Damián Beneyto CalabuigVíctor M. Herrero Guillem

José Miguel Prados de Solís

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AUTORES

Damián Beneyto CalabuigInspector de Trabajo y Seguridad Social

Víctor M. Herrero Guillem Inspector de Trabajo y Seguridad Social

José Miguel Prados de Solís Inspector de Trabajo y Seguridad Social

DIRECCIÓN DE LA OBRA

Damián Beneyto Calabuig

2015

2000SolucionesLaborales

2000 SOLUCIONES LABORALES 2015

© Wolters Kluwer España, S.A.

Edita: Wolters Kluwer

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTEREDACCIÓN902 250 500 tel902 250 502 faxclientes@wke.esC/ Collado Mediano, 928231 Las Rozas (Madrid)www.ciss.es

Edición: Febrero 2015

Depósito legal: M-5062-2014

I.S.B.N.: 978-84-9954-635-3I.S.S.N.: 2386-2521

Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S.A.Printed in Spain

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utiliza-ción total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.

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El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las per-sonas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.

Nota de la Editorial: El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal conte-nidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

3.5. Retribuciones en especie. Conceptos excluidos

C. ¿Qué conceptos no se consideran retribución en especie, y qué rendimientos del trabajo en especieestán exentos?

S. No tienen la consideración de rendimientos del trabajo en especie:

1) Las cantidades destinadas a la actualización, capacitación o reciclaje del personal empleado, cuandovengan exigidas por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.

2) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboralo de responsabilidad civil del trabajador.

Y están exentos los siguientes rendimientos del trabajo en especie:

a) Las entregas a empleados de productos a precios rebajados que se realicen en cantinas o comedoresde empresa o economatos de carácter social. Tendrán la consideración de entrega de productos a preciosrebajados que se realicen en comedores de empresa las fórmulas indirectas de prestación del serviciocuya cuantía no supere la cantidad que reglamentariamente se determine.

b) La utilización de los bienes destinados a los servicios sociales y culturales del personal empleado.Tendrán esta consideración, entre otros, los espacios y locales, debidamente homologados por la Ad-ministración Pública competente, destinados por las empresas o empleadores a prestar servicio de primerciclo de educación infantil a los hijos de sus trabajadores, así como la contratación directa o indirecta-mente de este servicio con terceros debidamente autorizados, en los términos que reglamentariamentese establezcan.

c) Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad cuando secumplan los siguientes requisitos y límites:

1º Que la cobertura de enfermedad alcance al propio trabajador, pudiendo también alcanzar a su cónyugey descendientes.

2º Que las primas o cuotas satisfechas no excedan de 500 euros anuales por cada una de las personasseñaladas en el párrafo anterior. El exceso sobre dicha cuantía constituirá retribución en especie.

d) La prestación del servicio de educación preescolar, infantil, primaria, secundaria obligatoria, bachi-llerato y formación profesional por centros educativos autorizados, a los hijos de sus empleados, concarácter gratuito o por precio inferior al normal del mercado.

e) Las cantidades satisfechas a las entidades encargadas de prestar el servicio público de transportecolectivo de viajeros con la finalidad de favorecer el desplazamiento de los empleados entre su lugar deresidencia y el centro de trabajo, con el límite de 1.500 euros anuales para cada trabajador. Tambiéntienen la consideración de cantidades satisfechas a las entidades encargadas de prestar el citado serviciopúblico, las fórmulas indirectas de pago que cumplan las condiciones que se establezcan reglamenta-riamente.

f) En los términos que reglamentariamente se establezcan, la entrega a los trabajadores en activo, deforma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propiaempresa o de otras empresas del grupo de sociedades, en la parte que no exceda, para el conjunto de lasentregadas a cada trabajador, de 12.000 euros anuales, siempre que la oferta se realice en las mismascondiciones para todos los trabajadores de la empresa, grupo o subgrupos de empresa.

art. 42.2 LIRPF 2006; art. 43, art. 44, art. 45, art. 46, art. 47, art. 48 RIRPF 2007

X. Salarios

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8.4. Retraso o impago del salario: requisitos

C. ¿Qué requisitos debe reunir el impago o retraso salarial para que el trabajador pueda conseguir laextinción de su contrato?

S. La jurisprudencia ha sentado los siguientes criterios aplicables a esta extinción contractual indemnizada:

1) Que se produzca un impago o retraso en el abono de los salarios, grave y calificable como persistentey continuado en el tiempo, no meramente ocasional, aislado, esporádico o de ínfima cuantía.

2) Que lo impagado sea el salario (art. 26.1 ET 1995), por lo tanto quedan fuera los impagos de conceptosno salariales (art. 26.2 ET 1995), tales como las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizadoscomo consecuencia de la actividad laboral (dietas, gastos de locomoción, etc.), las prestaciones o mejorasde Seguridad Social, etc.

3) Que no es preciso que se acredite la culpabilidad del empresario, bastando con el simple incumpli-miento grave, objetivamente considerado, de la obligación del abono puntual de los salarios.

4) Que la gravedad del incumplimiento se manifieste mediante una conducta continuada en el impagode los salarios debidos. Concurre tal gravedad cuando el impago de salarios no es un mero retrasoesporádico, sino un comportamiento persistente en el tiempo. De hecho, es irrelevante que el retraso enel pago esté determinado por una mala situación económica de la empresa. Por lo tanto, procede laextinción del contrato aunque no exista culpa empresarial.

5) Que el concepto salarial impagado sea incontrovertible. Por lo tanto, si existe controversia entre laspartes sobre el derecho a la percepción de un determinado concepto salarial, el impago del mismo nopuede incluirse en estos supuestos.

6) Empresas en concurso de acreedores: al ser los retrasos en el pago de salarios continuados, persistentesen el tiempo y cuantitativamente importantes (retraso de 11,2 días de promedio en un periodo de 336días), se confirma la línea objetiva de la jurisprudencia al entender que la culpabilidad del empresariono es requisito para generar el incumplimiento, y se niega que las dificultades económicas, la situaciónde concurso, constituya un factor que module la situación de impago constatado, hasta el punto deentender que el mismo prive del requisito de gravedad de la conducta empresarial. Procede la indem-nización prevista para el despido improcedente.

7) La facultad extintiva no requiere intentos previos del trabajador dirigidos a que el empresario cumplacon su obligación de abonar a tiempo los salarios. La falta de reclamación durante cierto periodo detiempo no enerva la acción extintiva, pues ello supondría una renuncia no válida al derecho de instarjudicialmente la extinción del contrato, existiendo causa legal para ello. La inexistencia de una recla-mación previa del trabajador en orden al cumplimiento salarial no es requisito necesario para el ejerciciode la acción resolutoria.

8) El pago de los salarios antes de la celebración del acto de juicio no enerva el retraso y por ende, laexistencia de incumplimiento de la obligación empresarial al tiempo de ejercitarse la acción resolutoria.Consentir una situación de retraso en el pago de salarios hasta que alcance suficiente gravedad supondríasancionar al trabajador más comprensivo ante los incumplimientos empresariales.

art. 50.1 b) ET 1995; TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 3 Dic. 2013 (Rec. 141/2013); TS, Sala Cuarta, de loSocial, S, 10 Jun. 2009 (Rec. 2461/2008); TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 22 Dic. 2008 (Rec. 294/2008);TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 25 Ene. 1999 (Rec. 4275/1997); TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 13 Jul.1998 (Rec. 4808/1997); TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 25 Sep. 1995 (Rec. 756/1995); TS, Sala Cuarta,de lo Social, S, 6 May. 1991

XIV. Extinción del contrato

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La obesidad no es una enfermedad que aparezca ligada de modo directo o indirecto a los criteriosdiscriminatorios.

art. 17, art. 55 ET 1995; TSJCV, Sala de lo Social, S 1259/2012, 9 May. 2012 (Rec. 823/2012)

12.38. Indemnización de un trabajador expatriado

C. Un trabajador es desplazado al extranjero para realizar trabajos de ingeniería, percibiendo, ademásde su salario, un complemento de destino de cuantía elevada durante los meses que está prestandoservicios en el extranjero. El trabajador es despedido por la empresa un día antes de su regreso aEspaña. A efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ¿qué cuantía se tiene encuenta, el salario que percibía en España o el que percibía en el extranjero que casi doblaba al cobradoen España por el complemento de destino?

S. Como en el momento del despido el trabajador percibía el complemento ya que se le despide un díaantes de regresar a España, debe computarse en el cálculo de la indemnización, mientras que si en elmomento del despido no se recibe dicho complemento no se podría computar.

art. 56.1 ET 1995; TSJM, Sala de lo Social, Sección 6ª, S 677/2012, 15 Oct. 2012 (Rec. 4041/2012)

12.39. Indemnización: uso de vehículo de empresa

C. Una empresa facilita a un directivo un vehículo de empresa para el desarrollo de su trabajo. En directivoes despedido siendo calificado como improcedente. Para el cálculo de la indemnización ¿se computael uso del vehículo de empresa?, ¿y si se realiza un uso mixto del vehículo de empresa, como instrumentode trabajo y para fines personales?

S. Como regla general y a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, no debecomputarse como parte de la retribución del trabajador la equivalencia por el uso del vehículo puesto adisposición por la empresa cuando tenga por objeto exclusivo hacer posible el desarrollo del trabajo, yno proporcionar un beneficio exclusivamente personal al permitirse un uso privado del vehículo. Es estalimitada finalidad de la cesión del uso del vehículo lo que permite afirmar su carácter extrasalarial. Setrata del uso de un instrumento de trabajo, no de una retribución en especie.

Para admitir como retribución en especie la puesta a disposición del coche de empresa, ha de existir almenos una alegación en tal sentido y una mínima prueba de la que pueda derivarse la presencia de unpacto expreso o de una situación consentida de uso mixto del vehículo, para asuntos particulares y parael trabajo. Y juega en contra de su cómputo si en las retribuciones consignadas en las hojas de salariono se hace constar cantidad alguna por tal concepto.

art. 56.1 ET 1995; TSJCM, Sala de lo Social, S 340/2014, 14 Mar. 2014 (Rec. 1414/2013)

12.40. Indemnización: no puede contener el IVA repercutido en un contrato laboral bajo falsa apa-riencia de contrato administrativo

C. Un Ayuntamiento suscribe con María un contrato administrativo para prestar servicios de asesoríatécnico-urbanística de 18 meses de duración, fijándose el importe de los servicios en 58.792,96 euros(9.406,88 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en dicha cifra). Finalizado el contrato sesuscribe uno nuevo con las mismas condiciones. A su finalización no se le renueva el contrato. María

12. DESPIDO IMPROCEDENTE

© CISS 2000 Soluciones Laborales 2015 - 915

presenta demanda por despido al entender la laboralidad de su vínculo con el Ayuntamiento. La sen-tencia declara la existencia de un contrato laboral y la improcedencia del despido. ¿En la indemnizaciónpor despido debe incluirse el IVA repercutido?

S. No, pues el importe del IVA repercutido carece de naturaleza retributiva, por cuanto no son cantidadesdestinadas a recompensar la actividad comprometida sino que se trata de dinero recaudado para suposterior ingreso a la Hacienda Pública y por cuenta de la trabajadora, por lo que a la hora de calcularel importe de la indemnización por despido no cabe integrar en el módulo salarial utilizado el montantedel impuesto.

art. 56.1 ET 1995; TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 24 Sep. 2014 (Rec. 1522/2013)

13. DESPIDO NULO

13.1. Concepto. Efectos

C. ¿Cuándo se declara nulo el despido? ¿Qué efectos produce la declaración de nulidad del mismo?

S. Un despido será declarado nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohi-bidas en la Constitución o en la Ley, o bien produzca una violación de derechos fundamentales ylibertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El despido del trabajador durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad,riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo,parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, tanto si el despido es de efectividadinmediata como si es notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro dedicho periodo.

b) El despido de la trabajadora embarazada, desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del periodode suspensión del contrato por maternidad.

c) El despido de trabajadores que hayan solicitado permiso por lactancia, nacimiento de hijos prematuroshospitalizados , por guarda legal de menores de ocho años o discapacitados, por cuidado directo de unfamiliar hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad o por cuidado de menores afectados porcáncer u otra enfermedad grave, o estén disfrutando de ellos y los trabajadores que hayan solicitado oestén disfrutando la excedencia por cuidado de hijo o de familiar.

d) El despido de trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reduc-ción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajoo de suspensión de la relación laboral.

e) El despido de trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos desuspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubierantranscurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Todo ello, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazoo con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

Si se acredita que el móvil del despido obedece a alguna de dichas causas, el juez se debe pronunciarsobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.

XV. Despido disciplinario

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tituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarsecomo lesiva para el derecho a la integridad física, considerando en tal caso nulo el despido.

art. 55.5 ET 1995; TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 31 Ene. 2011 (Rec. 1532/2010)

13.9. Despido por participar como miembro de un jurado

C. Una empresa despide a un trabajador por ausentarse 3 días a la semana durante 3 semanas seguidasalegando como causa la disminución del rendimiento. La empresa reconoce la improcedencia del des-pido depositando la indemnización correspondiente. El trabajador impugna el despido, pues suausencia del trabajo es consecuencia de su participación como miembro de un jurado en un procesopenal, ¿puede tratarse de un despido nulo?

S. Respecto a disminución del rendimiento, el hecho de haber admitido la empresa la improcedencia deldespido dificulta notablemente aceptar que es la causa de la extinción sin un esfuerzo probatorio adi-cional que no se ha efectuado. La empresa sabía, aunque fuera por comentarios incidentales, que eltrabajador se ausentaba laboralmente por causa de su condición de miembro de un jurado, cuestióndistinta es que tal condición no fuera acreditada desde el primer momento mediante el oportuno certi-ficado, si bien no consta que le fuera requerido al trabajador, lo que pudo hacerse desde la primeraausencia, y no se comprende que una empresa que ve como un trabajador se ausenta 3 días a la semanadurante 3 semanas seguidas no se interesa por la situación. Tal extinción contractual constituye undespido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

art. 55.5 ET 1995; TSJM, Sala de lo Social, Sección 1ª, S 522/2010, 11 Jun. 2010 (Rec. 1333/2010)

13.10. Denegación del reingreso tras un año de excedencia por cuidado de hijo

C. Un trabajador se encuentra en situación de excedencia por cuidado de hijo. Transcurrido un año solicitael reingreso y la empresa lo niega alegando inexistencia de vacante. ¿Se trataría de un despido nulo?

S. Sí, pues la denegación del reingreso tras un año de excedencia por cuidado de hijo equivale a un despidosin necesidad de demostrar la existencia o no de vacantes.

La excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajoen la empresa, por lo que no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende dela existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que eltrabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle(conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional ocategoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa em-presarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisiónempresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante,ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal.

art. 46.3, art. 55.5 ET 1995; TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 21 Feb. 2013 (Rec. 740/2012)

13. DESPIDO NULO

© CISS 2000 Soluciones Laborales 2015 - 921

14. SALARIOS DE TRAMITACIÓN

14.1. Concepto

C. ¿Qué se entiende por salarios de tramitación?

S. Los salarios de tramitación son las cantidades que tiene derecho a percibir un trabajador cuando sudespido es reconocido como improcedente por el empresario en conciliación (administrativa o judicial)o bien es declarado improcedente en virtud de sentencia del orden social y el empresario opta finalmentepor la readmisión. La cuantía total equivale a la suma de los salarios que se han dejado de percibir desdela fecha del despido hasta conciliación o bien la notificación de la sentencia o hasta que el trabajadorhaya encontrado otro empleo, si esta colocación es anterior a la conciliación o sentencia.

Pero si el despedido es un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, tanto si optapor la readmisión como si lo hace por la indemnización, tiene derecho a los salarios de tramitación.

art. 55.6, art. 56.2, art. 56.4 ET 1995

14.2. Despido del trabajador e impugnación del mismo. Reconocimiento de su improcedencia enconciliación administrativa o judicial, o declaración de improcedencia por sentencia, con op-ción por la readmisión

C. Un trabajador es despedido por su empresa, procediendo a presentar la correspondiente impugnación.Si se alcanza un acuerdo entre la empresa y el trabajador tanto en el acto de conciliación administrativa,como por comparecencia ante el Juzgado de lo Social antes de la fecha del señalamiento del juicio oen el acto del juicio, reconociendo la improcedencia del despido, o bien el despido es declarado im-procedente por sentencia, optando el empresario a la readmisión del trabajador, ¿proceden salariosde tramitación?

S. El acuerdo alcanzado en dichos actos, reconociendo el empresario la improcedencia del despido o bienla sentencia declarando la improcedencia del despido, optando el empresario por la readmisión, produceel efecto de devengar salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta conciliación o bien lanotificación de la sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si esta colocaciónes anterior a la conciliación o sentencia.

art. 63, art. 82.3, art. 84 LRJS; art. 56.2, art. 56.4 ET 1995

14.3. Readmisión e impago de los salarios de tramitación. Efectos

C. Un trabajador es despedido por su empresa, declarándose improcedente el despido y optando la em-presa por la readmisión. Producida ésta, el empresario se compromete a pagar al trabajador lossalarios de tramitación en un plazo de quince días. El trabajador disconforme por no habérsele abonadodichos salarios en el momento de la reincorporación, solicita del Juzgado la ejecución del fallo condeclaración de extinción de la relación laboral. ¿Procede esta solicitud?

S. La jurisprudencia ha estimado que la exigencia de abono de los salarios de tramitación no puede mag-nificarse, ya que lo exigible en el momento de la readmisión es el ofrecimiento del pago, por lo que lareadmisión habrá de considerarse regular cuando se hubiere restablecido el vínculo laboral en igualescondiciones que las que regían antes del despido, sin que afecte a tal realidad fáctica el que no se hayan

XV. Despido disciplinario

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A ellos va dirigida la obra 2000 SOLUCIONES LABO-RALES mediante un sistema de pregunta-consulta-problema y su correspondiente respuesta-contesta-ción-solución inmediata a lo planteado. La pretensión de la obra es ofrecer la pronta resolución de la ya clá-sica cuestión que a diario se presenta en el ámbito de las relaciones laborales: ante un concreto problema o confl icto laboral, ¿tiene derecho el trabajador a lo planteado o exigido?, y su correlativa consecuencia de ¿está el empresario obligado a acceder o conceder lo solicitado? es decir, si ha lugar y si procede o no lo so-licitado en materia laboral y, por tanto, si se genera un derecho del trabajador y, consecuentemente, un corre-lativo deber del empresario y viceversa.

2000 SOLUCIONES LABORALES está compuesta de veintitrés capítulos. Diecisiete de ellos siguen la estructura del Texto Refundido de la Ley del Estatuto

de los Trabajadores: la relación laboral ordinaria, las relaciones laborales especiales, los derechos y deberes laborales, la capacidad para contratar, el trabajo de los extranjeros, las distintas modalidades existentes de contrato de trabajo (incluidas las de fomento del empleo), el salario, el tiempo de trabajo, los distintos supuestos de modifi cación, suspensión y extinción del contrato y, por último, la negociación colectiva. Un capítulo se refi ere a materia sindical, tres capítulos a la huelga, cierre patronal y confl ictos colectivos de trabajo, el capítulo veintidós a la seguridad y salud laboral y, fi nalmente, se dedica el capítulo veintitrés a las infracciones en el orden social y el procedimiento sancionador. Se ofrece, además, el fundamento legal o jurisprudencial, o bien el criterio ministerial, de la respuesta dada, para que el lector pueda ampliar, si lo precisa, la solución dada por los autores.

El asesor laboral, el director de empresa, el jefe de recursos humanos, la organización empresarial, el sindicato y, en general, el profesional que se dedica al derecho laboral se encuentra, diariamente, con las más diversas preguntas, consultas, dudas o problemas de orden laboral que les formulan los clientes y afi liados o que se plantean en la propia empresa, y a las que debe dar respuesta con carácter prácticamente inmediato o bien tomar decisiones con rapidez y urgencia.

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ISBN: 978-84-9954-635-3