LOS PRINCIPIOS INFORMADORESDE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA:

UNA PROPUESTA DE FUTURO

Antonio FERNNDEZ DE BUJNCatedrtico de Derecho Romano

Universidad Autnoma de Madrid

SUMARIO: I. El Proyecto de regulacin legal especfica e independiente de la jurisdiccin volunta-ria.II. Los principios informadores de la jurisdiccin voluntaria y su conexin con el nuevo modeloprocesal de la LEC del ao 2000.III. Anlisis de la definicin legal de jurisdiccin voluntaria conte-nida en el artculo 1.811 de la LEC de 1881.IV. Naturaleza jurdica de la actual jurisdiccin volunta-ria.V. La sancin constitucional de la jurisdiccin voluntaria en el artculo 117 de la ConstitucinEspaola: analisis de su posible consideracin como potestad jurisdiccional.VI. Racionalizacin ydistribucin de las competencias en materia de jurisdiccin voluntaria.VII. Problemas fronterizos,supuestos conexos y procedimientos anlogos al de jurisdiccin voluntaria.VIII. A modo de eplogo.

I. EL PROYECTO DE REGULACIN LEGAL ESPECFICA E INDE-PENDIENTE DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA

EN el apartado V de la Exposicin de Motivos de la nueva Ley de Enjui-ciamiento Civil de 7 de enero del ao 2000, BOE de 8 de enero, que ha entra-do en vigor, conforme a la disposicin final vigsima primera, al ao de su publi-cacin, se afirma que, en cuanto a su contenido general, dicha ley se configuracon exclusin de la materia relativa a la jurisdiccin voluntaria que, como en otrospases, parece preferible regular en ley distinta....

La disposicin final decimoctava recoge el compromiso formal y legal delGobierno de remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre jurisdiccinvoluntaria en el plazo de un ao, a contar desde la fecha de entrada en vigor de laley, plazo que, en consecuencia, finalizar el 8 de enero del ao 2002.

89AFDUAM 5 (2001), pp. 89-148.

En tanto no se apruebe una ley de jurisdiccin voluntaria, lo que supone optarpor el modelo alemn, conforme al cual se regula esta materia en un texto distintode la ley procesal civil general, contina vigente, con determinadas excepciones, laregulacin contenida en el libro III de la LEC de 1881, relativa a la jurisdiccinvoluntaria, as como la correspondiente a la conciliacin (1) y a la declaracin deherederos abintestato, conforme se establece en la disposicin derogatoria nica,apartados 1. y 2., de la nueva LEC (2).

La nueva ley de jurisdiccin voluntaria llamada a recoger los nuevos avancesde la ciencia procesal, que han constituido uno de los leitmotiv de la LEC de 2000,no debe desdear las enseanzas de la experiencia histrica en materia tan arraiga-da en las legislaciones de los distintos pases europeos, en los que la expresin y laregulacin de la jurisdiccin voluntaria ha tenido enorme fortuna, desde que serecoge por primera vez, en un fragmento del Corpus Iuris Justinianeo y, a travs delos glosadores e intrpretes medievales, pasa al Derecho comn y llega a los Cdi-gos modernos.

La doctrina procesalista ha caracterizado la regulacin contenida en los 323artculos correspondientes al libro III de la LEC de 1881, en lneas generales,como catica, dispersa y anacrnica, especialmente en materia de actos de comer-cio, lo que a mi juicio habra que referirlo no tanto a los principios informadores,como expondr a continuacin, cuanto a los supuestos que constituyen el objetoregulado (3).

En el mbito jurdico, como afirma Muoz Rojas, es tan necesaria la jurisdic-cin voluntaria como la jurisdiccin contenciosa: cada una de ellas tiene su respec-tivo campo de aplicacin y no son intercambiables. Si est justificada en nuestroordenamiento la reforma de las leyes procesales, la misma o mayor justificacintiene la depuracin, actualizacin o mejora de los expedientes de jurisdiccinvoluntaria adaptados a la reforma de las leyes sustantivas, sin perjuicio de la leybsica de dichos procedimientos (4).

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(1) Vide FAIRN, sobre la conciliacin en la audiencia previa, en La audiencia previa. Conside-raciones terico-prcticas (Comentarios a los arts. 414 a 430 de la LEC de 7 de enero del ao 2000),Madrid, 2000, pp. 73 y ss.

(2) La Ley de Jurisdiccin Voluntaria alemana, Freiwillige Gerichtsbarkeit, es de 17 de mayode 1898. La influencia de la legislacin alemana en la espaola, patente en la regulacin de determina-das materias, se manifiesta de forma singular en el marco de la Constitucin Espaola, al haber consti-tuido la Ley Fundamental de Bonn, la Constitucin alemana, nuestro principal modelo constitucional.

(3) RAMOS MNDEZ, en su Jurisdiccin Voluntaria en negocios de comercio, Madrid, 1978,pp. 16 y 32-33, denuncia el estado de cosas en la materia y afirma la necesidad de una reestructuracina fondo: Existen disposiciones que son prcticamente letra muerta o, al menos, estn inditas en losltimos aos. Otros artculos me atrevera a afirmar que estn vrgenes desde su promulgacin y otrosprocedimientos han sido sustituidos o, mejor dicho, son suplidos con mucha mayor efectividad porotro tipo de actuaciones extrajudiciales... por lo que no es aventurado concluir que las necesidadesreales en actos de jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio van por un camino muy distinto delparadigma normativo actualmente vigente.

(4) Vide, al respecto, MUOZ ROJAS, Sobre la Jurisdiccin voluntaria, Actualidad Civil, 1989,nm. 39, semana 22, 1990, pp. 577-585. El mismo autor en Actualidad Civil, 1989, nm. 9, aborda,asimismo, en materia de jurisdiccin voluntaria, los requisitos, condiciones y exigencias de ndolesustantiva y formal de determinados institutos jurdicos como la adopcin que, tradicionalmente, seincluyen en la jurisdiccin voluntaria desde el Derecho Romano Clsico.

Ciertamente, constituye un tema polmico en la actual doctrina europea, ladeterminacin de cul sea el concepto, la naturaleza jurdica, la funcin, y el con-tenido de la denominada jurisdiccin voluntaria. En relacin con la misma se hanmantenido las ms diversas posiciones, y ha sido analizada desde los ms contra-puestos puntos de vista, sin que se haya llegado a una orientacin mayoritaria entrelos estudiosos, lo que ha hecho afirmar algn autor que la jurisdiccin voluntariaes un tema por todos repudiado y sin sede cientfica propia (5).

Desde posiciones opuestas, se ha considerado a la jurisdiccin voluntaria comouna actividad jurisdiccional (6) y se ha sostenido su naturaleza administrativa (7).Desde una ptica conciliadora e intermedia, se ha mantenido su consideracincomo actividad sustancialmente administrativa desarrollada bajo formas jurisdic-cionales (8) y se ha afirmado, asimismo, que la jurisdiccin voluntaria se encua-drara en una zona limtrofe entre la funcin jurisdiccional y la funcin administra-tiva (9). Se ha propugnado, tambin por parte de la doctrina, su individualizacincomo categora o actividad autnoma como tertium genus entre administraciny jurisdiccin, caracterizada por la circunstancia de actuarse una funcin pblicasobre relaciones o intereses jurdicos privados (10). Incluso se ha llegado a afir-mar, en la doctrina italiana, que la expresin jurisdiccin voluntaria tiene hoy unvalor slo convencional y que no cabe hablar, en relacin con los actos que seencuentran dentro de la misma, ni de jurisdiccin ni de voluntariedad (11).

Escaso xito y no pocas crticas ha suscitado sin embargo, en la doctrina desus propios pases la sustitucin de la expresin jurisdiccin voluntaria, consagra-da por la tradicin y la experiencia histrica (12), por otras como la italiana Pro-

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(5) GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, I, IEP, Madrid, 1964, p. 36.(6) Vide, en este sentido ZANOBINI, Sullamministrazione publica del diritto privato, en Riv.

Dir. Pubbl., 1918, pp 183 y ss.; CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, I, Roma,1951, pp. 5 y ss.; y SATTA, Diritto processuale civile, Padova, 1953, pp. 529 y ss. vide, asimismo, enCASTN, Funcin notarial y elaboracin notarial del Derecho, Madrid, 1964, pp. 26 y ss., el examendel doble problema relativo a la determinacin de si la funcin notarial, indudablemente separada dela jurisdiccin contenciosa, encaja, cuando menos, en el cuadro de la llamada jurisdiccin voluntaria,y el relativo a si esta ltima es verdadera y propia jurisdiccin.

(7) Vide, por todos, ALLORIO, Saggio polemico sulla giurisdizione voluntaria, en Riv. Trim.Dir. E Proc. Civ., 1948, pp. 485 y ss.

(8) Vide, al respecto, LIEBMAN, Giurisdizione voluntaria e competenze, en Riv. Trim. Dir. EProc. Civ., II, 1925; CRISTOFALINI, Eficacia dei provvedimenti di giurisdizione voluntaria, en Studiin onore de Chiovenda, Padova, 1927, pp. 377 y ss.

(9) CALAMANDREI, Studi sul procedimento civile, vol. I: Limiti tra giurisdizione e amministra-zione, Padova, 1930.

(10) FAZZALARI, La giurisdizione volontaria, Padova, 1953. La opinin de este autor parecehaber sido aceptada, entre nosotros, por FONT BOIX, en su estudio: El notariado y la jurisdiccinvoluntaria, en Academia Matritense del Notariado, t. XV, 1967, pp. 235 y ss. Contrariamente, en opi-nin de BARATA, La natura giuridica degli atti di voluntaria giurisdizione, en Riv. Not., 1965, p. 778,las caractersticas de los actos de jurisdiccin voluntaria no son tales que justifiquen la existencia deuna categora autnoma, sino que la jurisdiccin voluntaria se encuentra, ms bien, en una zona lmiteentre la funcin administrativa y la jurisdiccional.

(11) MORTARA, Comentario del Codice e delle leggi di procedura civile, vol. II, Milano, 1923,p. 28, nota 1; CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. II, Npoles, 1936, p. 74.

(12) En contra del mantenimiento de la expresin jurisdiccin voluntaria, vide, por todos,ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Estudios de Teora General e Historia del proceso (1945-1972). Institutode Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 1974, t. 1, pp. 115 y ss.

cedimenti in camera di consiglio, la francesa Jurisdition graciense, o la aus-triaca Gerischsbarkeit in Geschften ausser Streitsachen, es decir, jurisdiccinen asuntos no contenciosos, si bien en la doctrina francesa e italiana (13) y en lapropia legislacin, se contina utilizando las expresiones Jurisdiction volontai-re y Giurisdizione volontaria. En todo caso, la disparidad de criterios y laheterogeneidad de los supuestos integrados en la institucin ha hecho decir aalgn autor que se trata de uno de los ms atormentados problemas de la cienciajurdica europea (14).

Es hora ya que la jurisdiccin voluntaria deje de ser un campo de experimen-tacin del legislador (15) y, en efecto, estamos en un momento en el que la doctri-na cientfica y legal debe orientar al legislador acerca de los diversos aspectos queesta materia plantea, y de forma especial, a mi juicio, en las cuestiones relativas ala redistribucin de competencias entre la judicatura y otros profesionales delDerecho.

En el marco de la necesaria adaptacin de este organismo vivo que en el Dere-cho al progreso de la civilizacin, el legislador est llamado a tomar en considera-cin los logros de la especulacin intelectual de la doctrina cientfica y las aporta-ciones y experiencia de los dems operadores jurdicos, realizados durante lapasada centuria, a los efectos de lograr una regulacin de la jurisdiccin voluntariaque, al propio tiempo, que tenga en cuenta las necesarias enseanzas de la historiay de la tradicin procesalista espaola sepa proyectarse hacia el futuro, a fin de darrespuesta, tambin en esta parcela del ordenamiento jurdico, al desafo de unajusticia ms moderna y eficaz. Cabr aqu mencionar por su correspondencia conla problemtica objeto de nuestro estudio y por su afortunada y precisa expresin,lo afirmado en la exposicin de motivos de la nueva LEC: ... Es necesaria, sobretodo, una nueva ley que afronte y d respuesta a numerosos problemas de imposi-ble o muy difcil resolucin con la ley del siglo pasado. Pero, sobre todo, es nece-saria una Ley de Enjuiciamiento Civil nueva que, respetando principios, reglas ycriterios de perenne valor, acogidos en las leyes procesales civiles de otros pasesde nuestra misma rea cultural, exprese y materialice, con autenticidad, el profun-do cambio de mentalidad que entraa el compromiso por la efectividad de la tutelajudicial (16).

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(13) En relacin con la utilizacin de la expresin jurisdiccin voluntaria por la mayora de losautores italianos de todas las pocas, vide CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli,1928, pp. 314 y ss.; ANDRIOLI, Il proceso civile non contenzioso, en Anuario diritto comparato, 1966,pp. 226 y ss., y FAZZALARI, Uno sguardo storico e sistematico en Atti del XVII, Convegno Nazionale,Palermo, 1989, I procedimenti in camera di consiglio e la tutela dei diritti, Milano, 1981, pp. 12 y ss.

(14) ANGELOTTI, La pretesa giuridica, Miln, 1932, p. 221.(15) HABSCHEID, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. ed, Munich, 1983, p. 2.(16) Apartado III, EM, Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del ao 2000. En relacin

con el proceso sin dilaciones indebidas, vide GONZLEZ PREZ, El Derecho a la tutela jurisdiccional,3. ed., Madrid, 2001, pp. 315 y ss.

II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA JURISDICCINVOLUNTARIA Y SU CONEXIN CON EL NUEVO MODELO PRO-CESAL DE LA LEC DEL AO 2000: EL ETERNO RETORNO DEPRINCIPIOS, FIGURAS E INSTITUCIONES EN EL MUNDO DELDERECHO

1. Proceso de acercamiento entre las distintas esferas de jurisdiccin

En el campo de los principios informadores de la jurisdiccin, la ley de 1881haba optado en la eterna cuestin de los contrapesos en relacin con algunas delas garantas esenciales de los justiciables, seguridad jurdica, brevedad y simpli-ficacin procedimental, por un marcado formalismo y procedimentalismo en eljuicio ordinario, que se contrapona a la celeridad del juicio verbal, as como a losnumerosos y diversos procedimientos o expedientes de jurisdiccin voluntaria,que se habran configurado desde su origen en el Derecho Romano, pasando porla legislacin medieval y moderna, hasta el libro III de la LEC, dedicado a lajurisdiccin voluntaria, como actuaciones caracterizadas, en mayor medida queen los procesos contenciosos, por los principios de oralidad, concentracin, liber-tad de formas, facultades coercitivas de los tribunales, direccin material y nomeramente formal del proceso por el juez, y obligaciones procesales de los inter-vinientes.

A mi juicio, una buena parte de las notas inherentes al procedimiento de jurisdic-cin voluntaria, bsicamente la economa procesal, la celeridad en la tramitacin, lasimplificacin procedimental, el papel ms activo del juez y la concentracin en lasactuaciones, han sido asumidas por el legislador de la LEC en la nueva regulacindel proceso, con la adicin bsicamente de la inmediacin y del reforzamiento de lasobligaciones procesales de las partes, lo que supone, por una parte, que no cabr enel futuro la justificacin legal, expresa o tcita, de acudir a la jurisdiccin voluntaria,por razones de urgencia o celeridad, en supuestos de asuntos en los que existe con-flicto y, por otra parte, un acercamiento entre ambas esferas de la jurisdiccin, lacontenciosa y la voluntaria, en el marco de lo que la EM de la LEC 2000 denomina:el anhelo y la necesidad social de una justicia civil nueva, caracterizada precisa-mente por la efectividad (17).

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(17) A propsito del riesgo de pasar de los excesos formalistas a los excesos antiformalistas delas leyes, previene FAIRN en numerosos escritos publicados en los ltimos aos, vide, por todos,Panorama crtico del proceso civil espaol (1938-1998), Madrid, 1998, pp. 46 y ss., donde se afirma:Es cierto que no deben existir en un modelo procesal ms formas que las que la garanta del juez ypartes y de terceros, naturalmente exigen. Pero el mismo procedimiento, en general, es formaexterna del proceso no es una logomaquia, y un proceso sin procedimiento conduce a la doctrinadel juicio sumario indeterminado, alemana del siglo XVII, segn la cual, lo procedente para acelerarel proceso era sustituir los trmites de derecho procedimental, legales o los substantialia iuris positivipor los inspirados en el derecho natural substantialia a iure naturali seu divino inductae. En la prc-tica alemana ello signific que cada juez, so pretexto de aplicar el derecho natural para formar su pro-cedimiento, haca lo que le vena en gana, incluido lo ms arbitrario. Esa doctrina signific ms dedoscientos aos de retraso en los estudios procesales.... A propsito de la constitucionalidad de losrequisitos procesales, vide GONZLEZ PREZ, El Derecho a la tutela jurisdiccional, 3. ed., Madrid,2001, pp. 72 y ss.

Los expedientes de jurisdiccin voluntaria adolecen, sin embargo, de ciertaslimitaciones en la aplicacin de los fundamentales principios informadores delproceso, como la audiencia pblica, la contradiccin, la aportacin de parte, laausencia de plenitud de efectos de la cosa juzgada o el principio dispositivo.

Sera deseable, en definitiva, que la nueva ley de jurisdiccin voluntaria pre-serve el cumplimiento de las fundamentales garantas del procedimiento, sobretodo si se mantiene, como creemos que sera conveniente, el carcter jurisdiccio-nalista de la jurisdiccin voluntaria, conforme a las anteriores leyes procesales de1855 y 1881, de modo que la adopcin de medidas urgentes que agilicen la admi-nistracin de la justicia considerada por el 94 por 100 de las respuestas formula-das por los ciudadanos, en una encuesta realizada por el CGPJ en febrero del pre-sente 2001, la fundamental prioridad de la Justicia en Espaa no suponga laquiebra de las restantes garantas procesales de los justiciables (partes, solicitanteso interesados).

2. El eterno retorno de principios, figuras e instituciones en el mundo delDerecho

Ya en el Derecho Romano, en los distintos tipos de procesos se haba puesto elacento, segn las pocas, en la oralidad o en la escritura, en el formalismo o en laausencia de formalidades, en el poder coercitivo del magistrado o en las cargasprocesales de las partes, en la posicin pasiva o neutral del magistrado o en laexhortacin a que procure la transaccin o conciliacin entre las partes.

Javier Delgado, Presidente del Tribunal Supremo, se refera en el discurso deapertura de las Jornadas de la UAM sobre Derecho y Proceso, en noviembre delao 2000, a las lneas maestras difciles de desmontar, sobre las que se estructuranuestro ordenamiento jurdico y su reflexin podra complementarse con lo que seha dado en denominar el eterno retorno de principios, figuras e instituciones en elmundo del derecho. Y quiz valga la pena detenerse en este punto, a la luz de lanueva LEC y de la todava non nata ley de jurisdiccin voluntaria, en el marco dela clsica idea de que la historia es maestra de la vida, y de que el Derecho es bsi-camente lgica y experiencia jurdica. La lgica debe su conformacin como ramadel pensamiento a Aristteles, que despus de haberse formado durante veinteaos en la Academia de Platn, a la muerte de ste funda el Liceo y escribe alrede-dor de 400 libros, de los que se conservan 50. La experiencia histrica nos enseaa considerar el Derecho como un agregado de experiencias colectivas frente a unaconcepcin sacralizada o dogmtica de la ley, que en conocida expresin de VonLbtow no es como un meteorito que cae del cielo, sino que tiene normalmentetras de s un pasado histrico que la condiciona y un futuro que trata de alcanzarcomo ideal (18). En fecha ms reciente de 1996, Toms y Valiente escribe, en lamisma lnea de pensamiento, que: No hay Dogmtica sin historia. O no deberahaberla, porque los conceptos y las instituciones no nacen en un vaco puro eintemporal, sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos histri-

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(18) VON LBTOW, Reflexionen ber Sein und Werden in der Rechtsgeschichte, Berlin, 1954.

cos de los que arrastran una carga quiz invisible, pero condicionante (19). Estaconcepcin se recoge en el artculo 3, apartado 1, del Cdigo Civil, en el que seafirma que Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras,en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidadsocial del tiempo en que han de ser aplicadas....

Por otra parte, y en lo que afecta a la experiencia jurdica al respecto, en rela-cin con la oralidad que caracteriza al nuevo proceso civil, conforme al mandatoconstitucional, recogido en el artculo 120 de la Carta Magna y a su contraposicincon el carcter escrito del antiguo procedimiento, cabe decir que durante los ochoprimeros siglos de la historia de Roma y, en especial, en los seis siglos de Repbli-ca, el proceso fue oral, por influencia del proceso griego. La justicia se administra-ba pblicamente, en el foro o en el comicio, al aire libre, dado que los palacios dejusticia o baslicas son de la poca clsica. El magistrado, elegido por la asambleapopular, y rodeado del consejo de juristas que le asesoraba y de los auxiliares o lic-tores, se situaba en un estrado y sentado en la silla curul, insignia de su iurisdictio,diriga el proceso (20).

Desde el inicio del procedimiento ante el magistrado, las actuaciones realiza-das por los adversii, el actor y el reus, se desarrollaban todas ellas de forma oral ynormalmente a lo largo de un da ante el magistrado y de uno o varios ante el juez,lo que constitua la manifestacin en la prctica procesal de los no formuladostericamente principios de concentracin e inmediacin, que era un particularelegido por las partes, de entre una lista de jueces elegidos por la asamblea popularalbum iudicialis y propuestos por los distintos grupos polticos que controlabanlos comicios. El iudex elegido, o sorteado en caso de desacuerdo, emita su parecero sententia, que era su opinin, si haba visto claro el asunto, en reunin pblica yde forma oral, o bien poda abstenerse, jurando que no estaba seguro sobre la sen-tencia justa, con lo que el asunto volva a replantearse ante el magistrado.

La oralidad, la concentracin, la inmediacin y la inmediatez temporal eranconsustanciales al proceso primitivo. Incluso haba unos magistrados, los edilescurules, que administraban justicia slo los das de mercado en Roma, y conocande los supuestos de eviccin, vicios ocultos y todos los dems problemas que po-dan plantear las compraventas realizadas por los ciudadanos en el foro, en los dasferiados (21). Se pensaba en la Roma republicana que la figura del ciudadano ociudadanos que actuaban como juez o tribunal, asesorados por los juristas, era unagaranta de pureza democrtica, frente a la posible injerencia de los poderes delEstado, idea sta de justicia popular que Roma recibe de Atenas y que lleva a laprctica tanto en el mbito de la justicia civil como de la justicia penal, a lo largode la Repblica.

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(19) TOMS Y VALIENTE, Independencia judicial y garanta de los derechos fundamentales, enConstitucin: Escritos de introduccin histrica, Madrid, 1966, pp. 149-180.

(20) Vide, al respecto, WIEACKER, Fundamentos de la formacin del sistema en la Jurispruden-cia romana, Barcelona, 1991; AMARELLI-LUCREZI, I processi contra Archia e contro Apuleio, Npoles,1997; PARICIO, Los juristas y el poder poltico en la antigua Roma, Granada, 199l. Id., Valor de lasopiniones jurisprudenciales en la Roma clsica, Madrid, 2001; FERNNDEZ BARREIRO, Poder polticoy Jurisprudencia en la Roma tardo-clsica, en Poder poltico y derecho en la Roma clsica, ed. J. Pari-cio, Madrid, 1996, pp. 118 y ss.

(21) IMPALLOMENI, Leditto degli edili curuli, Padova, 1955.

La concepcin clsica de la justicia popular directa se recoge en el artculo 125de la Constitucin cuando se afirma que los ciudadanos podrn ejercer la accinpopular que es la actio popularis romana y participar en la administracin dejusticia mediante la institucin del Jurado, en aquellos procesos penales que la leydetermine.

La democracia popular en Atenas en el mbito de la administracin de justiciatuvo un perodo de esplendor de cincuenta aos. Sin embargo, tiene escrito Casti-llejo, el pueblo ateniense de hombres libres que tantas veces haba logrado la vic-toria sobre los ejrcitos de los dspotas persas, no consigui dominar sus propiaspasiones, envidias y suspicacias: por condena popular, Milcades el hroe de Mara-tn, muri en la crcel, Temstocles el hroe de Salnica muri en el destierro con-denado por un Jurado, Scrates condenado a muerte por escaso nmero de votos,bebi la cicuta, al igual que lo hizo Demstenes, el gran orador y opositor a Filipode Macedonia, ante una condena popular, que afect, asimismo, a Fidias, escultordel Partenn, que muere en la crcel, y la democracia acab eclipsndose (22).

En la Repblica romana, que hereda y pone en prctica el sistema de justiciapopular ateniense, acaba optndose por el sistema de tribunales permanentes ycolegiados, cuyos miembros eran elegidos por la asamblea, con carcter perma-nente (23). Los enfrentamientos entre los grupos polticos del siglo I a. C., paraimponer la eleccin en la asamblea de sus candidatos a jueces, es una de las razo-nes que contribuy a la crisis del perodo ureo de la historia poltica de Roma, quedegenera en el gobierno autoritario de Augusto y de sus sucesores, que introducenla concepcin de la administracin de justicia como funcin pblica, correspon-diente al Estado, y la de los jueces o magistrados como profesionales del Derechoy funcionarios jerarquizados de la chancillera imperial. La evolucin desde estaconcepcin burocrtica dependiente del poder poltico, hasta la actual configura-cin de los jueces como independientes, inamovibles, responsables y sometidosnicamente al imperio de la ley (art. 117 CE) dur veinte siglos.

El procedimiento del Principado y del Imperio fue predominantemente escrito,lento, lleno de cautelas, de garantas, de posibilidades dilatorias, de tecnicismos,de sutilezas jurdicas, y se entendi entonces que ello supona un progreso respec-to a la oralidad del proceso anterior, scripta manent verba volant, los escritos per-manecen, las palabras vuelan, pensaban entonces los romanos, frente al aforismogermnico conforme al cual el papel engaa sin ruborizarse (24).

En el mbito de las cargas procesales de las partes y del poder coercitivo delmagistrado, resaltadas como notas positivas del proceso ordinario de la nuevaLEC, se produce, asimismo, una evolucin, aunque en sentido inverso, en el proce-so romano.

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(22) Vide, de forma paralela lo ocurrido en Roma, en CERAMI, Accusatores populares, delato-res, iudices. Tipologia dei collaboratori di giustizia nellantica Roma, Index, 26, 1998, pp. 117 y ss.,y LABRUNA, Corruzione e politica in Roma repubblicana, en Attualit del antico, Roma, 1997,pp. 237 y ss.

(23) VENTURINI, Processo penale e societ poltica nella Roma republicana, Pisa, 1996; SAN-TALUCA, Studi di diritto penale romano, Roma, 1994; ROBINSON, The criminal Law of ancient Rome,Londres, 1995; GAROFALO, Appunti sul diritto cirminale nella Roma monarchica e repubblicana,Padua, 1990.

(24) MURGA, Derecho Romano Clsico, Zaragoza, 1980.

En el proceso originario, la posicin del magistrado es bsicamente pasiva, loque contrastaba con la obligacin de la presencia fsica de las partes en el foro, quedeben comparecer por s mismas y estar presentes a lo largo del procedimiento,pues son ellas las que en virtud del principio dispositivo impulsan su desarrollo.

Si el demandado se negaba a comparecer, el demandante poda llevarlo por lafuerza ante el magistrado, si bien haba unas causas tipificadas por la ley que leeximan de la comparecencia. Alternativamente, el demandado poda presentar unvindex que garantizaba la futura comparecencia, pero que quedaba como rehn delactor, hasta que se produca la misma. Si el demandado no compareca, el vindexquedaba obligado a satisfacer la pretensin del demandante (25).

Posteriormente, se otorga al magistrado la posibilidad de conceder una actio infactum, por el hecho de la no comparecencia, dirigida a indemnizar los daos cau-sados al demandante (26).

Asimismo, la posicin de indefensio indefensin por no comparecer o nodefenderse supona la prdida de la cosa o del derecho real sobre el que se conten-da o del derecho de crdito objeto del litigio. Alternativamente, se facultaba aldemandado a garantizar su asistencia mediante una promesa llamada vadimo-nium a la que se aada una clusula penal, en virtud de la cual la incomparecen-cia llevaba aparejado el pago de una cantidad al demandante.

La no comparecencia de mala fe era sancionada con el embargo provisional ypreventivo de todo el patrimonio del demandado en primera instancia y con embar-go ejecutivo, con venta en pblica subasta, en caso de que el demandado persistie-se en su actitud contumaz (27).

Por el contrario, en el proceso cognitivo, no se establece ninguna garanta nisancin contra el demandado que no se presenta o que no se defiende indefensuso contumax por lo que se sustancia el proceso sobre la base de las pretensionesdel demandante (28).

No debo finalizar este breve inciso sin, al menos, hacer referencia al principioclsico romano, que se concreta en obligacin legal moderna del artculo 428.2 dela nueva LEC de favorecer la transaccin entre las partes, as como a las facultadescoercitivas del magistrado romano y moderno, dirigidas por ejemplo a obligar,mediante multas, al cumplimiento de las condenas, a hacer o no hacer, lo que nosllevara al anlisis de la contraposicin entre una concepcin liberal y privatista yotra intervencionista y publicista de la actividad judicial (29).

Cabra, asimismo, mencionar la evolucin producida en el marco del procesoromano, desde las primitivas condenas a prestaciones de cualquier naturaleza, a laobligatoriedad de la condena pecuniaria en el proceso formulario, lo que en su

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(25) FERNNDEZ BARREIRO, La previa informacin del adversario en el proceso privado roma-no, Navarra, 1969.

(26) PUGLIESE, sub voce azione, NND Diritto Romano.(27) Vide, en KASER, Das Rmische Zivilprozessrecht, Mnchen, 1966, y ALBANESE, Il processo

privato romano delle legis actionen, Palermo, 1987(28) LUZZATO, In tema di origini del processo extra ordinem, Studi Volterra, 2, Milano, 1971,

pp. 665 y ss.; FERNNDEZ BARREIRO, Los principios dispositivo e inquisitivo en el proceso romano,SDHI, 41, 1975, pp. 125 y ss.; PROVERA, Lezioni sul proceso civile giustinianeo, 2 vols., Torino, 1989.

(29) Vide, en TONDO, Crisi della Repubblica e formazione del Principato in Roma, Milan,1988; AMARELLI, Tardo antico, basso imperio, imperio bizantino, AAC, 1995, pp. 327 y ss.

momento se consider un notable progreso, en cuanto que se acept como unanovedad la idea de que toda prestacin poda ser objeto de valoracin econmica,lo que con el paso del tiempo volvi a cuestionarse, por los inconvenientes de todotipo que supona la condena pecuniaria, por lo que se restablece la posibilidad decondena a todo tipo de prestacin (30).

III. ANLISIS DE LA DEFINICIN LEGAL DE JURISDICCINVOLUNTARIA EN EL ARTCULO 1811 DE LA LEC DE 1881 Y LACONTENCIOSIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA CONTRAPOSI-CIN: EL TEXTO DE MARCIANO RECOGIDO EN D. 1. 16. 2 PR

1. La contenciosidad como elemento esencial de la jurisdiccin voluntaria.La conversin del expediente voluntario en contencioso. Relevancia de lacontradiccin

El artculo 1811 de la LEC de 1881 establece que Se considerarn actos dejurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la interven-cin del Juez, sin estar empeada, ni promoverse cuestin alguna entre partesconocidas y determinadas.

La definicin legal del 1811 se adhiere al criterio de la no contradiccin o con-tenciosidad como elemento esencial de los actos de jurisdiccin voluntaria, lo quesupone situarse en la lnea de la tradicin histrica de nuestro Derecho que, conbase en el texto de Marciano, recogido en el Digesto, ha pasado a las Partidas, y deah a las Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881 (31). El concepto de juris-diccin voluntaria contenido en el 1811 ha dado lugar a una amplio debate cientfi-co, especialmente en torno de la ausencia de conflicto como criterio determinantede la jurisdiccin voluntaria (32).

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(30) Vide, al respecto, en GUARINO, La condanna nei limite del posibile, Napoli, 1978, y BUR-DESE, Sulla condanna pecuniaria nel processo civile romano, Seminarios Complutenses de DerechoRomano, 1, Madrid, 1990, pp. 175 y ss.

(31) Las Partidas reproducen en materia de jurisdiccin voluntaria los principales textos roma-nos, vide al respecto, con citas de la Glosa, de Gregorio Lpez y de la doctrina procesal castellana, enFAIRN, Sobre el paso de la jurisdiccin voluntaria a la contenciosa, en ADC, 1991, pp. 947-949.Cabe, asimismo, sealar que el Tribunal Supremo contina citando textos del Digesto y de las Partidasen apoyo no slo de sus razonamientos, sino incluso como fundamento de sus decisiones, especial-mente en el mbito de los Principios Generales del Derecho, vide, en este ltimo sentido, REINOSO,Los principios Generales del Derecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1988.

(32) El criterio de la ausencia de conflicto como elemento esencial determinante entre el juiciodeclarativo ordinario y el procedimiento de jurisdiccin voluntaria ha sido resaltado, entre otrosmuchos supuestos, a propsito del juicio de testamentara, vide STS de 14 de julio de 1994, STS de 5de julio de 1994 y STS de 31 de octubre de 1996.

En relacin con el procedimiento de homologacin civil de las resoluciones eclesisticas sobrematrimonio cannico, conforme a la disposicin adicional segunda de la Ley de 7 de julio de 1981sobre esta materia, en STC de 8 de noviembre de 1983, se establece la intervencin judicial para elsupuesto de que no se formule oposicin, al modo de jurisdiccin voluntaria, lo que ha de incluirse

Si bien, el artculo 1811 utiliza el trmino actos para referirse a la jurisdiccinvoluntaria, en otros artculos se hace referencia a negocios o expedientes. La doc-trina, no obstante, suele utilizar la palabra asunto en relacin con la jurisdiccincontenciosa y negocio para aludir a la jurisdiccin voluntaria. La diversa termino-loga no es, sin embargo, el nico elemento de confusin. Por el contrario, la dis-persin legal de su regulacin, la heterogeneidad de los procedimientos, la notablevariedad de materias, el amplio nmero de supuestos de la ms variada naturalezay la propia distincin entre jurisdiccin voluntaria judicial y no judicial han impe-dido, al no encontrarse criterios clasificatorios aceptados como vlidos por lamayora de la doctrina, la configuracin de una categora unitaria de actos de juris-diccin voluntaria.

En una poca como la actual, en la que se cuestinonan las grandes construccio-nes conceptuales (33), entre otras causas por el influjo del pragmatismo caracters-tico del sistema anglosajn, la configuracin legal de la jurisdiccin voluntaria enla LEC de 1881 encuentra, al decir de Fairn, adhesiones significativas fuera deEspaa. Se refiere este autor a su experiencia como interviniente en el VII CongresoInternacional de Derecho Comparado, celebrado en Upsala (Suecia) en 1967, y enel XVII Congreso de la Asociacin de Estudiosos del Proceso Civil, celebrada enPalermo en 1989, ambos atinentes a la temtica de jurisdiccin voluntaria. Enambas sesiones cientficas, la intervencin de Fairn relativa a la exposicin y an-lisis de la solucin procesal espaola al problema del paso de lo jurisdiccionalvoluntario a lo contencioso fue aceptada como especialmente adecuada por lospresidentes de las respectivas ponencias, profesores Habscheid y Tarzia (34).

La regulacin legal del paso de un tipo a otro de jurisdiccin se contiene en elartculo 1817, que establece que: Si a la solicitud promovida se hicere oposicinpor alguno que tenga inters en el asunto, se har contencioso el expediente, sinalterar la situacin que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo quefuere objeto de l, y se sujetar a los trmites establecidos para el juicio que corres-ponda, segn la cuanta (35).

La referencia al juicio correspondiente segn la cuanta del inciso final debeentenderse derogada, en atencin a lo establecido en la disposicin derogatoria

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entre las funciones que de acuerdo con el artculo 117.4 de la CE puede atribuir la ley expresamente alJuez en garanta de cualquier derecho: cuando se formula oposicin por un esposo o el Fiscal, se cie-rra el procedimiento y el Juez debe abstenerse de dictar Auto de concesin de efectos civiles, dando laoportunidad a las partes de acudir al proceso que corresponda.

(33) Vide, al respecto, en DENTI, La giurisdizione volontaria revisitata, en Rivista Trimestrale diDiritto e Procedura Civile, 1987, pp. 325 y ss., y en Studi in onore di E. Allorio, Milano, 1989, p. 194.

(34) Vide en FAIRN, Sobre el paso..., cit., pp. 946 y ss.; Id., Adis a la LEC de 1881,Revista de Derecho Procesal, 2, 2000, pp. 329-331; Id, Jurisdiccin voluntaria, Juicios sumarios: Lasconfusiones en la historia y su evolucin. Posibles soluciones, Boletn del Colegio de Abogados deMadrid, 2/1990, pp. 19-34.

(35) El texto del artculo 1.917 procede, levemente modificado, del correspondiente a la reglasptima del artculo 1.208 del Cdigo de 1851, en la que se establece que: Si a la solicitud promovi-da se hiciere oposicin por alguno que tenga personalidad para formularla, se har contencioso elexpediente y se sujetar a los trmites establecidos para el juicio que corresponda. En relacin connuestro primer Cdigo Procesal Espaol de 1851, de base romanstica a travs de las Partidas y de lainfluencia decisiva en el Cdigo de 1881, vide FAIRN, El centenario del primo codice civile spagno-lo di procedure civile, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1956, pp. 215-224.

nica, 1, 1., de la LEC: En tanto no entre en vigor la ley sobre jurisdiccin volun-taria, las referencias al procedimiento contencioso procedente contenidas en ellibro III se entendern hechas al jucio verbal.

Si bien un sector de la doctrina moderna ha cuestionado la consideracin delcriterio de la no contenciosidad como determinante de la jurisdiccin voluntaria,no se ha encontrado ningn otro elemento distintivo que satisfaga a la mayora delos estudiosos (36). Por otra parte, es evidente que hay verdaderos procesos sincontradiccin de voluntades y que no toda contradiccin, sino la considerada deespecial relevancia por la ley, hace contencioso el expediente. Concretamente, enlas denominadas sentencias sin oposicin, falta autntico debate judicial, al no for-mularse por el demandado argumentos contrarios a la peticin del actor. Son autn-ticos procesos sin contradiccin de voluntades. As, por ejemplo, no es infrecuenteque el juez se encuentre ante un verdadero proceso sin contradiccin, en aquellossupuestos en los que el actor presenta un ttulo ejecutivo, por ejemplo, un docu-mento pblico notarial, ante el cual no se produce allanamiento, pero tampocooposicin expresa por parte del demandado (37).

Los variados criterios avanzados por los autores, la irrevocabilidad de la cosajuzgada caracterstica del contencioso frente a la revocabilidad de las decisionesjudiciales de la jurisdiccin voluntaria; el mayor o menor formalismo de los proce-dimientos; la diferencia entre parte que exige proteccin frente a un sujeto deter-minado y solicitante o promotor de un negocio; el relevante papel asignado alministerio fiscal y al juez en la jurisdiccin voluntaria, en relacin con el principiodispositivo y de aportacin de parte caracterstico de la jurisdiccin contenciosa; elcarcter constitutivo de la mayora de los expedientes de jurisdiccin voluntaria,frente a la ms amplia variedad de las actuaciones de jurisdiccin contenciosa; elinters pblico o social de la jurisdiccin contenciosa frente al inters privado de lajurisdiccin voluntaria; el carcter bsicamente preventivo de la jurisdiccinvoluntaria frente al generalmente represivo de la jurisdiccin contenciosa; o elnumerus apertus de la jurisdiccin contenciosa frente al numerus clausus de lajurisdiccin voluntaria, etc., se han revelado como equvocos y slo parcialmentevlidos.

A propsito de la relevancia de la contradiccin, Allorio hace referencia aintensidad y grado (38), en el sentido de que a la oposicin considerada no rele-

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(36) Para FAIRN Jurisdiccin voluntaria... cit., p.7, la esencia de la jurisdiccin voluntariaconsiste en que no hay contradictorio, es decir, no hay conflicto, ni siquiera aparente, y por ello nohay partes. La idea fundamental del proceso como actus trium personarum, falla totalmente. Enopinin de PRIETO CASTRO, Derecho de Tribunales, Madrid, 1986, pp. 153 y ss., el procedimiento delos negocios de jurisdiccin voluntaria no se sujeta al principio de dualidad de partes, y partes noexisten realmente en ellos, sino que es un procedimiento abierto y pueden comparecer en l perso-nas que designe el solicitante, las que acrediten un inters en el negocio y las que el juez estime que sedebe or (personas legitimadas), para mayor garanta del acierto; aunque estas caractersticas no cons-tituyen bice para la audiencia del promotor del expediente tras la otorgada a estas personas, como unreflejo en esta llamada jurisdiccin del principio de contradiccin (art. 1.813).

(37) Sobre la no necesidad de acudir previamente al procedimiento de jurisdiccin voluntariapara entablar contienda juidicial, vide STS de 27 de febrero de 1998.

(38) Vide ALLORIO, Ensayo polmico sobre la jurisdiccin voluntaria, en Problemas de Dere-cho Procesal, Buenos Aires, 1963, t. II, pp. 3 y ss.

vante no se le concede virtualidad jurdica. Dicha oposicin, como ha sealadoGonzlez Poveda, puede basarse en criterios procesales o de fondo (39) y ser eljuez, a la vista de los argumentos aducidos por el oponente o las personas interesa-das, el encargado de valorar la suficiencia de la misma, conforme a lo establecidoen la ley, para dar paso al proceso verbal, decidir que la manifestacin expresadaen contrario no debe ser atendida o posponer su atendibilidad para el final de latramitacin del expediente (40). Ciertamente, en la prctica, el principio de que laoposicin hace contencioso el expediente contenido en el artculo 1.817, estsometido a tal nmero de excepciones contenidas en los artculos 1.825 y siguien-tes que ms que de un principio programtico cabra hablar de un criterio aplicablecon carcter general en supuestos de contenido patrimonial, y que encuentra nume-rosas excepciones en el mbito de los negocios de comercio (41) donde el criteriogeneral es justo el contrario, es decir, que la oposicin no esencial no hace conten-cioso el expediente, del derecho de familia, del derecho hereditario o en el marcode las inscripciones practicadas en el Registro Civil (42).

Entre los numerosos supuestos en los que la oposicin del tercero interesadono es considerada suficiente para pasar a la jurisdiccin contenciosa pueden sea-larse, por ejemplo: la protocolizacin del testamento olgrafo, regulada en el artcu-lo 693 del Cdigo Civil, en el que se afirma que cualquiera que sea la resolucindel juez, se llevar a efecto, no osbtante oposicin, quedando a salvo el derecho delos interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda (43). En materia deacogimiento de menores y de adopcin, regulada por Ley 21/1987, de 11 denoviembre, se establece que la oposicin de cualquier interesado no provoca lacontenciosidad del expediente. En el supuesto de que los padres citados slo paraaudiencia comparecieran alegando que es necesario el consentimiento, se inte-rrumpir el expediente y la oposicin se tramitar por medio de un juicio verbal;en materia de acogimiento, si las partes o el tutor se opusieran podr, no obstante,ser acordado por el juez, en inters del menor. En los supuestos de requisa de vve-res realizada por el capitn de un buque, si los dueos no estuvieren conformes con

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(39) Vide, al respecto, GONZLEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria, Madrid, 1997, pp. 135y ss. Con carcter especfico y con gran detalle ha estudiado GONZLEZ POVEDA esta cuestin enRelaciones entre jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa a travs del rgimen jurdico de lacontradiccin en oposicin en los procedimientos de jurisdiccin voluntaria, en Cuadernos de Dere-cho Judicial, 1996, 16, pp. 18-56, en el que se analiza: la conversin del expediente en contencioso, elrgimen comn de la oposicin en nuestro Derecho, el rgimen de conversin del expediente sobrese-yendose el expediente; el rgimen de sobreseimiento del expediente; el rgimen de no conversin delexpediente en contencioso y de tramitacin de la oposicin en el mismo expediente, y el rgimen deinadmisin de la oposicin.

(40) Vide, al respecto, en GIMENO GAMARRA, Ensayo de una teora general sobre la jurisdic-cin voluntaria, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1963, pp. 5 y ss.

(41) Vide, al respecto, RAMOS MNDEZ, La jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio,Madrid, 1978.

(42) En relacin con la interpretacin de lo que se entiende por mera oposicin o contradiccincualquiera en la LEC, artculos 1.811 y ss., a propsito de una colisin entre acta notarial y expedien-te judicial, vide Resolucin DGRN de 8 de mayo de 1955.

(43) Vide, al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1966; 9 demayo de 1970 y 19 de enero de 1973, y RODRGUEZ VALCARCE, Testamento olgrafo: problemas quesuscita su elevacin a pblico y protocolizacin, Revista de Derecho Notarial, LXIII, 1969, pp. 217y ss.; RUIZ VADILLO El testamento olgrafo, Revista de Derecho Privado, 1972, pp. 615 y ss.

la existencia de necesidad o con el precio fijado, podrn promover una informa-cin judicial en el puerto donde arriben, pero el juez se limitar a or a los interesa-dos en una comparecencia y si los intervinientes no se aviniesen dar por conclui-do el acto, no obstante la oposicin de cualquiera de ellos, con reserva de la accinque corresponda, para que la ejecuten en el juicio contencioso, conforme al artcu-lo 2.161, regla 10, de la LEC de 1881.

Hay otros supuestos de jurisdiccin voluntaria en los que podra afirmarse quehay una oposicin presupuesta o latente, no obstante la cual, el expediente no sehace contencioso, as, por ejemplo: cuando no existiendo acuerdo entre los cnyu-ges para proceder a la disposicin de bienes gananciales, se atribuye al juez potes-tad para, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivoscuando lo considere de inters para la familia, conforme al artculo 1.377 del Cdi-go Civil, o bien cuando el juez, conforme al artculo 248 del Cdigo Civil, de ofi-cio o a solicitud del ministerio fiscal o de persona interesada, decreta la remocindel tutor, pues parece razonable pensar que en la mayora de los casos el tutor seopondr a la remocin (44).

Por otra parte, como opina Fairn, la caracterstica espaola de existir, al menos,un recurso de apelacin e incluso el de casacin (en relacin con los procedimientosde jurisdiccin voluntaria) disminuye las distancias entre la jurisdiccin contenciosay la jurisdiccin voluntaria; aunque esta disminucin no implica identidad ni muchomenos... Sencillamente, la existencia ordinaria de tales recursos en el ordenamientoespaol, demuestra que la jurisdiccin voluntaria se ha considerado y consideracomo una manifestacin de la jurisdiccin, mejor que administrativa, y ello, opelegis. Explicacin, en la relatividad histrica y geogrfica de los conceptos... (45).

Seala Almagro que, en materia de oposicin, la doctrina jurisprudencial hapuesto de relieve que el legislador, a veces, pese a cierto grado de litigiosidad sub-yacente o posible, establece que la consecuencia de unos determinados efectos hade alcanzarse por acto de jurisdiccin voluntaria. Ni que decir tiene que la licitudde esta conducta del legislador est en funcin slo de algunas justificaciones: quela contrariedad real no sea cegada definitivamente por un acto de jurisdiccinvoluntaria y que aunque se posponga el planteamiento de la contrariedad real hastala finalizacin del acto de jurisdiccin voluntaria o se entienda que la causa con-creta de oposicin deba quedar englobada en una ms general de categora supe-rior, nunca sea sofocado el legtimo ejercicio (46) del derecho a la jurisdiccin

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(44) La remocin del tutor sospechoso tiene su origen en la cognitio de suspectus tutoribusromana. Si bien, esta institucin es considerada jurisdiccional por los juristas (D. 1. 24. 1 y D. 26. 10.1. 4), no se cumple en la misma, la ausencia de acusacin o contencin, nota esencial de la iurisdictiovoluntaria romana, salvo en el supuesto excepcional, contemplado en D. 26. 3. 10. 4, en el que el pre-tor, ante las abundantsimas pruebas de los hechos, rechaza incluso sin acusacin al tutor sospechoso,para preservar el inters del pupilo: quod favore pupillorum accipiendum est. Otro supuesto sera lafijacin del domicilio conyugal por el juez (art. 70 CC), cuando los cnyuges no se pongan de acuerdosobre esta cuestin.

(45) FAIRN, Sobre el paso..., cit., p. 958.(46) En relacin con la citacin, emplazamiento y derecho a ser odo por parte de los interesa-

dos en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria, vide STS de 12 de julio de 1980, en la que se ana-liza, asimismo, el principio general de Derecho de la contradiccin procesal, audiencia bilateral o deque nadie puede ser condenado sin que tenga la posibilidad de defenderse.

considerado desde la vertiente del derecho al proceso contradictorio con todas susgarantas. Asimismo, en opinin de este autor, en consonancia con la ausencia decontradiccin se revela el carcter unilateral y no bilateral del proceso voluntario,por lo que la jurisdiccin voluntaria no slo presupone la inexistencia de conflicto,sino, en especial, que una persona, unilateralmente, tiene derecho a obtener la tute-la judicial (47).

Podra afirmarse, en definitiva, que cuando el tercero interviniente no se limitaa manifestar un mero inters, sino que formula un derecho subjetivo frente a lasolicitud del promovente, parece razonable que el juez no concluya el expedientede jurisdiccin voluntaria, sino que d paso al juicio contencioso correspondiente.

Si bien no cabe hablar de contradiccin en la jurisdiccin voluntaria, el textodel artculo 1.813 de la LEC de 1881 podra considerarse un reflejo del principiocontradictorio en los expedientes de jurisdiccin voluntaria al establecerse que: siel que promoviere el acto pidiere que se oiga a alguna otra persona o lo solicitareel que tenga inters legtimo en l, o el juez lo estimare conveniente, se otorgar laaudiencia, poniendo de manifiesto los autos en la Escribana (por Escribana debeentenderse hoy la Secretara del Juzgado) por un breve trmino, que fijar el juezsegn las circunstancias del caso. El texto del artculo 1.813 es, asimismo, unreflejo de la proximidad entre los dos tipos de jurisdiccin, la contenciosa y lavoluntaria (48).

2. Supuestos de intervencin preceptiva del juez

En los actos de jurisdiccin voluntaria no cabe afirmar la existencia de partesni de pretensiones frente a una parte. El inicio de las actuaciones se produce o bienpor decisin del solicitante, compareciente o promotor del expediente, o bien poracuerdo de los solicitantes (si bien no hay litisconsorcio), o bien de oficio (porejemplo, en supuestos de menores, incapacitados, ausencia o fallecimiento). Entodos los casos, el juez realiza un control de legalidad de lo actuado en su presen-cia y, en su caso, autoriza o legitima el acto o negocio correspondiente.

Junto con los supuestos en los que la intervencin del juez es solicitada por lo los interesados, hay otros casos en los que, conforme a la diccin del artcu-lo 1.811, la intervencin del juez se considera necesaria, o bien en atencin a lamateria o bien debido al especial papel asignado por el legislador al rgano judi-

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(47) ALMAGRO, Derecho Procesal, t. I, v. II, Proceso Civil, con CORTS DOMINGUEZ, GIMENOSENDRA y MORENO CATENA, Valencia, 1990, pp. 546 y 548.

(48) En relacin con el alcance del procedimiento de adopcin y acogimiento de menorescomo acto de jurisdiccin voluntaria, conforme a la ley de adopcin de 11 de noviembre de 1987, enSTC de 16 de junio de 1997, se afirma que al encauzar el conocimiento judicial de estas controver-sias sobre la situacin familiar de los menores a travs de procedimientos tan flexibles, sean o nocaracterizables en sentido estricto como ejercicio de la jurisdiccin voluntaria, la LEC transparentasu intencin de servir importantes fines. Uno, asegurar que todas las actuaciones as llevadas a cabolo sean con la conveniente reserva... Otro fin al que sirve el carcter informal e incisivo del proce-dimiento consiste en procurar que el Juzgado obtenga y verifique toda informacin que resulte preci-sa para asegurarse de que la medida a acordar resultar beneficiosa para el menor, cuyos interesesson prevalentes....

cial. Singular relevancia se otorga al ministerio fiscal en materia de jurisdiccinvoluntaria. Conforme al artculo 1.815 de la LEC: se oir previamente al ministe-rio fiscal cuando la solicitud promovida afecte a los intereses pblicos y cuando serefiera a persona o cosa cuya proteccin y defensa competan a la autoridad (49).

Con carcter general, la doctrina considera preceptiva la intervencin delministerio fiscal en todos aquellos supuestos que afectan a la condicin o estadocivil de las personas, en defensa de intereses generales o sociales o bien deberesjurdico-pblicos. Se trata, por tanto, de supuestos en que los intereses pblicosestn por encima de los intereses de los particulares. Al decir de Fairn, cabra afir-mar que determinados actos de jurisdiccin voluntaria son de ius cogens, estnregidos por el principio inquisitivo, por lo que no les son aplicables los principiosclsicos del sistema procesal intradispositivo (50).

Para Prieto Castro, el ministerio fiscal ha de ser odo en la jurisdiccin volun-taria en calidad de rgano informante o como parte, segn los casos. El ministeriofiscal sera parte cuando acta en defensa de los intereses de aquellas personas queno pueden hacerlo por s mismos. Cuando desempea su funcin de defensa delinters pblico, el ministerio fiscal sera rgano colaborador del juez o tribunal,fundamentalmente informando, emitiendo su dictamen (51). Como interesado,seala Gonzlez Poveda, el ministerio fiscal puede adoptar en los actos de jurisdic-cin voluntaria la posicin de solicitante o promotor de expediente o la de tercerointerviniente, es decir, como mero interesado (52).

Entre los numerosos supuestos de actuaciones de jurisdiccin voluntaria en lasque se considera necesaria u obligatoria la intervencin del juez, citaremos, porejemplo: la ausencia, en relacin con la que se establece en el artculo 2.031 dela LEC, que los jueces estn plenamente facultados para adoptar de oficio, conintervencin del ministerio fiscal, cuantas medidas de averiguacin e investigacinconsideren procedentes, as como todas las de proteccin que juzguen tiles alausente. La habilitacin judicial, artculos 1.994 a 2.001 de la LEC, definida porRamos Mndez como un mecanismo para obviar la negativa o imposibilidad de lapersona que debe prestar su concurrencia para completar la capacidad de otra,encontrara su fundamento, en que la negativa o imposibilidad de las personas lla-madas a suplir o integrar la capacidad procesal de otras no debe redundar en perjui-cio de stas, hasta el punto de imperdirles el acceso a los tribunales o imposibilitarsu defensa (53). El nombramiento de defensor, conforme al artculo 300 del CC, enel que se establece que el juez, en procedimiento de jurisdiccin voluntaria, de ofi-cio o a peticin del ministerio fiscal, tutor, curador o de cualquier otra personacapaz de comparecer en juicio, nombrar defensor a quien estime ms idneo para

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(49) En el mismo sentido, el artculo 3.7 del Estatuto del Ministerio Fiscal establece comomisin del mismo: Asumir o, en su caso, promover la representacin y defensa en juicio y fuera de lde quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no pueden actuar por s mis-mos, as como promover la constitucin de organismos tutelares que las leyes establezcan y formarparte de aquellos otros que tengan por objeto la proteccin y defensa de menores y desvalidos.

(50) FAIRN, Sobre el paso..., cit., p. 958.(51) PRIETO CASTRO, Contribucin dogmtica del Ministerio Fiscal, en Trabajos y Orienta-

ciones de Derecho Procesal, Madrid, 1964, pp. 3 y ss.(52) GONZALEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria, cit., pp. 106 y ss.(53) RAMOS MNDEZ, Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1990.

el cargo; o bien, conforme a la Ley 11/1981, en materia de filiacin, patria potes-tad y rgimen econmico del matrimonio, que en su disposicin transitoria dcimaestablece que Mientras no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplica-rn las normas de la jurisdiccin voluntaria a las actuaciones que se sigan: 1. Paraotorgar las autorizaciones judiciales pevistas en la ley. 2. Para resolver las contro-versias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales ypatrimoniales de los cnyuges, cuando por su propia naturaleza se exija una resolu-cin urgente; o bien, conforme a la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que regulael acogimiento de menores y adopcin, y que establece que podr promover la cons-titucin judicial del acogimiento, el ministerio fiscal o la entidad pblica corres-pondiente; o bien, conforme a la Ley de 24 de octubre de 1983, que restablece ladistincin romana entre tutela y curatela y dispone que los expedientes se tramita-rn conforme a la normativa de jurisdiccin voluntaria de la LEC de 1881, conside-rndose un deber pblico la promocin de la constitucin de la tutela y la curatelaque incumbe, entre otros, al ministerio fiscal y al juez competente cuando tuvierenconocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona quedeba ser sometida a la misma (art. 228). O bien, conforme a lo dispuesto en losartculos 2.011 y siguientes de la LEC, en los que se establece que es necesaria laautorizacin judicial para enajenar, gravar o transigir sobre los bienes o los dere-chos de los menores o incapacitados. La necesaria autorizacin del juez para convo-car junta general ordinaria, cuando se hubiese convocado dentro del plazo legal,conforme al artculo 101 de la LSA. El nombramiento por el juez de auditores, delas cuentas de la sociedad annima, cuando concurre justa causa, conforme alartculo 206 de la LSA. La designacin por el juez de interventores en las operacio-nes de liquidacin de la sociedad annima, conforme al artculo 269 de la LSA,supuestos estos tres ltimos considerados de jurisdiccin voluntaria y en los que esnecesaria la intervencin del juez.

En relacin finalmente con el posible paso de un supuesto de jurisdiccin con-tenciosa a jurisdiccin voluntaria, cabe afirmar con Fairn que ofrece dificultadestcnicas, pero que se ver muy facilitada por vehculos ya existentes: por undesistimiento bilateral de las partes que deje sin contenido el proceso, por unaErledigung der Hauptsache del 91 a de la ZPD de la RFA, por el contrat judiciarefrancs: todos los cuales tienen alguna relacin con las transacciones. Tras lo cual,vendra la apertura, la incoacin de la actividad de jurisdiccin voluntaria, inclusode oficio por el juez, si se tratase de materia de ius cogens (54).

En lo que afecta a la regulacin de los expedientes o procedimientos de juris-diccin voluntaria en los distintos cuerpos legales, cabe distinguir entre aquellosactos que estn regulados en la LEC de 1881 (si bien numerosos artculos de lamisma, relativos a la jurisdiccin voluntaria, han sido modificados o sustituidospor la regulacin contenida en leyes especficas), y aquellos actos regulados fuerade la LEC. Todos ellos se caracterizan por el hecho de que frente a la solicitud del ode los interesados o del ministerio fiscal o la actuacin de oficio por parte del juez,

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(54) FAIRN, Sobre el paso... cit., p. 956. Por el contrario, en opinin de PRIETO CASTRO, noes imaginable el fenmeno de conversin de un proceso civil en un negocio de jurisdiccin voluntaria,porque el allanamiento del demandado a la denuncia del actor se ha de juzgar de distinto modo, vide,en este sentido, en Derecho y Tribunales, cit., p.155.

no hay contraparte y, por tanto, no hay litigio, al no existir, al menos en principio yde modo aparente, conflicto de intereses.

3. Contenido de los actos de jurisdiccin voluntaria

En cuanto al contenido de la jurisdiccin voluntaria, cabe decir que se caracteri-za por su heterogeneidad y su constante expansin (55). En relacin con la materia,conforme a una opinin tradicional, sta se restringa o bien al campo del Derechocivil o al campo del Derecho mercantil, conforme a la distincin legal entre actos dejurisdiccin voluntaria de Derecho civil (arts. 1.825 a 2.108 LEC 1881) y actosde jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio (arts. 2.109 a 2.181 LEC 1881).Por el contrario, en opinin de Muoz Rojas, cabe plantearse el tema de si la juris-diccin voluntaria existe fuera de este campo. Opina este autor que si las diligenciaspreliminares del proceso civil declarativo pertenecen a la jurisdiccin voluntaria noexiste razn para negar este carcter a los actos preparatorios del proceso laboraldeclarativo (arts. 76-77 LPL), puesto que son actividades sustancialmente idnticas:la exhibicin de cosas muebles, el examen de libros y cuentas, etc., renen las notasbsicas de la jurisdiccin voluntaria, se practican antes y fuera del proceso, sinejercicio de la accin procesal, falta la dualidad, bilateralidad y contradiccin entrelas partes procesales, no se produce el efecto de cosa juzgada material, etc. En elmismo sentido, si la conciliacin civil es un expediente de jurisdiccin voluntaria,el mismo carcter debe asignarse a la conciliacin laboral (art. 50 LPL), e inclusoa la penal (art. 804 LECrim). Asimismo, si se considera que las actuaciones nece-sarias para la creacin de los ttulos ejecutivos civiles extraprocesales son diligen-cias de jurisdiccin voluntaria, el mismo carcter ha de otorgarse a la elaboracinde los ttulos preparatorios de la ejecucin laboral, concretamente los certifica-dos de descubierto en materia de Seguridad Social (art. 11 de la Ley 40/1980, deinspeccin y recaudacin de Seguridad Social). Considera finalmente MuozRojas de jurisdiccin voluntaria determinados asuntos o negocios incluidos en lasLeyes de Patentes y de Propiedad Intelectual (56).

Ms dudoso cabe considerar, con Muoz Rojas, acto de jurisdiccin volunta-ria, la hiptesis de esterilizacin despenalizada del presunto incapaz que adolezcade grave deficiencia psquica, con autorizacin del juez y a peticin del represen-tante legal del sujeto, odo el dictamen de dos especialistas y del ministerio fiscal yprevia exploracin del incapaz (conforme al art. 428 CP), no obstante la sustancialcoincidencia con el proceso de incapacitacin, particularmente en lo previsto porel artculo 209 del CC, as como lo previsto por el artculo 211 respecto al interna-miento del presunto incapaz. Menos problemas tiene considerar acto de jurisdic-

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(55) Un autor como FAIRN, que ha manifestado en diversos escritos su prevencin por la juris-diccin voluntaria en cuanto procedimiento con garantas limitadas y en expansin a costa de la juris-diccin contenciosa, afirma, no obstante, que su contenido es fundamental y que no puede desapara-cer, sino que ms bien tender a incrementarse da a da, como consecuencia de las necesidades de lasociedad, vide, al respecto, en Sobre el paso..., cit., p. 959, y Atti..., cit., p. 80.

(56) Vide, en MUOZ ROJAS, Sobre la jurisdiccin voluntaria, en Actualidad Civil, nm. 39,semana 22, 1980, XXXIX, y la bibliografa all citada.

cin voluntaria el procedimiento en virtud del cual el juez puede proceder, en loscasos previstos en la ley, a autorizar la extraccin de rganos o piezas anatmicasde personas fallecidas en accidente o como consecuencia ulterior de ste (art. 5 dela Ley de 27 de octubre de 1979).

En cuanto a las disposiciones generales en materia de jurisdiccin voluntaria(arts. 1.811 a 1.824 LEC 1881), aplicables bsicamente a actos de Derecho civil enmateria de personas, cosas, obligaciones, familia y herencia, y a las disposicionesespecficas en materia de negocios de comercio (arts. 2.109-2.118 LEC 1881), cabeafirmar que no slo son aplicables a los supuestos reguladas en la propia LEC, sinotambin a todos aquellos otros supuestos previstos en otras leyes, cuando as seestablezca expresamente y a todos aquellos que requiriendo intervencin judicialno exista proceso y no tengan asignado procedimiento (57).

Desde el punto de vista de la finalidad perseguida por los actos de jurisdiccinvoluntaria, se suele afirmar por la doctrina que sta tiene carcter negocial, preven-tivo y constitutivo. Ciertamente, la naturaleza negocial caracteriza gran nmero desupuestos de jurisdiccin voluntaria. Son, por otra parte, los supuestos ms clsi-cos, en cuanto que proceden del Derecho romano, a travs de la va de un procesoaparente mediante el cual se transmita un derecho real, un derecho de crdito ouna posicin jurdica: in iure cessio hereditatis, tutelae, servitutis, usufructus, etc.,o bien, a partir de la poca clsica, mediante el acuerdo de los intervinientes ante elmagistrado, que proceda con su presencia y con su resolucin a su formalizacin,autorizacin y a la realizacin de un control de legalidad sobre el mismo.

Ahora bien, junto a los supuestos de naturaleza negocial, el juez acta en oca-siones en cumplimiento de deberes pblicos, que estn por encima de los intere-ses de los intervinientes, por ejemplo, en casos de custodia de hijos, adopcin,emancipacin, autorizacin para enajenar bienes o derechos de menores o incapa-citados o para transigir acerca de sus derechos. En otras ocasiones lo que se persi-gue con el procedimiento de jurisdiccin voluntaria es la mera declaracin de underecho, como, por ejemplo, la calificacin de una avera comn o gruesa, con-forme a los artculos 2.131 y siguientes de la LEC de 1881, o bien una finalidadde carcter ejecutivo, por ejemplo, en los casos de subastas voluntarias (arts. 2.048a 2.055 LEC 1881), y en los de enajenacin y apoderamientos de efectos comer-ciales en casos urgentes (art. 2.161 LEC 1881). Asimismo, en el mbito ejecutivo,en relacin con los procedimientos concursales y universales, la mayora de ladoctrina opina que se trata de actuaciones de jurisdiccin voluntaria, con insercio-nes de carcter netamente contencioso, suspensin de pagos (art. 8 de la Ley de 26de julio de 1922), expediente judicial de quita y espera (art. 1.151 LEC 1881);auto declarativo de quiebra (art. 1.160 LEC 1881) y auto declarativo de concursode acreedores (art. 1.160 LEC) (58).

Ahora bien, no obstante la existencia de actuaciones de jurisdiccin voluntariacon carcter meramente declarativo, ejecutivo o que obedecen al cumplimiento de

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(57) Vide, en este sentido, ALMAGRO, Derecho Procesal, cit., pp. 541 y ss.(58) Vide, al respecto, ALONSO UREBA, La sustantividad de los aspectos jurdico-procesales en

el Derecho concursal y la reforma proyectada en Espaa, Estudios sobre Derecho Procesal, vol. III,pp. 3283 a 3301, y MAZA PEA, Concurso de acreedores y su preliminar quita y espera, Estudiossobre Derecho Procesal, cit., pp. 3743-3774.

deberes jurdico-pblicos, la mayor parte de los expedientes de jurisdiccin volun-taria tienen carcter constitutivo personal, como en los supuestos de adopcin(arts. 172-180 CC), tutela (arts. 215-285 CC), declaracin de ausencia (arts. 2.031-2.047 LEC), declaracin de fallecimiento (arts. 193-196 CC), matrimonio civil(arts. 51-60 CC), etc., constitutivo-patrimonial, como la curatela, la consignacin(arts. 1.176-1.181 CC), o la denuncia del robo o extravo de documentos de crditoy efectos al portador (arts. 547 a 566 CCom), o bien tienen carcter preventivo, como,por ejemplo, en los supuestos de medidas cautelares en relacin con el hijo menor(art. 158 CC), el depsito de efectos mercantiles (arts. 2.119 a 2.125 LEC 1881) o lasinformaciones para perpetua memoria (arts. 2.002 a 2.010 LEC 1881) (59).

Si bien no resulta fcil formular una definicin de una institucin de contenidotan heterogneo como la jurisdiccin voluntaria, de ah que los estudiosos se hayanabstenido en ocasiones de su formulacin, quizs haya sido Almagro quien hayaintentado abarcar ms aspectos en su definicin, cuando afirma que son asuntosde jurisdiccin voluntaria judicial, habra que aadir los que decide el rganojurisdiccional, sin que medie juicio contradictorio y sin que la resolucin final pro-duzca efectos de cosa juzgada material, incoados a peticin de persona interesadao por iniciativa oficial, previas la audiencias y comprobaciones oportunas, en lossupuestos limitados en que su intervencin venga establecida por la ley, en garan-ta de los derechos para constituir o declarar estados o derechos, o prevenirlos oasegurarlos, o para ordenar la realizacin de actos de ejecucin o proveer a suautenticacin o documentacin (60).

4. Diversidad de textos legislativos en los que se contienen actos de jurisdic-cin voluntaria

Finalmente, conviene reiterar la idea de que si bien la mayor parte de lossupuestos de jurisidiccin voluntaria judicial se contienen en el libro III de la LEC,otros muchos supuestos de jurisdiccin voluntaria judicial y la mayor parte de loscorrespondientes a la jurisdiccin voluntaria no judicial se regulan en textos legis-lativos diversos, incluso en la propia LEC un acto de jurisdiccin voluntaria comola conciliacin se encuentra regulado en el libro II de la LEC, si bien el legisla-dor de la nueva LEC ha previsto su inclusin en la futura ley de jurisdiccin volun-taria (61).

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(59) Vide, en este sentido, ALMAGRO, Derecho Procesal, cit., pp. 549 y ss., y GIMENO GAMA-RRA, Ensayo de una teora general sobre la Jurisdiccin Voluntaria, cit., pp. 5 y ss.

(60) ALMAGRO, Derecho Procesal, p. 539.(61) En el apartado V de la exposicin de motivos de la nueva LEC se afirma: En cuanto a su

contenido general, esta ley se configura con exclusin de la materia relativa a la denominada jurisdic-cin voluntaria que, como en otros pases, parece preferible regular en ley distinta, donde han de lle-varse las disposiciones sobre una conciliacin que ha dejado de ser obligatoria y sobre la declaracinde herederos sin contienda judicial....

Por el contrario, las diligencias preliminares, no obstante su consideracin por un amplio sectorde la doctrina como acto de jurisdiccin voluntaria, as, por ejemplo, GMEZ COLOMER, DerechoJurisdiccional, II, cit., p. 903, han sido reguladas dentro del texto de la nueva LEC, arts. 256 y ss. Enrelacin con las mismas, DAMIN en Los procesos ordinarios. Las medidas cautelares, Madrid, 2000,

Cabe citar entre otros textos legislativos, en los que se contienen actos de juris-diccin voluntaria, los siguientes: 1) Cdigo Civil (ej. Matrimonio civil, separa-cin, divorcio, adopcin, tutela, emancipacin etc.), 2) Cdigo de Comercio(ej. Denuncia del robo, hurto o extravo de los documentos de crdito y efectos alportador, calificacin de averas, depsito de efectos mercantiles, consignacin delimporte de una letra de cambio, verificacin de la contabilidad de los comerciantesetctera) (62), 3) Legislacin hipotecaria [ej. Expedientes de dominio, arts. 199,201 y 202 Ley Hipotecaria, LH, y arts. 272 a 287 Reglamento Hipotecario, RH,consistentes en: a) la inmatriculacin de fincas en el Registro de la Propiedad queno estn inscritas a favor de ninguna persona; b) la reanudacin del tracto sucesivointerrumpido, y c) la rectificacin de la cabida de una finca ya inscrita; expedientesde liberacin de gravmenes, arts. 209 y 210 LH y 309 a 311 RH, consistentes enla cancelacin de hipotecas, cargas, gravmenes y derechos reales constituidossobre cosa ajena, que hayan prescrito con arreglo a la legislacin civil, segn lafecha que conste en el Registro; o bien, constitucin o ampliacin de cualquierhipoteca, arts. 165 y 166 LH y 309-310 RH (63)]; 4) Ley y Reglamento del Regis-tro Civil de 1957, en cuanto a la calificacin y documentacin de actos y hechosrelativos al estado civil, as como los expedientes de rectificacin de inscripciones,artculos 92 a 97 LRC; 5) Ley del contrato de seguro de 1980, en relacin con ladesignacin judicial del denominado perito dirimente; 6) Ley de Propiedad inte-lectual, en supuestos de autorizacin judicial de divulgacin de la obra (art. 40),fijacin judicial de una equitativa remuneracin de ste en supuestos de despropor-cin manifiesta entre la remuneracin del autor y los beneficios obtenidos por elcesionario (art. 61,2); 7) Ley Cambiaria y del Cheque, en supuestos de consigna-cin del importe de una letra de cambio, artculo 48, o de medidas judiciales aadoptar en caso de extravo, sustraccin o destruccin de cheques o letras (arts. 84a 87); 8) Ley de 27 de diciembre de 1979 sobre autorizacin judicial en materia detransplantes de rganos a personas fallecidas en accidentes, conforme a lo estable-cido en el artculo 5; 9) Ley de 1981 en materia de filiacin, patria potestad y rgi-men econmico del matrimonio, conforme a lo establecido en la disposicin tran-sitoria nmero 10; 10) Ley de 1983, en materia de tutela, conforme a la disposicin

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p. 18, ha escrito en fecha reciente que por sus propias caractersticas, las diligencias preliminaresestn sometidas al principio de justicia rogada, lo que significa que nunca pueden ser decretadas deoficio. Sin embargo, no sirven para incoar proceso alguno, de modo que sus decisiones no producenefecto de cosa juzgada, razn por la cual algunos autores les atribuyen naturaleza de actos de juris-diccin voluntaria.

(62) Como seala RAMOS MNDEZ, Jurisdiccin Voluntaria en negocios de comercio, Madrid,1978, pp. 24-25, en las diversas leyes mercantiles especiales, que obviamente regulan negocios decomercio en supuestos particulares, es muy probable que existan procedimientos de jurisdiccinvoluntaria con referencia o no a la LEC. Y esto se confirma enseguida nada ms repasar algunas de lasmuchas disposiciones de carcter mercantil extravagantes al CCom. Por lo que se concluye que notodos los negocios de comercio posibles estn incluidos en el texto del CCom., y tambin que la regu-lacin de actos jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio de la LEC en tanto que casustica esincompleta.

(63) A propsito de la naturaleza jurdica del expediente de dominio y a la existencia de contra-dictores desde el inicio a los que precisamente hay que traer al expediente, vide STS de 29 de mayo de1981.Vide, asimismo, PIEDRABUENA, El expediente de dominio, Estudios de Derecho Procesal, cit.,pp. 3833-3865.

adicional en la que se afirma que los dems procedimientos es decir, salvo laincapacitacin y la declaracin de prodigalidad derivados de los ttulos IX y Xdel libro I del Cdigo Civil, se tramitarn por las disposiciones de la Ley de Enjui-ciamiento Civil sobre jurisdiccin voluntaria; 11) Ley de 1987, en materia de aco-gimiento, guarda y custodia de menores y adopcin. Precisamente la adopcin esuno de los modos tradicionales en Roma de jurisdiccin voluntaria, hasta el puntode ser uno de los ejemplos que Marciano pone en el texto en el que menciona laiurisidictio voluntaria: ... sed non contentiosam, sed voluntariam, ut ecce manu-mitti apud eos possunt tam liberi, quam servi, et adopciones fieri (64).

5. La contenciosidad como fundamento de la contraposicin iurisdictio contentiosa-iurisdictio voluntaria en el texto de Marciano

En relacin con el origen de la contraposicin entre jurisdiccin contenciosa yjurisdiccin voluntaria, cabe sealar que la expresin iurisdictio voluntaria apare-ce por primera vez en las fuentes jurdicas y extrajurdicas en las Instituciones deMarciano, y su mencin se encuentra recogida en D. 1.16.2, pr.1: Todos los pro-cnsules, tan pronto como hubieren salido de Roma, tienen jurisdiccin, pero nocontenciosa, sino voluntaria, de modo que pueden autorizar emancipaciones,manumisiones y adopciones.

En el Principado, a partir del ao 27 a d. C, se produjo la divisin de las pro-vincias en senatoriales e imperiales. Formalmente, la distincin entre ambas con-sista en que mientras en las primeras no era necesaria la defensa militar, por elcontrario, las segundas, en cuanto provincias no pacificadas, requeran la presenciadel ejrcito de Roma.

El trmino provincia es una palabra latina, y el concepto administrativo deprovincia es una creacin romana, que responde en su origen a que el Senado solaasignar al magistrado o militar jefe del ejrcito la pacificacin (provincia deriva depro-vincere, para pacificar, para vencer) del nuevo territorio anexionado. En unmomento posterior, el gobierno de la provincia ya pacificada y delimitada seatribuye a un magistrado romano con imperium. A partir de Sila, Lex Cornelia deprovinciis ordinandis (81 a d. C.), comienza el sistema de prrroga en las provin-cias, con el nombre de pro-cnsules o pro-pretores. Los gobernadores solan reco-rrer sus provincias y detenerse varios das en las ciudades judiciales, en las queasesorados por un consilium de juristas administraban justicia en primera instanciay en apelacin (65).

En el texto de Marciano se establece que, en materia de jurisdiccin voluntariay en relacin con la circunscripcin territorial, los gobernadores provinciales pue-

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(64) Vide, al respecto, MUOZ ROJAS, Actualidad Civil, 1989, nm. 9, en materia de acogimien-to, guarda y custodia de menores y adopcin, y JIMNEZ ASENJO, Defensor judicial, NEJ Seix, t. VI,pp. 356 y ss.

(65) Vide, ms ampliamente, en FERNNDEZ DE BUJN, A., Derecho Pblico Romano, 5. ed.,Madrid, 2000, pp. 109 y ss. y 136 y ss. y D. 1. 16. 7. 2: Como el procnsul tiene la jurisdiccin msplena, corresponden al mismo las atribuciones de todos los que tienen jurisdiccin en Roma, comomagistrados o por va extraordinaria.

den actuar fuera del mbito de su jurisdiccin, lo que contrasta con la norma esta-blecida en sentido contrario en materia de jurisdiccin contenciosa. Parece eviden-te que el jurisconsulto alude a que el gobernador sale de Roma, una vez que hasido investido de las insignias proconsulares y se dirige a la provincia que le hasido asignada o le ha correspondido en suerte. Pues bien, desde el mismo momen-to en que sale de Roma y, por tanto, durante el tiempo que invierte en llegar a laprovincia asignada, tiene iurisdictio voluntaria, lo que sera una manifestacin delo que podra llamarse jurisdiccin itinerante del magistrado. En su provincia, elmagistrado tendra competencia tanto en materia de jurisdiccin contenciosa comode jurisdiccin voluntaria (66).

A mi juicio, la vinculacin del instituto de la denominada por Marciano juris-diccin voluntaria a los gobernadores provinciales y no a los magistrados urbanosconstituye una explicacin a la novedosa clasificacin y terminologa, ms fcil-mente asumible en la prctica administrativa y judicial de las provincias orientales,a la cual ira tambin especficamente dirigida la obra del jurisconsulto. Parece,asimismo, probable la relacin de la obra de Marciano con la constitucin de Anto-nino Caracalla, ao 212 d. C., que concede la ciudadana y, por tanto, el uso delDerecho Romano a prcticamente todos los sbditos del Imperio. La contraposi-cin contentiosa-voluntaria, se encuentra en un fragmento de una obra de Institu-tiones que, como sus homnimos pertenecientes a otros jurisconsultos, eranmanuales para la enseanza en los que se proceda a la clasificacin, reglamenta-cin y sistematizacin de las instituciones, a fin de hacer ms sencillo y elementalel manejo de estas obras destinadas a la iniciacin en el derecho.

En Roma se entiende por jurisdiccin contenciosa aquella que hace refencia a laactividad que el magistrado ejercita en los procesos civiles (y a partir del siglo III d. C.tambin en los procesos penales) y que tiene lugar entre litigantes, inter nolentes,inter contendentes. En estrecha relacin con el vocablo contentiosus, se contienenen las fuentes numerosas referencias a contentio, contentione, contentionem, con-tentiones, contentionis, contendentibus, contenditur, contendebatur, etc., en lasque se pone de relieve en ocasiones la existencia de un litigio o conflicto de intere-ses y en otras la proclividad o disposicin favorables a la controversia o polmica.

En el texto de Marciano el trmino de la contraposicin a la iurisdictio conten-tiosa corresponde a la iurisdictio voluntaria. El vocablo voluntaria no alude en elcaso presente a que el magistrado, por propia voluntad, pueda conceder o negar suparticipacin, porque sta constituye, en los casos en que est prevista, un deber, unofficium, sino que apunta a que la participacin del magistrado se ejerce inter volen-tes, es decir, entre personas que espontneamente, voluntariamente, reclaman osolicitan su intervencin, y que estn de acuerdo de antemano sobre el resultado dela misma, con la particularidad de que tal acuerdo debe persistir hasta el momentode la resolucin del magistrado y en caso contrario, cabra la va de la jurisdiccincontenciosa, sin que del mismo se derive un perjuicio para derechos de terceras

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(66) Como seala SCHERILLO, Lezioni sul processo, Milano, 1960, p. 323, la evolucin habidaen el concepto de iurisdictio, desde su consideracin como poder personal del magistrado a funcinpblica, influy en menor grado en el instituto de la iurisdictio voluntaria, respecto de la cual se man-tiene el antiguo principio de que el magistrado puede ejercitar su potestad jurisdiccional fuera de sucircunscripcin territorial.

personas. Cabra, pues, decir, que en los supuestos de jurisdiccin voluntaria no hayun conflicto de intereses entre las partes, sino que el magistrado se limita a sancio-nar, ratificar, legitimar o colaborar en la constitucin de una situacin o relacinjurdica, o por decirlo con palabras de Volterra, referidas a la adopcin en la pocajustinianea, la actividad del magistrado consiste slo en recibir y sancionar con supresencia las declaraciones y la postura pasiva de las partes (67), suponiendo todoello una especie de control de legalidad de la actuacin del concurrente o concu-rrentes. Podra, asimismo, aadirse a la anterior argumentacin, que incluso en lostiempos ms antiguos el magistrado no se comportara en el proceso como un sim-ple autmata, sino que cabra sealar que la participacin del magistrado consistiratambin en el asesoramiento, en su caso, de los comparecientes, en los supuestos dejurisdiccin voluntaria.

El problema relativo a la determinacin de si en estos supuestos estamos enpresencia de un verdadero proceso o de una simple forma procesal, as como siprevalece en relacin con los mismos la finalidad procesal o la negocial, debe plan-tearse en estrecha relacin con la evolucin de la nocin de la iurisdictio en las dis-tintas pocas de la historia del Derecho Romano.

Es, asimismo, probable que se haya llegado a considerar de jurisdiccin volun-taria la participacin del magistrado ejercida in volentem, es decir, en atencin a lavoluntad de una persona, as como sealadas actuaciones realizadas por determi-nados funcionarios pblicos, y por los tabeliones, que constituye como es sabido elprecedente romano ms inmediato de los actuales notarios.

La adjetivacin de iurisdictio como voluntaria ha sido criticada prcticamentepor toda la doctrina romanstica que se ha ocupado de este tema, y la polmicasobre la bondad de la denominacin se plantea asimismo en el Derecho moderno.

En las fuentes romanas el trmino voluntario califica el acto realizado de formalibre y espontnea por el agente, as, por ejemplo, Gayo (68) nos dice que Sabinoy Casio y dems autores de nuestra escuela creen que basta con una mancipacin yque lo de las tres actuaciones de las Doce Tablas se refiere exclusivamente a las decarcter voluntario; al heredero voluntario se refiere Ulpiano cuando afirma Siun hijo que poda abstenerse de la herencia paterna hubiera hecho algo en fraudede acreedores..., o si lo hizo un heredero voluntario tambin tena derecho a la res-titucin por entero a causa de su menor edad o de otra justa causa... (69); en rela-cin con el carcter voluntario o forzoso de la curatela, Ulpiano opina lo siguienteen el libro XV ad Edictum Se pregunta si se puede nombrar curador a alguien sinsu consentimiento, y escribe Casio, lo que es ms cierto, que nadie debe ser obli-gado a ser curador de los bienes sin su consentimiento... (70). Al consorcio volun-tario entre hermanos se alude por Ulpiano en el comentario al edicto: El mismoPapiniano dice que si se hubiera contrado un consorcio voluntario entre herma-nos... (71). En el Cdigo de Justiniano y en las Novelas, son, asimismo, numerosas

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(67) VOLTERRA, La nozione delladoptio e dellarrogatio secondo i giuristi romani del II e delIII secolo d.C, en BIDR, 69, p.152.

(68) GAYO, Institutiones, IV, 79.(69) D. 42. 8. 10. 10.(70) D. 42. 7. 2. 3.(71) D. 17. 2. 52. 8.

las referencias realizadas al carcter libre, espontneo y voluntario de las actuacio-nes, sin que, no obstante, se haga mencin alguna de la iurisdictio voluntaria (72).

A mi juicio, y a pesar de las opiniones contrarias a la utilizacin del adjetivovoluntaria, cabra argumentar a favor de la misma que, desde el punto de vistaformal, en estos supuestos los interesados o solicitantes ya que no cabra hablaren sentido estricto de partes de la actuacin magistratural se presentan volunta-riamente al magistrado sin ser citados, no para que se pronuncie sobre una preten-sin de un derecho subjetivo frente a la otra parte, sino para que colabore en elnacimiento de una relacin jurdica consensuada por los requirentes o compare-cientes o en los que se considera necesaria la intervencin del magistrado, comoen los supuestos de nombramiento de tutor o curator, remocin del tutor sospe-choso o autorizacin del magistrado al tutor para la realizacin de determinadosactos jurdicos, como, por ejemplo, la enajenacin de fundos del pupilo, supues-tos todos ellos en los que el procedimiento a seguir no es el propio de la jurisdic-cin contenciosa, sino el correspondiente a una tramitacin caracterizada por lasnotas especficas de celeridad, ausencia de formalidades, concentracin etc., quehan continuado informando hasta el derecho vigente las actuaciones de jurisdic-cin voluntaria.

IV. NATURALEZA JURDICA DE LA ACTUAL JURISDICCINVOLUNTARIA

1. Polmica doctrinal

Por lo que se refiere a la naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria enderecho actual cabe sealar que, conforme a la alusin ya realizada a este aspectoen el captulo introductorio, desde posiciones opuestas, se ha considerado a lajurisdiccin voluntaria como una actividad jurisdiccional (73), y se ha sostenido sunaturaleza administrativa (74). Desde una ptica conciliadora e intermedia, se ha

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(72) FERNNDEZ DE BUJN. A., Jurisdiccin voluntaria en Derecho Romano, Reus, 1986,pp. 26-27.

(73) Vide, en este sentido, ZANOBINI, Sullamministrazione pubblica del diritto privato, enRiv. Dir. Publ., 1918, pp.183 y ss.; CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, I, Roma,1951, pp. 5 y ss. y SATTA Diritto processuale civile, PADOVA, 1953, pp. 529 y ss. Vide, asimismo, enCASTN, Funcin notarial y elaboracin notarial del Derecho, Madrid, 1964, pp. 26 y ss., el examendel doble problema relativo a la determinacin de si la funcin notarial, indudablemente separada dela jurisdiccin contenciosa, encaja, cuando menos, en el cuadro de la llamada jurisdiccin voluntaria,y el relativo a si esta ltima es verdadera y propia jurisdiccin; DE MARINI, Considerazioni sullanatura della giurisdizione volontaria, RDP, 1954, pp. 225 y ss.; RAMOS MNDEZ, Derecho ProcesalCivil, cit., pp. 1294 y ss. ltimamente, DENTI, I procedimenti camerali come giudici sommari di cog-nizione: problemi di costituzionalit ed effettivit della tutela, en Atti..., cit., pp. 31-47.

(74) Vide, por todos, ALLORIO, Saggio polemico sulla giurisdizione voluntaria, en Riv. Trim.Dir. e Proc. Civ., 1948, pp. 485 y ss.; Id. Nuove riflessione critiche in tema de giuridizione e giudica-to, en Studi in memoria de P. Calamandrei, 1958, III, pp. 1 y ss. A su consideracin como actividadadministrativa prxima a la jurisdiccional, se ha referido Gimeno Gamarra, en Ensayo de una teorageneral sobre la jurisdiccin voluntaria, ADC, 1953, pp. 5 y ss.

mantenido su consideracin como actividad sustancialmente administrativa desa-rrollada bajo formas jurisdiccionales (75) y se ha afirmado, asimismo, que la juris-diccin voluntaria se encuadrara en una zona limtrofe entre la funcin jurisdic-cional y la funcin administrativa (76). Se ha propugnado, tambin por parte de ladoctrina, su consideracin como actividad autnoma del Estado y su inclusin enel denominado sistema cautelar o garantista de derechos (77). Incluso se ha llega-do a cuestionar la validez del carcter convencional de la propia expresin (78).

El propio Tribunal Constitucional se ha referido en algunas de sus sentencias,a propsito del debate doctrinal sob