A BELA E O MONSTRO:

PARADOXOS DO CONSTITUCIONALISMO EUROPEU

Ana Cristina Vasconcelos FDUNL N.º4 - 2001

Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

Working Papers

Working Paper 4 /01

A BELA E O MONSTRO:

PARADOXOS DO CONSTITUCIONALISMO EUROPEU*

ANA CRISTINA VASCONCELOS Março 2001

© ANA CRISTINA VASCONCELOS

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Lisboa, Travessa Estevão Pinto, Campolide 1400-Lisboa. I - O Objecto Político não Identificado - Legitimação e Democracia

2

A União Europeia é um "Objecto Político Não Identificado". Esse será o nosso ponto

de partida. A natureza da União Europeia, se se trata de uma organização internacional

clássica, ou, pelo contrário, de uma organização “sui generis”, baptizada, á falta de

melhor, de supranacional, ou ainda de uma verdadeira federação, é uma questão que já

fez correr rios de tinta. Não iremos engrossar esse caudal.

O que nos parece incontestavel é que estamos perante uma entidade política. Com

efeito, se tivermos em conta a amplitude das competências da UE, os poderes das suas

instituições, o facto de as normas que cria terem efeito directo e primarem sobre as

ordens jurídicas nacionais, etc, podemos defender que estamos, hoje, perante uma

entidade mais política do que económica, ainda que esta tenha sido a sua origem.

A política é, normalmente, sinónimo de Governo ou de Poder, na sua versão mais

clássica (que não contestamos), "Poder de impôr a Lei".1

Nada disto nos leva muito longe, porque definir o que é o poder político é uma questão

tão ou mais intrincada do que a da natureza da UE. Há mesmo quem o considere

impossível de definir:

“ As três forças fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e regem a

totalidade das relações humanas, são: o amor, a fé e o poder;....Não obstante há algo de

comum a estas três forças: o homem pode senti-las e experimentá-las, assim como

apreciar o seu efeito sobre si mesmo e sobre o meio em que está inserido; mas o que não

consegue é conhecer a sua realidade interna. Toda a actividade lógica é insuficiente para

penetrar a sua essência.... Poder-se-á conhecer como estas forças operam, mas não

captar o que elas são realmente. Qualquer definição ontológica está condenada ao

fracasso e a capacidade de percepção humana está confinada ao resultado externo.” 2

Continuando com o mesmo autor, este considera como certo que o poder tem um

elemento “ demoníaco” que se revela principalmente quando não é controlado ou

limitado. Parafraseando Lord Acton " o poder corrompe, o poder absoluto corrompe

absolutamente".

Partiremos, pois, do princípio que o poder, e principalmente o poder político é uma

realidade esquiva e algo malévola, abandonando desde já qualquer intenção de

concretização mais pormenorizada ou profunda do fenómeno.

Só que, tendo em conta o que acima fica dito, fácil será concluir que não é prudente

deixar este monstro à solta. Será por isso conveniente encontrar formas de limitar o

3

poder e garantir a situação dos indivíduos face ao poder. Sendo a UE uma entidade que

tem uma natureza política também o seu poder deverá ser submetido a esses limites.

O constitucionalismo procura alcançar esse desiderato. Ou nas palavras de Gomes

Canotilho:

" Constitucionalismo é a teoria que ergue o princípio do governo limitado

indispensável á garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-

social de uma comunidade."3

Das várias questões relacionadas com o constitucionalismo, tanto numa prespectiva

juridica como politica, gostariamos de salientar dois conceitos - o de legitimidade e o de

democracia. O primeiro porque se prende com a justificação do exercicio do poder e o

segundo com a sua organização Eles são os instrumentos necessarios, senão para domar

o monstro, pelo menos para o cercar.

A legitimidade é a justificação do governo, do exercício do poder. A razão pela qual

os indivíduos aceitam submeter-se a determinado poder. Sobre ela o principal foi dito

por Weber. Destacaremos os varios fundamentos do poder, enunciados por este autor:4

Primeiro a tradição. O poder é legitimo porque sempre foi visto dessa forma.

Segundo, o carisma. O poder é legitimo por virtude de um vínculo emocional que se

estabelece entre governantes e governados e que não está muito longe da fé.

Essencialmente, fé nas qualidades dos detentores do poder. Essas qualidades podem ser

intrínsecas ou advir do facto de estes serem representantes daquele ou daqueles que

devem exercer o poder. (Por exemplo, o Povo ou a Divindade).

Em terceiro lugar o poder pode ser legitimo por representar uma verdade racional

absoluta. Por exemplo, porque corresponde a um imperativo de Justiça ou consubstancia

o Direito Natural.

Finalmente, a legitimidade do poder pode derivar da crença na legalidade, traduzindo-

se na obediência a preceitos jurídicos estatuídos segundo um procedimento usual e

formalmente correctos.

Esta última forma de legitimidade, ainda que essencialmente formal é, segundo

Weber, hoje em dia a forma corrente de legitimação do poder. Será um dos objectivos

deste nosso trabalho, demonstrar que esta forma de legitimidade é mais do que

meramente formal. Sendo isso, em nossa opinião, o que explica que seja hoje a forma

mais corrente de legitimação do poder. Procuraremos demonstrar que exercício do

poder e estrutura e meios utilizados nesse exercício são como as duas faces de uma

4

moeda e, por isso, inseparáveis. Se tal estrutura e meios forem adequados, o exercício

do poder será legitimo, não apenas formal mas tambem substancialmente.

Além disso, tendo nós partido do princípio segundo o qual o Poder é, principalmente,

o Poder de impôr a Lei, esta teoria permite combater " o monstro" com as suas próprias

armas.

Não podemos, no entanto, esquecer que dissemos acima que a limitação do poder se

alcançava, apenas, se este fosse legitimo e democrático. Definir o que seja democracia

não é, também, tarefa fácil. Normalmente considera-se que a democracia é o exercício

do Poder pelo Povo.5 Mas há quem tenha exactamente a opinião contrária. Por exemplo

Popper considera que:

" A democracia nunca foi a soberania do Povo, não pode ser nem deve ser"6. E noutro

local acrescenta " ...só há dois tipos de instituições governamentais, aquelas que

estabelecem formas pacíficas para a sua substituição e as que não o fazem...Eu

pessoalmente prefiro chamar ao governo que pode ser removido sem violência

«democracia» e o outro «tirania» "7.

Preferimos a segunda definição à primeira. É certo que o Povo corresponde ao

conjunto dos sujeitos ao Poder. Se for ele a exercer esse poder, senhor e súbdito

confundem-se, estamos perante o auto-governo e por isso o governo é democrático.

Não pomos em causa o que acima fica dito. Pensamos, apenas, que não é suficiente.

Porque nos resta ainda garantir que o Povo exerce, de facto, o Poder. Senão, este pode

acabar por ser visto como uma entidade mais ou menos mítica, que justifica o poder mas

não o exerce. Lembramos aqui as "democracias populares" que se desenvolveram na

União Soviética e seus satélites. Elas ilustram bem que o cerne da democracia está na

forma como o poder é exercido e não tanto em quem o exerce. O importante é, pois, o

conjunto de regras a que o exercício do Poder está sujeito. Sem elas o Povo é um tirano

como outro qualquer. Daí a nossa preferência pela definição de democracia de Popper.

Devendo a democracia ser considerada um conjunto de regras às quais o exercício do

poder deve estar submetido, a noção de legitimidade, que se confunde com a legalidade

(que acima defendemos) não é uma noção meramente formal.

Aqui chegados conseguimos montar uma teoria estritamente normativa. O poder

político pode ser visto como a faculdade de impôr a Lei8 (que é uma regra). A

legitimidade do poder deve fundar-se nos procedimentos que são reconhecidos como os

adequados para criar a Lei (ou seja num conjunto de regras). A democracia deve ser

5

vista como um conjunto de regras e não apenas como o exercício do poder por uma

qualquer entidade, mais ou menos, mítica.

Finalmente, partiremos também do princípio de que é devido à configuração jurídica

tanto da estrutura das instituições europeias como dos poderes que estas exercem que

consideramos que a União Europeia é uma entidade política. Não criticaremos aqueles

que considerarem que construímos um silogismo.

Contudo não iremos aprofundar essa problematica porque o objecto principal deste

trabalho será tentar determinar se o poder exercido pela UE é ou não legitimo e

democrático e não tanto definir uma teoria sobre o poder. Afigura-se-nos que a questão

da democraticidade do poder da UE não é normalmente colocada com a necessaria

crueza, ainda que o "déficit democrático" da UE seja um tema mais que glosado.

No entanto, que o problema talvez seja mais simples do que parece á primeira vista. E

que a complicação está, precisamente, em considerar que a única definição válida de

democracia é a de exercício do poder pelo Povo.

Porque, se nos preocuparmos apenas com quem exerce o poder, deparamo-nos com

dois candidatos incontestados a esse exercício - o Povo Europeu e os Estados Europeus.

E aí ficaremos prisioneiros de um dilema insolúvel.

Passamos a desenvolver.

No que se refere ao Povo, o problema está em que o Povo Europeu não existe:

"... e a existência putativa de um Povo da UE - uma sugestão que levanta um misto de

incredulidade e horror em muitos círculos académicos, políticos e mesmo populares."9

" ... é uma questão de observação empírica que não existe um Povo Europeu - não um

povo, não uma nação."10

" ... nisso a Europa sempre foi diferente de todos os outros Estados Federais que, quer

sejam os USA, Alemanha, Austrália ou outros, embora empenhados em preservar todas

as formas de diversidade, real ou imaginária, sempre insistiram na existência de um

único povo a nível federal".11

Das citações acima feitas podemos concluir que a inexistência de um Povo Europeu é

uma questão pacífica. Consequentemente não pode exercer o Poder. Este problema

parece não perturbar boa parte da comunidade política e mesmo académica. Com efeito,

muitos consideram que se trata de uma situação meramente temporária e decorrente de

entraves que seriam, quase que propositadamente, colocados ao seu desenvolvimento.

Criem-se as condições necessárias e veremos o Povo Europeu desabrochar. O que se

6

consubstancia normalmente em criar a nível europeu um quadro institucional idêntico

ao dos Estados Nacionais, mesmo que Federais.

Pensamos que esta posição é tão temerária como ficar á espera de Godot. Em nossa

opinião, enquanto ele não chega, e independentemente de o desejarmos ou não, o que

não podemos é construir um modelo institucional assente num pressuposto que não se

verifica - a existência do Povo - e esperar que ele seja visto como legitimo e se

consolide.

Assim, não é de admirar que haja os que defendem que, não existindo um Povo

Europeu a legitimidade da UE se deve basear nos Estados Europeus e

consequentemente, deverão ser estes a exercer o poder. Damos como exemplo desta

teoria o Acórdão do Tribunal Constitucional Alemão, que veio a ficar conhecida como "

no demos theory".12

Esta teoria legitima o poder da UE nos Estados, enquanto representantes dos povos

europeus. É da Nação que emana o poder e a UE não é uma nação. A legitimidade desta

não pode residir no Povo Europeu porque este não existe. A legitimação democrática só

pode ser alcançada, pois, indirectamente – através dos Estados. O poder de cada Estado

é legitimo, por que é legitimado pelo seu próprio Povo. As decisões tomadas por um

órgão composto pelos representantes dos Estados são, por isso, democráticas, mais, são

as únicas verdadeiramente democráticas. Por que são as que verdadeiramente se podem

reconduzir, senão ao Povo, pelo menos, aos Povos.

O problema desta posição está em que os Estados não imperam. Se a nossa questão

for saber quem exerce o Poder, temos que buscar a quem é que esse Poder em última

análise se reconduz. Esta perspectiva não consegue contornar a questão da soberania.

Um governo é democrático se estiver sujeito á soberania popular. O Povo é, como

acima dissemos, simultaneamente súbdito e soberano.

Acontece que uma situação semelhante numa comunidade de Estados e não de

indivíduos é difícil de sustentar se as regras do jogo não forem as do Direito

Internacional Público. Só que a UE não é uma organização internacional clássica, nem

se rege pelos princípios do Direito Internacional Público. Note-se que desde muito cedo

o Tribunal de Justiça afastou a utilização de tais princípios na interpretação das normas

de Direito Comunitário, para fazer uso, principalmente, de princípios de Direito

Constitucional.13

7

Se a isso juntarmos a amplitude das competências da UE e a forma como a

transferência dessas competências se tem processado, os poderes das instituições

europeias, em especial do Tribunal de Justiça e a influência ou mesmo supervisão que a

ordem jurídica europeia hoje exerce sobre as ordens nacionais, claro se torna que os

Estados Nacionais não exercem o poder na UE de forma soberana e não podem por isso

assegurar a sua legitimidade democrática.

Estamos, pois, perante o que parece ser um dilema insolúvel.

O Povo não existe e os Estados não imperam. Não é possível estabelecer um governo

europeu legitimo e democrático.

Afigura-se-nos que o dilema se desvanece se colocarmos a questão noutros termos. Se

nos preocuparmos em analisar as regras de organização e exercício do poder para

determinar se elas permitem um poder legitimo e democrático, em vez de procurar

descobrir quem exerce o poder.

Mas para atingirmos tal desiderato necessitamos de um instrumento para analisar

essas regras. Esta será a questão central deste trabalho. Vamos propôr um instrumento

de análise e de seguida aplicá-lo ao quadro jurídico- institucional da UE para determinar

se, à luz de tal instrumento o poder da UE pode ser considerar legitimo e democrático.

Escolhemos como instrumento a obra de James Buchanan e Gordon Tullock, "The

Calculus of Consent".14

Nessa obra aqueles autores desenvolvem o que designam por " Teoria Individualista

da Comunidade". Esta é uma teoria que procura descrever e explicar as escolhas

colectivas (políticas) dos indivíduos. As escolhas colectivas são, essencialmente, formas

de tentar reconciliar interesses conflituantes. O modelo utilizado na obra supra citada é

tributário da teoria dos mercados de Downs designada por " private choice" e deu

origem à corrente que hoje se designa por " public choice". É uma teoria

metodologicamente individualista e económica. Parte de uma análise dos custos e

benefícios que cada acção colectiva proporciona a cada indivíduo, para dessa forma

explicar as suas escolhas.

No próximo capítulo descreveremos esta teoria e nos seguintes utilizá--la-emos para

estudar o quadro institucional europeu.

8

II - Teoria Individualista da Colectividade

I - Ponto de Partida:

Na sua obra " The Calculus of Consent" Buchanan desenvolve aquilo que ele

apelidou de "Teoria Individualista da Colectividade".

Esta teoria procura demonstrar que as instituições políticas, principalmente a forma

como elas se estruturam, são o resultado das escolhas racionais de cada indivíduo

tendentes à obtenção da satisfação de interesses puramente individuais.

“A acção colectiva é vista como a acção dos indivíduos quando estes decidem

alcançar alguns objectivos colectiva em vez de individualmente, e o governo não é mais

do que o processo que permite a concretização dessa acção colectiva. Nesta perspectiva

o Estado é algo construído pelo homem, um artefacto. "15

O Estado não é uma realidade ontológica absoluta, com uma vontade racional

imanente, é antes um processo, um conjunto de regras ou normas que permite

aproximarmo-nos tanto quanto possível de uma acção colectiva perfeita, que nos

permite descobrir o interesse geral.

O ponto inicial da análise de acordo com esta teoria é uma situação hipotética de

anarquia pura e não uma qualquer comunidade ou grupo individualizado por

características ou particularidades que lhe são específicas.

Em anarquia, cada indivíduo tem não apenas que prover a todas as suas necessidades

sozinho, o que é uma tarefa hercúlea, como sofrer as consequências das acções de todos

os outros indivíduos na persecução dessa mesma tarefa. Nessas circunstâncias a vida

seria certamente muito difícil

A escolha racional do indivíduo será a cooperação com os outros indivíduos. Daí que

o homem viva normalmente em grupos ou comunidades.

O grupo permite tornar mais fácil a persecução das necessidades de cada um. Além

disso permite também diminuir aquilo que Buchanan designa por "custos externos", um

dos conceitos chave desta teoria e que são :16

“os custos que o indivíduo espera suportar como resultado da acção de outros

indivíduos que ele não consegue controlar...”

Se houver um acordo entre os indivíduos prévio á persecução de uma qualquer acção,

o numero de decisões e acções diminui17 :

9

“ Se duas pessoas do grupo, quaisquer duas, forem necessárias para haver acordo

antes da decisão colectiva ser tomada, haverá menos decisões que o indivíduo espera

sejam contrárias aos seus desejos. Estas diminuirão na mesma proporção à medida que a

regra de decisão se torna mais abrangente...Estes custos desaparecerão só com a regra

da unanimidade.”

Ou seja, só se todos concordarem que determinada acção lhes é benéfica é que essa

acção não tem custos externos para ninguém. Corresponde ao interesse geral. Essa deve

ser a decisão do grupo, a decisão política ou colectiva.

É interessante notar que de acordo com esta teoria a deliberação por unanimidade

assume uma posição central. Ela é a única forma de determinar o interesse geral.

Porque ninguém vai dar o seu acordo a uma acção que o prejudique.18

A unanimidade poderia, nesta medida, concretizar o interesse geral.

Por esta razão Buchanan considera que a regra de deliberação por unanimidade e não

por maioria possui características particulares que a colocam no centro do processo

democrático:19

“A análise demonstrou que a regra da unanimidade possui de facto atributos especiais,

dado que é apenas através da adopção dessa regra que o indivíduo pode assegurar-se

contra os danos externos causados pelas acções de outros indivíduos....”

Se isto é verdade, não é porém a verdade toda. Porque as operações através das quais

os indivíduos chegam a acordo, também têm em si mesmas custos, que Buchanan

designa por "custos de decisão".

Estes advêm, essencialmente, de dois factores. Primeiro, do facto de os indivíduos

serem diferentes e terem objectivos diferentes. Isso implica que vão ter opiniões e

posições diferentes face ás diversas questões que se colocam ao grupo. Poderemos dizer

que sentem as diferentes questões com graus de intensidade diversos. Segundo, do facto

de, numa situação de deliberação de acordo com a regra da unanimidade, cada indivíduo

deter, na prática, o monopólio sobre um bem escasso e essencial – o seu consentimento.

Assim sendo, cada indivíduo será tentado a “negociar” o seu acordo a determinada

acção com a qual não concorda, em troca do consentimento dos outros em questões que

lhe interessem mais particularmente, mas que ele sabe merecerem a oposição de alguns

ou de todos.

De acordo com Buchanan, os custos da decisão, variam na proporção inversa dos

custos externos.20 Estes diminuem à medida que um numero cada vez maior de

10

indivíduos concorda com a acção. Mas à medida que esse numero aumenta, os custos da

decisão em si aumentam também:

“ À medida que a regra de decisão muda para incluir uma proporção cada vez maior

do grupo total, estes custos aumentarão a uma taxa progressiva. À medida que esta se

aproxima da unanimidade, um aumento dramático dos custos de decisão é previsível.”

Estes são os pressupostos básicos da "Teoria Individualista da Colectividade". A

estrutura política é vista como o resultado de escolhas racionais de cada indivíduo com

base numa análise de custos, partindo de um modelo com duas variáveis que variam na

proporção inversa. Daqui resulta, à luz desta teoria, ser estruturalmente impossível

obter uma organização perfeita para as instituições políticas. Não existe, pois, um

modelo institucional perfeito aplicável a toda e qualquer sociedade. Estaremos sempre

perante alternativas imperfeitas. Uma qualquer alteração que permita uma diminuição

dos custos externos, implicará necessariamente uma subida dos custos de decisão.

Um modelo em que se encontre um ponto de equilíbrio entre os custos externos e os

custos de decisão, será o mais próximo que alguma vez chegaremos da perfeição. Esse

ponto varia certamente de comunidade para comunidade de acordo com as

características próprias de cada uma.

Por outro lado, em certas situações esse ponto de equilíbrio técnico poderá significar,

não obstante, ou custos externos ou custos de decisão ou ambos demasiado elevados.

Será essa uma das razões pelas quais existiram poucos exemplos de colectivização total

da acção social e as que existiram tiveram resultados modestos.

Assim, se acima dissemos que uma situação de anarquia pura não é sustentável,

concluímos que uma situação de colectivização total também o não é. Situações há que

será mais racional para o indivíduo agir individualmente ou estabelecer formas de

cooperação restrita, o que conhecemos como celebração de contratos. Só faz sentido

agir colectivamente (politicamente) se os custos dessa acção forem inferiores aos da

acção individual ou cooperativa.

Um ponto que ressalta desta teoria, e que nos parece particularmente relevante, é o de

que a persecução do interesse geral ser algo que não se pode dissociar-se da estrutura

utilizada para o prosseguir. Estrutura e decisão são as duas faces da mesma moeda.

Finalmente, pela importância que tem para a análise das instituições europeias á luz

desta teoria, gostaríamos de deixar aqui a seguinte conclusão de Buchanan:

11

" A comunidade homogénea tende a aceitar regras [de decisão] mais restritivas ainda

que pudesse « pagar» regras menos restritivas. Pelo contrário, a comunidade em que há

diferenças agudas entre os indivíduos não pode pagar os custos de uma regra de

deliberação próxima da unanimidade, mas os medos muito reais de destruição da vida e

da propriedade devido a decisões colectivas, levarão o indivíduo a recusar qualquer

regra que não essa. Ambos os custos da acção colectiva se mantêm muito altos neste

tipo de comunidades".21

II - Ponto de Equilíbrio:

Tendo em conta o que acima fica dito, compreende-se porque raramente encontramos

estruturas políticas que se organizem com base na regra da decisão unanime. O que não

quer dizer que ponhamos em causa o seu papel central no modelo. O que está em causa

são os seus custos. E os desvios que se permitam a essa regra deverão ser decorrência

desse facto.

É devido aos custos exorbitantes da unanimidade que as decisões colectivas são

usualmente tomadas por maioria. O que implicará necessariamente a concretização de

coligações - umas ganhadoras e outras perdedoras.

E é também devido aos exorbitantes custos de decisão que raramente encontramos

estruturas políticas que se organizem em democracia directa22:

" A democracia directa, seja qual for a regra de decisão, torna-se demasiado

dispendiosa em qualquer situação que não a de grupos muito pequenos, principalmente

quando não estão em causa apenas uma ou outra questão especifica e isolada. De acordo

com o nosso modelo um dos meios de reduzir os custos é geralmente através do

governo representativo".

Chegámos, pois, ao mesmo ponto que o constitucionalismo clássico - ao governo

representativo. Só que enquanto para o constitucionalismo clássico o governo

representativo é legitimo porque os representantes agem em nome do Povo que é a

entidade a quem eticamente deve competir o exercício do Poder, a teoria individualista

da colectividade considera-o legitimo porque permite obter ou aproximarmo-nos do

ponto de equilíbrio, quanto aos custos da acção, entre as variáveis que compõem o

modelo. Só nesse ponto fará sentido actuar colectivamente.

12

Mas se o objecto de análise for o governo representativo, a busca do ponto de

equilíbrio centra-se, essencialmente, na determinação do grau "óptimo" de

representação.

A esse grau corresponderá o governo democrático. O que em termos de UE poderia

querer dizer que desde que se encontrasse um grau óptimo de representação da

sociedade europeia, poderíamos ter um governo legitimo e democrático, com ou sem

Povo, com ou sem Estados.

Encontrar esse grau óptimo de representação implica, por outro lado, um modelo

mais complexo que o que temos vindo a desenvolver. Porque teremos que estabelecer

regras para a escolha dos representantes, e para estes deliberarem. Adicionalmente, ter-

se-á também que estabelecer qual o grau de representação dos representados e qual o

critério de selecção dos candidatos a representantes. Ou nas palavras de Buchanan:23

" Se introduzimos a representação torna-se necessário considerar quatro variáveis

constitucionais básicas e determinar as interelações que se podem estabelecer entre

elas".

Convirá, no entanto, notar que qualquer decisão sobre a concretização destas quatro

variáveis é em si mesma uma decisão colectiva, que é, precisamente, o que é suposto

estar a ser estruturado. Assim, estamos perante um dilema regressivo até ao infinito. A

decisão de tomar decisões colectivamente, e a forma de organizar o processo decisório

são elas próprias necessariamente decisões colectivas. Decisões colectivas essas que

deverão ser tomadas de acordo com determinadas regras. Regras essas que também só

poderão ser escolhidas colectivamente. Assim, cada vez que resolvemos o problema ele

coloca-se-nos de novo. A análise dos custos externos e dos custos de decisão terá, pois,

de repetir-se sucessivamente em níveis e estádios diferentes da estruturação política.

Não é uma operação que tenha lugar num único momento.

A única forma de travar a regressão sucessiva é manter a regra da unanimidade a

algum nível, que poderemos designar de constitucional. Apesar dos seus custos. Só

dessa forma se assegura, de facto, que estamos perante o interesse geral.24 O que

demonstra o caracter central da regra da unanimidade num sistema que se quer

democrático.

Iremos de seguida analisar em mais pormenor as quatro variáveis base do governo

representativo que acima enumerámos - base de representação, regra de designação,

grau de representação e regra de deliberação.

13

III - O Governo Representativo - quatro variáveis básicas:

i - Base de representação:

Na análise da base de representação procura-se estudar os factores ou critérios que

determinam a selecção dos representantes de entre os representados. Representantes e

representados são agrupados para efeito de designação dos representantes. A base de

representação determina a organização desses grupos.

Buchanan considera que esta é a variável mais complexa do governo representativo e

nessa medida a mais difícil de quantificar.

Define-a por isso, recorrendo a dois exemplos extremos e opostos.

Poder-se-ia escolher um critério que agrupe os constituintes de forma perfeitamente

aleatória - a primeira letra do nome de cada constituinte, o que faria com que a base de

representação fosse "aleatória". Ou pelo contrário, agrupar os constituintes por

interesses que tenham em comum - profissionais, ideológicos, nacionais, culturais, etc.

Aquilo que Buchanan designa por uma base de representação " funcional".

Em termos gerais, e no que se refere a custos, da primeira hipótese podem esperar-se

custos externos mais reduzidos, mas custos de decisão mais elevados. Custos externos

mais baixos porque o grupo de constituintes será composto por indivíduos com

interesses díspares que deverão ser todos, mais ou menos, tidos em conta pelo

representante, mas custos de decisão mais elevados porque é mais difícil harmonizar

tais interesses. Os custos de decisão elevados sentir-se-ão, pois, principalmente, no

momento de definir a agenda a prosseguir pelo representante.

No modelo oposto os custos terão o comportamento oposto. Menos custos de decisão

porque os interesses dos constituintes que compõem o grupo são mais próximos, mas

mais custos externos, porque os interesses de algumas minorias correm o risco de serem

sistematicamente ignorados. O que tenderá a acontecer, principalmente, no momento da

decisão da assembleia de representantes.

O que acima fica dito, explica porque o modelo de custos se torna mais complexo.

Não só temos que considerar mais variáveis, como analisar o resultado da configuração

dessas variáveis em termos de custos, em vários momentos diferentes mas todos

simultaneamente relevantes.

14

A base de representação mais próxima do ponto óptimo de representação seria uma

que ficasse a meio caminho entre a aleatoriedade e a funcionalidade. Buchanan dá

como exemplo de uma estruturação deste tipo, a organização dos constituintes por

áreas geográficas de residência, ou seja, o modelo da esmagadora maioria das

democracias que conhecemos; esse seria o ponto de eqilibrio nesta materia.

Não pomos em causa essa ideia. Contudo é aqui que o estudo de Buchanan nos

merece critica. Afigura-se-nos que ele descurou, ou pelo menos não analisou com a

devida profundidade, o facto de na maioria das democracias que conhecemos

representantes e representados não se organizarem com base no mesmo critério. Ou seja

o modelo da variável base de representação, tem ele próprio duas variáveis ou sub-

variáveis.

Com efeito, na maioria das democracias que conhecemos é certo que os constituintes

se organizam de acordo com um factor geográfico e elegem representantes dessa região.

Cujo numero é fixo e pré determinado, acrescentamos ainda. Mas esses representantes

não são necessariamente naturais dessa região, não são eleitos no pressuposto de

defenderem os interesses dela, nem a assembleia se organiza com base nesse princípio.

Os candidatos a representantes organizam-se com base num factor ideológico - em

partidos políticos. A proposta política de cada grupo de candidatos é apresentada a

todos os constituintes de todas as circunscrições geográficas de igual forma. É com base

num critério ideológico que a assembleia se organiza. O numero de representantes de

cada grupo ideológico não é fixo, pelo contrário, varia com o resultado da escolha dos

constituintes.

Afigura-se-nos que deste modelo podemos extrair o seguinte padrão nas democracias

existentes:

Os constituintes organizam-se de acordo com um factor de representação mais

aleatório ou objectivo - a área de residência - sendo fixo e pré- determinado o numero

de representantes de cada grupo. Por sua vez, os candidatos a representantes agrupam-se

de acordo com um critério mais funcional - a ideologia, mas o numero de representantes

que cada ideologia conseguirá eleger varia com o resultado eleitoral.

Este desvio não nos leva a uma conclusão diversa da de Buchanan. Também

consideramos que a base de representação equilibrada deverá combinar elementos

aleatórios e funcionais de preferencia de maneira que não ponha em causa a estabilidade

15

do sistema. E a fórmula que enunciámos leva, em nossa opinião, a uma estruturação que

se aproxima do ponto óptimo.

A razão destas considerações prende-se, como mais à frente veremos em mais

detalhe, com o facto de, em nossa opinião, em certas instituições da UE a base de

representação se estruturar de uma forma que é, precisamente, a inversa da que acima

descrevemos, com resultados que, pelo menos até à data, não têm sido brilhantes.

ii - Regra de designação:

A regra de designação refere-se ao metodo de eleição dos representantes. E pode

variar consuante o numero de representados chamados a participar na designação. Para

Buchanan quanto maior esse numero mais abrangente a regra de designação; o sufragio

universal directo é um bom exemplo de uma regra de designação abrangente. De uma

regra deste tipo poderemos esperar custos externos mais baixos, mas custos de decisão

mais elevados, uma vez que o numero de participantes na decisão é elevado.

Pelo contrario, formas de sufrágio indirecto ou censitario levarão a custos da decisão

menores, mas os custos externos, certamente, aumentarão porque certos grupos poderão

ver-se excluidos ou pouco representados no processo de decisão.

Também esta variável se configura num modelo com várias variáveis ou

subvariáveis. Normalmente, todos participam na designação, mas basta uma maioria

simples para eleger um representante. Não é necessária a unanimidade dos constituintes.

Esta é uma formulação que diminui os custos de decisão que acima assinalámos como

decorrentes de uma regra de eleição mais abrangente, mas que tem como consequência

uma subida dos custos externos. Que em certas formulações se tenta contrariar com a

introdução de uma formula de eleição proporcional em vez de maioritária.

Além disso a regra de designação deverá permitir a rotação dos representantes. Pois

que, quer a regra de eleição seja a maioria ou um sistema proporcional o facto é que não

poderemos fugir à formação de coligações vencedoras e vencidas. Se essas coligações

não pudessem variar no futuro, os vencidos poderiam esperar sempre decisões adversas

do governo. Seria, consequentemente um modelo com custos externos elevados. Se as

eleições se repetirem com periodicidade, as coligações hoje vencedoras poderão ser

vencidas amanhã. O indivíduo poderá, por isso, admitir que no futuro nem todas as

decisões lhe serão desfavoráveis.

16

Esta é uma formulação que nos permite, a este nível decisório equilibrar, tanto quanto

possível, custos externos e custos de decisão.

iii - Grau de representação:

Esta varivel diz respeito à proporção entre o numero de representantes e o numero de

representados. Esta relação é fortemente afectada pelas dimensões do grupo. A

representação é tanto mais fiel quanto maior for a proporção do numero de

representantes em relação ao numero de total de representados. Desta forma os custos

externos diminuem. Mas quanto maior for essa proporção maiores serão os custos de

decisão.

Foi observado que a diminuição dos custos da decisão se obtem com uma proporção

menor nos grupos maiores do que nos menores. Ou seja, nos grupos menores é possível

um grau de representação maior com menores custos de decisão.

O que será um dos fundamentos lógicos da descentralização dos Estados em unidades

menores. É um dos paradoxos da democracia. Porque um grupo maior necessita de um

grau de representação maior, mas não o pode ter.

Por outro lado, convirá notar que, com já acima referimos, o grau de representação

dos constituintes é normalmente fixo e estável na maioria das democracias que

conhecemos. Esta formulação permite sem dúvida diminuir os custos de decisão, ao

nível da decisão sobre qual o grau óptimo de representação. Mas tem certamente custos

externos elevados.

Que se procuram combater, por exemplo, com uma base de representação mais

aleatória.

iv. Regra de deliberação dos representantes:

Esta é, a nosso ver a variável básica menos complexa. Uma regra de deliberação mais

abrangente, a da unanimidade (de todos os representantes), ou próximo dela, terá mais

custos do que a regra de deliberação por maioria. Se se optar pela regra da maioria,

aumentarão, também aqui, os custos externos dessas decisões. O que é normalmente

conhecido por ditadura da maioria. Para certas matérias são previstas, maiorias

qualificadas que corresponderão a uma posição intermédia, com a correspondente

variação em termos de custos. Esta formulação permite, em geral, aproximarmo-nos do

ponto de equilíbrio.

17

Esperamos ter, não só, definido, ainda que sumariamente, as quatro variáveis

constitucionais básicas do governo representativo, como, demonstrado porque razão

elas são ou devem ser interdependentes. Para que nos consigamos aproximar do ponto

óptimo de representação estas variáveis devem estruturar-se de forma a que os custos

externos e de decisão de cada uma se compensem mutuamente.

Isto tem como consequência que se provocarmos alterações num desses elementos,

será conveniente “ ... a mudança para uma nova posição de equilíbrio através de

alterações nos restantes elementos como resposta a uma alteração na posição inicial de

um deles".25 Encontrar esse ponto óptimo é, pois, tudo menos simples.

IV - O Governo Representativo - questões acessórias:

a) Poderemos, também, contribuir para uma aproximação ao ponto óptimo de

representação, se em vez de um único grupo de representantes, se criarem vários, todos

eles necessários para a tomada de uma só decisão. É uma formulação muitas vezes

utilizada para procurar o equilíbrio entre custos externos e custos de decisão.

Estranhamente, porque à primeira vista parece óbvio que os custos da decisão

subirão, dado que aumenta o numero de participantes na decisão. E também porque o

processo decisório se tornou mais complexo, o que implica necessariamente um

aumento dos mesmos custos ainda que por razões diferentes.

Logo, só se por essa forma se atingirem reduções substanciais nos custos externos

valerá a pena considerar tal construção.26

Assim, numa formulação deste tipo, a regra de deliberação dos vários grupos de

representantes não deverá ser a unanimidade. Será uma forma de se compensar o

aumento dos custos de decisão decorrentes do aumento do numero de participantes.

Por outro lado, se a base de representação dos vários conjuntos de representantes for

diferente (em cada assembleia estarão maioritariamente representados interesses

diferentes), poderemos obter, globalmente, um grau de representação superior e uma

representação de um leque mais alargado de interesses com menos representantes do

que se houvesse apenas uma assembleia ou conjunto de representantes.

Vimos, acima, que se a regra de deliberação for a maioria se formam coligações

vencedoras e vencidas. Que em princípio se manterão mais ou menos estáveis até á

próxima eleição.

18

Mas se existirem vários conjuntos de representantes com base diversa (cujo acordo é

necessario para a tomada de decisão), será mais fácil formar coligações alternativas. O

que implica uma diminuição do valor do voto de cada representante. Logo o monopólio

atenua-se. Assim torna-se-á mais fácil obter o consentimento de cada representante. O

que quer dizer que custos de decisão e custos externos podem baixar simultaneamente.

Por outro lado, o sistema adquire mobilidade, o que permitirá ao representante,

antecipar que não se encontrará sempre do lado perdedor das coligações, numa situação

em que a regra de deliberação seja a maioria. Por último, porque um leque mais

abrangente de indivíduos estará representado, isso permitirá que a regra de deliberação

seja menos abrangente sem que os custos externos aumentem particularmente.

Este poderá ser o fundamento lógico dos sistemas bicamarais e mesmo do principio da

separação de poderes.

b) Se, aqui chegado, o leitor já desesperou e considera que nunca será possível

encontrar o ponto óptimo de representação, o que é de facto muito difícil, fique sabendo

que ainda resta ao pobre indivíduo a hipótese de imigrar. Para um destino em que

considere que a formulação destas variáveis constitucionais, básicas ou acessórias, lhe

sejam mais favoráveis. Desde que lhe reconheçam direitos de participação no local de

destino, evidentemente. Esta é, segundo Buchanan, também, até certo ponto, uma forma

de diminuir simultaneamente os custos externos e os custos da decisão: 27

“ Se o indivíduo tiver á sua disposição várias unidades políticas que organizam a

mesma acção colectiva, ele pode considerar tal facto na localização das suas decisões. A

possibilidade de escolha individual entre unidades colectivas alternativas, limita

simultaneamente os custos externos impostos pela decisão colectiva e os custos da

decisão. Dado que os custos externos da acção colectiva que se podem antecipar são

decisões adversas aos interesses do indivíduo, esses custos podem ser limitados, por

meio da deslocação para outra unidade colectiva. Do mesmo modo, o investimento

individual necessário para convencer outros, pode ser limitado com a transferência para

uma colectividade mais agradável. Em conclusão, isto sugere que o indivíduo não será

forçado a sofrer custos indevidos de decisões adversas, se puder mudar-se para outras

unidades, nem considerará vantajoso investir muito tempo e esforço a persuadir

concidadãos teimosos a concordarem com ele.”

19

O que além de resolver o problema do indivíduo poderá ser também um dos

fundamentos lógicos de certas formulações federalistas. E também o fundamento lógico

de conceitos como subsidiariedade e geometria variável.

V - Iremos de seguida aplicar a teoria que enunciamos neste capitulo à estrutura

institucional da UE. Partiremos do principio que a UE conheceu dois modelos

institucionais; estes são mais heuristicos do que historicos.

Esses modelos serão um anterior e outro posterior ao Tratado de Maastricht. Entre eles

existem diferenças institucionais significativas, o que justifica esta distinção. Um e

outro dão respostas diversas aos custos externos e aos custos de decisão. Constituem um

em relação ao outro, alternativas imperfeitas.

Incluiremos, ainda, uma analise sumaria e tentativa das soluções institucionais

proposta no Tratado de Nice.

20

III - O Modelo Pré Maastricht

Descrição

I - O Parlamento:

O artigo 137 do Tratado de Roma estabelece que a Assembleia dispõe de poderes de

deliberação e fiscalização. Contudo, durante o período que designamos de Pré -

Maastricht tais poderes não têm concretização prática. Percorrendo o Tratado vemos

que, à excepção da discussão e aprovação do orçamento, os poderes do Parlamento,

relativamente às várias políticas comunitárias, são essencialmente consultivos e não

deliberativos.28 Também os poderes de fiscalização são extremamente reduzidos,

resumindo-se à possibilidade de aprovação de uma moção de censura á Comissão e à

aprovação da execução do orçamento.

Consideramos, por isso, que o que caracteriza o modelo é, precisamente, o facto de o

Parlamento não participar no processo decisório. Com esta afirmação não pretendemos

que o Parlamento, com os seus poderes, mesmo consultivos, não tivesse qualquer

influência sobre as decisões tomadas pelas outras instituições.

Simplesmente a nossa análise centra-se essencialmente na estrutura das instituições

deliberativas. E mais concretamante nos custos que essa estrutura faz impender sobre a

decisão tomada. Procuramos tão só tentar definir um modelo base.

Não negamos que instituições consultivas, organizações as mais diversas, grupos de

pressão, etc, podem afectar o processo de decisão e influenciá-lo, também em termos de

custos. Podendo, pois, ser objecto de um estudo semelhante àquele que aqui nos ocupa.

Tal corresponderia, contudo, a um modelo mais complexo, que não pretendemos, para

já, abordar.

Vamos, portanto, partir do princípio que a participação do Parlamento no processo

decisório neste modelo é negligenciável, em termos de custos externos e custos de

decisão, pelo que não procederemos ao seu estudo mais pormenorizado.

Apesar do que acima fica dito, não esquecemos que a evolução estrutural do

Parlamento ao longo de todo este período foi significativa, acelerando-se com o Acto

Único e principalmente com o Tratado de Maastricht. Trataremos esta questão quando

nos referirmos ao modelo que designamos de pós-Maastricht.

21

II - As Instituições Deliberativas:

Na EU não existe um processo deliberativo único. Este varia consoante a política em

causa. No entanto, poderemos descrever, sem faltar á verdade, um processo padrão. No

modelo que estamos a analisar, o processo deliberativo baseia-se numa cooperação

entre a Comissão e o Conselho. A Comissão dispõe do poder de iniciativa legislativa

(artigo 155 T Roma), formulando propostas de legislação e o Conselho do poder

deliberativo por excelência, cabendo-lhe a aprovação das propostas apresentadas pela

Comissão. No que se refere a deliberações de carácter administrativo ou executivo, o

poder deliberativo cabe normalmente ao Conselho, que o delega na Comissão. Contudo

o Conselho não abandona o processo já que nessa delegação se prevê quase sempre a

criação de comités por ele nomeados, cuja função é acompanhar a execução da

delegação.

Mais á frente veremos que o Tribunal de Justiça acabou por desempenhar um papel

decisório importante, consubstanciando um interessante exemplo de activismo

judiciário.

Tendo estes elementos em consideração, iremos de seguida, estudar a estrutura de

cada uma destas instituições numa perspectiva de custos externos e custos de decisão.

Iremos considerar cada uma delas como um conjunto de representantes e verificar como

se organizam as variáveis básicas da representação em cada uma delas.

a) A Comissão:

Vimos acima que as variáveis básicas da representação a ter em conta na nossa

apreciação são a base de representação, a regra de designação, o grau de representação e

a regra de deliberação do conjunto de representantes. Passamos, pois, à análise:

Base de representação - De acordo com o artigo 157 T Roma, só os nacionais dos

países membros podem ser membros da Comissão, um por cada Estado, dois para os

Estados mais populosos. Além disso, os comissários são escolhidos em função da sua

competência, devendo actuar com independência e no interesse geral. Finalmente, nos

termos do art. 158 T Roma os comissários são, neste modelo, designados pelos

governos nacionais.

22

Aplicando à estrutura da Comissão o raciocínio que descrevemos no capítulo anterior

sobre a base de representação podemos afirmar que esta se organiza segundo o critério

da nacionalidade.

Os representados, aqueles que escolhem, estão agrupados em nações. Este é um

critério que poderá ser qualificado como "funcional" de acordo com a terminologia

usada por Buchanan. Porque existe um conjunto de interesses que são comuns a todos

os membros do grupo de representados, que os identifica e em função dos quais o grupo

é organizado.

Temos consciência de que a definição de nação, dos elementos que a identificam, que

consubstanciam o sentimento de pertença por parte dos membros da nação, é tudo

menos simples. E que não é facilmente perceptível se ela forma ou não um conjunto

homogéneo. Não temos, contudo, dúvidas de que o nacionalismo tem um forte poder

agregador dos indivíduos e é passível de desencadear fortes movimentos de massas e de

corresponder a um certo grau de homogeneidade, ainda que, dificil de concretizar com

precisão.

Em termos do modelo de custos que temos vindo a aplicar, a nacionalidade é um

critério susceptível de dar origem a uma estrutura com custos externos elevados e custos

de decisão baixos. Custos externos elevados porque cada grupo de representados

pretenderá que o seu representante defenda essencialmente o conjunto de interesses que,

por facilidade de terminologia, aqui designaremos por interesse nacional, o que quer

que isso seja. O que implicará que a agenda de cada representante se comporá de um

tipo particular de interesses, em prejuízo de outros interesses que não se coadunam com

o interesse nacional. Mas custos de decisão mais baixos, no momento da fixação da

agenda do representante, porque a maior homogeneidade de interesses, facilitará o

acordo quanto a essa matéria.

O numero de representantes é estabelecido também de acordo com o mesmo critério -

a nacionalidade. Ou seja, também, um critério funcional.

Cada Estado tem um comissário, os Estados maiores têm dois. Além disso, este numero

é fixo e estável, só podendo ser alterado com uma revisão dos Tratados.

Nesta formulação a Comissão difere dos modelos das assembleias nacionais. Já que o

critério que normalmente utilizado para estabelecer o numero fixo dos representantes é

aleatório e não funcional. Precisamente, pensamos nós, para evitar que um conjunto

particular de interesses detenha de forma estável uma determinada representação em

23

detrimento de outros interesses que, assim, se veriam permanentemente excluídos da

representação, ou, pelo menos, excluídos de coligações vencedoras. A formulação desta

regra a nível nacional permite compensar mais eficazmente custos externos do sistema

do que a utilizada na Comissão. Que teria, aliás, muito maior necessidade de tal

compensação, já que o critério de organização dos representados é mais funcional do

que o de organização dos representados nas assembleias nacionais (residência vs

nacionalidade). Podemos, pois, concluir que, até agora, a estruturação da Comissão, no

que se refere á base de representação, se caracteriza por custos externos elevados.

Poder-se-á argumentar que este raciocínio é erróneo uma vez que a Comissão é o

executivo comunitário e por isso a sua estrutura deve ser comparada à dos governos

nacionais. Ora o numero de membros de um governo nacional não é normalmente uma

questão constitucional, variando o seu numero, quando varia, por razões eminentemente

operacionais. Ao que respondemos que, por um lado, a estrutura institucional europeia

não é idêntica á dos Estados Nacionais, tendo a Comissão poderes diversos de um

executivo nacional (não iremos desenvolver essa questão, por nos parecer acessória ao

estudo que pretendemos desenvolver). Por outro, a questão do numero de comissários é,

em função do carácter multi-nacional da UE e do critério escolhido para estabelecer o

numero de comissários, relevante em termos de determinação de um grau "óptimo" de

representação, pelo que consideramos o raciocínio que acima desenvolvemos

perfeitamente válido.

Finalmente os representantes são designados em função do mesmo critério - a

nacionalidade. Cada conjunto de representados, designará um representante que será,

necessariamente, da mesma nacionalidade que os representados. Sendo o critério o

mesmo, terá as mesmas consequências em termos de custos. Note-se que, e voltando à

comparação com assembleias nacionais, se é certo que, também aí, os representantes se

organizam de acordo com um critério mais funcional, a ideologia, não é menos certo

que representantes e representados se organizam a esse nível de acordo com critérios

diferentes - mais aleatório o dos representados, mais funcional o dos representantes, o

que permite uma compensação em termos de custos que não existe na estruturação da

Comissão.

O caso da Comissão não será, talvez, tão negro como o que acima fica dito poderá

deixar transparecer. Com efeito, foram previstos factores que deveriam actuar como

compensadores dos custos externos elevados que advêm desta formulação - os

24

comissários são designados também em função da sua competência e devem actuar de

acordo com o interesse geral. Iremos de seguida analisar como estes factores

funcionam.

Começando pela competência, esta poderia ser qualificada como um sub-critério de

designação dos representantes, ao lado da nacionalidade e que a compensaria. Com

efeito a competência poderia ser qualificada como um critério aleatório, no sentido de

que não implica nenhuma comunhão particular de interesses entre representante e os

representados. O que compensaria o critério mais funcional da nacionalidade.

Consideramos, no entanto, que não produz os efeitos desejados. Vejamos porquê:

O factor competência é bastante vago, já que não foram previstos quaisquer critérios

que concretizem os elementos que tornarão alguém mais adequado para o desempenho

de um determinado cargo. Repare-se, aliás, que não se sabe, no momento de designação

do representante, que pasta é que ele irá ocupar, pelo que será difícil saber se ele é

competente ou não. (Note-se que já não é assim, por exemplo, no caso da designação de

juizes para o tribunal. Esperar-se-á que os formados em Direito sejam mais competentes

para desempenharem o cargo de juizes). Além disso, os factores que determinam os

elementos que compõem os critérios aleatórios são normalmente objectivos e claros

(recordamos os exemplos dados no capítulo anterior - nome, área de residência),

permitindo uma identificação simples dos elementos que podem integrar o grupo. A

competência não tem, certamente, essas características.

Este critério é, pois, em nossa opinião, susceptível de gerar incerteza nos indivíduos

quanto aos resultados que se podem esperar das acções dos representantes. Estes não

conseguem antecipar se essas acções lhes serão favoráveis ou desfavoráveis. Ora,

segundo Buchanan29 essa incerteza é uma das principais componentes, precisamente,

dos custos externos. Assim sendo, este critério, ainda que por outra forma, em vez de

compensar os custos externos elevados decorrentes do critério da nacionalidade, acaba

por os agravar.

Também o interesse geral é difícil de concretizar. Fácil de compreender em abstracto,

nada mais difícil de concretizar. Qual o interesse geral da Europa? Como poderão os

comissários, sem o auxílio de uma qualquer inspiração divina, estar certos de o

identificarem? É esta perplexidade que leva Buchanan a considerar que a definição do

interesse geral é uma busca do Graal30 Para lá das forças, portanto, da maioria dos

mortais. Aliás, a teoria que enunciámos e temos vindo a aplicar, nada mais é que uma

25

humilde tentativa de concretização do que seja o interesse geral. A representação

adequada permitirá esperar que a decisão tomada corresponda ao interesse geral.

Além de não ser possível determinar a priori e em abstracto o que seja o interesse

geral, o que é incontornável é que os comissários têm que actuar contra os interesses

dos seus representados - os interesses nacionais - visto estarem obrigados a actuar de

acordo com o interesse geral, que é necessariamente diferente do interesse de cada

Estado. Tudo somado leva, em nossa opinião, a que os representantes actuem de acordo

com o seu arbítrio. Ora não há formulação com maiores custos externos do que o poder

ser exercido de acordo com o arbítrio de um só homem ou de um pequeno grupo. Foi

para combater os tais custos que se criou o governo representativo.

O que nos permite concluir, quanto á base de representação da Comissão, que ela

implica custos externos elevados. Os custos de decisão serão certamente baixos, já que

esta formulação prevê poucos momentos em que seja necessário obter o acordo de um

grupo significativo de indivíduos para que uma acção seja prosseguida. Por exemplo, os

representantes não apresentam a sufrágio aquilo que entendem ser o interesse geral.

Apesar do que acima fica dito, os sistemas parecem ter uma tendência natural para

buscar um equilíbrio, mesmo dentro de formulações pouco felizes.

Será interessante notar que os comissários, num procedimento não previsto nos

Tratados, passaram a ouvir, de uma forma mais ou menos sistemática, grupos de

interesse mais directamente afectados pelas propostas de legislação que pretendiam

apresentar. O que poderá ser visto como uma tentativa de combater o arbítrio que acima

identificámos. Ao escutar esses grupos, os comissários actuam, de alguma forma, como

representantes desses interesses e confrontá-los-ão com os interesses nacionais, pois que

esses interesses têm muitas vezes um carácter transnacional. Não será bom, mas será

certamente melhor que o arbítrio puro. O que não poupou a Comissão a criticas de

actuar por pressão de certos lobbies ( por exemplo agricultores) 31em vez de no interesse

geral.

Por outro lado esta prática representou um aumento dos custos de decisão, que advêm

da inclusão “ad hoc” de mais pessoas nesse mesmo processo decisório e de uma maior

complexidade do mesmo.

Em nossa opinião, esta reformulação prática, correspondeu a uma deslocação do

sistema na direcção correcta, mas que não funcionou porque os mecanismos de audição

dos interessados não foram definidos com o rigor e a transparência necessária a evitar o

26

controlo da decisão por minorias e o enviezamento a seu favor da decisão tomada. Não

permite, pois, uma descida significativa dos custos externos. É pena que nas revisões

dos Tratados esta questão não tenha sido abordada. O sistema seria certamente mais

equilibrado se o tivesse sido.

Concluímos, portanto, que a formulação da base de representação da Comissão leva a

custos externos elevados. Resta analisar se as restantes variáveis da representação se

estruturam de forma a compensá-los.

Regra de designação - Nos termos do artigo 158º T Roma os comissários são, neste

modelo, designados de comum acordo pelos governos nacionais, formulação que tem

algumas particularidades.

Convirá lembrar que a Teoria Individualista da Colectividade que utilizamos como

instrumento da nossa análise, identifica dois tipos de decisões colectivas – as colectivas

propriamente ditas que normalmente se designam por decisões políticas e as decisões

cooperativas, a que acima nos referimos muito sumariamente, por estarem, no essencial,

fora do âmbito deste trabalho, as decisões cooperativas.

Para Buchanan32 decisões cooperativas também são decisões colectivas,

diferenciando-se destas essencialmente pelo processo de decisão. As decisões colectivas

estão sujeitas a um processo decisório fixo e pré determinado. Nas decisões

cooperativas esse processo pode não estar fixado á partida, além de a deliberação exigir

sempre um consenso. Os custos de decisão desta forma de organização tendem, pois, a

ser muito elevados. É, contudo, interessante notar que, segundo Buchanan33, se a regra

de deliberação na decisão colectiva for a unanimidade, os custos de decisão, das

decisões colectivas e das decisões cooperativas tenderão a ser muito semelhantes.

Afigura-se-nos que, no caso da regra de designação dos comissários, ao afirmar-se

que estes devem ser designados por comum acordo entre os governos dos Estados

Membros, estamos perante uma decisão mais cooperativa que colectiva (de acordo com

a teoria que temos vindo a utilizar).

Em termos da análise de custos que estamos a desenvolver a formulação do artigo

158º implicará custos de decisão elevados e consequentemente custos externos mais

baixos. Poderá, pois, em certa medida, compensar os custos externos mais elevados

decorrentes da formulação da base de representação.

Por outro lado, parece-nos que o facto de os comissários serem escolhidos pelos

governos, ou seja, grupos reduzidos de representantes, poderá, de certa forma, contrariar

27

essa subida dos custos de decisão. Vimos no capítulo anterior que se o numero de

pessoas chamadas a decidir for reduzido os custos de decisão são mais baixos.

Podemos, pois, concluir que a formulação da regra de designação dos Comissários é

mais equilibrada em termos de custos que a base de representação.

No entanto, somos de opinião que esta formulação, por si só, não é suficiente para

equilibrar a estrutura de custos da Comissão, até por que, como a seguir veremos, as

restantes variáveis implicam custos externos elevados.

Grau de representação - É extremamente baixo. Existem apenas 20 representantes para a

totalidade da população dos Estados que compõem a UE. Esta formulação leva, também

ela, a custos externos elevados e custos de decisão baixos. Pelo que este elemento

também não irá compensar os custos externos elevados que advém da estruturação das

outras duas variáveis.

É evidente que, se os comissários pudessem actuar como representantes dos nacionais

dos Estados que os designam o grau de representação seria um pouco superior, o que

atenuaria a tendência geral da estruturação da Comissão para custos externos elevados.

No entanto, tal nunca foi aceite abertamente.

Regra de deliberação - É pouco abrangente, já que a Comissão delibera por maioria

(artigo 163 T Roma). Ou seja, é necessário o acordo de um numero reduzido de

indivíduos para que a decisão seja tomada. O que redundará, mais uma vez, em custos

externos elevados e custos de decisão baixos.

Note-se que esta conclusão se baseia na consequência lógica de uma regra deste tipo.

Não foram tidos em conta os custos de decisão que na prática sempre são efectivamente

necessários para a formação de uma maioria. Tendo em conta as contradições que

existem a nível da base de representação e a ausência de agendas políticas claras que

cada comissário pretenda promover, é de esperar alguma dificuldade na formação de

maiorias. Um estudo mais aprofundado desta questão levar-nos-ia, talvez, a concluir

que os custos externos são elevados e os custos de decisão não são tão baixos como

seria de esperar, em virtude dos problemas da base de representação, que acabam por se

reflectir no momento da deliberação.

Por outro lado, a Comissão apenas tem o poder de apresentar propostas de legislação.

A sua deliberação é por isso intermédia, cabendo a decisão final ao Conselho. Este facto

implicará, certamente, pouca visibilidade pública das posições da Comissão, pelo menos

28

no que diz respeito ao processo deliberativo. O que só poderá agravar o problema da

incerteza quanto à sua actuação e consequentemente os custos externos.

Podemos assim concluir que a estruturação da Comissão não permite um equilíbrio

entre custos externos e custos de decisão. A sua formulação implica custos externos

elevados que não são compensados.

Consequentemente a Comissão não se poderá considerar legitima ou democrática á

luz da teoria que temos vindo a utilizar. Esse facto foi sentido, mesmo empiricamente.

Daí a alteração introduzida ad hoc pelos próprios comissários, que acima assinalámos,

e as diversas alterações decorrentes das revisões dos Tratados, que analisaremos mais à

frente.

Finalmente gostaríamos de chamar a atenção para o seguinte:

A Comissão deveria, de acordo com a filosofia dos Tratados, funcionar como motor e

como instituição legitimadora da UE. Paradoxalmente, a sua estrutura não pode ser

considerada legitima, pois não está equilibrada em termos de custos externos e custos de

decisão. Além disso, o desequilíbrio verifica-se a nível dos custos externos. O que

denota uma estrutura pouco democrática ou pelo menos que não permite facilmente a

participação dos cidadãos. Pois que estruturas desse tipo tendem a apresentar custos de

decisão elevados. Esta contradição de alguma forma perpassa todo a estrutura

institucional europeia e até hoje não encontrou solução eficaz. Note-se que para

funcionar como motor uma instituição terá necessariamente de ter custos de decisão

baixos. Estes não se conseguem, contudo, sem o correspondente aumento dos custos

externos causando a sensação de poder ilegítimo.

O papel apagado que a Comissão desempenhou durante a maior parte do tempo em que

este modelo vigorou, talvez se deva mais a este desequilíbrio estrutural do que à má

vontade dos Estados.

b) O Conselho:

O Conselho é formado, de acordo com o disposto no artigo 146 do T Roma, por

representantes dos governos dos Estados membros, normalmente ministros. A sua

composição concreta varia segundo a política a tratar em cada reunião.

Nos termos do artigo 148 do mesmo Tratado, as decisões do Conselho deveriam ser

tomadas por maioria, fosse ela simples ou qualificada, prevendo o nº 2 do mesmo

preceito a ponderação dos votos de cada Estado, consoante a dimensão destes. O

29

Tratado previa, expressamente, inumeras excepções, matérias que estavam sujeitas a

deliberação por unanimidade34. Além disso, como é sabido, após a crise do

Luxemburgo, a unanimidade passou a ser, de facto, a regra e não a excepção.35

Fazendo, agora para o Conselho o mesmo tipo de análise que fizemos para as outras

instituições, afigura-se-nos possível chegar às seguintes conclusões:

Base de representação - É estruturada com base na nacionalidade. Existirá, pois, uma

comunhão de interesses entre representante (o ministro) e os representados (os

nacionais de cada Estado). Cada ministro irá, em cada reunião, defender os interesses

dos nacionais do Estado a que pertence. Esta é uma formulação da qual se pode esperar,

como já acima vimos, custos externos elevados, porque a agenda do representante está

voltada para os interesses particulares de um grupo, não tendo em conta os interesses

dos restantes. Mas é uma formulação da qual se poderão esperar custos de decisão

baixos, ao nível da organização da agenda do representante, pois que, pelo menos em

princípio, a nacionalidade comum favorecerá a identificação de interesses comuns.

Considerando que o Conselho delibera sobre propostas da Comissão, não sendo o

único órgão deliberativo da UE, a estruturação da Comissão poderia funcionar como

uma forma de equilibrar estes custos. Mas vimos que, pelo contrário, a Comissão se

caracteriza por custos externos elevados, ou seja, precisamente o mesmo problema da

formulação da base de representação do Conselho. Assim, não poderá exercer qualquer

função equilibradora.

Regra de designação - É pouco abrangente, já que cada representante o é, por

pertencer a um governo nacional, logo, um outro conjunto restrito de representantes.

De uma regra deste tipo podemos também esperar custos externos elevados e custos de

decisão baixos.

Grau de representação - Sendo o Conselho formado por um representante de cada

Estado, o grau de representação é baixo. Contudo, o facto de cada representante

defender os interesses do seu Estado, ou seja, na prática representar um grupo mais

restrito de indivíduos, poderá significar que o grau de representação é sentido pelos

indivíduos de cada grupo, ou nação, como superior. A ser correcto este raciocínio, isso

implicaria um cálculo inferior em termos de custos externos, ainda que estes se

mantenham elevados. Os custos de decisão serão, certamente, baixos, pois que, de

qualquer forma o grau de representação sempre se deverá considerar baixo.

Quanto a esta variável, há ainda alguns pontos importantes a salientar.

30

Nos termos do artigo 146º T Roma o Conselho é formado por um representante de

cada Estado, mas, de acordo com o artigo 148º n 2 do mesmo Tratado essa

representação nao é paritaria - varia entre 2 vozes para o Luxemburgo e 10 para os

Estados maiores. Ou seja, o grau de representação no Conselho difere consuante a

população de cada Estado.

O quadro institucional da UE tem já uma outra Câmara que se organiza dessa forma -

o Parlamento Europeu - ainda que neste modelo este não tenha grande influência

decisória. Lembremos que, segundo Buchanan, a existência de um sistema bicamaral só

faz sentido se as duas Câmaras se estruturarem de forma diferente. Só esta solução

permite uma diminuição de custos. Caso contrário haverá uma subida significativa dos

custos de decisão (por serem duas Câmaras a decidir em vez de uma), sem uma descida

significativa dos custos externos.

O pouco peso que, de inicio, o Parlamento detinha no processo decisório, poderia até

certo ponto, explicar que o grau de representação se aferisse com base no mesmo

critério, tanto neste como no Conselho. Seja como for, esta formulação não nos parece

particularmente feliz e não contribui para o equilíbrio de custos e deixa de ter sentido

com o aumento de poderes do Parlamento Europeu.

Além do que acima fica dito, é interessante notar que, num movimento tambem ele

“ad hoc” (como aconteceu na Comissão) - o Compromisso do Luxemburgo - se

instaurou na prática um grau de representação paritária por Estado, assim se

diferenciando o Conselho do Parlamento quanto a esta variável. Porque, se para se

deliberar é necessario o acordo de todos os Estados, o grau de representação, é

independente da população. O factor população é, por isso, curtocircuitado e a base de

representação no Conselho não se organiza por individuos, mas por Estados.

Afigura-se-nos que esta alteração contribuiu para um maior equilíbrio dos custos na

estrutura do Conselho.

Regra de deliberação - Neste modelo era a unanimidade. Esta é uma formulação da

qual podemos esperar custos de decisão elevados, já que a vontade de cada

representante é essencial para a tomada de decisão. Mas podemos dela esperar custos

externos mais baixos, visto a decisão tomada nestes termos, reflectir necessariamente

um consenso ou a harmonização de vários interesses sobre uma mesma questão ou

matéria.

31

Poderemos, portanto, concluir que o Conselho é uma instituição cuja estruturação

implica custos externos elevados e custos de decisão baixos, quanto a duas das variáveis

básicas e custos de decisão elevados e custos externos baixos quanto a outras duas.

Afigura-se-nos que a deliberação por unanimidade compensa os custos externos mais

elevados da base de representação e da regra de designação, além de equilibrar o grau

de representação. O facto de a unanimidade não ser inicialmente a regra de deliberação,

tendo sido adoptada posteriormente, poderá significar que o sistema se deslocou

naturalmente no sentido do equilíbrio, aqui com mais sucesso que no caso da Comissão. 36

Não concordamos, por isso, com aqueles que consideram ser esta regra uma das

causas dos problemas institucionais da UE. Por exemplo, parece-nos absurdo considerar

que a vontade de uma maioria de Estados possa corresponder mais á vontade da Europa

do que a vontade unânime de todos eles. Repare-se que a vontade unânime dos Estados

é uma posição de compromisso. Que só com muita sorte corresponderá à posição ideal

para cada Estado. E, certamente, nunca ou raras vezes corresponderá á posição ideal

para todos e cada um deles. É evidente que a necessidade de obter um compromisso que

satisfaça todos tem custos de decisão elevados. Resta saber é se se conseguirá viver com

o aumento de custos externos que o abandono desta regra implica.

Por outro lado, também não consideramos que a regra de deliberação por unanimidade

tenha, efectivamente, provocado a estagnação da integração europeia durante as décadas

de 70 e 80. Por que tal, pura e simplesmente, não corresponde á verdade. Como nota

Weiler37, foi neste período que se deu progressivamente o desaparecimento dos limites

das competências da Comunidade face aos Estados. Com efeito, não existe na ordem

jurídica comunitária, ao contrário do que se passa na maioria das constituições das

federações existentes, um núcleo de competências exclusivas dos Estados. Este facto

não pode ser considerado euroesclerose. O que nos permite defender que a integração

europeia avançou, e muito, apesar da regra de deliberação por unanimidade.

Com o que acima fica dito, não pretendemos defender que esta regra seja perfeita. Ela

implica processos decisórios morosos e de custos elevados. Mas o seu abandono terá

também custos, dos quais só agora nos começamos a aperceber. Estaremos sempre

perante alternativas imperfeitas e a nada mais poderemos aspirar do que a um equilíbrio.

E concluiremos que, neste modelo, o Conselho era uma instituição equilibrada em

termos de custos externos e custos de decisão e consequentemente uma instituição

32

democrática aos olhos da teoria que adoptámos. Conclusão, sem dúvida, paradoxal, já

que a opinião corrente é precisamente a contrária.

c) O Tribunal de Justiça:

A primeira questão que se nos coloca ao olharmos o TJ é se faz sentido inclui-lo no

estudo que estamos a desenvolver. Este debruça-se essencialmente sobre instituições

políticas e poderá contestar-se o caracter político de um tribunal. Não só a aplicação da

Lei, ou função jurisdicional é vista como eminentemente técnica, como deve,

precisamente, ser independente da actividade política. Na maior parte das ordens

jurídicas europeias está consagrado o princípio da independência dos tribunais.

Não pomos em causa tais considerações. Acontece que a fronteira entre a criação e a

aplicação do Direito não é estanque. A interpretação e aplicação da lei ao caso concreto

como que acaba por se incorporar no texto inicial, alterando-o de alguma forma. Isto é

o que se poderá dizer em ordens jurídicas como a portuguesa, onde a jurisprudência não

é fonte imediata de Direito. Em ordens jurídicas em que o seja, a actividade judicial

aproxima-se da actividade política, pelo menos na sua função criadora do Direito.

Por outro lado se olharmos para o papel dos Tribunais constitucionais, o carácter

político da actividade judicial torna-se mais evidente. O poder de declarar uma norma

constitucional ou não é um poder de fiscalização dos órgãos que emitem essas normas, e

é nessa medida um papel político. Além disso, ao considerar uma norma inválida e,

consequentemente, não aplicável, o tribunal está a interpretar a Lei, mas do mesmo

passo, necessariamente a "limitar" a competência do órgão que emitiu tal norma e a

considerava válida.

Todo o exposto nos permite concluir que a actividade judicial é uma actividade

política. Esta faceta adquire, em nossa opinião, particular relevância quando olhamos

para o Tribunal de Justiça, uma vez que a interpretação e aplicação do Direito

Comunitário por ele realizada implica muitas vezes a decisão sobre o caracter

comunitário ou nacional de determinada questão. Ou seja, não é possível decidir sem

estabelecer, quantas vezes ex novo, limites entre as ordens jurídicas nacionais e a ordem

jurídica comunitária. E esta é sem dúvida uma problemática política e de contornos

delicados.

33

Há mesmo quem defenda que o Tribunal de Justiça desempenhou um papel

determinante senão na federalização, pelo menos na supranacionalização da ordem

europeia. Com efeito, a propósito desta questão afirma Eric Stein:

" Aconchegado no país encantado que é o ducado do Luxemburgo e bafejado, até

recentemente, com a negligência dos poderes instalados e dos meios de comunicação de

massas, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias talhou a moldura

constitucional de uma Europa de tipo federal."38

Em função do que acima fica dito, consideramos que se justifica que em relação ao TJ

se faça o mesmo tipo de análise que fizemos relativamente às outras instituições, já que

sendo a actividade deste também política, também a sua estrutura e acção entrarão nos

cálculos dos indivíduos.

Assim, e no que se refere á base de representação, começaremos por notar que o TJ é

composto por um membro de cada Estado, mas que essa regra não tem consagração

expressa nos Tratados. Por outro lado, prevê o art 167 T Roma que os juizes devem

reunir as condições exigidas nos respectivos países para o exercício das mais altas

funções jurisdicionais ou serem juristas de reconhecida competência.

A base de representação tem, pois, duas sub-variáveis, uma mais funcional - a

nacionalidade, e outra mais aleatória (no sentido de não proporcionar uma comunhão

de interesses entre representante e representados) - a competência. Esta competência é

de carácter técnico e especifico, para desempenhar uma tarefa também ela especifica.

Para julgar, ou seja, para aplicar a lei, deverá ser designado alguém formado em Direito

e que tenha dado provas da sua competência no país de origem.

Ao contrário do que se passa, por exemplo, na Comissão, é mais fácil determinar

objectivamente se o representante é, de facto, competente ou não. Logo, será mais

simples o cálculo dos indivíduos relativamente á sub - variável competência, não se

verificando, pelo menos com a mesma intensidade, uma situação de incerteza.

Tendo em conta o que acima fica dito podemos defender que esta configuração da

base de representação implicará baixos custos externos. Os custos de decisão também

não serão elevados, a este nível, já que não há necessidade de discutir a agenda que o

representante deverá prosseguir. Este deverá aplicar a Lei com independência.

Pelo contrário, a formulação de todas as outras variáveis implica custos externos

elevados. Os juizes são designados pelos governos nacionais, com as consequências que

acima referimos quando tratámos as outras instituições. O grau de representação é

34

extremamente baixo, já que existem 15 representante para o conjunto dos cidadãos

europeus, além de que raramente o TJ reúne em plenário. Não é prevista uma regra

geral quanto ao numero de juizes necessários para que uma decisão seja tomada. Desta

formulação seria de esperar custos externos muito elevados, ainda que com custos de

decisão baixos.

Não é exactamente isto que acontece, já que a actuação do TJ está, expressamente,

sujeita a um formalismo minucioso, que em nossa opinião, contribui para uma

diminuição significativa dos custos externos, ainda que com uma subida substancial dos

custos de decisão.

Assim, o TJ não actua por iniciativa própria, deve aguardar que alguém lhe apresente

um caso. Decide sobre questões especificas que aprecia de um ponto de vista

estritamente técnico e objectivo. Os "indivíduos" mais fortemente afectados pela

decisão participam directamente no processo decisório em condições de rigorosa

igualdade, pelo menos formal. O TJ não pode decidir sem os ouvir e a decisão tem que

ser devidamente fundamentada. Finalmente, para fazer cumprir as suas decisões o TJ

depende de poderes que não estão sob o seu controlo.

A possibilidade de participação directa dos mais directamente afectados permite

diminuir os custos externos decorrentes de uma regra de designação e de deliberação

pouco abrangentes, bem como de um grau de representação baixo. Por outro lado, o

formalismo a que a sua acção está sujeita permite uma diminuição da incerteza dos

indivíduos face ás decisões que tomará. Contudo, esses formalismos têm custos de

decisão importantes.

No entanto, não temos dúvidas em considerar que o TJ têm uma estrutura equilibrada

em termos de custos externos e custos de decisão.

Apreciação

Tendo em conta a descrição feita no ponto anterior, podemos concluir, primeiro no

que se refere a cada instituição, que o Conselho e o Tribunal de Justiça estavam

estruturalmente equilibrados em termos de custos externos e custos de decisão e que a

Comissão o não estava, organizando-se de uma forma que implica custos externos

elevados e não compensados.

35

Quanto ao modelo institucional na sua globalidade, e apesar do que acima dissemos

sobre a Comissão, consideramos que ele se poderá considerar equilibrado de acordo

com a teoria que temos vindo a desenvolver. Com efeito, da actuação da Comissão

podemos esperar custos externos elevados. Mas ela só tem poder de iniciativa

legislativa, pois, o poder de decisão cabe ao Conselho. E este é uma instituição

equilibrada, ainda que com um acento tónico de custos, pelo contrário, nos custos de

decisão. Uma vez que as duas instituições têm estruturas de custos, ate certo ponto

opostas, poderemos esperar, no fim do procedimento deliberativo, uma decisão

equilibrada em termos desses custos.

Além disso será, possivelmente, esta estrutura de custos, ainda que equilibrada, que

explique o relativo apagamento da Comissão e uma maior preponderância do Conselho

durante este período 39.

Por outro lado, será também interessante notar que, como bem realça Miguel Maduro 40, a jurisprudência do Tribunal (que é uma instituição perfeitamente equilibrada em

termos de custos) durante este período, tendeu a dar ganho de causa a interesses

transnacionais em detrimento dos interesses de cariz mais nacionais, o que, em nossa

opinião, permitiu compensar o apagamento da Comissão e fez dele, de alguma forma, o

motor da união europeia.

Por último, gostaríamos de chamar a atenção para o facto de, como nota Weiler 41,

esta configuração institucional ter resultado de movimentações que operaram à revelia

das regras estabelecidas nos Tratados. Ou seja, o modelo encontrou um ponto de

equilíbrio, ainda que tenha passado a actuar de forma não prevista ou mesmo contrária

ao previsto nos Tratados.

Tendo em conta o que acima fica dito podemos concluir que este modelo era

equilibrado em termos de custos pelo que pode ser considerado legítimo e democrático,

à luz da teoria que adoptámos.

No que se refere, pelo menos ao equilíbrio, encontrámos em Weiler 42 uma opinião

semelhante:

“ Histórica (e estruturalmente) um equilíbrio foi estabelecido. Por um lado um forte

processo constitucional integrador que, numa mutação radical do Tratado, liga a ordem

jurídica comunitária à dos Estados – membros num vinculo de tipo federal [que tem

como actor principal o Tribunal de Justiça]43. Isto foi contrabalançado por um

implacável e igualmente forte processo, também com um desvio radical em relação ao

36

Tratado, que transferiu o poder político e de decisão para um procedimento confederal

controlado pelos Estados actuando conjunta e solidariamente...[que tem como actor

principal o Conselho].

Esta característica ajuda a explicar a originalidade e estabilidade da Comunidade

durante a maior parte da sua vida: uma comunidade que atingiu um nível de integração

semelhante unicamente a um Estado federal completo e, no entanto, contém Estados

Membros seguros e fortalecidos..."

37

IV - O Modelo Pós - Maastricht

Descrição

Iremos neste ponto analisar, á luz da teoria que temos vindo a utilizar, algumas das

alterações institucionais introduzidas com os Tratados de Maastricht e Amesterdão.

Afigura-se-nos que o aumento de poderes do Parlamento Europeu é a principal dessas

alterações, merecendo, em nossa opinião, também destaque a diminuição do numero de

decisões tomadas por unanimidade ao nível do Conselho. Procuraremos demonstrar que

os pontos aqui realçados implicam uma modificação substancial do equilíbrio

institucional existente e chamar a atenção para as consequências que daí poderão advir

para a construção da Europa.

i - Parlamento Europeu:

O Parlamento Europeu que no modelo anterior não passava de uma câmara consultiva, é

hoje uma câmara legislativa por direito próprio. O processo inicia-se nos anos 7044 com

a alteração da regra de designação dos parlamentares para o sufrágio universal directo.

A institucionalização dos processos de cooperação e co-decisão com o Conselho

consubstanciam a atribuição de poderes legislativos ao Parlamento. Trata-se de uma

tendência que principia com o Acto Único e se acentua com os Tratados de Maastricht e

Amesterdão. Finalmente, com este último instrumento, o Parlamento vê aumentados os

seus poderes relativamente à designação da Comissão.

Pensamos que estamos, claramente, perante uma tentativa de reprodução a nível

europeu do modelo institucional existente nos Estados nacionais democráticos. Com

efeito, em todos eles encontramos uma câmara de representantes populares, eleitos por

sufrágio universal directo, a quem são atribuídos poderes legislativos, normalmente em

conjunto com o executivo e/ou uma outra câmara, bem como poderes de designação e

fiscalização do executivo. Esta é a forma clássica de legitimação do poder em tais

Estados.

Só que "o hábito não faz o monge", não bastando, em nossa opinião, a existência de

uma determinada estrutura formal, para que o poder seja sentido como legitimo. A

teoria que temos vindo a utilizar permite, precisamente, realçar esse facto. Vejamos,

pois, como se organizam no Parlamento Europeu as várias variáveis básicas da

38

representação e quais as consequências dessa organização em termos de custos externos

e custos de decisão.

A base de representação, no que se refere á forma de organizar os representantes, é,

aparentemente, estruturada em função de um critério ideológico - os representantes

agrupam-se em partidos políticos. Ou seja, estaríamos perante uma base de

representação funcional. Desta formulação poderíamos esperar custos de decisão mais

baixos e custos externos mais elevados. Custos de decisão mais baixos no momento da

selecção dos candidatos a representantes, uma vez que esta é feita em função da

ideologia destes, o que facilita a organização de uma agenda política a apresentar a

sufrágio pelos candidatos; mas custos externos mais elevados, porque os representantes,

uma vez eleitos, tenderão a defender essencialmente os interesses consonantes com a

sua ideologia.

Afigura-se-nos, contudo, que não é este o resultado com que nos deparamos quanto à

formulação desta variável relativamente ao Parlamento Europeu. Isto porque, na prática,

o elo ideológico é muito frágil. Desde logo porque as diferenças ideológicas entre os

vários partidos se têm vindo a esbater. Por outro lado não existem propriamente partidos

políticos europeus, mas antes vagas federações transnacionais de partidos que não

apresentam plataformas comuns ao eleitorado. Os cidadãos votam nos partidos

nacionais e os temas de campanha tendem a ser dominados por questões nacionais.

Atrevemo-nos a considerar que esta situação se fica a dever, também, aos elevados

custos de decisão que, pelo menos no momento actual, a constituição de plataformas

políticas a nível europeu implicaria. Mas tem como consequência que não existirá uma

identificação clara da comunhão de interesses entre representante e representados que

caracteriza as bases de representação funcionais. Pelo contrário, esta formulação acaba

por ter as mesmas consequências do que uma base de representação estruturada de

forma aleatória, já que não é claro o elo que estrutura a comunhão de interesses que se

estabelece entre representante e representados. O que se verifica na prática é que o

representado não consegue compreender nem antecipar aquilo que o seu representante,

uma vez eleito, irá fazer, já que não há a necessária discussão sobre a agenda que o

representante irá defender. Este estado de coisas só pode levar a que os indivíduos

fiquem numa situação de incerteza que é, segundo Buchanan45, um dos elementos

principais dos custos externos. Podemos, assim, concluir que, pelo menos quanto á

organização dos representantes, a base de representação do Parlamento Europeu evita,

39

certamente, custos de decisão elevados no momento da organização dos candidatos a

representantes, mas tem custos externos muito elevados.

Os representados, por sua vez, agrupam-se por nacionalidades, sendo o numero de

representantes de cada nação fixo e pré-estabelecido em função do numero de nacionais

de cada Estado. Tendo em conta o que já acima dissemos a propósito deste critério de

estruturação da base de representação, podemos qualificá-lo de funcional. Porque existe

um conjunto de interesses que são comuns a todos os membros do grupo de

representados que os identifica e em função dos quais o grupo é organizado. De um

critério destes pode esperar-se, em termos de custos, que os custos de decisão sejam

baixos a nível da fixação da agenda que os representados gostariam de ver promovida,

mas custos externos mais elevados, porque a agenda de cada grupo tenderá a ser pouco

abrangente, ou seja, cada grupo tentará promover o seu conjunto específico de

interesses que exclui os interesses de outros grupos.

Do que acima fica dito podemos concluir que, também quanto aos representados, a

base de representação do Parlamento Europeu se estrutura de uma forma que leva a

custos externos elevados. Além disso, a estruturação das sub-variáveis que compõem a

base de representação não permitem qualquer compensação desses custos, ao contrário

do que se passa, por exemplo, nos Parlamentos Nacionais. Com efeito, nestes, os

representados agrupam-se normalmente de acordo com um critério mais aleatório (a

residência) o que permitirá criar grupos de eleitores compostos por indivíduos que

defendem interesses diferentes. O que facilitará a descida dos custos externos. Por outro

lado, os representantes estão agrupados segundo um critério mais funcional, a ideologia.

Mas os maiores custos externos que poderiam advir desta formulação são compensados

pelo facto de o numero de representantes de cada ideologia variar segundo o resultado

das eleições e as eleições se repetirem periodicamente. Isso faz com que o grupo de

interesses que tem possibilidade de constituir uma coligação maioritária, tenha uma

duração limitada e seja possível ao indivíduo perdedor antever a sua substituição e

esperar no futuro a constituição de uma coligação que lhe seja favorável. Desta forma os

custos externos tendem a diminuir.

Ora, o que se passa no Parlamento Europeu é, precisamente, o contrário. Os

representados organizam-se de acordo com um critério (a nacionalidade) que leva à

constituição de grupos homogéneos de interesses. Mas esses grupos têm um numero

pré- fixado de representantes, pelo que alguns grupos poderão antever que serão

40

minoritários para sempre e sentir custos externos elevados. Por outro lado, os

representantes agrupam-se de acordo com um critério que, pelas particularidades da sua

formulação concreta, não permite uma identificação clara da agenda que o representante

irá desenvolver. O que provoca incerteza e consequentemente custos externos elevados.

Pensamos que é esta inversão da estrutura da base de representação do Parlamento

Europeu, por comparação com os Parlamentos Nacionais que contribui para a "malaise"

que muitas vezes o Parlamento Europeu causa. Muito mais, possivelmente, do que a sua

alegada falta de poderes.

A regra de designação, sendo o Parlamento Europeu eleito por sufrágio universal

directo, é uma regra abrangente, em termos de numero de participantes no processo,

pelo que, podemos em função dela esperar custos de decisão mais elevados e custos

externos mais baixos.

O grau de representação é, à primeira vista, incomparavelmente mais elevado do que

em qualquer outra instituição europeia. Desta formulação seria de esperar custos de

decisão mais elevados e custos externos mais baixos. Mas se compararmos o grau de

representação no Parlamento Europeu com o grau de representação nos Parlamentos

Nacionais46, o grau de representação daquele é consideravelmente mais baixo. O cálculo

do indivíduo em termos de grau de representação poderá incluir esta comparação entre

ambos os Parlamentos. E levá-lo a considerar que está pior representado no Parlamento

Europeu do que nos Parlamentos Nacionais. E a preferir estes últimos àquele. Em

função disso e, apesar de um grau de representação mais elevado do que nas restantes

instituições europeias, os indivíduos poderão continuar a esperar desta formulação do

Parlamento Europeu custos de decisão mais baixos e custos externos mais elevados. O

que só poderia ser alterado com um numero muito maior de membros do Parlamento

Europeu.

Finalmente, a regra de deliberação do Parlamento Europeu é geralmente a maioria.

Esta formulação tem normalmente como consequência, em termos dos custos que temos

vindo a apreciar, custos de decisão baixos e custos externos elevados, já que se trata de

uma formulação que pode ser qualificada de pouco abrangente relativamente ao numero

de indivíduos necessário para a obtenção de uma decisão. Mais uma vez não é

exactamente isso que se passa. Porque não nos podemos esquecer de que o Parlamento

Europeu nunca decide sozinho. Fá-lo sempre em cooperação ou co-decisão com o

Conselho. Qualquer destes procedimentos, mesmo após as alterações introduzidas com

41

o Tratado de Amesterdão, é extremamente complicado e moroso, sendo considerado,

por uns, como mais complexo do que uma cerimonia chinesa ou desafiando qualquer

possibilidade de descrição, por outros.47 Mesmo que estas sejam afirmações exageradas,

o facto é que uma formulação deste tipo só pode ter como consequência custos de

decisão elevados devido á sua complexidade. A que se terão de somar custos externos

elevados de outros dois tipos. Por um lado, os custos que advêm da incerteza decorrente

do facto de a decisão ser conjunta com o Conselho. O indivíduo terá extrema

dificuldade em compreender, ao certo, qual a posição do Parlamento Europeu em cada

decisão. E, por outro, os custos externos que advêm do facto de a regra de deliberação

ser pouco abrangente.

Podemos, pois, concluir que estamos perante uma instituição cuja estruturação não

permite uma compensação entre custos de decisão e custos externos. À excepção da

regra de designação todas as outras variáveis da representação se organizam de uma

forma que conduz a custos externos elevados. Os custos de decisão não são

particularmente baixos em nenhum dos elementos, com a agravante de esses custos de

decisão derivarem, mais da complexidade da estrutura decisória do que propriamente de

uma participação mais alargada.

Assim, o Parlamento Europeu não só não é uma instituição equilibrada em termos de

custos externos e custos de decisão, como esse desequilíbrio não resulta de custos

decorrentes de uma maior participação dos indivíduos. O que não deixa de não ser

paradoxal, se tivermos em conta que se trata da instituição na qual se pretende ver

fundamentada a legitimidade do poder da União Europeia. Não admira pois, a sensação

de "malaise" que provoca.

ii - Comissão:

A principal alteração relativa á Comissão, no que designamos por modelo Pós –

Maastricht, diz respeito á forma de designação dos Comissários. O Parlamento Europeu

passou a ter um papel mais relevante em tal designação.

Afigura-se-nos estranho que se tenha procedido a alterações precisamente na única

variável que era equilibrada em termos de custos. Não é, pois, de estranhar, que o

resultado não seja particularmente feliz.

Considerámos no capitulo anterior que a regra de designação da Comissão era

equilibrada em termos de custos porque o facto de os comissários terem de ser

42

designados por comum acordo entre os governos nacionais, implicava custos de decisão

elevados, mas o facto de essa decisão competir a um grupo restrito de representantes

ajudava a compensar essa subida dos custos de decisão.

Ora ao associar o Parlamento Europeu á designação dos comissários estamos a

aumentar o numero de representantes que participa na decisão e consequentemente a

aumentar os custos de decisão. Custos esses que também aumentam devido ao facto de

o processo ser ter tornado mais complexo.

Poderá argumentar-se que, considerando que os custos de decisão e os custos externos

variam na proporção inversa, que o problema da estrutura da Comissão eram custos

externos elevados e que esta alteração implicou uma subida dos custos de decisão, então

ao introduzir-se o Parlamento no processo de designação da Comissão poderíamos estar

a deslocar o sistema no sentido de tentar compensar, de alguma forma, esse custos

externos. O que poderia, ainda, ser facilitado pelo facto de, Parlamento Europeu e

Governos Nacionais, terem bases de representação que, aparentemente, se estruturam

de forma diferente e com consequências necessariamente diferentes a nível de custos.

Esta alteração parece, no entanto, não ter surtido todo o efeito que seria de esperar em

termos de legitimação da Comissão.Tal fica, em nossa opinião, a dever-se

essencialmente ao facto de o Parlamento não ser em si, uma instituição equilibrada em

termos de custos, pelo que não pode funcionar como uma força equilibradora do

modelo.

Por isso, os custos externos não baixam significativamente, apesar da subida dos

custos de decisão decorrentes do aumento do numero de participantes. Ou seja, a

situação da estrutura da Comissão em termos de custos, manteve em função desta

alteração, custos externos elevados e ainda subiram os custos de decisão. Não é, com

certeza, uma formulação que contribua para o equilíbrio de custos.

O facto de se ter resolvido intervir na variável que era equilibrada em termos de

custos, deixando inalterados os desequilíbrios existentes nas restantes, também não

propícia esse equilíbrio.

Por outro lado, nenhuma alteração foi introduzida no sentido de aprefeiçoar as

alterações “ad hoc” que a prática tinha introduzido, para colmatar o elevado nível dos

custos externos, nomeadamente, a auscultação por processos informais de vários grupos

de interessados na deliberação. Vimos também que o facto de essa auscultação ser feita

por via informal introduzia um elemento de incerteza no sistema, que implicava um

43

aumento dos custos externos. Ora esse problema continua por resolver. Uma maior

formalização e transparência desses processos, teria ajudado a baixar o nível de

incerteza e a permitir uma audição mais equitativa de todos os interessados. Tal poderia

ter levado a uma diminuição dos custos externos, com a vantagem de respeitar a

evolução natural do sistema, tentando apenas aperfeiçoá-lo.

É certo que o Tratado de Amesterdão estabeleceu, no artigo 255º, o direito de acesso

aos documentos da Comissão, Conselho e Parlamento, por parte de qualquer cidadão da

UE. É um passo na direcção correcta mas demasiado tímido, tendo em conta a

formulação do preceito, para ter efeitos significativos relativamente à questão que

colocávamos.

Pelo que podemos concluir que as alterações introduzidas nos Tratados, no que se

refere à Comissão não resolveram os problemas de que esta sofria.

iii - O Conselho:

Neste modelo, que designamos de pós - Maastricht, as alterações, no que diz respeito

ao Conselho, referem-se á regra de deliberação. Todos os outros elementos da

representação se mantêm inalterados, pelo menos até à data.

Vimos que no modelo pré Maastricht a regra da deliberação era a unanimidade, por

muitos considerada como correspondente a uma fase arcaica da integração europeia,

responsável pelos atrasos no desenvolvimento desta, além de pouco democrática.

Afirmàmo-nos contrários a essa visão e defendemos que era precisamente esse facto que

permitia o equilíbrio

Sabemos que não é esta a posição maioritária e muito menos aquela que colhe os

favores dos revisores dos Tratados. Assim, a regra da unanimidade tem vindo a ser

progressivamente abandonada, processo que tem inicio com o Acto Único e se

desenvolve em duas vertentes:

Por um lado, num número crescente de políticas a regra de deliberação utilizada

passou a ser a maioria qualificada48. Esta é uma alteração que se funda nos resultados

alcançados após o Acto Único com a introdução do artigo 100 A. Em nossa opinião, não

é normalmente tida em conta a natureza única de tal momento. A concretização do

mercado interno era e é uma questão relativamente pacífica na Europa. Ela agrada a

defensores de uma Europa mais económica do que política e aos defensores de uma

Europa mais política do que económica. Aos defensores da integração negativa, mas

44

também, aos defensores da integração positiva. Aos que põem mais ênfase no mercado

livre e àqueles a quem agrada regular o mercado. Esta situação única permitiu, pois, que

se alterasse a regra de deliberação no sentido de diminuir os custos de decisão sem que

fosse sentida imediatamente a subida dos custos externos que esta alteração implica.

Por outro lado, e como já acima vimos foi introduzido o processo de co-decisão com

o Parlamento Europeu. Neste não só o poder de decisão é dividido entre o Conselho e o

Parlamento, não havendo decisão sem que os dois órgãos dêem o seu acordo como a

regra de deliberação do Conselho, com base neste procedimento, é a da maioria

qualificada. O sonho dos europeístas é ver o processo de co-decisão transformado em

processo deliberativo regra na UE.

Raciocinando em termos puramente abstractos tal formulação poderia até

corresponder a uma deslocação do sistema no sentido de um reequilibrio. A introdução

de uma outra câmara no processo de decisão alarga o grau de representação e torna o

processo decisório mais moroso e complexo. Tanto um facto como outro levam a uma

subida dos custos de decisão. Mas, segundo Buchanan49, esse efeito pode até certo

ponto ser contrariado se a base de representação das duas câmaras for diversa. Essa

formulação facilitaria a formação de coligações alternativas, tornando menos

determinante o consentimento de qualquer um representante e consequentemente

dificultando o chamado " strategic bargaining".

Assim, a co-decisão poderia compensar o aumento dos custos externos decorrentes da

adopção da regra de deliberação por maioria qualificada. Mas, para que isso aconteça,

ainda de acordo com o mesmo autor, é necessário que as várias variáveis da

representação e em especial a base de representação de cada Câmara sejam diferentes. É

isso que acontece em muitos dos sistemas bicamarais50. Só na aparência, é isso que

acontece na UE; no Parlamento Europeu estão representados os europeus, variando o

numero de deputados decada Estado segundo a sua população e no Conselho os

Estados. Contudo, pensamos que o facto de o grau de representação dos Estados no

Conselho não ser paritária, variando as vozes de que cada Estado dispõe em função da

sua população, acaba por diminuir consideravelmente essa diferença, impedindo, por

isso, uma compensação eficaz dos custos.

Além disso, já acima vimos, a propósito do Parlamento Europeu, que a estruturação

deste e a organização do processo de co-decisão levam, a uma subida simultânea dos

custos externos e dos custos de decisão. Pela mesmas razões que referimos quando

45

analisámos as alterações relativas á Comissão, também aqui a introdução do Parlamento

no processo decisório não consegue desempenhar uma função equilibradora.

Por outro lado, relembramos que o facto de a decisão ser conjunta, leva a que o

indivíduo não consiga descortinar claramente qual a posição de cada instituição

(Parlamento e Conselho) face às diversas questões sobre que deliberam, o que contribui

para uma situação de incerteza e, consequentemente, para a subida dos custos externos.

Resta ainda acrescentar que, tendo a regra de deliberação por unanimidade sido

abandonada, ou estando a ser progressivamente abandonada, irão de futuro organizar-se

coligações entre os vários membros do Conselho. Sendo fixo e estável o numero de

vozes de que cada Estado dispõe, será de esperar a constituição de coligações

vencedoras e vencidas, cujo carácter de permanência é dificil, de momento, antecipar.

Mas que deverá ser muito superior às de um Parlamento, em que o numero de deputados

de cada partido varia consuante o resultado das eleições. Deste facto advirá, certamente,

também uma subida considerável dos custos externos.

Pelo que podemos concluir que as alterações na regra de deliberação do Conselho

levam a uma subida considerável dos custos externos, em alguns casos sem a

correspondente descida dos custos de decisão e, em outros, à subida também destes

custos, decorrente de um processo decisório mais complexo. O Conselho deixou, pois,

de ser uma instituição equilibrada em termos de custos externos e custos de decisão, ao

contrário do que acontecia no modelo anterior a Maastricht.

iv - O Tribunal de Justiça:

As alterações introduzidas á estrutura do TJ, quer pelo T Maastricht quer pelo T

Amesterdão são de pormenor, não tendo, em nossa opinião, relevância para o estudo

que pretendemos realizar. Como decorre do que afirmámos a quando da análise do

modelo que designámos de pré-Maastricht, o modelo institucional do TJ, não

levantando críticas sérias, poderá ter, no futuro, alguns problemas, principalmente se

tivermos em conta as tarefas que este acabará por ser chamado a desempenhar. Aqui

nada nos resta, contudo, senão assinalar que nada foi feito nesse sentido. Pelo menos até

agora.

Valem, pois, aqui as considerações que fizemos relativamente ao TJ no capítulo

anterior.

46

Apreciação

O modelo Pós-Maastricht caracteriza-se, em nossa opinião, por custos externos

elevados, com a agravante de os custos de decisão não terem descido

significativamente.

Em relação ao Parlamento Europeu todas as variáveis da representação, á excepção da

regra de designação, implicam custos externos elevados. A formulação da regra de

designação não parece suficiente para equilibrar a configuração estrutural do

Parlamento. Tal desiderato só se conseguiria, provavelmente, com alterações na base de

representação, mas não se vislumbra que isso venha a acontecer no futuro próximo.

No que se refere ao Conselho, a regra de deliberação por unanimidade está

progressivamente a ser posta de lado. O que tem como consequência necessária um

aumento dos custos externos. Por outro lado aumenta também o numero de matérias que

são decididas em co-decisão com o Parlamento. Esta medida implica uma subida dos

custos de decisão porque o sistema se torna mais complexo e porque é necessário o

consentimento de um maior numero de pessoas para que uma decisão seja tomada.

Não obstante, esta poderia ter sido uma forma de equilibrar a subida dos custos

externos decorrentes do abandono da regra de deliberação por unanimidade. Afigura-se-

nos, contudo, que a compensação não se verifica, possivelmente devido ao facto de o

Parlamento ser uma instituição cuja estrutura não está equilibrada em termos de custos.

O resultado final é uma subida tanto dos custos externos como dos custos de decisão.

Na Comissão mantiveram-se os custos externos elevados apesar da maior participação

do Parlamento na sua designação. Mais uma vez, o facto de o Parlamento Europeu não

ser uma instituição equilibrada em termos de custos, poderá ser a causa deste fenómeno.

Assim estamos perante uma estrutura institucional em que apenas um órgão, o

Tribunal de Justiça, se pode considerar equilibrado em termos de custos. Não nos parece

que esta característica seja suficiente para equilibrar o modelo, até porque o Tribunal de

Justiça está longe de ser a instituição central do modelo. E, se viesse a adquirir tal

posição, isso implicaria, muito provavelmente também, a necessidade de alterar a sua

organização, principalmente no que se refere à regra de designação. Gostaríamos aqui

de relembrar o exemplo dos Estados Unidos da América onde a nomeação dos juizes do

Supremo Tribunal Federal cabe ao Presidente, mas necessita do acordo do Congresso, o

47

que nem sempre é uma operação pacífica. Confessamos que, no que se refere á União

Europeia, gostaríamos de ver os juizes do Tribunal de Justiça designados por decisão

dos Tribunais Constitucionais Nacionais, o que, em nossa opinião, contribuiria

amplamente para o equilíbrio do modelo. Não se vislumbra que tal venha a acontecer no

futuro próximo.

Do que acima fica dito, podemos concluir que o modelo Pós - Maastricht não é

equilibrado em termos de custos, pelo que não se pode considerar nem legítimo nem

democrático.

O que não deixa de não ser paradoxal se considerarmos que as alterações

introduzidas visavam, precisamente, tais objectivos.

O paradoxo tem, a nosso ver, as seguintes causas:

Procurou-se reproduzir a estrutura institucional de um Estado Nacional sem se

conseguir. E, pior do que isso, temos dúvidas que haja a consciência clara deste

problema.

O órgão central do governo nacional é o parlamento, que nomeia e fiscaliza o

governo. Em muitos Estados o parlamento é bi-camaral. A nível europeu

encontraríamos, também, um parlamento bi-camaral, formado pelo Parlamento Europeu

e pelo Conselho, e um governo, a Comissão.

Esta concepção esquece que a divisão de poderes na União Europeia não é

institucional. Numa divisão deste tipo, a cada instituição corresponde um poder, de

acordo com a teoria clássica da separação de poderes. Pelo contrário, na União

Europeia, podemos afirmar que, de alguma forma, todos os órgãos partilham todos os

poderes, sendo a separação de poderes mais funcional. Em cada processo decisório

concreto, todos os órgãos participam, não havendo, no entanto, nenhuma instituição que

consiga controlar completamente um desses processos.

Por outro lado, a configuração da base de representação do Parlamento Europeu é

precisamente a inversa da dos Parlamentos Nacionais. Nestes, os representados

organizam-se em grupos, de acordo com critérios mais aleatórios, sendo fixo o numero

de representantes de cada grupo. Por sua vez os representantes organizam-se em grupos,

de acordo com um critério mais funcional, mas o seu numero é variável de acordo com

o resultado das eleições. Como já acima afirmámos, o legislador dos Tratados, esqueceu

que o elo nacional é forte e que o elo ideológico é cada vez mais fraco, o que faz com

que a estrutura do Parlamento Europeu seja precisamente a contrária da dos

48

Parlamentos Nacionais, tendo como resultado custos externos elevados e não o

equilíbrio.

Por último, gostaríamos de referir que a União Europeia é uma comunidade mais

heterogénea que os Estados nacionais. E sofre do paradoxo que, segundo Buchanan51,

afecta as comunidades deste tipo e que já acima referimos. Porque as diferenças entre os

membros (em nossa opinião este raciocínio é válido quer para indivíduos quer para

Estados, quer para ambos) da comunidade são grandes, os custos de decisão de regras

abrangentes são muito elevados. Mas em virtude dessas diferenças, os custos externos

decorrentes de regras de deliberação mais limitativas tornam-se insuportáveis, pelo que

este tipo de comunidade tenderá a ter regras de deliberação mais abrangentes e a

caracterizar-se por, quer custos de decisão quer custos externos, muito elevados.

A solução apontada por Buchanan52 é a redução do numero de áreas sujeitas a decisão

colectiva. No nosso caso, menos matérias de competência da UE. Estas são, certamente,

más notícias para todos aqueles que defendem a comunitarização de cada vez mais

políticas na esperança de que um dia, com tudo comunitarizado, o sistema atinja a

plenitude.

Seja como for, afigura-se-nos que uma estrutura institucional equilibrada em termos de

custos numa comunidade homogénea, não será de certeza a que corresponde ao ponto

de equilíbrio para uma comunidade heterogénea.

O facto de a integração europeia não estar a progredir significativamente, apesar de

todas estas alterações que eram supostas propiciá-la, corrobora, pensamos, as nossas

posições.

Não pretendemos neste trabalho fazer uma comparação entre os dois modelos que

indicámos e muito menos concluir qual poderia ser o melhor. Em nossa opinião

qualquer estrutura poderá encontrar o seu ponto de equilíbrio. O modelo Pré -

Maastricht evoluiu ao longo de trinta anos, até encontrar esse equilíbrio, que não

corresponde sequer ao desenho traçado nos Tratados. O modelo Pós - Maastricht tem,

apenas, pouco mais de dez. E podemos, também nele, encontrar movimentos no sentido

de um equilíbrio. Resta é saber se esse equilíbrio a atingir não porá em causa a unidade

e coerência do sistema e, em ultima análise, a sua sobrevivência.

Com efeito, após Maastricht passámos a ouvir falar de subsidiariedade, geometria

variável, "opting out", Europa a várias velocidades, etc.

49

A possibilidade de "opting out" ganhou, em nossa opinião, um novo relevo no caso da

moeda única. Porque, por um lado, se trata de uma política central para a integração

europeia, sendo suposta ser o novo motor desta, e que implicará uma gestão complexa

das relações entre os que estão dentro e os que estão fora; por outro, assumiu-se, com

alguma leviandade pensamos nós, que tal "opting out" seria sempre transitório e que o

sistema exerceria uma força centrípeta que depressa levaria à adesão de todos os que de

início decidiram ficar de fora. Embora esta teoria ainda não tenha perdido adeptos, o

comportamento do euro no seu primeiro ano e o resultado do referendo na Dinamarca

sobre a adesão ao mesmo, deveria servir para reflectirmos cuidadosamente sobre o

assunto.

Em nossa opinião estes fenómenos nada têm de transitório e são, pelo contrário, a

forma de o sistema responder á subida drástica de custos externos que ocorreu. Com

efeito, em teoria, os custos externos podem ser limitados por meio de deslocação do

indivíduo para outra unidade colectiva. O indivíduo não será forçado a sofrer os custos

de decisões que lhe serão adversas, nem investir tempo e esforço a persuadir

concidadãos teimosos a concordarem com ele.53 É o que se passa na União Europeia; há

Estados que, pura e simplesmente, não aderem a certas políticas, pelo menos com o

conjunto de regras existente. 54

Este movimento é, em nossa opinião, particularmente pernicioso, porque podemos

conceber que o sistema decisório pós - Maastricht seja aceitável, em termos de custos

externos, para certos Estados em relação a certas matérias ou políticas, porque entre eles

o grau de homogeneidade é maior, mas não ser aceitável noutras, porque tal condição

não se verifica. Resolver esta situação com uma não adesão selectiva em vez de por

uma busca de consensos poderá com o tempo criar tensões, dentro do sistema, de difícil

gestão, e eventualmente ao colapso do mesmo, pois perde-se a unidade e coerência

necessárias á existência de um sistema.

O facto de existirem dois pilares que mantêm um carácter claramente

intergovernamental agrava o que acima fica dito.

Pelo exposto, atendendo à natureza da comunidade europeia, menos Europa, poderá

paradoxalmente, ser a salvação da unidade da Europa. De outra forma será difícil atingir

um equilíbrio. E como afirma Ortega y Gasset:55

" ...é compreensível, não obstante, que nem todos se apercebam da realidade da Europa,

porque a Europa não é uma coisa, mas sim um equilíbrio."

50

V – TRATADO DE NICE:

Iremos de seguida desenvolver um raciocínio idêntico, ainda que tentativo,

relativamente ás alterações a introduzir com a aprovação do Tratado de Nice.

i – Parlamento:

A principal alteração introduzida pelo T de Nice e pelo Protocolo relativo ao

Alargamento diz respeito ao numero de deputados. De acordo com a analise que temos

vindo a desenvolver, estas alterações implicam alterações na variável relativa ao grau de

representação.

O artigo 189º previa na versão do T Amesterdão que o numero de deputados não

ultrapassaria os 700 e o T Nice vem aumentar esse numero para 732. Não obstante, esta

subida não representa uma subida do grau de representação, nem sequer a sua

manutenção, a não ser temporária. Escusado será dizer que uma diminuição do grau de

representação implicará uma descida dos custos de decisão e uma subida dos custos

externos.

Convém notar que o Parlamento só terá 732 deputados quando a UE tiver 27 Estados

membros. Entre Janeiro de 2004 e a data em que a UE conte 27 Estados o numero de

deputados não é claro, embora se prevejam reduções.

Nos termos do artigo 2º do Protocolo, a partir de Janeiro de 2004 o numero de

deputados existente para o numero de estados actual é reduzido significativamente. Esse

numero baixa de 626 para 535. Mas mais grave do que isso é o facto de essa descida

não afectar todos os estados membros de forma idêntica. Assim, o numero de deputados

alemães e luxemburgueses mantém-se, enquanto que todos os outros descem. Essa

descida é na ordem dos 22% no caso da Espanha, dos 20% para a Irlanda, varia entre os

17 e os 19% para a maioria dos países e é apenas de 12% para Portugal, a Grécia e a

Bélgica56.

O protocolo prevê também desde já o numero de deputados que cada novo estado

aderente irá ter. De acordo com o documento do PE que estamos a citar, se

compararmos o numero de deputados que lhes deveria ser atribuído caso vigorasse a

fórmula do T de Amesterdão e o numero de deputados que lhes é fixado no Protocolo,

verifica-se que todos eles se incluem no grupo dos Estados que vê o seu grau de

representação particularmente reduzido57. Aliás para se manter o grau de representação

51

do T Amesterdão o PE deveria ter não 732 mas sim 874 deputados.

Podemos assim concluir que o T Nice prevê uma descida do grau de representação no

PE e que essa descida não afecta os estados de forma idêntica. Esta alteração implica

uma descida dos custos de decisão e uma subida não homogénea dos custos externos. É

a primeira vez, nesta análise, que nos deparamos com este fenómeno, que aliás iremos

encontrar como consequência de alterações noutras instituições, como abaixo veremos,

pelo que ele nos parece a grande inovação do Tratado de Nice. Numa comunidade

heterogénea como é a UE não nos parece que esta alteração vá contribuir para o

equilíbrio de custos e para a legitamação do poder por ela exercido.

Finalmente, o Protocolo prevê ainda um período transitório entre 2004 e a data em

que a UE atinja os 27 estados que é algo confuso. Ainda que a partir de Janeiro de 2004

o numero de deputados dos actuais estados membros deva descer para 535, na

legislatura de 2004 - 2009 afinal não desce. O numero de deputados mantém-se nos

actuais 626 mais os deputados dos estados que entretanto tenham aderido. O numero

total deverá ser o mais próximo possível dos 732 pelo que o numero de deputados será

corrigido proporcionalmente, embora nenhum estado possa ter mais do que tinha com o

T Amesterdão. Qual a proporção o artigo não diz, mas cabe ao Conselho decidir,

embora também não seja dito, qual a regra de decisão se maioria se unanimidade.

Afigura-se-nos que este regime transitório é confuso, tanto no procedimento como no

resultado, não se descortinando qual o objectivo que o legislador pretende com ele

alcançar. Esta incerteza contribuirá para a subida dos custos externos.

Aquando da analise da estrutura do PE no modelo pós - Maastricht, tínhamos

chegado á conclusão que esta não era equilibrada já que, todas as variáveis da

representação, á excepção da regra de designação, conduziam a custos externos

elevados. As alterações a introduzir com o T Nice irão agravar essa situação em vez de

corrigi-la.

ii – Comissão:

A Comissão verá mais uma vez alterada a regra de designação. A base de representação

também será reduzida. Serão, ainda, reforçados os poderes do Presidente da Comissão.

Infelizmente, todas estas as alterações conduzirão a uma descida dos custos de decisão e

a uma subida dos custos externos.

Considerando que temos vindo a defender que o problema da Comissão são

52

precisamente os custos externos elevados, não só, não será desta que o problema se

resolve, como, pelo contrário, ele será, significativamente, agravado.

No que se refere á regra de designação, nos termos do futuro artigo 214 nº 2, o

Presidente da o Comissão que era designado de comum acordo pelos governos dos

Estados membros, passará a ser designado pelo Conselho reunido a nível de chefes de

Estado e de governo e por maioria qualificada.

Estas alterações significam que uma decisão que era cooperativa passa a colectiva. Se

fosse só esta a alteração a diferença não seria, provavelmente, significativa em termos

de custos. Poderia até ser vista apenas como uma forma de racionalizar o processo de

escolha.

Só que, por outro lado, a designação dos Comissários é feita não por unanimidade,

mas sim por maioria qualificada. Logo, podemos até concluir que a atribuição ao

Conselho Europeu da competência para designar os Comissários é feita com o propósito

principal de permitir que essa decisão deixe de estar sujeita á unanimidade e passe a

ser decidida por maioria qualificada.

Esta alteração irá permitir seguramente uma descida dos custos de decisão mas

implicará, necessariamente, uma subida significativa dos custos externos.

Além disso, a sujeição da designação dos Comissários por maioria qualificada não se

coaduna facilmente com a manutenção do critério da nacionalidade na base de

representação. Afirmámos acima que o critério da nacionalidade implicava um elo forte

entre representante e representado. A dificuldade que se verificou durante a discussão

do Tratado para que se abrisse mão de um Comissário por nação corrobora esta nossa

posição.

Só que os indivíduos de cada nacionalidade sentirão sempre como particularmente

gravoso que o candidato a comissário da sua nação seja rejeitado pelos outros. Os

custos externos que daí advirão serão no mínimo preocupantes e serão sentidos de

forma não homogénea pelos europeus. A manutenção da necessidade de aprovação pelo

Parlamento europeu não é suficiente para inverter esta estrutura de custos visto já não o

ser no modelo anterior e pelas razões que indicámos aquando da sua análise.

Por outro lado, o grau de representação também será reduzido. A partir de 2005

haverá um comissário por Estado. Atendendo a que se prevêem adesões de novos

estados tal poderá não implicar para já uma redução absoluta do numero de comissários.

Mas aqueles que tinham direito a dois comissários sentirão necessariamente o seu grau

53

de representação reduzido. Uma descida do grau de representação tem como

consequência uma subida não homogénea dos custos externos.

Quando a UE passar a 27 estados, cai o princípio de um comissário por estado.

Mantém-se o critério da nacionalidade mas será institucionalizado um sistema de

rotatividade ainda não determinado. Tal sistema implica uma redução geral do grau de

representação e mais uma subida dos custos externos.

Além disso o artigo 217º é alterado, sendo atribuídas ao Presidente da Comissão

poderes significativos na organização e coordenação da Comissão. Afigura-se-nos que

se trata de uma tentativa infeliz de aproximação da figura do Presidente á de 1º

Ministro.

Infeliz porque a concentração de poderes numa só pessoa implica necessariamente

uma subida dos custos externos que é normalmente compensada por uma regra de

designação por sufrágio universal ou muito próxima dela.

Nas democracias nacionais os candidatos a 1º Ministro são hoje, normalmente, as

figuras centrais das campanhas eleitorais. Os presidentes da França e dos Estados

Unidos são eleitos por sufrágio universal, directo ou indirecto.

Na UE o Presidente da Comissão é designado pelo Conselho deliberando por maioria

qualificada com a aprovação do Parlamento Europeu. Em nossa opinião trata-se de uma

formulação da regra de designação do Presidente que não permite o aumento de poderes

deste, sob pena de um aumento considerável dos custos externos.

Podemos concluir que as alterações introduzidas na estrutura da Comissão, em vez de

tentar compensar o desequilíbrio de que esta sofria a nível de custos externos, vão, pelo

contrário, agravá-los significativamente e de forma não completamente homogénea.

É obvio que os custos de decisão irão baixar. Resta saber se essas decisões serão

consideradas legítimas pelos europeus.

iii – Conselho:

As alterações introduzidas na estrutura do Conselho foram as grandes estrelas da

Cimeira de Nice. As alterações principais verificam-se no grau de representação e na

regra de deliberação:

Grau de Representação – Pensamos ser incontestável que se alterarmos o numero de

vozes de que cada Estado dispões no Conselho, estamos a alterar o grau de

representação.

54

Comparando o numero de vozes previsto no T Roma com o numero de vozes previsto

no nº 2 da Declaração respeitante ao Alargamento, chegamos à conclusão que todos os

Estados membros actuais diminuem a sua representação e que os Estados maiores

perdem um pouco mais que os pequenos, no modelo a 27 Estados58. No entanto, se

compararmos o numero de vozes do T Roma com o previsto no artigo 3º do Protocolo

relativo ao Alargamento, entre Janeiro de 2005 e o momento em que a UE tiver 27

membros, os Estados maiores aumentam a sua representação enquanto os pequenos vêm

a sua imediatamente diminuída59. Neste período o grau de representação de cada Estado

irá variando com cada nova adesão.

Do que acima fica dito, podemos concluir, em termos da análise de custos que temos

vindo a fazer, que as alterações que se pretendem introduzir irão provocar um aumento

dos custos externos, uma vez que de uma maneira geral o grau de representação baixa.

Além disso, a descida do grau de representação não é idêntica para para todos os

Estados, nem em termos absolutos, nem quanto ao momento temporal em que tal

descida ocorre, pelo que, momentos haverá em que os indivíduos e/ou os Estados

poderão sentir mais essa descida. Ou seja, estamos perante não apenas o problema da

subida dos custos externos, mas também o problema de uma subida não homogénea

desses custos. Esta situação terá, certamente, consequências com as quais nem sempre

será fácil de conviver.

Já quanto aos custos de decisão, estes sempre subirão em função do alargamento,

uma vez que aumenta o numero absoluto de representantes que participa na decisão; a

diminuição do grau de representação poderá ser uma tentativa de minimizar essa subida.

Resta saber se será bem sucedida.

Regra de Deliberação – O artigo 3º do Protocolo relativo ao Alargamento estabelece

um novo sistema de maioria qualificada apartir de Janeiro de 2005 e um regime

transitório até ao momento em que a UE atinja os 27 Estados; este último é tudo menos

claro.

No sistema actual para que uma decisão seja aprovada por maioria qualificada é

necessária uma dupla maioria – maioria qualificada do numero de vozes (62) e maioria

simples do numero de Estados (8).

Apartir de 2005, de acordo com o artigo 3º do referido Protocolo, passará a ser

necessária uma tripla maioria – maioria qualificada de vozes (169 em 237 ou seja

55

71,3%), maioria simples dos Estados (8) e maioria demográfica – para ser aprovada

uma decisão terá o de ser por pelo menos 62% da população europeia.

O mesmo se passará quando a UE passar a ter 27 Estados. A maioria de vozes

necessárias será de 258 em 345, o que implica uma subida da maioria qualificada de

71,3% para 74,7%. Quanto ao numero de Estados, continuará a ser necessária a maioria

simples destes quer para aprovar quer para bloquear uma deliberação (14). A maioria

demográfica é relevante essencialmente para o bloqueio de uma decisão60. A

necessidade de uma maioria de pelo menos 62% da população significa que 3 Estados –

sempre a Alemanha, um outro Estado grande e qualquer outro menos o Luxemburgo,

poderão bloquear uma decisão. Qualquer outra combinação de 3 Estados grandes que

inclua a Espanha permite também o bloqueio. Na UE a 27 Estados qualquer combinação

de 3 Estados grandes que inclua a Alemanha, ou qualquer combinação de 4 estados

grandes permite bloquear uma decisão. Os pequenos Estados todos juntos não atingem a

minoria demográfica de bloqueio – 38% - visto representarem apenas 30,19% da

população.

Convém ainda notar que o método de adaptação deste sistema às várias adesões que se

forem concretizando, é complexo e contraditório. Esta matéria rege-se pelo Protocolo

relativo ao Alargamento, a Declaração relativa ao Alargamento e a Delcaração sobre os

limites da maioria qualificada. Esta última estipula que em 2005 o limite percentual de

vozes necessárias para a maioria qualificada deverá ser inferior à actual, enquanto o

mesmo limite fixado no Protocolo é ligeiramente superior. Além disso, a Declaração

sobre os limites da maioria qualificada estabelece que, à medida que as adesões se

forem concretizando, esse limite irá subindo até um máximo de 73,4%, ao passo que a

Declaração relativa ao Alargamento estabelece como limite 74,7%. Esta questão terá de

ser resolvida sob pena de, no futuro, se poderem colocar de forma sistemática, dúvidas

sobre a legalidade das deliberações tomadas.

Finalmente, resta acrescentar que, na sequência do movimento que já vem das

anteriores alterações aos Tratados, mais matérias passam a ser decididas por maioria

qualificada e/ou por co-decisão61. Poderemos, praticamente, afirmar que a maioria

qualificada se torna a regra de deliberação, sendo a unanimidade a excepção.

Em termos dos custos objecto deste trabalho, a situação acima descrita é susceptível

de provocar uma subida tanto dos custos externos como dos custos de decisão.

56

Desde logo, devido ao facto de o sistema transitório ser complexo e contraditório. Tal

implica incerteza quanto á própria formulação da regra de deliberação e a incerteza dos

indivíduos (ou dos Estados) quanto á sua posição é um dos componentes essenciais dos

custos externos.

Quanto á alteração da precentagem para obtenção da maioria necessária para a

aprovação, não nos parece que esta vá implicar uma alteração significativa da estrutura

de custos, uma vez que a a variação na percentagem máxima, seja ela qual for, não é

significativa.

A introdução do factor demográfico irá, certamente, aumentar ambos os custos. Os

custos de decisão porque a introdução de mais um factor que é necessário cumprir para

haver uma deliberação aumenta os custos. De acordo com o estudo realizado pelo

Parlamento Europeu, e que temos vindo a citar, com este modelo será mais fácil

bloquear uma decisão. Aqueles que detém o poder de a bloquear poderão “vender caro”

o seu consentimento. Por isso aumentarão os custos de decisão.

Quanto aos custos externos, tenderão a aumentar porque o factor demográfico

favorece, em termos estáveis os Estados grandes em detrimento dos pequenos. Estes

não conseguirão nunca bloquear uma decisão que lhes seja desfavorável, ao passo que

os primeiros o pode-lo--ão quase sempre. Para os Estados pequenos esta regra implica

uma subida considerável dos custos externos. Encontramos mais uma vez, neste modelo

que se pretende implementar, uma subida não homogénea dos custos externos e mais

uma vez subida não homogénea que afecta os Estados pequenos e favorece os grandes.

Finalmente, o facto de mais decisões passarem a ser decididas por maioria qualificada

e/ou por co-decisão implicará uma subida dos custos externos uma vez que a regra de

deliberação se tornou menos abrangente.

iv – Tribunal de Justiça:

O T Nice introduzirá, também, inumeras alterações no funcionamento do Tribunal de

Justiça, mas estas visam essencialmente reorganizar e racionalizar o seu funcionamento,

pelo que são pouco relevantes para este trabalho.

57

Apreciação

A orientação deste modelo é clara e preocupante.

Em face da prespectiva de um alargamento da UE, os negociadores de Nice

consideraram, correctamente diga-se de passagem, que esse alargamento iria provocar

um aumento dos custos de decisão, porque o numero daqueles que participam nas

decisões aumenta.

Não será por isso de estranhar que todas as alterações que se pretendem introduzir

procurem diminuir esses custos. Resta saber é se estas medidas permitirão um modelo

equilibrado.

Temos as maiores dúvidas. O alargamento implica que a UE se tornará maior e mais

deversificada. O que siginifica que a obtenção de um grau óptimo de representação se

torna mais díficil; e consequentemente mais díficil se tornará legitimar a actuação da

UE.

Ora na ânsia de diminuir os custos de decisão, o T de Nice constrói um quadro

institucional em que a formulação de todas as instituições leva a custos externos

elevados. Aliás, o legislador constitucional europeu sempre se esqueceu que uma

diminuição dos custos de decisão implica uma subida dos custos externos, pelo que

mais não vemos que acentuar-se uma orientação que começa, de facto, com Maastricht.

A novidade de Nice está em definir um quadro em que a subida dos custos externos

não é homogénea, formulação que em nossa opinião poderá ter graves consequências

para o futuro da UE.

Além disso, pensamos que os custos de decisão também não irão descer

siginificativamente. E isto porque, no Conselho se tornará mais fácil bloquear decisões,

e nem sempre será fácil formar coligações estáveis. Em questões constitucionais

encontramos uma linha de fractura nitida entre grandes e pequenos. Mas qualquer outra

medida poderá por em confronto ricos contra pobres, norte contra sul ou leste contra

oeste; não vamos encontrar sempre os mesmos contendores do mesmo lado da

barricada. Uma vez que a formulação da minoria de bloqueio só teve como preocupação

dificultar o bloqueio por parte dos pequenos Estados, mas tornando, em geral, mais fácil

o bloqueio, poderá levar a que os custos de decisão não desçam siginficativamente.

Quem sabe se não se terá abandonado a unanimidade só para se ficar refém de minorias

de bloqueio.

58

O modelo institucional a instituir com a entrada em vigor do T de Nice não será, em

nossa opinião, um modelo equilibrado em termos de custos. Pelo contrário, implicará

uma subida significativa e não homogénea dos custos externos, sem uma descida

importante dos custos de decisão.

Com este modelo o poder exercido pela UE não será nem mais legitimo nem mais

democrático. Aliás o discurso sobre o deficit democrático praticamente desapareceu.

59

Conclusão

É ou não o governo da União Europeia legitimo e democrático ?

A nossa resposta, reportada ao presente, é " nem por isso" ou "não particularmente".

O primeiro paradoxo que podemos enunciar é o de que o governo da União Europeia

já foi mais legitimo e democrático do que é hoje.

Com efeito, o quadro jurídico-institucional que existia à data da entrada em vigor do

Tratado de Maastricht e que designámos de modelo pré Maastricht podia perfeitamente

ser considerado legitimo e democrático á luz da teoria que utilizámos. Vimos que nele

os custos externos e os custos de decisão estavam equilibrados, ainda que houvesse

alguns problemas no que se refere à Comissão. Que, em nossa opinião, não punham em

causa o equilíbrio geral do modelo. Pensamos que esta nossa conclusão é correcta o que

é comprovado pelo extraordinário desenvolvimento da integração europeia durante esse

período.

O paradoxo não está na conclusão a que chegámos, mas no facto de a opinião

corrente ser precisamente a contrária. A União Europeia sofria de um claro déficit

democrático. Não sofria. Só que, por ser uma comunidade heterogénea e não sofrer de

déficit democrático, os custos da decisão eram elevados. Acontece que, de acordo com a

teoria que aplicámos, os elevados custos de decisão são uma maldição que ensombra as

comunidades heterogéneas e se resolve não tomando decisões colectivas em certas

matérias em virtude, exactamente, dos custos elevados que tais decisões teriam.

Paradoxal é, então, tentarmos construir um governo legitimo e democrático, de

acordo com o modelo seguido pelas comunidades homogéneas (Estados Nacionais-

Povo), quando a UE não o é, quando o povo europeu não existe e esperar que esse

resultado se produza, sabe-se lá por que milagre.

Paradoxal é também, em função do que acima fica dito, a ideia corrente, segundo a

qual o processo de integração deve prosseguir até á centralização das decisões sobre a

maior parte ou a quase totalidade das áreas, normalmente sujeitas ao governo, na UE e

que só nessa altura o sistema alcançará a sua eficácia plena. Afigura-se-nos que será o

contrário que vai acontecer. Em muitas áreas tomar decisões a nível europeu será

ineficiente.

Neste contexto talvez já não seja paradoxal que o modelo que qualificámos de Pós-

Maastricht não seja legitimo e democrático. Porque com ele o que se pretende é facilitar

o aprofundamento do processo de integração. É então perfeitamente lógico que as

60

alterações que tenham ocorrido tenham como consequência um desequilíbrio do modelo

por aumento dos custos externos. Esse aprofundamento só se consegue com um

processo mais célere de decisão, ou seja, com uma diminuição dos custos de decisão, o

que tem inevitavelmente como consequência uma subida dos custos externos.

Por outro lado, e por se tratar de uma comunidade heterogénea (que ainda que não

possa comportar os custos de regras de decisão mais abrangentes, não consegue viver

sem elas), não foi possível "racionalizar" completamente o modelo em termos de custos

de decisão, pelo que o modelo não só se caracteriza por uma subida dos custos externos,

como por uma manutenção de custos de decisão elevados. Não está equilibrado e, por

isso, não é legitimo nem democrático.

Resta-nos a consolação de que as nossas obras parecem ser mais perfeitas do que os

seus criadores. Com efeito, apesar do que acima fica dito, "o modelo" (ou todos nós)

parece estar a mover-se no sentido de um equilíbrio consistente com a teoria que temos

vindo a desenvolver.

Dissemos acima que as comunidades heterogéneas sofrem de uma maldição que só se

resolve reduzindo a área de decisão comunitária. Ora é precisamente após a entrada em

vigor do Tratado de Maastricht que surgem no quadro europeu conceitos como

subsidiariedade, geometria variável, Europa a várias velocidades e principalmente "

opting out". Já que o sistema se aprofunda contra natura, as pessoas saem.

No final o resultado será muito provavelmente um novo equilíbrio e, algo

paradoxalmente, um governo legitimo e democrático. A questão será se se tratará de

uma verdadeira união europeia.

Como ultimo paradoxo, menos Europa seria provavelmente a única forma de

assegurar a existência de uma Europa unida. Alcançá-lo sem desvirtuar os ideais iniciais

é o grande desafio que se coloca à Europa. Receamos que não estejamos à altura de tal

desafio.

O T de Nice só pode aumentar os nossos receios. Receamos mesmo que o sonho de

uma Europa Unida, de uma Europa verdadeiramente feredal esteja perdido e se tenha

voltado a jogar o mesmo velho jogo de sempre.

Como se pode explicar que na UE, composta por Estados nação, logo entidades com

uma densidade política muito superior á da maioria dos Estados Federados que

conhecemos, não haja uma Câmara em que os Estados Europeus estejam representados

em posição de igualdade, ao contrário do que acontece na esmagadora maioria dos

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Estados Federais62. Como pode a Europa suportar uma fórmula mais gravosa em termos

de custos externos, sendo formada por Estados nação?

Só se pode explicar, e esperar que uma tal organização funcione, por essa sempre ter

sido a tradição europeia. Alguns estados grandes em posição mais ou menos de

equilíbrio (que sempre que posto em causa por algum levou á guerra) e maior ou menor

submissão dos pequenos. Afigura-se-nos que o legislador de Nice se esqueceu que essa

ordem, ou acentava no domínio total pela força (império), ou era restrito apenas a

algumas áreas. O que se pretende com a UE é uma ordem global não fundada na força.

Mas para tal necessário seria estabelecer uma representação adequada de todos, que é

precisamente o que não se prevê com o T de Nice.

A regra de deliberação por unanimidade, tão vilipendiada e hoje abandonada,

permitiu, ainda que por um brve instante, o florescimento na Europa de uma ordem em

que todos os Estados estavam em posição de igualdade. Hoje voltámos a descobrir que,

como sempre, uns são mais iguais que outros… 1 Bodin, Jean, " Rep", I, 8; 2 Loewenstein, K " Teoria de la Constitución", Editorial Ariel, Barcelona, 1979, pag 23; 3 Canotilho, JG " Direito Constitucional e Teoria da Constituição", Almedina, Coimbra, 1999, pag 47; 4 Weber, M " Law in Economy and Society" Harvard University Press, Cambridge, 1954, pag 334 5 Obra supra citada na nota iii, pag 96; 6 Popper, K "The open society and its enemies", Routledge, London, 1977, Vol I, pag 121; 7 Popper, K " Conjectures and Refutations" Routledge, London, 1972, pag 345; 8 Bodin, Jean " Rep", I, 8; 9 Shaw, J " Towards post national membership", Harvard Law School, Jean Monet Chair, Working Paper, 1997, pag 4; 10 Scharpf, F W, " Interdependence and Democratic Legitimation", MPIfG, Working Paper 98/2, pag 6, 11 Weiler, JHH, " The Constitution of Europe", Cambridge University Press, Cambridge, 1999, pag 328; 12 " Da Constitucionalidade no Tratado de Maastricht", publicado em " Direito e Justiça", Universidade Católica" 1994, pag 263; 13 Processo 26/62 " Van Gend en Loos" REC 1963, pag 3 e Processo 6/64 " Costa/ENEL", REC 1964, pag 41, entre outros; 14 Buchanan, J & Tullock, G " The Calculus of Consent - logical foundations of constitutional democracy" , University of Michigan Press, Michigan,1996, 1ª edição em 1962; 15 Obra citada na nota anterior pag 13; 16 Obra citada na nota 14 pag 45; 17 idem, pags 67 e 68; 18 idem, pag 64; 19 idem, pags 81 e 96; 20 idem, pag 45; 21 idem, pag 115 e 116; 22 idem, pag 213; 23 idem, pag 212; 24 idem, pag 6; 25 idem, pag 229; 26 idem, pag 235 e 236; 27 idem, pag 114 e 236; 28 Vejam-se a este propósito os artigos 14 nº7, 43 nº2, 54, 56, 57, 63, 75, 87, 100, 127, 201, 203, 209, 236 e 238 do Tratado de Roma.

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29 Obra supra citada na nota 14, pags 45, 78; 30 Obra supra citada na nota 14 pag. 12; 31 Steit, Manfred & Mussler, " The Economic Constitution of the European Union - from Rome to Maastricht" ELJ, Março 95, pags 13 a 18; 32 Obra citada na nota 14, pags 48 a 58; 33 Obra citada na nota 14, pag 58; 34 Artigos 7 nº3, 4, 5, 20, 33 nº8, 43 nº 2, 44 nº3, 45 nº3, 54 nº1, 56 nº 2, 57, nº 2, 63 nº 1, 75 nº 3, 76, 78, 87, 93, 99, 100, 101, 105 nº 6, 109 nºs 1 e 4, 112, 136, 138, 145, 151, 165, 166, 194, 198, 201, 209, 217, 223 nº 3, 228, 235 ; 35 Declaração comum do Conselho 1966, "Código da União Europeia", vários, Almedina, Coimbra, 1997, pag 259;; 36 Obra supra citada na nota 11, pag 36; 37 Obra supra citada na nota 11, pag 43; 38 Stein, Eric " Lawyers, Judges and the making of a Transnational Constitution" in American Journal of International Law 75 (81),1; 39 Obra supra citada na nota 11, pag 36; 40 Maduro, MP, " We the Court - The European Court of Justice & the European Economic Constitution", Hart Publishing, Oxford, 1998; pag 72 e 73; 41 Obra supra citada na nota 11, pag 35; 42 Obra supra citada na nota 11, pag 35 e 39; 43 o parêntesis é nosso 44 Por isso os modelos têm características essencialmente heurísticas. 45 Obra supra citada na nota 14, pag 45 e 78; 46 Numero de Deputados: Austria - 183, Bélgica - 150, Dinamarca - 179, Finlandia - 200, França - 577, Alemanha - 669, Grécia - 300, Irlanda - 166, Itália - 630, Luxemburgo 60, Holanda - 150, Portugal - 220, Espanha - 350, Suécia - 349, Reino Unido - 659, UE - artigos 189 e 190 T Amesterdão; 47 Curtin, D " The Constitutional Structure of the Union - a Europe of bits and pieces", CMLR, Vol 30, 1993, pag 38; 48 por exemplo o artigo 100-A T Roma; 49 Obra supra citada na nota 14, pag 236; 50 Nos modelos feredais uma Câmara representa o Povo, a outra os Estados, no Reino Unido uma representa os comuns e a outra os lordes; 51 Obra supra citada na nota 14, pag 115 e 116; 52 Obra supra citada na nota 14, pag 115 e 116; 53 Obra supra citada na nota 14, pag 114 e 236; 54 o que é corroborado por uma outra teoria economica - exit/voice - obra supra citada na nota 11, pag 16 e 17, citando Hirschman, A " Exit, Voice and Loyalty - Responses to decline in firms, organizations and states", Harvard University Press, Cambridge, 1970; 55 Ortega e Gasset, J, " Europa y la Idea de Nation", Alianza Editorial, Madrid, 1985, pag 93; 56 “Projet du Traité de Nice – premiére analyse” documento elaborado pelo Parlamento Europeu em 10 de Janeiro de 2001, pag 13/35; 57 A hipotética descida é de 25% para a Roménia, 22% para a Polónia e Eslovénia, 20% para a Rep Checa, Hungria, Letónia e Lituânia, 19% para a Bulgária e a Eslováquia; 58 Portugal e Bélgica perdem 2,3%, enquanto os Estados maiores perdem 3%. Fonte – documento citado na nota 56; 59 Portugal e Bélgica descem de 5,7% para 5% enquanto os Estados grandes sobem de 11,4% para 12,2%; 60 Documento citado na nota 56, pags 6/35, 10/35 e 11/35; 61 T. UE – artigos 23 e 24; T. CE – artigos 13, 18, 67,100, 111, 123, 137, 157, 159, 161, 181 – A; 62 Em todos os Estados Federais as Câmaras senatoriais representam os Estados em posições paritárias ou muito próximas disso, independentemente da dimensão dos Estados. É assim nos Estados Unidos – 2 senadores por Estado, na Autrália – 12 senadores por Estado e no Brasil – 3 senadores por Estado. Só na Alemanha, no Bundesrat essa representação não é exactamente paritária, mas a diferença de vozes é muito menor que no Conselho.