35_Resolucion Controversias Ley Concesiones Obras Publicas (1)

8/18/2019 35_Resolucion Controversias Ley Concesiones Obras Publicas (1)

1/50

INTRODUCCION

Uno de los pilares fundamentales sobre los cuales está construidala actual Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundidocoordinado y sistematizado, fue jado por el Decreto upremo del !OP"# $%% del a&o '$$(, es precisamente su r)*imen de resoluci+n decontroersias, a tra)s de la denominada -Comisi+n Conciliadora., lacual constituye uno de sus aspectos más interesantes y noedosos/'

0s1, por lo demás, 2ued+ constancia en la 3istoria de la ley en el

Con*reso, al expresarse en la comisi+n mixta lo si*uiente4 -La Comisión

Conciliadora viene a constituir un elemento de juicio técnico altamente

calificado que garantiza a las partes el conocimiento y la capacidad de apreciarlos complejos problemas que puedan presentarse a consecuencia del desarrollodel contrato de concesión. Su composición y sus atribuciones (profesionales

especializados y de capacidad de buscar acuerdos primero y fallar después afalta de éstos) representan elementos muy interesantes para el adecuado

funcionamiento y la estabilidad del régimen de concesiones.5 /

i bien fue el D6L "# '(7 del !inisterio de Obras Públicas del a&o'$$' el 2ue estableci+ 2ue en cada contrato de concesi+n deb1afuncionar una Comisi+n Conciliadora destinada a resoler las

controersias 2ue pudieran plantearse en la ejecuci+n del contrato, sucon*uraci+n se io perfeccionada con motio de las modicacionesintroducidas a dic3o cuerpo le*al por las leyes '$/585 de '$$9 y '$/7(%del a&o '$$(/9

1 La Ley Chilena de Concesiones de Obras Públicas, se enmarca dentro de la transferencia de funciones

estatales al sector privado, la cual tiene el carácter de parcial ya que tal como lo explica el profesor Ivánr!stica "aldonado, la dministraci!n en los contratos de concesiones #Conserva por lo tanto sus facultades

normativas para or$ani%ar y controlar el desarrollo normal en la e&ecuci!n del servicio concedido, de suerte tal

que mantendrá un poder de direcci!n encaminado a fi&ar las re$las de funcionamiento que sean pertinentes y

un poder de tuici!n o supervi$ilancia sobre el concesionario' (r!stica Iván #)ransferencia de funcionesestatales al sector privado en tres contratos administrativos* Concesi!n de servicio público, externali%aci!n y

sociedad', revista de +erecho Público, niversidad de Chile, -. /0/2, a3o 1445, pá$6174 y si$uientes89 :esi!n -. /2 de 90 de "ar%o de 1440, +iario de :esiones del :enado, pá$6 2565 Cabe se3alar que el +ecreto con fuer%a de Ley "OP -. 107 de 1441, tuvo como antecedente el +ecreto con;uer%a de Ley "OP -. /41 de 14


2/50

La normatia del a&o '$$' precitada busc+, entre otras cosas,crear una le*islaci+n aplicable en *eneral a todas las obras públicas y atodas las funciones, sean de construcci+n, reparaci+n, conseraci+n y

explotaci+n: *enerar un sistema licitatorio y contractual ;exibleaplicable a todo tipo de obras con licitaci+n pública obli*atoria: reducirlas potestades públicas del ditorial ;ondo de Cultura>con!mica, a3o 1444, pá$6 9@26

9


3/50

concesiones 0utopista antia*o > an 0ntonio: "o*ales > Puc3unca1: ?unel C3illán: Camino La !adera: Colina > Los 0ndes: y 0eropuertoCarriel ur Concepci+n/

Por último, en esta mono*raf1a propondremos al*unas su*erenciaspara perfeccionar la actual re*ulaci+n del r)*imen de soluci+n decontroersias en los contratos de Concesiones de Obras Públicas,considerando especialmente para ello la experiencia reco*ida delfuncionamiento de las Comisiones Conciliadoras/

CAPITULO I

COMPOSICION DE LA COMISION CONCILIADORA

rrá%uri% y "artn, se

elimin! dicha exi$encia, en atenci!n a que se estim! que cualquier profesional universitario era id!neo para presidirla, y no necesariamente un abo$ado (+iario de :esiones del :enado, :esi!n -. 97, pá$6 51028

5


4/50

03ora bien, en cuanto al procedimiento de desi*naci+n de losmiembros de la Comisi+n Conciliadora, la ley nada dice, por lo 2ueconforme al articulo 8 del e*lamento precitado, en su número 5 se

establece4 .Las bases de licitación podr"n establecer el procedimiento de

designación de los miembros de la Comisión. Si estas nada disponen lasociedad concesionaria deber" entregar una escritura p#blica en la que conste

el nombre domicilio y profesión de la persona designada por la misma y delmiembro con el que $abr%a acuerdo con el &' si éste eiste* para amboscasos deber" designarse un suplente. +l &' dictar" un decreto con elnombramiento de la comisión. +n todo caso los miembros deber"n estar

designados en el plazo de , meses del inicio de la concesión. Si dentro de esteplazo el &' o el Concesionario no $ubieran designado el miembro nombrado de

com#n acuerdo se proceder" su designación por el residente de la Corte de

!pelaciones de Santiago./

03ora bien, resulta a estas alturas interesante determinar, desdeun punto de ista doctrinal, c+mo se concilian los principios deindependencia e imparcialidad establecidos para la mediaci+n y elarbitraje, con la composici+n de la Comisi+n Conciliadora, la cual tienefacultades jurisdiccionales, al resoler como Comisi+n 0rbitral/E 0lrespecto, do&a Dolores uan, si*uiendo al profesor Patricio 0ylFin,

indica 2ue -el arbitro no act#a en nombre de las partes a quienes juzga* por elcontrario obra en nombre propio en sólo interés de la justicia. Su tarea de

juzgar a los litigantes es incomparable con el oficio de representarlos ya queeige con respecto a ellos independencia y autoridad y el representante en

cambio debe subordinarse a la voluntad de sus representados.

La *ura denominada en la Doctrina como -árbitro de partes. esespecialmente 3abitual en el arbitraje internacional, donde se acepta2ue las partes desi*nen unilateralmente a uno de los árbitros de untribunal cole*iado/ Desde un punto de ista te+rico, se entiende 2ue

2 >s mas, incluso la Comisi!n Conciliadora al actuar como tal y no únicamente como Comisi!n rbitral, $o%ade facultades &urisdiccionales, como es el caso especfico al poder disponer la suspensi!n en el cumplimiento

de la resoluci!n recurrida, como podra ser, por e&emplo, en el caso de aplicaci!n de multas por el "OP alconcesionarioD como asimismo, al resolver acerca de la suspensi!n de la concesi!n o acerca si ha existido

incumplimiento $rave del concesionario que confi$ure causal de extinci!n del contrato6


5/50

dic3a nominaci+n no debiera menoscabar la libertad del árbitro, el 2uedebe mantener siempre su libertad de juicio en la decisi+n/ inembar*o, es eidente 2ue esta forma de desi*naci+n puededesnaturalizar la *ura del árbitro, el 2ue mas 2ue un tercero llamado a

resoler la contienda, puede pasar a conertirse en un mandatario de laparte, des*urándose su misi+n/

i bien en nuestro C+di*o Or*ánico de ?ribunales, para el arbitrajeinterno no se consi*na la *ura del -arbitro de partes., en el derec3ointernacional priado c3ileno si se admite dic3a *ura por parte de laConenci+n =nteramericana sobre 0rbitraje =nternacional, en su art1culo5#/ Por su parte, en el derec3o comparado, se acepta en al*unosordenamientos jur1dicos tales como el C+di*o de Procedimiento Ciil=taliano y en diersos re*lamentos de arbitraje institucional/$

03ora bien, del examen de las actas de conciliaci+n y fallosarbitrales dictados 2ue se analizarán mas adelante en este trabajo,2ueda en claro 2ue las comisiones constituidas s+lo 3an nombrado demanera imparcial y neutra al inte*rante de común acuerdo, 2uienpreside la Comisi+n, el cual pasa a tener un rol fundamental en ella, ya2ue es el único 2ue ase*ura la imparcialidad en la conciliaci+n yGo en elarbitraje/


6/50

CAPITULO II

FACULTADES DE LA COMISION CONCILIADORA

Desde un punto de ista adjetio, la Ley de Concesiones, en su art/9( y su e*lamento en el articulo 8 "# (, prescribe 2ue será la propiaComisi+n la 2ue determine sus normas y procedimientos, debiendo,contemplar en todo caso, la audiencia de las partes y los mecanismospara recibir las pruebas y antecedentes 2ue )stas aporten y deberáestablecer, tan pronto se desi*nen sus inte*rantes, el modo en 2ue se leformularán las solicitudes o reclamaciones y el mecanismo de

noticaci+n 2ue ella empleará para poner en conocimiento de las parteslas resoluciones o decisiones 2ue adopte: normas de procedimiento 2uese dispone 2ue deben dictarse por la Comisi+n Conciliadora en el actode su constituci+n o a más tardar en un plazo no superior a 9% d1as/

obre el particular, tal como eremos más adelante, se 3anplanteado diersas dicultades prácticas en el funcionamiento de lasComisiones Conciliadoras, desde el momento 2ue ellas, conforme a laley, transcurrido 9% d1as desde 2ue se re2uiere su interenci+n si no selo*ra la conciliaci+n, el concesionario, puede solicitar a la mismaComisi+n, en el plazo de 8 d1as, 2ue se constituya en Comisi+n 0rbitral o

recurrir en el mismo plazo, ante la Corte de 0pelaciones de antia*o/

Desde un punto de ista de fondo, la Ley de Concesiones entre*aa la Comisi+n Conciliadora el conocimiento y resoluci+n de importantes ytrascendentales materias para todo contrato de concesi+n de obras/


7/50

an0ntonio y en la concesi+n de la 0utopista antia*o > LosAilos, se*ún analizaremos más adelante:

bH Cuando se solicite la suspensi+n de la concesi+n, en al*unode los casos establecidos en el art/ 5( de la ley deConcesiones: a saber, en el caso de *uerra externa,conmoci+n interior o fuerza mayor 2ue impida la prestaci+ndel sericio: cuando se produzca una destrucci+n parcial de

la obra o de sus elementos, de modo 2ue 3a*a iniable suutilizaci+n por un per1odo de tiempo: y por cual2uier otracausa 2ue las bases de licitaci+n establezcan:

cH Cuando se 3aya producido una causal de extinci+n delcontrato por incumplimiento *rae del concesionario/0l respecto, en el art1culo 5 de la Ley de Concesiones, seestablece 2ue la declaraci+n de incumplimiento *rae delcontrato de concesi+n debe ser solicitada, fundándose enal*una de las causales establecidas en el respectio contratoo en las respectias bases de licitaci+n, por el !inisterio deObras Públicas a la Comisi+n Conciliadora, la cual en este

caso debe resoler como Comisi+n 0rbitral, y una ezdeclarado el incumplimiento *rae del contrato por laComisi+n Conciliadora, el !inisterio de Obras Públicasprocederá a desi*nar un interentor, 2ue s+lo tendrá lasfacultades necesarias para elar por el cumplimiento delcontrato de concesi+n/

dH Cuando el concesionario abandone la obra o interrumpainjusticadamente el sericio: y

eH


8/50

ello enmarcado dentro de la idea 2ue si bien estamos frente a uncontrato administratio, el contrato de concesi+n tiene caracter1sticassui *eneris, ya 2ue en )l se reducen las potestades públicas del


9/50

2ue d) lu*ar su ejecuci+n, se*ún lo establece expresamente el art/ 9(del Decreto upremo !OP "# $%% de '$$( en su inciso '#/

Con motio de la reforma a la Ley de Concesiones, introducida por

las leyes "#'$/585 y ley "#'$/7(%, la Comisi+n Conciliadora ad2uiri+ unamayor releancia, ya 2ue no s+lo se ampli+ su competencia, como, porejemplo, para pronunciarse preiamente sobre la extinci+n de laConcesi+n por incumplimiento *rae de las obli*aciones delConcesionario, sino 2ue incluso para poder decretar la suspensi+n de losefectos de la resoluci+n del !inisterio, a 2ue se reere el reclamo,durante la etapa 2ue actúa como Comisi+n Conciliadora/''

CAPITULO III

CONSTITUCION DE LA COMISION CONCILIADORA ENCOMISION ARBITRAL

Conforme a lo dispuesto en el art/ 9( inciso 8# de la Ley de

Concesiones -Solicitada la intervención de la Comisión, ella buscará la

conciliación entre las partes. Si ésta no se produce en el plazo de 30días, el concesionario podrá solicitar a la Comisión, en el plazo de 5 días,

que se constituya en Comisión rbitral, o recurrir, en el mismo plazo ante

la Corte de pelaciones de Santia!o. "n el primer caso, la Comisiónactuará de acuerdo a las normas #i$adas para los árbitros arbitradores y

tendrá el plazo de 30 días para #allar, plazo durante el cual se mantendrála suspensión de los e#ectos de la resolución o decisión del %inisterio. "l#allo de la Comisión, en este caso, no será susceptible de recurso al!uno.

"n el evento de que el Concesionario interpon!a el recurso ante la Cortede pelaciones, éste se tramitará con#orme al procedimiento establecido

en los artículos &' a () de la ley *+).-0, r!ánica Constitucional del

11 +el examen de la historia de la Ley, queda en claro que la facultad de la Comisi!n Conciliadora para

suspender los efectos de la resoluci!n del "inisterio de Obras Públicas a que se refiere un reclamo, fueacordada por la unanimidad de la Comisi!n "ixta, formada por los :enadores se3ora ;eliú y se3ores

>rrá%uri%, Ominami, :iebert y Ealdivar, los +iputados se3ores >ncina, Furtado, Lon$ueira, :aval y :alas(:esi!n /2 de "ar%o de 1440, +iario de :esiones del :enado pá$6 2/8

4


10/50

/anco Central de Cile y a las si!uientes disposiciones1 ).*o será e2i!ible

boleta de consi!nación 4."l traslado del recurso se dará al irector6eneral de bras 78blicas. Si el concesionario no solicitare de la Comisión

que #alle como Comisión rbitral, ni interpusiere el recurso ante la Cortede pelaciones quedará #irme la resolución o decisión del %inisterio. 9o

dispuesto en este artículo es sin per$uicio de las atribuciones del 7oder:udicial y de la Contraloría 6eneral de la ;ep8blica.<

Del examen de la 3istoria de la ley, 2ueda en claro 2ue laposibilidad 2ue la Comisi+n Conciliadora actuara como ?ribunal 0rbitralse planteo y discuti+ en la Cámara de Diputados, a ra1z de unaindicaci+n presentada por el Diputado Lon*ueira/'5/ Lo 2ue se busc+ fue2ue el concesionario pudiera tener siempre la opci+n de pasar primeropor una etapa de conciliaci+n y despu)s pedir 2ue se constituyera laComisi+n Conciliadora como Comisi+n 0rbitral, o recurrir ante la Corte de0pelaciones de antia*o, en cuyo caso el recurso se tramita conforme alprocedimiento de la Ley Or*ánica del Banco Central/

Durante la tramitaci+n de esta norma en la Cámara de Diputados,y atendido lo establecido en el art/ E7 de la Constituci+n, dado 2ue lareforma incid1a en la or*anizaci+n y atribuciones de los ?ribunales de Iusticia, se pidi+ informe a la Corte uprema, la cual expres+ sudesacuerdo en orden a 2ue la Comisi+n Conciliadora, inte*rada porparticulares, pudiera constituirse en ?ribunal para resoler lascorrespondientes reclamaciones, por la sola oluntad unilateral delconcesionario y sin 2ue se especi2ue cúal ser1a la calidad o naturalezade dic3o ?ribunal, todo lo cual en opini+n de la Corte uprema estar1a enpu*na con el ordenamiento constitucional y le*al '9

Con el objeto de superar la objeciones planteadas por la Corteuprema a esta norma, al ser sometida a la discusi+n de la Comisi+n deObras Públicas del enado, se acord+ modicar la norma propuesta porla Cámara de Diputados, sustituyendo el ocablo -?ribunal. por

19 :esi!n -. /4 Cámara de +iputados 1< de bril 144/, Pá$6 9@615 Informe Corte :uprema -. 995 de fecha 9/ de bril de 144/, diri$ido al Presidente de la Comisi!n de

Obras Públicas, )ransporte y )elecomunicaciones de la Cámara de +iputados6 >n este informe la Corte:uprema &unto con expresar su desacuerdo en entre$arle facultades &urisdiccionales a una Comisi!n

Conciliadora propone que de no producirse la conciliaci!n se estable%ca que el concesionario pueda recurrir dentro de / das, ante la Corte de pelaciones de :antia$o6

1@


11/50

-Comisi+n 0rbitral., y a*re*ando 2ue )sta debe actuar de acuerdo a lasnormas jadas para los árbitros arbitradores, con lo cual se precisa lanaturaleza de la instancia y el procedimiento 2ue debe de se*uirse porla Comisi+n Conciliadora al constituirse en Comisi+n 0rbitral/


12/50

Por su parte, el articulo $% "# 5 del e*lamento de Concesiones

estatuye4 -Cuando la Comisión act#e como Comisión !rbitral se aplicar"nnormas correspondientes a los "rbitros arbitradores del Código derocedimiento Civil./

De su lado, el inciso 9# del art/ 559 del C+di*o Or*ánico de

?ribunales se&ala4 -+l arbitrador fallar" obedeciendo lo que su prudencia y laequidad le dictaren y no estar" obligado a guardar en sus procedimientos y ensu fallo otras reglas que las que las partes $ayan epresado en el actoconstitutivo del compromiso y si estas nada $ubieren epresado a las que se

establecen para este caso en el Código de rocedimiento Civil/.

6inalmente, el art1culo (7% "# 7 del C+di*o de Procedimiento Ciil

prescribe4 -La sentencia del arbitrador contendr"/ 01 2 Las razones deprudencia y de equidad que sirven de fundamento a la sentencia.

De los preceptos referidos, 2ueda en claro 2ue la Comisi+n 0rbitraldebe resoler en base a la prudencia y la e2uidad, t)rminos 2ue resultande suma importancia precisar, desde el momento 2ue no están denidospor nuestro ordenamiento jur1dico/ i*uiendo las normas deinterpretaci+n de la ley, corresponde recurrir al Diccionario de la eal

0cademia/ 0l respecto, la prudencia aparece denida como -una de lasvirtudes cardinales que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno omalo para seguirlo o $uir de ello 3) templanza moderación ,) 4iscernimiento

buen juicio.

Por su parte, la e2uidad 3a sido denida por el Diccionario de la

eal 0cademia como -5ondadosa templanza $abitual* propensión a dejarseguiar o a fallar por el sentimiento del deber o de la conciencia mas bien que

por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el teto terminante de laley. 6ambién como justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva./

Por su parte, en la Doctrina, el profesor 0ylFin 0zocar se&ala4 -+l

arbitrador debe decidir la contienda seg#n su leal saber y entender conformea la verdad sabida y buena fe guardada mientras el "rbitro de derec$o seg#n

dijimos declara y act#a en su sentencia la voluntad de la Ley el amigable19


13/50

componedor en la suya declara y act#a la voluntad de la justicia natural seg#n

los dictados de su propia conciencia. Se dice por esto que falla 7aequo etbono8. +st" facultado por ejemplo para admitir una compensación aunque no

concurran los requisitos legales proceder a una partición por v%a de atribuciónsin preocuparse de formar los lotes de la manera que el legislador prescribe

no tomar en cuenta una prescripción adquisitiva o etintiva a#n de ,9 a:osetc/. '7

obre el particular, resultan especialmente claricadoras lasexplicaciones dadas por el profesor don Iulio P3ilippi =z2uierdo '8, 2uiensi*uiendo a anto ?omás de 02uino, en su comentario al Libro A de la)tica "ic+maco, expresa 2ue la e2uidad se identica con la epi2ueya,esto es, con la excepci+n del caso particular frente a la norma *eneral:

explica 2ue -Lo equitativo es mejor que lo justo legal pero est" contenidobajo lo justo natural./ Lue*o, el profesor P3ilippi, si*uiendo elpensamiento de Coiello, se&ala 2ue la e2uidad no se contrapone alderec3o, ni es tampoco el esp1ritu de la ley, sino 2ue constituye la

justicia en un caso determinado, a*re*a 2ue -tener en cuenta lascircunstancias especiales del caso concreto y no aplicar en su rigidez la norma

general ser%a el oficio de la equidad. ara Coviello cuando el ;uez $"llaseautorizado para recurrir a la equidad no debe ser esta una convicción

meramente subjetiva y arbitraria sino que debe tener un fundamento objetivoen la especial naturaleza de la relación de $ec$o. 4e otro modo no ser%a la

equidad sino el arbitrio el que sustituir%a al derec$o. '(

Por consi*uiente, si*uiendo al profesor P3ilippi, consideramos 2uela e2uidad no es más 2ue la aplicaci+n a un caso particular de lo justo,entendido no como sin+nimo estricto de lo le*al, sino como expresi+n deese sustrato de derec3o i*ente 2ue impera en la ida social y 2ue seanca, en último t)rmino, en la propia naturaleza del 3ombre/ 'E

17 ylGin %ocar Patricio, >l =uicio rbitral, :antia$o 1475, pá$6


14/50

03ora bien, en la materia 2ue nos interesa se 3an planteado porparte de las Comisiones 0rbitrales diersas dudas acerca del alcance delo 2ue si*nica resoler como -arbitro arbitrador., lo 2ue di+ lu*ar, porejemplo, a 2ue la Comisi+n 0rbitral de la Concesi+n 0utopista antia*o >

an 0ntonio, re2uiriera un informe en derec3o sobre este punto a susecretario se&or Pedro Correa Opazo: acompa&ándose, i*ualmente, porparte de la concesionaria un informe en derec3o sobre el particular delprofesor !i*uel Otero Lat3rop/


15/50

dictada por la Corte de 0pelaciones de antia*o, en la causa


16/50

Por último, existe una interesante sentencia de la Corte de0pelaciones de antia*o, reca1da en la causa


17/50

contrato se 3aya expresado un caso para explicar la obli*aci+n, no seentenderá por s+lo eso, 3aberse 2uerido restrin*ir la conenci+n a esecaso, excluy)ndose los otros a 2ue, naturalmente, se extiende: y nopudiendo aplicarse nin*una de las re*las precedentes de interpretaci+n,

las cláusulas ambi*uas deben interpretarse a faor del deudor/ inembar*o, las cláusulas ambi*uas 2ue 3ayan sido extendidas o dictadaspor una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contraella, siempre 2ue la ambi*Medad proen*a de la falta de una explicaci+n2ue 3aya debido darse por ella 57/

Por último, en relaci+n a este tema, reco*emos las sabias palabras

del profesor don Iulio P3ilippi =z2uierdo 58, 2ue dice4 ->ue ser" de gran

utilidad para el arbitrador el empleo de ciertos principios morales b"sicos de lavida jur%dica como el no enriquecerse sin causa no abusar de su derec$o no

aprovec$arse de su propia mala fe de la debilidad o ignorancia ajena nicelebrar contratos leoninos aceptar la revisión de estipulaciones que $an

llegado a transformarse en ecesivamente onerosas por causas no previsiblesdebiendo servir todo ello como v%as m"s seguras para establecer lo equitativo.

+n definitiva el arbitrador $a de sopesar los elementos indicados en cuanto lesean #tiles en relación con todos los dem"s factores de cualquier naturaleza

que sean que su prudencia le aconseje en considerar y que le permitan resolverla cuestión como lo $abr%a $ec$o un legislador justo frente a un casoparticular a#n cuando con ello deba ir en contra de la ley epresa/.

CAPITULO V

JURISPRUDENCIA DE LAS COMISIONES ARBITRALES

97 Correa Opa%o Pedro, Informe en +erecho, ob6cit6 pá$6 569/ Phillippi I%quierdo =ulio, ob6cit6 pá$6 9296

12


18/50

an 0ntonio: "o*ales > Puc3unca1: ?unel Los Ailos: 0eropuerto 0rturo !erino Benitez: ?alca > C3illan: Camino de la !adera: Colina > Los 0ndes: y 0eropuertoCarriel ur en Concepci+n/

Para los efectos de facilitar su análisis 3emos a*rupado lospronunciamientos de las Comisiones 0rbitrales en seis temas: a saber4mayores costos por expropiaciones y demoras en entre*a oportuna deterrenos: 2uien responde del caso fortuito durante la construcci+n de laobra: alcance de los conenios complementarios: pa*o de obras

adicionales: aplicaci+n de multas: y otras materias, tales como ladeterminaci+n de las áreas de concesi+n: la deciencia en el conteo dee31culos, la orden de suspensi+n del cobro de peajes: y la retenci+n deboleta de *arant1a/

1. Pronunciamin!o n ma!ria " ma#or$ co$!o$ %or&%ro%iacion$ # %or 'a no n!r(a o%or!una "!rrno$.

an 0ntonio y ?alca > C3illán, al i*ual 2ue las actasde conciliaci+n en las concesiones antia*o Colina > Los 0ndesy 0eropuerto Carriel ur de Concepci+n/

1.1.) Sn!ncia Comi$i*n Ar+i!ra' Au!o%i$!a San!ia(o ,San An!onio.

La Comisi+n 0rbitral presidida por don !áximoNonorato 0lamos e inte*rada por don ub)n !ansillaAalenzuela y don Carlos !ercado Nerreros, con la asistencia delactuario Pedro Correa Opazo, conoci+ del reclamo formulado

por la concesionaria, en orden a 2ue se condenara al !inisteriode Obras Públicas a restituir a ella la suma e2uialente a'5%/%%% unidades de fomento aproximadamente, por *astos,

1


19/50

desembolsos y expensas ori*inadas con motio de lasexpropiaciones realizadas por el !OP para la ejecuci+n de laautopista antia*o > an 0ntonio: se condenara al pa*o de lasuma e2uialente a 9'/%%% unidades de fomento

aproximadamente por costos, *astos y desembolsos en 2ueincurri+ la concesionaria para apoyar los trámites yprocedimientos de expropiaciones para obtener el accesomaterial a los terrenos re2ueridos para ejecutar las obras de laconcesi+n: como asimismo, recondenara al !OP a pa*ar loscostos nancieros *enerados por los pa*os antes indicados, ali*ual 2ue a pa*ar el alor de los retazos, demas1as y terrenosad2uiridos oluntariamente por el !OP sin sentencia judicial2ue lo obli*are a ello, y 2ue no fueron ocupados ni destinadosa la construcci+n o explotaci+n de la obra 0utopista antia*o >an 0ntonio o a sus sericios complementarios/

La concesionaria fund+ su reclamo en la normaconsa*rada en el art/ '8 de la Ley de Concesiones, 2ue en su

inciso 5# establece4 -+n el caso de requerirse la epropiación de

bienes y derec$os para la construcción de las obras y servicioscomplementarios ésta se llevar" a efecto en virtud de la declaración

de utilidad p#blica establecida en el art%culo ?9@ del 4ecretoSupremo 3AB de ?A2 del &inisterio de 'bras #blicas y conforme

al procedimiento establecido en el 4ecreto con Duerza de Ley 013?B de ?AE./

0l efecto, la concesionaria sostuo 2ue existi+ unaexcesia onorosidad sobreiniente de las prestacionesimpuestas a ella con motio de las expropiaciones realizadaspor el !OP, por lo 2ue cobrar1a lu*ar en la especie la teor1a dela impreisi+n: asimismo, a*re*a, 2ue dic3os pa*os 2ue calicade ex3orbitantes 3an si*nicado una ruptura del e2uilibrioecon+mico del contrato de concesi+n, desde el momento en2ue el !OP prei+ en las bases de licitaci+n un costoaproximado por concepto de expropiaciones e2uialente aE%%/%%% unidades de fomento, en circunstancias 2ue elproceso expropiatorio supero la cifra e2uialente a '/8%%/%%%

14


20/50

unidades de fomento, lo 2ue si*nic+ 2ue en la realidad super+en un '5% aproximadamente lo presupuestado/

obre el particular, el !OP sostuo 2ue era de

responsabilidad de los licitantes estimar el alor de lasexpropiaciones, al i*ual 2ue de su car*o estudiar el desarrollourbano en el lu*ar a ejecutarse la obra concesionada, por lo2ue en su opini+n era improcedente el cobro formulado/


21/50

Por su parte, en cuanto a las demas1as, esto es, a losterrenos 2ue carecen por si solos de si*nicaci+n econ+mica ose 3ace dif1cil o prácticamente imposible su explotaci+n o

aproec3amiento, existe obli*aci+n le*al de expropiarse,conforme a lo establecido en el Decreto Ley 5/'(/ 0lrespecto, la concesionaria sostuo 2ue en la expropiaci+n delas demas1as no 3ay un -inter)s nacional. comprometido, ydic3os retazos no son de -utilidad pública., y, en consecuencia,el !OP no está le*itimado ni facultado para expropiar 1aconenio los retazos o demas1as 2ue no son útiles para laconstrucci+n y operaci+n de un camino público, para cuyoefecto se apoya en el informe suscrito por el in*eniero ciilse&or 0mbrosio arc1a Nuidobro, 2uien eacúa su opini+napoyado en la asesor1a del abo*ado se&or Ios) Luis Cea/

obre el particular, la Comisi+n 0rbitral aco*iendo laproposici+n del !OP, resoli+ 2ue la sociedad concesionariadeb1a efectuar un catastro detallado de las demas1asexistentes, el cual fuere entre*ado al inspector scal de laobra, y en base a ello se confeccionara un informe nal con elobjeto de 2ue el !inisterio de Obras Públicas lo eniara al!inisterio de Bienes "acionales, solicitándole 2ue sedeclararan los indicados inmuebles como imprescindibles parala obra, y en su irtud se desafectará dic3os bienes, paraproceder a su disposici+n mediante al*unas de las modalidades

permitidas por la ley:

1.-.) Sn!ncia Comi$i*n Ar+i!ra' Ta'ca , Ci''/n.

La Comisi+n 0rbitral presidida por don Aictor !anuel Iarpa ieros e inte*rada por don uben !ansilla Aalenzuela ydon Luis Nernán Paul 6resno, conoci+ del reclamo formuladopor la concesionaria, 2ue, entre otras cosas, solicitabacompensar los costos en 2ue debi+ incurrir en apoyo al procesode expropiaciones y toma de posesi+n material de los terrenos

para el inicio de las obras/

91


22/50

obre el particular, la Comisi+n 0rbitral estableci+ 2ueel !OP no cumpli+ con su responsabilidad de proporcionar losterrenos necesarios para la ejecuci+n de las obras de laConcesi+n y le solicit+ ayuda a la concesionaria para llear

adelante los correspondientes procesos expropiatorios, por lo2ue existi+ entre las partes, una especie de -acuerdo tácito.,en el sentido 2ue la concesionaria apoyar1a en el procesoexpropiatorio la exi*Ma dotaci+n y medios del !OP para podercumplir en tiempo oportuno sus obli*aciones de construcci+nen la obra dada en concesi+n: lue*o, en su considerando '9 de

la sentencia a*re*a4 -...el &' deber%a $aber contado con

infraestructura $umana y material para llevar a cabo la ejecución delproceso epropiatorio. !l recurrir a la Sociedad Concesionaria no

resulta equitativo que le imponga o traspase a ésta sus carencias

m"s all" de lo que se estipula en las bases de licitación./5E

/

0l respecto, la Comisi+n 0rbitral, por oto de mayor1asuscrito por su Presidente se&or Iarpa y por el se&or Paul, porsentencia de fec3a 9% de Iunio de 5%%%, resoli+ compensar ala sociedad concesionaria por el monto reclamado por )sta,esto es, el e2uialente a 5%/8E7 unidades de fomento,considerando una tasa de actualizaci+n de $,8 anual, entreel d1a '# de !arzo de '$$( y el d1a del pa*o efectio/ Por suparte, el miembro de la Comisi+n 0rbitral se&or !ansilla seopuso a dic3o monto de compensaci+n, pues en su opini+n de

los antecedentes aportados no era posible deducir ni reconocercomo álido el monto indicado por la concesionaria y se inclin+por reserar la discusi+n del monto para una etapa posterior/

1.0.) Ac!a " Conci'iaci*n Conc$i*n camino San!ia(o, Co'ina , Lo$ An"$.

La Comisi+n Conciliadora presidida por don !áximoNonorato 0lamos e inte*rada por don !ario 0n*uita !edel ydon Carlos !ercado Nerreros, con la asistencia del secretarioabo*ado don Pedro Correa Opazo, propuso al !OP y a la

92 >n las bases de licitaci!n se estableca que el "OP estaba obli$ado a llevar adelante los procesos

expropiatorios, para lo cual la sociedad concesionaria deba efectuar al ;isco un pa$o por dicho conceptoequivalente a 4@6@@@ unidades de fomento, el cual fue reali%ado por la Concesionaria6

99


23/50

concesionaria 0utopista Los Libertadores /0/, las bases encuya irtud se lo*r+ el acuerdo conciliatorio de fec3a 5$ deDiciembre de 5%%%5, cuya acta comentamos a continuaci+n4

Colina > Los 0ndes, con el objeto de determinar si correspond1ao no 2ue la concesionaria contribuyera a solentar el costo delas expropiaciones necesarias para dar cabida a las obrascontempladas en los antecedentes y documentos entre*adospor el !OP a los licitantes y cuyo alor superaba a las %%/%%%unidades de fomento: y 2ue era car*o del !OP el excesiocosto de las expropiaciones realizadas por )ste con ocasi+n delcontrato de concesi+n/


24/50


25/50

en denitia a la concesionaria un terreno inferior enaproximadamente 7 3ectáreas con respecto a la supercieindicada en las bases de licitaci+n: disminuci+n de terrenos 2uee2uial1a a un '8 de los terrenos concesionados y 2ue fue

aceptada por la concesionaria: sin embar*o, a*re*a en sureclamo, 2ue el retraso en la entre*a de los terrenos leocasion+ una p)rdida e2uialente a '(/%%% unidades defomento, al dejar de percibir los in*resos 2ue 3abr1a obtenido silos terrenos concesionados 3ubiesen sido entre*ados entiempo y forma/

Por su parte, el !OP sobre el particular sostuo 2ue laposible explotaci+n de los terrenos concesionados s+lo pod1aefectuarse una ez aprobada la puesta en sericio proisoriade la obra y no durante su construcci+n, por lo 2ue durante elperiodo transcurrido entre la adjudicaci+n y la entre*a

denitia de los terrenos, la concesionaria no pod1a efectuarnin*ún tipo de explotaci+n sobre nin*ún área de concesi+n, porlo 2ue estima 2ue dic3o cobro era improcedente/


26/50

climática de lluias e inundaciones reconocidas por el propio!OP, ya 2ue se 3abr1an producido seeros da&os en laconcesi+n, entre los cuales resalta el siniestro del puente sobreel 1o Lon*a1: a*re*a, 2ue el Director eneral de Obras

Públicas del !OP reconoci+ la existencia del referido casofortuito o fuerza mayor y acept+ otor*ar a la concesionaria unaextensi+n de (% d1as para la puesta en sericio de las obras,esto es, una ampliaci+n del plazo por dic3o t)rmino paranalizar la construcci+n de la obra/

La concesionaria reclam+ por el caso fortuito o fuerzamayor por la emer*encia climática el pa*o al !OP de la sumae2uialente a '$/%%( unidades de fomento, más un inter)s deun $,8 anual, y en subsidio, solicit+ 2ue el pa*o de serdeclarado procedente, se efectuará a tra)s de una ampliaci+n

en $E d1as del plazo de la etapa de explotaci+n de la concesi+n/

obre el particular, debe tenerse presente loestablecido en el art/ 55 "# 5 de la Ley de Concesiones 2ue

dispone4 -Las obras se efectuar"n a entero riesgo delconcesionario incumbiéndole $acer frente a cuanto desembolsosfueren precisos $asta su total terminación ya procedan de caso

fortuito fuerza mayor o de cualquier otra causa. +l Disco no ser"responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que

celebre el Concesionario con los constructores o suministradores.

0o obstante el Disco concurrir" al pago de los perjuicios que irrogueel caso fortuito o fuerza mayor si as% lo establecieren las bases dela licitación./

Por su parte, en las bases de licitaci+n, en estecontrato de concesi+n, se estableci+ 2ue si durante laconstrucci+n de la obra se produjeren atrasos ocasionados porfuerza mayor, el concesionario pod1a solicitar al !OP laampliaci+n del plazo de entre*a de la obra/

03ora bien, la Comisi+n 0rbitral en la sentencia encomento, estableci+, en su considerando 2uinto lo si*uiente4

-La Comisión estima que el equilibrio contractual entre las partes se

90


27/50

rompe no porque la Ley de Concesiones disponga que el caso fortuito

es responsabilidad del concesionario pudiendo concurrir el Disco adic$o riesgo seg#n se disponga en las bases de licitación sino porque

dic$o equilibrio que es también de car"cter económico financiero sealtera porque el &' otorgó a la sociedad concesionaria una

etensión del plazo de puesta en servicio de las obras de laconcesión* pero no de toda la duración de la concesión./ Lue*o, en

el mismo considerando a*re*a más adelante 2ue -/// elequilibrio entre las partes en un contrato de concesión est"

relacionado con los costos pagos y riesgos que el Concesionario debeasumir. Sobre este #ltimo punto cabe $acer presente que a

diferencia del tradicional contrato de obra p#blica en una Concesiónel concesionario se paga con los ingresos que obtiene de laeplotación de las obras. ! la duración del contrato y a los flujosque obtenga est" adem"s asociado el financiamiento del proyecto que

se emprende para satisfacer una necesidad p#blica como lo es eneste caso contar con una carretera de alto est"ndar en uno de los

tramos de la Guta @ disminuyendo para el pa%s los costos detransacción que genera la carencia de una adecuada infraestructura

en términos de seguridad vial rapidez en acceso a los mercadosa$orro de tiempo para los usuario y no menos importante

disminución de costos para el erario nacional./


28/50

resultado perjudicial. +n tal sentido es jurisprudencia reiterada de

la CHG que toda licitación se rige por dos principios fundamentales/La estricta sujeción a las bases administrativas y la igualdad de los

participantes. La sujeción a las bases sirve de sustento a losderec$os y obligaciones rec%procos que asumen las partes en tanto

que la igualdad de los participantes garantiza la imparcialidad delente p#blico. Lo anterior sólo admite como ecepción el caso

fortuito o fuerza mayor que afecta a todos los proponentes o que enlas bases se prevean situaciones ecepcionales as% por ejemplo/

dictamen ,E.B9E de ?9 de 'ctubre de ?AAA dictamen ,.2?3 de 3Ade +nero de ?AAA dictamen 3.A39 de 3B de +nero de ?AAA

dictamen ,,.?B de ?@ de Septiembre de ?AAA que declara ajustadaa derec$o la resolución de un Serviu que concedió un aumento deplazo de B9 d%as a un contratista para terminar una obra estando ,9de tales d%as basados en lluvias. Lógico que se conceda un aumento

de plazo de construcción en un contrato tradicional pues elcontratista se paga con el precio establecido por el &'. +n una

concesión el precio es otro como se menciona en estas mismasbases de conciliación./9%


29/50

minoritario del se&or !ansilla fue en el sentido 2ue laconcesionaria deb1a se compensada en plazo y no en pa*o deuna suma de dinero/

-.-.) Sn!ncia Ar+i!ra' Camino No(a'$ , Pucunca67

Con fec3a '9 de !ayo de '$$$, el ?ribunal 0rbitralpresidido por don Nernán Doren, e inte*rando por don PatricioDel ante y don uillermo Dietric3, por la concesionaria y porel !OP, respectiamente, y asistido por su secretaria do&aLoreto ila, resoli+ el reclamo planteado por la concesionariarelatio a 2uien deb1a asumir los costos de las exi*enciasplanteadas por el !OP, como consecuencia de los da&ossufridos en la obra, a ra1z de los temporales ocurridos entre el

mes de !ayo y eptiembre de '$$E, por el desborde del


30/50


31/50

cláusula sexta se expresa4 -+n virtud de las compensaciones

acordadas en este instrumento y bajo condición de que ellas seancumplidas la sociedad concesionaria renuncia en este acto a efectuar

cualquier otra reclamación que pudiere $aberle correspondido a estafec$a.

Para un adecuado examen de este tema, es coneniente tenerpresente 2ue la consa*raci+n le*al de los conenioscomplementarios emana del art/ 5% de la Ley de Concesiones 2ue

reza4 -Si durante la vigencia de la concesión la obra resultareinsuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en elContrato de Concesión y se considerare conveniente su ampliación o

mejoramiento por iniciativa del +stado o a solicitud del concesionario se

proceder" a la suscripción de un convenio complementario al referidocontrato de concesión. +ste convenio acoger" las particulares

condiciones a que debe sujetarse la realización de las obras y surepercusión en el régimen de tarifas o en cualquier otro factor del

régimen económico o en el plazo de la concesión quedando facultado el&inisterio de 'bras #blicas para incluir en dic$o convenio como

compensación sólo uno o varios de estos factores a su vez


32/50

una norma de clausura toda nueva posible reclamación que pudiere

efectuar el concesionario $asta la fec$a de suscripción del respectivoconvenio complementario./

Por su parte, la concesionaria, en apoyo de su tesis acompa&oun informe en derec3o del profesor !i*uel Otero Lat3rop, en elcual se sostiene 2ue el alcance de la cláusula de renunciacontenida en el conenio complementario está determinado por sutenor literal, por el contexto del contrato en 2ue se contempla, porla materia sobre 2ue ersa y por los principios de interpretaci+n delos contratos, y como consecuencia de ello, sea o no un contratode transacci+n, sus efectos 2uedarán claramente circunscritos aa2uellas materias 2ue fueron objeto de la ne*ociaci+n y a nin*unaotra, por lo 2ue, en su opini+n, la cláusula de renuncia s+lo puedeaplicarse al conenio complementario en cuesti+n y a las materiasexpresas y espec1camente contenidas en )l, por lo 2ue no esextensio a las materias reclamadas por la concesionaria materiadel juicio/95

obre el particular, el ?ribunal resoli+ con el oto en contra delmiembro se&or !ansilla, 2ue la cláusula de renuncia contenida enel conenio referido debi+ aplicarse en forma restrin*ida,afectando s+lo a las materias 2ue comprende y no tiene, enconsecuencia, efectos de carácter *eneral contenidas en elcontrato 2ue modica o transi*e KConsiderando 5# letra


33/50

0l efecto, la concesionaria sostiene 2ue debi+ ejecutarobras adicionales durante la construcci+n de la obraconcesionada 2ue se encuentran impa*as por la suma

aproximada de $/(%% unidades de fomento, 2ue correspondena la remoci+n de cercos, cunetas reestidas, instalaciones dedefensas camineras y construcci+n de pilotes in situ del puenteonzález, para lo cual inoca como fundamento de derec3o lodispuesto en el art/ (, letra bH de e*lamento de Concesionesde Obras Públicas, 2ue establece 2ue durante la etapa deconstrucci+n el !OP, a propuesta DOP o de la sociedadconcesionaria, puede sustituir obras o realizar obrasadicionales, siempre 2ue no impli2uen modicaci+n en lascondiciones econ+micas del contrato, para cuyo efecto se

establece en la letra bH de la indicada disposici+n4 -Gealizar

obras adicionales de car"cter menor en beneficios de los usuarios yde la comunidad por un valor m"imo determinado en las bases delicitación. +n todo caso dic$as obras no podr"n afectar al cobro detarifas por parte de la sociedad concesionaria. +l monto de dic$as

obras ser" aprobado y pagado directamente por el &' en la formaque indiquen las bases de licitación./


34/50

con ocasi+n de la puesta en sericio denitia de la concesi+n,consistentes en los cambios en la se&alizaci+n, lo 2ue si*nic+un costo para ella, por la suma e2uialente a '/95,%%unidades de fomento/

0l respecto, el !OP consider+ 2ue dic3o cobro eraimprocedente, desde el momento 2ue no representaba mejoraen los sericios ni en los estandares denidos en el contrato deconcesi+n, sino 2ue s+lo pretend1a restablecer el niel desericio y ase*urar 2ue en lo sucesio las obras concesionadasse mantuieran en las condiciones denidas ori*inalmente enel contrato de concesi+n/


35/50

4.) A%'icaci*n " Mu'!a$

4.1.) Sn!ncia Comi$i*n Ar+i!ra' Conc$i*n Ru!a 4Tramo San!ia(o , Lo$ Vi'o$5 %or mu'!a$ %or $:a'i9aci*n/

Por sentencia de '7 de 0*osto de 5%%5, el ?ribunal0rbitral presidido por don Blas Bellolio odri*uez e inte*radopor don er*io !erino +mez y don C)sar Aaras !orales, por laconcesionaria y por el !OP, respectiamente, se pronunci+acerca del reclamo planteado por la sociedad concesionaria0utopista del 0conca*ua /0/, con motio de la aplicaci+n demultas por se&alizaci+n 2ue le 3izo el !inisterio de ObrasPúblicas, por un alor total de 5/9%% unidades tributariasmensuales y por un alor adicional de '/'7% unidadestributarias mensuales, correspondientes estas últimas a multas

2ue estar1a pendiente su resoluci+n o ya cursadas, perotoda1a no noticadas a la concesionaria/

6unda su reclamo en la circunstancia 2ue el !OPtendr1a una clara intenci+n recaudatoria, persecutoria y de3osti*amiento, ya 2ue en escasos d1as entre el 7 y 'E de"oiembre de 5%%%, esto es, tan solo en d1as 3ábiles, elinspector scal 3abr1a detectado ''8 estados infraccionales,por cuyo concepto pretendi+ cursar multas por se&alizaci+n enel tránsito, ellos sobre la base de lo informado por una empresade asesor1a externa 2ue 3abr1a sido contratada para otros

efectos > para informar acerca del plan de tránsito expedito >sin constatar personalmente el inspector scal la existencia delos 3ec3os 2ue daban lu*ar a la aplicaci+n de la multa/0simismo, la concesionaria reclam+ de la aplicaci+n de unamulta por '/9%% unidades tributarias mensuales, 2uecorresponder1a a infracciones 2ue se 3abr1an cometido entrelos meses de !ayo y Iulio de '$$$: sin embar*o, la multa seaplic+ '7 meses despu)s, lo cual deja en claro la pol1tica de3osti*amiento por parte del !OP/

obre el particular, el !OP sostiene 2ue su actuaci+n

se enmarca dentro de la Ley y de las facultades re*lamentarias2ue tiene para perse*uir la scalizaci+n y el cumplimiento delas normas de se&alizaci+n, por lo 2ue las multas aplicadas

5/


36/50

obedecen estrictamente a infracciones cometidas por laconcesionaria en la se&alizaci+n de la 1a/

0simismo, en este caso se discuti+ si la facultad de

imponer multas del !OP, cuando ellas son i*uales o superioresa 8%% unidades tributarias mensuales, deb1a considerarse cadauna de ellas por aislado, o lo 2ue importaba era la cantidadnal a pa*ar/ 0l respecto, el !OP sostuo 2ue la aplicaci+n demultas para el efecto del cálculo de las 8%% unidadestributarias mensuales, deb1a considerarse para cada caso enparticular, mientras 2ue la concesionaria fue de opini+n 2ue lo2ue correspond1a ealuar era la cantidad nal a pa*ar/

n conformidad a lo dispuesto en el articulo anterior, la +irecci!n correspondiente, previo pronunciamiento favorable a la Comisi!n Conciliadora que se refiere el art6 50, estará facultada para 18

Imponer al concesionario las multas que las bases administrativas estable%can, cuando estas fueren i$uales osuperiores a /@@ unidades tributarias mensuales'

50


37/50

4.-.) Sn!ncia Comi$i*n Ar+i!ra' Conc$i*n Ru!a 4Tramo San!ia(o , Lo$ Vi'o$5 %or a%'icaci*n " mu'!a$ %or+rma$.

Por sentencia arbitral de '7 de 0*osto de 5%%5, el ?ribunal inte*rado por don Blas Bellolio odri*uez, comoPresidente, don er*io !erino +mez y don C)sar Aaras!orales, por la concesionaria y por el !OP respectiamente, sepronunci+ acerca del reclamo planteado por la sociedadconcesionaria 0utopista del 0conca*ua /0/, con motio de laaplicaci+n de diersas multas por falta de reparaci+n debermas en diersos sectores del camino concesionado/ Laconcesionaria sostiene 2ue el !OP, 3a efectuado una

aplicaci+n anal+*ica dispuesta expresamente para las -pistas.,en circunstancias 2ue existe una presunci+n de inocencia 2ue

se 3a transformado en un principio y elemento esencial a la3ora de conalidar un le*1timo ejercicio del poder punitio del $(, en la cual resueli+4 .... losprincipios inspiradores del orden penal contemplados en la

Constitución ol%tica del +stado $an de aplicarse por regla generalal derec$o administrativo sancionador puesto que ambos son

manifestaciones del ius puniendi propio del +stado ... lo 2uesi*nica, en opini+n de la concesionaria, 2ue ella *oza encual2uier procedimiento sancionador 2ue inicie el !OP del

derec3o de presumirse su inocencia/

Por su parte, el !OP consider+ 2ue la sanci+n de multaestaba bien aplicada, ya 2ue en irtud de un coneniocomplementario suscrito con la concesionaria se 3ab1a3abilitado en forma anticipada el tránsito en estandar de doblecalzada en una parte importante del camino concesionado, ellopor inter)s público 2ue si*nicaba aumentar la se*uridad en eltránsito de personas y e31culos/ in embar*o, en opini+n del!OP, la concesionaria no 3ab1a cumplido con las obras deconseraci+n y mantenci+n de las bermas del tramo 3abilitado

anticipadamente, desde el momento en 2ue exist1an bac3esabiertos y descensos superiores a ' cent1metro, lo 2uesi*nicaba no cumplir con la normatia aplicable/

52


38/50

La Comisi+n 0rbitral resoli+ con el oto de mayor1a desu Presidente y de don er*io !erino omez, 2ue la multaaplicada correspond1a ser dejada sin efecto, desde el momento

2ue no deb1an confundirse los conceptos de bermas y depistas, estando en las bases de licitaci+n establecidas lasmultas s+lo respecto al periodo de explotaci+n en relaci+n a laspistas, esto es, una multa mensual e2uialente a 5%% unidadestributarias mensuales por cada Ril+metro de pista 2ue nocumpla con las indicaciones exi*idas, por lo 2ue aplicando lasnormas de interpretaci+n de los contratos y especialmente lanorma del art/ '8(7 del C+di*o Ciil, conforme a la cual, elsentido 2ue mejor coniene al contrato es interpretar en formarestrictia las cláusulas 2ue establecen multas, no pudiendo,por consi*uiente, asimilarse los conceptos de pistas y de

bermas, y asilándose, asimismo, en la norma del art/ '/8(( delC+di*o Ciil, 2ue establece 2ue si no pueden aplicarse lasnormas anteriores de interpretaci+n, las cláusulas ambi*uasdeben interpretarse en contra de 2uien la redact+/ cuyo monto sedesconoce de los antecedentes tenidos a la ista @, por no3aber informado oportuna y cabalmente al !OP, acerca de lasobras de mantenci+n, conseraci+n y mejoramiento de lasinstalaciones de la 0utopista antia*o > an 0ntonio/

0l efecto, se consi*na en dic3a acta de conciliaci+n,2ue en el plan de conseraci+n de la obra en las baseslicitaci+n, en la ley ni en el re*lamento de concesiones se

5


39/50

establece un plazo dentro del cual la concesionaria debareparar los da&os proocados intencionalmente por terceros alos cercos, rejas y mallas de la 0utopista antia*o > an0ntonio, raz+n por la cual, las partes acordaron salar dic3a

omisi+n, jando un plazo máximo de '% d1as para 2ue laconcesionaria repare cual2uier desperfecto 2ue se detecte alefecto/

;.) O!ra$ ma!ria$

Por último, en este acápite 3aremos menci+n a otras ariasmaterias 2ue 3an sido de conocimiento de las ComisionesConciliadoras, referidas a con;ictos arios sur*idos con motio dela construcci+n y explotaci+n de las Concesiones de Obras

Públicas/

;.1.) D!rminaci*n "' /ra " conc$i*n

Con fec3a ( de "oiembre de '$$, se dict+ lasentencia de la Comisi+n 0rbitral presidida por don er*io!erino omez, e inte*rada por don icardo Bac3elet y donDaniel =án Iana, desi*nado por la concesionaria y por el !OP,respectiamente, y con la asistencia del secretario abo*adodon 6rancisco Orre*o Bauzá, la cual recay+ en el reclamoformulado por la concesionaria Camino de la !adera /0/, en

cuanto a 2ue el tramo de la ruta concesionada Q@7%@%, despu)sdel by pass Coi3ue y 3asta el empalme con la ruta '%, noformaba parte de la concesi+n de la obra pública scaldenominada Camino de la !adera, y 2ue, por consi*uiente, ell1mite sur oriente de la concesi+n era el empalme de la ruta'% 3acia einaco, lo 2ue si*nicaba 2ue todos los costosdirectos o indirectos asumidos por la concesionaria y *astos demantenci+n en el tramo no incluido en la concesi+n deb1an serreembolsados por el !OP/


40/50

costo 2ue supone la mantenci+n del tramo en discordia debeser distribuido en forma e2uitatia entre ambas partes, y enbase a lo anterior, s+lo aco*e parcialmente la demanda en elsentido 2ue el !OP debe contribuir con el 8% de los costos de

mantenci+n de dic3o tramo/


41/50

La Comisi+n 0rbitral en la concesi+n de la obra accesoial al aeropuerto Comodoro 0rturo !erino Benitez, porsentencia de '( de !ayo de 5%%5 > a 2ue nos 3emos referidoen el punto 7/'/ precedente @ , le correspondi+ pronunciarse

acerca del reclamo formulado por la concesionaria respecto ala resoluci+n del !OP en el sentido de continuar con la marc3ablanca impartida por la inspecci+n scal, lo 2ue si*nic+ unap)rdida 2ue estim+ en la suma e2uialente a /9(8 unidadesde fomento/

La concesionaria estim+ 2ue el !OP carec1a de lafacultad para 3aber ordenado continuar con la marc3a blanca ysuspender el cobro de peaje, a lo cual este último sostiene 2ueconstat+ fallas en los dispensadores de ticRet del peajeelectr+nico, lo 2ue a su ez prooc+ esperas en cola para poder

in*resar al aeropuerto, puesto 2ue las má2uinas re*istradorasdel cobro de peaje no se encontraban conenientemente3abilitadas, por lo 2ue dic3as fallas incidieron en unincumplimiento de la concesionaria de los nieles de sericioexi*idos en el contrato, lo 2ue dio lu*ar a la medida decretadapor el !OP/

0l respecto, el ?ribunal estim+ 2ue las fallas t)cnicasreclamadas por el !OP se encontraban debidamenteacreditados, desde el momento 2ue el sistema de cobro depeajes implementado por la concesionaria no funcionaba de

acuerdo a los estándares exi*idos en las bases, ya 2ue lose2uipos dispensadores de ticRet fueron puestos en operaci+nsin 3acerse los ajustes re2ueridos para su puesta en sericio,los cuales estaban establecidos en los manuales de losmismos/ in embar*o, la Comisi+n 0rbitral a*re*a, 2ue lasbases de licitaci+n no otor*an facultad al !OP para ordenar lamarc3a blanca y por ende la suspensi+n del cobro del peaje,por lo 2ue deberá pa*ar a la concesionaria el in*reso estimadopor la suma e2uialente a (/78' unidades de fomento, porconcepto de perjuicios deriados de la orden de continuar con lamarc3a blanca impartida por la inspecci+n scal/


42/50

supuestos para aco*er el reclamo planteado por laconcesionaria/

;..) R!nci*n " +o'!a " (aran!7a

Por último, resulta interesante 3acer presente laresoluci+n de la Comisi+n 0rbitral reca1da en el reclamodeducido por la concesionaria en el camino "o*ales >Puc3unca1, cuya sentencia de fec3a '9 de !ayo de '$$$ > a lacual nos 3emos referido en el punto 5/5 precedente @ , en la cualcorrespondi+ pronunciarse acerca si se encontraba ajustado a lanormatia 2ue el !OP mantuiera i*ente una boleta de*arant1a de construcci+n mas allá de la puesta en sericioproisoria de las obras/

La concesionaria reclamo el pa*o de la sumae2uialente a 8E unidades de fomento, como costo nancieroadicional 2ue debi+ asumir desde el momento 2ue el !OP leobli*+ a renoar una boleta de *arant1a de construcci+n, noobstante 2ue la obra se encontraba recepcionada/

0l respecto, el !OP sostuo 2ue la recepci+n proisoriade la obra fue autorizada con obseraciones, por lo 2ue proced1aexi*ir la renoaci+n de la indicada boleta de *arant1a/

La Comisi+n 0rbitral declar+ improcedente la exi*enciaimpuesta por el !OP a la concesionaria en orden a manteneri*ente la boleta de *arant1a más allá de la fec3a en 2ue seotor*+ la autorizaci+n de puesta en sericio proisoria,ordenando pa*ar la suma e2uialente a 8E unidades defomento/ e fund+ para ello en las propias bases de licitaci+n2ue establec1an 2ue la *arant1a de construcci+n de la obra deb1aser deuelta al concesionario, una ez terminada )sta, siemprey cuando se 3ubiere entre*ado por este último la *arant1a deexplotaci+n, tal como en la especie ocurri+/

CAPITULO VI

COMO PERFECCIONAR EL FUNCIONAMIENTO DE

79


43/50

LA COMISION CONCILIADORA.

i bien las Comisiones Conciliadoras, tal como 2ueda en claro delexamen de la Iurisprudencia 2ue 3emos isto en el cap1tulo precedente,

3an constituido un alioso mecanismo de soluci+n de las controersiasplanteadas en los contratos de concesi+n de obras públicas, en elfuncionamiento de ellas se 3an planteado al*unas dicultades 2ue3acen necesario el perfeccionar la normatia le*al 2ue las re*ula,especialmente en aspectos tales como la inte*raci+n de la Comisi+nConciliadora: problemas procesales en su funcionamiento: facultades dela Comisi+n Conciliadora: coneniencia de eliminar la etapa conciliatoriapreia e inte*rarla a la Comisi+n 0rbitral: en cuanto a la inexistencia deplazos especiales para la prescripci+n de las acciones o reclamos:asuntos 2ue pasamos a analizar/

1.) In!(raci*n " 'a Comi$i*n Conci'ia"ora

Del análisis de al*unos expedientes arbitrales y delestudio de las sentencias dictadas por las Comisiones0rbitrales, 2ueda en claro 2ue 3a sido usual 2ue )stas debenabocarse al conocimiento y resoluci+n no s+lo de problemasde una alta complejidad t)cnica, sino tambi)n de aspectos2ue re2uieren un profundo conocimiento jur1dico/

=*ualmente, se 3an planteado ante las ComisionesConciliadoras diersos problemas procesales acerca de su

funcionamiento, los cuales no se encuentran solucionados enla Ley de Concesiones ni en su e*lamento, 2ue pararesolerlos adecuadamente se re2uiere de conocimientos jur1dicos/ 0s1, por ejemplo, en el expediente de la Comisi+nConciliadora de la 0utopista Los Libertadores, presidida pordon Claudio =llanes 1os, e inte*rada por don er*io !erino+mez y don 0rmando


44/50

partes discusiones acerca, por ejemplo, desde cuando seentend1a 2ue comenzaba a correr el plazo de 9% d1as 2uetenia para resoler la Comisi+n Conciliadora: si dic3o plazose encuentra establecido en benecio de la Concesionaria, y

por consi*uiente si pod1a ser renunciado por )sta,re2uiri)ndose derec3amente la constituci+n de la Comisi+n0rbitral/


45/50

9% d1as 2ue tiene para resoler la Comisi+n Conciliadora secuenta desde 2ue se solicit+ su interenci+n o desde 2ue seproponen las bases de conciliaci+n/ =*ualmente, en cuantoal computo del plazo de 8 d1as, 2ue la ley establece para 2ue

la Comisi+n Conciliadora se constituya en Comisi+n 0rbitral,3an sur*ido dudas desde cuando se computa/

0simismo, se 3an planteado dicultades acerca de laforma en 2ue deben rendirse las pruebas, especialmentedurante la etapa de conciliaci+n, en la cual en el 3ec3o es3abitual 2ue se encar*uen peritajes o informes en derec3os,los cuales son propios de una etapa jurisdiccional, todo locual llea a la necesidad y coneniencia 2ue en las normasde procedimiento 2ue dicte la Comisi+n Conciliadora sere*ulen especialmente todos estos aspectos, ya 2ue as1 se

eitará dicultades durante la tramitaci+n de los reclamos,las 2ue atentar1an contra la expedita labor de la Comisi+nConciliadora, para poder resoler á*ilmente los con;ictos2ue debe conocer/

0.) Facu'!a"$ " 'a Comi$i*n Conci'ia"ora.

?al como 3emos isto en el cap1tulo === precedente, laComisi+n Conciliadora está concebida en la Ley deConcesiones como un mecanismo para prote*er al

concesionario frente al


46/50

0l respecto, en nuestra opini+n, si bien el !OP en el3ec3o podr1a recurrir por la 1a reconencional o i*ualmenteplantear sus pretensiones ante la Iusticia Ordinaria, en larealidad dentro de un principio de trato i*ualitario de las

partes, ser1a coneniente 2ue el


47/50

rinden en la etapa conciliatoria preia, las cuales seconsideran i*ualmente como pruebas para los efectos dela etapa jurisdiccional/


48/50

CONCLUSIONES

1. La Comisi+n Conciliadora, como un mecanismo de resoluci+nde controersias en la Ley de Concesiones de Obras Públicas,fue creada en benecio del concesionario, con el objeto depoder atemperar las potestades del


49/50

debe recurrir, entre otras cosas, a las normas de interpretaci+nde los contratos:

4.


50/50

ni en el e*lamento de los contratos de Concesiones de ObrasPúblicas, tales como, desde cuando se entiende 2ue corre elplazo de 9% d1as para resoler como Comisi+n Conciliadora:desde cuando se computa el plazo de 8 d1as para 2ue la

concesionaria pueda reclamar ante la Comisi+n 0rbitral, etc/:

1.

Date post:	07-Jul-2018
Category:	Documents
Upload:	cristian-andres-fernandez-bustos
View:	220 times
Download:	0 times

35_Resolucion Controversias Ley Concesiones Obras Publicas (1)

Documents