básicas del procedimiento disciplinario este se ini-cia siempre de o cio, por acuerdo del órgano competente, ya sea por una iniciativa o aconsecuencia de orden superior, moción razonada de las subordinadas o denuncia (...)”.MARINA JALVO, B.Derecho disciplinario (...). Ob. cit., p. 285.




121

momento de emitir la resolución nal de sanción. Sin embargo, la instrucciónen el procedimiento administrativo por responsabilidad administrativa funcio-nal está a cargo de un funcionario de nivel superior de profesión abogado,

designado por el Contralor General de la República(167).

1. Indagaciones previasEn el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad

administrativa funcional las indagaciones previas o actuaciones previas espotestad del Órgano Instructor, que dentro de un plazo de treinta (30) díashábiles, el cual podrá ampliarse por única vez y por igual periodo, podrá con-tar con mayor sustento o evidencia documental, con la nalidad de acreditarla existencia de la infracción identi cada en el Informe de Control y/o su re-lación con el administrado.

Las indagaciones previas tienen el carácter de investigación prelimi-nar, el cual debe ser obligatorio su aplicación en el procedimiento administra-tivo disciplinario, a n de garantizar los derechos fundamentales de los fun-cionarios y servidores públicos, es de la misma opinión Christian Guzmán:“(...) la realización de las citadas actuaciones debería considerarse obligato-ria, a n de asegurar una protección adecuada al interés y los derechos delos administrados (...)”(168).

La decisión de efectuar indagaciones previas mediante proveído,constituye un acto de administración interna, el cual tiene por nalidad orga-nizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, sobre el particu-lar, considero que la decisión de iniciar las indagaciones previas en el proce-dimiento administrativo disciplinario debería ser emitida a través de acto ad-ministrativo(169) y por ende noti car al administrado de dicha decisión, a n deno afectar el debido procedimiento administrativo, en razón que son actua-ciones materialmente muy próximas a la instrucción.

(167) Como propone M. SÁNCHEZ MORÓN, debería ser “un funcionario de nivel superior y espe-cializado (en derecho)”, lo que no suele exigirse en muchas normas: Derecho Administrativo.Parte General . Ob. cit., p. 694. Para E. GARCÍA DE ENTERRÍA “(…) lo mejor sería que, enel caso de la administración del Estado, los funcionarios instructores no estuviesen adscri-tos al Ministerio competente (régimen norteamericano de los llamados administrative Law

judges , con estatus para judicial) (…)”.Curso de Derecho administrativo ... Ob. cit., p. 191.(168) GUZMÁN NAPURÍ, Christian.Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento

Administrativo. Ed. Caballero Bustamante, 1ª edición, Lima, 2011, p. 841.(169) Artículo 1.1. de la Ley Nº 27444. “(…) 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de

las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producirefectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentrode una situación concreta (…)”.




122

2. Inicio del procedimiento sancionador Luego de efectuadas las indagaciones o actuaciones previas y la res-

pectiva evaluación del expediente, el Órgano Instructor identi cará la presun-ta infracción grave o muy grave, que a través de resolución motivada dispon-drá el inicio del procedimiento administrativo sancionador, comunicando loscargos (170) correspondientes. La resolución de inicio del procedimiento no po-drá ser objeto de impugnación, el cual contraviene con el principio de plurali-dad de instancia reconocido en el artículo 139.6 de la Constitución Política yel artículo IV, literal 1.2 de la Ley Nº 27444(171).

Para el inicio del procedimiento administrativo sancionador por res-ponsabilidad administrativa funcional es necesario que el Órgano Instructor

tenga en consideración la competencia material (172), coherencia (173) y acre-ditación(174), conforme a lo establecido en el numeral 6.1.1.7 de la DirectivaNº 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG, la ausencia de algunos de los requisitos establecidos en la directi-va genera la declaración de improcedencia del inicio del procedimiento san-cionador y el archivo del expediente.

En la LPAG el inicio del procedimiento administrativo como resultadode la identi cación de infracciones se inicia siempre de o cio por parte delinstructor o en su defecto por orden superior, así como también por peticiónmotivada de otros órganos o entidades de la Administración Pública, en lascuales no se presenta una relación de jerarquía, por lo que el instructor tie-ne la potestad de aceptar o rechazar el inicio del procedimiento sancionador.

(170) El numeral 6.1.1.8 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resolución deContraloría Nº 333-2011-CG establece: “(...) La comunicación de cargos forma parte de laresolución de inicio del procedimiento sancionador y se noti ca de manera conjunta (…)”.

(171) Artículo IV, literal 1.2 de la Ley Nº 27444: “(...) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los

administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimientoadministrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producirpruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debidoprocedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho administrativo. La regu-lación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con elrégimen administrativo (...)”.

(172) Los hechos contendidos en el informe de control deben identi car adecuadamente la infrac -ción grave o muy grave.

(173) Los argumentos expresados en la identi cación de responsabilidades administrativas fun -cionales, debe generar una convicción razonable y proporcional sobre la presunta comisiónde la infracción.

(174) Los hechos observados la responsabilidad administrativa funcional identi cada en el in-forme de control, debe encontrarse adecuadamente probada, considerando los medios deprueba su ciente y relevante, así como, los pronunciamientos de los órganos rectores delos diferentes sistemas administrativos.




123

Finalmente la resolución que dispone el inicio del procedimiento admi-nistrativo sancionador será comunicado a la Entidad en la cual se hubiera co-metido la infracción y/o en la Entidad donde labora el funcionario o servidor

público procesado disciplinariamente.

3. Recepción de descargosEl funcionario o servidor público en ejercicio de su derecho constitucio-

nal a la contradicción deberá efectuar sus descargo por escrito, siendo reco-mendable que en el escrito correspondiente efectúe una exposición ordena-da de los hechos, fundamente legalmente la contradicción y presente mediosprobatorios a n de desvirtuar los cargos materia del procedimiento o en sudefecto, podrá reconocer la infracción cometida, el cual le servirá para ate-nuar su responsabilidad administrativa funcional(175). Los plazos de presen-tación están regulados en el segundo párrafo del artículo 27 del D.S Nº 023-2011-PCM: “(…) Los descargos deben ser presentados dentro de los diez(10) días hábiles siguientes a la noti cación del inicio del procedimiento san-cionador, más el término de la distancia. Dicho periodo puede ser ampliado,hasta por cinco (5) días hábiles adicionales, a solicitud del administrado. Lasolicitud de ampliación debe presentarse como máximo tres (3) días antesdel vencimiento del plazo establecido y se otorga por única vez, para lo cual,se entenderá que el pedido ha sido aceptado a su recepción, salvo denega-toria expresa (...)”. La no presentación del escrito de descargo por parte deladministrado, no da lugar al retraso en la emisión del pronunciamiento(176).

En la presentación del escrito de descargos el administrado puedeefectuar los pedidos de prescripción o caducidad, así como adecuarse a losplanteamientos de eximentes y atenuantes de responsabilidad que consideraaplicable al caso concreto, debiendo para tal efecto tener la carga de la prue-ba. Para E. García de Enterría “(…) el trámite más relevante de la instrucción

(175) “(…) Artículo 19 (D.S. Nº 023-2011-PCM).- Atenuantes de la responsabilidad administrativafuncional

Son atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional, los siguientes:a) La subsanación voluntaria por parte del administrado del acto u omisión imputado

como constitutivo de infracción, con anterioridad a la noti cación del inicio del proce-dimiento sancionador. (…). Existe una contradicción, por una parte se reconoce quelos administrados puedan efectuar la subsanación voluntaria de la infracción imputadaen el momento de la presentación de los descargos y por otro lado se reconoceríaese derecho (subsanación voluntaria) siempre y cuando se haya presentado antes delinicio del procedimiento sancionador”.

(176) GUZMÁN NAPURÍ, Christian.Tratado de la Administración Pública ... Ob. cit., p. 842. “(…)la ausencia de descargo no perjudica directamente al administrado, dada la o cialidad de laprueba y la presunción de licitud como principios del procedimiento sancionador (…)”.




124

(aparte, naturalmente, de toda la posible investigación de o cio) es el trámitede alegaciones del interesado, por quince días (art. 16.1), que tienen igual-mente derechos, según el importante ‘principio de acceso permanente’ al ex-

pediente, a vista de todas las actuaciones a lo largo de toda su tramitación(art. 3) (…)”(177).

4. Pronunciamiento final del Órgano Instructor El pronunciamiento del Órgano Instructor o propuesta de resolución es

la actuación administrativa más importante, el cual debe garantizar los de-rechos fundamentales y principios constitucionales de los administrados, esdecir, la propuesta de resolución debe estar fundamentada con base en elordenamiento jurídico administrativo y señalar expresamente la existencia oinexistencia de la comisión u omisión de infracción por responsabilidad ad-ministrativa funcional, proponiendo la imposición de sanción(178) conforme alprincipio de razonabilidad(179) y proporcionalidad al Órgano Sancionador (180).En aquellos casos donde el Órgano Instructor determine la inexistencia deinfracción por responsabilidad administrativa funcional, emitirá la resolucióndisponiendo el archivo del proceso sancionador.

En consecuencia llegado el momento de la emisión del pronuncia-miento, el Órgano Instructor remitirá la propuesta de resolución al ÓrganoSancionador, poniendo de manifesto la separación entre la fase instructiva ysancionadora, el cual será analizado más adelante. Los requisitos exigidospor el numeral 6.1.1.11 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado porResolución de Contraloría Nº 333-2011-CG tiene por nalidad garantizar eldebido proceso en su manifestación sustantiva y material, así como evaluarlos principios que rigen el procedimiento administrativo disciplinario.

(177) GARCÍA DE ENTERRÍA, E.Curso de Derecho Administrativo … Ob. cit., p. 192.(178) “(...) El instructor concluye su labor con esta propuesta, que, en el caso de que proponga

sanciones, ha de entenderse como el acto acusatorio propiamente dicho (...)”. GARCÍA DEENTERRÍA, E.Curso de Derecho Administrativo ... Ob. cit., p. 192.

(179) Artículo IV, literal 1.4 de la Ley Nº 27444 “(...) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisionesde la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, cali quen infracciones, impon-gan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentrode los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los mediosa emplear y los nes públicos que deba tutelar, a n de que respondan a lo estrictamentenecesario para la satisfacción de su cometido (...)”.

(180) El numeral 6.1.1.11, literal b) de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado por Resoluciónde Contraloría Nº 333-2011-CG, establece que: “(…) El pronunciamiento que propone la im-posición de sanción será remitido al Órgano Sancionador mediante comunicación escrita,conjuntamente con el expediente (...)”.




125

III. MEDIDAS PREVENTIVAS

La medida preventiva comprende la separación provisional del cargodel funcionario o servidor procesado(181), mientras dure el procedimiento san-cionador, el cual implica su puesta a disposición de la o cina de personal dela entidad, con la nalidad que desarrolle trabajos o labores compatibles consu especialidad, los que no pueden estar relacionados con la materia inves-tigada en el procedimiento sancionador, ni representar cargos de dirección,directivos superiores, ejecutivos o cargos de administración; lo cual, en nin-gún caso, podrá representar una disminución de sus niveles de ingresos, nimenoscabar su dignidad personal.

La medida preventiva de separación del cargo en el procedimiento ad-ministrativo por responsabilidad funcional tiene por nalidad asegurar la e -cacia de la resolución sancionatoria y resguardar el correcto ejercicio de lafunción pública(182), no constituye sanción administrativa, no impide continuarcon el procedimiento sancionador, ni produce indefensión, por lo que el ad-ministrado tiene el derecho de contradecir a iniciativa de parte.

El Tribunal Constitucional español en la Sentencia 104/1995 de fecha3 de julio de 1995 se ha pronunciado en relación a la admisión y clasi ca-ción de los distintos supuestos de medidas provisionales: “(…) Se ha indi-cado ya su naturaleza cautelar, que conlleva a la vez un talente instrumen-tal, por no tener la suspensión de funciones un n en sí misma –no es unasanción– y servir en cambio a una nalidad que la trasciende. (...) Averi-guar cuál sea esta, nos lleva a la clasi cación de las medidas cautelares eninternas , adoptada en un procedimiento para asegurar la efectividad de laresolución nal de nitiva, y lasexternas , que pretenden algo distinto de lodicho (...)”.

(181) “(…) Las medidas provisionales tiene, pues, naturaleza cautelar, de ahí su carácter instru-mental. Estas medidas no constituyen un n en sí misma, sino que se encuentran al serviciode nes que la transcienden (…)”. MARINA JALVO, B.Régimen disciplinario … Ob. cit.,p. 288.

(182) En de nitiva, señala M. REBOLLO PUIG, “Forzoso es reconocer que vaga en las medidasprovisional un n que no encaja exactamente con el de asegurar la resolución que pudierarecaer, un motivo que no es el periculum in mora en su forma normal matizaciones que lasaproximan a esas otras medidas cautelares.

En el fondo aparece este dato elemental: durante la tramitación del procedimiento se pue-de perjudicar la e cacia de la resolución que pudiera recaer; pero también, incluso sin loanterior, se puede perjudicar –o continuar perjudicando– el interés público, un interés queno admite demoras para mantenerlo o restaurarlo. Este interés público se preservará de ni -tivamente con la resolución nal, pero durante la tramitación del procedimiento puede verselesionado(…)”. Ob. cit., p. 690.




126

1. Criterios de aplicaciónLa medida preventiva se fundamenta en la gravedad e intensidad de

los hechos imputados, así como, en la posibilidad que, sin su adopción, seponga en riesgo o peligro el correcto ejercicio de la función pública. Para es-tablecer la gravedad de los hechos imputados, debe valorar conforme al prin-cipio de razonabilidad y proporcionalidad(183), los cuales deben estar formal-mente referidos a infracciones graves o muy graves. Asimismo, la estima-ción de la posibilidad de puesta en riesgo o peligro del correcto ejercicio dela función pública, debe considerar necesariamente el nivel del cargo y rela-ción de las funciones asignadas al administrado y antecedentes, respecto ala infracción imputada.

Finalmente debe tenerse en consideración la sentencia vinculante delTribunal Constitucional en el Exp Nº 03075-2006-AA, el cual ha estableci-do que la aplicación de las medidas preventivas por parte de la administra-ción no es una potestad discrecional, sino que obedece a parámentos míni-mos, “(...) se desprende con toda precisión que si bien la autoridad adminis-trativa, en este caso la O cina de Derechos de Autor, tiene la plena facultadde poner en práctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplircon su función de tutela o protección sobre los derechos correspondientes alautor, no puede ejercer dicha responsabilidad de una manera absolutamen-

te discrecional, sino sujeta a una serie de parámetros mínimos, que no porser tales dejan de ser una exigencia a la par que una garantía respecto delas personas o entidades a las que dichas medidas son aplicadas (…)” (184).

2. Sobre la propuestaLa propuesta de medida preventiva de separación del cargo o activi-

dad funcional, debe encontrarse motivada en los criterios establecidos parasu imposición, pudiendo ser presentada por el Órgano Instructor, si así loconsidera, desde antes del inicio del procedimiento sancionador y hasta laemisión del pronunciamiento sobre la existencia de la infracción, caso enel cual, la propuesta debe constar en el pronunciamiento dirigido al ÓrganoSancionador.

(183) Las medidas provisionales deben ser adoptadas “por resolución fundada en derecho quecuando no es reglada, ha de basarse en juicio de razonabilidad acerca de la nalidad perse -guida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonableno sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”.

(Sentencia del Tribunal Constitucional español STC 108/1984).(184) Exp. Nº 03075-2006-AA. Fundamento 5.b.




127

3. Imposición, caducidad y levantamientoLa disposición nal de la medida preventiva corresponde al Órgano

Sancionador de la Contraloría General, el cual mediante resolución debida-mente motivada es emitida dentro de los quince (15) días hábiles de recibidala propuesta por parte del Órgano Instructor. En caso de que dicha propues-ta conste en el pronunciamiento del Órgano Instructor, aquella será estima-da en la resolución que impone sanción o declara no ha lugar su imposición.

El administrado puede ejercer su derecho de contradicción ante el Ór-gano Sancionador o Tribunal Superior el levantamiento de la medida preven-tiva en cualquier estado del procedimiento, cuando las circunstancias y fun-damentos que ameritaron su imposición hubieran variado en función a he-

chos, sujetos y consideraciones sobrevinientes, debiendo ser resueltas enun plazo de quince (15) días hábiles, siendo la decisión inimpugnable. El le-vantamiento de la medida preventiva también podrá ser efectuado de o -cio, por el Órgano Sancionador, siempre en cuando hubieran desaparecidolos fundamentos y circunstancias que ameritaron su disposición. La caduci-dad de la medida preventiva se acciona de pleno derecho cuando se emiteo queda rme la resolución que pone término al procedimiento sancionadoren la vía administrativa, o cuando hubiera transcurrido el plazo establecido.

4. NotificaciónLa resolución que dispone la medida preventiva debe ser noti cada

conjuntamente con el inicio o después de iniciado el procedimiento sancio-nador. La noti cación de la resolución corresponde al Órgano Instructor, sal-vo que el pedido conste en el pronunciamiento que establece la existencia deinfracción por responsabilidad administrativa funcional, en cuyo caso, la noti-

cación será efectuada directamente por el Órgano Sancionador.

En cualquier caso, la resolución que dispone la medida preventiva osu levantamiento, se comunica a la(s) entidad(es) correspondiente(s), la(s)cual(es) en el plazo máximo de tres (3) días hábiles deberá(n) ejecutar lo dis-puesto, comunicando la medida adoptada al Órgano Sancionador. El cum-plimiento de la medida preventiva es materia de control por parte del siste-ma, constituyendo su incumplimiento infracción muy grave por responsabili-dad administrativa funcional conforme a lo establecido en el artículo 7, literalg) del D.S Nº 023-2011-PCM.




128

IV. LA FASE SANCIONADORA

La fase Sancionadora se encuentra a cargo del Órgano Sancionadorde la Contraloría General de la República conforme a lo establecido por man-dato legal(185), el cual se encarga sobre la base del pronunciamiento del Ór-gano Instructor, imponer las sanciones que corresponda, así como, declararno ha lugar la imposición de sanción.

La resolución sancionadora habrá de ser motivada (186), sin aceptar he-chos distintos de los considerados en el pliego de cargos y en la propues-ta de resolución(187). Dicha resolución deberá tener en consideración de for-ma obligatoria los pronunciamientos emitidos por los órganos rectores de lossistemas administrativos(188) en el ámbito de su competencia y materia de suespecialidad, siempre en cuando estén relacionados o sean de aplicación alos hechos observados en el informe; asimismo, deberá determinarse de for-ma precisa los elementos constitutivos de infracción y las normas infringidas,individualización del funcionario y/o servidor público responsable. Los requi-sitos de la resolución sancionatoria están regulados en el artículo 32 del D.SNº 023-2011-PCM.

La fase sancionadora comprende desde la recepción del pronuncia-miento del Órgano Instructor hasta la emisión de la resolución que impone la

(185) “(…) El órgano decisor es, propiamente, el órgano competente para sancionar, a la luz dela legislación aplicable, es el órgano que toma la decisión de nitiva, que incide directa-mente en el status jurídico del sancionado y de los interesados, por lo que su atribucióncompetencial debe haberse previsto normativamente (…)”. M GÓMEZ TOMILLO E Í. SANZRUBIALES.Derechos Administrativo... Ob. cit., p. 754.

(186) Exp. Nº 2192-2004-AA/TC. Fundamento 8. “(…) La motivación de las decisiones adminis-trativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio cons-titucional implícito en la organización del Estado Democrático que se de ne en los artículos3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absolutoo arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido alDerecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá darcuenta de esta sujeción a n de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograreste objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación,tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado porel funcionario o colegiado, de ser el caso (…)”.

(187) Artículo 45, literal c) del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la responsabili-dad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por el Órgano del SistemaNacional de Control (Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM).

(188) La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Ley Nº 29158 reconoce once (11) sistemas adminis-trativos, las cuales tiene aplicación nacional donde el Poder Ejecutivo tiene la rectoría delos Sistemas Administrativos con excepción del Sistema Nacional de Control las cualesson los siguientes: 1. Gestión de Recursos Humanos, 2. Abastecimiento, 3. PresupuestoPúblico, 4. Tesorería, 5. Endeudamiento Público, 6. Contabilidad, 7. Inversión Pública,8. Planeamiento Estratégico, 9. Defensa Judicial del Estado, 10. Control, 11. Modernizaciónde la gestión pública.




129

sanción, el cual tendrá una duración de hasta treinta (30) días hábiles. Asi-mismo, antes de dictar la resolución nal puede realizar actuaciones com -plementarias indispensables para resolver el procedimiento (189), el cual im-

plica otorgar al administrado el plazo razonable para recepcionar sus ale-gaciones sobre las actuaciones complementarias dispuestas por el ÓrganoSancionador.

1. Escalas y contenidos de las infraccionesLa especi cación de las escalas y contenidos de los tipos de sanción,

establece que las infracciones muy graves son sancionadas con inhabilita-ción no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) años, mientras que las infrac-ciones graves son sancionadas con suspensión no menor de (30) ni mayorde trescientos sesenta (360) días o inhabilitación no menor de uno (1) ni ma-yor de dos (2) años, siendo que, la inhabilitación comprende la privación dela función, cargo o comisión que ejercía el funcionario o servidor infractor, asícomo la incapacidad legal para obtener mandato, cargo, empleo, comisiónde carácter público, para celebrar contratos administrativos de servicios parael ejercicio de función pública o funciones en general en las entidades, entanto la suspensión comprenda la separación del cargo y la suspensión delgoce de remuneraciones, compensaciones y/o bene cios de cualquier natu -raleza. El profesor E. García de Enterría los denomina privaciones de dere-chos no personales o funcionariales (190).

V. LA SEPARACIÓN ENTRE INSTRUCTOR Y DECISOR

Al parecer la Ley Nº 29622 que modi ca la Ley Nº 27785 ha que-rido trasladar al procedimiento disciplinario una de las garantías constitu-cionales del proceso penal, el cual consagra el derecho al juez imparcial,quien está prohibido de asumir funciones instructoras y juzgadoras a la vez.

Sin embargo, en la Ley de Procedimiento Administrativo General(191)

la auto-ridad instructora del procedimiento encargada de las actuaciones necesarias

(189) Artículo 47, literal b) del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.(190) Curso de Derecho Administrativo … Ob. cit., p. 196.(191) Artículo 235.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes dispo-

siciones: “(…) 3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del pro-

cedimiento formula la respectiva noti cación de cargo al posible sancionado, la que debecontener los datos a que se re ere el numeral 3 del artículo precedente para que presente




130

para el examen e información de los hechos impone también la sanción o de-termina la inexistencia de infracción, es decir, no existe una separación entreel instructor y el órgano encargado de sancionar, el cual no necesariamente

contraviene con la Constitución o mandato legal alguno. Sobre el particular,el Tribunal Constitucional español en la STC 22/1990, del 15 de febrero en elfundamento 4 ha señalado que:

“(…) no puede pretenderse que el instructor en un procedimiento ad-ministrativo sancionador, y menor aún el órgano llamado a resolver elexpediente, goce de las mismas garantías que los órganos judiciales;porque en este tipo de procedimientos el instructor es también acusa-dor en cuanto formula una propuesta de resolución sancionadora y,por otra parte, el órgano llamado a decidir es el mismo que incoa el ex-

pediente y, por ello, no deja de ser juez y parte al mismo tiempo (ATC320/1986, fundamento jurídico 5). En el mismo sentido y todavía conmayor rotundidad, en (ATC 170/1987, fundamento jurídico 1), se dijoque el derecho al juez ordinario es una garantía característica del pro-ceso judicial que no se extiende al procedimiento administrativo por-que, sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la poste-rior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad e indepen-dencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicableen la misma medida de órgano administrativo (…)”.

En el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidadadministrativa funcional el Órgano Instructor y Sancionador son unidades or-gánicas de la Contraloría General de la República que poseen autonomía téc-nica en el ejercicios de sus actuaciones, respecto a las demás instancias queconforman la Contraloría General, como mecanismo que permita asegurar laimparcialidad y objetividad en las decisiones adoptadas, conforme se esta-blece en el numeral 5.3.6 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobado

sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco (5) días hábilescontados a partir de la fecha de noti cación.4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el

procedimiento realizará de o cio todas las actuaciones necesarias para el examen delos hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar,en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del proce-dimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En casode que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganosde instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridadinstructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera mo-tivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la normaque prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone quese imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibidala propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanciónpodrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indis-pensables para resolver el procedimiento. (…)”.




131

por Resolución de Contraloría Nº 333-20111-CG, “(…) la estructura y compo-nentes del procedimiento sancionador aseguran la imparcialidad en las accio-nes y decisiones de los órganos participantes (…)”, precisándose que “(…) en

cualquier caso, los órganos participantes del procedimiento sancionador pre-ferirán las acciones y decisiones que aseguren su imparcialidad (…)”.

Para Lucía Alarcón Sotomayor, la separación entre el Órgano Instruc-tor y Sancionador, dentro de un procedimiento administrativo sancionador noconstituye una garantía procesal en razón de que no tiene un reconocimien-to constitucional: “(…) No es una garantía que imponga la Constitución nitampoco el CEDH. Además, no es una garantía que, en general, pueda serrealmente efectiva (…)”(192). Es cierto que la separación de los órganos ins-tructivos y decisorios en el procedimiento sancionador no está regulado enla Constitución Política; sin embargo, el legislador ha creído por convenienteseparar las funciones de dichos órganos, por lo que tiene rango legal y forta-lece la independencia de los órganos instructores y decisores (193).

VI. TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMI-NISTRATIVAS

La segunda instancia del procedimiento sancionador corresponde alTribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, como órgano cole-giado se encarga de conocer y resolver en última instancia administrativa losrecursos de apelación contra las resoluciones emitidas por el Órgano San-cionador, el artículo 48 del Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, le otorga in-dependencia técnica y funcional en las materias de su competencia y auto-nomía en sus decisiones.

1. Conformación del Tribunal Superior de ResponsabilidadesAdministrativas

El Tribunal está conformado por su presidente, los vocales (194) miem-bros de cada Sala y una secretaría técnica, para el cumplimiento de sus

(192) ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía.El procedimiento administrativo sancionador y los dere-chos fundamentales . 1ª edición, Ed. Arazandi, 2007, p. 88.

(193) GUZMÁN NAPURÍ, Christian.Tratado de la Administración Pública ... Ob. cit., p. 842. “(...)en el caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada deórganos de instrucción y órganos de resolución –situación que es la que resulta más e cien -te– (...)”.

(194) Los requisitos, impedimentos y vacancia de los vocales están regulados, en los artículos 52,53 y 54 respectivamente del Reglamento de la Ley Nº 29622.




132

funciones cada Sala podrá contar con una secretaría técnica adjunta. Los vo-cales de las Salas son elegidos a través de concurso público dirigido por laContraloría General de la República por un periodo de cinco (5) años, sien-

do removido de sus cargos por causas graves establecidas en el Reglamen-to de funcionamiento.

2. Independencia y autonomía del Tribunal Superior El Tribunal Superior posee independencia técnica y funcional en las

materias de su competencia, así como autonomía en sus decisiones. Por laindependencia técnica, el Tribunal Superior para la adopción de las decisio-nes que le corresponden, se encuentra únicamente sometido a los principiosgenerales del Derecho y a las normas constitucionales y legales que confor-man el ordenamiento jurídico administrativo.

Por la independencia funcional, el Tribunal Superior no se encuentrasubordinado, no depende y tampoco puede aceptar intromisiones de ningúnórgano o instancia para el ejercicio de las funciones a su cargo, lo que com-prende la potestad para la dirección de sus actividades, conforme a las nor-mas que rigen su funcionamiento.

Por la autonomía en sus decisiones, estas son adoptadas con libertadde criterio y conciencia en la apreciación de los hechos y del derecho referi-do a las materias sometidas a su competencia.

3. Los precedentes administrativosLos pronunciamientos emitidos por las Salas Plenas que se confor-

men, constituyen precedente administrativo de observancia obligatoria con-forme a lo dispuesto en el artículo VI.1 de la LPAG, el cual señala: “(…) Losactos administrativos que al resolver casos particulares intenten de modo ex-preso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán prece-

dente administrativo de observancia obligatoria por la entidad, mientras di-cha interpretación no sea modi cada. Dichos actos serán publicados confor -me a las reglas establecidas en la presente norma (…)”.

Los precedentes administrativos son resoluciones en las que se esta-blecen reglas de derecho que, con efecto normativo, el Tribunal decide exter-nalizar como vinculante y que resultan necesarias para la solución del casoplanteado (195), señalamos a continuación algunas características:

(195) El numeral 2.8 del artículo V del citado Título Preliminar, cali ca como fuente del proce-dimiento administrativo las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus







135

CONCLUSIONES

La doctrina y la jurisprudencia no han negado la existencia y validez delas relaciones especiales de sujeción, más de lo contrario se ha pre-ocupado por legitimar esta categoría jurídica, reconociendo la vigen-cia de los principios constitucionales y los derechos fundamentales enla aplicación por parte de las autoridades administrativas y jurisdiccio-nales, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la STC Exp.Nº 866-2000-AA/TC. El reconocimiento constitucional de las RES ennuestro país está centrado en los funcionarios públicos, policías y mi-litares; sin embargo, es legítimo el reconocimiento que se hace a lospresos y profesionales (198) jurisprudencialmente.

La Corte Suprema como máxima instancia del Poder Judicial ha emi-tido acuerdos y sentencias reconociendo las relaciones especiales de

sujeción, especialmente en los casos relacionados a funcionarios yservidores públicos, constituyendo base jurisprudencial de obligatoriocumplimiento para los operadores de la Administración Pública.

El principio delne bis in idem , constituye una garantía constitucionalel cual está reconocido implícitamente en la Constitución Política y de-sarrollada en sentencias del Tribunal Constitucional, así como, en nor-mas con rango de ley, no se presenta el ne bis in idem cuando exis-ten fundamentos diferentes en los casos de concurrencia de pena ysanción administrativa, siempre y cuando exista una relación de suje-ción especial. En relación a la prevalencia del Derecho Penal frente alprocedimiento administrativo sancionador, consideramos que constitu-ye una premisa equivocada en razón que la e cacia sancionadora de

(198) Sentencia del 5 de agosto de 1999. Exp. Nº 0993-1997-AA/TC “(…) tratándose de perso-nas jurídicas, el ejercicio de determinados derechos, como el de ejercer libremente la pro-fesión de abogado, puede encontrarse afecto a unos límites derivados del principio desujeción especial , (negrita añadida) en virtud del cual se exige del asociado a un ColegioProfesional, entre otros aspectos, no socavar el principio de lealtad para con la institución ala que se pertenece; y, por tanto, cada vez que este principio se vea resentido, reconocer lafacultad de la entidad afectada a establecer mecanismos correctores de dichas conductasanómalas (…)”.




136

la Administración no puede detenerse, claro está que debe respetarselas garantías procesales de los administrados, las cuales están sujetasa control en los procesos contencioso-administrativos.

La reserva de ley en el Derecho Penal y administrativo se diferenciaporque el primero requiere de un reserva de ley absoluta, por su natu-raleza de protección a los bienes jurídicos y, el segundo se exibilizaen razón que el Derecho Administrativo exige el cumplimiento de los -nes de la Administración y la cautela de la moral administrativa.

La reserva de ley reconocida a la Administración Pública debe efec-tuarse respetando los principios constitucionales y la jerarquía norma-tiva. La norma con rango de ley que delega funciones regulatorias a la Administración deberá contar necesariamente con los siguientes ele-mentos: a) Los supuestos de la infracción administrativa; b) Los sujetosa quienes se dirige el régimen sancionador (ámbito subjetivo); c) Lostipos de sanciones; los criterios para su imposición (ámbito objetivo);d) Los órganos encargadas de imponer la sanción; y e) Los procedi-mientos para sancionar.

La aplicación del principio de tipicidad en los tipos sancionadores esdiferente a las normas penales, en el primero las infracciones adminis-

trativas se remiten a otras normas en las que se formula un mandato oprohibición cuyo incumplimiento constituye una infracción administrati-va; en el segundo, los delitos penales se limitan a determinar y sancio-nar las conductas. Cabe señalar que la potestad que se otorga a la Ad-ministración para utilizar la técnica de la remisión normativa, debe rea-lizarse respetando los derechos fundamentales de los administrados,evitando extender los preceptos que con guran infracción administra-tiva y realizando interpretaciones analógicas.

En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidadobjetiva, por lo que es necesario el reconocimiento con determinadosmatices de la responsabilidad subjetiva, en la determinación de res-ponsabilidades administrativas funcionales, a n de garantizar el de-recho constitucional de presunción de inocencia de los funcionarios yservidores públicos.

La determinación de responsabilidad administrativa funcional a cargode la CGR, contribuirá a luchar contra la impunidad y la corrupción enla Administración Pública, imponiendo sanciones a los funcionarios y

servidores públicos, con suspensión e inhabilitación para el ejerciciode la función pública de uno (1) a cinco (5) años por infracción grave







ANEXOS





141

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL SOBRE

EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEMEXP. Nº 2050-2002-AA/TC-LIMACARLOS ISRAEL RAMOS COLQUESENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2003, reunido el Tribunal Constitucional ensesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Or -landini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda yGarcía Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto delseñor Aguirre Roca.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doña Flor de Milagros Ramos Colque a favor de CarlosIsrael Ramos Colque, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Jus-ticia de Lima, de fecha 10 de mayo de 2002, que declaró improcedente la acción de amparode autos.

ANTECEDENTES

La recurrente, con fecha 29 de diciembre de 2000, en representación de su hermano don CarlosIsrael Ramos Colque, interpone acción de amparo contra la Resolución Suprema Nº 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema cta derivada como consecuencia dela reconsideración formulada, con el objeto de que se declare su inaplicabilidad y se dispongala reincorporación del afectado en el servicio activo de la Policía Nacional del Perú, con todossus derechos, bene cios, goces y preeminencias inherentes a su grado, así como el abono porel tiempo de su permanencia en situación de retiro hasta la efectivización de su reposición. Re-

ere que actúa en representación de su hermano por carecer este de documento de identidad.Mani esta que a consecuencia de hechos suscitados en la ciudad de Puno con fecha 25 de no -viembre de 1998, su hermano, quien se venía desempeñando como Alférez de la Policía Na-cional del Perú, fue comprendido en una arbitraria investigación, en la que no se tuvo en cuen-ta que su condición era la de víctima y no la de agresor. Producto de ella fue sancionado disci-plinariamente hasta en tres oportunidades por los mismos hechos: el 3 de enero de 1999 con6 días de arresto simple; el 12 de enero de 1999 con 15 días de la misma medida y el 4 de oc-tubre de 2000 con el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria. En dicho contexto,tampoco se ha tomado en cuenta que el Consejo Superior de Justicia de la IV Zona Judicial dela PNP, con sede en Cusco, no solo lo absolvió de las supuestas infracciones funcionales, si-no que incluso mandó abrir instrucción contra otro efectivo policial, por haber cometido, en suagravio, delito de insulto al superior, conforme lo acredita mediante instrumentales que adjunta.

El Procurador Público del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía

Nacional contesta la demanda negándola y contradiciéndola, por considerar que el demandan-te fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, a causa de haber incurrido en




142

graves faltas contra el servicio, el honor, el decoro y los deberes policiales. Por otra parte señalaque lo resuelto en la vía judicial es independiente y no afecta lo resuelto en la vía administrativa.

El Primer Juzgado Especializado en Derecho Público, a fojas 85, con fecha 30 de noviembre

de 2001, declaró fundada la demanda, por considerar que, si bien mediante la cuestionada re-solución suprema se anularon las sanciones impuestas, ello no implica que no se esté frente ala vulneración del principione bis in idem , agregando que existe relación de causalidad y de-pendencia recíproca entre el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra el actory el proceso que se le siguió ante la IV Zona Judicial de la Policía del Cusco.

La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por estimar que en el pro-ceso de amparo no existe etapa probatoria y por ello la posibilidad de tutela de derechos que-da condicionada a que el acto lesivo sea mani estamente arbitrario.

FUNDAMENTOS

El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Resolución Suprema Nº 544-2000-IN/PNP, de fecha 4 de octubre de 2000, mediante la cual se resolvió pasar al bene ciario de la si -tuación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, lo que se considera que viola su de-recho constitucional al debido proceso.

Al desestimar la pretensión, la recurrida ha sostenido que la alegada violación del principio delne bis in idem no es tal, pues las fuerzas armadas y policiales, por su estructura jerarquizada,especialidad y disciplina, se rigen por sus propias leyes, conforme lo establece el artículo 168de la Constitución y, por lo tanto, el artículo 101 del Reglamento del Régimen Disciplinario dela PNP puede disponer que las sanciones impuestas sean elevadas por el Jefe Superior, cuan-do se considere que la sanción aplicada es insu ciente.

Diversos son los temas que detrás del recurso extraordinario se plantean. A saber, a) los alcan-ces del artículo 168 de la Constitución y, en particular, la situación en la que se encuentran lasleyes y reglamentos que regulan el status jurídico de los miembros de la Policía Nacional delPerú; b) el régimen jurídico de las medidas disciplinarias aplicables en dicho órgano policial; c)los alcances y el ámbito protegido del principione bis in idem y, d) el derecho de defensa y elprocedimiento administrativo disciplinario.

§1. Constitución, Ley de Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú y Regla-mento Disciplinario

Alcances del artículo 168 de la Constitución Política del Estado

El artículo 168 de la Constitución preceptúa que “las leyes y los reglamentos respectivos deter-minan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y normanla disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú”. Mediante dicha disposi-ción, la Constitución ha establecido una reserva de ley para la regulación de todo lo que concier-ne a la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuer-zas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Lo que quiere decir que la Constitución ha enco-mendado al legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o una norma con rangode ley, que cuente necesariamente con alguna forma de intervención parlamentaria en su ges-tión (v.gr. a través del decreto legislativo) regule las materias a las que se ha hecho referencia.

El artículo 168 de la Constitución, por cierto, no solo alude a que mediante una ley se regulenlas materias que ella señala. También menciona a los reglamentos respectivos. Sin embargo,tal alusión a los reglamentos no puede entenderse en el sentido de que estos tengan el mismorango que las leyes para diseñar el ordenamiento jurídico de las Fuerzas Armadas y a la Poli-cía Nacional del Perú. A juicio del Tribunal, tal capacidad para regular, mediante reglamento, loconcerniente a la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de

tales institutos armados, ha de sersecum legem

; esto es, completando lo que en las leyes co-rrespondientes se establezca.




143

En segundo lugar, cuando el artículo 168 de la Constitución re ere que la organización, funcio-nes, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Na-cional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y los reglamentos respectivos”; conello se enfatiza que el ámbito de los institutos armados y el status jurídico de los profesionales

de las armas debe ser objeto de una regulación particular, no en el sentido de conferir privilegiosy otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales.

Como tantas veces se ha a rmado, no hay norma jurídica alguna que pueda encontrarse des -ligada de la Norma Suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todoel ordenamiento jurídico. Y de esa situación no se escapan, ni podrían hacerlo, las leyes y re-glamentos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. De ahí que el TribunalConstitucional no comparta el criterio sostenido por la recurrida, según el cual si las leyes y re-glamentos que regulan el régimen disciplinario de la PNP establecen que se pueden elevar eimponer sanciones violatorias del principio delne bis in idem , ellas están justi cadas en el ar -tículo 168 de la Constitución.

§2. Derechos constitucionales de los miembros de la Policía Nacional del Perú y potestad

disciplinariaSin embargo, tal necesidad de que las leyes y reglamentos de la Policía Nacional del Perú y, engeneral, de las Fuerzas Armadas, no sean bloques o compartimientos aislados de la ConstituciónPolítica del Estado, tampoco quiere decir que el régimen disciplinario militar, en lo que aquí intere-sa poner de relieve, esté exento de un tratamiento singular, derivado no solo de la referencia ex-plícita a que las leyes y reglamentos respectivos normen “la disciplina de las Fuerzas Armadas yde la Policía Nacional” (artículo 168 de la Constitución), sino, fundamentalmente, de los principiosespeciales a los que están sujetos tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional del Perú.Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraor-denación de un órgano como la Policía Nacional, que se encuentra estructurado jerárquicamen-te, impone que los derechos de sus miembros deban sujetarse a determinadas singularidades.

Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España, en doctrina aplicable mutatis mu-tandis, en el ámbito policial y “militar, en el que la subordinación jerárquica y la disciplina cons-tituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su pro-pia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para losprocesos judiciales [comunes] , pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la re-acción frente a las infracciones de la disciplina militar” (STC 21/1981).

Las medidas disciplinarias que puede imponerse a los miembros de la PNP, según el artículo90 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, son: amonesta-ción verbal, amonestación escrita, apercibimiento, arresto simple, arresto de rigor, pase a la si-tuación de disponibilidad y pase a la situación de retiro.

El arresto de rigor como sanción administrativa privativa de la libertad dictada por un funciona-rio carente de facultades jurisdiccionales Aunque al actor se le haya aplicado inicialmente arresto simple, uno de los temas recurrentesen el ámbito del ejercicio de las potestades disciplinarias en sede policial tiene que ver con eldenominado por el Reglamento del Régimen Disciplinario “arresto de rigor”. Se trata de unasanción disciplinaria que se aplica al personal de la Policía Nacional del Perú por haber “co-metido grave falta que afecte la moral, la disciplina o el servicio policial” y, según expresa el ar-tículo 109 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobadomediante Decreto Supremo Nº 009-97-IN, “impone al infractor la obligación de su cumplimien-to sin interrupción en un ambiente especial de la instalación policial indicada por la Superiori-dad cumpliendo tareas señalada especí camente (...)”.

Está fuera de cualquier duda que el arresto de rigor constituye una sanción administrativo-disciplinaria. Así se la ha contemplado, en efecto, en el Título VI del referido Reglamentodel Régimen Disciplinario de la PNP, cuyo artículo 90 empieza a rmando que las sanciones






145

de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario debanestar previamente tipi cadas y señaladas en la ley.

El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de

una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se puedaaplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado es-te Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. Nº 010-2002-AI/TC), el principio imponetres exigencias: la existencia de una ley ( lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado(lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado ( lex certa).

Como se ha señalado, “dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden ma-terial y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sancionesadministrativas, re eja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichoscampos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las con-ductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos ju-rídicos (lex previa) que permitan predecir con su ciente grado de certeza ( lex certa) aquellasconductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual san-

ción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de ade-cuado rango y que este Tribunal ha identi cado como (...)” ley o norma con rango de ley. (STCde España 61/1990).

No debe identi carse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garan-tizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando secumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, cons-tituye la precisa de nición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de loconsiderado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujetaa una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamen-tos respectivos, como se in ere del artículo 168 de la Constitución. La ausencia de una reser -va de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho Administrativo san-cionador . Editorial Tecnos, Madrid 1994, p. 260), “provoca, no la sustitución de la ley por el re-glamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con su-bordinación a la ley y como mero complemento de ella”.

No es ese el caso de lo que sucede con las “faltas” que ameritarían la imposición de la san-ción denominada arresto rigor. En primer lugar, el Decreto Legislativo Nº 745, Ley de SituaciónPolicial del Personal de la Policía Nacional del Perú, simplemente no contemplan los supues-tos de hecho considerados como antijurídicos, esto es, las faltas que habilitarían la aplicaciónde la sanción en referencia. Estas solo están previstas en el Reglamento del Régimen Discipli-nario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-IN, cu-yo artículo 95 remite, a su vez, a diversos apartados del artículo 83 de la norma en mención.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional, por afectar el prin-cipio de legalidad, que el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional hayaprevisto una falta pese a no haber sido prevista por la ley de manera expresa e inequívoca.En igual condición se encuentra la sanción denominada “arresto rigor”. Si, como antes se hadicho, el principio de legalidad exige la predeterminación legal no solo de las faltas sino tam-bién de las sanciones correspondientes, es obvio que al no encontrarse prevista en la ley, lasanción “arresto rigor”, impuesta al actor y desprovista de cobertura legal, al ser solo enun-ciada en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, tambiénes inconstitucional, por afectar al principio de legalidad, previsto en el ordinal “d” del inciso24) del artículo 2 de la Constitución.

Derecho al debido proceso y sanciones a los miembros de la Policía Nacional del Perú

Desde luego, no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplica-bles al ámbito del Derecho Administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garan-tías adjetivas que en aquel se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este




146

Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solotiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a sede “adminis-trativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a

“cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccio-nal, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del de-bido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. (Caso Tri-bunal Constitucional del Perú, párrafo 71).

Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este TribunalConstitucional,

“si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su apli-cación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requi-sitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personaspuedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado quepueda afectar sus derechos” (párrafo 69). “(...) Cuando la Convención se re ere al dere -

cho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinaciónde sus derechos, esta expresión se re ere a cualquier autoridad pública, sea administrati -va, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligacio-nes de las personas”. (párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Ca-sos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del6 de febrero de 2001 (párrafo 105)].

Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los derechos de defensa y deprohibición de ser sancionado dos veces por el mismo hecho.

Arresto de rigor y arresto simple y derecho de defensa

Con excepción de los pases a la situación de disponibilidad y a la de retiro por medida discipli-naria, para cuyos casos los artículos 40 y 57 del Decreto Legislativo Nº 745 establecen que “elpersonal policial deberá previamente ser citado, oído y examinadas las pruebas de descargo(...)”, respecto a la sanción de “arresto de rigor” la norma no precisa nada.

A su vez, si bien el artículo 99 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacio-nal del Perú establece que “las sanciones, se aplicarán dentro de las formas, límites y procedi-mientos señalados en este Reglamento (...)”, tampoco el Reglamento garantiza que las sancio-nes a que haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento administrativo discipli-nario, en el cual se respeten las garantías mínimas que integran el derecho al debido proceso y,en particular, el derecho a ser informado de los cargos que se imputan y de ejercer la defensa.

Como este Tribunal lo ha señalado en el Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, “la aplicación de una san-ción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicio-nada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitu-cionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”. Por ello, la Admi-nistración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculadaal irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucio-nales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que loconforman.

No obstante, la necesidad de que en la aplicación de una sanción administrativa se respetenlas garantías mínimas del derecho al debido proceso, tampoco es garantizada por las reglasestablecidas en los artículos 131 y siguientes del mismo Reglamento, toda vez que allí simple-mente se precisa que los Consejos de Investigación “son organismos permanentes encarga-dos de estudiar y determinar la responsabilidad administrativa-disciplinaria del personal de laPolicía Nacional (...)”.




147

Más aún, si hemos de atenernos a una interpretación literal del artículo 88 del referido Regla-mento [según el cual “(...) las faltas que revistan gravedad serán sancionadas previa investiga-ción”], es posible advertir incluso que las sanciones sobre faltas consideradas por el superiorcomo no graves, como por ejemplo el arresto simple, no detalla la necesidad de que se reali-

ce una previa investigación.Tal situación, vulnera el artículo 139, inciso 3) de la Constitución, por cuanto permite que losmiembros de la Policía Nacional sean objeto de sanciones administrativas, sin que previamen-te ejerzan sus derechos constitucionales procesales básicos y, particularmente, el derecho dedefensa.

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional no considera que el derecho de defensa entales casos deba ser ejercido en idénticas condiciones a las del proceso penal ordinario. Elloporque, como antes se ha indicado, “en el ámbito militar, (...) el procedimiento de carácter dis-ciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales ge-neralmente reconocidas para los procesos judiciales, pues su razón de ser reside en la pronti-tud y rapidez de la no reacción frente a las infracciones de la disciplina militar”. Pero tal singu-

laridad justi ca el extremo opuesto, es decir, que no sea de recibo el reconocimiento y respetodel derecho a no quedar en un estado de indefensión total.

Por lo tanto, el Tribunal considera que es lícito que el legislador realice un tratamiento diferen-ciado en función del tipo de falta que se cometa. Y así, por ejemplo, si se trata de una falta le-ve, disponga que la autoridad o superior que tenga competencia para sancionar una falta levedeba seguir un procedimiento preferentemente oral, en el que se veri que la exactitud de loshechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolución de sanción adopta-da le sea noti cada por escrito al procesado. Y, en caso se trate de una falta grave, que el pro -cedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de defensa, además de otras garantíasabsolutamente imprescindibles con el tipo e intensidad de la sanción que pudiera imponerse.

Las mismas consideraciones, mutatis mutandis, se aplican al caso del denominado arrestosimple. Según el artículo 95 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional,tal sanción disciplinaria “es aplicado[a] por faltas que no revisten gravedad o por incurrir en al-guna de las señaladas en el presente reglamento y que afecten a la moral, la disciplina o el ser-vicio policial”, en tanto su artículo 108 establece que: “El arresto simple impone al infractor laobligación de su cumplimiento sin interrupción, en la unidad donde presta servicios o donde loseñale la superioridad, sin menoscabo del servicio que debe cumplir (...)”.

Que su imposición actual se realiza con desconocimiento del derecho de defensa, se comprue-ba con el sentido interpretativo del artículo 88 del referido Reglamento, según el cual: “(...) Lasfaltas que revistan gravedad serán sancionadas previa investigación”; es decir, las faltas con-sideradas por el superior como no graves, como por ejemplo sucede con el arresto simple, se-rán sancionadas sin necesidad de una previa investigación.

A juicio de este Colegiado, ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justi ca que las sanciones disciplinarias respectivasque puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Auto-ridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franquicia parasancionar en condiciones de indefensión.

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional que, en la medida en que el recurrente fue sanciona-do con arresto simple, y entre tanto no se dicte una ley compatible con la Constitución, las fal-tas que se encuentren legalmente previstas deberán sancionarse con la realización de un pre-vio procedimiento administrativo disciplinario que, de no contar con reglas especí cas de tra-mitación, habrá de sujetarse a lo que dispone el artículo 239 de la Ley Nº 27444, esto es, apli-cándose las garantías del debido proceso administrativo, regulado por la Ley del Procedimien-to Administrativo General antes citado.






149

Sí, en cambio, el Tribunal considera que es inconstitucional el artículo 40 del Decreto Legislati-vo Nº 745, en la parte que estatuye que el pase a la situación de disponibilidad por medida dis-ciplinaria puede aplicarse “si el hecho o hechos que se (...) imputan legalmente están previstoscomo delito”. En tal supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artículo 41 del mismo de-

creto legislativo, el pase a la situación de disponibilidad como sanción disciplinaria no es con-secuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a través de una resolución judicial que haya quedado rme; sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no de-clarado judicialmente) la comisión de un delito. Este Colegiado considera que así entendida laposibilidad de aplicar tal sanción disciplinaria, es violatoria del principio de presunción de ino-cencia, pues resulta claro que, con la sola imputación de un delito, tal presunción no pierde susefectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal.

Ello no quiere decir que se permita que el efectivo policial sujeto a un proceso penal continúeen situación de actividad, pues es perfectamente lícito, si es que se compromete a las tareasconstitucionalmente reservadas a la Policía Nacional del Perú, que este sea pasado a la situa-ción de disponibilidad, durante todo el lapso que dure la realización de dicho proceso judicial.Pero en este último caso, el pase a la situación de disponibilidad no puede entenderse comouna medida disciplinaria –pues no hay falta administrativa declarada–, ni tampoco puede con-siderarse como aplicable el plazo previsto en el artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 745, se-gún el cual “No podrá volver a la situación de actividad y pasará a la situación de retiro, el per-sonal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 años consecutivos en la situa-ción de disponibilidad”. Lo que signi ca, consecuentemente, que si no existe una resolución ju-dicial que declare la responsabilidad penal del procesado, cualesquiera sean las razones parasu dictado, el pase a la situación de disponibilidad deberá revocarse inmediatamente.

Y no puede ser aplicable el artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 745, pues una interpretaciónconstitucionalmente conforme de dicho dispositivo debe entenderse como aplicable solo a loscasos de sancionados administrativa o penalmente, pero no para aquellos donde el pase a lasituación de disponibilidad debería ser, por decirlo así, una medida cautelar, que tiene por objeto evitar que la actividad del efectivo policial sujeto a un proceso judicial pueda comprometerde una u otra forma la efectividad y e cacia de los servicios y tareas constitucionalmente asig-nadas a la Policía Nacional del Perú. Y, de otro lado, porque cuando en el artículo 47 del De-creto Legislativo Nº 745 se alude a que no podrá volver a la situación de actividad, “el personalque haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 años consecutivos (...)”, tal referencia a“cualquier causa o motivo” ciertamente no comprende la hipótesis de medida cautelar con quedebe entenderse, para este caso, el pase a la situación de disponibilidad, sino, esencialmente,a faltas o delitos declarados mediante resolución judicial rme.

Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera, que es inconstitucional el artículo 40del Decreto Legislativo Nº 745, en la parte que establece: “si el hecho o hechos que se le impu-tan legalmente están previstos como delito”. Asimismo, es inconstitucional que no se haya pre-visto la posibilidad de aplicar el pase a la situación de disponibilidad como medida cautelar, en

los casos a los que antes ha hecho referencia este Tribunal.No es el mismo caso, desde luego, si la sanción disciplinaria de pase a la situación de disponibili-dad se deriva del hecho de que, con independencia de la imputación de haber cometido un delito –que por si solo no basta para sancionar disciplinariamente–, se adopta como consecuenciade haberse infringido además intereses legítimos de la institución policial, que se encuentrenprevistas en la ley como faltas administrativas. Es decir, que esos mismos hechos constituyanla infracción de otros tantos intereses y bienes jurídicos propios de la institución a la que per-tenecen. Sin embargo, en tal caso, no es la imputación de un delito la que amerita la imposi-ción de la sanción del pase a la situación de disponibilidad, sino, concretamente, la infracciónde reglas disciplinarias.

No obstante, en una hipótesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier

sanción administrativa que pudiera imponerse, solo podrá darse una vez nalizado el procesopenal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa,




150

sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vincu-lada por los hechos declarados como probados en sede judicial.

Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción discipli-

naria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionarpenal y administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento adminis-trativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se re-suelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el ámbito de la jurisdicción militar, puesno solo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de función, sino también pa-ra sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Código de Justicia Militar y en las leyes dela materia.

El principio del ne bis in idem como contenido del derecho al debido proceso

El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis inidem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139,inciso 3) de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se

debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los dere-chos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre dere-chos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se en-cuentra reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, atenor del cual:

“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantíasmínimas:

(...)

4. El inculpado absuelto por una sentencia rme no podrá ser sometido a nuevo jui -cio por los mismos hechos”.

El principione bis in idem tiene una doble con guración: por un lado, una versión sustantiva y,por otro, una connotación procesal:

En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos vecespor un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismosujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder san-cionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impi-de que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infraccióncuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

El principio delne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y propor-cionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24,ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, –como lo ha expresado este Tribu-nal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, f. j. Nº 6)– a la necesidadde garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción puniti-va o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometidogarantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto deuna nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antiju-rídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que de ne elsentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando lapunición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismobien jurídico o un mismo interés protegido.

En su vertiente procesal, tal principio signi ca que “nadie pueda ser juzgado dos veces por losmismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distin-tos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un




151

lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de ordenpenal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dosprocesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), “(...) el principionom bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y pe-nales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuan-do el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de pro-ducirse un enjuiciamiento y una cali cación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la ca-li cación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultande la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se re-

ere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden exis -tir y dejar de existir para los órganos del Estado” (cursivas agregadas). Lo que signi ca que,en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo que-da inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probadoo improbado.

20. En el caso de autos, el recurrente alega haber sido objeto de una doble sanción discipli-naria. A su juicio, el hecho de que se le haya impuesto la sanción de 6 días de arresto simple[posteriormente elevada a 15 días] y después que se le pasara a la situación de retiro, afecta elprincipio delne bis in idem material, toda vez que la segunda sanción se sustentó en los mis-mos fundamentos que sirvieron a la primera.

21. Por su parte, la demandada sostiene que tal acto administrativo se expidió al amparo de laley y, especialmente, de conformidad con el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP.El reglamento, en efecto, establece en su artículo 100 que: “Cuando [el Superior] estime quela naturaleza de la falta requiere de una sanción mayor a lo que está facultado, elevará al Es-calón Superior un Parte fundamentando, remitiendo la Orden de Sanción impuesta y solicitan-do la aplicación de una sanción más severa”. A su vez, el artículo 101 del mismo Reglamentodeclara que: “Las sanciones impuestas pueden ser elevadas por el Jefe de Escalón Superior,cuando considere que la sanción aplicada es insu ciente”; mientras que su artículo 103, dispo -ne que: “Una sanción puede ser anulada o variada en su naturaleza por el Superior que la im-puso o por los Escalones Superiores a este, previa reclamación fundada y por escrito del su-bordinado sancionado (...)”.

22. El Tribunal Constitucional considera que, en efecto, la demandada sancionó al recurren-te conforme a las normas del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional delPerú. Como se ha visto en el fundamento anterior, efectivamente autorizan al superior jerárqui-co no solo a imponer el arresto simple, sino que, una vez impuesta y aplicada tal sanción, estapueda elevarse, anularse o variarse.

Pero lo que se cuestiona no es que el acto administrativo reclamado se haya expedido por unórgano incompetente o, acaso, que haya sido dictado con violación de la ley o del reglamento.Lo que se cuestiona es si este es o no compatible con los derechos constitucionales, que esotra cosa sustancialmente distinta. Y es que, como en reiteradas oportunidades se ha enfati-zado, en el amparo no se juzga si un acto se expidió o no de acuerdo a la ley o, acaso, con elreglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquel afecta o no el contenido constitu-cionalmente protegido de un derecho reconocido por la Norma Suprema. Y es que en muchasocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mis-mo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal mani esta -mente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con ran-go de ley compatible con ella; sin embargo, su aplicación riñe con la lex legum .

23. Tal es el caso de lo que ha sucedido con el recurrente. Tratándose de un acto administrativocompatible con el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, ello no signi ca que el Re-

glamento –y, por tanto, los actos expedidos a su amparo– se encuentren conformes con la LeySuprema. De una interpretación sistemática de los artículos 99 y 101 de dicho Reglamento, en




152

efecto, es posible deducir que, a su amparo, basándose en los mismos hechos y por los mis-mos fundamentos, un miembro de la Policía Nacional del Perú puede ser sancionado cuandomenos dos veces. Así se desprende, por ejemplo, cuando en el artículo 101 del Reglamento seindica que la sanción impuesta puede ser elevada por el Jefe de Escalón Superior, si este con-

sidera que la sanción aplicada, esto es, la que ya se terminó de ejecutar, resulte insu ciente.Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, cuando la administraciónpolicial, al amparo de dicho precepto reglamentario, anula la sanción anterior e impone unanueva sanción, viola el principio delne bis in idem pues se trata de una anulación que tiene ca-rácter meramente declarativo, ya “que por mucho que se declare que las anteriores sancionesque se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones administrativas priva-tivas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que puedan quedar sin efecto como conse-cuencia de la declaración de un acto administrativo, dado que estas se ejecutaron irremedia-blemente el día (o los días) que se impusieron”.

En de nitiva, este Colegiado considera que es inconstitucional la disposición del Reglamentodel Régimen Disciplinario de la PNP que autoriza que, por un mismo hecho, y siempre que se

haya afectado un mismo bien jurídico, se pueda sancionar doblemente; como es inconstitucio-nal que, como sucede en el presente caso, a su amparo se haya pasado al recurrente a la si-tuación de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo fundamento, fue objeto de una sanción disciplinaria previa.

Sobre el particular, se debe dejar claramente establecido que el Tribunal Constitucional no con-sidera que sea inconstitucional el que, con sujeción al principio de legalidad, se habilite la po-sibilidad de complementar una sanción que, a juicio de las autoridades competentes, resultemani estamente insu ciente respecto a los bienes jurídicos que hayan podido quedar afecta -dos como consecuencia de la comisión de una falta. Más aún cuando se trata de una institu-ción que, como la Policía Nacional del Perú, se encuentra informada por principios muy singu-lares, como los de disciplina y jerarquía, a la que constitucionalmente se encomienda tareastan delicadas como las de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar protec-ción y ayuda a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la se-guridad del patrimonio público y del privado, y prevenir, investigar y combatir la delincuencia,conforme lo preceptúa el artículo 166 de la Constitución.

Pero una cosa es aplicar una doble sanción por la lesión de un mismo bien jurídico, y otra muydistinta es que, impuesta una sanción que aún no se ha ejecutado, por la gravedad que la fal-ta pueda revestir, ella pueda ser revisada y complementada. En ese sentido, el Tribunal Cons-titucional considera que ni siquiera la especial situación en la que se encuentran dependien-tes o funcionarios policiales, autoriza a que el uso del poder disciplinario que la Administracióntiene sobre ellos se realice vulnerando los derechos constitucionales básicos de la persona.

Principio de publicidad, publicación de las normas y Reglamento del Régimen Discipli-nario de la Policía Nacional del Perú

24. Finalmente, un tema que este Tribunal Constitucional no puede eludir es el vinculado con lapublicación del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Este, co-mo se ha anotado antes, fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-IN, publicado enel diario o cialEl Peruano el 13 de febrero de 1998. Su artículo 1 aprueba dicho Reglamento,que, según se desprende de este, consta de 8 títulos, 9 capítulos, 139 artículos y 8 anexos. Suartículo 2 dispone que dicho Reglamento entrará en vigencia a partir de su publicación. En tan-to que su artículo 3 deroga todas las disposiciones que se opongan a dicho decreto supremo.No obstante, y pese ha haberse aprobado el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Poli-cía Nacional del Perú, este no fue publicado con el Decreto Supremo Nº 009-97-IN.

A juicio del Tribunal, la omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario dela Policía Nacional del Perú, constituye una violación del artículo 109 de la Constitución Políti-ca del Estado, que establece que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación




153

en el diario o cial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en to-do o en parte”.

Si bien dicho precepto constitucional establece que es la “ley” la que tiene que ser publicada, el

Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquierfuente formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación de impersonalidady abstracción. A juicio de este Colegiado, la publicación de las normas en el diario o cialEl Pe-ruano es un requisito esencial de la e cacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extre -mo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria.

Detrás de la exigencia constitucional de la publicación de las normas se encuentra el principioconstitucional de la publicidad, que es un principio nuclear de la con guración de nuestro Es-tado como uno “Democrático de Derecho”, como se a rma en el artículo 3 de la Norma Funda-mental. Y es que lo que verdaderamente caracteriza a un sistema democrático constitucionales su naturaleza de “gobierno del público en público” (N. Bobbio), en el cual, por tanto, en ma-teria de derecho público, la regla es la transparencia, y no el secreto.

Además, la exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el diario o cial ElPeruano , está directamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, pues solo podránasegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender susderechos, y la efectiva sujeción de estos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si losdestinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas.

La Constitución no deja al ámbito de la discrecionalidad del legislador reglamentario la regula-ción de esa efectiva oportunidad de conocer las normas jurídicas. Exige, por el contrario, y mí-nimamente, que estas tengan que ser publicadas en el diario o cial. Por ello, estima el Tribu -nal que no se cumple tal exigencia, y no se satisfacen los principios de publicidad y seguridad jurídica, si la publicación solo se realiza respecto a las normas que aprueban un reglamento,mientras el mismo permanece oculto.

En consecuencia, en la medida que la disciplina de la Policía Nacional del Perú interesa a todala comunidad, y que un requisito de la validez del Reglamento de su Régimen Disciplinario esque este sea publicado, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional que con-tra el recurrente se haya aplicado un reglamento no publicado en el diario o cial El Peruano.

Ley de Situación de la Policía Nacional del Perú y necesidad de expedirse una senten-cia exhortativa

25. Hasta antes de esta sentencia, en un amparo o, en general, en un proceso constitucionalde la libertad, jamás el Tribunal Constitucional ha puesto el pronunciamiento expedido en cono-cimiento directo de sujetos distintos de los que participan en la controversia constitucional, to-da vez que éstas tienen, prima facie, efectos inter partes, aunque sus criterios jurisprudencia-les vinculen a los jueces y tribunales, tal como lo dispone la Primera Disposición General de la

Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional.Sin embargo, la naturaleza de esta resolución y, sobre todo, de los problemas constitucionalesadvertidos en torno al Decreto Legislativo Nº 745 y al Reglamento del Régimen Disciplinariode la Policía Nacional del Perú, que, dicho sea de paso, no son los únicos, recomiendan, ade-más de noti car la presente sentencia a las partes, a ponerla en conocimiento de los órganosconstitucionales respectivos a n de que se contemple la conveniencia de introducir las modi-

caciones correspondientes en el Decreto Legislativo Nº 745 y en el Reglamento del RégimenDisciplinario de la Policía Nacional del Perú, que permitan su adecuación a los derechos y prin-cipios constitucionales.

Después de todo, un pronunciamiento de esta naturaleza obedece a la concepción, sustentadapor este Tribunal en el Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, de que la Constitución no es un ordenamien-

to neutral o desprovisto de valores fundamentales, desde el mismo momento que ha introduci-do un conjunto de derechos fundamentales. Por ello, este sistema de valores, que encuentra






155

EXP. Nº 2050-02-AA/TC-LIMACARLOS ISRAEL RAMOS COLQUEFUNDAMENTO SINGULAR DE VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA

Emito este fundamento singular, porque, si bien concuerdo con el FALLO o parte dis- positiva de la correspondiente SENTENCIA, considero necesario dejar constancia deque, de un lado, discrepo, con el debido respeto, del último párrafo del FUNDAMENTO18, pues opino que la imposición, adelantada, de sanciones administrativas, sin perjui -cio del deber de revisarlas, en todo o en parte, a la luz del eventual fallo nal del res - pectivo proceso jurisdiccional, no es, per se, inconstitucional; y, b) porque no encon-trando su cientemente clara la tesis que sobre el principio del non bis in ídem se ex - pone, del párrafo segundo al último –incluyendo ambos extremos– del FUNDAMEN -TO 23, creo necesario precisar que no considero inconstitucional la facultad que per -mite imponer, a lo largo de un proceso administrativo inacabado, diversas sancionessucesivas y de naturaleza complementaria, a condición de ir subsumiendo las más an -tiguas en las menos antiguas, de suerte que aquellas puedan considerarse “a cuenta”

de estas. Por lo demás, dada la importancia especialísima que reviste el factor “dis -ciplina” en los institutos armados y policiales, la facultad glosada líneas arriba, no so-lo no parece inconstitucional, sino que se antoja que, en ciertos casos, puede resultarindispensable.

Las discrepancias restantes se relacionan con otros FUNDAMENTOS, pero como se re e -ren más a aspectos formales, que a criterios constitucionales, pienso que no es necesarioconsignarlas.

SR. AGUIRRE ROCA

EXP. Nº 2868-2004-AA/TC-ÁNCASHJOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ ROJAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEn Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitu-cional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pro-nuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por José Antonio Álvarez Rojas contra la sentencia de laSegunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas 90, su fecha 24 demayo de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de diciembre de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra el Minis-terio del Interior, solicitando su reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional con elreconocimiento de su tiempo de servicios. Mani esta que cuando prestaba servicios en la je -fatura del área policial de Pomabamba - Áncash se expidió un parte administrativo disciplina-rio por faltas contra el decoro y la obediencia, imponiéndosele la sanción de 10 días de arrestosimple, que posteriormente fue elevada a 18 días por el jefe de la Subregión de la Policía Na-cional de Huari - Áncash. Agrega que, por los mismos hechos, se lo pasó de la situación de ac-tividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria por Resolución Regional Nº 062-IV RP-NP-UP AMDI, del 28 de agosto de 1996 y, nalmente, por Resolución Directoral Nº 728-2000DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro, violándose el princi-pio ne bis in idem .

Alega, también, que no se observaron los plazos para expedir los actos cuestionados y quese le recortó el derecho a la defensa, ya que de manera apresurada se dispuso su pase de la




156

situación de actividad a la de disponibilidad. De otro lado, señala que por los mismos hechosfue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de Instrucción Permanente de la II Zona Ju-dicial de la Policía Nacional, resolución que fue con rmada en todos sus extremos por la Saladel Consejo Superior de Justicia de la PNP.

El Procurador Público Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de laPolicía Nacional contesta la demanda deduciendo la excepciones de falta de agotamiento dela vía administrativa, de caducidad y de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer lademanda.

El Juzgado Mixto de Pomabamba de la Provincia de Áncash, con fecha 16 de febrero de 2004,declara fundadas las alegadas excepciones e improcedente la demanda.

La recurrida con rma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolución Regional Nº 062-IV-RPNP-UP. AMDI, de fecha 28 de agosto de 1996, que pasa al accionante de la situa-ción de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria; la Resolución DirectoralNº 728-2000-DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2000, que dispone su pase a la si-tuación de retiro; y la Resolución Ministerial Nº 1701-2003-IN/PNP, del 25 de setiembrede 2003, que declara inadmisible la solicitud de nulidad presentada contra las resolucio-nes anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación al servicio activode la PNP.

§2. Principio ne bis in idem y ejercicio de la potestad sancionatoria de la PNP

2. A juicio del recurrente, se violó su derecho a no ser sancionado dos o más veces por lainfracción de un mismo bien jurídico, puesto que en un primer momento fue sancionadodisciplinariamente a 10 días de arresto simple por haber cometido faltas contra el decoroy la obediencia; sanción que posteriormente se incrementó a 18 días. No obstante, conposterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pasó a la situación de disponibi-lidad y, nalmente, al retiro.

Dimensiones del principio ne bis in idem

3. En la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, este Tribunal destacó que el principione bis in idem es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el artículo 139,inciso 3), de la Constitución. “Esta condición de contenido implícito de un derecho expre-so se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución,los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratadossobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte” (Fund. Jur. 18). Y estederecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentrareconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, atenor del cual:

“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya conde-nado o absuelto por una sentencia rme de acuerdo con la ley y el procedimiento pe -nal de cada país”.

Así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según elcual:

“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garan-tías mínimas:




157

(...)

4. El inculpado absuelto por una sentencia rme no podrá ser sometido a nuevo jui-cio por los mismos hechos”.

4. En la misma STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, este Tribunal recordó que el principione bisin idem tiene una doble dimensión:

a. Por un lado, una dimensión procesal, en virtud de la cual se garantiza que “nadiepueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”; es decir, que un mismo hechono pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos pro-cesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedi-mientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro,el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesosadministrativos con el mismo objeto, por ejemplo)” [f. j. 19].

b. Por otro, una dimensión material, según la cual el enunciado “nadie puede ser cas-tigado dos veces por un mismo hecho”, “expresa la imposibilidad de que recaigandos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal pro-ceder constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propiasdel Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sanciona-da o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidadde sujeto, hecho y fundamento”.

Esta última dimensión tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad,ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, literald), de la Constitución obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunalen la STC Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, f. j. 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanosun conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Es-

tado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendríainútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva san-ción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica.

De ahí que se considerase que “el elemento consistente en la igualdad de fundamento esla clave que de ne el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto porun mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, estoes, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.

5. Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración policial pueda con-siderarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensión material [que es la queel recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las sancio-nes impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto, obedezcan a la infracciónde un mismo bien jurídico, sea este administrativo o de carácter penal.Por tanto, lo importante para cali car si dos sanciones impuestas violan dicho derechofundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada admi-nistrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal [pues, a priori,efectivamente ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede supo-ner la infracción de un bien jurídico administrativo y, simultáneamente, de un bien jurídi-co penal], sino que la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico, hayamerecido el reproche dos o más veces.

Violación del principio ne bis in idem y del derecho de defensa

6. Bajo ese esquema, corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas adoptadascontra el recurrente:








160

§5. El ius connubii como potestad fundamental que forma parte del ámbito del derechoal libre desarrollo de la persona

12. Como se ha expuesto en el fundamento 5. A, de esta sentencia, el recurrente fue sancio-

nado, en total, a 18 días de arresto simple, entre otras razones, por haber cometido faltacontra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habría cometido “porno haberse cursado la solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo autoriza-ción respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Micheli Rojas Minchola, el día03MAY96”.

Por tanto, la cuestión que ahora corresponde analizar es la siguiente: ¿es admisible cons-titucionalmente la exigencia de contar con autorización de la institución policial para quesus efectivos, como el recurrente, puedan contraer matrimonio?

13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artículo 4 de la Norma Fundamentalno es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dichoprecepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matri-monio”, reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, conello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la fa-milia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en elpropio texto constitucional.

Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se tra-ta de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados . De modo que la pro-tección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalida-ción de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto, ni si-quiera el amplio margen de con guración del matrimonio que la Constitución le otorga allegislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no pue-de equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márge-nes limitados de un poder constituido.

Se trata de una garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos quecon su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizadosen la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que, des-de una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como ins-titución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentesrelaciones.

14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, ¿quiere ello decir que no tiene pro-tección constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente matri-monio? O, planteado de otro modo, ¿qué es legítimo que un policía tenga que pedir auto-

rización a la PNP para hacerlo? El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene

la autonomía propia de un derecho constitucional especí co, como lo tienen la libertadcontractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la NormaFundamental, si se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollode la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser huma-no en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas delibertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento sevinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de auto-nomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.




161

Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de faculta-des o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor delser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustancia-les a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no

hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de dere-chos fundamentales.

Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyenámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonablesni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la mismaConstitución consagra.

Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentancon la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del dere-cho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio,se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aun-que no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentalesde la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónomae independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particular-mente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para au-torizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.

15. Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre de-sarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su re-conocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional , las potestades o facultadesque en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de ciertos límiteso restricciones a su ejercicio.

En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Consti-tución sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de quese observe el principio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los derechos a lainviolabilidad del domicilio, a contratar con nes lícitos, a trabajar libremente, etc.

Sin embargo, ausente una reserva de ley en la disposición que reconoce un derecho fun-damental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurídica se pueda restringirun derecho de por sí considerado limitable. En la STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, esteTribunal sostuvo que la prohibición de deslegalización de la actividad limitadora de los de-rechos, en tales casos, debe materializarse sobre base de los literales a) y b), inciso 24,artículo 2, de la Constitución, que establece, en ausencia de una reserva legal, la sujeciónal principio de legalidad [f. j. 5].

La sujeción de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reservade ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantías normativas conlos que la Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que elloscumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en gene-ral, de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente directamente a lasociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstracción puedan establecerrestricciones a su ejercicio.

Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la per-sonalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra sujeto auna reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se encuen-tran reconocidas de manera especial en la Constitución [como sucede, por el contrario,con las libertades de tránsito, religión, expresión, etc.], el establecimiento de cualquier




162

clase de límites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadasdebe efectuarse con respeto del principio de legalidad.

16. Ciertamente, los niveles de protección que han revestido constitucionalmente los dere-

chos fundamentales no se agotan con las “garantías normativas” [reserva de ley y legali-dad]. Aunque la Constitución de 1993 no contenga una cláusula semejante a las existen-tes en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitución española de 1978, envirtud de la cual se establezca que en la limitación de los derechos el legislador deberárespetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitación delos derechos se deriva de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyentey el legislador ordinario.

Como este Tribunal lo ha recordado en la STC Exp. Nº 0014-2002-AI/TC, el respeto alcontenido esencial de los derechos constituye un “límite implícito [del Poder Legislativo]derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modoalguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a ladel Poder Constituyente”. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un de-recho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitación de un derecho no com-porta su supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cualesdeberá realizarse su ejercicio. “De ahí que el Tribunal Constitucional haya sido enfáticoen señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarloo, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respetenel contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción” [ff. jj. 94y 93, respectivamente].

17. En ese sentido, encontrándose el legislador de los derechos fundamentales obligado arespetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantías normativas a lasque antes se ha aludido para que se considere, sin más, que una limitación determinadano constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación de una norma legal li-mitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantías norma-tivas, no puede suponer la violación de un derecho constitucional.

Tal a rmación también es de recibo en el tratamiento constitucional al cual está sujeto elderecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujeción al principio de legali-dad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de quebasta que una ley o norma con rango de ley establezca un límite a cualquiera de las po-testades por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues esteúltimo juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respetael contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios derazonabilidad y proporcionalidad.

18. En el caso, se ha acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 días de arresto sim-ple como autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar con la au-torización de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sanción viola el prin-cipio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

A) En primer lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha expuesto, elius connubii está sujeto a la exigencia del literal a), inciso 24, artículo 2 de la Consti-tución. Y, por tanto, no se puede sancionar a un servidor público por no haber solici-tado su autorización, como se ha hecho con el recurrente.

No enerva el juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de quela sanción haya sido impuesta en mérito del Régimen Disciplinario de la PNP, puescomo se expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, en el mo-mento en que se juzgaron administrativamente los hechos, tal régimen disciplinario




163

no había sido publicado en el diario o cialEl Peruano, conforme lo ordena el artículo109 de la Constitución Política del Estado, por lo que no era obligatoria.

Tampoco ponen en entredicho tal juicio los artículos 50 y 67 del Decreto Legislativo

Nº 745 [el primero de los cuales establece que se pasará al retiro al efectivo que nosolicite autorización para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que: “Elpersonal de la Policía Nacional en Situación de Actividad o Disponibilidad, para con-traer matrimonio con persona extranjera , requerirá autorización por Resolucióndel Director General de la Policía Nacional”, y sobre cuyos alcances este Tribunal nose detendrá]. En efecto, tales dispositivos legales no fueron de aplicación al caso delrecurrente, dado que la persona con la que se casó no era extranjera, y tampoco sele impuso la sanción de pase al retiro por medida disciplinaria, porque sencillamenteno era una norma aplicable.

B) En segundo lugar, el Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarro-llo de la personalidad, puesto que así se hubiese satisfecho el principio de legalidad,la exigencia de contarse con una autorización de la PNP para que uno de sus efecti-vos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito de libertadconsustancial a la estructuración de la vida privada del recurrente. Este último, comotodo ser humano, es libre de decidir con quién contrae matrimonio y cuándo lo cele-bra, sin que para ello requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que sepreste servicios en dicha institución.

§6. Principio de proporcionalidad, potestad sancionatoria de la administración policialy contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales

Actuación administrativa, principio de proporcionalidad y presunción de inocencia

19. Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue sancionado conel pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, tras supuestamentehaber cometido faltas contra el decoro y el espíritu policial. La comisión de tales faltasse sustentarían, según la parte considerativa de la mencionada Resolución RegionalNº 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 3 de mayo de 1996 el recurrente secasó con Óscar Miguel Rojas Minchola,

“quien, para tal efecto, asumió la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previa-mente adulterando sus documentos personales, manteniendo el mencionado efecti-vo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el referido civil, pese [a]haberse percatado y tenido conocimiento, en su condición de auxiliar de enfermería,de las anomalías físicas que presentaba en sus órganos genitales, hecho acreditadoposteriormente con el reconocimiento médico legal de fecha 06AGO96, expedido por

la Dirección Regional de Salud de Huari, diagnosticando en la persona de OswaldoMiguel Rojas Minchola: Actualmente no se puede de nir el sexo inicial del pacientepor existir plastía previa en órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO, demos-trando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y éticascomo miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el de-coro y el espíritu policial, estipuladas en el art. 83: “c” –13 y “d” –8 del RRD PNP, conel consiguiente desprestigio institucional (...)”.

20. A diferencia de lo que sucedió con el arresto simple, ahora la justi cación para imponerleuna sanción al recurrente ya no se sustenta en que se habría casado sin autorización dela PNP, sino en lo siguiente:

A) Que tal matrimonio se efectuó con una persona de su mismo sexo, que habría cam-biado sus nombres de pila, y




164

B) Que mantuvo relación de convivencia con tal persona, pese a conocer –o tener querazonablemente haber inferido, en función de su condición de auxiliar de enfermería–las “anomalías físicas” de sus órganos genitales.

A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sanción impuesta puede anali-zarse desde una doble perspectiva. En primer término, que tal sanción se impuso por ca-sarse con una persona que habría “previamente adulterado sus documentos personales”.O, en segundo término, que la sanción obedezca a haber mantenido “relaciones sospe-chosas” con un transexual.

21. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sanción se justi que porque el actomatrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya come-tido un delito, es lícito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado constitucionalde derecho es válido que una persona sea sancionada por un acto ilícito cuya realiza-ción se imputa a un tercero.

La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC: unlímite a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpa-bilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentar-se en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídi-co. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sanciona-da por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.

Por lo que al caso de autos se re ere, no ha quedado plenamente acreditado que el recu -rrente haya tenido participación en la comisión del delito contra la fe pública. Antes bien,en autos existen evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente en la comi-sión de tales ilícitos, como se desprende del hecho de que en el proceso judicial inicia-do no haya sido comprendido en la investigación judicial que se sigue contra doña Blan-ca Luz del Río Vidal, Sofía Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel Rojas Minchola.

Por tanto, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que si la sanción se impusoal recurrente porque terceros cometieron delitos, entonces ella resulta desproporcionada,puesto que se ha impuesto una sanción por la presunta comisión de actos ilícitos cuya au-toría es de terceros.

No obstante, por sí mismo, el carácter desproporcionado de un acto administrativo no ter-mina en la violación de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha estableci-do que el principio de proporcionalidad es un test o canon de valoración para evaluar ac-tos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente le-gales]. Se trata de una técnica a partir del cual un tribunal de justicia puede evaluar si laintromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva. Pero no se con-

funde, ni se superpone, a las potestades que garantizan cada uno de esos derechos. De ahí que una actuación administrativa pueda no satisfacer el test de proporcionali-

dad y, sin embargo, no afectar a derechos reconocidos por la Norma Fundamental. Es-tos últimos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuación administrati-va, pero si no inciden en el ámbito de los derechos protegidos por los procesos cons-titucionales, no son de competencia de la justicia constitucional, sino de la jurisdiccióncontencioso-administrativa.

Habiéndose constatado el carácter desproporcionado de la sanción impuesta, queda poranalizar si con ella se afectó un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal Constitucio-nal considera que la sanción impuesta al recurrente, so pretexto de que la persona con laque contrajo matrimonio cometió un delito, viola el derecho a la presunción de inocencia.En efecto, ni administrativa ni judicialmente, la emplazada ha probado que el recurrente




165

haya participado en la comisión de los delitos. Por el contrario, se ha acreditado, a travésde diversos medios de prueba, que los actos presuntamente ilícitos fueron presuntamen-te cometidos por terceros.

El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada sies que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrati-va o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presun-ción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la res-ponsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los queel investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al re-currente, este Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presun-ción de inocencia.

Transexuales, principio de dignidad y exceso de poder administrativo

22. Cabe, no obstante, entender que la sanción impuesta no solo haya obedecido a las razo-nes que antes se han expuesto, sino también al hecho de haber mantenido relación deconvivencia con un transexual, con “anomalías físicas” en sus órganos genitales, pese aconocer tal condición, o tener que razonablemente haberlo inferido dada su condición deauxiliar de enfermería.

A criterio del Tribunal, tal cuestión pone de mani esto un doble orden de problemas. Porun lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita desde elpunto de vista del derecho administrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones ex-puestas en la parte considerativa de la Resolución Regional, en virtud de la cual se san-ciona al recurrente, la coherencia interna del acto administrativo sancionador.

23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo1 de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad sonel n supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona seconvierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, laConstitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales;tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho deque se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en tér-minos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de acep-tación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, “es-tos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una personapuede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal,son esenciales para la libertad (...). En la esencia de la libertad se encuentra el dere-

cho a de nir el propio concepto de la existencia, el signi cado del universo y el mis-terio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la de nición de los atribu -tos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado” [PlannedParenthood of Southeastern vs. Casey, 505 US 833 (1992)].

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden consi-derarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afec-ten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahíque cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcio-nario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presen-te caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factoresque puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la op-ción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se




166

está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptaral individuo como ser libre y racional.

24. Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una per-

sona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor público,simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamenteobligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno.

En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Nor-teamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], “si la mayoría puede usar el po-der del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a través de ope-raciones en la ley (...)”. Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la elección de una per-sona, conforme a sus propios criterios, sobre qué es lo bueno o lo moralmente aceptablepara él.

Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comuni-dad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelvenen el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo a rma Gustavo Radbruch,“el derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los dere-chos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el ladode los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor susdeberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da así mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impul-so y el interés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la mismanorma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus dere-chos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad” [RADBRUCH, Gustavo. Filo-sofía del derecho. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].

Con tales a rmaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones de la Po -licía Nacional del Perú, sus miembros puedan efectuar prácticas homosexuales; tampo-co, por cierto, heterosexuales [cf. ordinal “g” del fundamento jurídico 85 de la STC Exp.Nº 0023-2003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfe-ra de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una per-sona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de susmiembros.

Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido san-cionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual.

Exceso de poder administrativo y potestad sancionatoria de la administración

25. Por último, la invalidez del acto administrativo sancionador también se deriva de su ma-ni esta incoherencia lógica. Efectivamente, en un primer momento, allí se a rma que lasrelaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plena-mente por el recurrente, pues pese a la plastía realizada a aquella en sus órganos geni-tales, este pudo “percatarse y tener conocimiento” de ello, “en su condición de auxiliar deenfermería”.

No obstante, inmediatamente después, pretendiéndose corroborar la a rmación anterior,la emplazada a rma que dicho conocimiento de las anomalías físicas en sus órganos ge -nitales se acreditó “posteriormente con el reconocimiento médico legal”. Según este, “ac-tualmente no se puede de nir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en ór -ganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO (...)”.




167

Dicho en otros términos, lo que para un médico legista no es perceptible y, por tanto, nose puede de nir [el sexo inicial del paciente], sí pudo y debió conocerlo el recurrente “ensu condición de auxiliar de enfermería”. Se trata, evidentemente, de una a rmación quecontiene una contradictio in abyecto, que, por sí misma, no podía servir de base su cien -

te para sancionar administrativamente –si es que, acaso, tal argumento fuera relevante–al recurrente.

26. No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar al recu-rrente se haya sustentado, además, en la “sospecha” que debió tener tras la realizaciónde una plastía en los órganos genitales, pues al n y al cabo, en su condición de auxiliarde enfermería, podía distinguir en los órganos genitales de su pareja la realización de unaplastía. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es insu ciente y hace que la sanción impues-ta al recurrente sea desproporcionada. Y es que, como tal, la realización de una plastíano es evidencia de una alteración del sexo de una persona, pues la plastía también pue-de utilizarse con medios meramente estéticos.

Cabe ahora preguntarse si tal sanción afecta al contenido constitucionalmente protegidode un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera queel derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en sede administrativa.En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Colegiado, la dimensiónsustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisiónsancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de ordenprocesal, sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la sanción impuesta a una per-sona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de caraa las supuestas faltas que se hubieran podido cometer, como ha sucedido en el presentecaso.

En ese sentido, también se ha acreditado que la emplazada violó el derecho al debidoproceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.

§6. Finalidad del proceso de amparo y satisfacción de condiciones de la acción para laexpedición de una sentencia estimatoria

27. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 23506, el objeto de los procesos constituciona-les de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitu-cional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la lesión de un dere-cho fundamental, este sea objeto de una declaración de nulidad y, consiguientemente, serepongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando se realizó la violación delderecho fundamental.

Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una

sentencia de mérito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones de la acción,es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos resul-ten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del derecho desolicitar la tutela jurisdiccional del Estado.

28. En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda señalando que esta fue in-terpuesta extemporáneamente, en tanto que la Resolución Regional Nº 062-IV-RPNP-UP.AMDI, que dispone su pase de la situación de actividad a la de disponibilidad, se ex-pidió con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda se interpuso con fecha29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el artículo 37 de la LeyNº 23506.

Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el recurrente ha sos-tenido que la iniciación y desarrollo del proceso ante la jurisdicción castrense interrumpió




168

el plazo, por lo que una vez que culminó dicho proceso con una sentencia absolutoria, elplazo se debería computar a partir del día siguiente en que se denegó su solicitud de nu-lidad de la Resolución Directoral Nº 728-2000-DGPNP/DIPER, que lo pasó a la situaciónde retiro, esto es, a partir del día siguiente en que se le noti có la Resolución Ministerial Nº

1701-2003-IN/PNP. Tal hecho –indica– nalmente ocurrió el 14 de octubre de 2003, entretanto la demanda se interpuso el 29 de diciembre del mismo año, es decir, dentro del pla-zo establecido en el artículo 37 de la Ley Nº 23506.

29. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente. En efecto, con-forme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta sentencia, el recu-rrente fue sancionado administrativamente –la última sanción con el pase a la situaciónde disponibilidad– por la supuesta comisión de faltas administrativas contra el decoro y elespíritu policial, contempladas en el no publicado Reglamento del Régimen Disciplinariode la PNP, mientras que el proceso penal militar se le siguió por los delitos contra el ho-nor, decoro y deberes militares y desobediencia .

Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados presunta-mente constituían la comisión de algunos delitos no sancionados administrativamente[v.gr. los delitos contra el honor y deberes militares], en el proceso militar –que culminócon la absolución del recurrente– se volvió a juzgarlo por la supuesta infracción de bienes jurídicos que ya habían sido objeto de pronunciamiento en sede administrativa [i.e. des-obediencia y decoro].

En el párrafo 10 del fundamento jurídico 17 de la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, este Tri-bunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultáneamente a bienes jurídicos admi-nistrativos y penales-militares, la eventual sanción administrativa “solo podrá darse unavez nalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la co -misión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), la autoridadadministrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial”.

En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de caducidad contempladoen el referido artículo 37 de la Ley Nº 23506, en el caso, debe computarse a partir del día si-guiente en que la emplazada noti có al recurrente la Resolución Ministerial Nº 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de octubre de 2003, por lo que, habiéndose interpuesto la deman-da el 29 de diciembre de 2003, este Tribunal debe estimarla.

Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le con erela Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don José Antonio ÁlvarezRojas, reconociéndole su tiempo de servicios como reales y efectivos.

Publíquese y notifíquese.

BARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA




169

EXP. Nº 4228-2005-PHC/TC-HUÁNUCOGUSTAVO ADOLFO LA TORRE GÁLVEZSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 días del mes de setiembre de 2006, la Sala Primera del TribunalConstitucional, integrada por los señores magistrados García Toma, Gonzales Ojeda y Alva Orlandini, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gustavo Adolfo La Torre Gálvez contrala resolución de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas 70,su fecha 9 de mayo de 2005, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 28 de marzo de 2005, don Gino Huerto Bravo interpone demanda de hábeas corpus

a favor de don Gustavo Adolfo La Torre Gálvez, contra la Segunda Sala Penal de la Corte Su-perior de Justicia de Huánuco, por considerar que se han vulnerado sus derechos a la libertadpersonal y al debido proceso, concretamente el principio ne bis in idem y la motivación de lasresoluciones judiciales. Cuestiona la resolución de fecha 9 de febrero de 2005, emitida por laSala emplazada, mediante la cual se declaró Nulo lo actuado a partir de fojas 1384, en el pro-ceso penal que se le sigue por delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de ho-micidio cali cado, incluido el dictamen scal de archivamiento, disponiendo que el juez de lacausa proceda con arreglo a ley. Solicita se declare nula la resolución impugnada, y que el juezconstitucional restituya los derechos vulnerados.

Realizada la investigación sumaria, el promotor del hábeas corpus se rati ca en los términosde la demanda. Por su parte, los vocales emplazados rinden, uniformemente, sus declaracio-nes explicativas, negando los cargos que se les atribuyen.

El Quinto Juzgado Penal de Huánuco, de fecha 11 de abril de 2005, declara improcedente lademanda, por considerar que el demandante goza de un bene cio al tener la comparecenciarestringida, teniendo en cuenta que viene siendo procesado por delito agravado; asimismo,precisa que no se evidencia que se haya vulnerado el principio ne bis in idem , dado que no hasido juzgado dos veces por el mismo delito.

La recurrida con rma la apelada argumentando que el recurrente ha interpuesto recursos denulidad y queja excepcional, por lo que no puede alegar indefensión.

FUNDAMENTOS

1. Respecto de la alegada vulneración a la debida motivación de las resoluciones, el referido

derecho, reconocido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, tal como lo ha señala-do este Tribunal [Exp. Nº 1230-2002-HC/TC], no garantiza una determinada extensión dela motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamen-tación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí mismo, exprese una su-

ciente justi cación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presen -ta el supuesto de motivación por remisión. En el presente caso, a fojas 1420 de las copiasdel proceso penal que acompañan al principal, obra la resolución judicial cuestionada, lacual fue expedida en virtud de un pedido de nulidad presentado por el recurrente, que seencontraba fundamentado en que la parte civil no había probado entroncamiento familiarcon los agraviados, lo que tendría como resultado la declaración de nulidad de todo lo ac-tuado hasta el estadio procesal de noti cación a la parte civil. Según se advierte, la refe -rida resolución ha sido motivada jurídicamente, expresándose en la misma los fundamen-tos de hecho y de derecho que sustentan la referida resolución, por lo que no se con gu -ra vulneración a la debida motivación de las resoluciones.




170

2. Respecto de la alegada vulneración al principio ne bis in idem , dicho principio, informadordel ius puniendi estatal, declara, respecto de su dimensión sustantiva, la imposibilidad deque recaigan dos sanciones cuando concurra la triple identidad de sujeto, hecho y funda-mento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En el pre-

sente caso, se advierte que la alegada vulneración está referida a la dimensión procesaldel ne bis in idem . Como lo ha señalado este Tribunal [Exp. Nº 4587-2004-AA/TC, Santia-go Martín Rivas] las condiciones para que se con gure una vulneración del ne bis in idem procesal son las siguientes:

a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto;

b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial rme;

c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídi-co que motivó la primera resolución de absolución o condena.

3. Tal como lo a rmó este Tribunal en la citada sentencia, dado que la exigencia primaria ybásica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamen-te persiga criminalmente a una persona por más de una vez, tal arbitrariedad no se gene-ra en aquellos casos en que la instauración y realización de un proceso penal se efectúaa consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso. En el mismo senti-do, la nulidad de actuados al interior de un proceso penal no puede con gurar una afec -tación al ne bis in idem . Por lo tanto, la declaración de nulidad del auto de archivamientorealizado por el colegiado emplazado no constituye una vulneración del principione bis inidem, por lo que la demanda debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le con ere la Consti-tución Política del Perú

HA RESUELTODeclarar INFUNDADAla demanda.

SS.GARCÍA TOMAGONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI




171

EXP. Nº 10275-2006-PHC/TC-LIMARICARDO ENRIQUE VARGAS CAYOSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de enero de 2007, la Sala Primera del Tribunal Consti -tucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ra-mírez, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo Enrique Vargas Cayo contra laresolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel dela Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 764, su fecha 14 de setiembre de 2006, que de-clara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de mayo de 2006, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra losintegrantes de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, vocalesBarrios Alvarado, Figueroa Navarro y Rodríguez Alarcón, y contra el scal de la Tercera Fisca-lía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, don Martín Retamozo Ro-ca, solicitando se declare la nulidad de la acusación scal, del auto de enjuiciamiento y se dis -ponga el archivo del proceso respecto a su persona. Alega que ante la sala emplazada se leinstruye por el delito de colusión ilegal, no obstante haber sido condenado con sentencia eje-cutoriada a pena efectiva por los mismos hechos, en noviembre del año 1999, y resulta que el

scal demandado ha formulado acusación penal en su contra solicitando se le imponga penaefectiva, pese a que de sus propias conclusiones se evidencia que tuvo conocimiento de quepor los mismos hechos fue juzgado y sentenciado. Agrega que los demandados no han con-siderado la declaración de su coprocesado, la que acreditaría que se trata del mismo hecho,sujetos y fundamento, lo que afecta sus derechos a la libertad personal y debido proceso y alprincipione bis in idem .Realizada la investigación sumaria, el recurrente, tras rati car el contenido de su demanda, re -

ere que con fecha 24 de noviembre de 1999 fue condenado por la Primera Sala Penal Supe -rior Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros a cinco años de pena privativa de la liber-tad, por los delitos de falsi cación y uso de documentos públicos, falsedad ideológica, negocia-ción incompatible con el ejercicio del cargo y malversación de fondos, siendo que ante la salaemplazada se le procesa por el delito de colusión ilegal. Por otro lado, los vocales emplazadosmani estan que los hechos por los que se juzga al demandante son absolutamente distintos alos que fueron materia de juzgamiento y posterior sentencia en el anterior proceso, siendo quelas empresas bene ciadas de manera irregular, así como los propietarios bene ciados con laadjudicación directa, no son los involucrados en aquel. Por otra parte, el scal superior deman -dado señala que el presente proceso es una articulación más que plantea el accionante con elobjeto de entorpecer el otro que se le sigue, puesto que los hechos son distintos entre ambas.El Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de julio de 2006, declara improceden-te la demanda, por considerar que no concurre la triple identidad común en ambos procesos.

La recurrida con rma la apelada, principalmente, por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad del proceso penal Nº 008-2002, quese le instruye al demandante y otros ante la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima, por la presunta comisión del delito de colusión ilegal, disponién-dose su archivamiento de nitivo respecto al demandante.




172

Con tal propósito, se alega vulneración del principione bis in idem , pues el recurrente ha-bría sido procesado y condenado por los mismos hechos y con idéntico fundamento en elproceso Nº 7343-98, que se le siguió ante la Primera Sala Penal Superior Especializadaen Delitos Tributarios y Aduaneros.

Análisis del caso materia de controversia constitucional

2. En relación con este derecho, el Tribunal ha declarado que si bien el principio ne bis inidem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fun-damental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 delartículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que formaparte de un derecho expreso (sentencia recaída en el caso Santiago Martin Rivas, Expe-diente Nº 4587-2004-HC/TC, f. j. 46).

3. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TCque dicho principio se encuentra implícito en el derecho al debido proceso, reconocido porel inciso 2) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, y tiene una doble dimen-sión. En tal sentido, sostuvo que en su vertiente material garantiza el derecho a no sersancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico, pues guarda co-nexión con los principios de legalidad y proporcionalidad; en su dimensión procesal, ga-rantiza el no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, es decir,que se inicien dos o más procesos con el mismo objeto, siempre y cuando exista iden-tidad de sujeto, hecho y fundamento , puesto que tal proceder constituiría un exceso delpoder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho.

4. Es en tal sentido que el principio en comentario, desde la vertiente procesal, presuponela interdicción de un doble proceso penal a un mismo imputado, por la misma conductay con igual fundamento, y lo protege del riesgo de la imposición de una doble condena,lo cual se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución quetiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi contra una determinada conducta delictivadebe tener una sola oportunidad de persecución. Es menester puntualizar, entonces, queel ne bis in idem procesal supone básicamente dos persecuciones, y tiene que ver con loslímites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de las partes –el Estado– vaa tener atribuciones asimétricas frente al procesado.

Esto no limita la obligación del Estado de perseguir el presunto delito, sino que lo ordenabajo parámetros constitucionales con la nalidad de garantizar la seguridad jurídica y lalibertad.

5. En el presente caso, se aprecia de las instrumentales que corren en autos que medianteresolución de fecha 24 de noviembre de 1999 (fojas 462), la Sala Penal Superior Espe-

cializada en Delitos Tributarios y Aduaneros condenó al accionante a cinco años de penaprivativa de la libertad, por la comisión de los delitos de falsi cación y uso de documentospúblicos y falsedad ideológica, negociación incompatible con el ejercicio del cargo y mal-versación de fondos (Expediente Nº 7343-98), instrucción en la que se le encuentra res-ponsable de haber regularizado documentos a n de simular procedimientos de adjudica -ción bene ciando de manera ilegal a determinadas empresas; mientras que en el procesoque en la actualidad se le sigue y cuya nulidad pretende, se le instruye por el delito de co-lusión ilegal –tipo penal que tiene una descripción diferente de la conducta delictiva de lasque fueron materia del proceso antes citado–, se le atribuye haber bene ciado de manerailegal con el otorgamiento de la buena pro en procesos de adjudicación directa de obra,a diferentes empresas de las que estuvieron incursas en la anterior instrucción. Como seseñaló en los fundamentos precedentes, es preciso, para que se con gure infracción delne bis in idem , que exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo cual, evidentemen-te, no concurre en el caso que ahora se analiza, pues si bien los hechos ahora imputados






174

EXP. Nº 3954-2006-PA/TC-LIMAJOSÉ ANTONIO NICANOR SILVA VALLEJOSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional en se-sión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García To -ma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Antonio Nicanor Silva Vallejo con-tra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 288,su fecha 4 de noviembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 28 de octubre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Tribu-nal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, a n de que se deje sin efecto la ResoluciónNº 351-2003-DEP/CEP/CAL, del 26 de junio de 2003, emitida por el Consejo de Ética Profesio-nal del Colegio de Abogados de Lima, mediante la que se le impone la sanción de expulsión;y la Resolución de fecha 16 de julio de 2004, emitida por el emplazado, que modi ca la san-ción por la de suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. En consecuencia, solici-ta se ordene su inmediata reincorporación como miembro activo de la orden, se deje sin efec-to gremial alguno la medida disciplinaria de suspensión por un año en el ejercicio de la profe-sión, y se deje sin efecto gremial ni legal alguno lo dispuesto por el Tribunal de Honor del Co-legio de Abogados de Lima, en relación con lo establecido por el artículo 57 del Estatuto de laOrden, que dispone que todas las sanciones serán anotadas en el Registro Especial y en el le-gajo de la matrícula del colegiado, y publicadas en el Boletín de la Orden, en el diario o cialElPeruano y además se pondrá en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superio-res. Finalmente solicita que el Tribunal de Honor publique el correspondiente desagravio en eldiario o cialEl Peruano y en los diferentes medios de comunicación social. Acusa la vulnera-ción de sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, al honor y al trabajo.

Mani esta que la resolución emitida por el emplazado resulta inconstitucional, toda vez que hausurpado funciones que no le corresponden, pues en su calidad de Magistrado Supremo, es elConsejo Nacional de la Magistratura quien tiene única y exclusiva competencia para imponer-le una sanción. Asimismo, alega que la sanción impuesta por el demandado vulnera el princi-pio non bis in ídem, toda vez que ya ha sido sancionado aunque irregularmente por el Conse- jo Nacional de la Magistratura por los mismos hechos.

El Colegio de Abogados de Lima (CAL) propone la excepción de falta de legitimidad para obrarde los demandados y contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extre-mos. Mani esta que el demandante, además de ostentar la magistratura es abogado y al que -brantar los principios del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, correspon-día que se le aplique una sanción en observancia de dicha normativa y los Estatutos de la Or-den, careciendo de sustento técnico y legal lo alegado, toda vez que las sanciones disciplina-rias aplicables por parte del Poder Judicial o el Consejo Nacional de la Magistratura son de ca-rácter jurisdiccional, cuyas funciones son distintas a las de los órganos deontológicos que po-seen funciones administrativas, de modo que no se ha vulnerado derecho alguno.

El Decimosegundo Juzgado Civil de Lima, con fecha 7 de abril de 2005, desestimó la excep-ción propuesta y declaró infundada la demanda por considerar que es factible que la conduc-ta asumida por el actor en el proceso que conocía como Vocal de la máxima instancia judicial,pueda ser conocida por el Colegio de Abogados debido a que no inter ere con la labor y el con -

trol del Consejo Nacional de la Magistratura, ya que ambas instituciones tienen diferentes ám-bitos de control y sanciones diferenciadas.




175

La recurrida con rmó la apelada por estimar que la conducta del actor, sancionada por el Con -sejo Nacional de la Magistratura y el Colegio de Abogados de Lima, afectó bienes jurídicos dis-tintos, por lo que no existe vulneración de derecho constitucional alguno.

FUNDAMENTOSPetitorio de la demanda

1. Mediante la demanda de autos, el recurrente, invocando la vulneración del principio nonbis in ídem, y de sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva, al debi-do proceso, al honor y la buena reputación, y al trabajo, persigue que este Tribunal:

2. Deje sin efecto la Resolución Nº 351-2003-DEP/CEP/CAL, de fecha 26 de junio de 2003,emitida por el Consejo de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima, mediantela que se le impone la sanción de expulsión.

3. Deje sin efecto la Resolución de fecha 16 de julio de 2004, emitida por el Tribunal de Ho-nor del Colegio de Abogados de Lima, que revocando la sanción de expulsión, le impone

la de suspensión por un año para el ejercicio de la profesión.4 . Ordene su inmediata reincorporación como miembro activo del Colegio de Abogados de

Lima.

5. Deje sin efecto gremial alguno la medida disciplinaria de suspensión por un año en el ejer-cicio de la profesión.

6. Deje sin efecto gremial ni legal alguno lo dispuesto por el Tribunal de Honor del Colegiode Abogados de Lima para que se aplique el artículo 57 del Estatuto de la Orden, respec-to de la anotación de la sanción en el Registro Especial y en el Legajo de la matrícula delcolegiado, su publicación en el Boletín de la Orden y en el diario o cialEl Peruano, y supuesta en conocimiento de los Colegios Profesionales y Cortes Superiores.

7. Ordene al Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima publique el correspondien-te desagravio en el diario o cialEl Peruano y en los diferentes medios de comunicaciónsocial, lo que igualmente deberá ser puesto en conocimiento de los Colegios Profesiona-les y Cortes Superiores.

Consideraciones previas

8. En el caso de autos, según se aprecia de la Resolución del Tribunal de Honor del Colegiode Abogados de Lima que corre a fojas 18 de autos, la medida disciplinaria de suspen-sión por un año en el ejercicio de la profesión fue impuesta al actor con fecha 16 de juliode 2004. Consecuentemente, a la fecha de vista ante este Tribunal, procedería aplicar elinciso 5) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, puesto que aun cuando pudie-ra determinarse la violación de los derechos constitucionales invocados, esta ha deveni-do en irreparable.

9. Sin embargo, atendiendo a las particularidades del caso de autos y lo expuesto por el pro-pio recurrente a fojas 29 del cuadernillo formado ante este Colegiado –en tanto solicitaque, en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, se emita sentenciaque declare fundada la demanda a n de que el emplazado no vuelva a incurrir en la mis -ma infracción–, el Tribunal Constitucional estima pertinente emitir un pronunciamiento defondo respecto de la pretensión de autos.

Los colegios profesionales: con guración constitucional, naturaleza jurídica, autono -mía y nes

10. Lo que se cuestiona en el presente caso es un procedimiento sancionador llevado a caboal interior de una institución autónoma con personalidad de derecho público, conforme a




176

la de nición que de los colegios profesionales establece el numeral 20 de la Norma Su -prema. En nuestro ordenamiento la constitucionalización de los colegios profesionales hasido una de las alternativas por la que optó el constituyente de la Carta Magna de 1993 alde nir su naturaleza jurídica, así como cuando les reconoce autonomía.

11. Desde que nuestra Constitución otorga una cobertura constitucional a estas entidades, sunaturaleza jurídica adquiere una peculiaridad que la diferencia de otras instituciones quepueden tener cierta a nidad, tales como las asociaciones y fundaciones, por ejemplo. Enefecto, a partir de la de nición establecida en el artículo 20, su creación está sujeta a ladecisión del legislador a través de una ley. Así lo ha establecido también este Colegiadoal señalar que “las personas de derecho público nacen por mandato expreso de la ley yno por voluntad de las partes (...) mediante ley formal, crea personas jurídicas de derechointerno”.

12. Además de de nir su naturaleza jurídica, la Constitución también les reconoce autono-mía; quiere ello decir que los colegios profesionales poseen un ámbito propio de actua-ción y decisión. En ese sentido, la incidencia constitucional de la autonomía que nuestraLey Suprema reconoce a los colegios profesionales se mani esta en su capacidad paraactuar en los ámbitos de su autonomía administrativa –para establecer su organizacióninterna–; de su autonomía económica –lo cual les permite determinar sus ingresos pro-pios así como su destino–; y de su autonomía normativa –que se materializa en su ca-pacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, evidentemente, dentro del marcoconstitucional y legal establecido–. No obstante, dicha autonomía no puede devenir enautarquía, de ahí que sea importante resaltar que la legitimidad de los colegios profesio-nales será posible en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecidopor nuestro ordenamiento constitucional.

13. No debe perderse de vista, pues, que la justi cación última de la constitucionalización delos colegios profesionales radica en “incorporar una garantía, frente a la sociedad, de quelos profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extre-mo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que re-caban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales (...) quelos ciudadanos confían a los profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedadel aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no actúe deacuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus pa-trones éticos, como correcto o adecuado”.

14. Los colegios profesionales, en tanto instituciones con personalidad de derecho público,cuentan con autonomía para efectos de establecer su regulación y organización. En esesentido, este Tribunal estima que se trata de entidades creadas para tutelar intereses pú-blicos, cuyos nes guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los

intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede a rmarse entonces que su -nalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros.

15. Así, en su rol de ente scalizador, tiene la función de establecer, desde un punto de vis -ta deontológico o ético, los parámetros del ejercicio profesional de sus agremiados, conla posibilidad de instaurar los procesos disciplinarios correspondientes a quienes incurranen inconducta profesional o cometan actos contrarios a la ética profesional y a los princi-pios y nes que como institución persigue, contando con la atribución de imponer las san-ciones a quienes resulten responsables. Por otro lado, cuenta con un rol de ente de es-pecialización, destinado a fomentar el desarrollo educativo y cientí co de la carrera pro-fesional. En buena cuenta, la existencia de los colegios profesionales facilita al Estado lasupervisión de la práctica profesional como consecuencia de la culminación de la educa-ción universitaria, constituyéndose en entes autónomos y vigilantes del desarrollo de laprofesión.




177

16. En el caso de los gremios de abogados, y en particular del Colegio de Abogados de Lima –institución de derecho público interno, autónomo e independiente que agremia a los abo-gados en el ejercicio profesional– sus principios y nes se encuentran orientados a la pro -moción y defensa de la justicia y el derecho como supremos valores; defender y difundir

los derechos humanos; promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, e ciencia,solidaridad y responsabilidad social; proteger y defender la dignidad del abogado; defenderlas causas justas de la nación peruana, así como los principios democráticos y humanis-tas; y, desarrollar una educación jurídica permanente en todos los niveles de la sociedad.

17. Asimismo, cuenta –entre otras– con las atribuciones de investigar los actos contrarios ala ética profesional e imponer las sanciones a los responsables, defender a los abogadoscuando se afecte su ejercicio profesional, perseguir el ejercicio ilegal de la abogacía y ce-lebrar convenios para el cumplimiento de sus nes institucionales.

18. En síntesis, para el Tribunal Constitucional queda claro que, si bien la actividad de los co-legios profesionales persigue la promoción de los legítimos intereses de los profesionalestitulados que las componen, también busca, esencialmente, controlar la formación y acti-vidad de aquellos para que la práctica de la profesión colegiada responda a los paráme-tros deontológicos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirven.

Debido proceso, instituciones de derecho público y non bis in ídem

19. Respecto al derecho a un debido proceso, existe abundante jurisprudencia sobre el par-ticular. Así, el Tribunal Constitucional ha establecido que el ámbito protegido por el dere-cho al debido proceso garantiza que una persona sometida a un procedimiento (judicial,administrativo o de cualquier otra índole), conforme a determinadas reglas previamen-te determinadas, no sufra la alteración irrazonablemente de estas, es decir, de las reglascon las cuales aquel se inició.

20. Se ha establecido, además, que el derecho al debido proceso, dentro del cual se halla el deno ser juzgado dos o más veces por un mismo hecho, también se titulariza en el seno de unprocedimiento disciplinario realizado ante una persona jurídica de derecho privado. Y es que,parafraseando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien el derecho al debi-do proceso se encuentra en el Título relativo a la función jurisdiccional, “(...) su aplicación nose limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que de-ben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defen-derse adecuadamente ante cualquier tipo de acto (...) que pueda afectar sus derechos”.

21 En tal sentido, si el debido proceso, y los derechos que lo conforman resultan aplicablesal interior de cualquier persona jurídica de derecho privado dentro de la cual se han reco-nocido atribuciones de proceso y correlativa sanción a sus integrantes, no hay razón para

no invocar dichas categorías dentro de las instituciones con personalidad de derecho pú-blico, como es el caso del Colegio de Abogados de Lima, a n de resguardar los derechosde sus agremiados, fortalecer sus sistemas de organización y, nalmente, lograr su pro -pósito esencial de controlar la actividad de sus agremiados para que la práctica respon-da a los parámetros deontológicos y de calidad exigidos, así como a los principios y nesestatutarios que persiguen.

22. En cuanto al principio non bis in ídem, este Colegiado ha establecido que cuenta con una do-ble dimensión: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o másveces por la infracción de un mismo bien jurídico; mientras que en su vertiente procesal, ga-rantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho.

23. En efecto, la dimensión material de este principio “impide que una persona sea sanciona-da o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de




178

sujeto, hecho y fundamento”; mientras que en su dimensión procesal se ha establecidoque “tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigen-cia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitu-ción obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en la STC Exp. Nº0002-2001-AI/TC, fundamento 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un cono-cimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado antela eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil siese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, loque comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica.

24. De ahí que se considerase que el elemento consistente en la igualdad de fundamento esla clave que de ne el sentido del principio: “no cabe la doble sanción del mismo sujeto porun mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, estoes, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.

Análisis del caso concreto

25. Habiéndose establecido algunas cuestiones previas necesarias para dilucidar la contro-versia de autos, el Tribunal Constitucional estima pertinente emitir un pronunciamiento defondo respecto de la pretensión del recurrente.

La alegada usurpación de funciones del Tribunal de Honor del CAL

26. El recurrente alega que al imponérsele la medida disciplinaria de suspensión por un añoen el ejercicio de la profesión, el Tribunal de Honor del CAL ha usurpado funciones que lecompeten, única y exclusivamente, al Consejo Nacional de la Magistratura, dada su con-dición de magistrado supremo. En tal sentido, mani esta que:

a) Se transgrede el artículo 146.1 de la Constitución, conforme al cual el Estado garan-tiza su independencia, pues solo está sometido a la Constitución y la Ley.

b) Toda sanción impuesta por órgano que no sea competente viola no solo el mandatoconstitucional, sino el debido proceso, conforme al artículo 139.3 de la Norma Fun-damental que dispone que nadie puede ser desviado de la jurisdicción predetermina-da por la ley, ni sometido a procedimiento distinto a los previamente establecidos, ni juzgado por órganos de excepción ni comisiones especiales creadas al efecto.

c) La conducta funcional de un magistrado en uso de sus facultades jurisdiccionalessolo se encuentra sujeta a lo consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial y laConstitución, y no al Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima.

d) Tanto el Consejo de Ética como el Tribunal de Honor son absolutamente incompe-tentes para evaluar, juzgar y sancionar a los magistrados judiciales en el ejercicio desus funciones, pues de lo contrario se constituirían en juzgadores del comportamien-to funcional de un magistrado, usurpando las funciones inherentes al Consejo Nacio-nal de la Magistratura.

e) Por tanto, ha sido desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, ha sido so-metido a procedimiento distinto a los previamente establecidos, y ha sido juzgado ysancionado por órgano incompetente.

f) Y que el Estatuto, como el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú,solo se aplica a los abogados en ejercicio de la defensa, y no a los magistrados que

cumplen una función jurisdiccional.






180

sometido, en virtud del carácter de institución autónoma que persigue controlar la activi-dad, a todo nivel, de sus agremiados –artículo 50 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú– a n de que la práctica responda a los parámetros deontológicos, éti -cos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirve, y a los principios y valores conte-nidos en sus estatutos.

La invocada afectación del principio non bis in ídem

32 El recurrente mani esta que al imponérsele la sanción de suspensión en el ejercicio de laactividad profesional por un año, el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Limaha vulnerado el principio non bis in ídem, toda vez que ha sido sancionado dos veces porla misma conducta.

33. En principio, importa señalar que la sanción de destitución impuesta al recurrente por elConsejo Nacional de la Magistratura en aplicación del inciso 2) del artículo 31 de su LeyOrgánica, lo ha sido por infracción del inciso 4) del artículo 196 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial, esto es, por admitir o formular recomendaciones en procesos judiciales, enrazón de los hechos suscitados a raíz de una entrevista personal efectuada en el domici-lio del entonces Sr. Presidente de la República por un proceso judicial de liación segui-do en su contra por doña Lucrecia Orozco, cuando era parte integrante del colegiado quetenía bajo su competencia el trámite de dicha causa. Dicha sanción le fue impuesta porresponsabilidad funcional, que se anuda a su conducta en su calidad de magistrado, porhaber infringido los deberes de delidad y respeto de las formas establecidas por ley, deimparcialidad, y de probidad e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccionalconstitucionalmente prevista por el artículo 139.2 de la Norma Fundamental.

34. Por otra parte, la medida disciplinaria impuesta por el Tribunal de Honor, sustentada enlos artículos 50 y 77 de sus Estatutos, y en los artículos 1, 2, 3, 5 y 48 del Código de Éti-ca de los Colegios de Abogados del Perú, se dirige a sancionar al actor en su calidad deprofesional de derecho integrante del Colegio de Abogados de Lima, institución que en sucalidad de ente scalizador del ejercicio de la profesión de abogado, ha considerado quesu actuación –por la que ha sido destituido por el Consejo Nacional de la Magistratura–también ha afectado los nes que promueve como institución con personalidad de dere -cho público, esto es, los parámetros deontológicos y éticos exigidos por la sociedad a laque sirve, y a los principios y valores contenidos en sus estatutos.

35. En tal sentido, y dado que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la cla-ve que de ne el sentido del principio –esto es, no cabe la doble sanción del mismo suje -to por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto,vale decir, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido– tampococonsidera este Tribunal que se haya vulnerado el principio non bis in ídem, pues confor-me a lo expuesto en los fundamentos 27 y 28, supra , no existe identidad de fundamentoen cuanto a las sanciones aplicadas por parte del Consejo Nacional de la Magistratura yel Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, ya que, por un lado, los bienes ju-rídicos resguardados por cada uno de ellos resultan distintos, y por otro, ambas institucio-nes tienen diferentes ámbitos de control y sanciones diferenciadas.

Alegatos nales del actor: la alegada violación del principio de tipicidad

36. Aunque no fue parte del petitorio de la demanda, el actor expresa [13] que la sanciónimpuesta es arbitraria e inconstitucional por contravenir el principionullum crime , nulla poena sine previa lege penale , consagrado en el inciso 24), parágrafo d) del artículo 2 dela Constitución, que establece que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión




181

que al tiempo de cometerse no esté previamente cali cado en la ley, de manera expresae inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.

37. En tal sentido, mani esta que también se habría vulnerado el principio de tipicidad en vir -

tud del cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infraccio-nes previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi cación como ta -les, sin admitir interpretación extensiva o analógica, conforme al artículo 230.4 de la LeyNº 27444 de Procedimiento Administrativo General.

38. Alega que la sanción de suspensión por un año en el ejercicio profesional ha sido impues-ta invocando normas genéricas como los artículos 50 y 77 del Estatuto, sin que en lasmismas se encuentre prevista expresamente la infracción que se le imputa, siendo másgrave en el caso de los artículos 1, 2, 3, 5 y 48 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, que están previstos esencialmente para el ejercicio de la profesiónde abogado, y que no le resultan aplicables pues tuvo la calidad de magistrado.

Principio de legalidad y subprincipio de taxatividad en el Derecho Administrativosancionador

39. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechosfundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo delEstado Social y Democrático de Derecho. La Constitución lo consagra en su artículo 2, in-ciso 24, literal d), al establecer que “nadie será procesado ni condenado por acto u omi-sión que al tiempo de cometerse no esté previamente cali cado en la ley, de manera ex -presa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en laley”.

40. Sobre esta base el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exi-ge no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibi-

das estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analo-gía como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipi cación de lasprohibiciones. A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicanciasen la estructuración del Derecho Penal moderno, también se estableció “(...) que los prin-cipios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos delderecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino tam-bién en el del Derecho Administrativo sancionador (...)”.

41. Asimismo, dispuso que “(...) no debe identi carse el principio de legalidad con el princi-pio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de laConstitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y san-ciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa de nición de la conductaque la ley considera como falta (...)”. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituyeuna de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los lími-tes que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibicio-nes que de nen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas conun nivel de precisión su ciente que permita comprender sin di cultad lo que se está pros-cribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.

42. En principio debe reiterarse que carece de sustento alegar que el Código de Ética de losColegios de Abogados del Perú no es aplicable al actor porque está previsto para el ejer-cicio de la profesión de abogado, y no para quienes ostentan la calidad de magistrado,pues conforme a lo expuesto en el fundamento 23c), supra , el artículo 50 de dicho cuer-po normativo dispone que es de aplicación para todos los abogados sin distinción alguna,sea que el acto violatorio de las normas éticas se haya cometido en el ejercicio de la pro-fesión, en la actividad pública o privada o cual fuere el cargo que desempeñen, así este






183

EXP. Nº 04511-2007-PA/TC-LIMACARLOS FRANCISCO SOTO SARMIENTOSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 días del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Consti -tucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Francisco Soto Sarmiento con-tra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,de fojas 203, su fecha 17 de mayo de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 12 de diciembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Co-

mandante General del Ejército y el Ministro de Defensa, solicitando que se declaren inaplica-bles la Resolución Ministerial Nº 384-2005/DE/EP/DP/SDAPE/INF-5, del 22 de abril de 2005,que lo pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria y la Resolución Suprema Nº 407-2005, del 1 de agosto del mismo año, que declara infundado su recurso de apelación; y que,por consiguiente, se lo reincorpore a la situación de actividad, con el grado y demás derechosy obligaciones propios de su jerarquía y en el cargo de Comandante del Batallón de InfanteríaBlindada San Pablo Nº 41 de la 3ª Brigada Blindada, Región Militar Sur; que se le reconozca eltiempo que ha transcurrido desde su pase a la situación de retiro, para nes pensionarios y elpago de costos procesales. Mani esta que fue sancionado disciplinariamente con el relevo deComando del Batallón de Infantería Blindada San Pablo Nº 41, por supuestamente haber incu-rrido en faltas contra los deberes militares, irregularidades administrativas y disciplinarias; que,posteriormente, por los mismos hechos, se le impuso una segunda sanción, esto es, su pasea la situación de retiro por medida disciplinaria, vulnerándose el principio non bis in ídem; quetambién se lo procesó penalmente, con el propósito de que se le imponga una tercera sanciónpor los mismos hechos, conculcándose su derecho a la presunción de inocencia; que las reso-luciones cuestionadas no están debidamente motivadas; y que se han vulnerado sus derechosal debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo y a la pensión.

El Procurador Público Adjunto del Ministerio de Defensa a cargo de los asuntos judiciales re-lativos al Ejército del Perú y el Procurador Público del Ministerio de Defensa, separadamente,proponen la excepción de prescripción y contestan la demanda solicitando que se la declareinfundada o improcedente, expresando que el pase a retiro del recurrente se efectuó respetan-do su derecho al debido proceso y al amparo de la Constitución, así como de la legislación dela materia; y que no se puede invocar violación del derecho a la libertad de trabajo, puesto quelas instituciones castrenses, en cuanto al empleo, se rigen por sus propias leyes y reglamen-

tos, al amparo del artículo 168 de la Constitución.El Décimo Quinto Juzgado Especializado de Lima, con fecha 31 de agosto de 2006, declarainfundada la excepción propuesta e improcedente la demanda, por considerar que para dilu-cidar la controversia se requiere de la actuación de pruebas, lo que no es posible en el proce-so de amparo, porque carece de etapa probatoria, razón por la cual este proceso no es idó-neo en el presente caso.

La recurrida con rma la apelada, por estimar que existe una vía igualmente satisfactoria parala protección de los derechos constitucionales invocados.




184

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El recurrente solicita que se declaren inaplicables la Resolución Ministerial Nº 384-2005/DE/EP/DP/SDAPE/INF-5, del 22 de abril de 2005, que lo pasa a la situación de retiro pormedida disciplinaria, y la Resolución Suprema Nº 407-2005, del 1 de agosto del mismoaño, que declara infundado su recurso de apelación; y que, por consiguiente, se lo rein-corpore a la situación de actividad, con el grado y demás derechos y obligaciones propiosde su jerarquía y en el cargo de Comandante del Batallón de Infantería Blindada San Pa-blo Nº 41 de la 3ª Brigada Blindada, Región Militar Sur; que se le reconozca el tiempo queha transcurrido desde su pase a la situación de retiro, para nes pensionarios y el pagode costos procesales.

Análisis de la controversia

2. Se aprecia de las resoluciones cuestionadas que el recurrente fue pasado a la situaciónde retiro por la causal de medida disciplinaria, por haber incurrido en graves irregularida-des administrativas y disciplinarias, en el periodo que tuvo bajo su comando el Batallón deInfantería Blindada San Pablo Nº 41, consistentes en no disponer que se efectúe el pagoadecuado de propinas al personal de tropa al término de su permiso; no realizar la rever-sión de las propinas no pagadas del personal desertor; excederse en el otorgamiento depermisos al personal de tropa, otorgando en forma irregular y no reglamentaria permisosal personal del servicio militar; ejercer una irregular administración del personal de tro-pa de la Unidad a su mando, al disponer al Jefe de Sección Personal el otorgamiento deconcesiones excesivas al personal de tropa servicio militar voluntario que estudiaba en laUniversidad, permitiéndoseles que estos no hicieran servicio y que pernocten en el exte-rior: aprovechar de su cargo para realizar cobros excesivos en los artículos que se expen-dían en la cantina de tropa; no proporcionar en forma completa los conceptos de raciona-

miento al personal de tropa, proporcionando rancho de pésima calidad; disponer que elO cial de Guardia sea relevado a n de aplicarse castigo físico antirreglamentario y exce-derse en las atribuciones que le otorga el reglamento del Servicio del Interior RE 34-5, alaplicar al personal de o ciales sanciones antirreglamentarias.

3. El recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio non bis in ídem, debido a que, porlos mismos hechos, ha sido sancionado administrativamente con el relevo del Comandodel Batallón de Infantería Blindada San Pablo Nº 41 y con el pase a la situación de reti-ro, y que ha sido procesado penalmente. Al respecto, el recurrente no ha probado que ladecisión de relevarlo del mencionado Comando constituya, en este caso, estrictamenteuna sanción disciplinaria; por otro lado, tampoco vulnera el mencionado principio el quese siga un proceso penal al recurrente, puesto que este tiene por nalidad establecer laresponsabilidad penal, mientras que el procedimiento disciplinario tiene por objeto deter-minar la responsabilidad administrativa.

4. Por otro lado, el artículo 168 de la Constitución Política vigente establece:

“Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones,las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (subrayado agregado) .

Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesi -dades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley ”.

Las Fuerzas Armadas, en tanto entidad regida por el valor de la disciplina, requiere con-

tar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pú-blica y privada, que permita mantener incólume el prestigio institucional y personal.




185

Por consiguiente, no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados en lademanda.

En consecuencia, no se aprecia afectación de derecho constitucional alguno, puesto que

los demandados han actuado dentro del marco de la Constitución y respetando las dispo-siciones legales aplicables al caso de autos.


HA RESUELTO

Declarar INFUNDADAla demanda.


SS.

LANDA ARROYOBEAUMONT CALLIRGOSETO CRUZ




186

EXP. Nº 04225-2008-PHC/TC-APURÍMAC YNOCENCIO WILLER TAIPE HUAMANÍSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 días del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Consti -tucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y ÁlvarezMiranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ynocencio Willer Taipe Huamaní contrala resolución expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Apurí-mac, de fojas 156, su fecha 17 de julio de 2008, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de junio de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la diri-

ge contra el Juez del 2º Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Abancay, don Víctor Corrales Visa, con la nalidad de que se declare la nulidad de los autos deapertura de instrucción emitidos por el juez emplazado en los procesos Nºs 2006-549 y 314-2006 que se siguen contra el recurrente por delito de omisión a la asistencia familiar. Conside-ra que las referidas resoluciones vulneran su derecho de defensa, al debido proceso, la debi-da motivación de las resoluciones judiciales y la tutela jurisdiccional efectiva en conexidad conel derecho a la libertad individual.

El recurrente alega que no se valoró debidamente los medios probatorios ni se realizó una ex-haustiva investigación. Asimismo, señala que los autos de apertura de instrucción cuestiona-dos carecen de una debida motivación ya que no exponen las razones por las cuales se imputaal recurrente la comisión del delito referido y las conductas antijurídicas individuales, ni se es-peci có el tipo penal imputado. Asimismo, alega vulneración del principio ne bis in ídem, porcuanto los mismo hechos ya han sido materia de otro proceso y sentencia condenatoria (Exp.Nº 2005-440).

El Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 7 de marzo de 2007, declaró infunda-da la demanda de hábeas corpus por considerar que no se ha producido indefensión. Argu-menta, además que existe una motivación concreta y circunstanciada de los hechos y la co-nexidad de estos en relación con la conducta desarrollada por los imputados. Asimismo, seña-la que no existe violación al principio ne bis in ídem, ya que al recurrente se le sigue un proce-so por el delito de omisión de asistencia familiar (proceso 549-2006), en relación a los alimen-tos devengados de fecha 16 de noviembre de 2005; y otro proceso por la liquidación de los ali-mentos devengados de fecha 18 de mayo de 2005, por lo que no se con guraría la violaciónal ne bis in idem .

La recurrida con rmó la apelada por los mismos fundamentos.FUNDAMENTOS

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de los autos de apertura de ins-trucción expedidos en los procesos Nºs 2006-314 y 2006-540 que se siguen contra elrecurrente por el delito de omisión de asistencia familiar, los cuales fueron acumuladosmediante Resolución Nº 25, de fecha 23 de enero de 2007, en el proceso Nº 314-2006. Alega que los referidos autos de apertura de instrucción no se encuentran debidamen-te motivados. También que se vulnera el principio de ne bis in idem por cuanto tales he-chos fueron materia de anterior proceso penal.






188

el auto de apertura de instrucción del proceso penal Nº 440-2005 tuvo como origen el in-cumplimiento y la omisión alimentaria, producto de la sentencia emitida en el proceso dealimentos en el que se jó una pensión alimentaria, diferencia del auto de apertura de ins -trucción de los procesos Nºs 314-2006 y 549-2006, que nacen en virtud de la reinciden-

cia en la omisión alimentaria y de los nuevos montos devengados que obran en la liquida-ción de alimentos, de fecha 13 de setiembre de 2006.


HA RESUELTO

Declarar INFUNDADAla demanda de hábeas corpus.


SS.

MESÍA RAMÍREZBEAUMONT CALLIRGOS ÁLVAREZ MIRANDA




189

EXP. Nº 2725-2008-PHC/TC-LIMAROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROSSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del TribunalConstitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos yEto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Boris Chauca Temoche contrala resolución de la Primera Sala Penal para Procesados con Reos Libres de la Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 277, su fecha 14 de abril de 2008, que declara infundada la de-manda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus por de-recho propio y a favor de doña Rosa María de Guadalupe Zamudio Mayor, doña Miriam IvoneGonzález Grillo, don Herbert Helmund Fiedler Villalonga, doña Eliana Antonieta Pastor Pare-des, don Miguel Rojas Martínez, y don Artemio Rodríguez Rodríguez, contra la scal de la Sex-ta Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, doña Isa-bel Cristina Huamán García, el Fiscal Superior de la Cuarta Fiscalía Superior Especializada enDelitos de Corrupción de Funcionarios, don Pedro Miguel Ángulo Arana y contra don Daniel Ló-pez Gutiérrez, representante de la Compañía Minera Casapalca S.A.

Sostiene el recurrente que él y los favorecidos son trabajadores de la empresa Sociedad MineraCorona S.A., y han sido denunciados arbitrariamente por la Compañía Minera Casapalca S.A.,dando inició a una irregular investigación preliminar scal por la presunta comisión de los delitosasociación ilícita para delinquir, corrupción de funcionarios, fraude procesal y lavados de activos,hechos que anteriormente ya habían sido investigados por la Décimo Tercera Fiscalía ProvincialPenal de Lima, que emitió una resolución de no haber lugar ha formalizar denuncia penal, deci-sión scal que fue con rmada por la Quinta Fiscalía Penal Superior. Alega el demandante que,esta situación vulnera sus derechos constitucionales a obtener una resolución fundada en dere-cho, a la prohibición de una persecución penal múltiple (ne bis in idem ), a la libertad individual.

Solicita el actor que, se declare la nulidad de la resolución del 28 de setiembre de 2007, dicta-da por el Fiscal Superior demandado, por la que accedió al pedido de la minera Casapalca pa-ra que el caso sea conocido por la scalía anticorrupción, y así también, se deje sin efecto laresolución de fecha 21 de noviembre de 2007, dictado por la Fiscal Provincial Penal demanda-da, que dio inicio a la irregular investigación preliminar y todo acto derivada de esta.

Realizada la investigación sumaria, el Fiscal Superior emplazado rinde su declaración expli-cativa sosteniendo que no es verdad que emitió resolución favoreciendo a la minera Casapal-ca, a n que la denuncia contra los demandantes fuera vista por el sistema anticorrupción, sinoque decidió ello a n de evitar la indefensión de los denunciantes. Asimismo, la Fiscal Penal de-mandada declaró que abrió investigación policial contra los demandantes en cumplimiento dela resolución scal superior que le ordena abrir investigación, y de su Ley Orgánica. El deman-dante, por su parte, rati có los términos de su demanda. De otro lado, el demandado represen -tante de la compañía minera Casapalca sostuvo en su declaración que las personas que sonmateria de la segunda investigación scal, son distintas a las que fueron objeto de la denunciaque fue archivada por el Ministerio Público.

El Trigésimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de marzo de 2008, de-clara fundada la demanda estimando que al tomar conocimiento el órgano emplazado que ya

se había archivado una denuncia por los mismos hechos debió inmediatamente desestimar-se la denuncia posterior.




190

La recurrida revocó la apelada y declaró infundada la demanda por estimar que no existe doblepersecución penal contra los demandantes, por cuanto estos y las personas que fueron objetode la denuncia archivada por el Ministerio Público, no son las mismas.

FUNDAMENTOSPrecisión del petitorio de la demanda

1. El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nulidad de la resoluciónscal que dispone el inicio de una investigación preliminar contra él y los bene ciarios,

por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y otros, así como lanulidad de todos los actos que se deriven de esta decisión scal, porque la misma se fun -damenta en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Público, queno halló mérito para formular denuncia penal, y, consecuentemente, dispuso su archiva-miento de nitivo. Tal situación con guraría un atentado al principio constitucionalne bis inidem y una amenaza al derecho a la libertad personal de los afectados.

El control constitucional de los actos del Ministerio Público2. Considerando que el petitorio constitucional del recurrente está orientado a cuestionar el

procedimiento de investigación preliminar ordenado por la scalía emplazada, se proce-derá a analizar de manera liminar, algunos aspectos relacionados con la actividad scalprevia al inicio del proceso judicial penal.

3. La Constitución ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales,entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal, ya sea de o cio o a pedi -do de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es unafacultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvioque esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constitui-do y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, condesconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen delrespeto de los derechos fundamentales.

4. En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Esta-do constitucional y democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores deeste tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los dere-chos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitución, establezca el mar-co jurídico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados. Porsu parte, la tutela de los derechos fundamentales, hace que estos se erijan como autén-ticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido,se puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar ycontrolar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares.

5. En esta misma línea de limitación y control del poder público y privado, el artículo 200, in-ciso 1, de la Constitución establece que el proceso constitucional de hábeas corpus “(...)procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vul-nera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. De acuer-do con ello, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable con-trol constitucional de los actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia delhábeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnerael derecho a la libertad personal o los derechos conexos.

Principio de interdicción de la arbitrariedad

6. Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de in-terdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultaddiscrecional que la Constitución ha reconocido al Ministerio Público. De ahí que se haya


















198

Territorial de Lima de la PNP; asimismo, a fojas 177 obra la resolución de sobreseimien-to, expedida por el Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, de fecha 7 de ju-lio de 2008, estableciéndose en el tercer considerando que “(...) por otro lado, se señalaque por los mismos hechos al inculpado se le aperture un proceso administrativo discipli-

nario ante la Cuarta Sala del Tribunal Administrativo Disciplinario Territorial de Lima, don-de se llegó a emitir la Resolución Nº 161-2007-DIRGEN-EN-PNP/TRIADT-LIMA-4S, queresuelve aplicar la sanción de pase a situación de retiro al Mayor PNP Edgardo Castañe-da García, conforme se aprecia de fojas doscientos once a doscientos quince, por lo queen este caso se presenta el Principio del Non Bis In Ídem en su parte procesal y material;ante dicha situación cabe aplicar al presente caso, el pronunciamiento emitido por el Tri-bunal Constitucional (Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC)” y estando a lo opinado por el SeñorFiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos cuarenta y dos a doscientos cuaren-ta y cuatro corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo doscientos veintiuno del Códi-go de Procedimientos Penales, por lo que la Juez del Quinto Juzgado Especializado en loPenal de Lima; DECLARA: SOBRESEIDA la instrucción seguida contra EDGARDO CAS-TAÑEDA GARCÍA por el delito contra la Administración Pública (...)”.

Por lo tanto, en el presente caso, no ha habido vulneración del principio non bis in ídem, porcuanto el demandante en la vía penal no fue sancionado, por lo que se debe desestimar lademanda.


HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, porque no se ha acreditado la vulneración delprincipio non bis in ídem.


SS.BEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENURVIOLA HANI






200

o más sanciones o juzgamientos y existe identidad de sujeto, hecho y fundamento. [Exp.Nº 02050-2002-AA/TC y Exp. Nº 02868-2004-AA/TC].

3. Dentro de esta última identidad (de fundamento o de contenido de lo injusto), no pueden

equipararse las sanciones administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo san-cionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obe-decen a fundamentos jurídicos distintos. No podría equipararse el juzgamiento realizadoa nivel jurisdiccional con el procedimiento sancionador realizado a nivel administrativo, ymenos impedirse que la sede jurisdiccional penal se vea imposibilitada de pronunciarsedebido a lo resuelto en sede administrativa.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 00012-2006-PI/TC, el Derecho Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para li-mitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarsepara las violaciones más intolerables.

Precisamente esta consideración del Derecho Penal como última ratio lo distingue de otrosórdenes sancionatorios como por ejemplo el administrativo sancionador. Por su naturaleza,estructura y nes, ambos órdenes (administrativo y penal) no pueden ser equiparados.

Lo antes expuesto no excluye que sea indispensable que la sede penal se encuentrevinculada por el principio de proporcionalidad, de modo que al imponer la respectiva san-ción penal o sus penas accesorias se pueda considerar también, entre otros factores queconcurran, la sanción administrativa ya impuesta.

4. Asimismo conviene agregar que en la sentencia del Expediente Nº 02292-2006- PHC/TCel Tribunal Constitucional sostuvo que “las sanciones penales y disciplinarias correspon-den a nalidades distintas”, por lo que al no presentarse identidad de fundamento no seconsidera afectado el principio ne bis in idem. (fundamento 3).

5. En el presente caso, más allá de que resulta evidente que el recurrente ha iniciado el pre-sente proceso con el propósito de que la sede constitucional revise la actuación probato-ria que llevó a la jurisdicción penal militar policial al imponer una sanción penal, no se evi-dencia la afectación del principio ne bis in ídem en la medida que si bien pudiera existiridenti cación de persona e identidad de hechos (fojas 3 y ss.), no existe identidad de fun -damento o contenido de lo injusto (pues no existen dos sanciones administrativas, ni dossanciones penales, sino una sanción administrativa y una sanción penal), de modo tal quedebe desestimarse la demanda.


HA RESUELTODeclarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.

Publíquese y notifíquese

SS.MESÍA RAMÍREZBEAUMONT CALLIRGOSVERGARA GOTELLICALLE HAYENETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDAURVIOLA HANI






202

militar, en base al citado Informe de Inspectoría, por lo que el Juez del Tercer Juzgado Penalde Huamanga abre proceso penal en su contra por el delito de peculado, sin especi car en laresolución correspondiente el subtipo penal del acotado delito, contraviniendo el artículo 77 delCódigo de Procedimientos Penales, promoviendo un nuevo proceso penal idéntico al que fue

investigado en el fuero castrense.Realizada la investigación sumaria, el recurrente se rati ca en los términos de la demanda. Asu turno, los magistrados emplazados sostienen que las resoluciones han sido expedidas den-tro de un proceso regular, por lo que no se puede discutir en un proceso constitucional asuntosresueltos dentro de un proceso penal, porque se estaría convirtiendo en otra instancia reviso-ra. Señalan que la pretensión referida a que a través del hábeas corpus se declare nulo todo loactuado, cuando ha tenido la ocasión de hacerlo dentro del proceso penal, atentaría contra losprincipios de autonomía e independencia de los magistrados de la justicia ordinaria y que loscargos en su contra son infundados.

El Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 3 de setiembre de 2009, declara fundada en par-te la demanda en el extremo referido a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional

efectiva, e improcedente en el extremo referido a la vulneración del ne bis in idem , por consi-derar, respecto al primer extremo, que revisadas la denuncia penal así como el auto de apertu-ra de instrucción, estas resoluciones no cumplen lo estipulado en el artículo 77 del Código deProcedimientos Penales; es decir, no reúnen los requisitos mínimos para garantizar una debidaimputación de cargos contra el recurrente, porque en su redacción se advierte solo una narra-ción de los hechos que no constituyen piezas de análisis jurídico. Sin embargo, no concurre elne bis in idem , dado que en el caso resuelto en la vía de justicia militar, el agraviado es el Ejér-cito peruano, y en el proceso ordinario lo es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vi-vienda y Construcción, por lo que no se cumplen los requisitos referidos a la triple identidad.

La Sala Superior competente revoca la apelada y, reformándola, la declara infundada en el ex-tremo relativo a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto alcuestionamiento del auto de apertura de instrucción, e improcedente en el extremo relativo ala violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto al mandato de deten-ción, por estimar que el auto de apertura de instrucción goza de los requisitos mínimos indis-pensables para sustentar su tipi cación penal en base a los hechos materia de juzgamiento,y que su motivación deber ser analizada teniendo en cuenta la gravedad y la complejidad deldelito imputado, agregando que se ha individualizado al presunto autor del delito imputado.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. El recurrente solicita que se anulen todos los actuados ante el Tercer Juzgado Penal deHuamanga y la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho por serobjeto de persecución múltiple, por los mismos hechos, ante el fuero militar y el fuero penalordinario, y que se levanten las medidas personales y patrimoniales que se han dictado.

2. En la presente demanda, se cuestiona el juzgamiento en el fuero común del recurrente. Alega el demandante que en la denuncia seguida en el fuero militar se declaró no habermérito para su juzgamiento; que sin embargo, es objeto de persecución múltiple por partede autoridades judiciales, por hechos similares a los que fueron investigados en el fueroprivativo, con lo que se está vulnerando el principione bis in idem procesal y material, asícomo sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que soli-cita el cese de dicha persecución.

Ne bis in idem

3. El ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cualimpide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o






204

resolución del 16 de junio de 2005 (f. 56), y por resolución del 29 de diciembre de 2004 sedispuso archivar de nitivamente el referido proceso (f. 61).

8. A fojas 68 obra el auto de apertura de instrucción del 20 de febrero de 2003, por el que

se le abre instrucción a don Luis Humberto Mejía Muñoz por el delito contra la Adminis-tración pública en la modalidad de peculado, dictándosele mandato de detención (Exp.2003-06-05-0501-JP-03).

9. Si bien este proceso penal trata de los mismos hechos respecto al delito de fraude quefue materia de un proceso en el fuero penal militar, el delito de fraude, conforme a lo se-ñalado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, no entraña infracción a unbien jurídico militar, toda vez que los hechos que sustentan dicha imputación compren-den a recursos del Estado peruano conforme se advierte a fojas 62 y también a terceraspersonas proveedoras (no militares) de diversos bienes para la construcción del asfalta-do en las calles de Huamanga y que, por tanto, no corresponden a la citada institucióncastrense, por lo que estos hechos se encontrarían tipi cados en el Código Penal comodelitos contra el Patrimonio y contra la Administración Pública. En tal sentido, al no con-

gurar delito de función los hechos que se imputan al recurrente, no resultó competenteel Fuero Militar para conocer el citado ilícito, porque este fuero no se encuentra facultadoconstitucionalmente para ejercer función jurisdiccional respecto al procesamiento de deli-tos comunes.

10. En cuanto a los delitos contra el honor, decoro y deberes militares, desobediencia y ne-gligencia, estos sí afectan el servicio militar y la disciplina de los institutos armados, y seencuentran tipi cados en el Código de Justicia Militar, siendo que el interés jurídicamenteprotegido por los ilícitos en el fuero privativo y penal ordinario es distinto.

11. En cuanto a la Denuncia Nº 935-2001, al no haber sido comprendida dentro del procesopenal que se cuestiona, carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto, y en cuantoal proceso de obligación de dar suma de dinero (Exp. Nº 563-2001), este fue orientado alcobro de obligaciones dinerarias, lo que es objeto absolutamente distinto al proceso pe-nal sub exámine, por lo que no se con gura la triple identidad del ne bis in idem .

12. En consecuencia, no se aprecia afectación del ne bis in idem , por lo que debe ser deses-timada la demanda.

Motivación del auto de apertura

13. Este Tribunal ha señalado, respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, que“(...) la obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamen-te con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen,

sino que comporta la ineludible exigencia [de] que la acusación ha de ser cierta, [esto es,]no implícita, sino precisa, clara y expresa; es decir, una descripción su cientemente de -tallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio enque se fundamentan” (Exp. Nº 8125-2005-HC/TC).

14. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales regula la estructura del auto de aper-tura de instrucción, señalando que “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Espe-cializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos apa-recen indicios su cientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un deli -to, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no haprescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivadoy contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en quese funda la imputación, la cali cación de modo especí co del delito o los delitos que seatribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o




205

real, la orden del procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que de-ben practicarse en la instrucción”.

15. Debe precisarse que el numeral cuestionado en la demanda corresponde al delito contra

la Aministración pública-peculado, previsto y sancionado por el artículo 367 segundaparte, del Código Penal.

16. En el caso de autos, tanto el auto de apertura de instrucción de fojas 432 como el autoampliatorio de instrucción (f. 443) se encuentran motivados; es así que en el auto de aper-tura se especi ca la segunda parte del artículo 367 del Código Penal que corresponde ala actuación del recurrente en la comisión del delito de peculado; además el primer consi-derando de la cuestionada y el segundo considerando contienen la descripción de la con-ducta ilícita que se le atribuye, por lo que para este Tribunal el recurrente no puede alegarel desconocimiento de los cargos que se le imputaron en su contra. Por lo tanto, respec-to a este extremo, es de aplicación el artículo 2, a contrario sensu, del C ódigo ProcesalConstitucional.


HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus respecto a la vulneración del principione bis in ídem y de los derechos a la motivación de resoluciones, al debido proceso y a la tu-tela jurisdiccional efectiva.


SS.BEAUMONT CALLIRGOS

ÁLVAREZ MIRANDAURVIOLA HANI





207

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL SOBRE PRINCIPIOS

DE LA POTESTAD SANCIONADORADE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EXP. Nº 2192-2004-AA /TC-TUMBESGONZALO ANTONIO COSTA GÓMEZ Y MARTHA ELIZABETH OJEDA DIOSESSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de octubre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Consti -tucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y GarcíaToma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Eli-zabeth Ojeda Dioses contra la resolución de la Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, de fojas 122, su fecha 7 de mayo de 2004, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 19 de diciembre de 2003, interponen acción de amparo contra el al-calde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, con el objeto de que se declare sin efecto laResolución de Alcaldía Nº 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, que les im-puso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo. A rman que la Comisión Permanentede Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad Provincial de Tumbes no cum-plió con realizar una investigación imparcial para determinar su responsabilidad en unas faltasadministrativas que se les imputa, y que, además, ignoró los resultados de las investigacionespoliciales referidas a los mismos hechos y en la cual se descarta su responsabilidad penal. Ma-

ni estan que con ello, se vulneraron sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, ala legítima defensa, a la libertad de trabajo y al debido proceso.

La Municipalidad demandada mani esta que mediante las Resoluciones de AlcaldíaNºs 1024-2003-MPT-ALC y 1025-2003-MPT-ALC, de fecha 24 de noviembre de 2003, se lesinstauró proceso administrativo disciplinario a los recurrentes y que, al ser noti cados con di-chas resoluciones, presentaron sus descargos, ejerciendo en consecuencia su derecho dedefensa. Agrega que la sanción fue interpuesta como resultado de dicho proceso, en el cualse recomendó sus destituciones en razón de la gravedad de las faltas cometidas y del da-ño patrimonial ocasionado a la entidad, siendo la Resolución de Alcaldía Nº 1085-2003-ALC-MPT la que acoge dicha recomendación y dispone, de nitivamente y en última instancia, laculminación de sus respectivos vínculos laborales.




208

El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Tumbes, con fecha 15 de marzo de 2004, de-claró fundada la demanda, por considerar que los hechos materia de sanción disciplinaria y laresponsabilidad de los actores no está debidamente probada, por lo que la duda favorece altrabajador, estimando también que la resolución cuestionada no toma en cuenta principios de

razonabilidad y proporcionalidad respecto a la falta cometida.La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, estimando que los he-chos debatidos no pueden ser resueltos en la vía constitucional de amparo, por carecer de eta-pa probatoria.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de demanda es que se deje sin efecto la Resolución de AlcaldíaNº 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, por medio de la cual se re-suelve destituir a los demandantes en el ejercicio de sus funciones de técnico de recep-ción de la O cina de Rentas y de Cajera, respectivamente. Los recurrentes mani estanque dicha resolución viola sus derechos constitucionales al debido proceso, a la libertad

de trabajo, a la dignidad y la igualdad ante la ley, de defensa, entre otros.2. Varias son las cuestiones que se detallan en el escrito de demanda y que este Tribunal

encuentra relevantes desde una perspectiva de los derechos que están en juego en elpresente caso, a saber: a) los efectos del principio de legalidad y, más precisamente, delprincipio de taxatividad en el procedimiento administrativo sancionador; b) los alcances yefectos del deber de motivar el acto administrativo, sobre todo cuando este contiene unadecisión que restringe o limita un derecho fundamental; c) las implicancias del principiode razonabilidad en la sanción impuesta, para determinar la justicia de la decisión.

Principio de legalidad y subprincipio de taxatividad en el Derecho Administrativo sancionador

3. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechosfundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo delEstado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), conel siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiem-po de cometerse no esté previamente cali cado en la ley, de manera expresa e inequí -voca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (subrayadonuestro).

4. Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC, ha establecido queel principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambiénque las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tan-to la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indetermina-das en la tipi cación de las prohibiciones.

A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructu-ración del derecho penal moderno, este Tribunal también ha establecido, en el ExpedienteNº 2050-2002-AA/TC, que: “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, en-tre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplicanen el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sanciona-dor (…)”. (Fundamento Jurídico Nº 8).

5. Este Colegiado también ha establecido que: “(...) no debe identi carse el principio de le-galidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión delas infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa de ni -

ción de la conducta que la ley considera como falta (...)” (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC-Fun-damento Jurídico Nº 9).




209

El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concre-ciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador pe-nal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que de nen sanciones, sean éstaspenales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión su ciente que per -

mita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin di cultad lo que se estáproscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.

6. En el presente caso, la resolución impugnada que establece la máxima sanción posibleen vía administrativa, es decir, la destitución de los recurrentes, tiene como respaldo le-gal el artículo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276, que establece que: “(...)son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas concese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento delas normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el de-sempeño de las funciones”.

7. Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución que estable-ce la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisiónque requieren, de parte de la administración municipal, el desarrollo de reglamentos nor-mativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debi-do al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la san-ción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulne-rar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución, confor-me a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes.

La garantía constitucional de la motivación del acto administrativo sancionador

8. La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo.No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Esta-do Democrático que se de ne en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo deEstado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional De-mocrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas,que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a n de despe - jar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Ad-ministración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de lainterpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado,de ser el caso.

9. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de desarrollar un criterio jurisprudencial sobre algunosde los alcances de la motivación de las decisiones en sede administrativa en el Expedien-te Nº 090-2004-AA/TC, al establecer que: “(…) la motivación debe otorgar seguridad ju-rídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que

decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solohacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar quédisposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad (…)”. (f. j. Nº 31).

10. En esta misma dirección y ya en el plano legal, el artículo 6, inciso 3 de la Ley Nº 27444,Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: “(...) no son admisibles comomotivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el casoconcreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insu cien -cia no resulten especí camente esclarecedoras para la motivación del acto”. De otro lado,el numeral 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la citada Ley establece que formaparte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener unadecisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en propor-ción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4)del artículo 3 de la citada ley.




210

11. En la precitada Sentencia Nº 090-2004-AA/TC, este Tribunal también ha expresado que:“(...) el deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuandoen las mismas se contienen sanciones”. En la medida que una sanción administrativa supo-ne la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impues-

ta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que este pue-da hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o res-pondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto admi-nistrativo sancionador. De otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivaciónpermite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino queestá sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes.

12. En el caso que nos ocupa, la resolución que impone la sanción de destitución de los re-currentes es sumamente ambigua, tanto respecto de los hechos que son materia de san-ción, como también de los especí cos dispositivos legales que se habrían infringido condichas conductas. Si bien la resolución impugnada hace mención al Manual de Organi-zación y Funciones así como a las “normas de tesorería” que habrían sido infringidas, sinembargo, en la resolución, la única infracción que se cita de dicho manual es un inciso g),que establece como función de uno de los recurrentes “Elaborar el registro de la cobranzadiaria de las rentas municipales y elevar los partes diarios al Jefe de la O cina”. No obs-tante, conforme se aprecia de la demanda, a fojas 17, así como de la contestación de lademanda, a fojas 27, que con rma la versión de los recurrentes, la operación de emisiónde un recibo de caja Nº 002528 fue anulada y, por tanto, no pudo aparecer en el reportedel día, debido a que nunca se efectivizó el pago por el concepto a que se refería.

13. Respecto del procedimiento administrativo instaurado por la Municipalidad de Tumbes alos recurrentes, a fojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mención a las disposiciones quese abrían infringido para merecer la sanción de destitución, invocándose únicamente losincisos a) y d) del Decreto Legislativo Nº 276 ya aludido, y amparándose en ello se imputaresponsabilidad a los recurrentes porque en los descargos correspondientes, no aparece“prueba que desvirtúe los cargos que se les imputan”.

Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sanción carente de moti-vación, tanto respecto de los hechos como también de las disposiciones legales que ha-brían sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la pruebaa quien precisamente soporta la imputación, pues eso signi caría que lo que se sancionano es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, noha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse eneste caso que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocen-cia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que tambiénrige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabi-lidad que resulta contraria a la Constitución.

14. Finalmente, respecto de las falencias de motivación del acto administrativo que disponela destitución de los recurrentes, debe mencionarse que esta garantía constitucional, sibien es cierto que no se encuentra abierta como posibilidad para recurrir al amparo cadavez que no se motive adecuadamente una decisión de la Administración, no lo es menosque, en el presente caso, la sola mención genérica a disposiciones que no contienen unadelimitación clara y precisa de la conducta denunciada como infracción, involucra la afec-tación de otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo y el derecho a un de-bido proceso administrativo.

El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo sancionador

15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y De-mocrático de Derecho, y está con gurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y




211

plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacerdistinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, comoestrategias para resolver con ictos de principios constitucionales y orientar al juzgadorhacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una

similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el mar-co de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio deproporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad pare-ce sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresa-do en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la apli-cación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de ne-cesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

16. El principio de proporcionalidad ha sido invocado en más de una ocasión por este Tribu-nal, ya sea para establecer la legitimidad de los nes de actuación del legislador en rela -ción con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad seimpugna (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC), ya sea para establecer la idoneidad y necesidad demedidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp.Nº 0008-2003-AI/TC), o también con ocasión de la restricción de derechos fundamenta-les en el marco del proceso penal (Exp. Nº 0376-2003-HC/TC). No obstante, este Cole-giado no ha tenido ocasión de desarrollar este principio aplicándolo al control de la potes-tad sancionadora de la Administración, ámbito donde precisamente surgió, como controlde las potestades discrecionales de la Administración.

17. En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de propor-cionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevi-tablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en cons-tante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indetermina-das como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otrascláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fun-damentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López Gon-zález[1], “En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvi-miento del Derecho Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado deDerecho a través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la garan-tía y protección de los derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado delpoder, a n de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricciónde las libertades”.

18. El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está estructurado por tres sub-principios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. “De lamáxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatosde optimización con relación a las posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la

necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos deoptimización con relación a las posibilidades fácticas”[2]. Esto supone que cuando el Tri-bunal se enfrenta a un caso donde existe con icto entre dos principios constitucionales,deberá realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitu-cionales en con icto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posi -bilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, enel plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en jue-go que la decisión adoptada.

[1] LÓPEZ GONZÁLEZ, José Ignacio.El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo.Universidad de Sevilla, 1998, p. 108.

[2] ALEXY, Robert.Teoría de los derechos fundamentales . Traducción de Ernesto Garzón Valdez, TerceraReimpresión, Madrid, CEC, 2002, pp. 112-113.




212

19. A partir de estas premisas, pese a que en el presente caso ha quedado ya constatada laviolación de los principios constitucionales de legalidad (taxatividad), debido proceso y lagarantía de la motivación de las resoluciones administrativas, así como el derecho de de-fensa; resulta pertinente establecer si la medida de destitución impuesta a los recurrentes

era la única que preveía el ordenamiento jurídico frente a los hechos investigados en elprocedimiento administrativo, en el supuesto de que estos hayan sido correctamente de-terminados mediante un debido procedimiento administrativo.

20. En el presente caso debe observarse, además, que el propio Decreto Legislativo Nº 276,en su artículo 27, establece que: “(...) los grados de sanción corresponde a la magnitud delas faltas, según su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso,no solo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor (...)”.Esto implica un claro mandato a la administración municipal para que, en el momento deestablecer una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánicode aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los he-chos en relación con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata solo de contem-plar los hechos en abstracto, sino “en cada caso” y tomando en cuenta “los antecedentesdel servidor”. Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos:

a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación,tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en suconjunto.

b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implicano solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en di-recta relación con sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará menos o mástolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley eneste caso.

c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena laley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido cono-cidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta esque la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los dere-chos de los implicados en el caso.

21. En autos no se aprecia que estos criterios hayan sido tomados en cuenta por la municipalidademplazada. Así a fojas 16, se observa que los demandantes desempeñaron una labor per-manente e ininterrumpida durante 20 y 27 años, respectivamente, sin haber tenido proble-mas de carácter disciplinario. De otro lado, no se ha tomado en cuenta la existencia de un pro-ceso penal en curso seguido por los mismos hechos, en el cual se emitió el atestado policialNº 55-03-RPNP-T/DTVAJ-DAMP, de fecha 26 de agosto de 2003, corriente a fojas 51,

que concluye en la falta de responsabilidad de los accionantes. En este sentido, resul-ta cuestionable que en un proceso administrativo que tenga como consecuencia la san-ción máxima de destitución, se omita la valoración de toda prueba o elemento que coad-yuve a la determinación certera de la responsabilidad de los procesados, cuando ésta re-presenta la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometiday la sanción a imponerse.

22. Por lo precedentemente expuesto, este Colegiado considera que en el presente caso tam-bién se ha violado el principio de proporcionalidad como atributo del Estado Social y De-mocrático de Derecho, reconocido explícitamente por el artículo 200 de la Constitución.





213

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la presente acción de amparo.

2. Ordenar a la demandada Municipalidad Provincial de Tumbes que cumpla con reponer alos recurrentes en su puesto de trabajo, dejando a salvo sus derechos que no pueden seratendidos en esta vía, para que lo hagan valer en la que corresponda de acuerdo a ley.

SS. ALVA ORLANDINIGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA






215

Argumentos del demandante

2. El demandante considera vulnerados sus derechos al debido procedimiento, a la tutela ju-risdiccional, a la libertad de trabajo, a la defensa y a la no discriminación.

3. Fluye de la Resolución Nº 004-2005- E.T.S-PNP-LU.P/D.SEG, que obra de fojas 3 a 4,que el demandante fue sancionado con la medida de separación de nitiva de la Escue -la de Formación Técnico-Policial por infringir el Régimen Disciplinario de la Policía Nacio-nal, al haber “(...) logrado su ingreso a la Escuela de Formación, presentando documen -tos y o información falsa y omitir la información requerida, al omitir en su declaración jura-da información relacionada con su paternidad”;hecho que constituye falta grave contem-plada en el numeral 16) del artículo 133 del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.

4. Alega el recurrente que “(...) la sanción impuesta resulta desproporcionada, toda vez queconcluyó satisfactoriamente sus estudios y se graduó con altas cali caciones, no ha -biendo sido sancionado ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanenciaacadémica”.

Se ha contravenido el principio de Legalidad, prosigue el demandante , “toda vez que nose ha cumplido con la estructura de la etapa de investigación, establecida por el artículo81 de la Ley Nº 28338, siendo que al no cumplirse con los requisitos de procedibilidad,irregularidad que vicia el proceso, deviniendo en nula la investigación administrativa y porende la resolución cuestionada”.

Argumentos de los integrantes del Consejo de Disciplina de la Escuela Policialdemandada

5. Los miembros integrantes del Consejo de Disciplina, al contestar la demanda, alegan que“(...) la sanción impuesta al demandante no resulta injusta, toda vez que pudo comprobar-

se que este en su condición de alumno presentó declaración jurada falsa omitiendo infor-mar sobre su paternidad, hecho que constituye falta grave contra la disciplina, pasible dela sanción administrativa de separación de nitiva, conforme a lo previsto en los artículos133.16, 135 y 139 del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, Ley Nº 28338” (Cfr. ff. 94-101; 116-119; 123-126)

6. Asimismo sostienen que “(...) durante el procedimiento sancionador el demandante acep-tó su responsabilidad, siendo que lo a rmado en el extremo que desconocía la prohibición-relativa al estado civil y a la paternidad- constituyen argumentos de defensa”.

7. En virtud de lo expuesto por la partes, el Tribunal estima pertinente evaluar la corres-pondencia entre los hechos materia del proceso administrativo disciplinario y la sanciónadministrativa impuesta a n de veri car si se vulneraron los derechos constitucionalesinvocados.

El debido proceso en sede administrativa

8. La Corte Interamericana, en doctrina que este Tribunal suscribe, ha señalado que

“(...) si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, suaplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de re-quisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las perso-nas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Esta-do que pueda afectar sus derechos” (párrafo 69). “(...) Cuando la Convención se re ereal derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “deter-minación de sus derechos”, esta expresión se re ere a cualquier autoridad pública, sea




216

administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechosy obligaciones de las personas” (párrafo 71). [La Corte ha insistido en estos postuladosen los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127) e Ivcher Brons-tein, del 6 de febrero de 2001 (párrafo 105)] (Cfr . 2050-2002-AA Caso Ramos Colque).

9. En uniforme y reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que

“(...) el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo en-cuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indis-cutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos deinterés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón algu-na para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional” (Cfr. STC Exp.Nº 4889-2004-AA).

10. De ello se in ere que el debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de de -rechos y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las ga-rantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administración.

Principios de la potestad sancionadora administrativa

11. Los principios que orientan la potestad sancionadora establecen facultades para determi-nar infracciones administrativas e imponer las sanciones correspondientes.

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida por los principios de legalidad,tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad, pre-sunción de licitud, entre otros.

Análisis de la controversia

12. En el presente caso, serán materia de análisis los hechos objeto del procedimiento admi-nistrativo sancionador y la medida disciplinaria impuesta al recurrente, especí camente:

a) Si se procesó y condenó al demandante por un acto que al momento de cometerseno se encontraba previsto como falta grave en el Régimen Disciplinario de la PolicíaNacional del Perú (principio de legalidad) ;

b) Si en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra el recurrente se ob-servaron las reglas establecidas en el artículo 81 de la Ley Nº 28338, Régimen Dis-ciplinario de la Policía Nacional del Perú(principio de legalidad procesal) , y

c) Si la sanción administrativa impuesta resulta desproporcionada (principio de

razonabilidad) .

Principio de legalidad y principio de legalidad procesal

14. El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la co-misión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbeque se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley. Comolo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. Nº 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la leysea anterior al hecho sancionado ( lex praevia), y que la ley describa un supuesto de he-cho estrictamente determinado ( lex certa).

Como se ha señalado, “dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de or-den material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de




217

las sanciones administrativas, re eja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predetermina-ción normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es de-cir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con su ciente

grado de certeza ( lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a laaneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa ala exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identi-

cado como ley o norma con rango de ley. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional es-pañol 61/1990).

15. Empero, no debe identi carse el principio de legalidad con el principio de legalidad proce-sal penal. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Cons-titución, se satisface cuando se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en laley. El segundo, en cambio, enunciado en el artículo 139.3, referido al aspecto puramenteprocesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamenteestablecidos, al prohibir que esta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, someti-da a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o por co-misiones especiales.

16. Por lo que se re ere a la falta contemplada en el inciso 16) del artículo 133 de la LeyNº 28338 –haber logrado su ingreso a la Escuela de Formación, presentando documen-tos o información falsa, o adulterando u omitiendo la información requerida – el gradode certeza exigible a la conducta prohibida está expresamente señalado en la ley, al preci-sar de manera clara e inequívoca cuáles son las conductas prohibidas, por lo que la sanciónno podría ser considerada inconstitucional, toda vez que observa el principio de legalidad.

Por otro lado, respecto al principio de legalidad procesal, el artículo 81 del dispositivo aco-tado establece los actos que se observarán durante la investigación, prevé el plan, las di-ligencias que pudieran actuarse y la formulación del Informe Administrativo Disciplinario.No obstante, señalar las diligencias probables de actuación no importa que el instructortenga la obligación de actuar durante la etapa de investigación todas y cada una de lasactuaciones previstas por la norma, sino que se actuarán las diligencias que resulten idó-neas, atendiendo a la naturaleza de los hechos investigados.

Siendo así, no puede considerarse transgresión al procedimiento debido el que el ins-tructor, dentro de su facultad discrecional, actúe determinadas diligencias y excluya dela investigación aquellas que, a su juicio, resultan ine caces para esclarecer los cargosimputados.

Principio de razonabilidad

17. Finalmente, con respecto a la alegada desproporción en la sanción de separación de ni -tiva, ya que el recurrente: “(...) concluyó satisfactoriamente sus estudios y se graduó conaltas cali caciones, no habiendo sido sancionado, ni cometido falta disciplinaria algunadurante su permanencia académica, es importante subrayar que tal medida, prevista enel inciso 16) del artículo 133 de la Ley Nº 28338 del Régimen Disciplinario de la PolicíaNacional, es la única sanción posible a imponerse, toda vez que en la parte inicial del ci-tado artículo se establece:

(...) Los cadetes y alumnos de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional delPerú serán sancionados con separación de nitiva por medida disciplinaria en casode cometer una o varias de las infracciones que se detallan a continuación (...)”.

18. De lo expuesto se in ere que no es facultad del Consejo de Disciplina que tiene a su car-go el procedimiento o de quien ejecute la sanción a imponerse graduar la razonabilidad




218

del castigo a imponerse. En este orden de ideas, mal podría obligarse a los emplazadosa adoptar una medida distinta a la impuesta.

Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional la sanción

cuestionada dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de lega-lidad , puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma.

19. En consecuencia, al no acreditarse la vulneración de los derechos fundamentales invoca-dos, la demanda debe ser desestimada, en aplicación del artículo 2 del Código ProcesalConstitucional.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le con ere laConstitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADAla demanda.




219

JURISPRUDENCIA DE LA CORTESUPREMA SOBRE “LAS RELACIONES

DE SUJECIÓN ESPECIAL”CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICAPLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIASACUERDO PLENARIO Nº 1-2007/ESV-22MOTIVO: DETERMINACIÓN DE PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALESBASE LEGAL: ARTÍCULO 22 TUO LOPJASUNTO: EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTESLima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-

Los vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Cor-te Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad conlo dispuesto en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIOI. ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Re-pública, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizarun Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a n de dar cumplimiento a lo dis-puesto en los artículos 22 y 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del PoderJudicial.

2. En el presente caso, al aceptarse íntegramente los fundamentos jurídicos de las Ejecuto-rias analizadas, se decidió invocar y dar cumplimiento al artículo 22 del Texto Único Orde-nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha norma, en su parte pertinente, estable-ce que debe ordenarse la publicación de las Ejecutorias que jan principios jurispruden -ciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.

3. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Su-premas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas el año pa-sado. A continuación, el Equipo de Trabajo designado, bajo la coordinación del señor SanMartín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir esecometido. Cada Sala de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvieronpresentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes.

4. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y envirtud de la votación efectuada, por unanimidad, se dispuso la publicación de las Ejecuto-

rias que se mencionan en la parte resolutiva del presente Acuerdo Plenario. Se designócomo ponente al señor San Martín Castro, quien expresa el parecer del Pleno.




220

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

5. El artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial autorizaa las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenar la

publicación trimestral en el diario o cialEl Peruano de las Ejecutorias que jan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias ju-diciales. El objeto de esta previsión normativa, como estatuye el segundo párrafo del indi-cado artículo 22, es que los principios jurisprudenciales que se acuerden por el SupremoTribunal deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cual-quiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento.

6. Corresponde a las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizar una labor pre-via de revisión de las Ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger aquellas que janprincipios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jue-ces de la República; y, de este modo, garantizar la unidad en la interpretación y aplicación judicial de la ley, como expresión del principio de igualdad y a rmación del valor seguri-dad jurídica.

7. El Pleno Jurisdiccional de lo Penal, por unanimidad, consideró pertinente que los princi-pios jurisprudenciales que a continuación se indican tengan carácter vinculante y, por tan-to, a partir de la fecha, constituyan formalmente doctrina legal de la Corte Suprema. Setrata de los fundamentos jurídicos respectivos de cuatro Ejecutorias Supremas, que sepronuncian acerca de:

A. El contenido y los elementos delne bis in idem material.Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador.

B. El alcance del tipo legal de omisión o retardo de actos funcionales.

Obligaciones de la Policía Nacional y relaciones con el Ministerio Público.C. Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal.

Impertinencia de la aplicación del artículo 6 del Código Penal.

D. Acuerdos Plenarios y aplicación retroactiva de sus disposiciones. Alcance del artículo6 del Código Penal.

III. DECISIÓN

8. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Su-prema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial; por unanimidad;

ACORDARON

9. ORDENAR la publicación en el diario o cialEl Peruano de las Ejecutorias Supremas quea continuación se indican, con la precisión del fundamento jurídico que ja el correspon-diente principio jurisprudencial, que constituye precedente de obligatorio cumplimientopor los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad.

10. En consecuencia, constituyen precedentes vinculantes:

1) Recurso de Nulidad número 2090-2005, cuarto y quinto fundamento jurídico.




221

2) Recurso de Nulidad número 496-2006, quinto fundamento jurídico.

3) Recurso de Nulidad número 1500-2006, quinto fundamento jurídico.

4) Recurso de Nulidad número 1920-2006, tercer fundamento jurídico.11. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario o cialEl Peruano y, como anexos, las Eje-

cutorias Supremas señaladas en el párrafo anterior. Hágase saber.-

SS.SALAS GAMBOASIVINA HURTADOSAN MARTÍN CASTROVILLA STEINPRADO SALDARRIAGA

RODRÍGUEZ TINEOLECAROS CORNEJOVALDEZ ROCAMOLINA ORDOÑEZPRÍNCIPE TRUJILLOSANTOS PEÑACALDERÓN CASTILLOROJAS MARAVÍURBINA GANVINI




222

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PENAL PERMANENTER.N 2090-2005-LAMBAYEQUE

Lima, siete de junio de dos mil seis.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Víctor Miguel Carrillo Gonzálescontra el auto superior de fojas setecientos sesenta y cuatro, de fecha cinco de abril de dos milcinco, que declaró infundada la excepción de cosa juzgada; de conformidad con el dictamendel señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente al for-malizar su recurso de nulidad de fojas setecientos setenta y siete a rma que la Sala Penal Su -perior vulneró el principione bis in idem , establecido en el inciso diez del artículo doscientostreinta de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, pues mediante la resoluciónrecurrida dispuso la continuación de su procesamiento a nivel judicial pese a que por los mis-mos hechos había sido previamente sancionado administrativamente por doce meses con ce-se temporal y sin goce de remuneraciones. Segundo: Que se imputa al encausado Víctor Ma-nuel Carrillo Gonzáles, Administrador de la Municipalidad Distrital de Pítipo durante el periodode mil novecientos noventa y nueve haber adicionado a la suma de seiscientos setenta y sie-te nuevos soles la palabra dólares americanos, con la nalidad que la Municipalidad agraviadapague una suma mayor a la que realmente debía hacerlo y él apropiarse de la diferencia, queascendía a mil seiscientos veinticinco nuevos soles; que, además se le atribuye que coadyu-vó a que sus coencausados Alejandro Jacinto Muro –Alcalde de la Municipalidad de Pítipo– yJuan Armando Chirinos Tello –tesorero– entreguen al imputado Genaro Segura Azaña chequespor un valor de ciento ocho mil sesenta nuevos soles, y que los encausados Alejandro JacintoMuro Távara y Armando Chirinos Tello proporcionen a José Carbonel Acosta la suma de cua-tro mil nuevos soles sin que exista motivo alguno. Tercero: Que, como está jurídicamente con-solidado, el Derecho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bie-nes jurídicos y su actuación solo se justi ca como un medio complementario o subsidiario delarsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la úl-

tima ratio en relación con los demás medios de control social. Cuarto: Que el procedimientoadministrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Administra-ción Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la nalidad de garantizar el respe -to de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas ins -tituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica especí ca y conciernen solo alas personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en gene -ral con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contraparti -da de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrati -vo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general,de suerte que la sanción administrativa no requiere la veri cación de lesión o puesta en peli -gro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o desimple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempreun mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conduc -ta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a lainfracción administrativa. Quinto: Que el principio ne bis in idem material tiene conexión conlos principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llama-da “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injustoimplica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Prelimi -nar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el he -cho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que solo se puede san -cionar conductas que se encuentran tipi cados previamente. Sexto: Que el principio dene bisin idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mis-mo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se admite laacumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a dife-rente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegi-

do por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal, que, en este supuesto,la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió






224

CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTER. N. N° 3937-2008-EL SANTA

Lima, veintiocho de enero de dos mil diez.

VISTOS; interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de nulidad inter-puesto por el encausado JUAN GREGORIO NAVARRO HUAMANCHUMO contra la sentenciaconformada de fojas doscientos doce, del treinta de julio de dos mil ocho, que lo condenó co-mo autor del delito de peculado en agravio del Estado y de la Universidad Nacional del Santaa tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente y tres años de inhabilita-ción, así como al pago de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil; de confor-midad en parte con el dictamen del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y CONSIDE-RANDO: PRIMERO: Que el encausado Navarro Huamanchumo en su recurso formalizado defojas doscientos veinticinco alega que debe ser declarado exento de pena al amparo del incisodiez del artículo veinte del Código Penal –consentimiento–; que la sentencia no realizó un aná-lisis de lo actuado y es contraria a la norma legal y contradictoria en su contenido, y que al ne-garle el bene cio de la confesión sincera se afectó el debido proceso, la igualdad ante la ley yla proporcionalidad de la pena: le correspondería una pena por debajo del mínimo legal; quepor los mismos hechos se le siguió un procedimiento administrativo en el que se le sancionó adoce meses de cese temporal sin goce de haber, sanción que cumplió; que en aplicación delprincipio non bis in ídem ya no se le debe sancionar penalmente, tanto más si la sanción admi-nistrativa ya se cumplió.SEGUNDO: Que la acusación scal de fojas ciento ochenta y uno atri -buye al encausado Navarro Huamanchumo, servidor de la Universidad Nacional del Santa, ha-ber elaborado tres cheques a la orden de Martín Edmundo Coronel Abrahamson para ser pa-gados por Interbank, por setecientos nuevos soles, doscientos cincuenta y siete nuevos solesy cuatrocientos cuarenta y tres nuevos soles, respectivamente, correspondientes a los mesesde octubre y noviembre de dos mil dos; que, sin embargo, el último de los nombrados solo fuecontratado bajo la modalidad de servicios no personales, por lo que no le correspondía esospagos; que es así que el primer cheque fue cobrado por Ángel Humberto Loayza Pereda el uno

de enero de dos mil dos a instancia de Navarro Huamanchumo, y la cantidad cobrada fue re-partida con el funcionario Luis Enrique Díaz Rosales, mientras que los otros dos cheques fue-ron retirados por Edmundo Coronel Salirrosas, docente de dicha Universidad, y luego cobradospor su hijo Martín Edmundo Coronel Abrahamson.TERCERO: Que abierto el juicio oral el en-causado Navarro Huamanchumo se acogió a la conclusión anticipada del debate oral, con laaquiescencia de su abogado defensor, quien precisó en ese acto que su defendido se encuen-tra arrepentido de los hechos, que desde un inicio se sometió a la confesión sincera, que ha si-do sancionado administrativamente por tales hechos a la medida disciplinaria de suspensiónde un año, que ya cumplió, por lo que se estaría afectando el ne bis in idem ; que la defensa cul-mina solicitando para el imputado, que es primario, una pena benigna. CUARTO: Que la con-formidad procesal tiene como presupuesto no solo una aceptación voluntaria e informada delos cargos formulados por el Ministerio Público, sino el expreso allanamiento a los hechosimputados, sin perjuicio de cuestionar determinados ámbitos vinculados a las consecuencias jurídicas de los hechos objeto de allanamiento; que, como se sabe, en los supuestos de con-formidad limitada, el imputado puede discutir la relevancia jurídico penal del hecho, la punibili-dad de la conducta, o la clase y entidad de la pena, así como el ámbito y cuantía de la repa-ración civil; que desde esta perspectiva no es de recibo cuestionar en sede impugnativa la rea-lidad de los hechos ni su relevancias típica luego de haberla aceptado, menos invocar irrazo-nablemente la presencia de una causa de justi cación, que por su propia entidad, de presen -tarse en el juicio, habría impedido la viabilidad procesal de la conformidad; que tampoco es pro-cedente cuestionar una falta de análisis de las actuaciones, pues la institución procesal de laconformidad importa, precisamente, una renuncia a la actuación probatoria y, por ende, que ladeclaración de los hechos no se consolide a partir de esta sino por el expreso allanamiento delimputado; que como de autos no aparece que el imputado actuó por error o mediando ausen-cia de una información válida por falta de un defensor, la procedencia de la conformidad se




225

encuentra arreglada a ley; que los principios de la buena fe procesal y de que “nadie puede ircontra sus propios actos” fundamentan el rechazo de este extremo de la impugnación. QUIN-TO: Que si se tiene en cuenta la entidad del injusto perpetrado, el reconocimiento que en el nú-cleo de los cargos formuló en su instructiva y el monto de la afectación a la Universidad agra-

viada, y si se atiende a la necesaria disminución de la pena por acogerse a la conformidad pro-cesal, la pena privativa de libertad que merecería debe ser inferior a la impuesta. SEXTO: Quela acusación scal de fojas ciento ochenta y dos reconoció que el imputado, por estos hechos,había sido sancionado administrativamente con un año de suspensión –así consta, además,del mérito de la resolución rectoral de fojas ochenta y siete– y la defensa destacó ese hechocuando aprobó el sometimiento a la conformidad procesal; que en estas condiciones, consoli-dados los hechos conformados, debe analizarse si, en efecto, se presenta un supuesto queniega la punibilidad del hecho en atención a la regla del ne bis in idem –concretamente, el efec-to negativo o excluyente de la cosa juzgada material–; que si bien los hechos objeto del proce-so penal y del procedimiento administrativo sancionador son los mismos y existe unidad deimputado, no existe en cambio unidad de fundamento o de bien jurídico vulnerado entre el tipoadministrativo disciplinario y el tipo penal de peculado, más allá de la relación de especial su- jeción entre el funcionario y la Administración o sin que esta fuera relevante, pues el ámbito detutela es disímil y los intereses protegidos di eren: el delito de peculado tutela en sentido es-tricto la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pú-blica de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en cambio el tipo administrativodisciplinario se concreta a salvaguardar, desde una perspectiva formal, el correcto cumplimien-to de los deberes funcionariales, sin que se pueda interpretar u otorgar un alcance a sus dispo-siciones como equivalentes o sustitutivas de los tipos penales; que la sanción administrativa enfunción a los supuestos del artículo veintiocho del Decreto Legislativo número doscientos se-tenta y seis no tiene su fundamento en el castigo por un apoderamiento de caudales públicos –propio del delito de peculado sino en el incumplimiento de un deber de acatamiento a las dis-posiciones administrativas al que se encuentra sometido todo servidor público en el ejercicio desus funciones. SÉTIMO: Que, no obstante ello, no puede negarse que en estos casos un de-terminado efecto prejudicial de la decisión administrativa, de modo que es de justicia tomar enconsideración la sanción impuesta en sede administrativa para efectuar, si correspondiere, larespectiva compensación por el Tribunal Penal en el cómputo de la pena, con lo que se evita laduplicidad sancionadora; que el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal prevé la pe-na conjunta de inhabilitación de uno a tres años conforme a los incisos uno y dos del artículotreinta y seis del citado Código; que el inciso uno del citado artículo treinta y seis dispone la pri-vación del cargo que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular y el incisodos importa la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter públi-co; que la sentencia de instancia solo contempló la inhabilitación prevista en el inciso dos delartículo treinta y seis del Código Penal: incapacidad para obtener cargo público, por lo que so-lo cabe de nir, más allá del error del a quo –imposible de remediar en esta sede en atención alprincipio de interdicción de la reforma peyorativa, si es posible compensarla con la sanción ad-ministrativa; que, en el presente caso, no cabe una compensación porque no se da una com-

patibilidad de sanciones, que solo se produciría con medidas que importen la separación delservicio, además la incapacidad para obtener cargo público tiene efectos futuros, no importaapartar al condenado del cargo que ejerce; que, por otro lado, por la forma y circunstancias deldelito, su entidad y las condiciones personales del imputado, el tiempo de duración de la inha-bilitación no puede ser mayor de un año. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABERNULIDAD en la sentencia de fojas doscientos doce, del treinta de julio de dos mil ocho, encuanto condena a Juan Gregorio Navarro Huamanchumo como autor del delito contra la Admi-nistración Pública - peculado en agravio del Estado y de la Universidad Nacional del Santa y leimpone pena de inhabilitación para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter pú-blico, así como ja en quinientos soles el monto por concepto de reparación civil. II.DeclararonHABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que aplica al citado encausado tres añosde pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por un periodo de prueba de dosaños; reformándola: IMPUSIERON al citado encausado dos años de pena privativa de libertad




226

suspendida condicionalmente por un periodo de prueba de un año, con las reglas de conductajadas en el citado fallo. III.Declararon HABER NULIDAD en la anotada sentencia en el extre-

mo que impone al citado encausado la pena de inhabilitación por el mismo plazo de la conde-na; reformándola: ESTABLECIERON que la duración de la pena de inhabilitación es por un

año.IV. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demos que contiene y es materia del recurso; y losdevolvieron.-

S.SSAN MARTÍN CASTROLECAROS CORNEJOPRADO SALDARRIAGAPRÍNCIPE TRUJILLOCALDERÓN CASTILLO



227

RESOLUCIONES DEL TRIBUNALSUPERIOR DE RESPONSABILIDADES

ADMINISTRATIVASTRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADORRESOLUCIÓN N° 004-2013-CG/TSRA

EXPEDIENTE PAS N° 002-2012-CG/INSN

ADMINISTRADO : JORGE DAVID SALOMÓN REYESSUMILLA : Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 002-002-

2013-CG/SAN que impuso sanción de cinco años de inhabilitaciónpara el ejercicio de la función pública.

En Lima, a los 02 días del mes de julio de 2013, en la Sesión Nº 36-2013-TSRA de la Sala delTribunal Superior Responsabilidades Administrativas, con la asistencia de los Señores Voca-les Quiroga León, Presidente, Dolier Torres, Ferrero Diez Canseco, Rojas Montes y Nué Bra-

camonte; emite la siguiente Resolución:I. ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por don JORGE DAVID SALOMÓN REYES, ex Registra-dor de la Zona Registral Nº I – Sede Piura, en adelante el administrado, contra la ResoluciónNº 002-002-2013-CG/SAN, emitida por el Órgano Sancionador de la Contraloría General de laRepública, en adelante la CGR, en el extremo que le impuso sanción de cinco años de inha-bilitación para el ejercicio de la función pública, por habérsele determinado responsabilidadadministrativa funcional por la comisión de infracción muy grave, tipi cada en el Inc. b) delart. 46 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría Ge-neral de la República, incorporado por la Ley Nº 29622, descrita y especi cada en el Inc. h) delart. 7 del Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.

II. ANTECEDENTES

2.1. Mediante Resolución Nº 001-002-2013-CG/INSN, del 15 de enero de 2013, emitida porla Jefatura del Órgano Instructor Norte de la CGR, se instauró proceso administrati-vo sancionador al administrado por la presunta comisión de la infracción prevista enel Inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622[1], Descrita y

[1] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de laRepública “Art. 46.- Conductas infractoras

Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las queincurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administra-tivo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientesconductas:








230

2.6 Mediante Resolución Nº 003-002-2013-CG/SAN, del 4 de junio de 2013, emitida por la Je-fatura del Órgano Sancionador se concedió el recurso de apelación y se dispuso la eleva-ción al TSRA del Expediente Nº 002-2012-CGANSN.

III. BASE LEGAL Y COMPETENCIA3.1 Conforme al art. 82 de la Constitución, la CGR es el órgano superior del Sistema Nacio-

nal de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto delEstado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetosa control, para lo cual goza de autonomía conforme a su ley orgánica.

3.2 El inc. d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, con-eren a la CGR la atribución de sancionar en materia de responsabilidad administrativa

funcional derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacio-nal de Control a los servidores y funcionarios públicos que incurran en conductas gravesy muy graves que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas in-ternas de la entidad a la que pertenecen.

3.3 De conformidad con los arts. 51, 56 y 59 de la Ley Nº 27785, incorporados por la LeyNº 29622, y su Reglamento, así como por los por los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribu-nal Superior de Responsabilidades Administrativas, aprobado por Resolución de Contra-loría Nº 244-2013-CG, el TSRA, es un órgano colegiado, adscrito a la CGR, dotado de in-dependencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en susdecisiones, encargado de resolver en segunda y última instancia administrativa los recur-sos de apelación contra resoluciones emitidas en la primera instancia del procedimientoadministrativo sancionador iniciado por la CGR.

3.4 El art. 2do de la Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, establece que el Reglamen-to del TSRA entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario o -

cial El Peruano, resultando sus disposiciones, al ser de orden procesal, ser de aplicacióna los procedimientos que se encuentren en trámite, con lo cual, para el presente grado haentrado en vigencia el 4 de junio de 2013.

3.5 La Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Nº 29622, esta-blece que en todo lo no previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletorialo dispuesto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, así comolas fuentes del procedimiento administrativo que esta última establece.

IV. CONSIDERANDO

§ Controversia

4.1 La controversia planteada por el administrado radica en determinar si la sanción impues-ta por el Órgano Sancionador de la CGR se encuentra debidamente motivada, en funciónde la gravedad de la infracción administrativa imputada, la responsabilidad administrativafuncional que le atribuye por su comisión y la proporción entre la conducta acreditada y lasanción impuesta.

§ Observancia del deber de motivación

4.2 En primer lugar, el administrado re ere que la decisión del Órgano Sancionador de impo-nerle la sanción impugnada no se encuentra debidamente motivada en la Resolu-ción Nº 002-002-2013-CG/SAN.

4.3 Con relación a ello, conviene precisar que la motivación, entendida como la justi caciónde las decisiones de los órganos estatales que tengan o puedan tener efectos sobre los




231

derechos e intereses de las personas mediante argumentos lógica y jurídicamente váli-dos, comprende tanto un aspecto interno, que exige que la decisión haya sido correcta-mente inferida de las premisas que la sustentan, como externo, que consiste en justi carlas premisas que lo fundamentan. Mientras que el primer aspecto se agota en el arma-

zón argumentativo racional, que permite presentar a la decisión nal como el resultado dedecisiones antecedentes, el segundo exige que la motivación empleada sea congruente,completa y su ciente para justi car la decisión nal adoptada[5].

4.4 La motivación es un elemento constitutivo del principio derecho al debido proceso y, comotal, se encuentra previsto por el inc. 5 del art. 139 de la Constitución, que reconoce comoprincipio y derecho de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención ex-presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

4.5 En tanto componente del debido proceso, la exigencia de motivación no es privativa delas decisiones judiciales sino, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en adelanteel TC, se extiende a “todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razo-nes para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como dis-crecional”; signi cando no solo “expresar únicamente bajo qué norma legal se expide elacto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero su ciente–las razones de hecho y el sustento jurídico que justi can la decisión tomada”[6].

4.6 Sobre este punto, cabe recordar que tal como se desprende del Inc. 1.2 del art. IV del Tí-tulo Preliminar y del inc. 4 del art. 3 de la Ley Nº 27444[7], la motivación no solo es uno delos derechos y garantías del debido procedimiento administrativo, sino también constitu-ye uno de los requisitos de validez del acto administrativo, según el cual el acto adminis-trativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al orde-namiento jurídico.

4.7 De conformidad con los incs. 6.1 y 6.3 del art. 6 de la Ley Nº 27444[8], la motivacióndebe comprender tanto la relación concreta y directa de los hechos probados relevan-tes del caso especí co como la exposición de las razones jurídicas y normativas que con

[5] IGARTUA SALAVERRIA, Juan.El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra, Lima, 2009,pp. 19-27.

[6] Sentencia recaída en el Expediente Nº 0091-2005-PA/TC, Fundamento Noveno.[7] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General “Art. IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin per-

juicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garan-

tías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus ar-gumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Lainstitución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administra-tivo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible conel régimen administrativo.

(…)”. “Art. 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y

conforme al ordenamiento jurídico. (…)”.

[8] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General “Art. 6.- Motivación del acto administrativo




232

referencia directa a los anteriores justi can el acto adoptado, no siendo admisibles comomotivación: la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el casoconcreto o fórmulas vagas, contradictorias o insu cientes que no resulten esclarecedoraspara la motivación del acto.

4.8 En lo que concierne al procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR,cabe recordar que la exigencia de motivación de las resoluciones de sanción se encuen-tra expresamente prevista en los arts. 51 y 54 de la Ley Nº 27785, incorporados por laLey Nº 29622[9], en el Inc. 5 de art. 32 y el Inc. a) del art. 47 del Reglamento de la LeyNº 29622[10], en el Literal d) del Apartado 5.4.3, en el Apartado 6.1.2.4 y en el Numeral 5del Apartado 6.2.3. de la Directiva Nº 008-2011-CG/DES, Procedimiento AdministrativoSancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional.

4.9 A la luz de estas consideraciones, no se encuentran elementos su cientes para determi -nar que la resolución materia de impugnación hubiese transgredido los parámetros nor-mativos jados para la motivación de los actos administrativos, toda vez que de la revi-sión de la Resolución Nº 002-002-2013-CG/SAN, obrante a fojas 409 a 425, se aprecia losiguiente:

(i) En cuanto a la justi cación interna , no se advierte que alguno de los veintitrés (23)hechos probados en el expediente, la determinación de la normatividad aplicable y la

6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos proba-dos relevantes del caso especí co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con re -ferencia directa a los anteriores justi can el acto adoptado.

(…) 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamen-

tación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o in-su ciencia no resulten especi camente esclarecedoras para la motivación del acto.

(…)”.[9] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la

República “Art. 51.- Procedimiento para sancionar (…) La primera instancia, a cargo de la Contraloría General, está constituida por un órgano instructor y un

órgano sancionador. Ambos poseen autonomía técnica en sus actuaciones. El órgano instructor llevaa cabo las investigaciones y propone la determinación de las infracciones y las sanciones ante el ór-gano sancionador. Este último, mediante resolución motivada , impondrá o desestimará las sancio-nes propuestas.

(…)” “Art. 54.- Órgano sancionador

Concluida la fase instructora, el órgano sancionador, sobre la base de la documentación remitida porel órgano instructor, impone, mediante resolución motivada , las sanciones que correspondan o de-clara que no ha lugar a la imposición de sanción”.

[10] Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM “Art. 32.- Requisitos de las resoluciones Las resoluciones deberán contener, por lo menos, la siguiente información: (…) 5. La motivación de la resolución en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (…)” “Art. 47.- Funciones especí cas del Órgano Sancionador Corresponde al Órgano Sancionador las siguientes funciones especí cas: a) Emitir resolución motivada imponiendo las sanciones que correspondan o declarar que no ha lugar

a la imposición de sanción, sobre la base del pronunciamiento y antecedentes remitidos por el órga-no Instructor.

(...)”.










236

4.15 Sobre este punto, cabe resaltar la trascendencia que tiene para el Derecho AdministrativoSancionador que el infractor sea un profesional o un lego, toda vez que cuando la infrac-ción es cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada “se esfuma laposibilidad de error porque por así decirlo la norma ha impuesto la obligación de no equi-

vocarse y opera, en consecuencia, la presunción de que no se ha equivocado”[12]

.4.16 En tal sentido, es posible considerar que el administrado al momento del inicio de sus

funciones como Registrador Público asumió voluntariamente las obligaciones funciona-les que le imponía el ejercicio de dicho cargo y la responsabilidad administrativa funcio-nal en que podría incurrir por su incumplimiento[13], lo cual lo condicionaba a adoptar lasprecauciones propias de la diligencia debida, las cuales fueron mani estamente rehusa -das al cali car positivamente una solicitud de inscripción, pese a que los interesados utili-zaron documentos con evidentes visos de irregularidad para subsanar las observacionesque él mismo formuló.

4.17 Adicionalmente, no habiéndose determinado de la documentación obrante en el expe-diente que hubiesen mediado circunstancias que impidieran al administrado observar en

la cali cación de la solicitud de subsanación que dio lugar a la irregular inscripción, y de ladocumentación que la sustentaba, la misma diligencia que observó al momento de remi-tir los requerimientos de subsanación anteriores, no es posible atribuir a un mero acto denegligencia funcional la comisión de la infracción imputada, evidenciándose, por el con-trario, una actuación parcializada en favor de terceros y en perjuicio de los intereses delEstado.

4.18 Con lo cual, a criterio de este Colegiado, se encuentra su cientemente acreditada la res -ponsabilidad administrativa funcional que corresponde al administrado al haber inscri-to el predio descrito en el Numeral 2.2 de la presente resolución y, con ello, incurrir enla infracción prevista en el inc. b) del art. 46 de la Ley Nº 27785, incorporado por la LeyNº 29622, descrita y especi cada como infracción muy grave en el inc. h) del art. 7 del Re-glamento de la Ley Nº 29622.

§ Gravedad de la conducta atribuida

4.19 En tercer lugar, el administrado cuestiona la gravedad de la sanción impuesta señalandoque el perjuicio establecido no es el que corresponde a los hechos imputados y, por tan-to, el caso debió ser conocido por otro órgano administrativo, lo que ocurriría si la infrac-ción cometida tipi case para ser sancionada como si fuese falta leve.

4.20 Sin embargo, ello no es el caso, pues como está indicado en los numerales precedentes,a criterio de esta Sala el perjuicio ocasionado por la infracción administrativa en que incu-rrió el administrado se encuentra su cientemente acreditado y corroborado con la Tasa -ción Comercial Nº 00090-2012/SBN-DGPE-SDAPE, a la que se hizo referencia en el Nu-meral 2.2 de la presente resolución, derivándose directamente de la infracción cometida

descrita en la resolución de sanción y en sus antecedentes que obran en el expediente.4.21 Estando a lo cual, es necesario resaltar que la infracción prevista en el inc. b) del art. 46

de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, concordante con el inc. h) del art.7 del Reglamento de la Ley Nº 29622, descrita y prevista como muy grave , se encuentradentro del ámbito de la atribución sancionadora atribuida a la CGR, de conformidad con lodispuesto en el inc. d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley Nº 27785, incorporados por la LeyNº 29622.

[12] NIETO, Alejandro.Derecho Administrativo Sancionador . Segunda edición, Tecnos, Madrid, 2011,p. 407.

[13] Ídem.




237

4.22 En tal sentido, no habiendo sido alegada ni habiéndose acreditado la existencia de ate-nuantes de la responsabilidad administrativa funcional que, de conformidad con lo dis-puesto por el art. 19 del Reglamento de la Ley Nº 29622 [14], pudieran tener efecto en lacali cación de la infracción como una de menor gravedad a la prevista en su descripción

normativa típica, este Colegiado debe desestimar la alegación esgrimida por el adminis-trado sobre el particular.

§ Proporcionalidad de la sanción

4.23 Finalmente, el administrado cuestiona la proporcionalidad de la sanción impuesta por elÓrgano Sancionador, resaltando que sin una afectación mensurable no existe parámetropara determinar la intensidad de la medida sancionatoria.

4.24 Sobre el particular, cabe señalar que el principio de proporcionalidad tiene como nalidadmedir la calidad o la cantidad de dos elementos jurídicos o de relevancia jurídica en for-ma comparativa entre sí, de modo que no haya un exceso de volumen, de signi cación ode cuantía entre uno y otro elemento sometido a comparación, a partir de las considera-ciones que se hacen en relación con cada tiempo y lugar [15].

4.25 Desde esta perspectiva, se constituye en una exigencia extensiva a toda intervención es-tatal que pudiera tener efectos sobre los derechos fundamentales que, a su vez, requierela satisfacción de los siguientes sub principios:• Elsubprincipio de idoneidad , según el cual la intervención debe ser adecuada para

contribuir a la obtención de un n constitucionalmente legítimo.• El subprincipio de necesidad , de acuerdo con el cual la intervención debe ser la

más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo me-nos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

• Elsubprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para el cual la importanciade los objetivos perseguidos por la intervención debe guardar una adecuada relacióncon el signi cado del derecho intervenido[16].

4.26 Estos mismos criterios han sido reiteradamente adoptados por el TC, al aplicar el denomi-nado test de proporcionalidad en casos de con icto entre intervenciones estatales y dere -chos fundamentales [17].

[14] Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM “Art. 19.- Atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional Son atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional, los siguientes:

a) La subsanación voluntaria por parte del administrado del acto u omisión imputado como constituti-vo de infracción, con anterioridad a la noti cación del inicio del procedimiento sancionador. b) La actuación funcional en privilegio de intereses superiores de carácter social, o relacionados a la

salud u orden público, cuando, en casos diferentes a catástrofes o desastres naturales o inducidos, sehubiera requerido la adopción de acciones inmediatas para superar o evitar su inminente afectación.

Los atenuantes, además de permitir la reducción de la sanción en la escala correspondiente, podrándar lugar a cali car la infracción en un nivel menor de gravedad, incluso como infracción leve, caso enel cual, corresponderá su puesta en conocimiento de las instancias competentes para la imposiciónde la sanción”.

[15] RUBIO CORREA, Marcial.La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional . Se-gunda edición, Fondo Editorial de la Ponti cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 170.

[16] BERNAL PULIDO, Carlos.El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Segundaedición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.

[17] Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de inconstitucio-nalidad promovido por los Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudada-nos contra las Leyes Nºs 28389 y 28449, entre otras.






239

proporcionales al incumplimiento cali cado como infracción, debiendo tener como crite-rios: la gravedad del daño, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidaden la comisión de la infracción, las circunstancias en la comisión de la infracción, el bene-

cio ilegalmente obtenido y la existencia de intencionalidad en la conducta del infractor.

4.31 Por su parte, el apartado 5.3.8 de la Directiva Nº 008-2011-CG/DES resalta la necesidadde guardar la debida proporción entre el interés público y los medios a emplear, aseguran-do que estos últimos respondan a lo estrictamente necesario y la necesidad de una equi-valencia entre la medida impuesta y la gravedad del hecho cometido.

4.32 En tal sentido, tal como señala el apartado anteriormente mencionado, para la imposiciónde la sanción se deberán evaluar: la gravedad de la infracción cometida, el perjuicio cau-sado, la reiteración o reincidencia en la comisión de la infracción, las circunstancias de lacomisión de la infracción y la concurrencia de infracciones.

4.33 A la luz de estas consideraciones, la con guración de un exceso en la punición implica unvicio en la nalidad del acto sancionador, con gurado por la ausencia de proporcionalidadentre el objeto, esto es, el contenido material de la sanción administrativa, y su nalidad,vale decir, el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sanciona-dora, en relación con la conducta efectivamente incurrida[23].

4.34 Sobre esto último, es necesario recordar que el TC ha establecido como uno de los pa-rámetros necesarios para considerar una decisión sancionadora como razonable “que lamedida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechosde los implicados en el caso” [24], aspecto directamente relacionado con la proporciona-lidad de la sanción, tal como es abordada en los párrafos precedentes.

4.35 Dado que la proporcionalidad de la medida sancionatoria impuesta es cuestionada por eladministrado, es necesario realizar el correspondiente test de proporcionalidad con la -nalidad de determinar si sobre este extremo la resolución impugnada se ajusta a los cá-nones impuestos por el principio de razonabilidad.

4.36 Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente:

(i) En cuanto a laidoneidad , estando a lo dispuesto por el art. 13 del Reglamento de la LeyNº 29622[25], se aprecia que la sanción de inhabilitación por cinco años para el ejerciciode la función pública, además de cumplir con su propósito punitivo, cumple razonable-mente con el propósito de evitar que la comisión de la infracción de actuación parcia-lizada contra los intereses del Estado y en bene cio ilegal de terceros, por un valor deS/. 5 563 299,10 (Cinco Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Doscientos Noven-ta y Nueve y 10/100 Nuevos Soles), resulte más ventajosa que la sanción impues-

[23] MORÓN URBINA, Juan Carlos.Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.No-vena edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 704.

[24] Sentencia recaída en el Expediente Nº 2192-2004-ANTC, Fundamento Vigésimo.[25] Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.

“Art. 13 Objetivos de la sanción La sanción tiene como objetivos: a) Orientar la conducta de los funcionarios y servidores públicos b) Prevenir comportamientos que atenten contra el cumplimiento de obligaciones inherentes a la

gestión pública; c) Prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que

cumplir las disposiciones infringidas: y, d) Cumplir con su carácter punitivo”.




240

ta o que sufrir sus consecuencias, puesto que se encontrará privado del acceso a lafunción pública durante el máximo tiempo previsto como sanción. Además, a criteriode esta Sala, la aplicación en este caso de la sanción de mayor gravedad, constitu-ye un elemento su ciente para disuadir el incumplimiento de obligaciones inherentes

a la gestión pública y, consecuentemente, para orientar la conducta de los funciona-rios y servidores públicos.

(ii) En cuanto a la necesidad , se debe precisar que si bien es cierto que el art. 47 de laLey N° 27785, incorporado por la Ley N° 29622[26], prevé sanciones menos gravosasque la impugnada, tales no resultan idóneas al haber quedado acreditados tanto lagravedad de los hechos imputados, cuanto la evidente actuación parcializada en di-recto perjuicio de los intereses del Estado, con la nalidad de bene ciar a terceros, loque con gura una grave responsabilidad administrativa funcional que se le atribuyeal administrado por la comisión de la infracción prevista en el Inc. b) del art. 46 de laLey N° 27785, incorporado por la Ley N° 29622, descrita y especi cada como infrac-ción muy grave en el Inc. h) del art. 7 del Reglamento de la Ley N° 29622. Adicional-mente, se debe considerar que esta inconducta funcional encierra una lesión particu-larmente perniciosa dado que únicamente podía ser producida por un agente al cualel ordenamiento jurídico, dada la naturaleza de la función pública que desempeña,dota de una posición exclusiva de legitimación e imprime la exigencia de la diligenciadebida a la que hacen referencia los numerales 4.14, 4.15, 4.16 y 4.17 de la presen-te resolución, cuya evidente transgresión hace necesario evitar el reingreso del ad-ministrado al ejercicio de la función pública por el máximo tiempo permitido.

(iii) En cuanto a laproporcionalidad en sentido estricto , es necesario indicar que seencuentra su cientemente acreditado que el administrado, pese a que por razón desu cargo tenía pleno conocimiento de las normas que rigen la independización depredios, habiendo advertido él mismo la existencia de omisiones en la solicitud de in-dependización relacionadas con las escrituras públicas imperfectas que le servían desustento, y teniendo el deber de veri car las condiciones básicas de veracidad de losdocumentos bajo su análisis, procedió cuando menos con negligencia inexcusable asu indebida inscripción aceptando como válidos documentos falsos, afectando gra-vemente derechos de terceros (en este caso el Ministerio de Defensa) y los principiosde seguridad jurídica y buena fe registral en el trá co jurídico de bienes, lesionandoel principio de fe pública registral, causando daño directo al patrimonio del Estado yafectando el deber básico de sus funciones públicas en una entidad del Estado.

4.37 Por todo lo antes expuesto, este Colegiado también debe desestimar la alegación que, enforma de agravio, el administrado realiza en su impugnación materia de grado en cuantoa la observancia del principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción materiade impugnación.

[26] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de laRepública“Art. 47.- Tipos de sanciones

1. Las infracciones de responsabilidad administrativa funcional que fueron referidas en el artículo 46dan lugar a la imposición de cualquiera de las siguientes sanciones:

a) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años. b) Suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de

treinta (30) días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendario. 2. El reglamento especi cará las sanciones a imponer para cada conducta constitutiva de responsa -

bilidad administrativa funcional.




241

V. RESOLUCIÓN

Por los fundamentos pertinentes contenidos en la Resolución apelada expedida por el ÓrganoSancionador de la CGR, y por los fundamentos antes expuestos, en aplicación de los arts. 50,

51 y 56 de la Ley N° 27785, el art. 33 del Reglamento de la Ley N° 29622, y los arts. 3 y 8 delReglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR; en uso delas atribuciones que le están conferidas, por unanimidad este Colegiado:

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO en todos sus extremos .el recurso deapelación interpuesto por don JORGE DAVID SALOMÓN REYES contra la ResoluciónN° 002- 002-2013-CG/SAN.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todos sus extremos la Resolución N° 002-002-2013-CG/SAN, del 9 de mayo de 2013, materia del presente grado, emitido por el Órgano Sanciona-dor de la Contraloría General de la República.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR AGOTADA la vía administrativa presente Resolución.ARTÍCULO CUARTO: DISPONER la devolución del Expediente N° 002-2012-CG/INSN al Ór-gano Sancionador de la Contraloría General de la República para el debido cumplimiento de lodispuesto por este Colegiado.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR, con arreglo a ley, la presente Resolución a don JORGE -DAVID SALOMÓN REYES.

ARTÍCULO SEXTO; DISPONER LA PUBLICACIÓN de la presente Resolución en el portalinstitucional <www.contraloria.gob.pe>.

ANÍBAL QUIROGA LEÓNPRESIDENTE

JAVIER DOLORIER TORRESVOCAL

ALFREDO FERRERO DIEZ CANSECOVOCAL

VERÓNICA ROJAS MONTESVOCAL

ALFREDO NUÉ BRACAMONTEVOCAL




242

TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

RESOLUCIÓN Nº 007-2013-CG/TSRA

EXPEDIENTE Nº 015-2013-CG/INSN

ADMINISTRADO : JUAN ALEJANDRO TORRES RODRÍGUEZSUMILLA : Se declara infundado el Recurso de Apelación contra la Resolución

Nº 001-015-2013-CG/SAN que impuso la sanción de inhabilitaciónpara el ejercicio de la función pública.

En Lima, a los 24 días del mes de setiembre de 2013, en la Sesión Nº 52-2013 de la Sala delTribunal Superior Responsabilidades Administrativas, con la asistencia de los Señores VocalesQuiroga León, Presidente, Dolorier Torres, Ferrero Diez Canseco, Rojas Mentes y Nué Braca-monte; se emite la siguiente Resolución:

I. ASUNTO

Recurso de apelación interpuesta por el señor JUAN ALEJANDRO TORRES RODRÍGUEZ contra la Resolución Nº 001-015-2013-CG/SAN, emitida por el Órgano Sancionador de la Con-traloría General de la República, en adelante la CGR, que le impuso la sanción de cuatro (4)años de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, al haberse determinado responsa-bilidad administrativa funcional por la comisión de la infracción tipi cada en el Inc. b) del art. 46de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría Gene-ral de la República, modi cada por la Ley Nº 29622, al haber incurrido en las conductas descri-tas y especi cadas como infracciones muy graves en los incs. b) y r) del art. 7 del Reglamen-to de Infracciones y Sanciones para la Responsabilidad Administrativa Funcional Derivada delos Informes Emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado por Decre-to Supremo Nº 023-2011-PCM.

II. ANTECEDENTES

2.1. Mediante Resolución Nº 001-015-2013-CGIINSN, del 30 de abril de 2013, obrante a fojas 283 a 289 del presente expediente, el Órgano Instructor Norte de la CGR (en adelan-te, Órgano Instructor) determinó iniciar procedimiento administrativo sancionador al señorJuan Alejandro Torres Rodríguez , en adelante el administrado, en su condición de Téc-nico en Planillas del Área de Remuneraciones Pensiones y Cómputo de la Dirección Re-gional de Educación de Loreto, a la fecha de ocurridos los hechos identi cados en el In-forme de Control Nº 003-2012-2-0734, en adelante la DREL, por haber manipulado el Sis-tema Único de Planillas (SUP) de la DREL para modi car la situación laboral de la ex tra-bajadora Lucy Ramírez Rodríguez, de la condición laboral de “baja” esto es, sin vínculolaboral con la Entidad, desde el 31 de diciembre de 2008 por la de la “habilitada” es decir,

con vínculo laboral vigente. Asimismo, se le imputó haber sustituido el número de cuen-ta bancaria de la citada extrabajadora por la suya, y haber generado, en su favor, que elabono correspondiente a las remuneraciones de los meses de setiembre, octubre, no-viembre y diciembre de 2011 sea depositado en la cuenta bancaria personal del adminis-trado, ocasionando un perjuicio económico al Estado por un total de S/.12,438.40 (DoceMil Cuatrocientos Treinta y Ocho y 40/100 nuevos soles).

2.2. Al respecto, se le imputó la comisión de la infracción prevista en el inc. b) del art. 46 dela Ley Nº 27785, modi cada por la Ley Nº 29622[1] al haber incurrido en las conductas

[1] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de laRepública

“Art. 46.- Conductas infractoras




243

descritas y especi cadas como infracciones muy graves en los lncs, b) y r) del art. 7 delReglamento de la Ley N° 29622, como a continuación se detalla:

Administrado Presuntas infracciones Cali cación

Juan Alejandro Torres Rodríguez Art. 7 inc. b) Art. 7 inc. r) Muy grave

2.3. Con O cio N° 00005-2013-CG/INSN, del 30 de abril de 2013, obrante a fojas 300, elÓrgano Instructor puso en conocimiento del Director de la DREL el inicio del procedi-miento administrativo sancionador contra el administrado, con la nalidad que la Entidadse inhibiera de realizar acciones destinadas a efectuar el deslinde de responsabilidadesadministrativas.

2.4. Con escrito presentado el 16 de mayo de 2013, obrantes a fojas 303 a 315 incluyendo losanexos documentarios adjuntos, el administrado realizó su descargos argumentando losiguiente:

• Desde un inicio aceptó que incurrió en la comisión de la infracción administrativa,consistente en haber manipulado el SUP con el objeto de apropiarse indebidamen-te de fondos económicos de la DREL, por un monto total de S/. 12.438.40 (DoceMil Cuatrocientos Treinta y Ocho y 401100 nuevos soles): asimismo manifestó, quese comprometió en devolver dichos fondos, hecho que viene realizando en formamensual, conforme se aprecia en los documentos presentados como anexos de sudescargos [2].

• Es ilegal el inicio y existencia simultánea de dos procedimientos investigatorios, con-forme lo señala el art. III del Titula Preliminar del Código Procesal Penal, respecto aque nadie puede ser procesado ni sancionado más de una vez por un mismo hecho.

• La Fiscalía Anticorrupción de Loreto ha iniciado diligencias preliminares de la inves-

tigación preparatoria en su contra por la presunta comisión del Delito contra la Admi-nistración Pública - Delito de Peculado Doloso en agravio del Estado peruano, el mis-mo que se encuentra tipi cado en el art. 387 del Código Penal.

2.5. A través del Informe de Pronunciamiento N° 001-015-2013-CG/INSN del 8 de julio de2013, obrante a fojas 387 a 409, el órgano Instructor concluyó que la conducta del admi-nistrado se subsumió en las infracciones tipi cadas en los incs. b) y r) del art. 7[3] del Re-glamento de la Ley N° 29622.

Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las queincurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administra-tivo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientesconductas

(...). b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes

y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública. (…)”.[2] Convenio de Transacción de Devolución de Pago Indebido del 19/09/12 y Recibos de Caja de la Quin-

ta y Sexta cuota de febrero y marzo de 2013, respectivamente.[3] Decreto Supremo N° 023.2C111-PCM, Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Respon-

sabilidad Administrativa Funcional Derivada de los Informes Emitidos por los Órganos del Sis-tema Nacional de Control.

“Art. 7.- Infracciones por transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidasen las normas de ética y probidad de la función pública.

Los funcionarios o servidores públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional por la co-misión de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la transgresión de los principios, deberes






245

• Se ha infringido su derecho a no ser procesado ni sancionado más de una vez por unmismo hecho, violándose así el principio jurídico del non bis in ídem, cuyo reconoci-miento constitucional se encuentra consagrado en el inc. 13 del art. 139 de la Cons-titución y en el art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal, debido que en

la actualidad el administrado se encuentra sometido a un proceso penal que se vie-ne tramitando bajo el Expediente Nº 2013-13-0 ante la Fiscalía Provincial Especiali-zada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Loreto, por el delito de PeculadoDoloso.

• No se ajusta a derecho que la Resolución impugnada haya usado como motivaciónpara la continuación del procedimiento administrativo lo señalado en la Resoluciónemitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sobre el Recurso de Nuli-dad N° 2090-2005-Lambayeque del 7 de junio de 2006 y en los pronunciamientos delTribunal Constitucional, en adelante el TC, sobre los Expedientes Nºs 3076-2010-PA/TC y 3363-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2005, debido que las mismas no tienen elcarácter de jurisprudencia vinculante.

• Finalmente señala, que según el Principio de Lesividad prima el grado de afectaciónque se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos por el ordenamien-to, por lo cual tiene preeminencia el Derecho Penal sobre el Derecho AdministrativoSancionador; por lo que, existiendo en este caso identidad de persona o sujeto per-seguido, de hecho y de fundamento, continuar con el procedimiento administrativosancionador signi caría infringir el derecho invocado.

2.8. Mediante Resolución Nº 002-015-2013-CG/SAN, del 20 de agosto de 2013, emitida porel Órgano Sancionador se concedió el recurso de apelación y se dispuso la elevación alTSRA del Expediente Nº 015-2013-CG/INSN.

III. BASE LEGAL Y COMPETENCIA DEL TSRA

3.1. Conforme al art. 82 de la Constitución Política del Perú, la CGR es el órgano superior delSistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Pre-supuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las institu-ciones sujetos a control, para lo cual goza de autonomía conforme a su ley orgánica.

3.2. El literal d) del art. 22 y el art. 45 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622,con eren a la CGR la atribución de sancionar en materia de responsabilidad administrati-va funcional derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Na-cional de Control a los servidores y funcionarios públicos que incurran en conductas gra-ves y muy graves que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normasinternas de la entidad a la que pertenecen.

3.3. De conformidad con los arts. 51, 56 y 59 de la Ley Nº 27785, incorporados por la LeyNº 29622, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, así comopor los arts. 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Adminis-trativas, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, el TSRA es un órganocolegiado adscrito a la CGR, dotado de independencia técnica y funcional en las materiasde su competencia y autonomía en sus decisiones, encargado de resolver en segunda yúltima instancia administrativa los recursos de apelación contra resoluciones emitidas enla primera instancia del procedimiento administrativo sancionador iniciado por la CGR.

3.4. El art. 2 de de la Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, que aprueba el Reglamentodel Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, establece que el Reglamen-to del TSRA entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario o -cial El Peruano, resultando sus disposiciones de aplicación a los procedimientos que seencuentren en trámite.




246

3.5. El inc. 14) del art. 139 de la Constitución Política del Perú establece como principio y de-recho de la función jurisdiccional, la garantía procesal de no ser privado del derecho dedefensa en ninguna fase del proceso y en ninguna clase de procesos, el cual se encuen-tra comprendido en el principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional establecido en

el inc. 3) del mismo artículo, cuya aplicación se extiende a todo el ámbito del derecho ad-ministrativo y sancionador y, en general, de modo horizontal, a todo el Ordenamiento Ju-rídico, tal como ha sido expresado en reiterada y uniforme jurisprudencia del TC[4] y de laCorte Suprema de Justicia de la República; y se halla consolidada en la pací ca doctrinanacional y comparada.

3.6. El art. 51 de la Ley Nº 27785, incorporado por la Ley Nº 29622, establece que en el proce-dimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional rigen los principiosde legalidad y debido proceso, así como los demás principios de la potestad sancionado-ra de la Administración Pública previstos en el art. 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Proce-dimiento Administrativo General.

3.7. La Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Nº 29622 esta-blece que en todo lo no previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma supletoria lodispuesto en la Ley Nº 27444, así como las fuentes del procedimiento administrativo queesta última establece.

3.8. El art. 206 de la Ley Nº 27444, el art. 34 del Reglamento de la Ley N° 29622, el apartado6.1.2.5 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, aprobada por Resolución de ContraloríaNº 333-2011-CG, y el art. 43 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, que establecen la posibilidad de interponer recurso de apelación contralas resoluciones que imponen sanciones, así como contra los actos de trámite que deter-minen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión.

IV. CONSIDERANDO

§ Controversia

4.1. La controversia planteada por el administrado radica en establecer si la Resolución apela-da infringió el principio de non bis in ídem al haberle atribuido responsabilidad administra-tiva funcional e impuesto una sanción administrativa pese a existir un proceso penal pen-diente de resolución por los mismos hechos incoados en virtud del principio de lesividad yen determinar si las resoluciones del TC y de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca utilizadas como sustento del acto impugnado resultan vinculantes para el Órgano San-cionador de la CGR.

§ De la presunta vulneración del principio de non bis in ídem

4.2. Al respecto, el administrado re ere que la decisión del Órgano Sancionador de imponer -le la sanción mediante la resolución impugnada, “(...) violó el principio jurídico delne bisin idem , cuyo reconocimiento constitucional se encuentra en el art. 139 Inc. 13) de la LeyFundamental, cuyo desarrollo más elocuente se halla en el art. III del Título Preliminar delCódigo Penal. En el presente caso, aparte del presente proceso administrativo sancio-nador, también me encuentro sometido a un proceso penal bajo el Expdte. Nº 2013-13-0, que se viene tramitando ente la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrup-ción de Funcionarios de Loreto (...)”.

[4] Sentencia recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA1TC. Fundamento Décimo Segundo, entreotras.




247

4.3. Con relación a ello; a tenor de lo dispuesto en el inc. le) del art. 230 de la Ley Nº 27444,se debe recordar que el non bis in ídem es el “principio general del Derecho que, en basea los principios de proporcionalidad y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o mássanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes san-

cionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre queno exista una relación de supremacía especial de la Administración” [5].

4.4. Asimismo respecto a los supuestos de operatividad del citado principio, se han realizadolas precisiones que se desarrollan a continuación:

a) La identidad subjetiva o de persona (aedem personae ), consiste en que ambas pre-tensiones punitivas sean ejercidas contra el mismo administrado, independiente-mente de cómo cada una de ellas valore su participación o forma de culpabilidadimputable.

b) La identidad de hecho u objetiva (aedem rea ) consistente en que el hecha o conduc-ta incurridas por el administrado debe ser la misma en ambas pretensiones puniti-

vas, sin importar la cali cación jurídica que las normas les asignen o el presupuestode hecho de las normas que las contengan.

c) La identidad causal o de fundamento (aedem causa petendi ) consiste en la identidaden ambas incriminaciones, esto es, que exista superposición exacta entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras,de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persigue resultan ser heterogéneosexistirá diversidad de fundamento, mientras que si son iguales, no procederá la do-ble punición[6].

4.5. Aunque el principio constitucional del non bis in ídem no se encuentra consagrado ex-presamente en nuestra Constitución, el TC lo considera como implícito en el inc. 3) delart. 139 de la Constitución que consagra como principio y derecho de la función jurisdic-

cional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.4.6. El principio de non bis in ídem tiene una doble con guración:material y procesal . En su

sentido material, el principio implica la imposibilidad de que recaigan dos sanciones so-bre el mismo sujeto por una misma infracción, debido a que dicho proceder constituiríaun exceso del poder sancionador del Estado. En ese sentido, el TC ha señalado que “(...)su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más ve-ces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto hecho y fundamento” [7].En cambio, en el sentido procesal, el principio signi ca que un mismo hecho no pueda serobjeto de dos procesos distintos, es decir, que no pueden iniciar dos procedimientos conel mismo objeto.

4.7. Asimismo, el TC ha señalado que para la con guración de la afectación del principio delnon bis in ídem es necesario que exista una triple identidad, esto es, “veri car la existen-cia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades dis-tintas: identidad de la persona perseguida ( eadem persona ), identidad del objeto de per -secución ( eadem res ) e identidad de la causa de persecución ( eadem causa petendi )” [8].

[5] NIETO, Alejandro.Derecho Administrativo Sancionador . Cuarta edición, Temas, Madrid, 2005, p. 470.[6] MORÓN URBINA, Juan Carlos.Comentados a la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Novena edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 729-730.

[7] Sentencia recaída en el Expediente Nº 0729-2003-HCÍTC, Fundamento jurídico décimo octavo.[8] Sentencia recaída en el Expediente Nº 08123-2005-PHDTC, Fundamento Jurídico vigésimo sétima.




248

4.8. Llegados a este punto, corresponde a este Tribunal establecer si el principio de non bisin ídem es vulnerado por la instauración y desarrollo de un procedimiento administrati-vo sancionador y la ulterior imposición de sanción administrativa a cargo de los órganoscompetentes de la CGR pese a la existencia de un proceso penal en curso a la misma

persona y por los mismos hechos, cali cadas, en un caso, corno infracción administrativay, en el otro, como delito pasible de sanción penal.

4.9. Se debe recordar, sobre este punto, que el art. 243.2 de la Ley Nº 27444, establece laautonomía de la responsabilidad administrativa frente a la responsabilidad penal. Cuan-do señala que “los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil noafectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad admi-nistrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario”.

4.10. En el caso especí co del procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGRresulta importante señalar que el art. 11 de la Ley Nº 27785, modi cada por la LeyNº 29622, hace referencia a la autonomía de responsabilidades, al señalar que en adiciónde la responsabilidad administrativa funcional del administrado, este también puede ver-se inmerso en procesos judiciales por responsabilidad penal y civil derivadas de las res-ponsabilidades identi cadas en acciones de control.

4.11. En idéntico sentido, de conformidad con lo dispuesta por el art. 49 de la Ley Nº 27785,modi cada por la Ley Nº 29522, “la responsabilidad administrativa funcional es indepen-diente de las responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse por los mis-mos hechos, en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes”. Asimis-mo, dispone que “los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o ci-vil no afectan la potestad para procesar administrativamente y sancionar al funcionario oservidor público que hubiera incurrido en responsabilidad administrativa funcional, salvodisposición judicial expresa en contrario”.

4.12. Por su parte, el art. 12 del Reglamento de la Ley Nº 29622, establece que el procesa-miento y sanciones por responsabilidad administrativa funcional son independientes delos procesos y sanciones par responsabilidad civil o penal que pudieran establecerse odeterminarse en cada caso. Asimismo, dicho artículo dispone que sólo por disposición ju-dicial expresa se pueden suspender, modi car o eliminar los efectos de las sanciones porresponsabilidad administrativa funcional.

4.13. Resulta importante manifestar que en reiterada jurisprudencia el TC ha señalado que loinvestigado y resuelto en procesos penales en sede judicial no es necesariamente vincu-lante en el proceso administrativo, “(...) En cuanto al fondo de la controversia, merituadaslas instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demandano resulta amparable en términos constitucionales, pues si bien de la copia de los actua-

dos judiciales concernientes al proceso jurisdiccional al que fue sometido el demandan-te (de fojas 18 a 24), se demostraría que este fue eximido de responsabilidad penal porlos hechos ilícitos que se imputaron, debe tenerse en cuenta que lo que se resuelveen el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proce-so penal al que pudiera ser sometido un efectivo policial por habérsele imputado lacomisión de un hecho penalmente punible, esto, debido a que se trata de dos pro-cesos distintos por naturaleza y origen ”. Asimismo, el citado Tribunal añade, “(...) quesi lo resuelto en un proceso penal favorece a una persona sometida, a su vez, a un pro-ceso administrativo disciplinario, el resultado de éste último no se encuentra necesaria-mente vinculado al primero,ya que el proceso administrativo tiene por objeto investi-gar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso




249

jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en privaciónde la libertad, siempre que se determine responsabilidad penal ”[9]. (Énfasis nuestro).

4.14. Además, el citado Colegiado, en otro fallo, ha explicado con mayor claridad que los nes

del proceso disciplinario administrativo son distintos del proceso penal, de ahí que exis-te independencia entro lo resuelto en ambos. Así el TC sostiene que “(...) lo que se re-suelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado delproceso en fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta natu-raleza y origen ”. Asimismo añade que, “(...)si lo resuelto en la vía judicial favorece auna persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, elresultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que elprocedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancio-nar una inconducta funcional, mientras que el proceso en vía judicial conlleva unasanción punitiva . Por esta razón, la imposición de una medida disciplinaria para el de-mandante en este caso no afecta su derecho a la presunción de inocencia por cuanto tie-ne como fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de la instrucciónpor delito penal”[10]. (Énfasis nuestro).

4.15. Por su parte, la corte Suprema de Justicia de la República en lo relativo al principio jurí-dico en análisis, rea rma la autonomía del procedimiento administrativo sancionador res-pecto del proceso penal en los siguientes términos: [11]

“Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el fun-cionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, engeneral, la nalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas parael buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponenuna relación jurídica especí ca y conciernen solo a las personas implicadas en dicha re -lación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas pe-nales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes espe-

ciales a que están sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo sancionador nose rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte quela sanción administrativa no requiere la veri cación de lesión o puesta en peligro de bie-nes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simpledesobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempreun mayor contenido de injusto y de culpabilidad, que la lesividad o peligrosidad de la con-ducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con rela-ción a la infracción administrativa”.

“Quinto: Que el principio ne bis in idear material tiene conexión con los principios de pro-porcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada ‘prohibiciónde exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica im-poner una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del

Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el he-cho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que solo se puedesancionar conductas que se encuentran tipi cados previamente”.

4.16. Asimismo, resulta necesario señalar que mediante Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Su-prema de Justicia de la República, los fundamentos expuestos en el acápite anteriorhan sido establecidos como precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento por los

[9] Sentencia recaída en el Expediente Nº 1673-2002-AA/TC, Fundamentos jurídicos tercero y cuarto.[10] Sentencia recaída en el Expediente Nº 4177-2007-PA/TC, Fundamentos jurídicos sexto y séptimo.[11] Sentencia sobre el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-Lambayeque, Fundamentos jurídicos cuarto y

quinto.




250

magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad: de confor-midad con lo dispuesto en el art. 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Po-der Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, por lo cual deben ser objetode especial atención por las entidades que emiten actos administrativos susceptibles de

ser impugnados ante el órgano jurisdiccional, como es el caso de la CGR y del TSRA.4.17. Como se desprende de los párrafos precedentes, es posible concluir que la responsabi-

lidad administrativa funcional en que incurra un administrado por la comisión de una in-fracción tipi cada como tal en la Ley Nº 27785, modi cada por la Ley Nº 29622, y en suReglamento, es independiente de la responsabilidad penal atribuible a la misma conduc-ta, toda vez que en el Derecho Penal se sanciona la afectación de un bien jurídico de tipopenal, en el procedimiento administrativo sancionador, en cambio. se sanciona la afecta-ción de un bien jurídico propio de la Administración.

4.18. Sobre la base de estas consideraciones, a criterio de este Colegiado la determinación delprincipio non bis in ídem requiere establecer previamente, además de las identidades depersona y hecho, la concurrencia de la identidad de fundamento que exige, a su vez, es-tablecer la superposición exacta entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tu-telados por las distintas normas sancionadoras; lo que no sucede en el caso del procedi-miento administrativo sancionador con respecto al proceso penal, ya que el primero de losmencionados no tiene por nalidad establecer la responsabilidad penal del administrado,sino investigar, y de ser el caso, sancionar administrativamente a la persona que incurraen responsabilidad administrativa funcional por la comisión de las conductas tipi cadascomo infracciones en la Ley Nº 27785, modi cado por la Ley Nº 29622, y su Reglamento.

4.19. Atendiendo a estas consideraciones, este Tribunal considera que la Resolución Nº 001-015-2013-CG/SAN, emitida por el órgano Sancionador no infringió el principio jurídico delnon bis in ídem al haber sancionado al administrado por responsabilidad administrativafuncional por la comisión de las infracciones previstas en el Inc. b) del art. 46 de la LeyNº 27785, modi cada por la Ley Nº 29622, y en los [nos. b) y r) del art. 7 de su Regla-mento, existiendo simultáneamente un proceso judicial pendiente, conforme a los actua-dos, dirigido a establecer una responsabilidad penal sobre la cual –en tanto no sea expe-dida una resolución de nitiva– el administrado goza de la protección conferida por el prin-cipio de presunción de inocencia, consagrado por el Literal e) del inc. 24) del art. 2 de laConstitución.

§ De la aplicación del principio de lesividad

4.20. Sobre el particular, el administrado alega que, en virtud del principio de lesividad, el Dere-cho Penal tiene preminencia sobre el Derecho Administrativo sancionador, ya que a esteúltimo importa únicamente asegurar las expectativas referidas al funcionamiento de la Ad-ministración Pública, mientras que la primera de las disciplinas mencionadas atiende almayor grado de afectación que se puede ocasionar a los bienes jurídicos tutelados pornuestro ordenamiento jurídico.

4.21 Con relación a ello, es necesario precisar que el principio de lesividad se encuentra den-tro del ámbito del Derecho Penal, debido a que el punto de partida de dicha rama del De-recho es el bien jurídico, de nido como aquella entidad objetivamente valiosa para la sa -tisfacción de las necesidades físicas, psicológicas y sociales de los humanos y sus colec-tividades organizadas [12].

[12] VILLA STEIN, Javier.Derecho Penal. Parte General . Segunda edición, San Marcos, Lima, 2001,p. 118.




251

4.22. Ahora bien, este bien jurídico debe ser lesionado o puesto en peligro para que, confor-me al Principio de Lesividad, el Derecho Penal intervenga. No es su ciente, entonces, lamera oposición entre la conducta y la norma penal, sino también la lesión o puesta en pe-ligro del bien jurídico concreto cuya protección le ha sido encargada al catálogo de la par-

te especial del Código Penal[13]

.4.23. Este principio se encuentra recogido en el art. IV del Título Preliminar del Código Penal vi-

gente, en los siguientes términos:

“Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de losbienes jurídicos tutelados por la ley”.

4.24. Empero, como se ha señalado en el acápite precedente, el Derecho Administraba sancio-nador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general fuerade la afectación concreta de un bien jurídico que justi ca la respuesta punitiva del Estadoregulada por el Derecho Penal: no siendo necesaria la veri cación de la lesión o puestaen peligro de bienes jurídicos, bastando la existencia de conductas formales o de simpledesobediencia a reglas de ordenación dentro de la Administración Pública.

4.25. Considerando adicionalmente la existencia de una autonomía recíproca entre la respon-sabilidad administrativa funcional y la responsabilidad penal frente a la comisión de in-fracciones administrativas y de delito, según sea el caso, este Colegiado no puede ha-cer suya la alegación vertida por el administrado en su recurso apelación en cuanto alestablecimiento de una prevalencia de la segunda de las mencionadas sobre la primeraen virtud del principio de lesividad.

§ De la vinculación de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica y del TC citadas en la Resolución Nº 001-015-2013-CG/SAN

4.26. El administrado argumenta en su recurso de apelación, que las resoluciones emitidas porla Corte Suprema sobre el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-Lambayeque y por el TCsobre los Expedientes Nºs 03706-2010-PA/TC y 03363-2004-AA/TC, no constituyen pre-cedentes vinculantes ni jurisprudencia de obligatorio cumplimiento.

4.27. Sobre el particular, este Tribunal debe señalar que los fundamentos jurídicos cuarto yquinto de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el Recurso de NulidadNº 2090-2005-Lambayeque, establecidos como precedentes de observancia obli-gatoria para los magistrados de todas las instancias judiciales por Acuerdo PlenarioNº 1-2007/ESV-22, se encuentran en plena concordancia con las normas contenidas en elart. 243.2 de la Ley Nº 27444, en los arts. 11 y 49 de la Ley Nº 27785, modi cada por laLey Nº 29622 y en el art. 12 de su Reglamento, que establecen la autonomía de la res-ponsabilidad administrativa funcional con respecto a la responsabilidad penal, y debenser tenidos en cuenta por las entidades de la Administración Pública en tanto establecencriterios interpretativos que deberán ser considerados por el órgano jurisdiccional anteuna eventual controversia planteada en las vías procesales correspondientes; por lo cualsu referencia explícita en los fundamentos del acto administrativo materia de impugnaciónno resulta impertinente; tal como se señaló en el Numeral 4.16 de la presente Resolución.

4.28. En cuanto a la vinculación de las resoluciones emitidas por el TC sobre los ExpedientesNº 03706-2010-PA/TC y Nº 03363-2004-AA/TC, se debe recordar que de conformidadcon lo dispuesto en la Primera Disposición Final de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tri-bunal Constitucional, concordado con el art. VI del Título Premilimar del Código Procesal

[13] Ibídem, p. 119.




252

Constitucional, que también tiene rango de Ley Orgánica, conforme a lo dispuesto en elart. 200 in ne, de la Constitución, los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyesy toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y prin-cipios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las re-

soluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.4.29. Sobre el particular, cabe precisar que en lo concerniente a estructura lógica de las resolu-

ciones judiciales, es posible distinguir entre la ratio decidendi , entendido como el conjun-to de principios jurídicos en los que funda el fallo, y losobiter dicta, es decir, los comenta-rios dichos “a mayor abundamiento”, de los cuales podría prescindirse para la solución deun caso concreto. Las ratio decidendi , como razón su ciente para fundamentar el senti -do resolutivo, siempre será de obligatorio cumplimiento para los jueces en tanto son emi-tidos por los tribunales superiores de su jurisdicción[14], mientras que la aplicación de losobiter dicta serán tomados en cuenta en tanto sirvan para desarrollar una determinada ar-gumentación jurídica.

4.30. En tal sentido, la ratio decidendi de los fallos del TC serán de aplicación a los casos con-cretos en los cuales exista “igualdad o sustancial similitud con respecto al supuesto de he-cho de la regla que signi ca la ratio decidendi”[15], dada la vinculación planteada en la Pri-mera Disposición Final de la Ley Nº 28301.

4.31. Al respecto, se debe advertir que la vinculación de la interpretación del TC no se extien-de únicamente a las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional. sino también a to-dos los poderes públicos y a los particulares en atención al carácter del TC como órga-no supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, reconocido por el art. 1de la Ley Nº 28301; atendiendo a lo cual, a criterio de este Colegiado, la consideraciónde las sentencias del TC sobre la inaplicación del principio de non bis in ídem en cuantoa la existencia simultánea de procesos judiciales penales y procedimientos administrati-vos sancionadores era aplicable para determinar la imposición de la sanción administrati-va materia de apelación.

4.32. Por lo tanto, este Colegiado debe desestimar la alegación que en forma de agravio, el ad-ministrado realiza en su impugnación materia de grado en cuanto a la falta de vinculaciónde las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la República y del TC para la fun-damentación de la resolución de sanción emitida por el órgano sancionador y que es mo-tivo del presente grado.

4.33. Finalmente cabe añadir que, a criterio de este Colegiado, se encuentra su cientemen -te acreditada la responsabilidad administrativa funcional que corresponde al administra-do por la comisión de las infracciones que sustentaron la emisión de la resolución impug-nada, siendo que además ha admitido tal responsabilidad y ha procedido a devolver par-

te de lo indebidamente apropiad, lo que no constituye circunstancia atenuante, ya que talaceptación de responsabilidad fue posterior a la emisión del Informe de Control y en nadaaminora la gravedad de los hechos su cientemente acreditados y aceptados, lo que moti -vó el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador y la sanción en los tér-minos que es materia del presente grado.

[14] BIANCHI, Alberto.Control de Constitucionalidad . Tomo I, Ábaco, Buenos Aires, 1990, pp. 61-62.[15] CASTILLO, Luis.El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial . Palestra, Lima, 2008,

pp. 146-147.







BIBLIOGRAFÍA





257

BIBLIOGRAFÍA

1. ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía.El Procedimiento Administrativo Sancionador y losDerechos Fundamentales . 1ª edición, Thomson, 1997.

2. BACA ONETO, Víctor. “¿Responsabilidad subjetiva u objetiva en materia sanciona-dora?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 204, Gaceta Jurídica.

3. BREWER CARIAS, Allan.Principios del régimen jurídico de la organización adminis-trativa venezolana. Editorial Jurídica venezolana, Caracas, 1994.

4. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1997.

5. CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio dene bis in idem en la jurisprudencia de elTribunal Constitucional”. En: <www.unifr.ch/derechopenal/artículos/pdf/abril06/El prin-cipio_ de_ne_bis_in_idem_pdf>.

6. CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo.Comentarios a la Ley Orgánica de Gobiernos Re -gionales . Gestión Pública y Desarrollo, Lima, 2008.

7. GARBERI LLOBREGAT, José.La aplicación de los derechos y garantías constitucio -nales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador . Trivium, Madrid,1989.

8. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón.Curso de Dere -cho Administrativo. Civitas, Madrid, 2002.

9. GARRIDO FALLA, F.; PALOMAR, A. y LOSADA, H. .Tratado de Derecho Administra-tivo. 12ª edición, Tecnos, Madrid, 2006.

10. GÓMEZ TOMILLO, M.; SANZ RUBIALES.Derecho Administrativo sancionador -Parte General . 2ª edición, Ed. Thomson Reuters, España, 2010.

11. GORDILLO, Agustín.Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Ad-ministrativo, Buenos Aires, 1998-2000.

12. GUZMÁN NAPURÍ, Christian.Tratado de la Administración Pública y del procedi -miento administrativo. 1ª edición, Ed. Caballero Bustamante, Lima, 2011.

13. GUZMÁN NAPURÍ, Christian.El procedimiento administrativo. ARA, Lima, 2007.

14. LASAGABASTER, Iñaki.Las relaciones especiales de sujeción . Civitas, Madrid,1994.




258

15. MARINA JALVO, B.“Derechos disciplinario y potestad sancionadora de la Adminis-tración”. 3ª edición, Ed. Lex Nova, 2006.

“La problemática solución de la concurrencia de sanciones administrativas y pena-les. Nueva doctrina constitucional sobre el principio del non bis in ídem”. En:Revis-ta de Administración Pública. Nº 162, setiembre-diciembre de 2003.

16. MELGAR CÓRDOVA, Eduardo. “Quien mucho abarca poco aprieta: algunas consi-deraciones a favor de la utilización de la tipi cación indirecta en el Derecho Adminis-trativo sancionador”. En:Revista de Derecho Administrativo. Circulo de Derecho Ad-ministrativo, diciembre de 2006.

17. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Eva. “Los principios de la potestad sancionadora de la Administración Pública. Legalidad e irretroactividad”. En:Documentación adminis-trativa. pp. 65-92.

18. MORÓN URBINA, Juan Carlos.Comentarios a la Ley de Procedimiento Administra-tivo General . Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

19. MORÓN URBINA, Juan Carlos.Control gubernamental y responsabilidad de funcio-narios públicos . Gaceta Jurídica, Lima, 2003.

20. MORY PRÍNCIPE, Freddy.El proceso administrativo disciplinario. Cuarta edición,Editorial Rodhas, 2009.

21. NIETO, Alejandro.Derecho Administrativo sancionador . 4ª edición, Madrid, 2005.

22. PALMA DEL TESO, A.El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo san-

cionador . Tecnos, Madrid, 1996.23. PANDO VÍLCHEZ, Jorge. “El ‘non bis in ídem’ y la falsa premisa de preminencia del

Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo”. En:Boletín del abogado, setiembrede 2011.

24. PARADA VÁSQUEZ, Ramón.Derecho administrativo. 3 Tomos, Macial Pons, Ma-drid, 2002.

25. PEÑA CABRERA, Alonso y JIMÉNEZ VIVA, Javier. “Principios y garantías del Derecho Administrativo sancionador”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189 (segunda parte), Ga-ceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 213-223.

26. PRIETO SANCHÍS, L.La jurisprudencia constitucional y el problema de las sancionesadministrativas en el Estado de Derecho . Nº 4, REDC, 1982.

27. PRIETO ÁLVAREZ, Tomás. “La encrucijada de las relaciones especiales de suje-ción”. En.:Revista de Administración Pública. Nº 178, enero-abril 2009, pp. 215-247.

28. QUINTEROS RESTREPO, León. “Tipicidad en materia disciplinaria: Tipos abiertos ynúmerus apertus”. En: Revista Electrónica de la Universidad de Antioquia. Nº 7, ma-yo-agosto 2011.

29. QUIRÓS LOBO, José M.Principios de derecho sancionador . Editorial Comares,Granada, 1996.




259

30. RAMÍREZ TORRADO María.La reserva de ley en materia sancionadora administra -tiva colombiana. Jurid, Manizales, enero-junio 2009, pp. 138-152.

“La tipicidad en el Derecho Administrativo sancionador”. En:Estudio de Derecho. Vol. LXVIII. Nº 151, junio de 2011.

31. RUBIO CORREA, Marcial.Interpretación de la Constitución según el Tribunal Cons-titucional . Fondos Editorial PUCP, Lima, 2005.

32. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel.El control de las administraciones públicas y sus pro-blemas . Espasa-Calpe, Madrid, 1991.

33. SAN MARTÍN CASTRO, César.Derecho Procesal Penal . Vol. I, Grijley, Lima, 2006.

34. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso.Principios de Derecho Administrativo. Centrode Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000.

35. TRAYTER JIMÉNEZ, J. M.Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios pú-blicos . Marcial Pons, Madrid, 1992.





ÍNDICE GENERAL





263

ÍNDICE GENERAL

Prólogo ................................................................................................... 7Palabras del autor .................................................................................. 9

CAPÍTULO IUNA MIRADA A LA DEFINICIÓN

DE FUNCIONARIO PÚBLICO

I. De nición de funcionario público en nuestro ordenamiento jurídico 131. De nición de funcionario público en el ámbito administrativo .. 132. De nición de funcionario público en los instrumentos interna-

cionales de lucha contra la corrupción...................................... 15II. La condición de funcionario público de los trabajadores de las em-

presas del Estado ............................................................................ 17

CAPÍTULO IIEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICAI. El Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27815 y su regla-

mento ............................................................................................... 201. Aspectos generales .................................................................. 202. Ámbito de aplicación subjetiva.................................................. 213. Clases de sanciones ................................................................. 224. Plazo de prescripción................................................................ 225. Debido proceso y procedimiento disciplinario........................... 23




264

II. La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio-nes del Sector Público Nº 276 y su Reglamento ............................. 24

1. Ámbito de aplicación ................................................................. 24

2. Competencia ............................................................................. 25

3. Supuestos de infracciones y sanciones .................................... 25

4. Procedimiento disciplinario ....................................................... 27

5. Sanciones y debido proceso ..................................................... 28

III. El procedimiento administrativo disciplinario en el Decreto Legisla-tivo Nº 728 ....................................................................................... 29

1. Ámbito de aplicación ................................................................. 292. Competencia ............................................................................. 29

3. Supuestos de infracciones y sanciones .................................... 30

4. Determinación de faltas graves ................................................ 30

5. Procedimiento sancionador ...................................................... 31

6. Consecuencias y garantías del procedimiento administrativo .. 32

IV. El régimen disciplinario en la Ley del Servicio Civil ......................... 331. Alcances generales................................................................... 33

2. Aspectos sustantivos del régimen disciplinario......................... 33

2.1. Régimen disciplinario único ............................................... 33

2.2. Garantía del derecho a la defensa y debido proceso de losservidores........................................................................... 34

2.3. ¿Proscripción de la autonomía de responsabilidades? ..... 35

3. Aspectos procesales y orgánicos del régimen disciplinario ...... 353.1. El inicio del procedimiento disciplinario.............................. 35

3.1.1. El derecho a la protección de la identidad ............... 36

3.1.2. El derecho a ser informado del inicio del procedi-miento y otros derechos .......................................... 37

3.2. La imposición de la sanción ............................................... 38

3.3. Sobre las clases de sanciones........................................... 38






266

CAPÍTULO VFUNDAMENTO DELNE BIS IN IDEM

EN LA POTESTAD SANCIONADORADE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. Aspectos generales ......................................................................... 65II. Elne bis in idem en el ordenamiento jurídico peruano .................... 67

1. El ne bis in idem en los tratados internacionales de derechoshumanos ................................................................................... 67

2. El ne bis in idem en la legislación nacional............................... 68

III. Desarrollo jurisprudencial del principio delne bis in idem ............... 701. La con guración material del principio delne bis in idem ........ 702. Sobre la existencia de una triple identidad ............................... 703. La con guración procesal del principio delne bis in idem ........ 73

IV. Prevalencia del Derecho Penal frente al Derecho Administrativosancionador ..................................................................................... 741. Diferencias entre el injusto penal e infracciones administrati-

vas ............................................................................................ 752. Prevalencia del pronunciamiento penal en los casos de con ic -

tos entre normas penales y normas sancionadoras administra-tivas........................................................................................... 77

V. Afectación del principio delne bis in idem en el doble procesamien-to administrativo y disciplinario ........................................................ 80

CAPÍTULO VILAS GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A LA LUZ DE LAJURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS (CIDH o Corte)

I. Los principios rectores del Derecho Penal en la aplicación del pro-cedimiento administrativo sancionador............................................ 81

II. El reconocimiento implícito de la teoría cualitativa en las sentenciasde la CIDH ....................................................................................... 85




267

CAPÍTULO VIILA RESERVA DE LEY EN EL DERECHO DISCIPLINARIO

I. El principio de legalidad como garantía material y formal ............... 891. Contenido del principio de legalidad en la Constitución

Política ...................................................................................... 892. La garantía material y su relación con el principio de seguridad

jurídica ...................................................................................... 903. La reserva de ley como garantía formal ................................... 91

II. La colaboración reglamentaria ........................................................ 92

III. El superado problema de las ordenanzas regionales y municipa-les .................................................................................................... 951. Régimen normativo de los gobiernos regionales y locales ....... 952. La ordenanza regional .............................................................. 963. La ordenanza municipal ............................................................ 964. La potestad sancionadora de los gobiernos regionales y

locales ....................................................................................... 97

IV. Las relaciones especiales de sujeción y su relación con el principiode legalidad ..................................................................................... 98

CAPÍTULO VIIIEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

EN EL DERECHO DISCIPLINARIO

I. El principio de tipicidad en el ordenamiento jurídico........................ 101II. La tipi cación indirecta en el procedimiento administrativo sancio-

nador por responsabilidad administrativa funcional......................... 1041. Tipi cación reduplicativa ........................................................... 1042. Tipi cación indirecta remisiva expresa ..................................... 1053. Tipi cación indirecta remisiva residual ..................................... 1064. Tipi cación indirecta implícita ................................................... 106

III. Validez de los conceptos jurídicos indeterminados ......................... 108




268

CAPÍTULO IXEL PRINCIPIO DE CULPABILIDADEN EL DERECHO DISCIPLINARIO

I. Aplicación de los principios penales al Derecho Administrativodisciplinario ...................................................................................... 111

II. El principio de culpabilidad en el ordenamiento jurídico adminis-trativo ............................................................................................... 1121. La responsabilidad objetiva ...................................................... 1122. La responsabilidad subjetiva..................................................... 114

III. La exigencia de culpabilidad en términos distintos al DerechoPenal................................................................................................ 116

CAPÍTULO XEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINARIO: A PROPÓSITO DE LA LEY Nº 29622

I. Introducción ..................................................................................... 119II. La fase instructiva ............................................................................ 120

1. Indagaciones previas ................................................................ 1212. Inicio del procedimiento sancionador........................................ 1223. Recepción de descargos .......................................................... 1234. Pronunciamiento nal del Órgano Instructor ............................. 124

III. Medidas preventivas ........................................................................ 1251. Criterios de aplicación............................................................... 126

2. Sobre la propuesta.................................................................... 1263. Imposición, caducidad y levantamiento .................................... 1274. Noti cación ............................................................................... 127

IV. La fase sancionadora ...................................................................... 1281. Escalas y contenidos de las infracciones ................................. 129

V. La separación entre instructor y decisor .......................................... 129

VI. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas ................ 131




269

1. Conformación del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas.......................................................................... 131

2. Independencia y autonomía del Tribunal Superior ................... 1323. Los precedentes administrativos .............................................. 132

CONCLUSIONES .................................................................................. 135

ANEXOS

• JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBREEL PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM ........................................... 141

- Exp. Nº 2050-2002-AA/TC-Lima ............................................... 141

- Exp. Nº 2050-02-AA/TC-Lima ................................................... 155

- Exp. Nº 2868-2004-AA/TC-Áncash ........................................... 155

- Exp. Nº 4228-2005-PHC/TC-Huánuco ..................................... 169

- Exp. Nº 10275-2006-PHC/TC-Lima .......................................... 171

- Exp. Nº 3954-2006-PA/TC-Lima ............................................... 174

- Exp. Nº 04511-2007-PA/TC-Lima ............................................. 183

- Exp. Nº 04225-2008-PHC/TC-Apurímac .................................. 186

- Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC-Lima ........................................... 189

- Exp. Nº 03706-2010-PA/TC-Lima ............................................. 196

- Exp. Nº 00361-2010-PA/TC-Lima ............................................. 199

- Exp. Nº 01674-2010-PHC/TC-Lima .......................................... 201

• JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBREPRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMI-NISTRACIÓN PÚBLICA .................................................................. 207

- Exp. Nº 2192-2004-AA /TC-Tumbes ........................................ 207

- Exp. Nº 8957-2006-PA/TC-Piura ............................................. 214

• JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE “LASRELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL”..................................... 219

- Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22 ........................................ 219







Date post:	05-Jul-2018
Category:	Documents
Upload:	juan-carlos-paredes-toro
View:	216 times
Download:	0 times

01 Regimen Disciplinario en La Funcion Publica

Documents