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PROCESO PENAL 0235-2010

CONJUEZ PONENTE: Dr. Richard Villagómez Cabezas.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 15 de junio de2012; a las 16h30.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y JuecesNacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia ensesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas de acuerdoa lo dispuesto en el Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. La SalaEspecializada de lo Penal tiene competencia para conocer los recursos de casacióny revisión en materia penal, según los Arts. 184.1 de la Constitución de la Repúblicael Ecuador y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, este cuerpo legal enla Segunda Disposición Transitoria dispone que: “en todo lo relativo a lacompetencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, esteCódigo entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevosjueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en laConstitución y este Código”. Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la presentecausa que, por sorteo le correspondió a la Dra. Gladys Terán Sierra como JuezaPonente, quien ha obtenido licencia en legal y debida forma por lo que actúa en suremplazo el Dr. Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional; y, los señores: Dr.Johnny Ayluardo Salcedo, Juez Nacional y Dr. Edgar Flores Mier, en calidad deConjuez Nacional, en reemplazo del Dr. Merck Benavidez Benalcázar, como Juecesintegrantes de este Tribunal de la Sala Penal.

La señora Mariana De Jesús Cuesta, condenada, en ejercicio de su derechoconstitucional a la impugnación consagrado en el art. 76, numeral 7, literal m,interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Sexto Tribunal

de Garantías Penales de Pichincha, en la que se le impone la pena privativa delibertad de ocho meses de prisión por considerarla cómplice del delito de estafatipificado y sancionado en el art. 563 del Código Penal.

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de la Sala Penal, es competente para conocer y resolver los recursosde casación y revisión, conforme lo disponen los Arts. 184.1 y 76.7.k de laConstitución de la República, Arts. 184 y 186.1 del Código Orgánico de la FunciónJudicial; y, Art. 349 Código de Procedimiento Penal.

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de losArts. 352 y 354 Código de Procedimiento Penal vigente; asimismo se ha aplicado loque dispone el Art. 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que sedeclara su validez.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Mediante denuncia escrita realizada por el señor José Antonio Rivera Peralta, seestablece que el día 20 de septiembre de 2010, el señor Roberto Almeida Almeida seha hecho entregar una cantidad de melloco avaluado en la suma de usd. 5.000,oo(cinco mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica) para lo cual le haentregado en efectivo la suma de usd. 978,oo (novecientos setenta y ocho dólares delos Estados Unidos de Norteamérica) y un cheque por la suma de usd. 4.022,oo(cuatro mil veinte y dos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica) documentode Banco Internacional Nro. 0822, correspondiente a la cuenta corriente Nro. 00-001 868-7 cuya titular es la señora Mariana Jiménez Cuesta, comadre de AlmeidaAlmeida quien y al no tener cuenta corriente por haberla cerrado, ha obtenido estecheque para poder realizar sus transacciones, asegurando que se trataba de undocumento idóneo en forma y fondo, así como la disponibilidad de fondos para elpago, comunicándose el pretenso ofendido Rivera Peralta, vía telefónica, con latitular de la cuenta, razón por la que se ha perfeccionado la entrega de esta carga demelloco a favor de Almeida Almeida, provocándose a criterio del denunciante el delitode estafa tipificado y sancionado en el art. 563 del Código Penal.

El pretenso ofendido Rivera Peralta ha presentado luego el cheque al cobro, siendodevuelto el documento por pérdida y sustracción y/o falsificación de firma,perfeccionándose a través de este medio una estafa y el consecuente perjuiciopatrimonial.

Con estos antecedentes la Fiscalía General del Estado, con fecha 28 de abril de2008, las 14:00, da inicio a la etapa procesal de instrucción en contra de RobertoAlmeida Almeida, imputándolo por los hechos denunciados por el ciudadano José

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Antonio Rivera Peralta quien denunció por un presunto delito de estafa, tipificado ysancionado en el art. 563 del Código Penal. Decisión fiscal que no adecúa loshechos en ningún tipo penal pese a la apreciación realizada por el pretenso ofendido.Dictándose luego, con fecha 27 de agosto de 2008, resolución de vinculación con lainstrucción fiscal en contra de la ciudadana Mariana De Jesús Jiménez Cuesta porpresumirse su participación en los hechos contentivos de la denuncia, sin que sehaya adecuado los hechos en un tipo penal específico.

Concluida la etapa de instrucción, el Fiscal Dr. Raúl Salgado Serrano, con fecha 30de septiembre de 2008, las 11:10, presenta, a través de medio escrito, dictamenacusatorio en contra de los imputados: Roberto Almeida Almeida y Marina JiménezCuesta, por presumirlos autores del delito de estafa tipificado y sancionado en el art.563 del Código Penal, realizándose luego la audiencia preliminar (hoy preparatoria)en que el Juez Cuarto de lo Penal de Pichincha, luego de escuchar a los sujetosprocesales, dicta auto de llamamiento a juicio en contra de Roberto Almeida Almeidapor presumirlo autor del delito de estafa, perpetrado en perjuicio del señor JoséAntonio Rivera Peralta, en tanto que dicta sobreseimiento provisional del proceso yde la procesada señora Mariana de Jesús Jiménez Cuesta.

El acusador particular, señor José Antonio Rivera Peralta, disconforme con el auto desobreseimiento dictado a favor de Jiménez Cuesta, interpone recurso de apelaciónpara ante la Corte Provincial de Justicia de Pichincha en donde se declara con lugarel recurso, se reforma el auto de sobreseimiento dictado a favor de Mariana de JesúsJiménez Cuesta y en su lugar dicta auto de llamamiento a juicio en su contra porpresumir su participación en el grado de cómplice, en el delito de estafa tipificado ysancionado en el art. 563 del Código Penal.

La prosecución penal se ha continuado en contra de la señora Mariana de JesúsJiménez Cuesta en tanto que se ha suspendido respecto del señor Roberto AlmeidaAlmeida por encontrarse prófugo y al haberse dictado prisión preventiva en su contraéste no ha sido detenido ni ha comparecido a juicio.

Radicada la competencia en el Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha,con fecha diez de febrero de 2010, las 14:39, se realiza audiencia de juicio, con laprueba aportada por los sujetos procesales, el Tribunal dicta sentencia condenatoriade fecha 24 de febrero de 2010, las 09:00, en contra de la señora Mariana de JesúsJiménez Cuesta como cómplice del delito de abuso de confianza tipificado ysancionado en el art. 560 del Código Penal, imponiéndole la pena privativa delibertad de ocho meses de prisión correccional (modificada).

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO.-

4.1 DE LA RECURRENTE MARIANA DE JESUS JIMENEZ CUESTA:

La recurrente con el patrocinio técnico del señor Dr. Víctor Castillo Ortega, a travésde medio escrito, inicialmente expresa ‘u disconformidad con la sentenciaimpugnada considerando que en ella se ha violado la ley.

Radicada la competencia luego del sorteo de rigor, la ex Segunda Sala Penal de laCorte Nacional de Justicia que dispone coforme el art. 352 del Código deProcedimiento Penal vigente a esa fecha, que la señor Mariana Jiménez Cuestafundamente a través de medio escrito su recuso, en cumplimiento de estadisposición la ciudadana Jiménez Cuesta, a través de medio escrito y dentro deltiempo legal comparece y en lo principal expresa:

4.1.1. No se ha cumplido los requisitos previstos en el art. 43 del CódigoPenal para que la ciudadana Mariana Jiménez Cuesta sea consideradacómplice del delito toda vez que no ha realizado actos conducentes a laperpetración de un hecho criminoso.

4.1.2. El juzgador no ha valorado la versión de Roberto Almeida Almeidaquien expresó que la señora Mariana Jiménez no tiene participación en loshechos que se juzgan.

4.1.3. El juzgador ha incurrido en errónea interpretación del art. 158 delCódigo de Procedimiento Penal cuando se han agregado al expedientedocumentos que no se relacionan con los hechos, esto es, los estados decuenta de la recurrente.

4.1.4 La sentencia impugnada es inmotivada lo cual viola el art. 304 A delCódigo de Procedimiento Penal por lo que ésta debe ser casada por la Sala.

4.2 DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO (NO RECURRENTE):

El señor Dr. José García Falconí, delegado del Fiscal General del Estado, alcontestar la fundamentación del recurso de casación, a través de medio oral, señalaen lo principal:

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4.2.1. La conducta típica que describe el art. 563 del Código Penal consiste enque, el sujeto activo se haga entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitoso recibos del sujeto pasivo de la relación, acto que tiene como finalidad laapropiación indebida de una cosa que pertenece a otro, para lo cualnecesariamente debe utilizar manejos fraudulentos y falsas calidades, las quecrean o establecen falsas expectativas o acontecimientos quiméricos o, queen fin, se abusen en la confianza o credibilidad de una persona, teniendonecesariamente que existir dolo en este acción. En otras palabras debe existirardid o engaño, el cual induce a error a una persona, provocando con ello unadisponibilidad de su patrimonio, con el consecuente perjuicio económico,debiendo conocer necesariamente el sujeto activo, la falsedad de la idea quetransmite.

4.2.2. De las pruebas analizadas y valoradas por el Tribunal de acuerdo conlas reglas de la sana crítica, las mismas que serán entendidas como elraciocinio aplicado en base a la inteligencia, la experiencia y la lógica jurídica,le permite establecer que se ha probado conforme a derecho la materialidadde la infracción y la responsabilidad de la procesada pues ésta colaboró deuna manera indirecta y secundaria en los actos realizados por RobertoAlmeida Almeida quien concurrió al Mercado de San Roque (según laFiscalía) a realizar una compra de legumbres y mellocos, pagando con uncheque de usd. 4.022,oo girado por Mariana Jiménez a favor del vendedor y ladiferencia de la venta en efectivo, poniéndose el pretenso ofendido encontacto con la procesada para indicar que había recibido en pago sucheque, indicándola ésta que no había problema y que eran socios con el

comprador, razón por la que José Rivera peralta pensó que hizo un buennegocio, sin imaginar que los acusados lo hicieron premeditadamente con el

ánimo de causarle daño y apropiarse de la mercadería del ofendido.

4.2.3 La prueba se realiza en juicio a pedido de las partes para ante el

Tribunal que ha de valorarlas conforme la sana crítica, identificando

coherencia entre los hechos que describe el Tribunal en la parte expositiva,

con lo resuelto en la dispositiva, por lo que la fundamentación del recurso de

casación es improcedente.

4.3. DEL ACUSADOR PARTICULAR: SEÑOR JOSÉ ANTONIO RIVERA

PERALTA.

4.3.1 La ciudadana Mariana Jiménez Cuesta al facilitar los cheques de sucuenta corriente se convirtió en cómplice del delito de estafa tipificado ysancionado en el art. 563 del Código Penal, perpetrado por Roberto Almeidaen perjuicio suyo.

4.2.2. Pide se considere el análisis de los actos de investigación practicadosen instrucción fiscal y de los documentos que, a su juicio, permiten colegir laparticipación de la recurrente en los hechos materia de juzgamiento.

4.2.3 En la sentencia impugnada el juzgador ha explicado suficientemente laforma en que ha llegado a la certeza tanto de la comprobación del delito comode la responsabilidad de la procesada por lo que pese a que discrepa con lapena impuesta, considera que esta debe ser, cuando menos, ratificada.

4.4. AUDIENCIA ESTRADOS

Con fecha 8 de junio de 2011, las 15.30; en uso del derecho a serescuchados por el juzgador conforme lo manda el art. 8 de la ConvenciónInteramericana Sobre Derechos Humanos y la Ley Orgánica de la FunciónJudicial con la que se tramitó esta causa, tanto la recurrente señora MarianaDe Jesús Jiménez Cuesta como la Fiscalía General del Estado han sidorecibidos por la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia en audiencia oral,pública y contradictoria en que han alegado sobre los puntos de derecho a losque se contrae el recurso.

De su lado, el ciudadano José Antonio Rivera Peralta, acusador particular,pese a estar notificado en legal y debida forma, no ha comparecido a estadiligencia sin que aquello signifique abandono del recurso toda vez que ésteno ha ejercido la casación.

5.- ANALISIS DE LA SALA.

5.1 CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN:

5.1.1 El recurso de casación es el remedio extraordinario que concede la leycontra las ejecutorías o sentencias firmes de los tribunales de apelación, paraenmendar el abuso, exceso o agravio por ellas inferido, cuando han sido

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dictadas contra la ley o doctrina legal, o con infracción de los trámites oformas más sustanciales del juicio. 1 El recurso de casación es un derechojurisdiccional o medio de impugnación, singular o extraordinario, que tienecomo fin ratificar o anular, con el carácter de definitivas las resolucionesimpugnables en vía ordinaria que no se ajustan exactamente a la ley y hanproducido injusticia material o indefensión de los justiciables.2

5.1 .2. Es un medio de impugnación, extraordinario, que se establece en casode que el recurrente postule la revisión de errores jurídicos establecidos enuna sentencia, los mismos que pueden ser errores in procedendo o iniudicando, en relación a la violación de la ley en la sentencia que puede sercontraviniendo su texto, su mala aplicación o errónea interpretación, por serun recurso vertical y extraordinario que revisa la sentencia dictada por eljuzgador de instancia, debe desvanecer cualquier tipo de error que se hayasuscitado al momento de aplicar el ordenamiento jurídico por el juzgador, a uncaso concreto, ya que los hechos probados en la sentencia se entienden queson ciertos, a menos que se comprueben errores en la aplicación de la sanacrítica, considerados por la doctrina como error incogitando.

5.1.3. La casación penal, en los delitos de acción pública, se puedeinterponer en contra de la sentencia que ha dictado el Tribunal juzgador,cuando se ha detectado una violación de la ley, este mandato legal estárecogido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal que estableceque el recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional deJusticia, cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, no le correspondeentonces a este Tribunal analizar otras piezas procesales que no sea lasentencia.

5.1.4 Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el TribunalEuropeo de Derechos Humanos3 han señalado que la motivación de lasresoluciones judiciales en general y de las sentencias en particular formaparte de la noción del debido proceso y obliga al juzgador a expresaradecuadamente en sus sentencias aquellas razones en que se basa su

1 Cf r. Zavala Baquerizo Jorge. Tratado de Derecho Penal, EDINO, Guayaquil, 2007, Tomo X.2 Cf r. Enrique Jiménez Asenjo. Derecho Procesal Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Vol. II. 1949

Cfr. Fix-Zamudio, Los Derechos Humanos y su Protección Internacional, Grijley Chiclayo, Primera Edición, 2009, pp.197-270

decisión4, y ello comprende tanto la motivación jurídica como la motivaciónfáctica. La motivación de la sentencia está directamente relacionada con elEstado Constitucional de Derecho y Justicia dispuesto en el art. 1 de laConstitución de la República, siendo por tanto una garantía para el justiciableque conoce el motivo de la condena o absolución, en tanto que para el juezpone de relieve los principios de imparcialidad (art. 8 de la ConvenciónAmericana Sobre derechos Humanos, art. 75 de la Constitución de laRepública, art. 9 del Código Orgánico de la Función Judicial) y sujeción a laConstitución y la ley (arts. 172, 424-427 de la Constitución de la República,art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial), despejando cualquiersospecha sobre una posible arbitrariedad o parcialidad, en tanto que, para lasociedad, resulta de importancia conocer la forma de aplicación de la ley enlos casos justiciables.

5.1.5 Este Tribunal de Sala Penal llega a la conclusión que el Tribunal Sextode Garantías Penales de Pichincha, en la sentencia de 24 de febrero de 2010,las 09:00, viola la ley por indebida aplicación de los arts. 304 del Código deProcedimiento Penal y art. 76.7.1 de la Constitución de la República, toda vezque su decisión resulta inmotivada tanto en la subsunción como en el análisisde la participación penal.

Así, en el considerando sexto de la sentencia impugnada, intitulado: “debate”,el juzgador no motiva su decisión, cuando al resolver, subsume los hechos dela imputación penal en el delito de abuso de confianza, mismo que seencuentra tipificado y sancionado en el art. 560 del Código Penal que dice: Elque fraudulentamente hubiere distraído o disipado en perjuicio de otro,efectos, dinero, mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie,que contengan obligación o descargo, y que le hubieren sido entregados conla condición de restituirlos, o hacer de ellos un uso o empleo determinado,será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de ocho a dieciséisdólares de los Estados Unidos de Norte América.

El auto de llamamiento a juicio dictado por la Tercera Sala Penal de la CorteProvincial de Justicia de Pichincha, adecua los hechos presumiblementeconstitutivos de infracción penal en el tipo de estafa, tipificado y sancionadoen el art. 563 del Código Penal.

Cfr. Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, art. 18, estatuye la obligación de motivar las decisiones y seorienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento del sistema impugnatorio, el adecuado control delpoder del cual los jueces son los titulares, y, en último término la justicia de las decisiones judiciales.

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La doctrina, reconoce que corresponde al Juzgador dar el derecho, en tantoque a los sujetos procesales les está obligado dar los hechos (narra mihifactum, dabo tibi ius), situación que se encasilla en el principio del iuria novitcuria por el que el juzgador está obligado a declarar el derecho en el casojusticiable5.

En la especie, pese a que el juzgador está investido de esta facultad noexplica las razones por las que efectúa el cambio del tipo penal contentivo delauto de llamamiento a juicio, tampoco explica la forma en que llegó a lacerteza de que los hechos atribuidos a la ciudadana Jiménez Cuesta seadecuan en el tipo penal de abuso de confianza y no en el de estafa. Es porello que en análisis del considerando sexto no existe una explicaciónsatisfactoria de cómo se han cumplido los elementos del tipo penal por el quese condena, haciendo uso el juzgador de genéricos para dejar de motivar endetalle la forma en que ha creado certeza sobre la existencia del delito deabuso de confianza.

En cuanto a la responsabilidad, el juzgador, en el considerando sexto de lasentencia (el debate), llega incluso a invertir la carga de la prueba cuandoexpresamente manifiesta que “a más de que la acusada dentro de laaudiencia de juicio no alegó ni probó que haya obrado en virtud de error deprohibición vencible o invencibIe” Esta reinversión de la carga de la pruebaefectuada por el juzgador trastoca el estado de inocencia declaradoconstitucionalmente y la obligación que tiene la Fiscalía General del Estadopara comprobar tanto la existencia del delito cuanto la responsabilidad penalen este caso en el grado de cómplice (art. 43 CP) por la procesada, violandode esta manera lo dispuesto en el art. 76.2 de la Constitución de la Repúblicay la titularidad de la acción penal pública (carga de la prueba) prevista en elart. 195 ibídem.

La motivación es la racionalidad en la decisión judicial, es el límite en elejercicio del ius puniendi, es por ello que el juzgador debe explicar las razonesde su decisión, para saber si ese atributo en el ejercicio de la jurisdicción y la

Cf r. Diccionario Jurídico Espasa, Editorial Espasa, Madrid, 2007, p. 852. En este sentido, los tribunales no tienennecesidad de, ni tampoco obligación de, ajustarse en los razonamientos jurídicos que le sirven para motivar su fallos alas alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicosdistintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo una novit curia les autoriza para aquello, a lo que habríaque sumar la obligación de motivar la decisión a la que llega el juzgador. El ejercicio del iuria novit curia no constituyevulneración del derecho a al defensa en tanto y en cuanto el juzgador resuelva en virtud de fundamentos jurídicoscontenidos en la pretensión y en la causa pretendi y siempre que se atenga al examen de los hechos que seconsideren probados.

competencia en el caso concreto es racional, apartado de la arbitrariedad y elexceso en detrimento del ciudadano, porque la arbitrariedad es la negacióndel derecho como legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propiocustodio de la misma, es decir por el propio poder público 6 que está llamado acumplir con esta exigencia de rango constitucional.

La sentencia impugnada resulta arbitraria porque, desde el punto de vista dela teoría del silogismo jurídico, contiene un defecto en el juicio lógico ya quela decisión del juzgador debe ser el resultado de la subsunción de los hechosen una norma jurídica, así la premisa mayor está constituida por la normajurídica que establece un hecho (caso genérico) con consecuencias jurídicas.La premisa menor es una proposición factual según la cual el hecho (casoindividual) ha tenido lugar en la realidad y pertenece a la clase de hechosprevistos por la norma que constituye la premisa mayor. La conclusiónentonces es la decisión judicial, en la que el caso concreto se vincula a lasconsecuencias jurídicas previstas por la norma. A través de la motivación sebusca una correcta inferencia según las leyes del pensamiento, por lo que iren contra de esta inferencia lógica significa arbitrariedad, tal cual acontece enla especie cuando el juzgador no efectúa una adecuada subsunción de loshechos pese a que puede aplicar el principio del iuria novit curia, llegando auna conclusión falsa que contiene normas que no explican la razonabilidad ypertinencia de aplicación al caso concreto, es por ello que la motivación deuna decisión judicial implica tanto una justificación o racionalización delelemento jurídico como del elemento fáctico, porque la argumentación jurídicapermite tener decisiones correctas a través de la razón para que no existaabuso y consecuentemente inseguridad jurídica en el proceso.

6. RESOLUCIÓN.-

Por lo expuesto, este Tribunal de Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia,“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DELECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LAREPUBLICA”, de oficio, casa la sentencia dictada por el Tribunal Sexto deGarantías Penales de Pichincha y confirma el estado de inocencia de la ciudadanaMariana de Jesús Jiménez Cuesta, dejando sin efecto cualquier medida cautelar quese haya dictado en su contra por esta causa. Devuélvase el proceso al Tribunal quedictó el fallo recurrido, para la ejecución de la sentencia. NOTIFÍQUESE YCÚMPLASE.

6 Cf r. Legaz y Lacambra Luis, Filosofía del Derecho, Editorial Bosch, Quinta Edición, Barcelona, 1979, p. 630

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RAZON: En Quito, el día de hoy veinte y uno de junio del dos mil doce, a partir delas diecisiete horas, notifico con la sentencia que antecede al señor Dr. GaloChiriboga, Fiscal General del Estado, por boleta dejada en la casilla judicial No.1207; a la procesada MARIANA DE JESUS JIMENEZ CUESTA, por boletadejada en la casilla judicial No. 4193, de los Drs. Marco Tamayo, amadeo Luna yHugo Castillo; al señor JOSE RIVERA PERALTA, por boleta dejada en la casillajudicial No. 28, del Dr. Rigoberto Ibarra y al Dr. Darío Ordóñez, por boleta dejadaen la casilla judicial No. 1537.- Certifico.

Viña

SECRETARIO RELATOR

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Dr.

JI

VicuñaRELATOR