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Estado do AmazonasGabinete do Governador

Manaus, 03 de setembro de 2012.

Ofício n.° 165/2012 - GE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.832REQUERENTE: Governador do Estado de São Paulo.

REQUERIDOS: Governador do Estado do Amazonas.

Assembléia Legislativa do Estado do Amazonas.

Senhora Ministra,

Acusando o recebimento do Ofício n. 5.862/R, datado de 21 deagosto de 2012, venho, com o respeito e as vênias devidas, apresentar aVossa Excelência as informações que seguem, nos termos do art. 12, da Lein. 9.868, de 10 de novembro de 1999, visando a instruir os autos da AçãoDireta de Inconstitucionalidade em epígrafe.

Atenciosamente,

A

/-yv YOMAR JOSÉ ABDEL AZIZ

Governador do Estado do Amazonas

Excelentíssima Senhora Ministra Relatora da ADI n. 4.832 MC/AMMinistra ROSA WEBER

Supremo Tribunal Federal


INFORMAÇÕES

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.° 4.832REQUERENTE: Governador do Estado de São Paulo

REQUERIDOS: Governadordo Estado do Amazonas

Assembléia Legislativa do Estado do Amazonas

I - SÍNTESE DA AÇÃO DIRETA PROPOSTA:

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO ingressou com apresente Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando os preceitos daLei n. 2.826, de 29 de setembro de 2003, e do Decreto n. 23.994, de 29 dedezembro de 2003, editados pelo Estado do Amazonas, para regular a políticaestadual de incentivos fiscais e extrafiscais do Estado do Amazonas.

Segundo consta da inicial, "na presente direta, o Estado de SãoPaulo insurge-se contra a possibilidade do Estado do Amazonas concederbenefícios fiscais referentes a tributos estaduais à revelia do CONFAZ", sendoque os comandos normativos impugnados "consistiram em 02 (dois) tipos debenesses, a saber:

a) através da promoção do chamado "crédito estímulo","ex vi" do disposto nos artigos 10 e 13, da lei estadual emreferência e seus correspondentes artigos 13 e 16, dodecreto ora impugnado;

b) e através da formação do denominado "corredor deimportação", nos termos do previu (sic) o artigo 24, damencionada lei e os seus correspondentes artigos 27-e34-A, do citado decreto;"

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Ainda segundo a inicial, tais incentivos foram concedidosunilateralmente pelo Estado do Amazonas, sob o entendimento de que osartigos 40 e 92, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e 15, daLei Complementar 24/75 autorizaram «a concessão de benefícios e incentivosfiscais relativos àZona Franca de Manaus, sem a necessidade de autorizaçãodo CONFAZ".

Com efeito, a inicial sustenta ser "inaceitável o argumento doEstado do Amazonas, no sentido de que teria havido a 'constitucionalização'do artigo 15, da LC 24/78 (sic) pela vigente Constituição da República. Trata-se, isto sim, de um caso em que a referência constitucional prevê o exame da'recepção', que, em se tratando de sistema tributário, deve se estruturar,precisamente, na disposição do artigo 34, §5.°, do ADCT, oqual faz emergircomo parâmetro de compatibilidade, e, em conseqüência de recepção, dadisposição do artigo 155, § 2.°, XII, 'g', da CF/88, que traduz, por fim, amedida do federalismo cooperativo naquilo que diz respeito às isenções,incentivos fiscais do ICMS, sujeitando-os à deliberação e aprovação unânimedos Estados-membros e do Distrito Federal."

Defende-se, outrossim, que "a menção expressa a 'incentivosfiscais', presente na disposição do artigo 40, do ADCT, só pode guardarrelação com os 'incentivos fiscais' presentes na norma de criação da Zona.Franca de Manaus (DL 288/67), que, por sua vez, só pode Hiêr respeito mma ordem de benefícios fiscais (em sua acepção amolaLdos tributos federais

pois se fosse de modo diverso, a expressividade para alcançar os tributosestaduais, deveria, também, estar presente. Oresultado, dito de outro modo,da disposição expressa do artigo 40 do ADCT é a sua plena obediência aosartigos 21, IX, 170, VII, e 151, II, da CF/88, que traduzem o alinhamento dosentes federativos, respeitando-se os seus campos de incidência tributária e opapel da política de desenvolvimento, próprias de um federalismo de ;cooperação." (Grifou-se). " ' -

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À vista desses argumentos, o Autor requer "a concessão deMEDIDA CAUTELAR no sentido de suspender a eficácia dos dispositivoslegais e regulamentares a saber:

a) Com relação ao 'crédito estímulo': artigo 13, incisos I aIII, §§ Io a 12, § 13, incisos I a XXV, §§ 14 a 16 e § 18,todos da Lei Estadual n° 2.826/03 e artigo 16, incisos I aIII, §§ Io a 12, § 13, incisos I a XX, §§ 14 a 16 e §§ 19 a25, todos do Decreto Estadual n° 23.994/03,observando-se que o § 17, do artigo 13, da citada leiestadual e os §§ 17 a 18, do artigo 16, do referido decretoestadual, foram todos revogados por legislaçõesposteriores às ora impugnadas;

b) Com relação ao chamado 'corredor de importação'-artigo 24, 'caput', §§ 1.°, 3.° e 9.°, incisos I e II, da LeiEstadual n° 2.826/03 e artigos 27, 'caput', § 1.°, 28,'caput' e §3.°, 29, 'caput', 33, § Io e 34-A, incisos I e II, §Io, incisos I a VI, § 3o, incisos I a IV e § 4o, todos doDecreto Estadual n° 23.994/03."

Atitulo de pedido final, requereu-se a "PROCEDÊNCIA desta ação ea conseqüente declaração de inconstitucionalidade:

a) quanto ao 'crédito estimulo', do artigo 13, incisos I aIII, §§ Io a 12, § 13, incisos I a XXV, §§ 14 a 16 e § 18,todos da Lei Estadual n° 2.826/03 e artigo 16, incisos I aIII, §§ Io a 12, § 13, incisos I a XX, §§ 14 a 16 e §§ 19 a25, todos do Decreto Estadual n° 23.994/03;

b) no que pertine ao chamado 'corredor de importação*,do artigo 24, 'caput', §§ 1.°, 3.° e 9.°, incisos I e II, da LeiEstadual n° 2.826/03 e artigos 27, 'caput', § 1.°, 28, ''caput' e § 3.°, 29, 'caput', 33, §l°e 34-A, incisos I e II, §Io, incisos I a VI, § 3o, incisos I a IV e § 4o, todos doDecreto Estadual n° 23.994/03." • . .


Requer, ainda, «que, por arrastamento, seja declarada ainconstitucionalidade do artigo 24, §4o, incisos Ia IV, §§ 5o a 8° e§11, daLei Estadual n° 2.826/03, artigo 27, §§ 3°, 4° e5°, artigo 30, incisos IeII, §§Io e2o, artigo 31-A, artigo 32, 'caput', artigo 33, incisos Ia III, artigo 33, §2oe artigo 34, § 2o, todos do Decreto Estadual n° 23.994/03".

Sucede que os pedidos formulados na presente ação direta nãomerecem prosperar, devendo-se reconhecer a constitucionalidade dosdispositivos legais impugnados e isso pelas seguintes razões:

II - DAS RAZÕES PARA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:

II. 1 - INTRÓITO: A ZONA FRANCA DE MANAUS:

OBrasil é um pais de extensa dimensão territorial, cujo processode desenvolvimento econômico acabou "por transformar algumas de suasregiões em pólos de desenvolvimento, mas deixando outras em nítidasituação de estagnação econômica1.

Tal situação de desequilíbrio - assim considerada por conservardentro do mesmo território regiões com inúmeras disparidades - não passoudespercebida pela Constituição Brasileira de 1988, que, em diversos de seusdispositivos, preconizou a redução das desigualdades regionais como um dosobjetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3.°, III) e umdos princípios da ordem econômica nacional (art. 170, VII), tendodeterminado, ainda, o enfrentamento de tais desigualdades ao tratar dasregiões (art. 43) eao impor funções às leis orçamentárias (art. 165, §7.°).

Em tal quadro, os incentivos fiscais exercem um papel de destaque

' BERCOV1CI Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura apartir ãa --Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 88.


como mecanismo de redução das disparidades inter-regionais, ao atuar comoinstrumento de atração de investimentos para as regiões menos favorecidas,as quais não teriam, por si só, condições de atrai-los e, por conseguinte, dedesenvolver-se no mesmo ritmo das regiões do País de maiorespotencialidades. Consoante explana Daniela Ribeiro de Gusmão, "ofavorecimento de uma região menos desenvolvida através do estímulo aoestabelecimento de novas empresas em seu território é uma atitudeencorajada pelo ordenamento jurídico brasileiro, visto que dissemina oprogresso tecnológico e fomenta o emprego.nessas regiões, atenuando, emúltima análise, as disparidades regionais"2.

Esta função dos incentivos fiscais - a de atuar como propulsores doequilíbrio entre regiões do País com distintas potencialidades - é consagradana parte final do inciso I do art. 151 da Constituição Federal, queexpressamente admite a concessão daqueles para o fim, segundo suaspróprias palavras, de "promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País".

Nesse contexto, a Zona Franca de Manaus (ZFM) - instituída peloDecreto-Lei n. 288, de 28.02.1967, regulamentado pelo Decreto n. 61.244, de28.08.1967 - apresenta-se como exemplo de tal política econômica,consoante ressaltam Geraldo Ataliba e Clêber Giardino:

"Quem conheceu o clima político econômico brasileiroanterior a 1967, sabe a expectativa que cercou a criaçãoda Zona Franca de Manaus, como pólo dedesenvolvimento, tendo por objetivo estimular a fixaçãodo homem, atrair capitais, consumir matéria-prima local,criar um centro industrial e econômico-demográfico naregião. Com isso, lançaram-se bases e meios propícios aoestabelecimento objetivo de condições concretas, deestável ocupação do território, tendo em vista também a

1GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. Incentivos fiscais, princípios da igualdade e da legalidade-e efeitos no âmbito do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris,~2005, p. 56.


segurança nacional.

Daí o espírito estimulante da vasta e ampla legislaçãoque veio implantar tais objetivos, implicando sacrifícios àUnião e até a Estados alheios à região, a bem darealização daqueles designios. O desenvolvimento daAmazônia foi, nesse momento, qualificado,acertadamente, como "de interesse nacional".3

O êxito da ZFM, enquanto modelo de desenvolvimento regional,mereceu o explícito reconhecimento do Poder Constituinte Originário que, noart. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), garantiuexpressamente sua manutenção, nestes termos:

Art- 40- É mantida a Zona Franca de Manaus com suascaracterísticas de área livre de comércio, de exportação eimportação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte ecinco anos, a partir da promulgação da Constituição.Parágrafo único. Somente por lei federal podem sermodificados os critérios que disciplinaram ou venham adisciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca deManaus.

Tal disposição evidencia que, ainda em 1988 - portanto, mais devinte anos após a criação da Zona Franca de Manaus -, permanecia ointeresse nacional na manutenção e proteção daquela área incentivada.

Quinze anos após a promulgação Constituição de 1988, aimportância da ZFM como propiciadora do desenvolvimento econômico daRegião Amazônica foi reconhecida uma vez mais, agora pelo PoderConstituinte Derivado, que promulgou Emenda Constitucional n. 42, de19.12.2003", e introduziu no ADCT o art. 92 com a seguinte redação:

3 ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. Isenção para vendas para a ZFM - Finsocial eimposto sobre transporte. Revista de direito tributário, n. 41. São Paulo:" Revista dosTribunais, julho-setembro/1987, p. 206-207.4 Publicada no D.O.U. de 31.12.2003.

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Art. 92. São acrescidos 10 (dez) anos ao prazo fixado noart. 40 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias.

O Decreto-Lei 288/1967 define a Zona Franca de Manaus em seuartigo 1.°, assim redigido:

Art. l.° A Zona Franca de Manaus é uma área de livrecomércio de importação e exportação e de incentivosfiscais especiais, estabelecida com a finalidade de criarno interior da Amazônia um centro industrial, comerciale agropecuário dotado de condições econômicas quepermitam seu desenvolvimento, em face dos fatores locaise da grande distância, a que se encontram os centrosconsumidores de seus produtos.

Como se vê, no art. Io do Decreto-Lei 288/1967 a definiçãopropriamente dita do que vem a ser a ZFM encontra-se na sua primeira parte:trata-se de "uma área de livre comércio de importação e exportação e deincentivos fiscais especiais".

A segunda parte do dispositivo em questão indica a finalidade dainstituição da referida Zona: criar no interior da Amazônia um centroindustrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas quepermitam o desenvolvimento daquela região. Lembra Clélio Chiesa que umadas finalidades da criação da ZFM era estimular a ocupação do territórioamazônico, "com vistas não só ao desenvolvimento da região, mas também àsegurança nacional, à medida que o território fosse sendo ocupado"5. E, maisadiante, assevera o autor citado:

"Vê-se, assim, que a Zona Franca de Manaus é umimportante instrumento para se alcançar o tão almejado

5CHIESA, Clélio. A competência tributária do Estado brasileiro: desonerações nacionais eimunidades condicionadas. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 280.


desenvolvimento eocupação da região, visando a protegê-la de investidas externas"^.

Aterceira e última parte do enunciado sob exame expõe a razão, omotivo que conduziu à criação da ZFM: os fatores locais e a grande distânciaa que se encontram os centros consumidores de seus produtos. Nessesentido, leciona Beatriz Stevenson Braga:

"Na criação da Zona Franca de Manaus, o governo federalteve interesse em contrabalançar as dificuldades deatração para investimentos. A implantação dessa zonacompleta as possibilidades abertas pela legislação deincentivos fiscais, ao fornecer vantagens adicionais ãinstalação de indústrias e importação de equipamento emsua área, objetivando, assim, compensar umadesigualdade, ocasionada pela falta de infra-estrutura epelas grandes distancias."7

AConstituição de 1988, recepcionando a Zona Franca de Manaus,manteve a definição infraconstitucional ao qualificá-la como "área livre decomércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais" (art. 40, caput,ADCT).

n.2 - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA

ZONA FRANCA DE MANAUS:

No atual sistema tributário nacional, a manutenção da ZonaFranca de Manaus foi expressamente assegurada até o ano de 2023 pelosarts. 40 e 92 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) daConstituição Brasileira.

6 Ob. cit. p. 281.7 BRAGA, Beatriz Stevenson. A Zona Franca de Manaus. In: DÓRIA, Antônio Roberto.Sampaio (coord.). Incentivos fiscais para o desenvolvimento. São Paulo: José BushatskvEditor, s/d., p. 227. J'


Éimportante observar que as regras inseridas no ADCT, apesar detemporárias - assim entendidas aquelas que, já «ao nascer», tem prefixadoum prazo de vigência limitado, seja pelo anúncio expresso de suaprovisoriedade, seja por estar sua vigência condicionada a determinadascircunstancias» -, encontram-se no mesmo nível que as normas constantesdo corpo permanente da Constituição, ou seja, não sendo em nada diferentesdestas no que respeita à sua força, carecendo, como estas, de um tratamentocientífico, qual seja ocorreto uso das regras de interpretação*.

Ainterpretação dos art. 40 e92 do ADCT reclama, pois, a utilizaçãode regras próprias de hermenêutica constitucional de modo a não cercear oexercício dos direitos ali preservados^.

Da combinação dos referidos artigos do ADCT, merecem destaqueas previsões no sentido da: (i) manutenção da Zona França de Manaus- (ü)com sua característica de área livre de comércio, de exportação e importaçãoe de incentivos fiscais; (iii) assim permanecendo até 2023.

O Constituinte, como se vê, entendeu que a manutenção da ZFMcomo área de incentivos fiscais pelo prazo estabelecido no TextoConstitucional é o instrumento adequado para atuar positivamente emdireção à busca da redução das desigualdades regionais, o que se constituiem um dos objetivos permanentes da República, consagrado no art. 3o, III, daConstituição Federal.

«FALCÓN YTELLA, Maria José. Lições de teoria geral do direito. Tradução de Cláudia deMiranda Avena, Ernani de Paula Contipelli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p" DANTAS Ivo. Direito adquirido, emendas constitucionais e controle daconstituaonalidade. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1997, p. 17- CHIESA Clélio Acompetência tributária do Estado brasileiro: desonerações nacionais e imunidadescondicionadas. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 284.•° CRUZ, Vera Carla Nelson de Oliveira. Redução dos incentivos fiscais da Zona Francade Manaus: inconstitucionalidade. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas n23. Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, abril-junho/1998, p. 65.

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Como bem observa Liziane Angelotti Meira, "o art. 40 do ADCT éuma norma de recepção, que não criou o regime especial da Zona Franca,apenas o recepcionou expressamente no sistema jurídico inaugurado pelaConstituição de 1988"'!.

Oreferido dispositivo, aliás, não apenas recepcionou a Zona Francade Manaus, com sua característica de área de incentivos fiscais, masprotegeu tal região até o ano de 2023 (nos termos da prorrogação operadapelo art. 92 do ADCT).

Tal disposição não significa que em 2023, necessariamente, a ZFMdeixará de existir, mas a garantia constitucional da sua manutenção é quedesaparecerá. Nesse sentido é a precisa lição de Tércio Sampaio FerrazJünior, que ressalta não haver impedimentos para que olegislador ordinário,após a citada data e com fundamento nos arts. 3.°, III, e 170, VII, daCF/1988, justifique "plenamente a continuidade da ZFM, se as circunstânciae o interesse nacionais o recomendarem"12.

Retomando a análise dos arts. 40 e 92 do ADCT, é importantesalientar que a proteção contida em tais dispositivos não se dirige, única eexclusivamente, aos incentivos fiscais em si, mas alcança a diferenciação deregime tributário que torne mais vantajoso, da ótica fiscal, o desenvolvimentoda atividade econômica naquela região do que em outras. Esta diferença notratamento fiscal constitucionalmente reputada necessária e adequada paraenfrentar outras diferenças inversas que a região apresentacomparativamente às demais regiões do Pais (floresta, distância em relação

11 MEIRA, Liziane Angelotti. Regimes aduaneiros especiais. São Paulo: IOB, 2002, p. 291"FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Zona Franca de Manaus. In: SCHÒÚÉrI Luís "Eduardo (coord.). Direito tributário: homenagem a Alcides Jorge Costa. v. II São Paúío-.-"Quartier Latin, 2003, p. 1096.


aos mercados consumidores etc.)i3.

AConstituição, nos arts. 40 e 92 do ADCT, manteve mais do que osimples texto da legislação vigente à data de sua promulgação. Com efeito, asreferidas normas constitucionais têm duas dimensões:

a) uma, conservativa, voltada para a legislação existente à data HQ

promulgação da Constituição, que impede a legislação superveniente d*diminuir o alcance das normas definidoras do regime Jurídico da ZFMexistente àquela dataH;

b) e outra, dinâmica, que projeta efeitos em relação à legislação quevier a ser editada posteriormente à promulgação da CF/1988 (ou seja, nocurso do prazo mencionado no art. 40 e prorrogado pelo art. 92 do ADCT).

A primeira dimensão corresponde à análise estática doordenamento jurídico (nomoestática), que, consoante leciona Paulode Barros

3GRECO, Marco Aurélio. Reedição de medidas provisórias e abuso do poder de legislar -Incentivos a informática e ZFM. Revista Dialética de Direito Tributário, n 66 São Paulo-Dialética, março/2001, p. 136.14 Écom base nessa dimensão que se sustenta a inconstitucionalidade da Lei n 8 387de 30.12.1991, que excepcionou do regime jurídico geral previsto para os produtosindustrializados na Zona Franca de Manaus os chamados "bens de informática". Éque oDecreto-Lei 288/1967 não previu originariamente a exclusão dos bens de informática doâmbito de aplicação dos incentivos concedidos àquela região. Assim, o teor do art. 40 doADCT evidencia a intenção de fazer perdurar a ZFM com as características já existentessendo relevante atentar que à época da promulgação da Carta Magna a sistemática legalque regia esta zona de exceção não excluía de seu âmbito de incidência os bens deinformática. Assim, como o regime da ZFM estava "constitucionalizado" pelo art. 40 doADCT (atualmente prorrogado pelo art. 92 do ADCT), não poderia legislaçãoinfraconstitucional restringir o alcance de tal regime, sob pena de inconstitucionalidade.Pelo mesmo motivo era igualmente inconstitucional o inciso I do art. 77 da Lei n. 9 532de 10.12.1997, que assim dispunha: "Art. 77. Aaprovação de novos projetos, inclusive déexpansão, beneficiados com qualquer dos incentivos fiscais a que se referem o Decreto-Lei n. 288, de 28 de fevereiro de 1967, com as posteriores alterações, (...) e a Lei n. 8.387,de 30 de dezembro de 1991, fica condicionada à vigência de: I - lei complementar quêinstitua contribuição social de intervenção no domínio econômico, incidente sobreprodutos importados do exterior pelos respectivos estabelecimentos beneficiados". Nãopoderia uma norma infraconstitucional condicionar a aplicação do regime de" incentivosda ZFM à instituição de uma C1DE, pois tal exigência não constava do texto do Decreto- -•Lei 288/1967 à época da promulgação da CF/1988.


Carvalho, surpreende as unidades normativas num determinado instante (nocaso, a data da promulgação da Constituição), como se-fossem fotografadas«.

Já a segunda dimensão, corresponde a uma análise dinâmica dofuncionamento do ordenamento (nomodinâmica)™, atuando como um critériode verificação da constitucionalidade da legislação futura, ou seja, alegislação editada no período constitucionalmente assegurado à manutençãoda ZFM deve atender a essa determinação, pois, se não o fizer, padecerá dovício de inconstitucionalidade.

Ressalte-se que, na perspectiva dinâmica da proteçãoconstitucional à ZFM, esta sujeitar-se-á às disposições supervenientes ãCF/1988 desde que sejam mais favoráveis que as do regime anterior àvigenteCarta Constitucional17.

Àvista de todo oexposto, épossível extrair algumas conseqüênciasobjetivas da previsão constitucional examinada, a partir do reconhecimentode ûe a norma protege o passado e garante, para o futuro, umacaracterística que resulta de um diferencial dinamicamente aferido no tempo.Arrola-se, abaixo, o conjunto de conseqüências que Marco Aurélio Grecoisleciona resultarem da garantia contida no artigo 40 do ADCT:

"Primeira - O conjunto inteiro de incentivos fiscaisexistente—à data da promulgação da CF/88 foiencampado pelo artigo 40. tornando-se insuscetível de

mCARVÍJ:Í110, PÛl° de BarrOS- Direit0 tributário, linguagem e método. 4. ed. São Paulo-Noeses, 2011, p. 220.

" Em tal análise, épossível investigar as constantes mutações do ordenamento, tanto noque diz respeito a criação de novas regras, como no que tange às transformações internasque o complexo de normas pode produzir (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributáriolinguagem e método, cit. p. 220). '" Nesse sentido: GRECO, Marco Aurélio. ICMS - Operações com destino à Zona Francade Manaus - Interpretação do art. 40 do ADCT - Caráter conservativo e caráter dinâmicoCadernos de direito tributário efinanças públicas, n. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais'abnl-junho/1993, p. 112. •"'" GRECO, Marco Aurélio. Reedição de medidas provisórias e abuso do poder de legislar - •Incentivos à informática e ZFM. cit. p. 138-139.

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redução ou supressão por legislação superveniente, aindaque de natureza complementar.

Segunda - Éassegurada a continuidade do diferencial detratamento, pelo prazo de 25 anos. Este diferencial sóexistirá efetivamente se a evolução da economia, dascondições gerais do desenvolvimento e o surgimento ouampliação da relevância de determinados setores foremacompanhados de dispositivos legais que mantenham, naordem prática (e não apenas formalmente), os efeitoseconômicos dadiferenciação consagrada no artigo 40.

Terceira - Se a legislação editada no curso dos 25 anosvier a conceder, no âmbito fiscal, algum incentivo, regimefavorecido, exclusão de incidências etc, tais benefíciosnão podem ser negados à ZFM. Ela deve estar,fiscalmente, sob um regime mais vantajoso do que oaplicável às demais regiões do Pais e não numa condiçãoigual ou pior. Condição igual faz desaparecer acaracterística; condição pior instaura característicaoposta.

Quarta - Por ser uma área territorial, a ZFM abrangetodos os setores econômicos compatíveis com asrespectivas condições locais. Em conseqüência, acaracterística protegida pelo artigo 40 alcança todos ossetores econômicos que tenham empreendimentosinstalados naquela área ou que nela possam vir a seinstalar. Isto significa que, em todos estes setores, otratamento fiscal deve ser mais incentivado na ZFM doque nas demais áreas do território nacional.

Quinta - A concessão de incentivos fiscais setoriais,indistintamente para empreendimentos situados emqualquer parte do país, pode se dar desde que se refira asetores de exploração incompatível com a ZFM ou quenão afetem a sua economia.

Sexta - A concessão de incentivos setoriais não pode setransformar em instrumento indireto de -comprometimento da característica diferencial---


assegurada pela CF/88 à ZFM (é vedado suprimir adiferença). Se a legislação editada no curso dos 25 anosvier a conceder um incentivo fiscal setorial que tenharelevância para a ZFM ou que abranja empreendimentosque nela possam vir a se instalar, a previsão de ummesmo grau de incentivo fiscal, qualquer que seja alocalização territorial dos empreendimentos, quebra adiferença comparativa e, por decorrência, elimina acaracterística garantida pelo artigo 40 do ADCT.

Sétima - Havendo um incentivo setorial, a característicadiferencial deve ser assegurada no âmbito interno dosetor. A concessão de incentivos fiscais setoriais écompatível com o artigo 40 do ADCT se, aosempreendimentos localizados na ZFM, for assegurado umgrau de incentivo maior do que o assegurado aoslocalizados nos demais pontos do território nacional(diferenciação positiva dentro do setor)." (Grifou-se).

Ressalte-se que as referências feitas pelo autor citado ao art. 40do ADCT também são extensivas ao art. 92 do ADCT, acrescentado ao TextoConstitucional posteriormente à elaboração e publicação do estudo cujotrecho foi acima transcrito19.

II.3 - OS INCENTIVOS FISCAIS DE ICMS:

A Constituição de 1967, com a redação que lhe foi dada pelaEmenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, determinava, no § 6.° de seu art.23, que as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação demercadorias (ICM) somente poderiam ser "concedidas ou revogadas nostermos fixados em convênios, celebrados e ratificados pelos Estados, segundoo disposto em lei complementar".

Assim, já no sistema constitucional anterior ao atual, para

10 Assim, no trecho transcrito, onde se lê "25 anos", leia-se "35 anos".


conceder isenção relativa ao citado imposto deveriam os Estados cumprir oseguinte rito: (i) primeiramente celebrar um convênio, no qual seriam fixadosos termos para a concessão da isenção; (ii) depois conceder, nos termosfixados no convênio interestadual, a isenção, oque deveria ser feito por leieditada por cada unidade da Federação2*).

Para disciplinar a primeira fase de tal procedimento (a celebraçãodo convênio interestadual), exigia o§ 6.° do art. 23 da CF/1967 (com aredação estabelecida pela EC 1/1969) a edição de uma lei complementar, oque restou atendido com a promulgação da Lei Complementar n. 24, de07.01.1975, que, segundo sua ementa, "(djispõe sobre os convênios para aconcessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação demercadorias, e dá outras providências".

Tal sistemática não foi alterada pela Constituição de 1988. O§6.°do art. 150 da vigente Carta, logo após estabelecer que a competênciaexonerativa tributária tem a lei como instrumento hábil para seu exercício,traz oseguinte texto: "sem prejuízo do disposto no art. 155, §2o, XII, g". Estedispositivo, por sua vez, assim encontra-se redigido:

Art. 155. (...)

§ 2.° O imposto previsto no inciso II atenderá aoseguinte21:

(...)

XII - cabe à lei complementar:(...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dosEstados e do Distrito Federal, isenções, incentivos ebenefícios fiscais serão concedidos e revogados22.

» Nesse sentido: ATALIBA, Geraldo. Eficácia dos convênios para isenção do ICM Revistade Direito Tributário, n. 11/12. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro-junho/1980, pJ] Marágraf° C°m redaÇão dada Pela Emenda Constitucional n. 3, de 17 03 J993

No entender de José Souto Maior Borges, a Constituição Federal, no art. 155 S2o XIILir mení10nar "ince"tiv°s e benefícios fiscais" foi pleonástica, pois «todo «beneficiofiscal acaba por confundir-se com um 'incentivo" (Sobre as isenções, incentivos e


Assim, especificamente no caso do ICMS (art. 155, II, CF/1988),além do §6.° do art. 150 da Constituição, há outro enunciado constitucionalque delineia aprodução normativa de exoneração tributária esegundo oquala disciplina de benefício fiscal relativo ao citado imposto pressupõe consensoentre as unidades da Federação23.

Ainterpretação sistemática do dispositivo constitucional transcritoconduz à conclusão de que o Texto Constitucional, visando a conter osânimos das entidades tributantes, proibiu os Estados e o Distrito Federal deconceder (como acontece com os demais tributos) incentivos e benefíciosfiscais de ICMS sem submeter previamente tal questão à deliberação dasdemais unidades da Federação, procedimento que tem ensejado disputasentre estas pela atração de maiores investimentos para suas regiões e quevem sendo denominado "guerra fiscal"24.

Em verdade, o inibir a chamada "guerra fiscal" entre os Estados-membros é apenas um dos aspectos do principal propósito para oqual oart.155, §2°, XII, g, da CF/1988 foi concebido, que é o de estabelecer um ICMS

benefícios fiscais relativos ao ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário, n 6 SãoPaulo: Dialética, março/1996, p. 69). • *a.v

tnSnIon?t "tr7^^ J?"' MarC° AuréH°' Pleno' * em 0106.2011, DJe-125 divulg.mnlon ^bh,Coo°Í--07;20ll: ADI 3674'RJ' ReL Min- Marc° Aurélio, Pleno, j. em01.06.2011, DJe-123 divulg. 28.06.2011 public. 29.06 2011artNeiSSesn9o°ín ente"di™en„to do SuPrem° Tribunal Federal, que já reconheceu que oart 155, § 2 , XII, g, da CF, que permite à União Federal fixar padrões normativosuniformes em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS, acha-seteleologicamente vinculado a um objetivo de nítido caráter político-jurídico: impedir aguerra tributaria entre os Estados-membros e o Distrito Federal" (STF, ADI-MC 930/MARei. Mm. Celso de Mello, Pleno, j. em 25.11.1993, DJ 31.10.1997, p. 55540). No mésmósentido e o seguinte julgado: «A celebração dos convênios interestaduais constituipressuposto essencial à válida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal deisenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios - enquantoinstrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidadesfederadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS - destinam-se acompor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausenteessa deliberação mtergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou DistritoUni «A ,of^ÇfeS' incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão»(ADI-MC 1247/PA, Rei. Min. Celso de Mello, Pleno, j. em 17.08.1995, DJ 08.09.1995 "p. --28354). ' ""


uniforme e homogêneo em todo o território nacionais.

Éque, apesar do referido imposto ser de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, tem o mesmo um caráter nitidamentenacional, pois, consoante frisa Geraldo Ataliba, «as operações mercantis emgrande parte se sucedem numa cadeia que começa e termina em diversasunidades da federação"26.

II.4 - A RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 24/1975 PELACONSTITUIÇÃO DE 1988:

AConstituição de 1988, tal como a anterior, exige a edição de leicomplementar para regular a forma como as deliberações interestaduaisautorizativas de incentivos fiscais de ICMS serão realizadas.

Ocorre que após a promulgação da CF/1988, não foi editada umanova lei complementar para regular a matéria em questão. Asolução para talproblema encontra-se no próprio Texto Constitucional, mais precisamente no§5o do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

Art. 34. Osistema tributário nacional entrará em vigor apartir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao dapromulgação da Constituição, mantido, até então, o daConstituição de 1967, com a redação dada pela Emenda

^ Nesse sentido: CARVALHO, Paulo de Barros. ICMS - Incentivos - Conflitos entrepÍ00°S10~1 P Ç °^ DÍreÜ° Tributári0- "• 66' S«° *™lo: Malheiros! s/d!líISf' ^Tfjí0^"^ d°S convé™°s Para isenção do ICM. Revista de DireitoTnbutáno. n 11/12 Sao Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro-junho/1980, p. 122 NoCURVAI Hn P°' f"1^123^0 ° caráter "acionai do imposto estadual em questão"CARVALHO, Paulo de Barros. ICMS - Incentivos - Conflitos entre Estados -ÍJSS ?la°- ^ d€ Dlre"° Tributário- "• 66. São Paulo: Malheiros, s./d.( p. 97-98-TOME, Fabiana Del Padre. Ajurisprudência do STF sobre guerra fiscal. In: MARTINs'Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.).' Incentivos2007S: T35 P°ntUaÍS naS eSferas federa1' estad"al e municipal. São Paulo: MP,


n° 1, de 1969, e pelas posteriores.(...)

§ 5.° Vigente o novo sistema tributário nacional, ficaassegurada a aplicação da legislação anterior, no que nánseja incompatível com ele e com a legislação referida nos§ 3o e § 4o. (Grifou-se).

Como se vê, a CF/1988 assegurou a aplicação da legislaçãoinfraconstitucional anterior, a partir da vigência no novo Sistema TributárioNacional, isto é, a partir de 1°.03.1989, desde oue não incompatível mm nreferido Sistema.

O § 5.° do art. 34 do ADCT apenas consagrou expressamente ofenômeno que a doutrina de Direito Constitucional denomina de "recepção",pelo qual a nova ordem jurídica "recebe" as normas infraconstitucionaisanteriores que não sejam incompatíveis com a nova Constituição.

É que, apesar de uma nova Constituição instaurar um novoordenamento jurídico*?, este se superpõe a um ordenamento pré-existente, oqual, a principio, desaparece com a promulgação do novo TextoConstitucional.

Todavia, se a legislação infraconstitucional anterior não contrariara nova Constituição, continuará a ser válida, pertencendo, pois, ao novosistema de direito positivo inaugurado. Pelo princípio da recepção, como bemobserva Robson Maia Lins, evita-se "intensa eárdua movimentação dos órgãoslegislativos para o implemento de normas jurídicas que já se encontramprontas e acabadas, irradiando sua eficácia em termos de compatibilidade

27 Tal quadro é delineado com precisão por Geraldo Ataliba: "Juridicamente, tudo é novo- •a ordem jurídica inteira instaura-se; as instituições inauguram-se, no momento dapromulgação da Constituição. Aordem jurídica nova é rigorosamente virgem, intocadainovadora e novidadeira. Toda a ordenação jurídica, que emana do Estado, surge nesse"momento. O novo Estado, do ponto de vista jurídico, nasce do ato constituinte, com apromulgação da Constituição" (Efeitos da nova Constituição: critério prático para -reconhecer, em cada caso, se uma norma continua válida. Revista Forense, n. 304 Rio " -*de Janeiro: Forense, out.-dez./1988, p. 85).

^


plena com o teor dos novos preceitos constitucionais"28.

Neste caso, as normas infraconstitucionais anteriores à novaConstituição eque não contrariem otexto desta perdem osuporte de validadeque lhes dava a Carta anterior e, ao mesmo tempo, recebem um novosuporte, expresso ou tácito, da nova Constituição29.

Assim, por não ter sido editada, posteriormente à Constituição de1988, uma nova lei complementar para regular a matéria em questão, eporser a Lei Complementar 24/1975 compatível com o vigente SistemaTributário Nacional, conclui-se ter sido a referida legislação recepcionada n*lnatual sistema constitucional. permanerenHo, pois. em pleno rir pararegular a concessão ou revogação de incentivos fiscais no âmbito do ICMS30.

UNS Robson Maia. Reforma fiscal: como equacionar o sistema político e o sistematobutano naoonal In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. (coord." TribltaX edesenvolvimento: homenagem ao Prof. Aires Barreto. Coleção: Tributação esuTrXxãTT Sà°/aUl0: QUartÍer UtÍn- 2011' P- 619- ° fautor p£2S? «Ssua reflexão: Porventura inexistisse a aplicabilidade de tal princípio e, certamente o™h" r§ T° "a0 ^ °U5a C°ÍSa' durante muit0 temP°' se™° reéscrever no seumodo prescntivo regras ja conhecidas nos vários seores do convívio social. Este trabalhoinócuo erepetitivo éafastado por obra daquela orientação que atende, sobretudo aoutroprimado: oda economia legislativa" (Ob. cit. p. 619). ' °•"BASTOS Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso BastosEditora, 2002, p. 120; ATALIBA, Geraldo. Efeitos da nova Constituição? critério pit copara reconhecer em cada caso, se uma norma continua válida. ReiAstaFê nÔARio de Janeiro: Forense, out.-dez./1988, p 85 rorense. n. jü4.

lcMÍSR^n%n^d°Ut^ AÂl Her°n- AqUeStá° da '̂ îdade dos convênios no130- BORCr\ tet™**01™*0 tributário, n. 47. São Paulo: Dialética, agosto/1999, p.130 BORGES^ José Souto Maior. Sobre as isenções, incentivos e benefícios fiscaisrelativos ao ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 6. São Paulo DialéücàrSZL199?\P- ?2;73-: CARVALHO' Pa«'° * Barros. ICMS - Incentivos - Confias entreEstados - Interpretação, cit. p. 100 e 107-108; GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. Incentivosfiscais, princípios da igualdade e da legalidade e efeitos no âmbito do ICMS Rio deJaneiro: Lumen Júris 2005, p. 43 e55; MELO, José Eduardo Soares de. 1CM& teoria epratica^ 11 ed Sao Paulo: Dialética, 2009, p. 337; ROTHMANN, Gerd Willi. AguerraÍSLt* ad°S T, !íeslorden tributária e econômica da Federação. In: TORRESaS IZT f™^ ?rT trÍbUtári° e°rdem ec°™™™ homenagem aos 60 anos daABDF. Sao Paulo: Quartier Latm, 2010, p. 478. Em sentido contrário é o entendimento24/ l^rfo SÉS7 Scaíf',que !usínta arevogação (não-recepção) da Lei Complementarí • \ 7-1J • l a deIegacao de competência legislativa ao CONFAZ. Cadernos de^/ífiSf^siST8públicas'n'6*Sâo Paulo: Revista dosTribunais- janeir°-"


Com efeito, apesar do tema da recepção de uma norma pelaConstituição ser tão polêmico3i quanto o da revogação tácita de um dadodispositivo, no caso específico da Lei Complementar 24/1975 tal polêmicainexiste, porquanto o próprio Texto Constitucional de 1988 a mencionaexpressamente, reconhecendo, assim, de modo explícito a sua recepção,consoante se infere da leitura do § 8o do art. 34 do ADCT:

Art. 34. (...)

§ 8.° Se, no prazo de sessenta dias contados dapromulgação da Constituição, não for editada a leicomplementar necessária à instituição do imposto de quetrata o art. 155, I, «b", os Estados e o Distrito Federal,mediante convênio celebrado nos termos da LeiComplementar n. 24. de 7 de Janeiro Hp iq7k, fixarãonormas para regular provisoriamente a material(Grifou-se).

O próprio Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestouexpressamente no sentido de reconhecer a recepção da Lei Complementar24/1975 pela CF/1988:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -PERTINÊNCIA. Tratando-se de impugnaçáo de atonormativo de Estado diverso daquele governado pelorequerente, impõe-se a demonstração do requisito"pertinência". Isto ocorre quanto ao Decreto no 33.656,de 16 de abril de 1993, do Estado de São Paulo, no quese previu o crédito de cinqüenta por cento do valor doImposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviçosdevido em operações ligadas aos produtos finais do

• Nem sempre e fácil, porém, demonstrar que determinada regra do Direito revogadopode ser acolhida pela orientação do novo sistema. Équando se multiplicam os recursosretóricos no empenho de que se dê o convencimento desejado» (CARVALHO, Paulo deBarros. ICMS - Incentivos - Conflitos entre Estados - Interpretação, cit. p 107) Nomesmo sentido é a percepção de Ricardo Lobo Torres, que leciona ser «problema deinterpretação saber se e quais normas infraconstitucionais anteriores a umaConstituição foram por esta recepcionadas (Curso de direito financeiro e tributário 4 edRiode Janeiro: Renovar, 1997, p. 46). '•^Ressalte-se que o dispositivo constitucional transcrito, diversamente do art. 155 8 2°Ali, g, da CF, menciona expressamente a figura do convênio. ' '


sistema eletrônico de processamento de dados. Ointeresse dos Estados mostrou-se conducente a reserva alei complementar da disciplina da matéria e esta cogitada necessidade de convênio - Lei Complementar n. 24, H*>7 de janeiro de 1975. recepcionada pela Carta de 1Q«« -artigo 34, par. 8., do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias. Liminar concedida.

(ADI-MC 902/SP, Rei. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. em03.03.1994, DJ22.04.1994, p. 8941).33 (Grifou-se).

Ressalte-se que a Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996 - queestabelece normas gerais sobre ICMS -, na forma como aprovadaoriginalmente pelo Congresso Nacional, traria os seguintes dispositivos acercados convênios concessivos de incentivos fiscais em matéria de ICMS,introduzindo pequenas modificações na sistemática da Lei Complementar24/1975:

Art. 27. Os Estados, mediante convênio celebrado nostermos do art. 28, deliberarão sobre:

I - a concessão ou a revogação de isenções, incentivos ebenefícios fiscais;

II - a fixação de alíquotas internas inferiores às fixadaspelo Senado Federal para as operações e prestaçõesinterestaduais.

§ 1.° São incentivos e benefícios fiscais:I - a redução de base de cálculo;II - a devolução total ou parcial, direta ou indireta,condicionada ou não, do imposto ao contribuinte, aresponsável ou a terceiros;III - o crédito presumido;IV - quaisquer outros favores ou benefícios dos quaisresulte redução ou eliminação, direta ou indireta, doônus do imposto;

V - a anistia, a remissão, a transação, a moratória e oparcelamento;

rVn°QSeTni?^tÍ10i%oefo°oher,Ce,nd0 a recePÇáo da ^ Complementar 24/1975 pela

r,tK££Sop2; 3P: 2*AD'1179/sp' •*'•Min-c— ™°- ~


VI - a fixação de prazo de recolhimento do impostosuperior ao estabelecido em convênio.§ 2.° Os convênios definirão as condições gerais em quese poderão conceder, unilateralmente, anistia, remissão,transação, moratória e parcelamento de débitos fiscaisrelacionados com o imposto.§ 3.° Os convênios, salvo para a fixação prevista no incisoII do caput, podem dispor que a aplicação de qualquer desuas cláusulas seja limitada a um ou alguns Estados.§ 4.° Os convênios de natureza autorizativa permitem asua implementação, desistência e reimplementação, aqualquer tempo, independendo de novo convênio.

Art. 28. Os convênios serão relacionados em reuniões doConselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ,composto pelo Secretário de Economia, Fazenda!Finanças ou Tributação de cada Estado e presidido peloMinistro da Fazenda ou seu representante.§ l.° O Conselho terá seu funcionamento regulado emregimento interno, aprovado por convênio.§ 2.° Oregimento interno será aprovado ou alterado por,no mínimo, quatro quintos dos membros do Conselho.§ 3.° As reuniões serão instaladas com a presença damaioria absoluta dos membros do Conselho, ressalvado odisposto no parágrafo anterior, cujo quorum será dequatro quintos dos membros.

§ 4.° As deliberações do Conselho dependerão:I - para concessão de isenções, incentivos e benefíciosfiscais, bem como para redução de alíquotas, de decisãounânime dos presentes;II - para revogação, total ou parcial, de redução dealíquotas, bem como de isenções, incentivos e benefíciosfiscais, de aprovação de quatro quintos dos membrospresentes.

Art. 29. A inobservância das disposições previstas nosarts. 27 e 28 acarretará, imediata e cumulativamente:I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscalatribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria oudo serviço; • -

II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a "

ièrEstado do Amazonas

Gabinete do Governador

ineficácia de lei ou ato de que conste a dispensa do débitocorrespondente.

Tais dispositivos, contudo, foram objeto de veto do Presidente daRepública - com fundamento apenas no vício de iniciativa -, que assim expôssuas razões:

"O art. 27 estabelece que os favores e benefícios fiscaisnele relacionados serão objeto de convênio celebradoentre os Estados, mediante deliberação tomada nostermos do art. 28.

De sua vez, o art. 28 estabelece que os convênios serãocelebrados em reuniões do Conselho Nacional de PolíticaFazendâria - CONFAZ, disciplinando sua composição,forma de funcionamento e atribuições.

Entretanto, o art. 61, § Io, alínea V, da ConstituiçãoFederal é taxativo ao prescrever que é da iniciativaprivativa da Presidente da República as leis quedispunham sobre a criação, estruturação e atribuiçõesdos órgãos da administração pública.

Em sendo o projeto de lei ora sob análise originário doPoder Legislativo, é evidente que afronta a nossa CartaMaior ao tentar disciplinar matéria situada nacompetência constitucional privativa do Presidente daRepública, configurando-se flagrante ainconstitucionalidade do art. 28, e, via de conseqüência,dos arts. 27 e 29, já que os ordenamentos neles contidosdependem de forma inseparável dos mandamentos doart. 28.

Além disso, é de se assinalar que o veto aos arts. 27, 28 e29 não afeta o disciolinamento da matéria neles tratada,que continua regulada pela Lei Complementar n. 24. de '07 de janeiro de 1975.» (Grifou-se).

Como se vê, o próprio Presidente da República, em suas razões deveto, reconheceu que a matéria relativa à concessão de incentivos fiscais de --*.

L&A


ICMS permanece sendo disciplinada pela Lei Complementar n. 24/1975.

Assim, por todo o exposto, conclui-se que a CF/1988, ao fazerremissão, no seu art. 150, §6.°, ao art. 155, §2°, XII, g, manteve orequisito -já exigido no sistema constitucional anterior - de lei complementar pararegular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do DistritoFederal, isenções, incentivos e benefícios fiscais referentes ao ICMS serãoconcedidos ou revogados. Tais competências exonerativas, por sua vez,continuam subordinadas às regras fixadas pela Lei Complementar24/19753-».

n.5 - O DIREITO DO ESTADO DO AMAZONAS DE CONCEDEREXONERAÇÕES DE ICMS SEM PRÉVIO CONVÊNIO: ARECEPÇÃO DO

ART. 15 DA LC 24/1975 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

ALei Complementar 24/1975, que dispõe sobre os convênios paraa concessão de incentivos fiscais de ICMS e foi recepcionada pela atual CargaMagna, ao regulamentar oart. 155, §2°, XII, g, da CF/1988, assim dispôs emseu art. 15:

Art. 15. O disposto nesta Lei não se aplica às indústriasinstaladas ou que vierem a instalar-se na Zona Franca deManaus, sendo vedado às demais Unidades da Federaçãodeterminar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ouestimulo concedido pelo Estado do Amazonas.

A primeira parte do dispositivo legal transcrito é enfática: o

• Apesar de nao terem como destinatários todos os entes políticos de direitoconstitucional interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), as normas da LeiComplementar 24/1975 apresentam-se como normas gerais por serem voltadas àtotalidade dos entes componentes de uma das esferas de governo (no caso, todos osEstados - ressalvado o Estado do Amazonas, nos termos do art. 15 da referida lei) Sobretal aproximação das normas gerais em matéria tributária: MOURA, Frederico AraújoSeabra de. Funções primária e secundária das normas gerais em matéria tributária In-Derivação epositivação no direito tributário. Sáo Paulo: Noeses, 2011, p 506


regramento estabelecido na Lei Complementar 24/1975 não alcança (i) asindústrias que, ao tempo da promulgação da referida legislação, já seencontravam instaladas na Zona Franca de Manaus, nem (ii) aquelas que,após o inicio da vigência da referida legislação e enquanto vigente esta,'viessem a instalar-se naquela região.

Portanto, a própria lei que, em atendimento ao § 6.° do art. 23 daCF/1967 (com a redação dada pela EC 1/1969), regula a celebração dosacordos interestaduais necessários para a concessão ou revogação deincentivos referentes ao ICMS, exclui expressamente de sua aplicação osincentivos concedidos pelo Estado do Amazonas às indústrias da ZonaFranca de Manaus.

E o que tal enunciado, em termos práticos, significa?

Significa que o art. 15 da Lei Complementar 24/1975 dispensou oEstado do Amazonas da observância dos demais dispositivos da mesma lei, oque, por conseguinte, implica a possibilidade daquela unidade da Federaçãoconceder, sem prévia autorização de convênio interestadual celebrado nnâmbito do CONFAZ. incentivos fiscais de ICMS.

Em outras palavras, atua ocitado art. 15 como exceção feita por leià sistemática geral dos convênios interestaduais, limitando o âmbito deaplicação da Lei Complementar 24/1975 ao excluir expressamente a hipótesenele prevista do campo de incidência da lei em questão, por motivos depolítica fiscal.

Portanto, diversamente do que se dá com o procedimento para asdemais unidades da Federação concederem incentivos fiscais de ICM, que erae continua sendo composto de duas fases - primeiro, o convênio; depois, a leiestadual -, o procedimento aplicável ao Estado do Amazonas 'exige, tão :somente, a edição de lei local concedendo o incentivo.

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í?


Passa-se agora a verificar se a disposição art. 15 da LeiComplementar 24/1975 - que autoriza o Estado do Amazonas a concederincentivos fiscais referentes ao ICMS sem prévia celebração de convêniointerestadual - foi recepcionada pelo sistema tributário definido pelaConstituição Brasileira de 1988.

A CF/1988 manteve a exigência, já disposta no sistemaconstitucional anterior, de que as isenções do ICMS (imposto que, no atualsistema constitucional corresponde ao antigo ICM) somente podem serconcedidas ou revogadas nos termos fixados em convênios interestaduais,segundo o disposto em lei complementar. O atual Texto Constitucional,contudo, ampliou tal exigência para outros "incentivos e benefícios fiscais"relativos ao citado imposto, nos precisos termos do art. 155, §2o, XII, g, daCF/1988:

Art. 155. (...).

§ 2.° O imposto previsto no inciso II atenderá aoseguinte35:(...)

XII - cabe à lei complementar:(...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dosEstados e do Distrito Federal, isenções, incentivos ebenefícios fiscais serão concedidos e revogados;

Note-se que o Texto Constitucional não indica, no enunciadotranscrito, qualquer ressalva ao comando nele contido, o que, à primeiravista, poderia servir de argumento para sustentar a incompatibilidade entretal disposição constitucional e o art. 15 da Lei Complementar 24/1975, que,consoante exposto, estabeleceu excepcional hipótese em que um determinado

Estado (no caso, o Amazonas) poderia conceder incentivos fiscais relativos aoICMS sem prévia deliberação dos demais Estados e do Distrito Federal.

35 Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993.


Não se pode, todavia, pretender interpretar o Texto Constitucionaltomando por base uma isolada disposição sua, mas, ao contrário,considerando-o com um sistema36, consoante já decidiu o Supremo TribunalFederal, conforme oseguinte trecho extraído da ementa de um julgado:

"A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não umconjunto de enunciados que se possa ler palavra porpalavra, em experiência de leitura bem comportada ouesteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelointérprete, sentidos normativos, outras coisas que nãosomente textos. A força normativa da Constituição édesprendida da totalidade, totalidade normativa, que aConstituição é. (...)."(Rcl 6568/SP, Rei. Min. Eros Grau, Pleno, j. em21.05.2009, A/e-181 divulg. 24.09.2009 public25.09.2009)

Assim, se o Texto Constitucional é um sistema, uma totalidade,devendo como tal ser interpretado, faz-se necessário, pois, verificar se há, naCF/1988 outras disposições - específicas em relação ao disposto no art. 155,§ 2o, XII, g - que forneçam respaldo constitucional ao art. 15 da LeiComplementar 24/1975.

0ra- o referido dispositivo 1rP«1 integrava, no ordenamento iurídinnanterior à atual Carta Constitucional r, quadro de características H* 7™aFranca de Manaus. Juntamente com o Decreto-Lei n. 288. de 28.02.1967

Assim sendo, o art. 15 da Lei Complementar 24/1975 foirecepcionado pelo art. 40 do ADCT, que, manteve até 2023 (conforme art. 92

Precisas sao a respeito, as lições de Geraldo Ataliba, lembrando que o carátersistemático do direito exige a interpretação harmônica de todas as normas do sistema-Nao se pode interpretar isoladamente, um preceito constitucional, ignorando-se sua

inserção sistemática. Acontemplação da árvore não pode toldar a visão da florçsta Nào épossível tomar-se de um texto avulso, com abstração do contexto em que inserido"(Convênios interestaduais. Revista de Direito Público, v. 67. São Paulo: Revista dosTribunais, julho-setembro/1983, p. 48).


do ADCT) a "Zona Franca de Manaus, com suas cararrgrí«^Q<5 de área livrede comércio, de exportação eimportação, ede incentivos fiscais" (grifo nosso).

E o que significa manter a ZFM "com suas características"? Emanálise acerca do conteúdo e alcance da citada expressão, delineia MarcoAurélio Greco os contornos da mesma:

Por definição, "característica" é qualidade que distinguedois objetos (...).

(...) portanto, só haverá característica se existir diferença,pois esta é que dá identidade à região. Se a ZFM passar ater as mesmas qualidades que as demais regiões, perderátal característica, deixando de ser mantida a essênciavisada pelo Constituinte.

Característica jurídica será, portanto, identificada apartir do contraste entre regimes jurídicos.

Tratando-se de incentivos fiscais, a distinçãocorrespondente a esta "característica" consiste em adisciplina fiscal incentivadora ser aplicável àquela área enão a outras do território nacional (ou não da mesmadimensão).

Manter esta "característica" é manter a distinção nadisciplina fiscal, aferida constantemente em contrastecom as disciplinas aplicáveis às outras áreas do territórionacional.37 (Os grifos sáo do original).

Ora, entre as "características" que tipificam a Zona Franca destaca-se a disposta no art. 15 da Lei Complementar 24/1975, segundo o qual "[o]disposto nesta Lei não se aplica às indústrias instaladas ou que vierem ainstalar-se na Zona Franca de Manaus", tendo sido, pois, tal característica •recepcionada pela CF/1988 por força do comando contido no art. 40 do

37 GRECO, Marco Aurélio. Reedição de medidas provisórias e abuso do poder de legislar -Incentivos à informática e ZFM. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 66. São Paulo-Dialética, março/2001, p. 137-138.


ADCT. Nesse sentido é a lição de Élson Rodrigues de Andrade, que, aoenumerar as conclusões a que chegou em estudo doutrinário sobre a ZFM,assevera:

c) Ao CONFAZ é defeso legislar^ sobre isenção ourevogação de ICMS relacionada com operações realizadascom as atividades da ZFM (art. 15 da Lei Complementar24, de 7.1.75).

(...)

e) Todo o conjunto normativo informador da ZFM,inclusive as Leis Complementares 4. de 2.12.69 e 24, HpZíLZS, que constituíram normas de interação àConstituição de 1967-1969, foi recepcionado pelo art, 40do ADCT da Constituição de 1988 (...)."38

Com efeito, a disposição do art. 15 da Lei Complementar 24/1975somou-se aos incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n. 288, de28.02.1967, para, destarte, ampliar o quadro de características inerentes àZona Franca de Manaus.

Conclui-se, por conseguinte, que o art. 15 da Lei Complementar24/1975, ao permitir que o Estado do Amazonas conceda incentivos fiscaisde ICM sem prévia celebração de convênio no CONFAZ, não afronta o TextoConstitucional, apresentando-se, ao contrário, como mais um instrumentopara a realização da vontade constitucional de valorização das regiões menosdesenvolvidas do País, com o que se busca reduzir as desigualdadesregionais.

Assim, a disposição do art. 15 da Lei Complementar 24/1975,

3" ANDRADE, Elson Rodrigues de. SUFRAMA - Incentivos fiscais - Art. 40'do ADCTRevista de Direito Tributário, n. 54. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubrõ-dezembro/1990, p: 182-183.


apesar de náo encontrar expressa guarida no art. 155, §2o, XII, g, CF/1988,foi recepcionada pelos arts. 40 e92 do ADCT, que, por serem esneHfW Jrelação àquele outro, sobre ele prevalecem no que disser respeito às situaçõespor eles reguladas. Isto porque, consoante destaca Marco Aurélio Greco, anorma transitória é, por definição, incompatível com a norma permanente:"Daí a necessidade de ser expressamente mantida no ADCT. até que ocorra oevento nela previsto que implique em seu desaparecimento^

Pode soar estranha a afirmação de que uma disposiçãoinfraconstitucional (no caso, oart. 15 da Lei Complementar 24/1975) tenharestringido oalcance de uma disposição constitucional (no caso, oart. 155, §2o, XII, g, da CF/1988).

Ocorre que tal situação somente se tornou possível, consoanteexposto, pelo fato do referido dispositivo legal ter sido recepcionado econstitucionalizado, de forma projetada no tempo pelo art. 40 do ADCT, que,por se apresentar como norma especial, prevalece sobre a norma geral do art.155, § 2o, XII, g, da CF/1988.

O termo constitucionalização não está sendo empregado, naespécie, por equivoco ou descuido. Como o art. 40 do ADCT expressamenteconsignou que ficava mantida a ZFM, "com suas características de incentivosfiscais", isso significa que a legislação então existente a respeito dessesincentivos - inclusive o art. 15 da Lei Complementar n. 24/75 - restoumantida e preservada até 2023.

Como essa manutenção e preservação está assegurada em normaconstitucional e, portanto, está imune à atividade do legislador ordinário, não •houve simples recepção, como equivocadamente se sustenta, mas sim

•w GRECO, Marco Aurélio. ICMS - Operações com destino à Zona Franca de Manaus -Interpretação do art. 40 do ADCT - Caráter conservativo e caráterdinâmico. Cadernos de ~-direito tributário e finanças públicas, n. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais abril- •"junho/1993, p. 110.


constitucionalização, considerando ostatus da proteção outorgada.

Fechado esse parêntese, vê-se que é o próprio Texto Constitucional(arts. 40 e92 do ADCT) que, ao recepcionar a Zona Franca de Manaus, excluia referida área da sistemática geral dos convênios interestaduais na hipótesedescrita no art. 15 da Lei Complementar 24/1975. Nesse sentido éa lição deHumberto Ávila:

"2.1.1.1.19. Ao manter a Zona Franca de Manaus, comsua característica de área de incentivos fiscais, a CF/88incorporou, ao seu sistema federativo, um ente federadodotado de uma posição federativa diferenciada. Essaposição diferenciada do Estado do Amazonas decorre defatores locais e da distancia dos centros consumidoresdos seus produtos. (...).

2.1.1.1.21. A CF/88 contém um dever expresso Hediferenciação da Zona Franca de Manaus relativamente âconcessão de benefícios fiscais: ao mantê-la como zonaespecial de benefícios fiscais, a CF/88 proibiu suacomparabilidade com base no critério da concessão debenefícios fiscais. A Zona Franca de Manaus tem, pois,um distinto status federativo constitucional (...).

2.1.1.1.22.(...) Em suma, sendo diferente, ela precisa deregras diferentes que possam promover a sua igualdade.(...).40 (Grifou-se).

Ressalte-se que a Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, naforma como aprovada originalmente pelo Congresso Nacional, traria oseguinte dispositivo:

Art. 34. Até o exercício financeiro de 2013, inclusive, o

40 ÁVILA, Humberto. ICMS. Tratamento diferenciado para produtos oriundos da ZonaFranca de Manaus Restrições ao crédito por ausência de convênio interestadual.Alíquotas e créditos diferenciados para mercadorias produzidas no Estado de São Paulo.Exame de constitucionalidade das restrições. Revista Dialética de Direito Tributário, "n.144. São Paulo: Dialética, setembro/2007, p. 68-69.


disposto nos arts. 22 e 27 a 29 desta Lei Complementarnao se aplica às indústrias instaladas ou que vierem ainstalar-se na Zona Franca de Manaus, sendo vedado aosdemais Estados determinar a exclusão de incentivo fiscal,prêmio ou estimulo concedido pelo Estado do Amazonas.'

Tal enunciado, como se observa, reproduzia o teor do art. 15 da LeiComplementar 24/1975, apresentando, como única diferença em relação aeste, o fato de mencionar expressamente que tal característica da ZFM seriamantida até oprazo constitucionalmente garantido para aquela região^.

Referido dispositivo, contudo, foi vetado pelo Presidente daRepública (tendo sido o referido veto mantido pelo Congresso Nacional), queassim expôs seus motivos: «Estando a matéria nele disciplinada vinculadadiretamente ao disposto nos arts. 22 e 27 a 29 do projeto em exame, suavigência encontra-se prejudicada impondo-se seu veto por falta de objeto".

Note-se que o veto ao dispositivo em questão não significa que oPresidente da Republica (que o vetou) e o Congresso Nacional (que manteve oveto) entendam-no "inconstitucional ou contrário ao interesse público"^. Ajustificativa de tal veto foi tão somente o fato dos dispositivos citados noenunciado vetado (arts. 22 e 27 a 29 do projeto que resultou na LeiComplementar 87/1996) terem sido, igualmente, objeto de veto presidencial.

Houve, portanto, um veto "por arrastamento".

Aliás, se na justificativa do veto aos arts. 27 a 29 foi mencionadoque o referido veto "não afeta odisciplinamento da matéria neles tratada, quecontinua regulada pela Lei Complementar n. 24, de 07 de janeiro de 1975",

Tal enunciado mencionava o ano de 2013 em razão de, na época em que fora editada aLei Complementar 87/1996, ainda não havia sido prorrogado tal prazo até o ano de2023, o que somente se deu com a Emenda Constitucional n. 42, de 19.Í2.2003 queacrescentou o art. 92 ao ADCT. ' ^'« Razões que, nos termos do art. 66, § Io, da CF/1988, autorizam o veto presidencial.


pode-se concluir que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscaisde ICMS pelo Estado do Amazonas permanece sendo discinlirmHa pelo art isda Lei Complementar 24/1975 eamparada pelos arts. 40 e 92 do ADCT<3.

Portanto, durante o período previsto nos citados dispositivos doADCT, há de se considerar que, com fulcro no art. 15 da Lei Complementar24/1975 - recepcionado por aqueles dispositivos constitucionais -, oAmazonas é o único Estado da Federação constitucionalmente autorizado anào cumprir a determinação contida no art. 155, § 2o, XII, g, da CF/1988,podendo, pois, conceder e revogar isenções, incentivos e benefícios fiscaisrelativos ao ICMS sem submeter-se previamente a deliberação dos Estados edo Distrito Federal44.

E qual o significado da proibição constante da parte final do art. 15da Lei Complementar 24/1975, nestes termos redigida: «(...) sendo vedado àsdemais Unidades da Federação determinar a exclusão de incentivo fiscal,prêmio ou estimulo concedido pelo Estadodo Amazonas"?

Para que tal enunciado seja compreendido, faz-se necessáriointerpretá-lo levando em conta o que está disposto na primeira parte domesmo artigo: «O disposto nesta Lei não se aplica às indústrias instaladas ouque vierem a instalar-se na Zona Franca de Manaus (...)".

Assim, em tal contexto, deve a parte final do art. 15 da LeiComplementar 24/1975 ser entendida como uma imposição às demais

Nesse sentido e o entender de Aroldo Gomes de Mattos, que discorrendo sobre o vetoao art 34 da Lei Complementar 87/1996, leciona que "os incentivos fiscais concedidos àZona Franca de Manaus, inclusive os do ICMS, estão convalidados até o ano de 2023?,™,Soart8, 4° e- 92 d° At0 das DisP°siÇ°es Constitucionais Transitórias" (grifo nosso)(ICMS: comentários à legislação nacional. Sáo Paulo: Dialética, 2006 p 394)<" Ressalte-se que na ADI 4832, o governador de São Paulo questiona diversos?oS^m«Lda Ui 2-826/2003> d0 Estado do Amazonas, e do Decreta Estadual23.994/2003, por sustentar que o art. 15 da Lei Complementar 24/1975 não teria sidorecepcionado pelo art. 40 do ADCT da CF/1988. Aação está sob a relatoria da ministraRosa Weber, tendo sido a ela distribuída em 13.08.2012.

^<


unidades federativas para que reconheçam a validade das isenções,incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS concedidas pelo Estado doAmazonas às indústrias da Zona Franca de Manaus mediante de lei estaduale sem autorização do CONFAZ, oqual, consoante exposto, não pode deliberarsobre a matéria indicada no dispositivo legal anteriormente referido. Ressalte-se que a vedação disposta no citado art. 15 proíbe que as demais unidades daFederação determinem «a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estimuloconcedido pelo Estado do Amazonas" ou por norma estadual ou por convêniointerestadual.

Foi à luz dessas premissas que o Tribunal de Justiça do Estado deSão Paulo reconheceu a validade dos incentivos de ICMS concedidos pelalegislação do Estado do Amazonas sem prévia autorização do CONFAZ, emacórdão assim ementado:

EMENTA: ICMS - Comunicado CAT 36/04. Insurgênciadas impetrantes contra as restrições ai previstas paraaproveitamento de créditos mercadorias adquiridas naZona Franca de Manaus - Lei Complementar n. 24/75 -Inaplicabilidade, por disposição expressa, a empresas quese instalam nessa Zona Franca - Os incentivos aiconcedidos não necessitam de aprovação do CONFA7.para adquirirem legalidade - Segurança concedida -Recursos improvidos.

(TJSP, Apelação Cível n. 9132812-77.205.8.26.0000, Rei.Des. Franklin Nogueira, Ia Câmara de Direito Público, j.em 24.05.2011).

II.6 - IMPROCEDÊNCIA DO ARGUMENTO DE QUE OS INCENTIVOS DAZONA FRANCA DE MANAUS SOMENTE SE REFEREM AOS TRIBUTOS

ADUANEIROS:

Na sua petição, o Autor da presente ADI alega que a Zória Francade Manaus seria apenas um "regime aduaneiro atípico", com o parece

Ü


pretender sustentar que os incentivos referentes à citada área somentepoderiam referir-se aos tributos ditos «aduaneiros", isto é, incidentes sobre ocomércio exterior.

Tal argumento, todavia, não resiste a uma simples leitura dalegislação de regência da Zona Franca de Manaus.

Com efeito, o art. 3.° do Decreto-Lei 288/1967 concede àsoperações de entradas de mercadorias estrangeiras na Zona Franca deManaus não apenas isenção do Imposto de Importação (I.I.), mas tambémisenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), que não épropriamente um tributo aduaneiro:

Art. 3.° Aentrada de mercadorias estrangeiras na ZonaFranca, destinadas a seu consumo interno,industrialização em qualquer grau, inclusivebeneficiamento, agropecuária, pesca, instalação eoperação de indústrias e serviços de qualquer natureza ea estocagem para reexportação, será isenta dos impostosde importação, e sobre produtos industrializados(Grifou-se).

e

Também para demonstrar a improcedência do citado argumentoesboçado pelo autor da presente ADI, registre-se que às operações de saídasde mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus é concedida isençãodo IPI, nos termos do art. 9o do Decreto-Léi 288/1967:

Art. 9.° Estão isentas do Imposto sobre ProdutosIndustrializados (IPT) todas as mercadorias produzidas naZona Franca de Manaus, quer se destinem ao seuconsumo interno, quer à comercialização em qualquerponto do Território Nacional. (Grifou-se).

Aliás, o mesmo doutrinador citado pelo autor desta ADI,' apesar deentender que os incentivos próprios de uma zona franca são os inerentes aos '

Si


impostos sobre ocomércio exterior, considera os demais benefícios fiscais daZFM, como o inerente ao IPI (art. 9.", Decreto-Lei 288/1967), como"incentivos periféricos"-^.

Como se vê, é errônea a tese de que a Zona Franca de Manaus éapenas um "regime aduaneiro", pois seu quadro de incentivos abarca outrostributos além daqueles relativos ao comércio exterior.

II.7 - IMPROCEDÊNCIA DO ARGUMENTO DE QUE ODECRETO-LEI288/1967 SOMENTE SE REFERE A TRIBUTOS FEDERAIS

Alega, ainda, o autor da presente ADI que as disposições doDecreto-Lei 288/1967 somente teriam relação "com os tributos federais(imposto de importação, de exportação e sobre produtos industrializados),restando silentes, por qualquer disposição, acerca de incentivos da tributaçãoestadual" (Grifou-se).

Equivoca-se, também quanto a este aspecto, o autor desta ADI. Esão dois os argumentos que evidenciam o erro em que incorre.

Primeiramente, há que se ressaltar que o art. 4.° do Decreto-Lei288/1967, ao equiparar a uma exportação para o exterior a remessa demercadorias de origem nacional a ZFM, acabou por desonerar tal operação doICMS. Com efeito, é a seguinte a redação do mencionado dispositivo:

Art. 4.° Aexportação de mercadorias de origem nacionalpara consumo ou industrialização na Zona Franca deManaus, ou reexportação para o estrangeiro, será paratodos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor,

45 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Zona Franca de Manaus. In: SCHOUERI, LuísEduardo (coord.). Direito tributário: homenagem a Alcides Jorge Costa. v. Il' São Paulo-Quartier Latin, 2003, p. 1099 e 1104.


equivalente a uma exportação brasileira para oestrangeiro.''6

Ao estatuir que a citada equiparação é estabelecida "para todos osefeitos fiscais, constantes da legislação em vipor» quis 0 g^ 40 do Decreto.Lei 288/1967 submeter as operações com destino à ZFM ao mesmo regimejurídico tributário aplicável às exportações brasileiras para o exterior,consoante asseveram Geraldo Ataliba e Clêber Giardino:

"Qual o efeito da equiparação? É atribuir ao atoequiparado o mesmo regime jurídico do equiparante.Assim, a operação da remessa de mercadorias à ZFMtem, desde então, para fins fiscais, os efeitos de umaexportação brasileira para o exterior."*?

Isto significa que, se uma dada mercadoria receber umdeterminado tratamento tributário por ocasião de sua exportação para oexterior, o mesmo tratamento deverá ser dispensado a tal espécie demercadoria quando for remetida na Zona Franca de Manaus, para consumoou industrialização naquela região ou para reexportação para o exterior.Nesse sentido é o elucidativo trecho abaixo transcrito, extraído da ementa dejulgado do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

EMENTA: (...) O Decreto-Lei n. 288/67, que regulou aZona Franca de Manaus, determinou em seu art. 4o que,havendo um beneficio fiscal instituído com o objetivo de*incentivar as exportações de mercadorias nacionais, omesmo deve ser estendido às vendas de mercadoriasdestinadas à Zona Franca de Manaus. Significa dizer queas mesmas regras jurídicas determinadas aos tributosque atingem exportações foram estendidas às operaçõesrealizadas com a Zona Franca de Manaus. ( )(AMS 0003232-16.2005.4.03.6114, Rei. Des. Fed.Consuelo Yoshida, 6a Turma, j. em 26/04/2012, e-DJF3

46 No mesmo sentido é o disposto no art. 506 do Decreto n. 6.759 de 05 02 2009(Regulamento Aduaneiro).•" ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cleber. ICM - ZFM - Remessa de produtos in naturapara a Zona Franca de Manaus - Equiparação a exportação. Revista de direito tributárion. 43. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar./1988, >p. 84.


Judicial 1 10.05.2012)-»s

Portanto, considerando que as operações de remessas demercadorias com destino ã Zona Franca de Manaus são, para todos os efeitosfiscais, equivalentes a uma exportação brasileira para o exterior econsiderando que todas as exportações são atualmente desoneradas do ICMS(art. 155, § 2o, X, a, CF/1988), conclui-se que todas as mercadoriasremetidas para a ZFM são também desoneradas do referido impnstn poUcoimportando tratar-se ou não de produto industrializado, desde que asmesmas sejam enviadas para os fins de consumo ou industrialização naquelaregião ou reexportação para o estrangeiro.

Outro argumento para demonstrar que o Decreto-Lei 288/1967também se referia a tributos de competência estadual éodisposto no art. 49,I, do Decreto-Lei 288/1967, assim redigido:

Art. 49. As isenções fiscais previstas neste decreto-leisomente entrarão em vigor na data em que fôr concedida:I.- Pelo Estado do Amazonas, crédito do imposto decirculação de mercadorias nas operações comerciaisdentro da Zona, igual ao montante aue teria sido pago naorigem em outros estados da União, se a remessa demercadorias para a Zona Franca não fosse equivalente auma exportação brasileira para o estrangeiro:(•••)49

Aremessa de mercadoria de origem nacional para a ZFM, por serequivalente a uma exportação brasileira para o exterior (art. 4o, Decreto-Lei288/1967), é isenta do ICMS e, assim, a rigor, salvo determinação emcontrário da legislação, nào implicaria crédito do citado imposto para

« No mesmo sentido: TRF 3a Região, AMS 0007075-72.2003.4.03.6109, Rei Des FedConsuelo Yoshida, 6aTurma, j. em 29.03.2012, e-DJF3 Judicial 1 12.04 2012*> Oinciso II do art. 49 do Decreto-Lei 288/1967 exigia, ainda, como condição para queos incentivos nele previstos fossem aplicados, que os Municípios do Estado do Amazonasconcedessem isenção do Imposto sobre Serviços na área em que estiver instalada a ZonaFranca de Manaus.

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compensação com omontante devido nas operações ou prestações seguintes(art. 155, § 2o, II, a, da CF/1988).

Todavia, o inciso I do art. 49 do Decreto-Lei 288/1967 estabeleceucomo condição para que os incentivos fiscais dele decorrentes fossemaplicados que o Estado do Amazonas concedesse crédito fiscal de ICMSrelativo às tais remessas. Dito de outro modo, a concessão pelo Estado doAmazonas de tal incentivo era pressuposto para a eficácia daqueles outros.

Tal crédito fiscal de ICMS concedido pelo Estado do Amazonas équalificado como presumido (ou simbólico), pois, ao contrário dos créditosreais, não corresponde ao montante do imposto cobrado em operaçãoanterior. Ocrédito fiscal presumido é assim denominado pelo fato de que,mesmo não tendo existido a cobrança do ICMS por ocasião da remessa demercadorias de outras unidades da Federação ou de outras localidades doEstado do Amazonas com destino à ZFM por ser tal operação isenta,presume-se que o mesmo tenha sido pago na origem, para o fim de propiciaroabatimento (do montante «cobrado" por ficção) na operação seguinte.

Como se vê, é errônea a tese de que a Zona Franca de Manaus,recepcionada pela CF/1988, somente se refira a tributos federais, pois atémesmo o Decreto-Lei 288/67 contempla disposições a respeito do ICMS.

II.8 - DO PRECEDENTE DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI 310 E SUARELEVÂNCIA:

OAutor da presente Representação de Inconstitucionalidade, cienteda relevância da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal por ocasiãoda deliberação a respeito da Medida Cautelar na ADI 310-DFso, busca negar

50 Eis a ementa do julgado:


esse fato afirmando que objeto daquela controvérsia seria outro.

Éevidente que oobjeto daquela representação era outro, pois, sefosse omesmo, sequer se poderia cogitar da propositura da presente AçãoDireta, haja vista oefeito vinculante e erga omnes que a liminar ali concedidapossui.

Isso não obscurece, no entanto, que o fundamento utilizado peloPretório Excelso para reconhecer a plausibilidade da arguição deinconstitucionalidade aproveita integralmente à discussão travada napresente demanda.

Com efeito, dentre os fundamentos da causa de pedir daquela AçãoDireta se inseria a alegação de que "ao CONFAZ é defeso legislar sobreisenção ou revogação de ICMS relacionada COm onerar-neS realizadas rnm a*atividades da Zona Franca de Manaus (art. 15 da Lei Complementar n. 24, de7 de janeiro de 1975)", conforme bem apontou o Ministro SepúlvedaPertence, em seu relatório.

Em seu voto, o Ministro pontuou que, para análise da alegadainconstitucionalidade, fazia-se "necessário o seu cotejo com preceitossubconstítucionais: em particular (...) oartigo 15 da Lei Complementar 24/75que reservou aos convênios interestaduais a concessão de isenções de ICM,mas excluiu de sua aplicação 'as indústrias instaladas ou que vierem ainstalar-se na Zona Franca de Manaus, sendo vedado às demais Unidades da

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Convênios ICMS 1, 2 e 6 de1990. Alegação plausível de ofensa ao artigo 40 do ADCT/88, que, em face daponderação dos riscos contrapostos, oriundos da pendência do processoaconselha a suspensão liminar dos atos normativos impugnados Liminardeferida.

2. Ação direta de inconstitucionalidade de convênios interestaduais sobre oICMS, celebrados em reunião do CONFAZ - Conselho NacionaJ de PolíticaFazendana: litisconsórcio passivo dos Estados pactuantes. (STF, Pleno, ADI-MC 310/DF, rei. Min. SepOlveda Pertence, j. 25.10.1990, DJ 16 04 1993RTJ 146:1/21). ' í^°>


Federação determinar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estimuloconcedido pelo Estado".

Ao reconhecer a plausibilidade da tese, inclusive à luz do art. 15 daLC 24/75, o Excelentíssimo Senhor Ministro Relator ponderou que,"constituída a Zona Franca de Manaus pelo conjunto de incentivos fiscaisindutores do desenvolvimento regional e mantida, com esse caráter, pelasDisposições Constitucionais Transitórias, pelo prazo de vinte e cinco anos,admitir-se que preceitos infraconstitucionais reduzam ou eliminem os favoresfiscais existentes parece, à primeira vista, interpretação aue esvazia deeficácia real o preceito constitucional."

Sua Excelência teve ainda a oportunidade de pontuar que, se"norma transitória mandou preservar, a titulo excepcional, por tempodeterminado, o elenco pré-constitucional de incentivos à Zona Franca deManaus, é razoável que não lhes possa opor normas de caráter permanente.As normas constitucionais transitórias se explicam precisamente pelanecessidade, cujo único juiz é o constituinte, de subtrair temporariamentedeterminadas situações preexistentes à incidência imediata da nnvadisciplina constitucional permanente."

O precedente em questão encampa, portanto, o entendimento nosentido de que (a) o art. 15 da Lei Complementar n. 24/75 foi recepcionadopelo Texto Constitucional de 1988 e que (b) ao CONFAZ falece competênciapara deliberar sobre os incentivos fiscais concedidos às indústrias da ZonaFranca de Manaus. Àvista disso, conclui pela plausibilidade da arguição deinconstitucionalidade dos Convênios CONFAZ nn. 1, 2 e 6, pois neles houvedeliberação a respeito do tema.

Dessas duas premissas decorre a conclusão no sentido de que, nãoestando a matéria sujeita à alçada do CONFAZ. cabe ao Estado do Amazonas :conceder incentivos fiscais a suas indústrias de forma unilateral e. ainda qn*» "'

^f


tais incentivos não podem ser Questionados pelas Hemais unidades a»Federação, ex vido art. 15. in fine, da LC 24/75

Resta claro, portanto, que o precedente firmado no julgamento daADI-MC 310 possui, ao contrário do que se apregoa, relevância quanto aomérito da presente causa, sendo que as teses ali consagradas descredenciampor completo as pretensões formuladas na exordial.

II.7 - CONCLUSÃO ARESPEITO DO MÉRITO DA ARGUIÇÃO:

Àvista dessas premissas, pode-se concluir que:

(i) AConstituição de 1988, recepcionando a Zona Franca deManaus, manteve a definição infraconstitucional ao qualificá-la como "árealivre de comércio, de exportação eimportação, ede incentivos fiscais" (art. 40,caput, ADCT);

(ü) Ainterpretação dos art. 40 e 92 do ADCT revela que oConstituinte (a) assegurou a manutenção da Zona Franca de Manaus, (b) comsua característica de área livre de comércio, de exportação e importação e deincentivos fiscais e que (c) tal manutenção deve perdurar pelo menos até2023;

(iii) Adisciplina contida nesses preceitos do ADCT tem uma (a)função conservativa, voltada para a legislação existente à data dapromulgação da Constituição e que impede a diminuição do alcance dasnormas definidoras do regime jurídico da ZFM existente àquela data, e uma(b) função dinâmica, que projeta efeitos em relação à legislação que vier a sereditada posteriormente à promulgação da CF/1988, no sentido de assegurarum diferencial comparativo a esse modelo de desenvolvimento em'relação aorestante do país;

IÊI


(iv) Por força da função conservativa da disciplinaconstitucional da ZFM, «o conjunto inteiro de incentivos fiscais existente àdata da promulgação da CF/88 foi encampado pelo artigo 40, tornando-seinsuscetível de redução ou supressão por legislação superveniente, ainda quede natureza complementar" (Marco Aurélio Grecosi);

(v) A concessão de incentivos fiscais em relação ao ICMSpressupõe, como regra, consenso entre as unidades da Federação (CF, arts.155, §2.°, XII, g, e 150, §6.°), oque tem por finalidade inibir a "guerra fiscal"e promover o estabelecimento de um ICM uniforme e homogêneo em todo oterritório nacional;

(vi) A Lei Complementar n. 24/75 foi recepcionada de formaexpressa pela Constituição vigente (ADCT, art. 34, § 8.°), conforme járeconhecido por esse STF (ADI-MC 902/SP, Rei. Min. Marco Aurélio) e,mesmo que tal recepção não estivesse expressa na Carta da República, elateria ocorrido de forma implícita, haja vista sua perfeita conformidade com aordem constitucional inaugurada em 05 de outubro de 1988 (ADCT, art. 34, §5.°);

(vii) Oartigo 15 da Lei Complementar n. 24/1975 dispensou oEstado do Amazonas da observância dos demais dispositivos da mesma lei, oque, por conseguinte, implica a possibilidade daquela unidade da Federaçãoconceder incentivos fiscais de ICMS sem prévia autorização de convêniointerestadual celebrado no âmbito do CONFAZ:

(viii) O artigo 15 da Lei Complementar n. 24/75, por integrar,no ordenamento jurídico anterior à atual Carta Constitucional, o quadro decaracterísticas da Zona Franca de Manaus, juntamente com o Decreto-Lei n.

51 GRECO, Marco Aurélio. Reedição de medidas provisórias e abuso do poder de legislarIncentivos à informática e ZFM. cit. p. 138-139.


288, de 28.02.1967, foi mantido até 2023;

(ix) Adisposição do artigo 15 da Lei Complementar 24/1975,apesar de não encontrar expressa guarida no art. 155, §2.°, XII, g, CF/1988,foi recepcionada pelos artigos 40 e 92 do ADCT, que, por serem esnerifWem relação àquele outro, sobre ele prevalece™ no que disser respeito àssituações por eles reguladas;

(x) A parte final do art. 15 da Lei Complementar 24/1975deve ser entendida como uma imposição às demais unidades federativas paraque reconheçam a validade das isenções, incentivos e benefícios fiscaisrelativos ao ICMS concedidas pelo Estado do Amazonas às indústrias da ZonaFranca de Manaus mediante de lei estadual e sem autorização do CONFAZ, oqual, consoante exposto, não pode deliberar sobre a matéria indicada nodispositivo legal anteriormente referido; e

(xi) O precedente firmado no julgamento da Medida Cautelarna Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 310/DF encampa comofundamento o entendimento de que (a) o art. 15 da Lei Complementar n.24/75 foi recepcionado pelo Texto Constitucional de 1988 e que (b) aoCONFAZ falece competência para deliberar sobre os incentivos fiscaisconcedidos às indústrias da Zona Franca de Manaus;

(xii) AZona Franca de Manaus não pode ser qualificada apenascomo um "regime aduaneiro", pois seu quadro de incentivos abarca outrostributos além daqueles relativos ao comércio exterior;

(xiii) É errônea a tese de que a Zona Franca de Manaus,recepcionada pela CF/1988, somente se refira a tributos federais, pois atémesmo o Decreto-Lei 288/67 contempla disposições a respeito do ICMS; e

(xiv) A decorrência lógica do entendimento firmado no"


precedente, portanto, é a de que o Estado do Amazonas pode concederincentivos fiscais a suas indústrias de forma unilateral e que tais incentivosnão podem ser questionados pelas demais unidades da Federação, ex vi doart. 15, infine, da LC 24/75.

III - DA MANIFESTA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA MEDIDACAUTELAR:

O entendimento jurisprudencial desse Supremo Tribunal Federal arespeito dos requisitos da medida cautelar em sede de ADI registra orientaçãono sentido de que "a suspensão liminar da eficácia e execução de leis e atosnormativos, inclusive de preceitos consubstanciados em textosconstitucionais estaduais, traduz medida cautelar cuja concretização derivado grave exercício de um poder jurídico que a Constituição da Repúblicadeferiu ao Supremo Tribunal Federal. Aexcepcionalidade dessa providênciacautelar impõe, por isso mesmo, a constatação, hic et nane, da cumulativa

satisfação de determinados requisitos: a plausibilidade jurídica da teseexposta e a situação confieruradora do periculum in mora. Precedente: ADIN96 (Medida Liminar, DJ de 10.11.89)." (ADI 127-MC-QO, rei. Min. Celso deMello, julgamento em 20.11.1989, DJ de 4.12.1992).

No que diz respeito ao requisito da relevância da arguição deinconstitucionalidade, as razões expostas nos tópicos precedentes revelam,quantum satis, a sua inocorrência na hipótese, pois é manifesta a recepção,pela ordem constitucional vigente, do art. 15 da Lei Complementar n. 24/75e, por conseguinte, a constitucionalidade dos benefícios fiscais previstos naLei n. 2.826, de 29 de setembro de 2003, e no Decreto n. 23.994, de 29 dedezembro de 2003, editados pelo Estado do Amazonas.

Outrossim, em relação ao periculum in mora, deve-se' destacar i

inicialmente que as normas impugnadas estão em vigor há quase 10 (dez)

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ü*Estado do Amazonas

Gabinete do Governador

anos e esse fato, embora nào faça inadmissível o controle concentrado**,revela que aaplicabilidade deles não se mostra apta acausar qualquer dano'irreparável ou de difícil reparação, conforme já decidido por essa Corte:

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, emcircunstâncias semelhantes, tem advertido que o tardioajuizamento da acào direta de inconstitucionalidade.quando já decorrido lapso temporal considerável desde aedição do ato normativo impugnado, desautoriza "nânobstante o relevo Jurídico da tese deduzida" nreconhecimento da situação eonfiguradora do perimjhjmin mora, em ordem, até mesmo, a inviabilizar a conressãnda medida cautelar postulada (RTJ 152/692, rei. min.Celso de Mello)." (ADI 1.857-MC, rei. min. Moreira Alvesj. em 27.8.1998, DJ de 23.10.1998).

Com efeito, a existência da Zona Franca de Manaus, a despeito dassistemáticas tentativas levadas a efeito no sentido de esvaziar o modelo,inclusive por meio da prática da chamada "guerra fiscal"*» jamais se reveloucomo empecilho ao desenvolvimento de outras regiões do país, em especial doEstado de São Paulo, cuja pujança econômica fala porsi só.

De outro lado, resta claro que a suspensão da eficácia das normasimpugnadas colocaria em risco a própria viabilidade da Zona Franca deManaus enquanto modelo de desenvolvimento económico-social, pois a cargatributária a que estariam sujeitas as indústrias instaladas no Polo Industrialde Manaus (PIM) não gozaria de maior atratividade em relação a outrospontos do território nacional.

^ Súmula 360 do STF: "Não há prazo de decadência para a representação deinconstitucionalidade prevista no art. 8°, parágrafo único, da CF".51 Vale citar a recente propositura, pelo Governador dó Estado do Amazonas, da ADI4635/AM, por meio da qual são impugnados dispositivos do ordenamento'jurídicopaulista (arts. 84-B, III e 112 da Lei n. 6.374/89 e art. 1a, XXIII, do Dec. 51.624/07 coma redação do Dec. n. 57.144, de 18/07/2011, e art. 26. I, do Anexo II, do Dec o45.490/00), editados com a finalidade de atrair a indústria de "tablets" para aqueie "Estado.

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Logo se vê, portanto, que opericulum in mora inverso é, na espécieconcreta, bem maior que orisco de ineficácia do provimento final em relaçãoao Estado de São Paulo.

Por todas essas razões, resta clara a inviabilidade de concessão damedida cautelar pleiteada.

IV - DA CONCLUSÃO:

Diante das razões expostas, resta claro que a pretensão formuladana presente demanda nào merece acolhida, devendo ser indeferido o pedidode medida cautelar, haja vista a ausência do fumus boni júris e do periculumin mora, e julgados improcedentes os pedidos para assim se declararconstitucionais os dispositivos legais impugnados.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

De Manaus/AM para Brasilia/DF, 28 de agosto de 2012.

/O

OMAR JOSÉ ABD$L AZIZGovernador do Estado do Amazonas

CLOVfô SMITH FROTA JüNIORProcurador-Geral do Esfído

CARLOS ALBERTO DE MORAES RAMOS FILHOProcurador do Estado

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