A-PDF Merger DEMO : Purchase from www.A-PDF.com to remove the watermark

. إيماا يني أ ثاب ستى جضيم خيره عيى سحمرو سعد كم شيء

: أسأنو ثاب ىزا انعم إىذاءا يني

. انذي انكشيمين خفضا لها بجناح انشحمح دعاء لها تالجنح المغفشج : إلى

محثا نهعهى انعهاء أىم انمشءا حثثني فييى فنهد تسثثو سشفا ي سييى، انذي الحن – يع أييرو –ي عايشرو : انذي

. انزي كا لي أتا أيا سحمو الله أتذا

. لم أعشفيا إلا سماعا، أيي يا أعزتو ي ىراف، لشبها الله سحمرو، أسكنيا جنرو - لا صسج - ي لم أسىا: أيي

. ي كاد سثة دفعي نثهغ ىزا المشاو ثى فشلنا انمذس تغرح، سحميا الله شييذج انسشس : إلى أو انثنين

. حاضنتي يشتيتي، أو إخذي أخاذي – أطال الله عشىا –إلى ي كاد أيا تعذ أيي

. انزي كا ننا سنذا يعينا – انساسي –إلى كم إخاي أخاذي، أخصيى أكبرا

فرحي سعد، ذفيك –إلى كم أحثاتي ألاستي أتنائي أتناء إخذي أخاذي جيراي أخصيى ي أسعفني بجيذه لرو

–... ييذيح، أحمذ غذيش إتشاىيى، نضىش صالحي، إتني أيم

. إلى كم يشائخي الأفاضم كم ي عهني صغيرا كثيرا

. إلى تهذي الجضائش أداو الله عهييا عهى أىهيا الأي الأيا، إلى كم أطا الإسلاو

. إلى صيلائي انزي سهكنا يعا دسب انعهى بحهيح الأخلاق الاحتراو طال سنين انذساسح

. خرايا إلى ي يذخ يذييا إلى حضاح أتنائي تناذي تعذ أييى

. إلى كم ىؤلاء غيرىى مم لهى انفضم عهي أىذي ثاب ىزا انعم، أتمى أجشه لهى في ريح الله يذخشا

* الله حسثنا عى انكيم *

شكر وعرفان

شكس الله العل القدس على إتمبم هرا العول ، وأزجى هنه أى كىى ذبلصب لىجهه أ

.الكسن

إذا كبى هي جزاء هسدي المعسوف الشكس له، والعسفبى لجوله وهكبفئته ببلثنبء عله،

.والركس له بخير والدعبء والمببلغت في ذلك

فإ أتىجه بأعلى هقبهبث الشكس والتقدس والثنبء والعسفبى إلى كل هي أكسهني الله تعبلى

-.الشىخ الأجلاء دوى استثنبء - ببلتلورة على أدهن كل سنىاث الجبهعت

ثن أتىجه ببلشكس وسمى الثنبء إلى الشد الكسن أحمد ذىلدي الري تفضل ببلإشساف على

.هركست فكبى هىجهب وهصححب وهعقبب

. كوب أتىجه ببلشكس وهعبلي التقدس للشىخ الري تكسهىا عل ببلمنبقشت والتصىب

ثن أتىجه إلى كل طبقن جبهعت الىادي وزجبلهب السبهسي على زفعت صسح هرا المعلن

العلو في ولاتنب

أعبني بحثب وكتببت وتىجهب، لكن هني جمعب تىسلا إلى الله إلكن أى هي وأشكس كل

يمتعكن ببلصحت والسلاهت والعبفت والأهي بين أسسابكن وفي بلدكن ووطنكن

Abstrat

Praise be to Allah, Lord of the worlds, and God blessings and

peace upon our Prophet Muhammad .

Preference is one of the proofs following the agreed upon proofs of

the principles of jurisprudence. In this study, I tried to highlight the

particular impact of preference on jurisprudent transactions as an

application of it. After defining preference from the linguistic and

religious point of view, I tried to investigate the claim that it can stand as

argument in a bid to outbalance this view. Preference underwent a great

debate, and the contemporary studies don't view it as an autonomous

element, but rather an exception with a legal support considering its

categories .

The great benefit of preference is that it helps facilitate what is

difficult and that it can be used by specialists to set rules that fit what is

new in every era. In addition, it contributed to show the flexibility of the

Islamic jurisprudence in getting along with people's affairs in every time

and place .

~أ‌~

المقدمةالحمد لله رب العالمن، حمدا على جمع نعمه وإفضاله، وأسأله المزد من

. عونه وإكرامه

أشهد أنه لا اله إلا هو المحسن البدع ، الذي خلق فسوى، قدر فهدى ودعا إلى

. قول الحسنى

. وعلى آله و صحبه وآل بته إلى وم الدنوأشهد أن محمدا عبده ورسوله

لقد تعبدنا الله بدن عظم، وشرعة سامة وفـى نظامها بحاجات الأمم : أما بعد

. ومصالح العباد ف كل زمان ومكان

لنا أن نتساءل ما الذي مز هذه الشرعة حتى سارت واقع البشر ؟ والجواب

أفصح عله الفقهاء المحققون، والعلماء الراسخون ف العلم الذن إستقرؤوا نصوص

الشرعة، وؼاصوا ف أسرار دلالاتها فاستخرجوا من مكنونها ما زاد الفقه الإسلام

ثروة وخصوبة ونماء، وما أفسح المجال للاجتهاد وبلوغ الأحكام مهما تؽر المكان

؛ لأنهما أصل الشرع ومضى الزمان، كل ذالك منضبطا بكتاب الله وسنة رسوله

الحكم، والعلم بهما فرض على أهل الإسلام، والطرق إلى معرفة أحكامهما هو علم

أصول الفقه، الذي ألـم بالأدلة المتفق علها، وبالأدلة التبعة لها الت كان للعلماء

. مناهج لهم فها، فربما اتفق أكثرهم علها وربما انفرد ببعضها بعضهم دون بعض

ومن هذه الأدلة الاستحسان الذي تبانت ف حققته وحجته الآراء، وتعارضت

. فه وجهات النظر، وأثر حوله الجدل من معتبر له وملػ مؽلظ له ف الانتقاد

وعله رأت أن موضوع الاستحسان من الموضوعات الت تحتاج إلى دراسة

تجل ما أثر حوله من جدل، وتحقق صواب القول فه، وتثبت أن الخلاؾ فه لا

صلح أن كون محلا للنزاع؛ لأن منتهى الأمر فه راجع إلى ترك العسر إلى السر،

. والأخذ بما هو أرفق بالناس وأوفق

~ب‌~

بالمرونة الت تفد الناس ف كل - كما سنرى - ولما كان الاستحسان متاز

عصر، وف كل مجال، وبالأخص ف معاملات عقودهم المتنوعة ارتأت اتباع

دراسته بتطبقات عله ف فقه المعاملات القدم منها عبر الحقب بعد زمان التشرع،

والمعاصر الحدث المستجد عند الناس؛ لأن مجال فقه المعاملات أرحب وأوسع،

والأدل عله أصلة الإباحة فه، ومراعاة مصالح العباد والسر لهم ورفع الحرج

. علهم

: الموضوع أهمية

إن موضوع الاستحسان الذي اشتبكت بشأنه الآراء وتضاربت فه وجهات

النظر، تتجلى أهمته ف إثبات الأحكام للنوازل الومة ف حاة الناس، كما تتجلى ف

كون الاستحسان دفع إلى التسر ودفع الحرج، وإبراز محاسن الشرعة وصلاحتها

. لكل زمان ومكان، خاصة إذا ربط الاستحسان بالمعاملات والنوازل المعاصرة

ثم من أهمة هذا الموضوع أنه آلة المجتهد الت ستعن بها على الفتوى

وضبط الأحكام ف كثر من المسائل الفقهة التى جرى الخلاؾ بن الفقهاء فها

خصوصا ف هذا العصر الذي لم بق المسلمون فه رهن سكن دارهم ومعاملة

بعضهم فقط، بل سكنوا بلادا ؼر بلاد الإسلام وعاملوا ؼر المسلمن فها واستجدت

لهم أمور وجب الرجوع فها إلى الاستحسان كأحد الأدلة الت تبرز مرونة الفقه

. الإسلام الصالح لكل زمان ومكان

: أهداف الموضوع وأسباب اختياره

: إن موضوع الاستحسان مع عظم أهمته هدؾ إلى

الوصول إلى عرض مفهوم الاستحسان، وبان أدلة وحجج القائلن به، وأقوال -

. المنكرن له ثم ترجح الصواب

الإفصاح عن استعمالاته ف إثبات الأحكام من زمن الصحابة والتابعن ثم -

الفقهاء من بعدهم إلى كل زمان ، وبه عرؾ عظم الرجال الذن قدروه حق

.قدره كعلم نافع مفد

~ج‌~

.معرفة أثر الاستحسان ف فقه المعاملات وبعض النوازل المعاصرة -دفعن لدراسة هذا الموضوع أسباب موضوعة وأخرى ذاتة ؛ منها أهمة هذا

الموضوع، ومرام أهدافه،

كما أن رؼبت ف معالجة بحث جمع بن الأصالة والمعاصرة، وبن التأد

والمعارضة، وبن النظر والتطبق، إضافة إلى حداثة وجدة هذا الموضوع المرتبط

. أكثر بفقه المعاملات؛ كل هذا دفعن لأقدم ما أنتفع به وأنفع إن شاء الله ل خرا

: الدراسات السابقة

ولم كن علاج هذا الموضوع سبقا من إله، وإنما قول فه قطرات رشفتها

من بحار الكاتبن فه إطنابا أو اختصارا، وعلها كانت دفعا ل وعونا، ومن أبرز

. الكاتبن فه

عقوب بن عبد الوهاب الباحسن، الاستحسان، حققته، أنواعه، حجته، -

. تطبقاته المعاصرة

.عبد اللطؾ صالح الفرفور، الاستحسان عند الأصولن والفقهاء -محمد آشر رسول بخش بن كبر، دلل الاستحسان وحجته، دراسة تطبقه ف -

-.ؼر أن عثرت على الجزء الأول منه فقط - فقه المعاملات : ومن كتب تطبقات الاستحسان

. عبد اللطؾ العلم، المصلحة المرسلة والاستحسان وتطبقاتهما الفقهة -

حسان عوض إبراهم أبو عرقوب، تطبقات الاستحسان ف أحكام البوع عند -

. الحنفة

: البحث إشكالية

إن من نعم الله على الإنسان أن أودع فه عقلا إذا ما وظفه اطلع به إلى إثبات

الحقائق، ما من حققة إلا منطلقها إشكال استجمه الفكر وهوى الوصول إلى فك

روابطها وتجلة أسرارها، وموضوع الاستحسان مما استجم الفكر فه أمورا تحتاج

~د‌~

هل للاستحسان أثر على أحكام : إلى إشفاء الؽلل فها بثبت العلم ومن ذالك

المعاملات وبالأخص نوازله ومستجداته ؟

ما الاستحسان ؟ وما حققته : وندرج تحت هذه الإشكالة أسئلة فرعة ه

ومفهومه حتى بلػ بالعلماء إلى إثارة الجدل حوله ؟ وهل من موازنة لأقوالهم،

وموافقة لأرائهم أخرج بها إلى تحدد وضبط تصوره وحده ومعناه ؟ وهل هو حجة

بنفسه ودلل ستند إله ؟، أم هو حجة بما استند إله مما اتفق عله من الأدلة ؟ وما

حتج به على الأحكام ؟ وهل له وجه التقاء مع ضوابط هذا الاستحسان وأنواعه حتى

البدع ؟وهل احتاج إله حاضر الناس ف فقه معاملاتهم خصوصا؟

. وسأحاول الإجابة عن هذه الأسئلة والإشكالات والبحث عنها

:منهج البحث: أما طرقت ف بحث هذا الموضوع تتلخص فما ل

ت عناصره تبعا لبعضها حتى تنته - الترتب الموضوع للبحث، بحث بن

. موضوعاته، وبذلك سهل الانتقال، ونتف الانقطاع

الموضوع متشعب المحاور مما ألزمن تنوع المصادر والمراجع، والتنقل بنها -

.لجمع مادته العلمة من الأصول والأمهات والكتب المعتمدة التحل بالأمانة العلمة ف نسب الأقوال إلى قائلها، وبذل الجهد ف أخذ القول -

.من مصدره تدعم البحث بالأدلة من الكتاب والسنة ونصوص العلماء مع إتباع ذلك بعزو -

.الآات إلى سورها، والأحادث إلى مصادرها المعتمدة مع التخرج لها .بان معان بعض الألفاظ الؽربة - .الترجمة للأعلام باستثناء من تؽن شهرتهم عن التعرؾ من المعاصرن - :وضع فهارس ف آخر البحث لتسهل الاستفادة منه وه كالآت -

. فهرس الآات القرآنة

.فهرس الأحادث النبوة

~ه‌~

.فهرس الآثار .فهرس الأعلام المترجم لهم .فهرس المصادر والمراجع

.فهرس الموضوعات أما المنهج المتبع ف البحث فقد ارتأت فه استقراء أقوال العلماء وحججهم،

وذلك بتتبع جزئات الموضوع ف الكتب الفقهة للفقهاء المتقدمن والمتأخرن وف

الدراسات المعاصرة، وأتبعت ذلك بالتحلل والمقارنة أحانا ثم استخلاص النتائج

. منها

هذا وإن لم آل جهدا ف معالجة جزئات هذا البحث فقد بذلت فه قصارى

جهدي محاولة من للوصول إلى الصواب فه ، ؼر أنه لا خلو من صعوبات

اعترضتن ف انجازه وذلك بسبب تناثر مادته العلمة ف بطون الكتب الفقهة

. والأصولة

: خطة البحثلؽرض الإحاطة والإلمام بموضوع الدراسة ف حدود الإشكالة الرئسة

الذي مزج الموضوع هذاالمطروحة والأسئلة الفرعة المرتبطة بها، ارتأت تناول

. مقدمة، وفصلن، وخاتمة : بن علم الأصول والفقه، و بن النظر والتطبق، كالآت

. المقدمة

. مبحثان : الاستحسان تعرفه وحجته وفه : الفصل الأول

. مطلبان : تعرؾ الاستحسان لؽة واصطلاحا، وفه : المبحث الأول

. تعرؾ الاستحسان، ف اللؽة : المطلب الأول -

. تعرؾ الاستحسان ف الاصطلاح : المطلب الثان -

. حجة الاستحسان : المبحث الثان

. ثلاثة مطالب : وفه

. القائلون بالاستحسان وعرض أدلتهم : المطلب الأول

~و‌~

.المنكرون للاستحسان وعرض أدلتهم : المطلب الثان . موازنة لأدلة الفرقن والترجح : المطلب الثالث

: الاستحسان، ضوابطه، أنواعه، أثره الفقه، وفه مبحثان : الفصل الثاني

. ثلاثة مطالب : الاستحسان، ضوابطه وأنواعه، وفه : المبحث الأول

. ضوابط الاستحسان : المطلب الأول

.أنواع الاستحسان : المطلب الثان .علاقة الاستحسان بالبدع : المطلب الثالث : وفه – تطبقات ف فقه المعاملات –الأثر الفقه للاستحسان : المبحث الثان

. ثلاثة مطالب

. أثر الاستحسان ف فقه المعاملات عند الصحابة : المطلب الأول

- نماذج من فقه المعاملات- الأثر الفقه للاستحسان عند القائلن به، : المطلب الثان

. الأثر الفقه للاستحسان ف الفتوى والمعاملات المعاصرة : المطلب الثالث

. وفها أهم النتائج والتوصات : الخاتمة

الفصل الأول الاستحسان تعريفه وحجيته

وأتناول فيه مبحثيه

.تعريف الاستحسان لغت واصطلاحا : المبحث الأول

.حجيت الاستحسان : المبحث الثاني

إدارة الموارد البشريت

ماهيت إدارة الموارد البشريت:المبحث الأول

الموارد البشريتإدارة وظائف :المبحث الثاني

~2~

.تعرف الاستحسان لغة و اصطلاحا : الأولالمبحث

.حقيقته لؽة، ثم اصطلاحاب د مرورا بالمراه تعريفاتإليك

.غةللف اتعرف الاستحسان :المطلب الأول

ويستحسن . مشتق من الحسن، والحسن ما حسن من كل شي اللؽةالاستحسان في

.الشيي أ يعده حسساا (1)

.

يقال رجل حسن وامر ة . فالحسن ضد القبح. الحاي والسين والسون صل واحد (حسن)

وحسساسةحسساي وحساسة( 2).

أرسول الله يا: رجلا قال نو هو فعل لازم، ففي الحديث (حسن ) من فعل صلهو

ووجه الاستدلال بالحديث .(3)" ... من طال عمره وحسن عمله " :الساس خيرا ؟، قال

المفعول به لتمام إلىج ت لم يحههو فعل لازم لأنؾ، بفاعله اكتفى(حسن ) الفعل ن:الشريؾ

عليه صار متعديا (الألؾ و السين و التاي)، فإذا زيدت المعسى(4)

، سقول استحسن العالم

. السؤال

والتعريؾ اللؽوأ إذا كان قريبا من المعسى الشرعي فهو فضل، ولذلك ؤثر تعريفا

الاستبذان وهو طلب الإذن :طلب الأحسن لإتباعه مثل: لؽويا فضل للاستحسان فسقول هو

.(5)للدخول

ھ ھ ھ ہ ژ: وقد ورد هذا المعسى في القران الكريم في قوله تعالى

دار صادر، : ، بيروت ـ لبسان3:ط)،13ج. لسان العرب، مسظور بن الدين جمال الفضل، بو ،أعل بن مكرم بن محمد(1)

.117 ص،(هـ1414

. 57ص ،(م1979/ هـ1399دار الفكر، : لا ، بيروت: ط)،2 معجم مقاييس اللؽة ، ج ، يزكريا بن فارس بن حمد(2)

مكتبة مصطفى البابي : ، مصر2: ط)، 4 ج شاكر محمد حمد:،تحقالترمذأ سسن،هـ279، ت الترمذأ: خرجه(3)

.حديث حسن: وقال.566 ص ،للمؤمن العمر طول في جاي ما ، بواب الزهد، باب(م1975 / هـ 1395،الحلبي

،حسان عوض إبراهيم بو عرقوب، تطبيقات الاستحسان في حكام البيوع عسد الحسفية ، مذكرة لسيل متطلبات الدكتوراه(4)

.7ص ، 2006الجامعة الأردسية،

في فقه المعاملات ،رسالة مقدمة لسيل درجة هقاتأمحمد آشر رسول بخش بن كبير ،دليل الاستحسان وحجيته دراسة تطب(5)

.122ص ، 1،ج هـ 1425/هـ1424الدكتوراه في صول الفقه، جامعة م القرى، المملكة السعودية، سسة

~3~

[18 :الزمر ]ژ ﮷ ﮶ ﮵ ﮴﮲﮳ ۓ ۓ ے ھے

:تعرف الاستحسان ف الاصطلاح : المطلب الثان

فكل خذ من تعريفهابتداي جدل العلماي و الباحثين ثارتالاستحسان من المسابل التي

الصساعات في هل عبارات سظيرحتى صار ، هببتعريؾ يتفق مع فهمه و مسهجه في الأخذ

. د لمعرفة المراق الطربينالتمييز

فالساظر في تعريؾ الاستحسان في كتب صول الفقه يجد هساك تعريفات متعددة،

و بعضها تعريؾ له بالرسم بأسه لا يعرؾ ، فبعضها تعريؾ له بالحد. بعضها هم من بعض

.إلا شقا و صورة من صوره

.عرض لتعرفات الاستحسان ومناقشتها : الفرع الأول

للاستحسان تعريفات متعددة تعرض لها في هذا الفرع و تبعها بمساقشة لكل تعريؾ

ليتضح مدى الاتفاق والاختلاؾ في قبول الاستحسان كمصدر لتشريع الأحكام عسد القابلين

.(1)به

:عند الحنفة ومناقشته تعرفه

:لقد كان لأصحاب بي حسيفة في تعريؾ الاستحسان قوال متعددة سورد همها

إسه عبارة عن دليل يسقدح في سفس المجتهد لا يقدر على إظهاره لعدم مساعدة العبارة ":أولا

(2)" عسه .

الأردن، .، دراسات علوم الشريعة والقاسون"الشافعية الاستحسان حقيقته و تطبيقاته عسد "مسصور راجح مقدادأ،(1)

. بتصرؾ118 ص ،2010، 1:، العدد37:المجلد

ط ، بيروت . لا )،4ج ،عفيفي الرزاق عبد:، تحقالأحكام صول في الإحكام، الآمدأ محمد بن علي بي بن علي(2)

.157ص ،(ت.، دالمكتب الإسلامي،

~4~

، وجمع خر (2)(هـ 646ت) ، وابن الحاجب (1)( هـ 631ت )ذكر هذا التعريؾ الآمدأ

. هذا التعريؾ (3)من العلماي وعزأ إلى بعض علماي المالكية و معسى التعريؾ ن الدليل قد ظهر في سفس المجتهد و ثر فيها، إذ لما سظر في المسألة

لكسه لما راد ن يعبر عن هذا الدليل الذأ ، لمعرفة حكمها وقر في سفسه و استبان له ما يريد

.(4)عرؾ به حكم المسألة المعيسة لم يستطع ذلك و عجز عن البيان

. ومسهم من قبل، وتلقي هذا التعريؾ بالسقد من ؼلب العلماي، ومسهم من تحفظ له

وهذا : " ، ومن تبعه رحمهم الله ، حيث قال(5) ( هـ505ت )فمن الرافضين له الؽزالي

لأن مالا يقدر عن التعبير عسه لا يدرى سه وهم و خيال و تحقيق و لابد من (6)" هوس

.ظهوره ليعتبر بأدلة الشريعة لتصححه هذه الأدلة و تزيفه

بن محمد بو الحسن التؽلبي الآمدأ الحسبلي ثم الشافعي ولد بآمد وهي مديسة كبيرة أ بن بي علأسيؾ الدين عل(1)

هـ برع في المسطق و صول الفقه وكان احتفظ هل زماسه للعلوم، استقل إلى عدة بلدان 551مجاورة لبلاد الروم سسة

الأحكام في صول الأحكام ، هـ من مؤلفاته ؼاية المرام في علم الكلام 631كالشام ومصر وبؽداد توفي بدمشق سسة

محمد بن حمد بن الحي عبد، 293 /3وفيات الأعيان ، خلكان بن محمد بن حمد الدين شمس.)في صول الفقه

(.253 /7، ذهب من خبار فيشذرات الذهب ، العماد ابن

بو عمرو عثمان بو عمر الكردأ المالكي المعروؾ بان الحاجب لكون بيه كاسا حاجبا عسد الأمير عرؾ بالفقه و (2)

الأصول و السحو والصرؾ ولد بمصر و تفقه بمذهب مالك استقل إلى بلدان عده و درس فيها كدمشق و القاهرة و

حمد الدين شمس) .مستهى السول و الأمل في علمي الأصول و الجدل: هـ من مؤلفاته 646توفي بالا سكسدريه سسة

(.7/405 شذرات الذهب ، ،العماد ابن محمد بن حمد بن الحي عبد ، 3/248 ،وفيات الأعيان، خلكان بن محمد بن

مكتبة :، الرياض1:ط) ، تطبيقاته المعاصرةالاستحسان حقيقته سواعه حجيته بن عبد الوهاب الباحسين، يعقوب(3)

.15ص ( م2007،/هـ1428الرشد،

.133 ، ص 1 جمرجع سابق،دليل الاستحسان و حجيته دراسة تطبيقيه لفقه المعاملات ،، محمد اشر رسول بخش (4)

هـ، كان 450ولد بطوس سسة ، بو حامد محمد بن محمد بن محمد المعروؾ بحجة الإسلام و الؽزالي زين الدين (5)

و ارتحل في ، ز علماي المسلمين في الحكمة و الكلام و الفقه و الأصول و التصوؾ رب والده يؽزل الصوؾ من

، هـ، و من مؤلفاته إحياي علوم الدين 505طلب العلم إلى سيسابور، وبؽداد، والحجاز، توفي في بطوس سسة

، 6/18،شذرات الذهب ، العماد ابن محمد بن حمد بن الحي عبد ).تهافت الفلاسفة ، المستصفى في صول الفقه

. (192 ص ، الطبقات الشافعية،الحسيسي الله هداية بن بكر بو

: ،طالعربية وصحاح اللؽة تاج هـ الصحاح393 ،تالفارابي الجوهرأ حماد بن إسماعيل.)طرؾ من الجسون : الهوس(6)

. (3/992 م،1987دار العلم للملايين، : ، بيروت4

~5~

ما الحكم بما لا يدرى ما هو فمن ين يعلم جوازه ؟ بضرورة العقل و سظره ؟ و

ومثله من ، ، ما المتحفظ المتردد(1)بسمع متواتر و آحاد ؟ و لا وجه لدعوى شيي من ذلك

فإن كاست بمعسى يتحقق ثبوته فيجب ، قبل فموقفهم مترتب على كلمة يسقدح في التعريؾ

و إن كان بمعسى سه شاك فيه فمردود ... ولا ثر لعجزه عن التعبير عسه ، العمل به اتفاقا

.(2)إذ لا تثبت الأحكام بمجرد الاحتمال و الشك ، اتفاقا

فالذأ يتمرس في الفقه ، و كيل له من السقد ما لا يسبؽي، وهذا التعريؾ قد سيا فهمه

و يحيط علما بسصوص الشارع و مقاصده تصبح عسده ملكة يستطيع بها معرفة ما هو

: " فقال(4) ( هـ 716ت)، وممن سبه لذلك الإمام الطوفي (3)موافق للشرع و ما هو مخالؾ له

من المعلوم بالوجدان ن السفوس يصير لها في ما تعاسيه من العلوم و الحرؾ ملكات قارة

و لو كلفت الإفصاح عن حقيقة ، فيها تدرك بها الأحكام العارضة في تلك العلوم و الحرؾ

ت ) ، وقريبا من هذا القول معساى ما سقل عن ابن تيمية (5)"تلك المعارؾ بالقول لتعذر عليها

(6) ( هـ728ح بمجرد ر يه فهو ترجيح شرعي : " قوله ، (1)"القلب المعمور بالتقوى إذا رج

.173ص ،(م1993هـ،1413م، دار الكتب العلمية، . ،لا1:ط)، 1المستصفى ، ج، الؽزالي محمد بن محمد حامد بو(1)

ط ، بولاق، المطبعة .لا )2عضد الدين عبد الرحمان بن حمد الإيجي، شرح مختصر المستهى،ج(2)

.288،ص (هـ1316الأميرية،

.18 ص مرجع سابق،، حجيته ، الاستحسان حقيقته سواعه ،يعقوب البا حسين (3)

تسقل في البلدان و سهم في ، من علماي الحسابلة ، هو بو الربيع سليمان بن عبد القوأ الطوفي الصرصرأ العراقي (4)

البلبل في، الذريعة إلى معرفة سرار الشريعة : من مؤلفاته . هـ 716علوم كثيرة توفي في مديسة الخليل سسة

/3 ،الأعلام،الزركلي محمد بن محمود بن الدين خير ). صول الفقه شرح الأربعين السووية المسمى بالتعيين

.(71 /8 ،شذرات الذهب، العماد ابن، 127

: ط)،3ج . عبد الله بن عبد المحسن التركي: تحق شرح مختصر الروضة ،،الطوفي الكريم بن القوأ عبد بن سليمان(5)

. 192 ص ، (م1987هـ ، 1407مؤسسة الرسالة،: ، بيروت1

هو الإمام تقي الدين بو العباس احمد بن المفتي شهاب الدين شيخ الإسلام الحراسي الحسبلي الدمشقي المعروؾ بابن (6)

استقل إلى مصر و تعصب له جماعة، و سجن بها ثم طلق سراحه فعاد إلى دمشق، كان ، هـ 661تيمية، ولد سسة

=:من مؤلفاته . هـ 728عالما بالفقه و الأصول و الحديث، من ابرز علماي الحسابلة و مجتهديهم توفي بدمشق سسة

الزركلي، )اقتضاي الصراط المستقيم، السياسة الشرعية، ، صول التفسير ، مسهاج السسة ، مجموع الفتاوى =

~6~

.(2)وكذلك الذأ يتمرس في الفقه يجد المقصود بالاسقداح في التعريؾ لا يخرج عن احتمالين

و ما العجز عن التعبير ، فهذا لا سزاع في وجوب العمل به، الثبوتح ن يراد بالاسقدا -1

. عسه فلا ثر له في حجية الدليل .به وعدم جواز العمل ، الشك و التردد فلا خلاؾ في بطلاسهح ن يراد بالاسقدا -2

(3)"إسه ما يستحسسه المجتهد بعقله : " و قال بعضهم :ثانا .

" .هو حجة : " سه قال(4)(هـ150ت)وحكي عن بي حسيفة

و قد ساقش الؽزالي رحمه الله هذا التعريؾ و ذكر ن هذا المعسى الذأ يسبق إلى الفهم

من معسى الاستحسان واعتبره باطلا، لأسه رجع الاستحسان إلى عقل المجتهد

واجتهاده، دون ن يقيده بالسصوص الشرعية، و ذلك مبسي على التشهي و الهوى و التقول

وفي ذلك (5)في الدين بؽير علم، و بالتالي يجعل ؼير العالم بسصوص الكتاب و السسة مجتهدا

إسا سعلم قطعا بإجماع الأمة قبلهم على ن العالم ليس له ن يحكم بهواه : " يقول

والاستحسان من ؼير سظر دلة الشرع حكم بالهوى، ، وشهوته من ؼير سظر في دلالة الأدلة

.(6)"و هو استحسان العامي إذ لا يستحق السظر

.(.147 /8 شذرات الذهب، ابن العماد، 144 /1الأعلام

.168 ، ص (ت . ، لادار الكتب العلمية ، بيروت ط ،.لا ) قواعد التحديث، ،جمال الدين القاسمي(1)

، 1ط ) ، 2 حمد عزو عساية ، ج : إلى تحقيق الحق من علم الأصول ، تحقإرشاد الفحول ، الشوكاسيمحمد بن علي (2)

.182ص ، ( م1999/هـ1419م ، دار الكتاب العربي ، . لا

.171ص ، 1المستصفي، الؽزالي، مصدر سابق، ج(3)

وسشأ فيها تفقه على شيخه حماد ابن سليمان وروأ عسه وكيع 80هو السعمان ابن ثابت الكوفي التميمي ولد بالكوفة سسة (4)

ابن الجراح، وابن المبارك واخذ عسه الفقه كثير مسهم بو يوسؾ، وحمد ابن الحسن، وزفر عرض عليه قضاي

من ثاره العلم الأكبر في ، هـ 150الكوفة فامتسع، وعرض عليه قضاي بؽداد فامتسع فحبس كاست وفاته ببؽداد سسة

.( 8/36الزركلي ، الأعلام ، ، 2/229، شذرات الذهب ابن العماد ،). علم الكلام، المسسد في الحديث

، الرباط، وزارة الأوقاؾ والشؤون 1: ط)، الفقهية و الاستحسان و تطبيقاتهماة المصلحة المرسل،عبد اللطيؾ العلمي(5)

.135ص، (هـ1425الإسلامية،

.172 ، ص 1 ج مصدر سابق، المستصفى ،،لؽزاليا(6)

~7~

ومعلوم سه لا فرق بين العامي و المجتهد إلا معرفة الأدلة الشرعية، و تمييز صحيحها

و ، فإذا استحسن العالم من ؼير سظر في الأدلة كان هو والعامي على حد سواي، من فاسدها

.(1)لعل مستسد استحساسه خيال لو عرض على الأدلة لم يحصل مسه على طابل ولم يفد شيبا

فيها سصوص لا التي الوقابع في سظرهم حصروا عسهم الله رضي الصحابة ن سعلم فإسا

حكمت إسي: قط مسهم حد يقل ولم الثابتة، الأصول من فهموه ما إلى والرد الاستسباط، في

عليه لاشتد ذلك قال ولو. ورضابي ،محبتي يوافق لأسه و إليه، مال طبعي لأن بكذا هذا في

هذاو القلب؟ وهوى السفس ميل بمحض الله عباد على تحكم ن لك ين من له وقيل السكير،

. (2 ).ببطلاسه مقطوع

ا لابد له من دليل و مستسد يستسد إليه المستحسن لأن الحكم في المسألة ، فالاستحسان إذا

ئى ئم ئح ژ: بؽير دليل ضرب من الخيال والميل إلى الهوى المسهي عسه بقوله تعالى

، و حكام [ 26:ص ]ژ جح ثي ثى ثم ثج تي تى تم تخ تح تج بي بى بخبم بح بج ئي

الشريعة في مسأى عن اتباع الهوى، ولقد سكر الأحساؾ المتقدمون مسهم والمتأخرون على

السواي سسبة القول بالاستحسان على معسى الحكم بما يستحسسه المجتهد من ؼير دليل إلى

. (3) من القول بهاالإمام بي حسيفة، و تبرؤو

اسيا فهمه و تفسيره، مع سه يحتمل ما يستحسسه - كذلك -وسوقش هذا التعريؾ بأسه

لأسه بعد سظره في الأدلة خذ بما هو قوى عسده فقدمه على ، المجتهد بعقله لدليل قام عسده

ؼيره و لم يقدمه لمجرد الهوى و التشهي، ولهذا فإن سسبة القول بالاستحسان إلى بي حسيفة

.136ص ، مرجع سابق ، المصلحة المرسلة و الاستحسان و تطبيقاتهما ،عبد اللطيؾ العلمي(1)

ابن دارم ،. لا ،1: ط) ،3 ، جالصيسي إسماعيل بن هشام تحق ، الاعتصام،لشاطبيا بن محمد ىإبراهيم بن موس(2)

.66 ص ، (م2008 / هـ 1429 ، الجوزأ

.136 عبد اللطيؾ العلمي، المصلحة المرسلة والاستحسان، مرجع سابق، ص(3)

~8~

صحيحة لا تسكر، ولكن لو بحث في كل مسألة من المسابل التي قال فيها بالاستحسان لوجد

.(1) ن مستسده فيها دليل شرعي قدمه على ؼيره لأمر يوجب تقديمه

.(2)"العدول عن قياس إلى قياس قوى مسه" هو :ثالثا

وفحواه يفيد العدول بالمسألة إلى الأقوى، وهذا المعسى للاستحسان لا سزاع في الأخذ

ليس بجامع لخروج - هذا التعريؾ -به، لأن قوى القياسين مقدم على الآخر قطعا، ؼير سه

سواع الاستحسان الأخرى مسه، كالاستحسان بسص الكتاب و السسة و الإجماع و

.(3)الضرورة

ولما كان هذا الاعتراض جد من عرفه من ؼير الحسفية بما يشمل هذه الأسواع جميعا،

.(4)"الاستحسان ترك القياس لدليل قوى مسه من كتاب و سسة و إجماع: " فيقول

.(5)"بأسه تخصيص قياس بدليل هو قوى مسه : " و تبعا لهذا التعريؾ قال بعضهم

، وبحكم تخصيصها جرى الخلاؾ، *وهذا يشير إلى ن الاستحسان هو تخصيص بالعلة

الاستحسان : " عبارات هذه التعريفات جميعا فقال (6 )(هـ340ت )وجمع بو الحسن الكرخي

هو العدول في المسألة عن مثل ما حكم به في سظابرها إلى خلافه لوجه هو قوى، يقتضي

.(7)"هذا العدول

.132ص ، 1 ج ، مرجع سابق ، دليل الاستحسان و حجيته دراسة تطبيقيه،محمد اشر رسول (1)

ط،بؽداد،مطبعة الإرشاد .لا)، 1جمحيي هلال السرحان،:،تحقالقاضي دبعلي بن حبيب البصرأ الماوردأ،(2)

.650 ص (م1971/هـ1391،

.21 ،20 ص ، مرجع سابق،الاستحسان حقيقته حجيتهيعقوب الباحسين ،(3)

.404 ص ،(ت . لا،المدسي القاهرة، ط ،.لا)،محمد محيي الدين عبد الحميد. حق ت، تيمية، المسودةآل(4)

.158ص ، 4 ج مصدر سابق ، الإحكام في صول الأحكام ،،الآمدأ(5)

.(224 ص ،4ج ، الإحكام ، مصدر سابق ، الآمدأ ) الباعث على شرع الحكم،: العلة هي*

هو بو الحسن عبيد الله بن دلال الكرخي الحسفي، كان ربيس العلم في صحاب بي حسيفة درس ببؽداد وتتلمذ عليه (6)

هـ ببؽداد من مؤلفاته شرح الجامع الكبير وشرح الجامع الصؽير في فروع الفقه الحسفي، 340كثيرون، توفي سسة

.(4/220 شذرات الذهب ابن العماد،،4/193 الأعلام الزركلي ، ).رسالة في صول الفقه

.158ص ، 4ج ، مصدر سابق ، الإحكام في صول الأحكام ،الآمدأ(7)

~9~

واستقد هذا التعريؾ بأسه ؼير ماسع، إذ يدخل في الاستحسان ما ليس مسه فيشمل العدول

عن حكم العموم إلى مقابله للدليل المخصص، والعدول عن حكم الدليل المسسوخ إلى مقابله

.(1)للدليل الساسخ

وهذا السقد مبسي على ن الاستحسان والسسخ والتخصيص حقابق متبايسة ولا شيي

والذأ يبدو ن الاستحسان سوع من سواع التخصيص لا ن التخصيص ... مشترك بيسها

سوع من سواع الاستحسان، وإن استقراي الجزبيات في كل من الاستحسان والتخصيص يبين

ن الاستحسان ؼرضه التيسير ورفع الحرج، ما التخصيص فيما عدا الاستحسان فهو عم

للسسخ فإسه يخالؾ الاستحسان، فالسسخ زماسه عصر الرسالة، ةمن ذلك، هذا ما بالسسب

.(2)وميداسه السصوص الشرعية بيسما الاستحسان دابرته الزمسية وسع

وقد لاقى هذا التعريؾ قبولا من الأصوليين القدامى حتى من ؼير الحسفية، وكذلك من

.(3)المعاصرين

هذه بعض التعريفات التي سقلت عن بي حسيفة و صحابه للاستحسان، يظهر ن هساك

(4)شبه اتفاق من طرؾ المذهب حول هذا التعريؾ .

وسقد بو حسيفة و صحابه في استحساسهم، وتوالت عليهم الطعون من المحدثين والفقهاي

من ساحية، والمتكلمين من ساحية خرى، ؼير ن صحابه كشفوا عن حقيقة الاستحسان

. (5)و ثبتوا سه دليل شرعي، وليس تشريعا بالهوى

.158ص ، 4ج ، مصدر سابق ، الإحكام في صول الأحكام ،الآمدأ(1)

. بتصرؾ.24، 23 ص ، مرجع سابق،الاستحسان حقيقته حجيتهيعقوب الباحسين ، (2)

ت )الأستاذ عبد الوهاب خلاؾ : ومن المعاصرين ( هـ505ت ) ألاالؽز ( هـ476ت )من القدامى مثال الشيرازأ (3)

(هـ1420ت )الزرقا مصطفي (هـ 1375

.135ص مرجع سابق، المصلحة المرسلة والاستحسان وتطبيقاتهما،،عبد اللطيؾ العلمي(4)

. بتصرؾ333ص ، (م 1947 ،مطبعة الأزهرم ، .ط ، لا.لا )، تعليل الأحكام، محمد مصطفى شلبي(5)

~10~

:تعرفه عند المالكة ومناقشته

وجرى على بالقول بالاستحسان(1)( هـ 179ت )اشتهر الإمام مالك رضي الله عسه

(هـ225ت )لساسه ورفع مكاسته فعن صبػ سه قال روأ عن مالك سه قال تسعة عشار (2)

وبالػ صبػ في القول بالاستحسان فقال الاستحسان في العلم قد يكون ،(3)العلم الاستحسان

لكن لم ؼلب من القياس فإن المؽرق في القياس يكاد يفارق السسة والاستحسان عماد العلم

تسعة عشار العلم الاستحسان، :" وروأ عن مالك كذلك ،(4)يسقل عسه تحديد هذا الاستحسان

وإذا دى طرد القياس إلى ؼلو في الحكم ومبالؽة فيه، كان العدول عسه إلى الاستحسان

ق في القياس إلا مخالفا لمسهاج الشريعة فهذه الروايات عن ،(5)" ولى، ولا تكاد تجد التؽر

مالك تثبت استعماله للاستحسان الذأ استعملعه بو حسيفة وتلاميذه، وقد فتى بمقتضاه في

مسابل عدة كتضمين الصساع المؤثرين للأعيان بصسعتهم وتضمين الحمالين للطعام والإدام

.(6)دون ؼيرهم، إلى ؼير ذلك من المسابل التي تدل على خذه بالاستحسان

لكن إطلاق هذه اللفظة في بعض المسابل وإن لم تكن كثيرة ككثرتها في الفقه الحسفي،

يظهر سه كان يكتفي بالمعسى ويترك العسوان في ؼالب الأحيان، على سهج القول

هل المديسة و حد هـ الإمام المجتهد فقيه 93سس بن مالك الأصبحي المدسي ، ولد بالمديسة سسة بو عبد الله مالك بن (1)

سسة توفي ، وسافع مولى ابن عمر من ثاره الموطأ المدوسة الكبرىالر أ بمة المذاهب الفقهية ، خذ العلم عن ربيعة

.( 54-1/52محمد حسين مخلوؾ،شجرة السور الزكية في طبقات المالكية،.5/257، الأعلامالزركلي، ).هـ179

بو عبد الله صبػ بن الفرج بن سعيد، من فقهاي المالكية البارزين تفقه عن الإمام مالك وتفقهوا عليه ورووا من (2)

، مخلوؾ، 217/ 1ابن خلكان، وفيات الأعيان )هـ ، 225آثاره كتاب الأصول وتفسير حديث الموطأ توفي سسة

(.66شجرة السور الزكية ص

ط، .لا) 4 بو إسحاق إبراهيم بن موسى، الشاطبي ، الموافقات في صول الشريعة، شرح وتعليق عبد الله دراز، ج (3)

.209ص(ت.بيروت، دار المعرفة د

118 ص 4المصدر سفسه، ج (4): بي الوليد محمد بن حمد، بن رشد، البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل في المسابل المستخرجة، تحق (5)

، 120، ص(م1984 هـ، 1404ط، بيروت، دار الؽرب الإسلامي، .لا)،11مجموعة من الأساتذة ج

. 50 – 49يعقوب الباحسين، الاستحسان حقيقته ، سواعه، مرجع سابق، ص (6)

~11~

ولعل القابلين سه لم يقل بالاستحسان إلا في مسابل معدودة يعسون بها المسابل ... بالمصالح

.(1)التي صرح فيها بلفظة الاستحسان

المقابل ل ما تباعه فقد وافقوا الحسفية في القول بالاستحسان، ولم يقصروا الدلي

للاستحسان على القياس الخاص، بل صرحوا بأسه عم مسه ومن هم تعريفاتهم للاستحسان

:سذكر مسها

هو الأخذ بمصلحة جزبية في مقابلة دليل : " بقوله (2)(هـ790ت) عرفه الشاطبي :أولا

.(3)"كلي

فمن استحسن لم يرجع إلى مجرد ذوقه وتشهيه، وإسما رجع إلى ما علم من قصد

الشارع في الجملة، لكن ترك الدليل الكلي عسدما يؤدأ إلى تفويت مصلحة و جلب مفسدة

.(4) عم من ن يكون عرفا و عادة

في صورة عم من (5)ويلاحظ هسا ن المذهب المالكي قد برز سظرية المصالح المرسلة

ومن ثم فالاستحسان في ... الاستحسان، بحيث جعل الاستحسان فرعا من تلك السظرية

المذهب المالكي سوع واحد لا ؼير، هو العدول عن القياس رعاية لمصلحة تعارضه في

.(6)مسألة معيسة

.365ص محمد مصطفى شلبي، تعليل الأحكام ، مرجع سابق، (1)

بن محمد الؽرساطي الشهير بالشاطبي صولي مجتهد، محقق في الفقه والحديثى بو إسحاق إبراهيم بن موس هو(2)

هـ من720خذ عن شيوخ مسهم الشريؾ التلمساسي، والإمام بو سعيد ابن لب توفي سسة والأصول واللؽة والتفسير

.(1/231ر الزكية ، مخلوؾ،شجرة السو، 1/75 ، الأعلامالزركلي،).مؤلفاته الموافقات، الاعتصام

.194 ص 5ج في صول الشريعة، مصدر سابق، الموافقات ،الشاطبي(3)

.28 ص ، مرجع سابق سواعه حجيته،الاستحسان حقيقتهيعقوب الباحسين ،(4)

مراعاة مصلحة مرسلة، ىالمصالح المرسلة هي ترتيب الحكم الشرعي في واقعة لا سص فيها ولا إجماع بسايا عل(5)

ص ،(م1993/هـ1414 ،دار القلم ، الكويت ،6:ط) مصادر التشريع فيما لا سص فيه،خلاؾ،عبد الوهاب :سظرأ

86.

.120 ص مرجع سابق ، الاستحسان حقيقته وتطبيقاته عسد الشافعية،،مسصور راجح مقدداأ(6)

~12~

ترك ما يقتضيه الدليل على طريق :" فقال (1)(هـ 543ت ) وعرفه ابن العربي المالكي :ثانا

.(2)" الاستثساي والترخص بمعارضته ما يعارضه في بعض مقتضياته، (3)فهذا التعريؾ صرح بأن الاستحسان رخصة يؤخذ بها استثساي من مقتضى الدليل

.وهو فهم جيد لهذا الدليل

.(4)"العمل بأقوى الدليلين : " كما صرح ابن العربي في موضع آخر بأسه الاستحسان :" بما هو شبيه بتعريؾ ابن العربي فقال(5)(هـ595ت )وعرفه ابن رشد : ثالثـا

الذأ يكثر استعماله حتى يكون عم من القياس هو ن يكون طرحا لقياس يؤدأ إلى ؼلو

المواضع بمعسى يؤثر في الحكم يختص به ذلك في الحكم ومبالؽة فيه، فيعدل عسه في بعض

.(7)"والحكم بؽلبة الظن صل في الأحكام : ، ثم قال (6)الموضع

ر : قلت ر القياس بمعساه المعروؾ عسد الأصوليين، و ما إن فس وهذا خاص إن فس

.بالمعسى الأعم كان مرادفا لتعريؾ ابن العربي

هو القاضي بو بكر محمد بن عبد الله بن محمد المالكي الاشبيلي الأسدلسي المعروؾ بابن العربي، الحافظ الفقيه (1)

المفسر الأديب، تلقي بداية علومه في اشبيلية، ثم رحل إلى المشرق فتفرغ إلى العلم من شيوخه الإمام المازرأ، بو

: هـ من مؤلفاته 543لى توفي بمراكش ودفن بفاس سسة ابكر الطرطوشي، ومن صحابه في العلم بي حامد الؽز

.) المحصول في علم الأصول، حكام القرآن، عارضة الأحوذأ في شرح الترمذأ،العواصم من القواصم

(. 4/296 وفيات الأعيان ، ابن خلكان ،6/230الأعلام الزركلي،

1 ،ج سعيد فودة-حسين علي اليدرأ : حقت، المحصول في علم الأصول ،بن العربيمحمد بن عبد الله بن محمد (2)

.132ص (م 1999 /هـ1420 ، ، عمان، دار البيارق1:ط)

.35 مرجع سابق ص حجيته،حقيقته سواعهالاستحسان يعقوب الباحسين،(3)

.366 ص، مرجع سابق،تعليل الأحكاممحمد مصطفى شلبي، (4)

تمييزا له عن جده حمد بن رشد الأسدلسي القرطبي الؽرساطي المالكي الشهير بالحفيد ابن رشد بو الوليد محمد بن (5)

كان يفزع إلى فتواه في الطب كما : ، فيلسوؾ و صولي، وفقيه، وطبيب، قال ابن الآبار هـ 520محمد بن حمد ت

من مؤلفاته الضرورأ في صول الفقه، التحصيل في اختلاؾ مذاهب ،هـ 595يفزع إلى فتواه في الفقه توفي سسة

.(5/318الأعلام، الزركلي، ، 6/522 شذرات الذهب، ابن العماد، )العلماي، بدية المجتهد وسهاية المقتصد ،

.49 ص 3 ج مصدر سابق ،الاعتصام، ،الشاطبي(6)

.54 ص 3، ج المصدر سفسه(7)

~13~

في تعريفه كما عسد الحسفية، والذأ يؤخذ من - المالكية - والحاصل سهم اختلفوا

استثساي صورة من عموم مثالها لدليل اقتضى ذلك، وهذا - الاستحسان : - مجموعها سه

ا لتوسعة ، و مراعاةا للخلاؾ، و دفعا لمشقة، و إيثارا الدليل قد يكون عرفاا، و مصلحةا

.(1)الخ... على الساس

فقد عمل (2)( هـ 241ت ) ما الإمام حمد رحمه الله :تعرفه عند الحنابلة ومناقشته

. بالاستحسان وقال به كؽيره من الحسفية والمالكية

يجوز شرأ رض السواد، ولا يجوز بيعها، فقيل له كيؾ : "فمما روأ عسه قوله

. (3)"القياس كما تقول ولكن هو استحسان: يشترأ ممن لا يملك ؟ فقال

، (4)( هـ 751ت)وقد صرح بهذا جماعة من الحسابلة البارزين كابن تيمية ، وابن القيم

كما توسع فيه الحسفية وإن كان الحسابلة لم يتوسعوا في الاستحسان، (5)وسجم الدين الطوفي

: (6)والمالكية؛ لأن معتمد إمامهم في فتاويه صول ربعة هي

.السصوص من الكتاب والسسة، فإذا وجد السص فتى بموجبه - 1

.366 ص ،تعليل الأحكام، مرجع سابقمحمد مصطفى شلبي، (1)

هـ وسشأ 164حمد بن محمد بن حسبل الشيباسي حد بمة المذاهب الفقهية السسية الأربعة ولد ببؽداد سسة هو بو عبد الله (2)

فيها وتلقى العلم على مشايخها متحن في فتسة خلق القرآن حتى ضرب وعذب من مؤلفاته المسسد في الحديث ،

.(1/203الزركلي، الأعلام ، ،3/187، شذرات الذهب ابن العماد ) هـ 241الساسخ والمسسوخ توفي سسة

ط، .لا) ،4مجموعة من الأساتذة، ج: بو عمرو يوسؾ بن عبد البر، التمهيد لما في الموطأ من المعاسي والأساسيد، تحق(3)

.87، ص(ت.المملكة المؽربية، سشر وزارة الأوقاؾ والشؤون الإسلامية، د

بن بي بكر بن يوب الدمشقي، الفقيه الحسبلي المفسر الأصولي الشهير بابن قيم محمدعبد الله بوهو الإمام شمس الدين (4)

هـ ودفن في 751 هـ صاحب ابن تيمية واخذ عسه العلم وسجن معه في قلعة دمشق توفي سسة 691 ولد سسة ةالجوزأ

، شذرات ابن العماد)علام الموقعين عن رب العالمين، زاد المعاد في هدأ خير العبادإسفح بدمشق من مؤلفاته

.(6/56الأعلام،، الزركلي ،8/287الذهب

.377تعليل الأحكام، مرجع سابق، ص محمد مصطفى شلبي، (5)

. وما بعدها بتصرؾ175ص ، 1ج ، وحجيته دليل الاستحسان،كبيربن شر رسول بخش آمحمد (6)

~14~

فتوى الصحابي إذا لم يكن له مخالؾ، فإذا اختلفوا تخير من قوالهم الأقرب إلى - 2

.الكتاب والسسة

. الأخذ بالحديث المرسل والضعيؾ وترجيحهما على القياس إذا لم يوجد ما يدفعهما- 3

الأخذ بالقياس حيث لا يوجد في المسالة سص ولا قول للصحابة ولا ثر مرسل ولا - 4

ضعيؾ، وإن كان الحديث المرسل و الضعيؾ عسده لا يقدم على فتوى الصحابة بخلاؾ

.تقديم السصوص المتواترة والصحيحة على فتاويهم

والإمام حمد يعد من فقهاي مدرسة الحديث التي تعتمد السص و الأثر كثر من اعتماد

الر أ، وإضافة إلى كوسه من بمة الحديث تأثره بالإمام الشافعي الذأ يعد حد شيوخه الذين

وقد سسب إليه القول بالاستحسان كما سسب إلى ؼيره، و سه خذه ... خذ عسهم صول الفقه

مبديا اجتهاديا، ولكن لم يتوسع فيه توسع الحسفية والمالكية، ولعل المسابل الاستحساسية التي

.(1)ذكرها علماي الحسابلة في كتبهم الأصولية قليلة ومعدودة

وإن - وبعد هذا العرض والبيان لمسهج الإمام حمد في الاجتهاد والأخذ بالاستحسان

ذكر بعض تعريفات الحسابلة للاستحسان وإن كان ؼلبها يتوافق مع ما ذهب - قل خذه به

.إليه الحسفية والمالكية

الاستحسان هو العدول بحكم : " بقوله (2)( هـ620ت ) عرفه ابن قدامة المقدسي :أولا

.(3)" المسألة عن سظابرها لدليل خاص من كتاب و سسةوهذا التعريؾ مستقض؛ لأسه ؼير جامع لمعاسي الاستحسان؛ ولأسه قصره على

الاستحسان بالسص، كي يترتب عليه كون العدول عن المسسوخ إلى الساسخ وعن العموم إلى

. بتصرؾ177 و 176ص ، 1 ج سابق ، مرجع ، دليل الاستحسان وحجيته ،كبيربن شر رسول بخش آمحمد (1)

العدوأ القرشي المقدسي الحسبلي الدمشقي من بمة المذهب الحسبلي، كثر ةهو بو محمد عبد الله بن محمد بن قدام(2)

هـ من مؤلفاته المؽسي، الكافي، المقسع، العمدة، روضة الساظر في صول 620الترحال في طلب العلم، توفي سسة

.(4/64 الأعلام، الزركلي،،7/155شذرات الذهب ابن العماد، )الفقه،

،مؤسسة الريان ،، بيروت2:ط )، 2 ج وجسة المساظر، روضة الساظر المقدسي،بن قدامةعبد الله بن محمد (3)

.31ص ، (م2002/هـ1423

~15~

الخصوص استحساسا وهو ليس كذلك (1).

.(2) "بعقله المجتهد يستحسسه ما سه:" وعرفه يضا بقوله

هو مردود لأن المجتهد ليس له الرجوع في - سفسه - وهذا التعريؾ قال فيه ابن قدامه

.(3)اجتهاده إلى عقله المجرد في تحسين شيي

التعبير ىالاستحسان دليل يسقدح في سفس المجتهد لا يقدر عل:"وعرفه يضا بقوله

ر عسه لا يدرى هو وهم و تحقيق، فلا بد من إظهاره ليعتبر بأدلة :" ، ثم قال"عسه وما لا يعب

.(4) "الشريعة فلتصححه و تزيفه

سه العدول بحكم المسألة عن سظابرها لدليل شرعي : "وعرفه الطوفي بقوله: ثانـا

، ثم قال مشيرا إلى ن هذا الذأ ذكره في تعريؾ الاستحسان قد حاز القبول (5)" خاص

.(6)عسده

ترك القياس الجلي وؼيره، لدليل سص من خبر :" وعرفه المجد بن تيمية بقوله:ثالثـا

.(7)"واحد و ؼيره، و ترك القياس لقول الصحابي فيما لا يجرأ فيه القياس

الاستحسان بالسص، : وهذا التعريؾ اقتصر على سوعين للاستحسان فقط، هما

.(8)والاستحسان بقول الصحابي

.179، ص1 دليل الاستحسان، مرجع سابق، ج،شر رسول آمحمد (1)

.31 ص2 ج وجسة المساظر، مصدر سابق، روضة الساظر المقدسي،بن قدامةا(2)

.180، ص1 دليل الاستحسان، مرجع سابق ،ج،شر رسول آمحمد (3)

.34 ص 2ج، مصدر سابق، الساظر ةروضابن قدامة المقدسي، (4)

، بيروت ، 1:ط )،3جعبد بن عبد المحسن التركي ، : تحق شرح مختصر الروضة ، سليمان بن عبد القوأ الطوفي ، (5)

.190 ص،(م 1987/هـ1407مؤسسة الرسالة ،

.197 ص 3 ،ج المرجع سفسه(6)

.402 ص مصدر سابق ،تيمية، المسودة،آل (7)

.181 ص ،1دليل الاستحسان، مرجع سابق، ج محمد آشر رسول، (8)

~16~

فهؤلاي الأعلام الثلاثة ابن قدامة، الطوفي، والمجد بن تيمية هم الحسابلة الأحرار الذين

لم يدخلوا ربقة التقليد في عساقهم، فسضجت عقولهم، وسمت فكارهم، ووقفوا على الشيي

.(1)الكثير من سرار الشريعة

.(2)"ترك الحكم إلى حكم هو ولى مسه : " وعرفه بعضهم فقال :رابعا

وهذا التعريؾ مستقد، وهو خارج عن معاسي الاستحسان؛ لأسه لا يقال للأحكام بعضها

.(3) ولى من بعض، و قوى من بعض، وإسما القوة و الأولوية تكون للأدلة

. هذا بعض العرض لمعاسي الاستحسان التي ذكرها الحسابلة

: تحقق وموازنة بن التعرفات : الفرع الثان

تلك التعاريؾ وؼيرها للاستحسان الواردة في كتب الأصول، والتي قال بكل مسها عالم

عسه امن مذهب معين، جد فيها سقاط التقاي، فهم متفقون في معساه الجوهرأ الذأ عبرو

بالترك، و العدول، و التخصيص، و الاستثساي، و إيثار حكم عن حكم، و طرح حكم، كما

هم متفقون على ن هذا المعسى الجوهرأ لابد ن يستسد إلى دليل شرعي من سص، و

معقول، و مصلحة، وهو ما يسمى في اصطلاح الأصوليين وجه الاستحسان، وسسد

. الاستحسان، وهو التخفيؾ ورفع الحرج

ا مقبول بالاتفاق بين العلماي من حيث ... فالاستحسان المستسد إلى دليل معتبر شرعا

الحقيقة والواقع على العمل به، وإن اختلفوا في التسمية فالخلاؾ لا يعدو كوسه لفظيا ولا

.(4)يدخل في الفحوى والحقيقة

وإذا كان هذا هو شأن الاستحسان فيسبؽي ن يسص على هذه الحقيقة في التعريؾ

الجامع، ولعل ما ذكره بو الحسن الكرخي من الحسفية وابن قدامة من الحسابلة وابن رشد من

. (5)المالكية هو جمع التعاريؾ

.379 ص مرجع سابق، تعليل الأحكام، محمد مصطفى شلبي،(1)

.1607ص ،(م1990/ هـ1410 ن ،.م ، لا.،لا2:ط )، 5، ج في صول الفقه بي يعلى، العدة الحسين بن محمد(2)

.183، ص 1 جمرجع سابق،محمد آشر رسول ،دليل الاستحسان وحجيته ،(3)

.193 ص ،المرجع سفسه(4)

162ص (هـ1401 ن،. لام،. ، لا2: ط)، دلة التشريع المختلؾ في الاحتجاج بها، الربيعةعبد العزيز بن عبد الرحمن(5)

~17~

: وقد استخلص عبد الوهاب خلاؾ مسها التعريؾ الواضح الجامع للاستحسان فقال

العدول عن حكم اقتضاه دليل شرعي " الاستحسان في اصطلاح الأصوليين القابلين به هو

، وهذا الدليل الشرعي "في واقعة إلى حكم آخر فيها لدليل شرعي اقتضى هذا العدول

ترجيح دليل على دليل "المقتضي للعدول هو سسد الاستحسان، فالاستحسان عسد التحقيق هو

(1)" بمرجح معتبر شرعا هيعارض .

. الاستحسانحجة: المبحث الثان

بعد ذكر معسى الاستحسان في اللؽة، ثم في اصطلاح الأصوليين، كذا آراؤهم في ضبط

حد تعريفه، يجدر معرفة حجيته من عدمها، إذ هذا محل التردد بين الأبمة في الإعمال به و

. ن قسم هذا المبحث إلى ثلاثة مطالب تالإبطال، فارتأأ

عرض حجج و دلة القابلين بالاستحسان، و تساول في الثاسي عرض : تساول في ولها

حجج و دلة المسكرين له، ثم بين في ثالثها مساقشة دلة الفريقين، و خيراا إبراز القول الراجح

.مسها

.القائلون بالاستحسان وعرض أدلتهم : المطلب الأول

قال بالاستحسان وحجيته الجمهور من الحسفية والمالكية والحسابلة، وإن اختلفت

لكن اتفقوا على كوسه حجة و دليلا - كما مر في تعريفهم له -في المراد بالاستحسان طريقتهم

شرعيا تثبت به الأحكام في مقابلة ما يوجبه القياس و عموم السص، وعلى هذا فهو حجة

عسدهم يؤخذ به صلا وطريقا للاجتهاد بالر أ واستسباط الأحكام للمسابل المستجدة، وبهذا

وإن كاسا - (2) ( هـ792ت )القول قال المالكية والحسفية، كما قال به يضا الآمدأ والتفتازاسي

162

. 72-71 ص مرجع سابق،عبد الوهاب خلاؾ، مصادر التشريع فيما لا سص فيه،(1)

ه تقول. البرهان: والحجة ه حاج ة ؼلبه أ فحج اللؽة تاج الصحاح،هـ393: ت الجوهرأ حماد بن إسماعيل).بالحج

ص (م1987/هـ1407م للملايين، العل دار:، بيروت4:، ط1،جعطار الؽفور عبد حمد:، تحقالعربية وصحاح

304.

في علوم كثيرة من امسعود بن عمر بن عبد الله التفتازاسي الملقب بسعد الدين ولد بتفتزان، و قام بسرخس، كان إمام(2)

تهذيب المسطق والكلام، التلويح : هـ من مؤلفاته 792 ةالعربية والبيان والمسطق شافعي المذهب، توفي بسمرقسد سن

~18~

، فالاستحسان حجة (1)( هـ436ت ) وقال به من المتكلمين بو الحسين البصرأ -شافعيين

. و دلتهم لحجية الاستحسان الكتاب والسسة والإجماع والمعقول. (2)عسد هؤلاي جميعا

الكتاب :أولا

ھ ھ ھ ہ ژ: قوله تعالىاستدلوا على حجية الاستحسان من القرآن، ب

قال فيها ابن عباس رضي الله [18 :الزمر] ژ ﮷ ﮶ ﮵ ﮴﮲﮳ ۓ ۓ ے ھے

. (4)هو الرجل يسمع الحسن والقبيح فيتحدث بالحسن ويكؾ عن القبيح لا يتحدث به: (3)عسهما

.(6) ، والقرآن كله حسن، ثم مر باتباع الأحسن(5)( هـ490ت )ويقول السرخسي

ن الآية وردت في معرض المدح والثساي على الذين يتبعون حسن : ووجه الدلالة

، والشرع كله حسن، وقد ثسى على متبع الأحسن فدل على ن اتباع الاستحسان (7)القول

(8)مقبول في الشرع، والاحتجاج بالآية بأن الأمر فيها للوجوب

.( 112 /6 ،الدرر الكامسةابن حجر، ، 219/ 7 ،الأعلامالزركلي، )في كشؾ حقابق التسقيح في الأصول،

هـ، 436 بو حسين محمد بن على بن الطيب البصرأ المعتزلي، صولي ومتكلم سكن بؽداد ودرس فيها توفي سسة (1)

الأعلام الزركلي،،5/172ابن العماد،شذرات الذهب،)من مؤلفاته ؼرر الأدلة في الأصول، المعتمد في صول الفقه،

6/275 .)

.201 ص،1 ج ، دليل الاستحسان، مرجع سابق،محمد آشر رسول(2)

الأمة وفقيها حتى لقب بحبر ا عالما كان ذكي بو العباس، عبد الله بن عباس بن عبد المطلب بن هاشم، بن عم السبي (3)

.(4/95الأعلام ، الزركلي، 1/294ابن العماد، شذرات الذهب، ) هـ 68 كؾ بصره سسة نطابؾ بعد التوفي ب

القاهرة، دار ،2:ط )،15 ج ، طفيش وإبراهيم البردوسي حمد:تحق ،القرطبي، الجامع لأحكام القرآنمحمد بن حمد (4)

.244ص ،(م 1964/ هـ1384 الكتب المصرية،

هـ من 483بي سهل السرخسي فقيه ومتكلم، عد من المجتهدين في الفقه الحسفي توفي سسة حمد بن بو بكر محمد بن (5)

الزركلي،).الفرع،والمحيط في الفروع مؤلفاته صول الفقه طبع باسم صول السرخسي،المبسوط في

.(5/315،الأعلام

،(م2000/هـ1421فكر،دار ال،بيروت،1:ط)،10جخليل محيي الدين الميس،: ،تحقالسرخسي، المبسوطمحمد بن حمد (6)

. 250ص

. 159،ص 4حكام ،مصدر سابق، ج الأالآمدأ،(7)

.المصدر سفسه (8)

~19~

ه العضد فيكون اتباع حسن ما سزل واجبا، وهو يدل : " ذلك فقال(1)( هـ756ت )ووج

على ترك بعض واتباع بعض، ليس لأمر إلا لأسه حسن، وهذا معسى الاستحسان، إذ هو

.(2)" اتباع الأحسن وترك ما عداه

وبهذا يرون ن الاستحسان مر مأمور به فيكون حجة، لأن الأمر إن كان واردا مع

العقاب على ترك الفعل حيسبذ فإسه يكون واجباا، وإن كان مع عدم العقاب على الترك كان

.مسدوباا، إلا ن جاسب الوجوب يقوأ الأولى فيكون العمل بالاستحسان واجبا

ئې ئې ئۈ ئۈ ئۆ ئۆ ئۇ ئۇ ئو ئو ئە ئە ئا ئا ژ: وقوله تعالى

[ 55:الزمر ] ژ ئى ئې

فعل مر، والأمر للوجوب وقد مر باتباع ژئا ژ: ووجه الدلالة ن قوله تعالى

.(3)البعض لكوسه حسن، فدل على ن الاستحسان حجة

هو فعل تفضيل يقابله الحسن : ثم إن الآية تمدح الذين يتبعون حسن القول، و حسن

(4)وهو المتروك باتباع الأحسن، واتباع بعض القول لكوسه حسن هو الاستحسانوهو العدول

.العدول الذأ يقول به المستحسسون

ۇ ۇ ۆ ۆ ۈ ۈ ۇٴ ۋ ۋ ۅ ژ : كذلك بقوله تعالىاواستدلو

[175:البقرة ] ژۅ ۉ ۉ ې ې ې ې

عبد الرحمن بن احمد بن عبد الؽفار، الإيجي الشيرازأ المعروؾ بعضد الدين الشافعي من العلماي البارزين في (1)

ن سجن بقلعة درميان إلى ،الأصول والبيان والسحو والفقه كان ثريا يساعد طلبته على مواجهة الحياة ومتطلباتها

هـ من مؤلفاته المواقؾ في علم الكلام، شرح مختصر مستهى السول والأمل في علمي الأصول 756مات فيها سسة

.( 3/295، الزركلي، الأعلام، 8/298ابن العماد، شذرات الذهب، )والجدل لابن الحاجب

.289 ص ،2 ج، مصدر سابق،العضد، شرح مختصر المستهى(2)

.410 ص،1 ج، مصدر سابق،، روضة الساظرةابن قدام(3)

.172ص، مرجع سابق، عبد اللطيؾ العلمي، المصلحة المرسلة والاستحسان وتطبيقاتهما (4)

~20~

. (1)إن في الأخذ بالاستحسان ترك العسر لليسر، وهو صل في الدين: وقالوا

السنة : ثانا

: بحجية الاستحسان من السسة ما يلي مومن استدلالاته

قوله " :(2)"حسن الله عسد فهو حسسا المسلمون رآه ما.

ووجه الدلالة مسه ن ما استحسسه المسلمون حق ولولا سه ما كان حسسا عسد الله تعالى،

فالاستحسان حجة لأسه حسن عسد الله، وقالوا لو لم يكن ما يراه المسلمون حسسا ومسه

.(3)الاستحسان لما كان عسد الله حسسا

وفي هذا الأثر تزكية قولية لما استحسسه المسلمون ولا محالة سه من الحسن عسد : قلت

.الله

على (4) ما صح عسه في ترجيح ر أ بي بكر الصديقومن الاستحسان الفعلي مسه

لما جمع سرى بدر استشار في حكم سرى بدر، فقد روأ سه (5)ر أ عمر بن الخطاب

يا رسول الله هم بسو العم والعشيرة رى ن تأخذ مسهم فدية : فيهم صحابه، فقال بو بكر

لا يا رسول الله بل سضرب عساقهم فإسهم بمة الكفر، : وقال عمر ... يتقوى المسلمون بها

ما هوى بو بكر ومال إليه ، ولم يهو ، فهوى(6)وبمثل هذا القول قال عبد الله بن رواحه

.250ص، 10 ج مصدر سابق،السرخسي، المبسوط،(1)

1421 مؤسسة الرسالة ، ، بيروت،1: ط )،6ج،شعيب الأرسؤوط : حقتهـ، المسسد، 241حمد بن حسبل ت : خرجه(2)

سصب الزيلعي، )،"ؼريب مرفوعا، ولم جده إلا موقوفا على ابن مسعود : قلت: " ، قال الزيلعي84ص، (2001/هـ

.(133 ص ،م1997/هـ1418،، بيروت مؤسسة الريان 1: ط،4 ج،محمد عوامة: حقالراية، ت

. بتصرؾ .160 ص4ج، مصدر سابق ، الآمدأ، الأحكام في صول الأحكام (3)

هو عثمان بن عامر بن عمرو بن كعب ابن سعد بن تيم بن مرة التميمي ابن بي قحافة من وابل من آمن برسول الله (4)

ولي الخلافة بعد السبي، صحب رسول الله في الهجرة، وصدقه توفي يوم الاثسين في جمادى ، سستين وشيي

(.4/102 ، الزركلي، الأعلام ، 1/154ابن العماد، شذرات الذهب، ). سسة 63 ه هـ وعمر13الأولى سسة

وهاجر علسا شهد بدرا ،سلم علسا وبإسلامه علن الإسلام حفص، بوعمر بن الخطاب بن سفيل بن عبد العزى العدوأ، (5)

ورتب ، دون الدواوين في العطاي،وبيعة الرضوان ولي الخلافة بعد بي بكر، وبقي فيها عشر سسين وعدة شهر

لؤلؤة المجوسي طعسه بالسكين ست أ قتل على يد ب، و ول من رخ بالتاريخ من الهجرة،الساس فيه على سوابقهم

( 354/ 1 الاستيعاب ، ابن عبد البر،4/588 الإصابة ابن حجر،)سسة 63طعسات حتى قتل وهو ابن

= القيس الأمير السعيد الشهيد بو عمرو الأسصارأ الخزرجي البدرأ السقيبامرئعبد الله بن رواحة بن ثعلبة بن (6)

~21~

ېې ې ۉ ۉ ۅ ۅ ۋ ۋ ۇٴ ۈ ۈ ژ: فسزل قول الله تعالى(1)ما هوى عمر

.[ 67 :الأسفال] ژ ئۇ ئو ئو ئەئە ئا ئا ى ى ې

. (2) يرجح واحدا من راي بعض الصحابة إسما هو الاستحسان بعيسهوكون السبي

وهذا – وهو بيع لمعدوم –عن بيع المعدوم، ورخص في بيع السلم وسهى رسول الله

عدول عن عموم الحكم و عن موجب القياس في بعض الجزبيات لخصوصيات فيها

. (3)تقتضي العدول، من جلب مصلحة و دري مفسدة وهذا ما سسميه بالاستحسان

إذاا الحكم الاستحساسي يكون مستسدا إلى دليل يقابله دليل آخر،فإن عدول المجتهد،

ومسهج اجتهاده، وخطة استسباطه للحكم، هو في الحقيقة الاستحسان ما دام مستسد الحكم إلى

.(4)دليل

الإجماع : ثالثا

ما الإجماع المستدل به على مشروعية الاستحسان فهو كإجماع الأمة على جواز

دخول الحمام، والمكث فيه من ؼير تقدير جرة، و عوض للماي، ولا تقدير مدة اللبث فيه،

وكذلك استحساسهم شرب الماي من يدأ الساقين من ؼير تقدير العوض، ولا مقدار الماي

المشروب، لأن التقدير في مثل هذا قبيح عادة، فاستحسسوا ترك ذلك، وهذا على خلاؾ

(5)قاعدة البيع والإجارة

عقب ، استخلفه السبي على المديسة في ؼزوة بدر ، مات له رواحة وليسو محمد و بو يكسى ب،الشاعر، شهد العقبة=

.( 2/345سير علام السبلاي الذهبي ،)،في ؼزوة مؤتة

.47-46 ص،8 ج، مصدر سابق،القرطبي، الجامع لأحكام القرآن(1)

.147،ص 1محمد آشر رسول، دليل الاستحسان، مرجع سابق ، ج(2)

.78-77 ص ، مرجع سابق،خلاؾ، مصادر التشريع عبد الوهاب (3)

.289 ص 1ج مرجع سابق، ،دليل الاستحسانمحمد آشر رسول، (4)

.162 ص 4 ج مصدر سابق،الآمدأ، الإحكام في صول الأحكام،(5)

~22~

وقد عورض دليل الإجماع هذا بأن استحسان الأمة لما مر بسا هو جريان ذلك في زمن

، مع علمه به وتقريره لهم عليه رفعا للحرج و المشقة، في تقدير الماي المشروب السبي

. (1)والمصبوب في الحمام، وتقدير مدة المقام، والمشقة سبب الرخصة

من المعقول: رابعا

ثبت من استقراي الوقابع و حكامها : استدل القابلون بحجية الاستحسان بالمعقول فقالوا

راد القياس، و استمرار العموم، و تعميم الكل، قد يؤدأ في بعض الوقابع إلى تفويت ن اط

مصالح الساس، فكان من العدل والرحمة بهم ن يفتح للمجتهد باب العدول في هذه الوقابع

عن حكم القياس، و عن الحكم الكلي إلى حكم آخر يحقق المصلحة ويدفع المفسدة، وهذا

.(2)العدول الذأ يقصد به دري المفاسد وجلب المصالح هو ما سسميه الاستحسان

هذه هي هم الأدلة التي تمسك بها القابلون بأن الاستحسان حجة وهي قوية في سظر

التي سأوردها في (3)القابلين بها، لكسها لم تسلم من المساقشات والاعتراضات من المخالفين

.مطلب الموازسة والمساقشة لأدلة الفريقين

.المنكرون للاستحسان وعرض أدلتهم : المطلب الثان

بعدما تقدم الكلام على دلة المثبتين للاستحسان وحججهم، لأتطرق في هذا المطلب

ادين للاستحسان وحجيته، و سه ليس بدليل شرعي، وإسما هو لأدلة المسكرين والمخالفين والر

، (4)تذوق وتلذذ وجر ة على التشريع بالهوى والر أ في مقابلة ما يوجبه الدليل الشرعي

وعلى هذا فهو ليس بحجة ويمثل هذا الر أ مجموعة من العلماي، وعلى ر سهم الإمام

. 287 ص 1دليل الاستحسان، مرجع سابق، ج محمد آشر رسول ، (1)

.178 الاحتجاج بها، مرجع سابق، ص في دلة التشريع المختلؾعبد العزيز بن عبد الرحمن الربيعة، (2)

.184صمرجع سابق، المصلحة المرسلة والاستحسان وتطبيقاتهما، عبد اللطيؾ العلمي، (3)

.309 ص،( م1990/هـ 1410 دار المعرفة ، ،بيروتط ، . لا )،7الشافعي، الأم، ج(4)

~23~

.(2)"من استحسن فقد شرع :" حتى سه سقل عسه قوله (1 )( هـ204ت )الشافعي

والحق حق وإن استقبحه الساس، :" حيث قال (3)( هـ456ت )وابن حزم الظاهرأ

(4)"والباطل باطل وإن استحسسه الساس، فصح ن الاستحسان شهوة وإتباع للهوى وضلال

.وهذه دلتهما كأسموذج لمسكرأ الاستحسان بصفتهما متزعمي هذا الر أ .

.أدلة الشافع لإبطال الاستحسان : الفرع الأول

إذا ذكرت الاستحسان مام من له ولو قليل إلمام بأصول الفقه عسد الشافعية قال لك من

استحسن فقد شرع، وهي مقولة مسسوبة إلى الإمام الشافعي كما مر بسا، سقلها عسه الؽزالي

في كتابه المسخول تشير إلى ر يه في هذا الموضوع، وكذلك الدارس إلى ما كتبه الشافعي

. (5)عن الاستحسان يعرؾ مفهومه عسده، وما الأدلة التي ساقها لإبطاله

وقبل إيراد الأدلة التي بها بطل الاستحسان يجدر ذكر مصادر التشريع التي اعتمدها

في الاستسباط ليتبين لكل دارس مدى خذه بالاجتهاد بالر أ ، والتي سص عليها في كتابه

هـ 150حد بمة المذاهب السسية الأربعة ولد بؽزة سسة بن شافع القرشي، محمد بن إدريس بن العباس بن عثمان(1)

وحمل إلى مكة فسشأ فيها وحفظ القرآن وهو ابن سبع سسين، حفظ الموطأ وهو ابن عشر سسين، تفقه على مسلم بن

خذ عسه علماؤها ثم ارتحل إلى مصر و قام بها قدم إلى بؽداد ودرس بها و.اخالد الزسجي فقيه مكة، كما لازم مالك

، لإسسوأ ا) . القرآن، اختلاؾ الحديث حكاممن آثاره الأم، الرسالة في صول الفقه، . هـ 204حتى توفي سسة

.( 19/ 3شذرات الذهب ابن العماد، ، 163/ 1وفيات الأعيان ابن خلكان،، 18/ 1 ،طبقات الشافعية

، بيروت ، دار الفكر، 3:ط )،1، جاشتهرت هذه العبارة عن الإمام الشافعي رحمه الها، وسقلها الؽزالى في المسخول(2)

سا لم جد إلى الآن هذا في كلامه : ولكن الإمام السبكي في الأشباه والسظابر قال .476 ص ،(م1998/هـ1419

في الأم ن من قال بالاستحسان فقد قال قولا عظيما ووضع سفسه في ر يه واستحساسه على ؼير الكتاب د ولكن وج

، بيروت ، دار الكتب العلمية ، 1:ط)،2 ج ، الأشباه والسظابرعبد الوهاب بن علي السبكي،: والسسة، اسظر

.194 ص ،(م1991/هـ1411

برع في الفقه والأصول والحديث والتاريخ ، بو محمد بن على بن سعيد بن حزم الأسدلسي القرطبي فارسي الأصل(3)

عرؾ بالذكاي والاجتهاد والاستسباط للأحكام من الكتاب والسسة، واستقاد ،والأسساب والسحو واللؽة والمسطق والفلسفة

الفصل في الملل والأهواي والسحل، ، هـ بالأسدلس من مؤلفاته المحلى في الفقه456 توفي سسة .العلماي والفقهاي

(. 325/ 3،وفيات الأعيان ابن خلكان، ،239/ 5 ، شذرات الذهبابن العماد،) .الأحكام في صول الأحكام

دار : بيروت ، ط.لا)،6 ج، حمد محمد شاكر: حق ت، ، الإحكام في صول الأحكامحزم بن سعيد بن حمد بن علي(4)

.17ص( ت. دالآفاق الجديدة،

.230 ص 1دليل الاستحسان، مرجع سابق جمحمد آشر رسول، (5)

~24~

ثم الثاسية الإجماع ، الأولى الكتاب والسسة إذا ثبتت السسة:والعلم طبقات شتى): الأم حين قال

ولا سعلم له مخالفا ن يقول بعض صحاب السبي والثالثة،فيما ليس فيه كتاب ولا سسة

في ذلك، الخامسة القياس على بعض الطبقات ولا والرابعة اختلاؾ صحاب السبي،مسهم

.(1) ( موجودان يصار إلى شيي ؼير الكتاب والسسة وهما

وبالسظر إلى الأدلة التي اعتمدها في استسباط الأحكام الشرعية رى ن آخرها اعتماده

على الاجتهاد بالر أ يسحصر في القياس، ولم يصرح سه خذ بؽير القياس من استحسان

.وؼيره في هذا المجال

: وجملة ما استدل به الشافعي على إسكار الاستحسان وبطلان الاستدلال به ما يلي

:(2)من الكتاب: أولا

ثج تي تى تختم تح تج بي بى بم بخ بح بج ئي ئى ئم ئح ئج ژ: قال تعالى

. [ 59 :السساي] ژثم

ڻ ڻ ڻ ںڻ ں ڱ ڱ ڱ ڱ ڳ ڳ ڳ ڳ گ گ ژ: وقال يضا

. [83 :السساي] ژ ہ ہ ہ ہ ۀ ۀ

ژ ے ے ھ ھ ھھ ہ ہہ ہ ۀ ۀ ڻ ڻ ڻ ڻ ژ: وقال يضا

[. 7:الحشر]

، حيث دلت هذه الآيات على ن المؤمن يجب عليه اتباع كتاب الله وسسة رسوله

يجب عليه اتباع كل ما جاي فيهما من حكام سصا و دلالة، والإجماع مستمد من السسة،

فالعمل به عمل بالسسة، والعمل بالقياس دل عليه الكتاب والسسة كذلك، فالعمل به عمل

بالكتاب والسسة، ما العمل بالاستحسان فإسه ليس اتباعا للكتاب ولا السسة، ولا رداا إليهما،

.280ص ، 7ج مصدر سابق ، الأم،الشافعي، (1)

.314ص، 7جمصدر سفسه ، ال(2)

~25~

وهو شيي ؼير الإجماع والقياس فالأخذ به إذاا زيادة على ما جاي في هذه المصادر التي

. (1) وجبت السصوص السابقة العمل بها، فكان العمل بالاستحسان والأخذ به باطلا ومردودا

[.36 :القيامة] ژ ں ڱ ڱ ڱ ڱ ژ: واستدل يضا بقوله تعالى

ما دى فقد عليه قياس و لازم رببخ فتى و حكم من نفوجه الدلالة من الآية الكريمة

مؤديا القياس وفي ،سصا به مر ما مؤديا السص في فكان ، مر حيث من و فتى وحكم ،عليه

بطاعة مرهم الله رسول فإن لرسوله ثم، الأمرين في لله مطيعا وكان ،اجتهادا به مر ما

.(2) الاجتهاد ثم رسوله، ثم الله

بل الله تعالى لم يترك الإسسان سدى، فبين شرعه بالكتاب والسسة والقياس عليهما واتباع

جماعة المسلمين، لذا فاستسباط الأحكام بطريق ؼير هذه الطرق هو اجتهاد باطل،

. (3)والاستحسان كذلك؛ لأسه ليس على مثال سبق بل هو حكم بالهوى والتشهي

ڱ ڱ ڱ ڱ ڳڳ ڳ ڳ گ گ گ گ کک ک ک ڑ ڑ ژ :وقال يضا

ۓ ۓ ے ھے ھ ھھ ہ ہ ہ ہ ۀ ۀ ڻ ڻ ڻ ڻ ںں

فهذه السصوص القرآسية تدل على ن [ 48 :المابدة] ژ ﮷ ﮶ ﮵ ﮴ ﮳ ﮲

، و حكما مقيساا على حكم الله المطلوب من المسلم ن ما يتبعه هو حكم الله ورسوله

استسباطا واعتبره، والحكم المستحسن للمجتهد هو حكم وضعي لا شرعي، ورسوله

.(4) والتلذذ بالهوى الشرعية للأحكام

.187عبد اللطيؾ العلمي، المصلحة المرسلة والاستحسان وتطبيقاتهما الفقهية،مرجع سابق، ص(1)

.315،ص7 جمصدر سابق،الأم،محمد بن إدريس الشافعي، (2)

.بتصرؾ.314،ص7 جالمصدر سفسه،(3)

.80ص، (ت.، دالمدسي مطبعة:ط، مصر:لا) ،عبد الوهاب خلاؾ، علم صول الفقه(4)

~26~

تح تج بي بى بم بخ بح بج ئي ئى ئم ئح ئج ژ : واستدل كذلك بقوله تعالى

. [59: السساي ] ژ ثم ثج تي تى تختم

ووجه الدلالة سه تعالى لم يقل فردوه إلى ما تستحسسون، ولو كان الاستحسان مما

. (1)يمكن ن يرد إليه لقاله

:من السنة : ثانا

ما تركت شيبا مما مركم الله به : "واستدل على إسكار الاستحسان من السسة بقوله

إلا وقد مرتكم به، ولا شيبا مما سهاكم عسه إلا وقد سهيتكم عسه، وإن الروح الأمين قد لقى

.(2)"في روعي سه لن تموت سفس حتى تستوفي رزقها فأجملوا في الطلب

قد بين ما مر الله به وما سهى عسه، فلم يترك الساس سدى، ووجه الدلالة ن السبي

وليس يؤمر حد ن يحكم بحق إلا وقد علم الحق ولا يكون الحق معلوما إلا عن الله سصا و

.(3)فالاجتهاد بالاستحسان إذاا باطلا... دلالة

: من المعقول : ثالثا

فر يت إذا قال الحاكم والمفتي :" واستدل على إبطال الاستحسان بالعقل فقال الشافعي

في سازلة ليس فيها سص خبر، ولا قياس، وقال استحسن فلا بد ن يزعم ن جابزا لؽيره ن

يستحسن خلافه، فيقال في الشيي الواحد بضروب من الحكم و الفتيا، وإن كان هذا جابزا

. (4)... "عسدهم فقد هملوا سفسهم فحكموا حيث شايوا وإن كان ضيقا

فلو جاز لكل حاكم و مفت ن يقول بالاستحسان فيما لا سص فيه لأدى ذلك إلى وجود

.(5) حكام مختلفة في المسألة الواحدة

.136، مرجع سابق، ص ... حقيقته سواعهالاستحسانيعقوب الباحسين، (1)

دار الكتب :،بيروت1:ط )،2 ج، عطار القاد عبد مصطفى: ،المستدرك، تحقهـ405:تالحاكم،: خرجه(2)

.، ووافقه الذهبييخرجاه ولم الشيخين شرط على صحيح حديث هذا: وقال،5ص، (م1990/هـ1411العلمية،

.بتصرؾ .317، ص7الأم، مصدر سابق، جالشافعي، (3)

.316 ص7، جسفسهمصدر ال(4)

.249، ص1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (5)

~27~

والاجتهاد بطريق الاستحسان ساسه العقل، وفيه يستوأ الجاهل والعالم، ولو جاز

للمجتهد القول بما يستحسسه عقله فيما ليس فيه خبر، لجاز ذلك يضا لؽيره من العوام ذوأ

.(1)العقول، وهذا لا يجوز

.هذه برز الأدلة التي ساقها الإمام الشافعي لإبطال الاستحسان

:أدلة ابن حزم الظاهري لإبطال الاستحسان : الفرع الثان

لقد سهج ابن حزم في إبطال العمل بالاستحسان مسهج الشافعي، وهذا يرجع إلى كون ابن

.(2)حزم في بادئ مره كان مقلدا للشافعي

ثم إن المصادر التي اعتمدها لاستسباط الأحكام الشرعية في اجتهاداته هي السصوص

ثم بيسا قسام الأصول التي لا يعرؾ :" وظواهرها، ولا عبرة بؽيرها، فقال في كتابه الإحكام

الذأ سص القرآن، وسص كلام رسول الله: شيي من الشرابع إلا مسها، و سها ربعة وهي

إسما هو عن الله تعالى مما صح عسه عليه السلام بسقل الثقات و التواتر، وإجماع جميع

.(3)"علماي الأمة، و دليل مسها لا يحتمل إلا وجها واحدا

:وترجع جملة ما استدل به لإبطال الاستحسان إلى

من الكتاب : أولا

يوسؾ] ژ ٿ ٺ ٺ ٺ ڀٺ ڀ ڀ ڀ پ پ پ پ ٻٻ ٻ ٻ ژ: قوله تعالى

: 53].

[40: السازعات ] ژ ئۆ ئۇ ئۇ ئو ئو ئە ئە ئا ئا ژ: وقال يضا

ۓ ے ے ھھ ھ ھ ہ ہ ہہ ۀ ۀ ڻ ڻ ڻ ڻ ژ وقال يضا

[.29: الروم ] ژ ۓ

.191المصلحة المرسلة والاستحسان، مرجع سابق، صعبد اللطيؾ العلمي، (1)

.39ص، (م1945مطبعة حمد علي مخيمر، : ، مصر2:ط) زهرة، ابن حزم، و ب محمد بن حمد(2)

.71 ص1 ج مصدر سابق،ابن حزم، الإحكام في صول الأحكام،(3)

~28~

تي تى تختم تح تج بي بى بم بخ بح بج ئي ئى ئم ئح ئج ژ: واستدل بقوله تعالى

[59: السساي ] ژ ثم ثج

ولا ،إجماع و سص من برهان بؽير استحسن ما حد يتبع ن إبطال الآأ هذه وفي

،إليهم الرسل وباعث ورازقهم خالقهم الله من المؤمسين العباد على حوط حد يكون

لم قلوب سافرته لما ىمن ولا مخالفته كلها والشساعة ،به تعالى الله مر ما اتباع كله والاحتياط

إلا حسن ولا ،الحقابق بمعرفة يتمرن لم من عسد إلا تجوز لا فاسدة ظسون كله وهذا ،تعتده

تعالى عسه سهى ما إلا شسيع ولا قبيح ولا باحاه و رسوله به تعالى الله مر ما

. (1)ورسوله

من السنة : ثانا

ت ) ما روأ عن سعيد بن المسيب ومن الأدلة على إبطال الاستحسان من سسة السبي

تعمل هذه الأمة برهة بكتاب الله، :"قال رسول الله : قال (3)عن بي هريرة .(2)( هـ93

.(4)" فقد ضلوا و ضلوا، ثم يعملون بالر أ فإذا فعلوا ذلك وبرهة بسسة رسوله

ووجه الدلالة من الحديث ن إعمال الر أ في استسباط الأحكام ضلال ويتجلى ذلك في

ما الفرق بين ما استحسسته : تجرؤ كل متقول بما يراه، وسحن سقول لمن قال بالاستحسان

.20 ـ 19، ص6، مصدر سابق ،جابن حزم، الإحكام في صول الأحكام(1)

سعيد بن المسيب بن حزن بن بي وهب، القرشي المخزومي، عالم هل المديسة وسيد التابعين ولد بعد سستين من خلافة (2)

هـ على 93 هـ وقيل سسة 94عمر برز في العلم والفقه قال فيه قتادة ما ر يت علم من سعيد بن المسيب توفي سسة

.( 119 / 5 ،طبقات ابن سعد، ال .217/ 4 سير علام السبلاي الذهبي،).الأصح كما قال الذهبي

قدم المديسة مهاجرا .هو عبد الرحمن بن صخر الدوسي، كان حفظ صحاب رسول الله، سلم بين الحديبية وخيبر(3)

الإصابة في تميز ابن حجر،) هـ على المعتمد كما ذكر بن حجر،77وصحب هل الصفة في مسكسهم، توفي سسة

.( 300 / 4 ،الصحابة

، (م1984/هـ1404،للتراث المأمون دار:، دمشق1:ط)،10،ج سد سليم حسين:،المسسد،تحقهـ307: بو يعلى،ت: خرجه(4)

مجمع :يسظر)،."رواه بو يعلى، وفيه عثمان بن عبد الرحمن الزهرأ، متفق على ضعفه:" الهيثميوقال، 240 ص

.179ص( م،1994 هـ، 1414 مكتبة القدسي،: القاهرةط،:لا ،1،جالهيثمي الدين سور، الزوابد

~29~

ست واستقبحه ؼيرك ؟ وبين ما استحسسه ؼيرك واستقبحته ست ؟ وما الذأ جعل إحدى

.(1)السبيلين ولى بالحق من الأخرى ؟ وهذا ما لا اسفكاك عسه

من الإجماع : ثالثا

:واستدل ابن حزم على سفي الاستحسان بالإجماع فقال

.(2)" جمع الصحابة على عدم استعمال الر أ ومسه الاستحسان والقياس "

:ثم ورد ثارا عن بعضهم

أ رض تقلسي، و أ سماي تظلسي إن قلت في ية من كتاب : " قال بو بكر الصديق

.(3)الله بؽير ما راد؟

إياكم و صحاب الر أ، فإسهم عداي السسن، عيتهم :" قال وعن عمر بن الخطاب

.(4)الأحاديث ن يحفظوها فقالوا بالر أ فضلوا و ضلوا

فهذه الآثار وردها ابن حزم استدلالا لإبطال الاستحسان في الباب الخامس والثلاثين

.(5)من كتابه الإحكام

من المعقول : رابعا

المكلؾ مطالب بالأخذ بالاحتياط في الفعل والترك، والاحتياط كله اتباع ما مر الله

، والشساعة كلها في مخالفتهما، ولا حسن إلا ما مر به الله سبحاسه به وما مر به رسوله

، والاستحسان ليس مما (6) و باحه، ولا قبيح ولا شسيع إلا ما سهى عسهتعالى ورسوله

. مر به ولا باحه

.21 ص 6مصدر سابق، جابن حزم، الإحكام في صول الأحكام، (1)

.276 ص1 جمحمد آشر رسول، دليل الاستحسان، مرجع سابق،(2)

(هـ1409، مكتبة الرشد:، الرياض1:ط)،6 ج، كمال يوسؾ الحوت: ،تحقمصسفه، هـ235 :ت ، ابن بي شيبة: خرجه(3)

.136،ص

1424، مؤسسة الرسالة،: ، بيروت، لبسان1:ط)،5ج شعيب الأرسؤوط: حق ت، السسن، هـ385 :، ت الدار قطسي: خرجه(4)

.256،ص(م 2004 /هـ

.42 ص 6مصدر سابق، جابن حزم، الإحكام في صول الأحكام، (5)

.193المصلحة المرسلة والاستحسان، مرجع سابق، ص عبد اللطيؾ العلمي، (6)

~30~

فالاستحسان شطط في الاجتهاد، ذلك لأسه يختلؾ باختلاؾ الأشخاص والأزمان،

ويؤدأ إلى تضاد الأدلة وتعارض البراهين، فهو يؤدأ إلى الاختلاؾ فيما استحسسه بعض

المجتهدين، وقد يستقبحه ؼيرهم، وما يعده بعضهم مصلحة يراه آخرون مضرة، فيؤدأ ذلك

والحق حق وإن استقبحه الساس، والباطل باطل وإن استحسسه ...إلى إبطال الحقابق الشرعية

.(1)الساس، فصح ن الاستحسان شهوة واتباع للهوأ والضلال

والملاحظ ن ابن حزم سهج في إبطال الاستحسان مسهج الشافعي على الرؼم من

اختلافهما في اعتماد الأصول التي يعتمد عليها في استسباط الأحكام الشرعية، وإن جزيا من

. (2) دلة ابن حزم لإبطال الاستحسان تطابق ما استدل به الشافعي في الموضوع

موازنة ومناقشة لأدلة الفرقن والترجح : المطلب الثالث

إن كلا من الجمهور القابلين بالاستحسان الذين دللوا لإثبات حجيته بالسصوص،

والمعقول لم تسلم هذه الأدلة من اعتراضات واستقادات وردود من الذين سكروا و بطلوا

الاستحسان وحجيته، بل ضافوا إلى دعم ردودهم دلة سافية داحضة لفكرة الاستحسان

.والاحتجاج به

.ؼير ن هؤلاي كذلك لم يسلم لهم فيما استدلوا به، ولا ما اعترضوا به واستقدوا

ولن يبق السجال قابما حين يسبرأ الموضوعيون لدراسة المساقشات والاعتراضات

وإن بقيت -والاستقادات من كليهما، والتي تستهي إلى ترجيح الأقوى دليلا و الأجمع حجة،

.-ثمرة الخلاؾ قابمة

ولكي توصل إلى هذا الترجيح درس احتجاجات الفريقين وردودهم، وذلك بعد تحرير

:محل السزاع وعقدة الخلاؾ في هذا المطلب الذأ قسمته إلى ربعة فروع كالآتي

:اعتراضات منكري الاحتجاج بالاستحسان : الفرع الأول

مر ن كثر من تصدوا للاستحسان وجمعوا الأدلة لإبطاله هما الإمام الشافعي وابن

:حزم، ولم يكتفيا عسد حد الاحتجاج للإسكار بل اعترضا واستقدا دلة ؼيرهم ومن ذلك قالوا

.194-193المصلحة المرسلة والاستحسان، مرجع سابق، صعبد اللطيؾ العلمي، (1)

.16 ص ،6 سابق، جصدرم، الإحكام في صول الأحكامابن حزم،(2)

~31~

ۓ ے ھے ھ ھ ھ ہ ژ: احتج القابلون بالاستحسان بقوله تعالى

[18 :الزمر .]ژ ﮷ ﮶ ﮵ ﮴﮲﮳ ۓ

، وهذا الاحتجاج عليهم لا (1) ولا دلالة فيها على اتباع حسن القول وهو محل السزاع

. ژھ ھ ژ:لهم؛ لأن الله تبارك وتعالى لم يقل فيتبعون ما استحسسوا وإسما قال

، وهذا هو الإجماع المتيقن من كل و حسن الأقوال ما وافق القرآن وكلام رسول الله

ۈ ۈ ۆ ۆ ژ: وهو الذأ بيسه الله عز وجل إذ يقولامسلم ومن قال ؼير هذا فليس مسلم

[ 49: السساي ] ژ ې ې ې ې ۉ ۉ ۅ ۅ ۋۋ ۇٴ

ئۆ ئۆ ئۇ ئۇ ئو ئو ئە ئە ئا ئا ژ: وردوا على احتجاجهم بقوله تعالى

بالأحسن الأظهر والمراد [55: الزمر ] ژ ئى ئې ئې ئې ئۈ ئۈ

والأولى، وعسد التعارض فإن الأحسن هو الراجح بدلالته، وعسد تساويهما في الدلالة فإن

.(2)الأحسن هو الراجح في حكمه

سحن سستحسن إبطال :" ويقول الؽزالي وهو يعترض على الاستدلال بهذه الآية

.(3)"الاستحسان، و ن لا يكون لسا شرع سوى المصدق بالمعجزة فليكن هذا حجة عليهم

، « ما رآه المسلمون حسسا فهو عسد الله حسن»واعترضوا على احتجاجهم بحديث

إن معساه يشير إلى : إسه لا حجة فيه من ثلاثة وجه:" فالؽزالي بعد ن ذكر هذا الحديث قال

.176 دلة التشريع المختلؾ في الاحتجاج بها، مرجع سابق، ص عبد العزيز بن عبد الرحمان الربيعة، (1)

المطبعة : ط، مصر: لا)2،جالمستهى بشرح العضدمختصر جمال الدين عثمان بن عمر المالكي، ابن الحاجب، (2)

.289 ص (هـ1317الأميرية،

م، دار الكتب .، لا1:ط)،1ج، محمد عبد السلام عبد الشافي :، تحق، المستصفىالؽزالي محمد بن محمد(3)

. 172ص ، (م1993 /هـ 1413العلمية،

~32~

حجية إجماع المسلمين، والإجماع لا يكون إلا عن دليل، وليس فيه دلالة على ن مارآه آحاد

: المسلمين حسن فهو عسد الله حسن، و سه خبر آحاد لا تثبت به الأصول، و ستم تقولون

الاستحسان صل يستدل به على الأحكام فلا يستدل به عليه، والحديث موقوؾ على ابن

.(2) "(1)مسعود

. (3) وهذا يعسي سه لا يوجد في مسسد صحيح فلا يكون حجةولم يسسد إلى رسول الله

واعترضوا على استدلال الجمهور بالإجماع على ثبوت حجية الاستحسان فقال

فعلت ذلك من ؼير حجة ولا دليل، ولعل الدليل جريان ةمن ين عرفوا ن الأم:" الؽزالي

مع معرفته به، وتقريره عليه لأجل المشقة في تقدير الماي ذلك في عصر الرسول

المشروب والمصبوب في الحمام، وتقدير مدة المقام والمشقة وسبب الرخصة و ن سقول

شرب الماي بتسليم السقاي مباح، وإذا تلؾ ماي فعليه ثمن المثل إذ قريسة حاله تدل على طلب

فليس هذا مرا ...العوض في ما بذله في الؽالب، وما يبذل له في الؽالب يكون ثمن المثل

(4)"مبدعا ولكسه مسقاس والقياس حجة .

إن العدول الذأ يسموسه بالاستحسان :واعترضوا على استدلال الجمهور بالمعقول فقالوا

ليس هو الدليل على الحكم بحكم آخر يخالؾ الحكم الذأ اقتضاه القياس، و العام و الكلي،

وإسما الدليل عليه ما دل على استحساسهم له، وهو المصلحة التي يترتب تحقيقها عليه، و

.(5)المفسدة التي يترتب درؤها عليه

أوابش، فضلا عملا، لشبا طساب عبذ الله اب غعد ب غاف ب زب١ب ب شخض، از أب عبذ اشز،(1)

خاد سعي الله، . اغابم١ إ الإعلا، أي خش بمشاءة امشآ بىت، سعي الله ط الله ع١ ع

بعذ ،"عاء ئ عا": ظش إ١ عش ٠ا لايشذ بذسا اشاذ وا ،طازب عش، سف١م ف غضاح

، ، ث لذ اذ٠ت ف خلافت عثا، فخف ف١ا ع س عخ١ عاا،فاة اب ط الله ع١ ع ب١ج اي اىفت

( . 137/ 4، اضسو، الأعلا، 390/ 2اب زدش، الإطابت ف ح١١ض اظسابت )ـ 32حف عت

.172 مصدر سابق، ص ،، المستصفىالؽزالي(2)

.759 ص 7، مصدر سابق، جالآمدأ، الإحكام في صول الأحكام(3)

.172ص ، 1المستصفى، مصدر سابق، جالؽزالي، (4)

.179- 178 دلة التشريع المختلؾ الاحتجاج بها، مرجع سابق، ص عبد العزيز بن الرحمان الربيعة، (5)

~33~

هذه هم الاعتراضات التي رد بها المسكرون للاستحسان حجج القابلين به، لكسها لم تسلم

من الاعتراضات والردود والمساقشات التي وردها - كذلك -هي الأخرى، و دلتهم

. المستحسسون تقوية لمتمسكهم وإليك ردودهم

. اعتراضات وردود المستحسنن على منكري الاستحسان:الفرع الثان

بعد ما تقدم الرد والاعتراض من المسكرين للاستحسان على دلة مخالفيهم وكان قبلها

في إبطال الاستحسان، إليك مساقشة المثبتين لأدلة - مسكرأ الاستحسان –الكلام على دلتهم

.المسكرين وردودهم عليها، وقوفا على دلة الشافعي ولا ثم ابن حزم

استدل الشافعي بآيات فهم من خلالها بطلان العمل بالاستحسان كما مر في عرض

دلته، لكن يعترض عليه بأن الاستحسان عسد القابلين به قد يكون سسده السص و الإجماع و

وهو الذأ يرده -الضرورة و المصلحة، ما إذا كان مصدر الاستحسان الهوى والتشهي

فهذا يكون موضوع السزاع، ولا يقول به حد من العلماي القابلين بحجية –الشافعي

.(1)نالاستحسا

[ 36 :القيامة] ژ ں ڱ ڱ ڱ ڱ ژ : ما الاعتراض على استدلاله بقوله تعالى

فإن القابلين بالاستحسان لم يقل حد مسهم بسقصان الدين، و إن الاستحسان تكملة لهذا

.(2)السقصان، فإن صحاب هذا الر أ جل قدرا و رفع شأسا من ن يقولوا مثل هذا القول

تح تج بي بى بم بخ بح بج ئي ئى ئم ئح ئج ژ : و ما احتجاجه بقوله تعالى

بأن الله تعالى لم يقل فردوه إلى ما تستحسسون، [ 59: السساي ] ژ ثم ثج تي تى تختم

ؼريب، لأسه استدلال وارد حتى على الإجماع سفسه، حيث لم يقل فردوه إلى ما تجمعون

.254، ص1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (1)

.255ص،1المرجع سفسه، ج(2)

~34~

عليه، على سه لا يسلم له بأن الاستحسان ليس فيه رد إلى الله والرسول بل هو مردود إلى

.(1)السصوص الشرعية و ما ثبت بها

فإعمال هذا الحديث «...ما تركت شيبا مما مرتكم به»: ما احتجاجه بالحديث السبوأ

الصحابة دليل لبطلان الاستحسان، وإطلاق الفكر يعارض سصوصا عدة قر فيها السبي

هل تجوز م لا ؟ تضاربت العدول إلى آرابهم، وإن كاست مسألة اجتهادهم في عصره

فيها الآراي، فمسهم من قال يجوز، كما يجوز الاجتهاد في عصرسا، ودليل ذلك إقرار السبي

(2) معاذاالحمد لله الذأ وفق رسول رسول الله إلى » ، فقال « اجتهد ر يي»:حين قال

. وهذا المختار(3)«ما يرضاه

ما استدلاله بالمعقول في إبطال الاستحسان بكوسه يفتح الباب للجميع ن يتقولوا، بحيث

يستوأ العالم والجاهل، والمجتهد وؼيره، وهذا تشبيه في ؼير محله؛ لأسه يوجد فرق بين

المجتهد و هل السظر والأدب من صحاب العقول الراجحة، فهؤلاي لا يعرفون القواعد

الشرعية التي تبسى عليها الأحكام، بيسما المجتهد لا يصدر ر يه و فتواه إلا بسايا على دليل

شرعي، فلو ن مجتهدا قد فتى بلا دليل لا تقبل فتواه، ولا يعد هذا القول الذأ قال به

فلا مجال لأهل السظر والأدب من صحاب العقول الراجحة ن يشاركوهم في اجتهادا،

. (4)بالاستحسان القول

ثم إن هذا الإسكار من الشافعي يعارضه ما سقل عسه من حكام مختلفة قال فيها

وإسما سسدها إلى الأدلة التي ثبتها، - الاستحسان-بالاستحسان، ؼير سه لم يسسدها إليه

ستحسن في المتعة ثلاثين : في كثر من موضع فقال- الاستحسان -واستعمل هذا اللفظ

.140، مرجع سابق، ص حقيقته سواعهالاستحسانيعقوب الباحسين، (1)

وعمره إحدى وعشرين سسة، معاذ بن جبل بن عمرو بن وس بو عبد الرحمن الأسصارأ، شهد بدر مع رسول الله (2)

34 هـ وعمره 17 على اليمن، توفي بالشام بداي الطاعون سسة كما شهد المشاهد كلها، عطي الإمارة من السبي

.(6/107، الإصابة في تميز الصحابةابن حجر، )سسة،

والترمذأ، السسن، مصدر سابق، بواب الأحكام، باب.333،ص36جمصدر سابق، المسسد ،بن حسبل، حمد : خرجه( 3)

عسدأ إسساده وليس الوجه هذا من إلا سعرفه لا حديث هذا: ، وقال608، ص3، جيقضي كيؾ القاضي في جاي ما

.بمتصل

.263 ص1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (4)

~35~

درهما، و ستحسن ثبوت الشفعة للشفيع ثلاثة يام، و ستحسن ترك شيي للمكاتب من سجوم

المكاتبة، وقوله في السارق إذا خرج يده اليسرى بدل اليمسى فقطعت، القياس ن تقطع يمساه

.(1)والاستحسان لا تقطع

على يستحلؾ من الآفاق حكام من كان وقد: واستحسن التحليؾ على المصحؾ وقال

. (2)، وذلك عسدأ حسنالمصحؾ

وهو من –(3)(656:ت)كما روأ عسه تعليل الأحكام بالمصالح والأعراؾ، قال الزسجاسي

ذهب الشافعي إلى ن التمسك بالمصالح المستسدة إلى كلي الشرع ، وإن لم " –الشافعية

، فإذا عارض دليل دليلين فالعقلاي (4)"تكن مستسدة إلى الجزبيات الخاصة المعيسة ، جابز

يعملون بموجب الدليلين، ويخطبون تصرؾ من عدل على الدليلين إلى موجب الدليل

الواحد، وإذا كان الأمر كذلك في العرؾ وجب ن يكون كذلك في الشرع؛ لأن الأصل

، وفى هذا إيحاي إلى إعمال المصلحة (5)تسزيل التصرفات الشرعية مسزلة التصرفات العرفية

. والعرؾ

عدل هل الإجماع عن الأصل المتفق عليه لحكمة كلية ومصلحة معقولة قتل : ومن مثلته

هذه مصلحة لم يشهد لها صل معين في الشرع ولا دل عليها سص من ... الجماعة بالواحد

كتاب ولا سسة، بل هي مستسدة إلى كلي الشرع وهو حفظ قاسوسه في حقن الدماي، مبالؽة في

حسم مواد القتل واستبقاي جسس الإسس، واحتج الإمام الشافعي في ذلك بأن الوقابع الجزبية

.157، ص4، مصدر سابق، جالآمدأ، الإحكام في صول الأحكام، (1)

.278 ص6الأم، مصدر سابق، جمحمد بن إدريس الشافعي، (2)

هل من، الفقيه الزاهد الفاضل، الشافعية فقهاي منظهير الدين بو المحامد محمود بن عبد الله بن حمد الزسجاسي، (3)

، سمع وحدث الذهبي في تاريخه، له مؤلفات القضاة قضاي سيابة فيها وولي بؽداد، استوطن( ذربيجان بقرب )زسجان

الإسسوأ، طبقات )هـ ،656،و تخريج الفروع على الأصول، توفي سسة الصحاح تهذيب في الأرواح ترويحمسها

( .7/161، الزركلي ، الأعلام، 1/312الشافعية

، بيروت، 5.ط)محمد ديب صالح، : شهاب الدين، محمود بن حمد الزسجاسي، تخريج الفروع على الأصول، تحق(4)

.320، ص (هـ1404مؤسسة الرسالة،

دار ابن حزم، ، لبسان، 1ط،،)يميسه ساعد بو سعادأ ، مقاصد الشريعة و ثرها في الجمع والترجيح بين السصوص ،(5)

.290 ص ،(2007

~36~

التي تقتبس مسها المعاسي والعلل محصورة متساهية، والمتساهي لا يفي بؽير المتساهي، فلا بد

إذا من طريق خر يتوصل بها إلى إثبات الأحكام الجزبية وهي التمسك بالمصالح المستسدة

ا أ ،...إلى وضاع الشارع ومقاصده على سحو كلى وان لم يستسد إلى صل جزبي

غخسك امظاص ف افظ إرا لطع ا١ذ عفا ع افظ ٠ض أسػ ا١ذ عذا عاء

خت فظ اماح ٠خب إذاس الأطشاف - أع - لأ اعخسماق اس ؛لف امطع أ عش

إر لا ٠ى الاعخ١فاء إلا بمطع خضء ، ف زك اغخسك ز١ث أ ع١ت إ اعخ١فاء زم

خب إذاس، حض١ ا ٠ع الاعخ١فاء، أخضاء اب١ت شافع ، ره خع ا... ف

سض الله ع لخ اداعت باازذ أطلا، ث أسك ب اثم ث أسك ب اىش ع امخ ث

وفي هذا إيحاي مسه ،(1)حذسج الإوشا إ شد امظاص و ره باغت ف زم اذاء

. إلى القول بالاستحسان

فتى بجواز قطع الشوك من فروع الشجر في الحرم بما يصيب : كما روأ عسه سه

و شدشة راث شن، فئا (2)(ـ676ث)لاي ا الساس من ذاه مع السهي عن قطعه،

، ...واس١ا اؤر، فلا ٠خعك بمطعا ضا ع اظس١ر از لطع ب ادس

وهو تعليل بالحكمة، ،(3 )،ازخ١ح إ شء باث اسش ذاء، خاص لطع ع الأطر

.وهذا عين الاستحسان بالعلة

وبهذا يتبين ن الإمام الشافعي ممن يقولون بالاستحسان، و ما ذمه و صحابه

.(4)للاستحسان فمحمول على ترك القياس لر أ و هوى وهذا مرفوض بالاتفاق

. بتصرؾ 325 – 312الزسجاسي، تخريج الفروع على الأصول ، مصدر سابق ، ص (1)

ـ با إ١ا غبخ، دسط 631ا س اذ٠ أب صوش٠ا ٠س ب ششف الأظاس ب ش، اشافع، ذ عت (2)

ط ف١ا، وا فم١ا غ٠ا صاذا سعا، ؤفاح اج اطاب١، ششذ طس١ر غ، س٠اع : بذشك دس

، اضسو، 354/ 5اب اعاد، شزساث ازب )ـ 676اظاس١، سضت اطاب١ عذة افخ١، حف با عت

(149/ 8الأعلا،

، بيروت، المكتب الإسلامي، 3.ط) ، 3يحي بن شرف النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، إشراف زهير الشاويش، ج (3)

.165ص (م1991/هـ1412

.125، مرجع سابق، ص حقيقته سواعهالاستحسانيعقوب الباحسين، (4)

~37~

وقد قال الشافعي بالاستحسان في حكم مدعي سلعة معيسة سه يملكها و قام على ذلك

البيسة والشهود ؼير ن السلعة في ؼير بلد رفع الدعوى، وقضي بأن تحضر السلعة موضع

فإن قطع عليه الشهود بعدما ر يا سلم إليه وإن لم يقطعوا رد وهذا استحسان، : الشهود قوله

الموضع الشهود يأتي حتى له يحكم لا ن والقياس له، حكمت الصفة وافق إذا ؼيره قال وقد

، وذلك يقتضي ن يزور الشهود بلادا كثيرة حتى (1)عليها فيشهدوا الدابة تلك فيه الذأ

يشهدوا على سلعة المدعي، مما يوقعهم في الحرج والعست،فيكتم الساس الشهادة، فتضيع

حقوق الساس، ما استحسان الإمام الشافعي ن تجمع السلع، وترسل إلى بلد المدعي حيث

الشهود هساك، فيعرفون السلعة محل الدعوى فيعيسوسها، فتسلم لصاحبها، إسما هو استحسان

. (2)للمصلحة

فهذه السصوص المختلفة تدل ن الإمام قد استعمل الاستحسان، وتلكم الأدلة التي ساقها

لا تصلح محلا للسزاع، لأسها بعيدة كل البعد ... الشافعي في كتابه الأم لإبطال الاستحسان

عن الاستحسان الذأ قال به ؼيره من العلماي، فالاستحسان الذأ قال الشافعي برده شيي،

، وسيتضح ذلك عسد تحرير محل السزاع (3)والذأ قال به الحسفية والمالكية شيي آخر ؼيره

.والترجيح

سهج في - كما سلؾ- وبمثل ما سوقشت به دلة الشافعي تساقش دلة ابن حزم لأسه

.إبطال العمل بالاستحسان مسهج الشافعي

فهو يسطلق من ن الاستحسان شطط في الاجتهاد، ولأن ما استحسسه بعض المجتهدين

قد يستقبحه ؼيرهم، وما يعده بعضهم مصلحة يراه آخرون مضرة فسلاحظ هسا سه اعتبره

حكما بالهوى والتشهي، والحقيقة سه حكم لا بالهوى ولا بالشهوة، ولكسه حكم مستمد من

. بتصرؾ .126، ص6الأم، مصدر سابق، جالشافعي، (1)

.126مسصور راجح مقدادأ، الاستحسان حقيقته وتطبيقاته عسد الشافعية، مرجع سابق، ص( 2)

.192المصلحة المرسلة والاستحسان، مرجع سابق، صعبد اللطيؾ العلمي، (3)

~38~

مجموع علم الفقيه بمقاصد الشريعة وؼاياتها، وليس الحكم فيه إلى الهوى، ولكن إلى العقل

.(1)الإسلامي المتتبع لمصادرها ومواردها

موردا إذا خذ بالاستحسان – يعسي ابن حزم –وعسد السظر الدقيق لا رى لكلامه

وذلك لأن هذا الاختلاؾ لا يؤدأ إلى . والمصالح في ؼير موضع السص، وعسد عدم وجوده

تعدد الحق، بل الحق واحد، بيد سه في حال يكون مرا لفعل، وفي حال خرى ذات الحق

.(2)، والباعث واحد في الأمريننيكون ساه عن الفعل سفسه، وهو واحد في الأمرأ

ووجه الدلالة ن ژ... بخ بح بج ئي ئى ئم ئح ئج ژ: ومن استدلالاته قوله تعالى

.ما كان مأخوذا من ؼيرهما يؤدأ إلى التسازع

إسسا لا سسكر عليهم ذلك، فإن الكتاب والسسة هما المصدران الأساسيان للتشريع : فيقال

الإسلامي، فمن خالفهما وحكم بر يه فقد ضل عن طريق الحق وخالؾ مبادئ الشريعة، إلا

ن الاستحسان الذأ يقول به صحاب هذا الر أ ليس من قبيل ذلك؛ لأسه قد يكون سسده

السص و الإجماع، و الضرورة و المصلحة، وبهذا الأسلوب لا يترتب عليه وقوع سزاع،

ولا يصير الدين هملا كما يزعمون، ولا حقا باطلا، و حلال حراما، ومثل هذا الأمر لا

يكون إلا إذا كان مصدر الاستحسان هو الهوى والتشهي، ولا شيي من ذلك ثابت عسد

صحاب الر أ القابل بالحجية، ومقتضى الاستحسان عسدهم هو العدول إلى دليل مما شرعه

.(3)الله من الأدلة قوى من الدليل المعدول عسه

المحذر من إعمال الر أ و سه ضلال، والحديث قد ذكر واستدل بحديث رسول الله

الاتفاق على ضعفه وذلك قريسة في رده وعدم الاستدلال به في سفي الدليل، وعلى (4)الهيثمي

.فرض صحته فهو يحذر من ترك الكتاب والسسة لإعمال الر أ

.290ص، 1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (1)

.471 -468ابن حزم، مرجع سابق، ص محمد بو زهرة، (2)

.294 ص 1دليل الاستحسان، مرجع سابق جمحمد آشر رسول، (3)

هـ، 735 سسة رجب في ولد.حافظ: القاهرأ المصرأ الدين، سور الحسن، بو الهيثمي، سليمان بن بكر بي بن علي(4)

=جميع رحل ثم،الميدومي الفتح بي على طلبه ابتداي من معه صؽير،فسمع وهو العراقي الدين زين الشيخ وصحب

~39~

(1)وقول عمر ن صحاب الر أ هم عداي السسن، ترده وصيته لشريححيسما بعثه قاضيا

اقض بما استبان لك من كتاب الله، فإن لم تعلم كل كتاب الله فاقض بما استبان لك : قال له

، فإن لم تعلم قضاي رسول الله فاقض بما استبان لك من بمة من قضاي رسول الله

المهتدين، فإن لم تعلم كل ما قضت به بمة المهتدين فاجتهد ر يك واستشر هل العلم

.(2)والصلاح

ما استدلاله بالمعقول عن إبطال الاستحسان فلا يبعد عن ما استدل به الشافعي وقد

.يعزى ذلك إلى كوسه كان مقلدا له

ومن خلال ما سبق يتضح ن ابن حزم ومن لؾ لفه خالؾ الجمهور في عدم التوسع في

الأدلة حيث وقفوا عسد السصوص الواردة فقط، حين ن الجمهور خذ بالسصوص الواردة،

وبالقياس المبسي على الأدلة، وبروح الشريعة الإسلامية في رفع الحرج، و يضا قالوا بتعليل

الأحكام ولم يقل ابن حزم بذلك فكان الخلاؾ بين الجمهور وابن حزم واسعا في الأمور التي

خذ بها الجمهور وهو استعمال الر أ، ومسه الاستحسان الذأ هو إعمال قياس خفي في

مقابل جلي، ولم يكن صسيع الجمهور بدعا وإسما اتبع ما سهجه الأولون من الصحابة

. ، وهذا الكلام يقود إلى الوقوؾ على تحرير محل السزاع (3)والتابعين رضي الله عسهم

كتب له. الحديث في به وتخرج بسته، وتزوج سفرا، ولا حضرا يفارقه يكن ولم حجاته، معه وحج ،معه رحلاته=

. هـ807 وؼيرها، توفي سسةحبان لابن الثقات ترتيب و والفوابد ومسبع الزوابد مجمع : مسها الحديث، في وتخاريج

(.9/105، ابن العماد، شذرات الذهب، 4/266الزركلي، الأعلام، )

مية ، قاضي الكوفة ، وهو من ولاد الفرس الذين كاسوا باليمن ممن شريح بن الحارث بن قيس بن الجهم الكسدأ بو (1)

واستقل من اليمن زمن الصديق بعثه عمر قاضيا على الكوفة ، استعفى من القضاي قبل موته سلم في حياة السبي

.( 54 /4سير علام السبلاي الذهبي، )، سسين108 هـ عاش 80بسسة توفي سسة

دار الكتب :، بيروت2:ط)، 9ج، عون المعبود على سسن بي داوود، العظيم آبادأ عبد الرحمن شرؾ الحقو ب(2)

.372 ـ 371 ص ،(هـ1415العلمية،

، 262 ص،(م1987هـ، 1417القاهرة، مكتبة وهبة، ،3.ط) عسد الأصوليين، الأدلة المختلؾ فيهاخليفة باكر الحسن، (3)

. 198 – 197وعبد اللطيؾ العلمي، المصلحة المرسلة والاستحسان، مرجع سابق،

~40~

تحرر محل النزاع: الفرع الثالث

بعد الوقوؾ على الأدلة و الحجج والاعتراضات المقدمة من كلا الر يين يحسن بي ن

خرج من بعدها بقول راجح، وليعرؾ السبب ليبطل العجب، وبه يقوى التمحيص

مما لابد إدراكه من العلم والبحث في قوال المذاهب عن مدى حجية والاستسباط، فأقول

.الاستحسان من عدمه

ن الخلاؾ ليس في استعمال لفظ الاستحسان، فإن هذا اللفظ وراد في الكتاب : أولا

.والسسة و قوال المجتهدين

.لا خلاؾ في رد الاستحسان بهوى السفس والتشهي إن كان دون دليل ومستسد : ثانا

وعليه تكاد قوالهم تجمع على ن الاستحسان عدول عن دليل إلى ما هو قوى مسه،

.والرجوع إلى الدليل الأقوى مقبول إجماعا

ن : اعلم ن الذأ استقر عليه ر أ المتأخرين هو:" يقول سعد الدين التفتازاسي

الاستحسان عبارة عن دليل يقابل القياس الجلي الذأ تسبق إليه الأفهام، وهو حجة؛ لأن

؛ لأسه إما بالأثر، و بالإجماع و بالضرورة و ...ثبوته بالدلابل التي هي حجة إجماعا

.(1)و ست خبير بأسه على هذه التفاسير ليس دليلا خارجا عما ذكر من الأدلة... بالقياس الجلي

في ضوابط ولعل حسن الكلام في محل السزاع ما قاله محمد سعيد رمضان البوطي

ولما اختلفت العبارات في الاستحسان مع سه قد يطلق لؽة على ما يهواه الإسسان : المصلحة

ويميل إليه، وإن كان مستقبحا عسد الؽير، وكثر استعماله في مقابلة القياس على الإطلاق،

كان إسكار العمل به عسد الجهل بمعساه مستحسسا، حتى يتبين المراد مسه، إذ لا وجه لقبول

فالاستحسان ليس دليلا مستقلا عن الأدلة الشرعية المعتبرة في ... العمل بما لا يعرؾ معساه

الحقيقة، وهو إذاا لا يمكن ن يكون بأأ حال من الأحوال مجرد مصلحة لا سسد لها تعارض

بأسه استثساي خاص من قاعدة – على حد قوله –ويمكسسا ... القياس الصحيح وترجح عليه

.(2)اقتضاه دليل شرعي صحيح

.289، ص2 ج مصدر سابق ،التفتازاسي، حاشية السعد على العضد،(1)

.215ص،(م1987،المتحدة الدار،سوريا،3:ط)،محمد سعيد رمضان البوطي،ضوابط المصلحة في الشريعة الإسلامية(2)

~41~

وليس استعمال لفظ الاستحسان هو سبب الخلاؾ بل اختلافهم في تصويرهم لحقيقة

حتى تصوره بعضهم على سه ترك لبعض الأدلة لمجرد الر أ والهوى والقول في ... معساه

دين الله بؽير دليل و سه محض استذواق لحكم فقهي يتأدى بالفقيه ن يقدمه في العمل على

ومما جعل الخلاؾ يتسع في هذا الأمر ن العلماي في ... ؼيره فيكون سصاا للشرع بالهوى

الفترة الأولى التي استعمل فيها لفظ الاستحسان في عبارات الأبمة والفقهاي لم يذكروا تعريفا

يوضح معساه، و يضا من سباب اتساع الخلاؾ في معرفة الاستحسان كون المقلدين للأبمة

ؼالوا في سصرة المذاهب التي قلدوها، فلو سهم حسسوا الفهم و حكموا السظر في العبارات

، بل ولو سهم حرروا محل السزاع لما كان (1)المسقولة عن الأبمة ما كان للخلاؾ مكان

، يسهل الخروج مسه إلى القول الفصل المبين (2)استحسان مختلؾ فيه، ولكان خلافهم ظاهريا

. الراجح

جمع الرأي والترجح : الفرع الرابع

من خلال عرض ما استسد إليه كل طرؾ بشان حجية الاستحسان من عدمها، وبعد

مساقشة الأدلة وبعض الردود على الاعتراضات المختلفة، يمكسسي ن خرج ببعض السقاط

ا لاختيار الر أ الأرجح في الموضوع :تكون علما

. قوة دلة القابلين بالاستحسان، وسهولة وبساطة ردود المعترضين عليهم -1

دلة القابلين بعدم حجية الاستحسان لا تقوى على مواجهة دلة القابلين بالاستحسان، -2

.(3)وذلك بسهولة ردها كذلك

عسد تحقيق تحرير محل السزاع تبين سه لا يوجد استحسان مختلؾ فيه وإن كان فهو -3

.، و معركة في ؼير معترك (4)ظاهريا

. الاستحسان الذأ لا يستسد إلى دليل شرعي هو ليس بحجة عسد الجميع -4

.152ص ، 1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (1)

.207ص ، (ت.ط، الإسكسدرية، مؤسسة شباب الجامعة، د:لا) صول الفقه الإسلامي،بدران،بدران بو العيسين (2)

.322،ص1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (3)

.207 ص مرجع سابق ،بدران بو العيسين بدران، صول الفقه الإسلامي،(4)

~42~

.سفاة القول بالاستحسان هم سفسهم لجؤوا إليه في حكام كثيرة كما مر بسا سابقا -5

الإمام الشافعي وإن سكر الاستحسان وبالػ في رده فهو معترؾ بالحكم الذأ يستثسى -6

وهذا مما لا : "قال الؽزالي . من عموم السص و الإجماع، ومخالفته إسما هي في الاسم فقط

يسكر، وإسما يرجع الاستسكار من اللفظ وتخصيص هذا السوع من الدليل لتسميته استحساسا من

.(1)"بين سابر الأدلة

إن الخلاؾ بين علماي الأصول القدامى في مسألة حجية الاستحسان لا يخرج عن -7

كوسه خلافا شكليا مصطلحيا ؼالى في سصرته المقلدون للأبمة ولو حسسوا الظن وحمل

ولو كان المختلفون يحررون محل ... العبارة على محمل حسن ما وجد محل للخلاؾ

الاختلاؾ قبل تبادل الحجج لاستراح المسلمون من عساي البحث في كثير من الاختلافات

.(2)اللفظية

وبسايا على ما تقدم من قوال العلماي القدامى والمعاصرين قال بعض الباحثين بأن

وما ورد من دلة .الخلاؾ في حجية الاستحسان إسما هو خلاؾ شكلي لفظي لا ثر له

ا ؼير الذأ سحى الآخر، ولذا لم تتوارد الجمهور و دلة الشافعية فإن كلاا مسهما قد سحى مسحا

الأدلة على محل واحد، وبهذا يعود الشقاق إلى وفاق، والاختلاؾ إلى ابتلاؾ، وهذا هو

المراد، وهو الحق الذأ لا يسبؽي العدول عسه، لذا فإن الر أ الأرجح هو ر أ الفريق القابل

، و ستخلص مما سبق ذكره ن ...بحجية الاستحسان المعتمد على دليل من الأدلة المعتمدة

الأرجح هو القول بحجية الاستحسان إذا كان العدول عن الأصل إلى الاستحسان راجع إلى

ما إذا كان الاستحسان بلا دليل بساي عن الهوى والشهوة فإن هذا لا يجوز؛ ... دليل قوى

لأن الاستحسان لابد ن يستسد إلى دليل من الأدلة الشرعية المسلم بها عسد الجميع من سص

.(3) و إجماع و قياس و ضرورة

.283، ص2المستصفى، مصدر سابق، جالؽزالي، (1)

بتصرؾ .83 – 82مصادر التشريع الإسلامي، مرجع سابق، صعبد الوهاب خلاؾ، (2)

بتصرؾ .333 .-332،ص1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (3)

~43~

فالاستحسان دليل شرعي، ولكسه ليس دليلا مستقلا بل هو راجع إلى الأدلة الشرعية

الأخرى المعتبرة، وهذا التعريؾ سلك قابلوه المسلك الوسط بين القابلين بحجيته والسافين

إن ذكر الاستحسان : حيث قال (2)(هـ1250ت )، ومن صحاب هذا القول الشوكاسي (1)لها

يعسي بذلك الأدلة –ببحث مستقل لا فابدة فيه صلا؛ لأسه إن كان راجعا إلى الأدلة المتقدمة

فهو تكرار، وإن كان خارجا عسها فليس من الشرع في شيي بل هو من –المتفق عليها

، وبهذا المعسى قال (3)التقول على الشريعة بما لم يكن فيها تارة، وبما يضادها خرى

والاستحسان إضافة .(4)التفتازاسي والشاطبي، وقد سبق ذكر قوليهما في معسى الاستحسان

إلى الأصل العام المقرر له وهو مبد رفع الحرج يعتبر حجة بسبب وجوهه، و بسبب الأدلة

التي يعدل بها إليه مباشرة كالاستحسان بالسص و الإجماع، و ؼير المباشرة التي حجيتها

.(5)...هي حجية له كالمصلحة و العرؾ و الضرورة

. 202، 1دليل الاستحسان، مرجع سابق، جمحمد آشر رسول، (1)

قى الأخبار، إرشاد تار شرح منطهو بو على محمد بن على بدر الدين عالم صولي من مؤلفاته سيل الأوالشوكاسي، (2)

/3،طبقات الأصوليينفي الفتح المبين المراؼي،)، هـ1250الفحول إلى تحقيق الحق من علم الأصول توفي سسة

144- 145)

دار م، . ، لا1:ط) 2ج، الشيخ حمد عزو عساية:تحقالشوكاسي، إرشاد الفحول إلى تحقيق الحق من علم الأصول،(3)

. 184 ص(م1999- هـ 1419، الكتاب العربي

.من المذكرة 11: من المذكرة، وقول الشاطبي ص 40: قول التفتازاسي ص: يسظر (4)

بتصرؾ . 155-154مرجع سابق، ص حقيقته سواعه، الاستحسان، يعقوب الباحسين، (5)

ثاني الالفصل الاستحسان ، ضوابطه ، أنواعه ، أثره الفقهي

وأتىاول فيه مبحثيه

.الاستحسان ضىابطه وأوىاعه : المبحث الأول

تطبيقاث في فقه –الأثر الفقهي للاستحسان : المبحث الثاني

- .المعاملاث

إدارة الموارد البشريت

ماهيت إدارة المىارد البشريت:المبحث الأول

المىارد البشريتإدارة وظائف :المبحث الثاني

~45~

. الاستحسان ضوابطه وأنواعه : المبحث الأول

الاستحسان على اختلاؾ تعرفات الأصولن له واختلاؾ نظراتهم إلى ماهته وكونه

منهجا من مناهج الاجتهاد و دللا من الأدلة التبعة فإنه لا محالة تحكمه ضوابط شرعة،

وتمزه أنواع وأقسام، وتربطه ببعض الأدلة الفقهة والمسائل صلات، كل هذا سؤدرسه ف

. مطالب هذا المبحث

. ضوابط الاستحسان : المطلب الأول

إن الاستحسان عند من قالوا بحجته، وكونه دللا تبعا ضبطوه بما نظم عمل المجتهد،

: وبما صد أرباب الهوى والتشه بما ل

.(1)أن كون الحكم الاستحسان محققا لمقاصد الشرعة العامة: الضابط الأول

جاءت الشرعة الإسلامة لتحقق مقصد مصالح العباد ف العاجل والآجل، فمقاصد

. (2)الشرعة ه المعان والحكم الت شرعت من أجلها الأحكام لإسعاد الخلق عاجلا وآجلا

تنقسم إلى مصالح ضرورة وه الت بها قام مصالح الدن روه بهذا الاعتبا

ومصالح . والدنا، ومجموع الضرورات حفظ الدن، والنفس، والنسل، والمال، والعقل

حتاج إلها ف التوسعة ورفع الحرج والمشقة . حاجة

إخذ بها لتحقق مكارم الأخلاق . ومصالح تحسنة

، فقد جوز الشارع بع (3)وعله فالحكم الاستحسان جب أن سر ف ظل هذه المقاصد

لم، وهو بع للمعدوم، وبع المعدو لم - ، وهذا (4) ؼر جائزمالس استثناء، ومنه حقق -بع الس

. مقصدا شرعا مهما، وهو رفع الحرج والمشقة

.15 .هظغ اتكؼا ػ أت ػهلب، ذطث١ماخ الارؽا ف أؼىا اث١ع ػك اؽف١ح ، (1)

. 28 هظغ اتك ،١٠ اػك ت ؼاق ، ماك اه٠ؼح أشها ف اعغ ارهظ١ػ ت١ ا ،(2)

. 15ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك، ؼا ػ أت ػهلب، (3)

نا ارهم لاي ، ؼك٠س ؼ ، " أ أت١غ ا ١ ػك ا ني الله :" ػ ؼى١ ت ؼىا لاي(4)

. (526، 3وراب اث١ع ، تاب ا ظاء ف وها١ح ت١غ ا ١ ػكن ، ض)ارهم ،

~46~

وهذا هو مقصد الشرعة ف المصالح الحاجبة، إذ كلا من البائع والمشتري محتاج

. (1)إله، وله مصلحة بالعمل بموجبه

. أن كون للحكم المستحسن سندا شرعا: الضابط الثان

عباراتهم ف تعرؾ الاستحسان متفقون ف جوهره بؤنه عدول ؾإن الأصولن باختلا

عن حكم إلى حكم، أو تخصص، أو استثناء، أو إثار أو ترك، ثم هم متفقون أن هذا

الجوهر لابد أن نضبط بسند شرع، خرج الحكم المستحسن من كونه هوى للمستحسن

. (2)إلى صؾ منظومة الأحكام الشرعة المعتد بها

ومن هذا الضابط أخذ بعضهم أنواع الاستحسان كما سؤت، فمهما تنوع المقصود من

. الاستحسان فلا بد من سند شرع دعمه وضبطه لكون حكما شرعا معتبرا

أن لا عارض الحكم الاستحسان أصلا من أصول الشرعة أو نصا : الضابط الثالث

. محكما من الكتاب أو السنة المتواترة، أو ما هو معلوم من الدن بالضرورة

تصور أن عارض الحكم الاستحسان سندا نصا أو إجماعا أو قاسا إذ هذا صار لا

من المسلمات، إنما حتمل المعارضة إذا كان السند ضرورة، أو مصلحة، أو عرفا، أو

. مراعاة للخلاؾ، أو دفعا لمشقة

ولأجل ضمان عدم التعارض وضع هذا الضابط لئلا كون الاستحسان فاسدا ومثال

، ثم هذا السند لا بد أن كون معتبرا بالأدلة الشرعة (3)الاستحسان الفاسد بع الوفاء

. (4)الصححة

. أن لا ؤدي الاستحسان إلى ذرعة فساد : الضابط الرابع

ضبط بؤن لا فوق الحكم المستحسن سدا إذا كان الاستحسان أمنا على مآل الأحكام ف

. للذرائع، مقاصد الشارع

. (5) إلى إباحة الربا– عند القائلن به –ومثال هذا الضابط بع الوفاء الذي إول تجوزه

. ترهف15 هظغ اتك، ذطث١ماخ الارؽا ،ؼا ػ أت ػهلب،(1)

. 17اهظغ ف ، (2)

. 92رص١ ػ ت١غ افاء ف اموهج : ٠ظه (3)

. 211، ، هظغ اتك ات اؽح ،اثؽك ؼ١ك نا (4)

. 20ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك، ؼا ػ أت ػهلب، (5)

~47~

الت بحثها (1)هذه أهم الضوابط للاستحسان وه ؼر بعدة عن ضوابط مصالح العباد

كثر من العلماء، وإن كان هناك تقارب بن ضوابط الاستحسان وضوابط المستحسن

. ، والاستحسان من مظان مقاصد الشرعة (2)وإعماله- الاستحسان –وضوابط تطبقه

. أنواع الاستحسان: المطلب الثان

إن المتتبع للفروع الفقهة عند القائلن بالاستحسان من أصول الحنفة والمالكة

أجدهم متفقون ف معناه - وإن اختلفوا ف ضبط تعرفه –والحنابلة وؼرهم من المعاصرن

عدول عن حكم إلى حكم آخر أو طرح حكم أو تركه، أو استثناء جزئة من "الجوهري بؤنه

، ثم هم متفقون أن هذا العدول لا بد "حكم كل، أو تخصص بعض أفراد العام بحكم خاص

أن ستند إلى دلل شرع أو معقوله أو مصلحة أو عرؾ وهذا الدلل هو الذي سمى ف

. (3)اصطلاح الأصولن وجه الاستحسان و سند الاستحسان

هو العدول عن حكم اقتضاه دلل شرع ف " فالاستحسان ف اصطلاح القائلن به

واقعة إل حكم أخر فها لدلل شرع اقتضى هذا العدول، وهذا الدلل الشرع الذي

. (4)"اقتضى هذا العدول هو سند شرع

فتلخص مما سبق أن أنواع الاستحسان تنحصر ف محاور ضفها هذا التعرؾ ه

: الفروع الآتة

. أنواع الاستحسان باعتبار ما عدل عنه وما عدل إله : الفرع الأول

: الاستحسان باعتبار ما عدل عنه وما عدل إله لا عدو الأنواع الآتة

. استحسان هو عدول عن مقتضى قاس ظاهر إلى مقتضى قاس خف: أولا

وبان ذلك أن من المسائل والوقائع ما لم رد بحكمه نص من كتاب أو سنة، ولا وقع

عله إجماع، فلجإ إلى معرفة حكمه عن طرق قاسه على نظر له ورد النص أو الإجماع

. 279 إ 107 هظغ اتك، ات اؽح، ، اثؽك ؼ١ك نا (1)

– 18 ، هظغ اتك، ذطث١ماخ الارؽاؼا ػ أت ػهلب :اات اهاتغ افا وراب: ٠ظه(2)

. ، ترهف19

.71 هظغ اتك، ػثك ااب ـلاف، اقن اره٠غ الإلا ف١ا لا ف١، (3)

.71اهظغ ف ، (4)

~48~

بحكمه، ولكنه قد كون له شبه بؤصلن مختلف الحكم لسا على مستوى واحد من حث

. ظهور العلة وخفاإها، فإحداهما قربة إلى الذهن والأخرى بعدة عنه

. فما ظهرت علته سمى قاسا ظاهرا، وما خفت علته سمى الإلحاق به قاسا خفا

فإذا عدلنا بما لم رد بحكمه نص ولا إجماع عما قتضه القاس الظاهر من الحكم إلى

ما قتضه القاس الخف لوجه رجح العدول، كان هذا العدول عن مقتضى القاس الظاهر

. (1)إلى مقتضى القاس الخف استحسانا

: ومن أمثلة هذا النوع

حقوق الري والصرؾ والمرور لا تدخل ف وقؾ الأرض الزراعة تبعا بدون ذكرها

هو قاس الوقؾ على البع ف أمر كلهما خرج : قاسا، وتدخل استحسانا، فالقاس الظاهر

الملكة، فالبع خرج المبع من ملك البائع، والوقؾ خرج الموقوؾ من ملك الواقؾ، وبع

الأرض الزراعة لا دخل فه حقوق رها وصرفها والمرور إلها بدون ذكرها، وكذلك ف

قاس الوقؾ على الإجارة بجامع أنه المقصود من كل : وقفها لو وقفت، والقاس الخف

منهما هو الانتفاع برع العن، لا بتملك رقبتها، وف إجارة الأرض الزراعة تدخل حقوق

ها وصرفها والمرور إلها بدون ذكرها، فكذلك ف وقفها، وهذا العدول عن مقتضى ر

(2)القاس الظاهر إلى مقتضى القاس الخف هو الاستحسان .

فوجه هذا العدول أن المقصود من الوقؾ هو انتفاع الموقوؾ عله برع الموقوؾ، لا

ها وصرؾ الماء إلها، فالقاس على تملك رقبته، والانتفاع ف هذا المثال لا تحقق إلا بر

أقوى أثرا وأرجح – على الإجارة –ما قتض دخول هذه الحقوق ف وقفها بدون ذكرها

. (3)من ناحة تحقق مقصود الوقؾ

.الاستحسان الذي هو عدول عن مقتضى نص عام إلى حكم خاص : ثانا

وبان ذلك أن من بن الوقائع ما ندرج تحت دلل من الأدلة الشرعة العامة، إلا أنه

وجد دلل خاص من نص أو إجماع اقتضى استثناء الواقعة وإعطائها حكما ؼر الحكم

. 163 ، هظغ اتكػثك اؼى٠ى ت ػثك اهؼ اهت١ؼح ، أقح اره٠غ افرف ف الاؼرعاض تا، (1)

.72هظغ اتك، ػثك ااب ـلاف ، اقن اره٠غ الإلا ف١ا لا ف١، (2)

.72اهظغ ف، (3)

~49~

المستفاد من الدلل العام، فإذا عدل المجتهد عما قتضه الدلل العام من الحكم إلى ما

. (1)قتضه الدلل الخاص، كان هذا العدول استحسانا

: ومثال هذا النوع

وهو عقد على موصوؾ ف الذمة إجل بثمن مقبوض بمجلس العقد : العدول ف السلم

، الذي دل على عدم جواز بع (2)"لا تبع ما لس عندك :" عن مقتضى العموم ف قوله

المعدوم، والسلم بع لمعدوم، والعدول عن ذلك العموم إلى ما قتضه النص الخاص وهو

من أسلؾ فلسلؾ، أو من أسلم فلسلم ف كل معلوم ووزن :" قوله فما روه ابن عباس

. (3)"معلوم إلى أجل معلوم

وهذا هو جواز بع السلم، واستثناإه من الوقائع الت تشبهه ف العدمة ، وإعطاإه

. (4)حكما ؼر الحكم المستفاد من الدلل العام

. استحسان هو عدول عن حكم كل إلى حكم استثنائ :ثالثا

أن من الوقائع والمسائل ما ندرج تحت قاعدة من القواعد الكلة إلا أنه : وبان ذلك

وجد دلل خاص اقتضى استثناء الواقعة وإعطاءها حكما ؼر الحكم المستفاد من القاعدة

. الكلة

العدول ف الأجر المشترك، كالخاط والكواء والصباغ عما تقتضه : ومثال ذلك

تلؾ ف ده من ؼر تعد ولا تقصر، لكون ده د أمانة القاعدة الكلة من عدم ضمانه ما

التلؾ بقوة إلى ما قتضه الدلل الخاص وهو ضمانه على ما تلؾ ف ده، ما لم كن

قاهرة، كحرق وؼرق، تطمنا للناس على ما كون لهم عند الأجر، وتؤمنا لأمتعتهم من

. (5)التلؾ، نظرا لتفش التساهل والخانة بن الأجراء

.164أقح اره٠غ افرف ف١ا ،هظغ اتك، ػثك اؼى٠ى ت ػثك اهؼا اهت١ؼح، (1)

/ ـ1406 ، ت١هخ، قان إؼ١اء ارهاز اؼهت،.لا) ،2ؽك فؤاق ػثك اثال،ض : ذؽك، اأ، ت أاه: أـهظ(2)

.642، وراب اث١ع ، تاب اؼ١ح ا ٠ثا ، (1985

اعاغ اؽ١ػ ، .، (3/85)وراب ا، تاب ا ف و ؼ،اعاغ اؽ١ػ ، اثفان، : ا١فاأـهظ(3)

.(3/1226)وراب االاج، تاب ا،،

.165، ، هظغ اتكا ب ف الاؼرعاض أقح اره٠غ افرف، ػثك اؼى٠ى ت ػثك اهؼا اهت١ؼح(4)

166اهظغ ف ، (5)

~50~

. أنواع الاستحسان باعتبار السند الذي بن عله العدول : الفرع الثان

إن الحكم الشرع المستحسن حتى خرج من كونه هوى للمستحسنن إلى صؾ

عدل فه عن حكم الأحكام الشرعة المعتد بها، وحتى نهج المنهج الاجتهادي السلم الذي

شرع إلى حكم شرع آخر، لا بد من سند ووجه قتض التخفؾ والتسر ورفع الحرج

. والمشقة

وعله فالمتتبع للفروع الفقهة لدى مذاهب القائلن بالاستحسان جد أنهم طلقون هذه

التسمة على أنواع عدة فف أؼلب كتب أصول الحنفة ذكرت أربعة أنواع من

: (1)الاستحسان

. قد كون نصا -1

.وقد كون ضرورة -2

. وقد كون إجماعا -3

(2) .وقد كون قاسا خفا -4

الاستحسان بالعرؾ، أو عمل الناس : وذكر بعضهم ما فد أن من أنواع الاستحسان

، (4)، وأضاؾ الؽزال الاستحسان بإتباع قول الصحاب على خلاؾ القاس(3)ودللوا لذلك

. فتكون أنواعه عند الحنفة ستة

: أما المالكة فقد ذكر ابن العرب أربعة أنواع

. استحسان بترك مقتضى الدلل للعرؾ -1

.استحسان بترك مقتضى إجماع أهل المدنة -2

.استحسان بترك مقتضى المصلحة -3

. 57، ؼم١مر أاػاثاؼ١، الارؽا٠ؼمب (1)

قان ، ثا، ت١هخ، 1،) .ـ١ ؽ اك٠ ا١: ؼكخ ، ف أي افماكت ، ذم٠ الأقحػث١ك الله ت ػه (2)

.405 (2001 ، ـ1421، اىرة اؼ١ح

- ـ 1414 ، وانج الألاف اى٠ر١ح، .، لا2،) 4 افي ف الأي، ض ،اعاأؼك ت ػ اهاو (3)

.، ترهف248 (.،1994

. 477 كن اتك ،اغىا، افي، (4)

~51~

.(1)استحسان بترك مقتضى رفع المشقة وإثار التوسعة -4

. (2) بمراعاة الخلاؾنوأضاؾ الشاطب نوعا خامسا عند المالكة، وهو الاستحسا

هذه أنواع مشهورة عند الحنفة والمالكة تعود جمعها إلى التخفؾ والتسر ورفع

. لهذه الأنواع مع التمثل لها والتحلل (3)الحرج والمشقة، وفما ل بان

استحسان القاس: النوع الأول*

. الخف

وهو من أنواع الاستحسان عند الحنفة، فقد اصطلحوا وشاع ف كتبهم وعلى ألسنة

: فقهائهم تسمة القاس الخف بالاستحسان، فإذا ذكروا ف المسؤلة وجهن من القاس، قالوا

وقالوا إن الوجه الآخر هو – وعنون به القاس الجل –الوجه الأول هو القاس

(4) – وهو القاس الخف– الاستحسان

قاسان أحدهما جل ضعؾ أثره، والأخر خف قوي أثره : وقد صوره السرخس بؤنه

(5)فالترجح بالأثر لا بالخفاء و الوضوح. فسمى استحسانا، أي قاسا مستحسناوقد مر هذا ،

. النوع للاستحسان، ف ذكر أنواع الاستحسان باعتبار ما عدل عنه وما عدل إله

إذا اختلؾ البائع والمشتري ف مقدار الثمن قبل قبض المبع، : وأذكر مثالا أخر لذلك

فادعى البائع أن الثمن تسعون دنارا، وادعى المشتري أنه ثمانون دنارا، فإنهما تحالفان

استحسانا، مع أن القاس أن لا حلؾ البائع؛ لأنه دع الزادة البالؽة عشرة دنانر، بنما

. (6)"أن البنة على من ادعى والمن على من أنكر :" المشتري نكرها، والقاعدة

فلا من على البائع، ولا وجه لتحلفه ف القاس الظاهر إلحاقا لهذه المسؤلة بكل مسؤلة

البائع مدع ظاهرا بالنسبة إلى الزادة، ومنكر :"بن مدع ومنكر، وقد وجه الاستحسان بؤن

. ترهف131 كن اتك، ت اؼهت، اؽي، ا(1)

. 56 ،3 ض كن اتك،ااث، الاػرا،(2)

.60 هظغ اتك، ، أاػ الارؽا ؼم١مر، اثاؼ٠١ؼمب(3)

* إناق ،واا: نق افهع إ الأ تؼح ذعؼا ف اؽى، ٠ظه: ام١اي ارمك٠ه اااج، ف الاطلاغ

. 198 هظغ اتك، افؽي،

. ، ترهف340 1 ض هظغ اتك،ه ني، ق١ الارؽا،آؽك (4)

. 145 4، كن اتك، ض اث اهـ،(5)

، ؼك٠س، أـهظ ارهم، أتاب الأؼىا، تاب ا ظاء ف أ اث١ح ػ اكػ، ا١١ ػ اكػ ػ١(6)

. 618 ،3ض

~52~

، والمشتري منكر ظاهرا الزادة الت "حق المشتري تسلم المبع بعد دفع الثمانن دنارا

ادعاها البائع، وه العشرة، ومدع حق تسلمه المبع بعد دفع الثمانن، فكل منهما مدع من

وإدراك هذا الوجه حصل بعد التؤمل، ولهذا فإن . جهة، ومنكر من جهة أخرى، فتحالفان

إلحاق هذه المسؤلة بكل واقعة بن متداعن كون كل منهما مدعا ومنكرا ف وقت واحد

وإذا تؤملنا هذه المسؤلة جدا رأنا أن تحلؾ المشتري دون . سمونه قاسا خفا واستحسانا

فه مجانبة للعدالة، وتفرق بن المتماثلن من دون مسوغ مما – مع أنه منكر أضا –البائع

. ولد عند المشتري حرجا وضقا

ولهذا فإن هذه المسؤلة خارجة على أن تناولها القاس الظاهر لكون المدع منكرا

أضا، فلا كون مستثنى من حكم المن، ولئن أخذنا بما قل ف استحسان القاس، من أن

هذه المسؤلة ه فرد من أفراد القاس الخف فنبؽ تحلفه، فإنه سوجد ف هذه المسؤلة

، وقد أخذ بالقاس الخف لكونه أكثر تحققا قاسان متعارضان أحدهما ظاهر وآخرهما خف

للعدالة وأبعد عن أن لحق بؤحد المتداعن المتساون ف الإنكار عبئا فلزمه بما لزم به

. (1)خصمه، ووقعه ف الحرج

ومسائل الاستحسان الخف باستقرائها تضح أنها مستثناة من حكم القاس الظاهر بسبب

... أن تطبق حكمه علها إدي إلى المشقة والحرج فعدل عن حكمه إلى ما حقق التسر

وكذلك بعد استقراء واستعراض عدد كبر من الجزئات الفقهة الت مكن أن تحقق فما

بنها وبن الجزئة المراد إخراجها من القاس الظاهر شبه، فرجحوا هذا الشبه الجدد، بما

. (2)ذكروه من قوة الأثر الت ترجع ف حققتها إلى التسر ورفع الحرج

اختلفا ثم موصوؾ، ثوب ف رجل إلى أسلم فمنف بع السلم : ومثال هذا الترجح

،أذرع خمسة طوله شرطت إله، المسلم وقال أذرع، عشرة طوله شرطت: السلم رب فقال

وبالقاس إله المسلم قول القول كون أن والاستحسان السلم، وترادا تحالفا أن القاس أن

(3 )بالقاس وأخذوا الاستحسان تركوا ثم جمعا، والاستحسان القاس فذكروا،نؤخذ .

.70 – 69 هظغ اتك، الارؽا ؼم١مر، أاػ، ، اثاؼ٠١ؼمب(1)

. ، ترهف74 – 73 اهظغ ف،(2)

. 240 ، 4ض كن اتك، اعا، افي ف الأي،(3)

~53~

وإنما لم وجب الاستحسان التحالؾ لكون الاختلاؾ واقعا ف الذراع وهو وصؾ

زادته تحقق جودة ف الثوب، ولس شؤنه كالكل و الوزن، وإذا كان الذراع وصفا

فالاختلاؾ فه اختلاؾ ف الوصؾ، فلا وجب التحالؾ كما هو الشؤن ف الاختلاؾ ف

وصؾ المبع، وف القاس الظاهر جب التحالؾ لكون الاختلاؾ واقعا ف أصل المستحق

أن تبن فبهذابالعقد، فالموصوؾ بؤنه خمس ف سبع ؼر الموصوؾ بؤنه أربع ف ست،

.(1 )لهذا بالقاس فؤخذنا بالعقد المستحق أصل ف هنا الاختلاؾ. الاستحسان بالنص : النوع الثان

وهو أحد أنواع الاستحسان عند الحنفة، ومعناه العدول عن حكم القاس ف المسؤلة

. (2)إلى حكم مخالؾ له ثبت بالكتاب أو السنة

رد من الشارع نص خاص ف جزئة تقتض حكما لها على خلاؾ الحكم أو هو أن

. (3)الثابت لنظائرها بمقتضى القواعد العامة

والاستحسان بالنص لا عمل للمجتهد فه؛ لأن الأحكام الثابتة بالاستحسان بالنص إنما

نكر وإنما رجع الإنكار إلى اللفظ وتخصص هذا أثبتتها النصوص نفسها، وهذا ما لا

، والمسؤلة اصطلاحة ولا مشاحة (4)النوع من الدلل بتسمته استحسانا من بن سائر الأدلة

. ف الاصطلاح

والنصوص الشرعة الت قع بها الاستحسان لا خرج عن أن تكون قرآنا أو سنة،

. وعله سؤورد التمثل علهما بالترتب

. الاستحسان بالقرآن : أولا

ومثال ذلك مشروعة الوصة بالتملك بعد الموت، فالأصل أن الإنسان إذا مات لا

ملك شئا، وخرج المال من ملكته إلى ملكة الورثة الشرعن، والوصة تملك مضاؾ

ـ 205 (خ .، ت١هخ، قان اؼهفح ، ق. لا)، 2 اهـ ،أي اهـ، ض ؽك ت أؼك ت أت (1)

206 .

. 152 ، هظغ اتك ، ػثك اط١ف اؼ، اؽح اهح الارؽا ذطث١ماذا افم١ح(2)

، اعاؼح الإلا١ح اؼا١ح ،تاورا، (موهج اظر١ه ) فران لاقن، هاػاج افلاف أشه ف افم الإلا ، (3)

. 68 ، 2000ـ 1999

. 169أقح اره٠غ افرف ف الاؼرعاض تا ، هظغ اتك ، ػثك اؼى٠ى ت ػثك اهؼا اهت١ؼح، (4)

~54~

إلى زمان زوال الملك وهو ما بعد الموت، والقاس ؤبى صحة هذه الوصة قاسا على أن

. (1)الأصل ف التملك الشرع أن لا ضاؾ إلى زمان زوال الملك

إلا أن العدول عن ذلك استحسانا إلى صحة الوصة لورود النص الذي دل على

[ . 12: النساء] ژ ئۇ ئۇ ئو ئو ئە ئە ئا ژ: الصحة وهو قوله تعال

الوصة ؼر واجبة وه مستحبة، والقاس ؤبى جوازها؛ لأنه تملك : وجاء ف الهداة

ملكتك ؼدا، كان باطلا، : مضاؾ إلى حال زوال ملكته، ولو أضؾ إلى حال قامها بؤن قال

فهذا أولى، إلا أنا استحسناه لحاجة الناس إلها، فإن الإنسان مؽرور بؤمله مقصر ف عمله،

فإذا عرض له المرض وخاؾ البان حتاج إلى تلاف بعض ما فرط منه من التفرط بماله،

على وجه لو مضى فه تحقق مقصده المآل، ولو أنهضه البرء صرفه إلى مطلبه الحال،

ثم ذكر الآة الماضة من سورة (2)وقد نطق به الكتاب... وف شرع الوصة ذلك، فشرعناه

. النساء

فالقاس المعدول عنه استحسانا بنص القرآن هو قاس الوصة على أن الأصل ف

. التملك الشرع أن لا ضاؾ إلى زوال الملك

. الاستحسان بالسنة : ثانا

إن الله :" والنص من السنة ف مثال الوصة السابق الذي عدل به استحسانا قوله

. (3)"تصدق علكم بثلث أموالكم عند وفاتكم زادة ف حسناتكم لجعلها لكم زادة ف أعمالكم

واخترت فقه المعاملات كما هو وارد ف -وأضؾ مثالا أخر ف الاستحسان بالسنة

عنوان المذكرة، وإن لم أتعرض ف هذه الأمثلة لذكر خلاؾ الفقهاء فها؛ لأن المقصد

جواز الإجارة استحسانا، فالقاس ؤبى جوازها؛ لأن المعقود عله ف الإجارة هو -التمثل

. 153ػثك اط١ف اؼ، اؽح اهح الارؽا ذطث١ماذا افم١ح ، هظغ اتك ، (1)

:لا)، 4لاي ٠ف، ض: ، ذؽكاثركػ ت أت تىه ت ػثك اع١ افهغا اهغ١ا، اكا٠ح ف هغ تكا٠ح (2)

.513 (خ. ، ت١هخ ، قان إؼ١اء ارهاز اؼهت،ق

أؼك ت ػ ت ؽك ت أؼك ت )، "إاق ؼ١ف : " ، لاي ات ؼعه(45/475)أؼك ت ؼث، اك، : أـهظ(3)

، ت١هخ، قان اىرة 1: ، 3ـ، ارف١ اؽث١ه ف ذفه٠ط أؼاق٠س اهافؼ اىث١ه،ض852: ؼعه اؼملا خ

(.200ـ ، 1419اؼ١ح،

~55~

ف الحال، إذ أن المنفعة أؼراض تتجدد وتنعدم ؼر قابلة للعقد ةمعدوم ، والمنفعةةالمنفع

علها، وإضافة التملك إلها، ولا مكن جعل العقد مضافا إلى زمان وجود المنفعة؛ لأن

عن ذلك استحسانا إلى اعدلو المعاوضات لا تحتمل الإضافة كالبع والنكاح، إلا أن العلماء

ف ما رواه جواز الإجارة وصحة عقدها لورود النص الذي دل على ذلك، وهو قوله

. (2)"أعطوا الأجر أجره قبل أن جؾ عرقه :" رض الله عنهما(1)ابن عمر

. ، وسند الاستحسان ف هذا النص الوارد سابقا(3)فالأمر بإعطاء الأجر دلل صحة العقد

الإجارة عقد على المنافع بعوض، لأن الإجارة ف اللؽة بع للمنافع، : وجاء ف الهداة

والقاس ؤبى جوازها، لأن المعقود عله المنفعة وه معدومة، وإضافة التملك إلى ما

سوجد لا صح، إلا أنا جوزناه لحاجة الناس إله، وقد شهدت بصحتها الآثار، منها قوله

زت : ، ثم قال (4)"من استؤجر أجرا فلعلمه أجره :" ولم قتض القاس جوازها، إلا أنها جو

. (5)على خلاؾ القاس بالأثر لحاجة الناس إلها، فكان استحسانا بالأثر

. الاستحسان بالإجماع : النوع الثالث

وهو أحد أنواع الاستحسان عند الحنفة والمالكة ، وإن كان المالكة سمونه أحانا

. (6)الاستحسان بترك مقتضى الدلل لإجماع أهل المدنة

وكون هذا بؤن فت المجتهدون ف حادثة على خلاؾ الأصل أو القاعدة العامة

المقررة ف أمثالها ، أو بسكوت المجتهدن وعدم إنكارهم لما فعله الناس إذ كان ما فعلونه

٠ؽر، أ غ١ه، ش اظه غ أت١ ػثك الله ت ػه ت افطاب ت ف١ اؼك، غان اؽاتح،(1)

: ػ اث: ػا وص١ها افؼا ػ: ن. ارغه ٠ أؼك، أي غىاذ افكق، تا٠غ ذؽد اعهج

(.203 /3 ١ه أػلا اثلاء، امث،). أت١، أت تىه، ػصا، غ١ه وص١ه

، 1:)، 2، ضاثال ػثك فؤاق ؽك: ذؽك. اظ ات ،ـ273 خامى٠ ٠ى٠ك ت ؽك، اظح ات: أـهظ(2)

ف١ هل ت : " لاي ات ؼعه. 816، الأظهاء أظه وراب اه، تاب (خ.، قاؼهت١ح اىرة إؼ١اء قان: ه

(.143، 3ارف١ اؽث١ه ،ضات ؼعه اؼملا، )، "لطا ؼ١ف ؽك ت و٠اق اها ػ

.68أقح اره٠غ افرف تالاؼرعاض تا ، هظغ اتك ، ، ػثك اؼى٠ى ت ػثك اهؼا اهت١ؼح(3)

وه وراب اث١ع الأل١ح، تاب . ، افـ235 خ إتها١ ت ؽك ت الله ػثك ١ثح، أت ت تىه أت: أـهظ(4)

ارف١ ات ؼعه اؼملا، )، " مطغ : " لاي ات ؼعه.366، أظه ٠ث١ ؼر الأظ١ه ٠رؼ أ

(. 145، 3اؽث١ه ،ض

. 58، (خ .، ت١هخ ، قان افىه، ق. لا )، 9 ض اكا٠ح ،ؽك ت ؽك اثاتهذ، اؼا٠ح هغ (5)

. 131 كن اتك، ، اؽي،ت اؼهتا(6)

~56~

،ومثل الإفتاء أن سكتوا عن فعل الناس دون إنكار، استحسانا إلى (1)مخالفا للأصول المقررة

. (2)جوازه

جواز دخول الحمام من ؼر تعن للأجرة ، وتقدر للماء : ومن أمثال هذا النوع

والقاس قتض عدم جواز ذلك؛ لأن دخول الحمام إجارة، .المستهلك ، ومدة المكث فه

والإجارة لا بد فها من بان المدة، ومقدار الاستهلاك للماء، ففها جهالتان ف المعقود عله

. (3)، وف المدة، وكل واحدة منهما تكف ف إفساد الإجارة

لكنهم عدلوا عن ذلك استحسانا إلى جوازه للإجماع الثابت على الجواز لتساهل الناس

. (4)عادة ف أمثال تلك الأشاء

وقد اعتبر الكثرون هذا الاستحسان من أفراد الاستحسان بالإجماع، ومكن أن كون

(5).من أفراد الاستحسان بالعرؾ أو الحاجة أضا، والإجماع وقع عله لهذا السبب

الاستحسان بالقرآن أو السنة أو الإجماع فؤنه إذا ثبت النص، أو : هذه الأنواع الثلاثة

تحقق الإجماع ف الحكم فلا لتفت إلى الأدلة الأخرى من قاس أو استحسان، ولا داع

لجعلها من أنواع الاستحسان؛ لأن المقصود من هذا الأخر إنما هو عدول من الفقه

المستنبط، وإن القرآن والسنة والإجماع مصادر ثلاثة أساسة مقدمة ف الرتبة على القاس،

فلا مجال لقاس ولا استحسان إلا ف ما لم رد من الأحكام ف أحد تلك المصادر الثلاثة،

فإطلاق اسم الاستحسان على هذه الأنواع هو حشر للشء ف ؼر زمرته، وتوسع ف لفظ

. (6)الاستحسان ورث اشتباها ف تمز الحقائق

إلا إن كان المراد والؽرض قطع حجة منكري الاستحسان، ودعواهم بؤنه قول بالرأي

. والهوى دون سند ودلل

.155اؽح اهح الارؽا ، هظغ اتك ػثك اط١ف اؼ، (1)

.68هاػاج افلاف أشه ف افم الإلا ، هظغ اتك ، ػثك ااب ـلاف، (2)

.352ذؼ١ الأؼىا ، هظغ اتك ، ؽك طف ث، (3)

.170أقح اره٠غ افرف ف الاؼرعاض تا ، هظغ اتك ، فؽح ػثك اؼى٠ى ت ػثك اهؼا اهت١ؼح، (4)

.99الارؽا ؼم١مر أاػ، هظغ اتك ٠ؼمب اثاؼ١، (5)

– فا تؼكا ، 85 ، (1998/ـ1418 ، قك ، قان ام ، 1. ) 1ض اؼا،اكـ افمطف اىنلا، (6)

.-ترهف

~57~

فعلماء الحنفة وؼرهم ممن أخذ بالاستحسان إنما كانوا بصدد تقرر نظرة

شرعة عامة تتعلق بالفروع المستثناة من حكم نظائرها وبالأدلة الت مكن أن تصلح سندا

للاستثناء، وهذا لا عارض أن الأحكام ثابتة بالنصوص، كما لا برر سلب حق العلماء ف

جمع المتشابهات والتوفق فما بنها، وإعطائها اسم نظرة ما، والاستحسان كاستحسان لم

ثبت به شء لأن الإثبات للأحكام واقع بوجوه الاستحسان لا بالاستحسان نفسه، سواء

(1)أو ؼر ذلك... كانت تلك الوجوه نصا أو إجماعا أو مصلحة .

. الاستحسان بالضرورة : النوع الرابع

وهو من أنواع الاستحسان عند الحنفة، وبه قال المالكة كذلك، وسمونه استحسان

المصلحة ورفع الحرج وهو عن تعذر الأخذ بالمسؤلة وفق الأصول العامة أو القواعد

المقررة أو القاس، أو إن أخذ بها وقع العسر، فعدل بها عن الحكم فها بمثل ما حكم به ف

فالاستحسان ... (2)نظائرها للسبب المذكور إلى حكم آخر زول به الحرج وتندفع به المشكلة

كون ف مثل هذا طرقا للفقهاء للأحكام المصلحة الت تتفق مع المنطق الفقه ومقاصد

، ولمعرفة هذا النوع من الاستحسان أعرؾ قبل ذلك الضرورة، وحالاتها الت تم (3)الشرعة

. استثنائها من القاس أو القواعد العامة وضوابط تحققها

: تعرف الضرورة

(4) مشتقة من الضرر وهو النازل بلا مدفع له:لغة .

أنها حالة ترتب علها إباحة وترك " قل فها تعارؾ متعددة متقاربة المعنى تفد :اصطلاحا

– خصوصا الحنفة –، وإن كان استحسان الضرورة منصبا عند أؼلبهم " ما هو مؤمور

. (5)على ما شمل الضروري والحاجى أي ما لا بد منه للحاة وما لابد منه لرفع الحرج

وبدو أنه حد قاصر لا شمل المعنى الكامل للضرورة الت ه أن تطرأ حالة من

الخطر أو المشقة الشددة بحث خاؾ حدوث ضرر، أو أذى بالنفس أو بالعضو أو

.-ترهف - 86 ، 85الارؽا ؼم١مر ، أاػ ، هظغ اتك ، ٠ؼمب اثاؼ١، (1)

. ترهف100، فاهظغ (2)

.91 1 اؼا ، هظغ اتك ، ضطف اىنلا، اكـ افم(3)

. 128، (1983-ـ 1403، قان اىرة اؼ١ح، ثا –ت١هخ ، 1، )، اعهظا، اى٠ اه٠ف، ارؼه٠فاخ(4)

.74 هظغ اتك، اقن اره٠غ الإلا،،ػثك ااب ـلاف(5)

~58~

بالعرض أو بالعقل أو بالمال وتوابعها، وتعن أو باح عندئذ ارتكاب الحرام أو ترك

، (1)الواجب أو تؤخره عن وقته دفعا للضرر عنه ف ؼالب ظنه ضمن قود الشرع

فالضرورة ه الحالة الت تطرأ على الإنسان، وبإؼفالها تضع مصالحه الت قصد الشارع

. حفظها

أما حالات الضرورة الت تم استثناإها من الدلل العام أو القاس فقد أورد وهبة

والواقع أن للضرورة بمعناها : "الزحل أقوالا عدة للعلماء ف حالات الضرورة ثم قال

الأعم الشامل لكل ما ستوجب التخفؾ على الناس حالات كثرة بلػ بها إلى أربعة عشر

، ولصح الأخذ حالة، هذا وللضرورة ضوابط لابد من تحققها لمن أراد تفعلها ف الاجتهاد

: القواعد العامة ف التحرم والإجاب بسببها ولعلها إجمالا ما لئبحكمها ولا تخط

. أن تكون الضرورة قائمة ف الحال، منذرة بالهلاك والتلؾ -

.انعدام وسائل المباح لدفع الضرر -

.أن لا تبح هذه الضرورة حقوق الآخرن، وأصول العقدة -

. أن ؤخذ بالضرورة أدنى حدها حالا وزمانا ومكانا -

(2) "أن تتحقق مصلحة عامة ومرجوة بهذه الضرورة - .

: ومن أمثلة استحسان الضرورة

جواز الشهادة ف الأنساب والموت، والنكاح وؼرها، مما تعلق به أحكام تبقى على

وهو ما سمى _ انقضاء القرون، وسع ف الشهادة عنها إخبار من ثاق به وهذا استحسان

، فالأصل العام أن لا تجوز الشهادة لأنها مشتقة من المشاهدة، _ بالشهادة على الشهادة

وذلك لا تحقق إلا بالعلم، والاكتفاء بالأخبار لم حصل به العلم صار كالبع لا جوز للشاهد

أن شهد به بالسماع بل لا بد من المشاهدة، فعدل عن هذا الأصل فما ذكر استحسانا،

. وذلك لحاجة الناس واضطرارهم له

ووجه الاستحسان أن هذه الأمور ختص بمعانة أسبابها خواص الناس وتتعلق بها

بالتسامح أدى ذلك – استحسانا –أحكام تبقى على انقضاء القرون، فلو لم تقبل فها الشهادة

.68 – 67ثح اىؼ١، ظه٠ح اهنج اهػ١ح، (1)

. ترهف72 – 68اهظغ ف، (2)

~59~

، ولا جوز للشاهد أن شهد (1)إلى الحرج وتعطل الأحكام بخلاؾ البع فإنه سمعه كل أحد

بشء لم عانه إلا النسب والموت والنكاح والدخول وولاة القاض فإنه سعه أن شهد

. بهذه الأشاء إذا أخبره من ثق به وهذا استحسانا

الاستحسان بالمصلحة: النوع الخامس *

.

وهو ما قال به الحنفة وسموه بالاستحسان بالضرورة، و قد مر ف النوع الرابع وبه

. قول المالكة وسمونه استحسان المصلحة ورفع الحرج

فالحكم الاستحسان بالمصلحة هو من قبل ترجح مصلحة جزئة ف حكم معن كانت

تقتض القواعد القاسة خلافه، ذلك أن نصوص الشرعة الإسلامة تضافرت على وجوب

، فالعلماء متفقون على أن أحكام الله تعالى وضعت لرعاة (2)رعاة المصلحة ودفع الحرج

، ...مصالح العباد وأنها لا تخلو عن حكمة ومقصود، بل لا وجد حكم عبث لا مصلحة فه

والاستحسان بالمصلحة عن أن الداع إلى إخراج جزئة ما عن حكم القاس أو القاعدة هو

. (3)المصلحة الت تحقق بها رفع الحرج والمشقة عن الناس وتسر معاملاتهم

. (4)فالاستحسان بالمصلحة هو عدول وترك الدلل لها

. ومثل الأصولون لهذا القسم بصحة وصة المحجور عله لسفه ف سبل الخر

فمقتضى القاس الظاهر عدم صحة تبرعات المحجور عله، لأن ف ذلك تبددا

لأمواله، ولكن الاستحسان قض بجواز تبرعاته ف سبل الخر، لأن المقصود من الحجر

على مال المحجور عله، وعدم ضاعه ك لا كون عالة على ؼره، ةهو المحافظ

والوصة ف سبل الخر لا تعارض ذلك، لأنها لا تفد الملك إلا بعد وفاة المحجور عله،

طف ق٠ة اثغا ، أشه الأقح افرف ف١ا ، 389- 388 ، 7اثاتهذ ، اؼا٠ح هغ اكا٠ح ، كن اتك ، ض (1)

.146، (خ.، قك، قان الإا اثفان، ق.لا)ف افم الإلا،

افؼح ار لكا اانع اؽى١ ؼثاق ؼفع ق٠ : اؽح، اؼكج اػ ذؼ اافغ ف الاطلاغ *

ؽك ؼ١ك نا اث، ات : ف ػم أا ثك ذهذ١ة ؼ١ ف١ا ت١ا اظه

.27اؽح،

. 96 ، 1 طف اىنلا، اكـ افم اؼا ، هظغ اتك ، ض (2)

.113الارؽا ؼم١مر أاػ، هظغ اتك ، ٠ؼمب اثاؼ١، (3)

.641 ، 2، كن اتك ، ض الاػراااث، (4)

~60~

الوصة من ذلك الأصل العام لمصلحة تحصل الثواب له مع عدم الإضرار به ف تفاستثن

. (1)حاته

. الاستحسان بالعرف : النوع السادس

. (2)بمعن المعرفة، أو الشء المؤلوؾ المستحسن: العرؾ ف اللؽة

، (3)ما استقر ف النفوس من جهة العقول وتلقته الطباع السلمة بالقبول: واصطلاحا

وألفته، مستندة ف ذلك إلى افهو الأمر الت اطمؤنت إله النفوس وتحقق ف قراراته

. (4)استحسان العقل، ولم نكره أصحاب الذوق السلم ف الجماعة

وبه قال الحنفة وسمونه أحانا الاستحسان بعمل الناس، وبه قال المالكة كذلك،

وسمونه استحسان ترك مقتضى الدلل للعرؾ، وربما كان المالكة هم الأكثر أخذا وإعمالا

والعرؾ الذي ستحسن به هو ما استقرت النفوس عله بشهادة العقول ... له من ؼرهم

، والاستحسان بالعرؾ هو العدول عن مقتضى القاس (5) بالقبول- السلمة –وتلقته الطبائع

، مما لا ترده (6)إلى حكم أخر خالفه لجران العرؾ بذلك، أو عملا بما اعتاده الناس

. الشرعة

ن، لأن الأعراؾ والعادات طبائع ثابتة، وف نزع ورفع الحرج ف الأخذ بالأعراؾ ب

. الناس عنها خروج عن مبدأ التسر الثابت ف الشرعة

: ومثال الاستحسان بالعرؾ

وإذا استعار دابة فردها إلى إصطبل مالكها فهلكت لم ضمن، وهذا : جاء ف الهداة

، ووجه (7)وف القاس ضمن، لأنه ما ردها إلى مالكها، بل ضعها. وجه الاستحسان

. 77 هظغ اتك، ػثك اط١ف اػ فهفن، الارؽا ػك الأ١١ افماء، (1)

. 404 2اف١، اثاغ ا١ه، ض (2)

. 193اعهظا، ارؼه٠فاخ، ػ ت ؽك (3)

. 198 ،(2010/ـ 1431، ااق، طثؼح فه، 1،) اكـ إ قناح اره٠غ الإلا،،إتها١ نؼا(4)

. 193اعهظا، ارؼه٠فاخ، كن اتك، ػ ت ؽك (5)

. 143، قاثغا، أشه الأقح افرف ف١ا، هظغ ابطف ق٠ة (6)

.17 ، 9ضاثاتهذ، اؼا٠ح هغ اكا٠ح، كن اتك ، (7)

~61~

الاستحسان بالعرؾ أنه سلمها بما هو متعارؾ عله، لأن رد العواري إلى دار الملاك معتاد

. كآلة البت، ولو ردها إلى المالك فالمالك ردها إلى المربط

.الاستحسان بترك مقتضى الدلل لرفع المشقة وإثار التوسعة: النوع السابع

وهو ما اعتبره المالكة ، وعبرون عنه بالاستحسان بنزارة الشء وتفاهته رفعا للمشقة

، فالجزئات الت تحقق بها وصؾ النزارة والتفاهة لقلتها (1)وإثارا للتوسعة على الخلق

تستثنى من مقتضى الدلل أو القاعدة تسرا على المكلفن وتخففا عنهم، وهذا هو

. الاستحسان بنزارة الشء وتفاهته

أجازوا التفاضل السر ف المراطلة الكثرة، وأجازوا البع بالصرؾ إذا : ومثال ذلك

. (2)كان أحدهما تابعا للأخر، وأجازوا بدل الناقص بالوازن لنزارة ما بنهما

لا تبعوا الذهب بالذهب، ولا الورق :"مع أن المقرر ف ذلك هو المنع، بقوله

ولكنهم أفتوا بجواز ذلك استثناء لأن التافه ،(3)"بالورق إلا وزنا بوزن مثلا بمثل سواء بسواء

التافه ف حكم العدم، ولذلك لا تنصرؾ إله الأؼراض ف الؽالب، وأن المشاحة ف السر

. (4)قد تإدي إلى الحرج والمشقة، وهما مرفوعان عن المكلؾ

. الاستحسان بمراعاة الخلاف : النوع الثامن

ومن جملة أنواع الاستحسان خلاؾ العلماء، وهو أصل ف مذهب الإمام مالك تبنى

فإن الله تعالى اقتضى بحكمته أن تكون فروع هذه الملة قابلة ... (5)عله مسائل كثرة

. لاختلاؾ الأنظار، ومجالا للظنون

فقد ثبت عند النظار أن النظرات لا كمن الاتفاق فها عادة، فالظنات عرقة ف إمكان

الاختلاؾ فها، لكن ف الفروع دون الأصول، وف الجزئات دون الكلات، فلذلك لا ضر

. (6)هذا الاختلاؾ

.373 2ااث، الاػرا، ض (1)

.373 2اكن ف ، ض (2)

.1208 ، 3وراب االاج، تاب اهتا، ضاعاغ اؽ١ػ ، ، :نا (3)

.373 2الاػرا، اكن ااتك ،ض ااث، (4)

.375 2 ض فكن اي(5)

. 487 ، 2 كن اتك ، ض ،اث، الإػراا(6)

~62~

. وقبل المرور إلى التمثل عن هذا النوع حسن الوقوؾ على معنى مراعاة الخلاؾ

:تعرف مراعاة الخلاف -

: مراعاة الخلاؾ مركب من لفظن : لؽة

. (1)ضد الوفاق: مصدر راعى، بمعنى لاحظ، ونظر العاقبة، والخلاؾ: مراعاة

مراعاة الخلاؾ مركبا إضافا صار لقبا لمفهوم خاص ومصطلح عند علماء : اصطلاحا

. (2)المالكة قصدون به إعطاء كل واحد من الدللن حكمه

ومراعاة الخلاؾ لس هو الخروج من الخلاؾ، بل كلاهما قاعدة، لكن بنهما أوجه

. _لس المقام محلا لذكرها _ تداخل وأجه تماز،

ومما تتسم به قاعدة مراعاة الخلاؾ الأخذ بالأسر ... كما أن لكل منهما خصائص

ورفع المشقة والحرج ودفع الضرورة فما إذا كان مآل الأفعال تترتب عله مصالح، وذلك

. (3)لأنها من جملة أنواع الاستحسان

ومن هنا تضح الرباط بن الاستحسان و مراعاة الخلاؾ، بؤنه وجه من وجوه

إن من جملة أنواع الاستحسان مراعاة : "الاستحسان، وصورة من صوره وهو قولهم

. (4)"الخلاؾ

ووجه كون مراعاة الخلاؾ من صور الاستحسان أنها عبارة عن عدول عن مقتضى

. (5)القاس إلى حكم خاص بعد وقوع الحادثة على سبل الاستثناء والترخص

. 231 – 179 ، (خ.، ت١هخ، اىرثح اؼ١ح، ق.لا) 1اف١، اثاغ ا١ه، ض أؼك ت ؽك (1)

اؼثاي أؼك ت ٠ؽ، اؼ١ان اؼهب اعاغ اغهب، ػ فرا ػاء إفه٠م١ح، الأك اه٠، أب(2)

، ت١هخ، قان اغهب الإلا، .لا)، 6ظاػح الأاذمج تئهاف اكورن ؽك ؼع، ض : اغهب، ذؽك

.388، (1981ـ ، 1401

.-ترهف - ا تؼكا، 53 فران لاقن، هاػاج افلاف أشه ف افم الإلا،(3)

.375 ، 2، كن اتك ، ض الإػراااث، (4)

.74 هظغ اتك ،هاػاج افلاف أشه ف افم الإلافران لاقن، (5)

~63~

". هو العمل بلازم مدلول المخالؾ بعد وقوع الفعل دفعا للمفسدة: "فكون تعرفه

هو الأثر المترتب عن ذلك : هو الحكم المستفاد من الدلل الشرع، ولازم المدلول:فالمدلول

. (1)الحكم

: ومثال الاستحسان بمراعاة الخلاؾ

قررت السنة أن المرأة لا تزوج المرأة، ولا تزوج نفسها، وإن وقع بهذه الكفة فالزواج

لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، :" قالأنه باطل لحدث أب هررة

أما :" رض الله عنها قالت (3) وأضا من حدث عائشة(2)"فإن الزانة ه الت تزوج نفسها

فإن دخل بها فالمهر لها بما – ثلاث مرات –امرأة نكحت بؽر إذن ولها فنكاحها باطل

. (4)"أصاب منها

فحكم أولا ببطلان العقد، وأكد البطلان بالتكرار ثلاثا، وسماه زنا، ولم عتبره عقدا

. (5)"ولها مهرها بما أصاب منها:"جملة، ثم عقب بما قتض اعتباره بعد الوقوع بقوله

أن القائل به عمل أولا بمقتضى دلله أمرا أو نها، : ووجه الاستحسان بمراعاة الخلاؾ

فالاستحسان بمراعاة الخلاؾ هو العمل . فإذا وقعت النازلة اعتبر دلل المخالؾ استحسانا

بالدلل ابتداء، وبدلل المخالؾ بعد وقوع النازلة، فمراعاة الخلاؾ إذن كون بعد الوقوع،

.220 هظغ اتك، ، ماك اه٠ؼح أشها،١٠ اػك ت ؼاق(1)

،ــ ، ات اظ، 275أت ػثك الله ؽك ت ٠ى٠ك، خ ات اظح :أـهظ(2) وراب اىاغ، تاب لا ىاغ إلا ت

606.

ػائح أ اؤ١، تد أت تىه اك٠ك،كخ تؼك اثؼصح تأنتغ ١، ا ـ، ا ذىض اث الله ػ١ (3)

تىها غ١ها، اطهج ىد تهاءذا ف امهآ، واد ذى تأ ػثك الله، ػهفد تمة ف افم وا هظؼا

ات ؼعه اؼملا، )،ـ، قفد تاثم١غ58ؽاتح اراتؼ١، اؼثح اع، ذف١د ف نا ح

( . 248 / 4الإاتح ،

ارهم، ، ـ279، خ، ارهم435 ، 40ضاك، كن اتك، ، ـ241 ت ؼث، خ أؼك:أـهظ(4)

.«ما ؼك٠س ؼ»: ، لاي399 ، 3ضكن اتك، أتاب اىاغ، تاب ا ظاء لا ىاغ إلا تث١ح،

.338 ، 2ااث، الاػرا، كن اتك، ض (5)

~64~

... (1) وعد استثناء مما قتضه دلل المذهب الراجح عندهم، والتسر فه واضح

فتسوػ أمر بسبب وجود مذهب آخر قول به هو أكثر سرا وسهولة للفرد من أن لتزم

بوجه واحد من القول، فالاستحسان بمراعاة الخلاؾ زل قلق الإنسان وتشككه ف الخروج

. (2)من العهدة، وإزالة القلق رفع واضح للحرج

هذه أهم أنواع الاستحسان عند القائلن به، ربطها ببعضها مقصد التسر والتخفؾ

هما الاستحسان القاس، – عموما –ورفع الحرج، وتعود ف حققتها إلى نوعن

واستحسان الضرورة، لأن ما ثبت حكمه استحسانا بالنص أو بالإجماع والذي هو الآخر

نته دائما إلى النصوص هو من استحسان الشارع الذي لا كون الحكم فه مضافا إلى

عمل الفقه، بل إلى نص المشرع نفسه، لأن الاستحسان المقصود إنما هو من الفقه

. المستنبط عن حكم القاس لفقدان النص التشرع

ل الإكثار من سرد الأنواع من الاستحسان هو رؼبة القائلن به لإفهام معارضهم ولع

أن الاستحسان لس قولا بالرأي والهوى المجرد عن الدلل الشرع والسند من نص أو

. (3)إجماع أو قاس

بعد العرض الماض لأنواع الاستحسان على حسب رأي القائلن بها، فما مدى تعدى

. الحكم المستحسن إلى واقعة أخرى وآراء العلماء ف ذلك؟

إن مما قرره علماء الحنفة أن الحكم الثابت للاستحسان الذي سنده قاس خف صح أن

تعدى بواسطة القاس إلى واقعة أخرى؛ لأن حكم القاس الشرع التعدة، أما أنواع

الاستحسان الأخرى فلا تعدى الحكم الثابت بالاستحسان الذي سنده النص أو العرؾ أو

الضرورة، بل قتصر على محله؛ لأنه معدول بها عن سنن القاس، ومن شرط حكم الأصل

. (4)أن لا كون معدولا به عن سنن القاس

ومثال ذلك أن البائع والمشتري إذا اختلفا قبل قبض الثمن فالقول قول المشتري مع

منه، ولا جب على البائع منا قاسا، لأن البائع دع عله زادة ف حقه وهو الثمن،

.338، 2ااث، الاػرا، كن اتك، ض (1)

.126 2، ض فكنا(2)

.95 – 94 1 اكـ افم اؼا، هظغ اتك، ض طف اىنلا،(3)

.352 1ق١ الارؽا، هظغ اتك، ض ؽك آه ني، (4)

~65~

سلم المبع إلى المشتري والمشتري منكر، والمن بالشرع بجانب المنكر، فكان القاس أن

وؤخذ منه ما أقر به، وحلؾ المشتري على الباق، ولا حلؾ البائع لأن المشتري لا دع

عله شئا، وإنما المدع هو البائع ولكن الاستحسان تحالفان، وسند الاستحسان القاس

الخف، وهذا الحكم بالاستحسان الذي سنده قاس خف ف هذه المسؤلة تعدى من البائع

والمشتري إلى ورثتهما، وتعدى أضا من البع إلى الإجارة، هذا ما قرره علماء الحنفة ف

إن الحكم الثابت : كتبهم ، وخالفهم ف الرأي من المعاصرن عبد الوهاب خلاؾ، إذ قول

عدى إلى ما تحققت فه تلك بالاستحسان إذا كان سنده النص وعقلت علته فإنه صح أن

(1)العلة من الوقائع .

. تبان الاستحسان عن البدع : المطلب الثالث

ذكرت أن الاستحسان تحكمه ضوابط شرعة، تنظم عمل المجتهد، وتصد أرباب الهوى

والتشه أن قولوا ما لس بحق، وله أنواع صؽت بناء على سند الحكم المستحسن

. والعدول به عن نظائره، وبكلهما تنكشؾ صلة الاستحسان بالبدع من عدمها

. وهذا سوق إلى الوقوؾ على معرفة مفهوم البدعة أولا

: تعرفها لغة

ئى ئې ژ: الاختراع على ؼر مثال سابق، قال تعالى (ب د ع)أصل مادة

. أي مخترعها من ؼر مثال سابق [101: الأنعام] ژ ئى

أي ما أنا بؤول من جاء بالوح [9: الأحقاؾ] ژ ڑ ڑ ژ ژ ڈ ڈ ژ: وقال تعالى

والتشرع، بل قبل رسل أنا على هداهم، وقال فلان بدع ف هذا الأمر أي هو أول من

. (2)فعل

. ، ترهف76ػثك ااب ـلاف ، اقن اره٠غ ف١ا لا ف١ ، هظغ اتك، (1)

.38 ، 1 ض،(أتكع ) اقج ، اثاغ ا١ه، كن اتكأؼك ت ؽك اف١،(2)

~66~

: وتعرفها اصطلاحا

(1)أورد لها الشاطب تعرفن هما :

طرقة ف الدن مخترعة، تضاه الشرعة، قصد بالسلوك علها المبالؽة ف -1

. التعبد لله تعالى

طرقة ف الدن مخترعة تضاه الشرعة، قصد بالسلوك علها ما قصد -2

.بالطرقة الشرعة

فالأول خاص بالأمور الدنة كالعبادات، والتعرؾ الثان قد شمل بعض الأمور

والبدع كلها مردودة لس منها شء مقبولا وكلها قبحة لس فها ... المتعلقة بمصالح الناس

حسن، وكلها ضلال لس فها هدى، وكلها أوزار لس فها أجر، وكلها باطل لس فها

(3)"كل عمل لس عله أمرنا فهو رد:"، ردها قول النب (2)حق .

: علاقة الاستحسان بالبدعة

البدعة لا تعتمد على أصل شرع من كتاب أو سنة أو إجماع أو قاس، والاستحسان

. قد مر أنه عدول عن حكم ف مسؤلة لوجه هو أقوى ، وهذا الوجه هو سند الاستحسان

، فالبدعة أمر مخترع لا دلل عله ، بنما ءومن هذا تضح الفرق بنهما من الاستثنا

الاستحسان عتمد الحكم فه على دلل ومستند شرع فافترقا، ومن هنا مكن القول بؤن

البدعة لا مجال لها ف الاستحسان، أما من أنكر الاستحسان ورعا حتى لا ترك مجالا

المقبول والبدعة المردودة، نللمبتدعن فإنه بعد هذه المقارنة مكن له التمز بن الاستحسا

. (4)وأنهما لا جتمعان أبدا بؤي حال من الأحوال

.8 ، 1الاػرا، كن اتك، ض ااث، (1)

.396 1 هظغ اتك، ض ،ق١ الارؽا، ؼع١ر، قناح ذطث١م١ح ؼاهجؽك آه ني، (2)

، وراب ،184 ، 3أـهظ اثفان، وراب اػ، تاب إلا اطؽا ػ ػ ظن فاػ هقق، ض (3)

.1343 ، 3الأل١ح، تاب م الأؼىا اثاح، نق ؽكشاخ الأن، ض

.396 1ق١ الارؽا، ؼع١ر، قناح ذطث١م١ح ؼاهج هظغ اتك، ض ؽك آه ني، (4)

~67~

ولا مقارنة بنهما، والفرق كبر جدا، فالبدعة أمر مخترع وجده الإنسان من ذات نفسه

على ؼر مثال سابق ولا مستند له من الشرع، لأنه لو كان له مستند لم كن بدعة، وهذا

. (1)خالؾ الاستحسان لأنه لا كون من ؼر سند

*-المعاملات نموذجا - الأثر الفقه للاستحسان : المبحث الثان

أدركنا أن الاستحسان إذا ما استند إلى وجه شرع فهو حجة، ثم إنه بؤنواعه وصلاته

بباق الأدلة عالج الؽلو، ودفع الحرج والمشقة، الذي هو قصد الشارع ابتداء مراعاة

لمصالح العباد الدنوة و الأخروة، وهذا المنهج أجد الصحابة أنفسهم والتابعن لهم، وأئمة

المذاهب السنة والأمة جمعاء اقتدوا بطرقة الشارع ف ذلك، تطبقا لمبدأ التسر والتخفؾ

ورفع الحرج ف كل ما هو مستجد محتاج إلى إثبات حكمه، ولقد كان لدلل الاستحسان قدم

ف العدول بالأحكام وفق - إن لم أقل واستشرافا لنوازل المستقبل- السبق ماضا وحاضرا

. روح الكمال والتسر الذي مزت به الشرعة

: وهذه التوطئة تجمع فكرة مطالب ثلاثة لهذا المبحث ه كالآت

.أثر الاستحسان ف فقه المعاملات عند الصحابة -1

.أثر الاستحسان ف فقه المعاملات عند القائلن به -2

.أثر الاستحسان ف تؽر الفتوى وف المعاملات المعاصرة -3

. أثر الاستحسان ف فقه المعاملات عند الصحابة : المطلب الأول

لقد كان ف واقع الصحابة الذي لم بعد على زمان التشرع ونزول الوح مستجدات

موا ونوازل على ما وافق حالهم كنوازل ومستجدات كل واقع بعدهم، وأثر علهم أنهم حك

الاستحسان ف شإون معاملاتهم وإن كان إطلاق لفظ الاستحسان واستخدامهم له بالمعنى

، لكن لم كونوا جامدن عند النصوص (2)الأصول لم رد عنهم ولا عن التابعن من بعدهم

.396 1ق١ الارؽا، ؼع١ر، قناح ذطث١م١ح ؼاهج هظغ اتك، ض ؽك آه ني، (1)

، ف ؽ ائغ– الألض –الض فع ؼهب، أا ارؼث١ه الأي : ٠ؼثه أوصه افماء تفع الألض، الأػ*

.3591 ،5 ض ا(1997/ـ 1418، قك، قان افىه، 4،) افم الإلا أقرثح اىؼ١،

. 47ؼم١مر أاػ، هظغ اتك، ، الارؽا٠ؼمب اثاؼ١، (2)

~68~

فاجتهدوا فها وفق ما حقق المصلحة لهم، الأمر الذي جعلهم ... لا حدون عنها قد أنملة

. (1)تطورون تطورا سرعا ف وقت وجز دون أن بتعدوا عن شرعة الإسلام وتعالمه

: وهذه نماذج عن فقهم الاستحسان ف بعض المعاملات

:* ف أرض السوادقضاء عمر -1

لما افتتحت ف عهده أرض السواد من العراق والشام، ولم ستجب رأي كان لعمر

لمخالفه ف الرأي الذن سؤلوه أن قسم الأرض على الفاتحن كما تقسم بنهم ؼنمة

العسكر، فؤبى عمر ذلك علهم مع أن القاس جواز ذلك، لكنه ترك وعدل عن القاس لما ف

ر أرض السواد بؤجرة مإبدة مجهولة المقدار ، وكان (2)تركه من مصلحة عامة مإبدة، وأج

: مستند استحسانه ورأه هذا آات سورة الحشر

ڳ گ گ گ گ ک ک ک ک ڑ ڑ ژ ژ ڈ ڈ ژ: قال تعالى

[. 07: الحشر] ژ ں ڱ ڱ ڱ ڱ ڳ ڳ ڳ

[ 08: الحشر ] ژ...ڭ ۓ ژ: و قال تعالى

[ 09: الحشر ] ژ ...ى ى ې ې ژ: وقال تعالى أضا

[ 10:الحشر ] ژ ...ٻ ٻ ٻ ٱ ژ: وقال أضا

قد أشرك الله تعالى الذن ؤتون من بعدكم ف هذا الفء ، فلو قسمته لم :" قال عمر

بق لمن بعدكم شء، ولئن بقت لبلؽن الراع بصنعاء نصبه من الفء ودمه ف

. (3)"وجهه

.67ماك اه٠ؼح أشها ، هظغ اتك ، ١٠ اػك ت ؼاق، (1)

ونع أ اعى٠هج تاؼهاق اقا لأ أن: ااق* ـلاف الأن ػ فرثكا قاء اىنعا اعه ذعن

، ت١هخ 2: ، 3ؼع اثكا ، ض اب اك٠ ت ػثك الله اؽ ، ) ،ن لاؼح لا ثاخ ف١اأاث١اء ، ف

.(273 ، 1995، قان اقن ،

. ترهف46 ، هظغ اتك، أاػ الارؽا، ؼم١مر٠ؼمب اثاؼ١، (2)

.34 ،(خ.، قاىرثح الأوه٠ح رهاز، .، لا.لا)، ػثك اهءف ؼك: ؼك ٠ف، افهاض، خأب(3)

~69~

لخبر وجعلها تؤجرا فهو قد ترك حكم القاس لأرض الشام على قسمة رسول الله

.(1)من وجه ، وموقوفة للمسلمن من وجه أخر

ػ١ا ـهاض ١ ٠هب لفا ذ١هتأا ف١ا الإلالك ػثه افماء ػ ؼى

ـهاظا، ق ٠ؤااقا أنتاتا أ٠ك ا، ذمه ف ٠ى أظهج ا ف و ػا، ٠أـمؼ

. (2)لحاي أ أ ١ واااء

. يده ورجله ت ترك قطع يد من قطع- 2

، ٠مطغ ١٠ اانق اىك ٠ؽ، فئ هق شا١ح لطؼد (3)لاي اؼة اكا٠ح

ووجهه ... استحساننظ ا١ه، فئ هق شاصا ٠مطغ ـك ف اع ؼر ٠رب

إن لأستح من الله تعالى أن لا أدع له دا ؤكل بها وستنج بها، ورجلا (4)قول عل

مش علها، بهذا حاج بقة الصحابة فانعقد إجماعا، فمكن اعتباره ترك القاس لقول

. للاستحسان أو كونه استحسانا بالإجماع عوهو نو: (5)الصحاب

والذي ... فعدم القطع إخراج لهذه السرقة عن أن تناولها حكم أمثالها من السرقات

عننا هو حكم الإمام عل الذي أخذ به الأحناؾ والذي روعت فه مصلحة الحاجة الخاصة

. المسألة المشتركة ف الفرائض - 3

من الأمثلة الت برز فها ؼلو اطراد القاس الظاهر وجوره، واختلؾ الاجتهاد ف

: وصورتها. القضة المعروفة باسم المسؤلة المشتركة ف الفرائض: معالجتها بالاستحسان

. أن تموت امرأة عن زوج وأم وأخون لأم وأخون شققن

55 ،(خ.، ت١هخ ، قان افىه، ق.لا )ـ١ ؽك هاي، : ، ذؽكوراب الأاي، اما ت لا ، ػث١كأب(1)

.ترهف

ؤح ،. لا،18،)، 1 ء امهآ اح، ض ػ٠ف امها، فم اىواج، قناح مانح لأؼىاا ففرا(2)

.407، ( 1988 / 1409 ،اهاح

.347 4 ضػ ت أت تىه اهغ١ا، اكا٠ح هغ تكا٠ح اثرك، كن اتك ،(3)

ك لث اثؼصح تؼه ١، أي ،امه أت اؽ، ات ػ ني الله ػ ت أت اة ت ػثك اطة، اا (4)

اعهج، امهت١ ني الله وض جف هلك ١ـف ني الله اغا إلاا، ك و ااك إلا ذثن،

(.502 /2ات ؼعه اؼملا، الإاتح ، )ـ 40 نا ح17جاتر فاح ـ١فح ا١ اهاتغ، لر ١

. 143 ، هظغ اتك، طف ق٠ة اثغا، أشه الأقح افف ف١ا(5)

~70~

فالزوج و الأم و الإخوة لأم هم من أصحاب الفرائض المحددة، أما الإخوة الأشقاء فهم

أن العصبات ؤخذون مازاد عن أصحاب : من العصبات، والقاعدة ف المراث تقول

الفرائض، وعله فبمقتضى هذه القاعدة كون التقسم ف هذه الحادثة أن رث الإخوة لأم

ولا رث الأشقاء ، لأن الفرضة الإرثة للزوج النصؾ، وللأم السدس، وللإخوة لأم الثلث

وعله فلا بق شء للأخوة الأشقاء وهم العصبات، وهذا أدى إلى مشكلة طرحت بن دي

إذ كؾ رث الإخوة لأم الصحابة علهم رضوان الله تعالى ف حضرة أمرهم عمر

فه٠ك آـه وحرم الأشقاء وفها ذهب الصحابة إلى رأن، ثم استقر رأي عمر

اؽاتح ن الله ػ إ إهان الأماء غ الإـج لأ ف ١ث تاصس ارؽاا

تاػرثان أ اع١غ ألاق أ اؼكج، فالأماء ٠انو ف ثة الإنز ظح الأ، تمه

ػه (1) ح الارؽا ام١ ؼكاح اكافغ ؽهض .

- المعاملات نموذجا - الأثر الفقه للاستحسان عند القائلن به : المطلب الثان

لم رد استخدام الاستحسان ف الدلالة على المعنى الأصول إلا ف مطلع القرن الثان

ل١ا :" ف ل ، (3)( هـ120ت )، ومن أوائل المعبرن به إاس ابن معاوة (2)هجري

، ش ذهقق ػ أح افماء اؼاء، (4) "اماء ا ػ اي ، فئلا فكا فارؽ

. ؼر تكا ذن لارؽا اؼا

فأت ؼ١فح وا افم اثه وا أؽات ٠اظه ف اما١٠ ف١رف ؼر

، فمك أقنن (5)إلا لاي ارؽ ٠ؽم أؼك تىصهج ا ٠نق ف الارؽا اائ

اماك اؽ١ح ه٠ؼح الإلا١ح ؼثها ػا تىص١ه ذؼ١لاذ، لا ١ا ف تاب

الارؽا ف ظه ، الارؽا ام وا اعاي الأغ الأنؼة الاذ اركلالاذ

.1،97 ض هظغ اتك،اكـ افم اؼا، طف اىنلا،(1)

.47، هظغ اتك ، أاػالارؽا، ؼم١مر٠ؼمب اثاؼ١، (2)

ػاإ٠اي ت ؼا٠ح أت ا(3) ١ة، غ١ه، وا ٠هب : ح اى،ن ؼ١ك ت ا ؼ١ك ت ؼث١ه، أ ت اه،

لا١ا ػ اثهج ذف. ت اص ف امواء، اكاء، اؤقق، اؼم ح إؼك ػه٠ ائح، ولا: وا

( .155 /١5ه أػلا اثلاءامث، )

- ـ 1410 ، لا،، لا،، 2،)، 5ض، أؼك ت ػ ت ١ه اثانو: ؼكأت ٠ؼ افهاء، اؼكج ف أي افم، خ(4)

1990) 1606.

. 342، (1947لا،، ه، قان اصمافح اؼهت١ح طثاػح، ) ، أت ؼ١فح،أت وهجؽك (5)

~71~

ما أظك ػاء ااى١ح ،...الإا اه، لاذ اؽه ف ظة اؽح قنء افكج

وعتبر فقه ٠أذ تأصح لارؽا ؽظ ف له اػرثان إـهاظا ػ ػ اك١،

، ثم اقتفى تلامذهم ومن (1)الإمام أحمد أؼنى فقه قائم على اعتبار المصالح بعد المالكة

تبعهم الأثر ف اعتبار الاستحسان كؤحد أصول تخرج الأحكام مما ترك أثرا ف الفقه

: الإسلام الواسع، ولأقؾ ف هذا المطلب على فرعن

. التعرف بفقه المعاملات : الفرع الأول

ما إن مضى عصر الصحابة وجاء بعدهم عصر التابعن وتابعهم، ثم الأئمة أصحاب

هإلاء كسلفهم ورثة وأمناء لشرع الله وحفظ حدوده، وإن االمذاهب المقلدة وأتباعهم، وكانو

اختلفت وتنوعت مشارب تلقهم وبئة تكونهم وظروؾ زمانهم لكن كان المقصد واحدا وهو

إصابة الحق أنى كان، ومز هذه الحقبة إعمال الرأي، وتعلل الأحكام، وكان أقرب

الموضوعات الفقهة عند هإلاء الأئمة وفقههم وأصولهم مسائل الاستحسان الذي عبروا عنه

، وذلك جار ف العبادات والمعاوضات وسائر التصرفات، وكان (2)بما خالؾ القاس

للمعاملات وفقهها المجال الأفسح ف تطبق الاستحسان وأثره فها، وهذا سوق إلى معرفة

. حققة فقه المعاملات، مع فهم خصائصه ف الإسلام

: تعرف مصطلح فقه المعاملات

. هذا المصطلح الفقه مركب من كلمت فقه ومعاملات، وسؤعرفهما لؽة واصطلاحا

:تعرف الفقه - 1

، وقد ورد بهذا المعنى ف قوله تعالى حكاة على قوم (3)هو الفهم للشء: الفقه ف اللؽة

[ . 91: هود ] ژ چ ڃ ڃ ڃ ڃ ڄ ڄ ژ: شعب

. (4)هو العلم بالأحكام الشرعة العملة المكتسبة من الأدلة التفصلة: والفقه اصطلاحا

85 إ 47 هظغ اتك، ١٠ اػك ت ؼاق، ماك اه٠ؼح أشها ف اعغ ارهظ١ػ ت١ ا،(1)

.ترهف

. ترهف341 هظغ اتك، ث، ذؼ١ الأؼىا، ؽك طف (2)

.(اقج فم )، 656، 1 ض كن اتك،اف١ ، اثاغ ا١ه،(3)

.23، 1ضكن اتك، اغىا، ارف، (4)

~72~

: تعرف المعاملات - 2

. (1 )معاملة أعامله الرجل عاملت ه جمع معاملة،وه مؤخوذة من :المعاملات لؽة

- تطلق على الأحكام الشرعة المنظمة لتعامل الناس ف الدنا : والمعاملات اصطلاحا

وخصها البعض - المعاوضات المالة، المناكحات، المخاصمات، الأمانات والتركات

. بالتعامل المال

، وه محك (2)ه الأحكام الشرعة المنظمة لتعامل الناس ف الأموال: فالمعاملات إذا

ختبر به دن المسلم وورعه ووقوفه عند حدود الله، ففقه المعاملات هو العلم بالأحكام

. الشرعة العملة المنظمة لتعامل الناس ف الأموال

وفقه المعاملات تفق مع فروع الفقه الأخرى، من حث المصدر الربان المتمثل ف

القرآن والسنة، إلا أنه فقه قوم ف تشرعه على أساس المبادئ العامة والقواعد الكلة، ولم

وؼل ف التفصلات لترك للفقهاء فرصة الاجتهاد ف الصور الت ستحدثها الناس،

ا، ث ػ فالأصل ف المعاملات من عقود وشروط الإباحة، إلا ما حظره

هاػاج اؼ ااػ؛ لأ غاث١ح اؼالاخ غ١ه ذؼثك٠ح، ش ـائا اعغ ت١

. (3)اصثاخ اهح

. نماذج على اثر الاستحسان ف فقه المعاملات : الفرع الثان

لقد مر أن الاستحسان باعتبار ما عدل عنه وما عدل إله أنواع متعددة عند القائلن به

على حسب اختلافهم ف ضبط تلك الأنواع، وهذه أمثلة تطبقة للاستحسان ف فقه

. المعاملات وفق هذه الأنواع

. بالنص ف فقه المعاملات نأمثلة تطبقة على أثر الاستحسا :أولا

: ذكرت ف تحقق القول بالاستحسان مسلمات ه محل اتفاق بن العلماء منها

، ...أن لا نزاع ف أن الأحكام الثابتة بالاستحسان بالنص إنما أثبتتها النصوص نفسها

لكن الأخذ بالاستحسان بالنص عتبر تقرر نظرة شرعة عامة تتعلق بالفروع المستثناة من

. 476 ،11ض كن اتك، ات ظن، ا اؼهب،(1)

/ ـ 1427، ػا، الأنق، قان افائ ، 6:)ؽك ػصا ث١ه، اؼالاخ اا١ح اؼاهج ف فم الإلا، (2)

2007) 17.

. ترهف22 إ 18، اهظغ ف(3)

~73~

حكم نظائرها، وبالأدلة الت مكن أن تصلح سندا للاستثناء، وهذا لا عارض الأحكام الثابتة

. (1)بالنصوص

والنصوص الشرعة الت قع بها الاستحسان إما قرآنا أو سنة، وه الموقؾ ف

: الأمثلة الآتة

. البع بشرط لا قتضه العقد، لكنه ملائم له، أو فه منفعة لأحد المتعاقدن - 1

حاول أن حقق لنفسه – البائع أو المشتري –لا شك أن كل طرؾ ف عقد البع

صفقة رابحة، مع ضمان حقه، وتحقق ؼاته من العقد، فتجه كل طرؾ إلى إضافة شروطه

. (2)الخاصة به عند إنشاء العقد

، عن (3)وهذه الشروط الأصل فها المنع عند الجمهور بدلل حدث عمرو بن شعب

. (4) نهى عن بع وشرطأبه عن جده أن رسول الله

، والشرط والشرطان سواء (5)"لا حل سلؾ و بع، ولا شرطان ف بع :" وف رواة

ما بال أناس شترطون :" ، إلا ما استثناه الكتاب والسنة بدلل قوله (6)عند أكثر العلماء

شروطا لست ف كتاب الله، من اشترط شرطا لس ف كتاب الله فلس له، وإن شرط مئة

.85أاػ، هظغ اتك، الارؽا، ؼم١مر٠ؼمب اثاؼ١، (1)

.54 هظغ اتك،،جؼا ػ أت ػهلب، ذطث١ماخ الارؽا ف أؼىا اث١ع ػك اؽف(2)

ػه ت ؼ١ة ت ؽك ا، الإا، اؽكز، أت إتها١، أت ػثك الله امه، ا، اؽعاو، فم١ أ (3)

وا ٠رهقق وص١ها إ ىح، . ػثك الله ت ػه ت اؼا ت ائؽكش ،ات اؼة ني الله اطائف

ؼ ر : " فأوصه، لاي امث- أت١ : ؼكز ػ، ؼث١ثح تد هج اعؽ١ح: أ.٠ه اؼ، اي تاطائف

.( 165 /5امث، ١ه أػلا اثلاء )"ذف، فؼ اخ تؼك اصا١، ف قح ػثك اه

4 ضانق ت ػ الله ت ؽك: ؼك الأ ، خـ، اؼع١360ا ت أؼك ت أ٠ب، خ اطثها :أـهظ(4)

، عغ "ف ه٠ك ػثك الله ت ػه ماي : " لاي ا١ص، 335(ـ،1415، اماهج، قان اؽه١.لا)

. 85، 4اىائك،ض

ما ؼك٠س : " ،لاي527، 3ضكن اتك، ، ارهم، 253، 11ضكن اتك، ، اك أؼك، :أـهظ (5)

".ؼ ؽ١ػ

ـ، 1429 ثا، قان إت ؼى، –، ت١هخ 1.) ، 3 ض ،ااقق ت ػثك اهؼ اغه٠ا، ك افم ااى أقر(6)

2008) 437 .

~74~

، وهذه الشروط المستثناة بالكتاب ه شرط أداء الثمن وقت (1)"مرة، شرط الله أحق وأوثق

[ 280: البقرة ] ژ ئوئە ئە ئا ئا ى ى ې ژ: السر بدلل قوله تعالى

پ پ ٻ ٻ ٻ ٻ ٱ ژ: أو شرط تؤخر الثمن إلى أجل بدلل قوله تعالى

ٻ ژ: ، أو اشتراط الرهن ف البع لدلل قوله تعالى [282: البقرة] ژ ڀ پ پ

، أو شرط صفة ف المبع على [283: البقرة] ژ ڀ پ پ پ پ ٻ ٻ ٻ

ڄ ڦ ڦ ڦ ڦ ڤ ڤ ڤ ڤ ٹ ژ: تراض لدلل قوله تعالى

[ . 29: النساء]ژ ڃ ڃ ڄ ڄ ڄ

؛ لأن الأصل أن (الملقح) اشتراط المشتري أخذ ثمر النخل المإبر ومن السنة ذكر

سمعت رسول الله : ثمرتها من نصب البائع، لحدث ابن عمر رض الله عنهما أنه قال

من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن شترط المبتاع، ومن ابتاع عبدا وله :" قول

(2)"مال، فماله للذي باعه إلا أن شترط المبتاع .

ذكر رجل للنب : خار الشرط ف حدث ابن عمر رض الله عنهما أنه قالوذكر

خدع ف البوع فقال كذلك اشتراط المشتري ، وذكر (3)"إذا باعت فقل لا خلابة:" أنه

ف حدث ابن عمر السابق، فهذه الشروط الت ما هو تابع للمباع كعبد له مال بدلل قوله

وإن قال ؼرهم هو استثناء -ورد النص بها ه ما عرؾ باستحسان النص عند الحنفة

، اعاغ ، 71 ، 3، وراب اث١ع، تاب اث١غ اهاء غ ااء، ض، اعاغ اؽ١ػاثفان: ا١فانا(1)

.1141 ،وراب اؼرك، تاب إا الاء أػرك اؽ١ػ،

، 3وراب اه، تاب إلا تاع فلا لك أتهخ ٠ره اصهج، ض اعاغ اؽ١ػ، اثفان،: ا١فا نا(2)

. 1172 ، 3وراب اث١ع ، تاب تاع فلا ػ١ا شه، ض ، اعاغ اؽ١ػ، ، 189

، ، 65 ،3 تاب ا ٠ىه افكاع ف اث١غ، ض،وراب اث١ع، اعاغ اؽ١ػ ، اثفان: ا١فا نا(3)

. 1165 ، 3وراب اث١ع، تاب ٠فكع ف اث١غ، ضاعاغ اؽ١ػ ،

~75~

ة، فالنتج(1) ه استثناءات واردة على أصل حظر الشروط ف عقد البع–ثبت ابتداء

. واحدة

.البع باشتراط البائع على المشتري أن عطه بدل الثمن المؤجل رهنا - 2

الحنفة قولون هذا شرط لا قتضه العقد ، لكنه ملائم له لأنه مقرر لحكم العقد من

، وهم جزونه استثناء من عموم النه بالنص عن بع وشرط (2)حث المعنى، مإكدا إاه

بسبب ملائمته لعقد البع، ولأن فه توثقا بالثمن، وتحققا للموازنة بن البائع والمشترى،

(3)وهنا برز الاستحسان .

. اشتراط البائع على المشتري كفلا بالثمن - 3

ومهما –وه مسؤلة شبهة بما مضى، وإن اختلفوا ف شرط حضور الكفل من عدمه

. فالمقصود من الكفل كالمقصود من الرهن، وهو كذلك ملائم للعقد –كان الأمر

أي أن البع صح مع اشتراط (4)"كشرط رهن وحمل وأجل: "فمن كلام المالكة قولهم

. (6 )"وشرط الحوالة كالكفالة "(5 )( هـ861ت )هذه الأمور، وعند الحنفة قول ابن الهمام

– فلو باع التاجر واشترط عله المشتري أن حله على ؼره بالثمن فسد البع قاسا

وجاز استحسانا لأنه شرط ملائم للعقد، إذ الحوالة عادة تكون على –على منع بع وشرط

. الأملإ والأحسن قضاء فكون ف هذا الشرط تعجل اقتضاء البائع للثمن

. ترهف،57 – 56، هظغ اتك، ف أؼىا اث١عذطث١ماخ الارؽاؼا ػ إتها١ أت ػهلب، (1)

، ت١هخ، قان اىراب اؼهت، 2.) ،5اىاا، تكائغ ااغ ف ذهذ١ة اهائغ، ض أت تىه ت ؼق ت أؼك (2)

. 173 (ـ1405

. ترهف،77 – 76، هظغ اتك ، ف أؼىا اث١عذطث١ماخ الارؽاؼا ػ إتها١ أت ػهلب، (3)

. 67 (خ.،ققان افىه، .، لا.لا)، 3،ض اهغ اىث١هػ اكل، ؼا١ح اكلؽك ت أؼك ت ػهفح (4)

ؼق، ا١ا ش الإىكن، واي اك٠، اؼهف تات بؽك ت ػثك ااؼك ت ػثك اؽ١ك ، ات اا(5)

ػانف تأي اك٠ااخ ارف١ه افهائ افم اؽاب اغح ا١م .إا، ػاء اؽف١ح: اا

ش وا ١ؿ ، ألا تؽة كج، ظان اؽه١، ك تالإىكن٠ح، ثغ ف اماهج،أ ١اي، اطك

: ورثـ، 861ج ح ذف تاماه، وا ؼظا ػك ان أنتاب اكح،ا١ؾ تافاما ا١ف١ح ته

/6ىنو، الأػلا ا )ج، اا٠هج ف اؼمائك اع١ح ف ا٢ـه،ف هغ اكا٠ح، ارؽه٠ه ف أي افم فرػ امك٠ه

255 ).

. 443 (خ.، ققان افىه، .، لا.لا)، 6، ض ػ اكا٠ح ات اا، هغ فرػ امك٠هؽك ت ااؼك، (6)

~76~

أما لو باع على أن حل البائع رجلا بالثمن على المشتري فسد البع قاسا على منع بع

– عن نفسه –وشرط، وفسد استحسانا لأنه شرط لا قتضه العقد وفه نفع للبائع لأنه دفع

، فمما قع أحانا من الشروط بن المشتري (1)مطالبة ؼرمه له، وسلطه على المشتري

والبائع، كالبع بثمن مإجل على شرط أن قدم المشتري كفلا أو رهنا فإذا كان الرهن

ألا جوز : والكفل مجهولن فسد البع، أما إن كانا معلومن بالإشارة أو التسمة فالقاس

جوز، وهو : البع لأن الشرط الذي خالؾ مقتضى العقد فسد ف الأصل، وفى الاستحسان

الصحح عند جمهور الحنفة؛ لأن هذا الشرط لو كان مخالفا مقتضى العقد صورة فهو

(2)موافق له معنى؛ لأن الرهن والكفالة شرعا توثقا للثمن .

. البع بشرط الخار - 4

إن من سر وسماحة الشرعة الت تعبدنا الله بها أن جعل العقود تخضع للزوم وعدمه،

وفقا لتحقق مصالح العباد، وإن كان الأصل ف عقد البع إذا تمت أركانه لزم، لكن

بعضهم إلى استشارة أهل الخبرة والاختصاص، ولما جلاختلاؾ الناس ومإهلاتهم، ولاحتا

قد كون ف المبع من عوب أو ؼبن، ولإبعاد الناس عن الضق والحرج أعطت

ن خارات كان من أدلة جوازها الاستحسان . (3)للمتعاقد

: نق ا ا ٠

٠ ـ١ان اره ، ا ٠ره أؼك اؼالك٠ أ ولاا :البيع بخيار الشرط - أ

.(4)ػك اؼمك ١ظه ٠ ف اث١غ أ ٠رهو له ـلاي كج ؼح لا ٠عو ذعاوا

أ ٠مي اره ثائغ، اره٠د ه م اؼح ػ أ تاف١ان شلاشح : نذ

. أ٠ا، ف١مث اثائغ

(خ.، ت١هخ، قان اىرة اؼ١ح، ق.لا)، 4ض، ؼا١ح نق اؽران ػ اكن افران،ات ػاتك٠ؽك أ١ ت ػه، (1)

294 .

. 3468- 3467 هظغ اتك ، 5ثح اىؼ١، افم الإلا أقر ض(2)

: ترهف92، هظغ اتك، ف أؼىا اث١ع ذطث١ماخ الارؽا ؼا ػ إتها١ أت ػهلب،(3)

.308، 3ضهظغ اتك، اغه٠ا، كح افم ااى أقر، ااقق (4)

~77~

تؼره م اؼح ػ أ تاف١ان شلاشح أ٠ا، ف١مث اره، : أ ٠مي اثائغ ره

. (1)ظ١ؼا- ٠ؼ اف١ان- أ ٠رها

٠مي اعن ػ اهغ أ ه اف١ان فاف - ه اف١ان - تهػ١ر

مر اؼمك ، إل الأ أ ٠كـ ف ػمق اغهن ا ػا، رهقق ف١ ػك اعى

. (2)تا ٠ؤي إ١ اؽاي إاء اث١غ أ ذهو ، إا ظو اهع ؽاظح ااي إ١

ى افرهق افماء ف ك ظاو ـ١ان اه ف اث١غ ، فاعن غ١ه اؽف١ح لاا

أ ارثا٠ؼ١ تاف١ان ف ت١ؼا " ؼك٠س ات ػهك ا اانق ػ ني الله

. (3)"ا ٠رفهلا أ ٠مي أؼكا اؼث اـره أ ٠ى ت١غ ـ١ان

والحنفة نصوا على أن هذا الشرط جائز استحسانا، ووجه الاستحسان النص الوارد

سابقا، وهذا حسب منهجهم إذ جعلوا حدث النه عن بع وشرط أصلا وعمموا علته، حتى

إذا اصطدمت هذه العلة وهذا التعمم مع نص آخر ظهر فساد هذه العلة ف الصورة الت

ورد بها النص فعدلوا عن أصلهم وتعممهم واستثنوا الصورة الت ورد بها النص من ذاك

العموم وسموا هذا الاستثناء استحسانا ، مشرن بذلك إلى أن هذه الصورة خارجة عن

. (4)الأصل والقاس

: مدة خار الشرط - ب

قال الجمهور بجواز اشتراط الخار لمدة ثلاثة أام فما دونها مستدلن بحدث ابن عمر

أنه شكو إلى رسول الله – وكانت بلسانه لوثة –سمعت رجلا من الأنصار : أنه قال

إذا باعت فقل لا خلابة، ثم أنت بالخار ف كل سلعة ابتعتها :" ؽبن ف البع فقال له

. (5)"ثلاث لال فإن رضت فؤمسك وإن سخطت فؤردد

.93ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك، ؼا ػ إتها١ أت ػهلب، (1)

. 309 ، 3كح افم ااى أقر، هظغ اتك، ض ، اغه٠اااقق (2)

اعاغ اؽ١ػ ، ،. 64، 3وراب اث١ع، و ٠عو اف١ان، ضاعاغ اؽ١ػ ، اثفان، : ا١فا نا(3)

. 1163، 3شثخ ـ١ان اع رثا٠ؼ١، ض وراب اث١ع ، تاب

.24 ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك، ؼا ػ أت ػهلب، (4)

، ىح .لا) 5ؽك ػثك اماقن ػطا، ض: ـ، اث١م اىثه ذؽك458اث١م، أؼك ت اؽ١ خ: أـهظ(5)

، وراب اث١ع، تاب اك١ ػ أ لا ٠عو ه اف١ان ف اث١غ أوصه 273 (1994اىهح، قان اثاو،

. ( 6، 4اى٠ؼ، ة اها٠ح، ض)" اؽك٠س ؼ١ف:"شلاشح أ٠ا، لاي اى٠ؼ

~78~

واختلفوا ف زادة المدة على ثلاثة أام، فؽر الحنفة جوزوا الزادة عن ثلاث وقالوا

التحدد بالثلاث ف هذا الحدث ونحوه خرج مخرج الؽالب فلا دل على منع الزادة على

. (1)الثلاثة عند الحاجة

لأنه مخالؾ – أي الخار ثلاثا –ؼر أن الحنفة قالوا القاس قض بفساد هذا الشرط

لمقتضى العقد، وهو اللزوم، إلا أنه أجز استحسانا لورود النص به على خلاؾ القاس ،

فوجب الاقتصار على المدة المذكورة ف النص ، وما جاوزها وجب أن ضل على القاس

. (2)وهو الفساد

بعتك على أن تنقدن الثمن إلى ثلاث أو مدة معلومة : وقال ابن قدامة ف المؽن، فإن قال

. (3)وإلا فلا بع بننا، فالبع صحح نص عله

والحكم إذا ورد على خلاؾ النص اقتصر به على أقصى ما ورد فه، وعله لم جز

لكن عند التمحص والمناقشة ترجح قول ؼر الحنفة ف جواز . الزادة على ثلاثة أام

. (4)الزادة عن ثلاثة أام

: شرط الخار لأجنب عن العقد - ج

اتفق الفقهاء على صحة خار الشرط إذا اشترطه أحد المتعاقدن أو كلاهما، لكن

إذا كان شرط الخار لأجنب على العقد فف المسؤلة رأن، رأي بعدم الجواز ورأي

. الحنفة والمالكة والحنابلة : بالجواز، وهذا الأخر هو قول الجمهور

أن النص معلل بالحاجة إلى التؤمل : على ذلك الاستحسان، وبانهم ومن استدلالاته

لدفع الؽبن، والناس تفاوتون ف بصارتهم ف السلع، فإذا علم الإنسان من نفسه قصورا ف

الرأي والتدبر وأنه لن نتفع بالخار إن اشترطه لنفسه صارت حاجته داعة إلى اشتراطه

. 312، 3كح افم ااى أقر، هظغ اتك، ضااقق اغه٠ا، (1)

. 174 ،5تكائغ اائغ، كن اتك، ضاىاا، (2)

.505-504 ، 3، كن اتك، ض اغات لكاح امك، (3)

.101ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك، ؼا ػ أت ػهلب، (4)

~79~

، وهو (1)للؽر ممن عرؾ برجاحة عقله وسداد فكره، لتحقق المقصود من شرعة القاس

(2)"المسلمون على شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما: "استحسان بالنص القائل

: الاستحسان ف خار النقد - د

وصفته أن شترط المتباعان ف عقد البع بالنسئة أن المشتري إذا لم دفع الثمن ف

الأجل المعن فلا بع بنهما، وف مشروعته اختلؾ الفقهاء، فمن قائل إلى أن هذا الشرط

، وقال به بعض المالكة كذلك وإن كان معتمد (3)فاسد، مفسد للعقد، وهو مذهب الشافعة

(4)المذهب بطلان الشرط والعقد صحح مع الكراهة .

(5) الشرط والعقد معا وهو مذهب الحنفةةومن قول بصح، ومما دللوا به (6)والحنابلة

على قولهم بصحة الشرط والعقد الاستحسان، ووجهه أن شرط نقد الثمن ف معنى شرط

وهاهنا الحاجة قد مست إلى فسخ العقد عند عدم النقد ... الخار من حث الحاجة إلهما

تحرزا عن المماطلة ف الفسخ، وإذا تبن أن خار النقد ف معنى خار الشرط قد جاز

بالنص فإن خار النقد نبؽ أن جوز بدلالته، لأن حكمه بمعنى خار الشرط، وف هذا

نظر إلى النص ومعناه، وف ذلك تجنب للوقوؾ على ظواهر النصوص وحرفتها مما

(7)وسع من دائرة الاجتهاد ف الكثر من الوقائع والنوازل .

.174، 5تكائغ اائغ، كن اتك، ضاىاا، (1)

، 622، 3، ض ف اػ تاب ا لوه ػ ني الله ، ارهم، وراب أتاب الأؼىا، ارهم: أـهظ(2)

.ما ؼك٠س ؼ ؽ١ػ : لاي ارهم

.193، (خ. ، ت١هخ، قان افىه، ق.لا) ، 9، ض هغ امب، اعع٠ؽ ت هف، ا(3)

. 175، 3اكل، ؼا١ح اكل ػ اهغ اىث١ه، كن اتك، ض(4)

.175 ،5تكائغ اائغ، كن اتك، ضاىاا، (5)

.420 ، 3ضكن اتك، اغ ػ فره افهل، ات لكا، (6)

.ترهف .115 -113ذطث١ماخ الارؽا ، هظغ اتك ، ؼا ػ أت ػهلب، (7)

~80~

: الشهادة بالسماع -5

. (1)ه البان، وسم الشاهد شاهدا لأنه بن الحق للحاكم: الشهادة لؽة

. ، كما تؤتى بمعنى علم وأخبر[ 26: وسؾ ] ژڻ ڻ ۀ ۀ ژ: قال تعالى

(2)الشهادة إخبار عدل حاكما ف مجلس القضاء عن علم لحكم بمقتضاه: واصطلاحا

والشهادة أنواع، منها شهادة السماع، وتعن أن ستند فها الشاهد إلى السماع من ؼر

. (3)معن، وشترط فها الفشو والاشتهار ولا تشترط فها العدالة كشهادة الصبان

ف الأصل حظر على المسلم أن شهد أمام القضاء بؤمر لم شاهده وإنما : وحكمها

. (4)سمعه من ؼره

: لما سؤل عن الشهادة قال للسائل فالأصل ف الشهادة المعانة ، وهو صرح قوله

. (5)"على مثلها فاشهد أو دع :" هل ترى الشمس؟ قال نعم، قال

لكن الحنفة والمالكة رأوا أن هناك موضوعات تقبل فها شهادة السماع حفظا للحقوق

والمصالح ودفعا للحرج الشدد الذي لحقهم، وهذا استثناء من الأصل العام السابق، وهو

. (6)استحسان

. 238 ، 3 ،ض (اقج ـ ق) ، ا اؼهب،ات ظن(1)

، ( 1994 ، ت١هخ ، قان اغهب الإلا ، 1: )، 9 ضؽك أت ـثىج ،: ، ذؽك، امـ١هجأؼك ت اقن٠ امهاف (2)

115.

414 ص 4مدونة الفقه المالك وأدلته ، مرجع سابق، ج الصادق الؽران، ((3

ػثك اط١ف اػ افهفن، الارؽا ػك الأ١١ افماء، ناح ظاؼ١ح ١ اقج ااظر١ه، تئهاف ((4

.94، 1968ـ ، 1388ا١ف١ اػ افهفن، ثح اىؼ١، قك،

، ه ، قان اه .لا )، 4أت ؼ١ ، أؼك ت ػثك الله الأثا، ؼ١ح الأ١اء ثماخ الأف١اء، ض أـهظ ((5

، ف إاق ؽك ت ١ا ت 478 ، 4، لاي اؽافع ف ارف١ ض18، (1974/ ـ1394ؼاقج،

.ي ؼ١ف

. بتصرؾ353 – 354شلب، تعلل الأحكام، ص محمد مصطف ((6

~81~

. أمثلة تطبقة على أثر الاستحسان بالإجماع ف فقه المعاملات : ثانا

كما ثبتت أحكام بؤثر الاستحسان بالنص ف فقه المعاملات من القرآن أو السنة فإن

. ف مسائل فقهة ف هذا الباب أذكر بعضا منها تمثلا أثرللاستحسان بالإجماع

:عقد السلم -1

. (1)كالسلؾ وزنا ومعنا، وهو لؽة أهل الحجاز والسلؾ لؽة أهل العراق: السلم لؽة

: أما اصطلاحا

عقد بع عجل : "فإن تعرفات أصحاب المذاهب لعقد السلم تكاد تكون متفقة على أنه

. (2)"فه تسلم الثمن، وإخر فه تسلم المثمن لأجل

. (3)"هو بع مإجل بمعجل: "وقل

، وقول (4)وهو عقد مشروع ثبت بالنص ابتداء، كما نقل الإجماع على جواز عقد السلم

(5)المالكة هو رخصة على خلاؾ الأصل المستثنى من بع الإنسان ما لس عنده،بمنا نجد

الحنفة صرحون بؤنه ثبت استحسانا على خلاؾ القاس، ووجه الاستحسان أدلة الكتاب

ن والسلؾ . والسنة المجزة للد

عن بع -المبع - أما وجه الاستحسان المعدول عنه أن المسلم فه معدوم وقد نه

مالس عند الإنسان، فإذا كان بع الموجود ؼر المملوك، أو المملوك ؼر مقدور التسلم

. (6 )ممنوعا، فبع المعدوم أولى بالمنع

. 109ص ، (س ل م ) باب مصدر سابق،الفوم، المصباح المنر،((1

.139 ص ، تطبقات الاستحسان، مرجع سابقؼا ػ أت ػهلب،((2

، الأنق، قان افرػ 1. )اقنا أشها ف لا١ اهق الإلا،: عح الأؼىا اؼك١حا او امثػ، ((3

.102 ، 123 :اقج، (2008كنااخ اه،

. 338ص ، 4ج مصدر سابق، المؽن على مختصر الخرق،ابن قدامة،( (4

.324 ص ،3مدونة الفقه المالك وأدلته، مرجع سابق، ج الصادق الؽران، ( (5

.242 6 ض ، كن اتك،ات اا، هغ فرػ امك٠ه( (6

~82~

:عقد الاستصناع- 2

إلى صنعه: تعرفه لؽة (1)الاستصناع على وزن استفعال، قال استصنع الشء إذا دع

. (2) خاتماواصطنع النب

. (3)هو عقد مقاولة مع أهل الصنعة على أن عمل شئا:وف الاصطلاح

. أن قال للصانع اصنع ل سررا أو نعلا بوصؾ محدد من المستصنع :وصورته

وهو مشروع عند الجمهور ملحق بعقد السلم، وعله شترط ف الاستصناع ما شترط

وهو جائز على خلاؾ الأصل مستثنى من بع الإنسان ما لس عنده، وذلك (4)ف السلم

بل إنهم ف كتب الأصول ؤتون ... لحاجة الناس إله استحسانا ورفقا، وبهذا قال الحنفة

بالاستصناع مثالا على استحسان الإجماع، وذكرون أن حجة الاستصناع مستمدة من

إلى فقد تعامل الناس بالاستصناع من ؼر نكر من لدن رسول الله -الإجماع العمل

وإن كان النص ف المسؤلة سابق على الإجماع، ولهذا ترجح كون الاستصناع مثالا -الوم

. (5)كذلك على استحسان النص

.209 8 ض كن اتك، ،( ع )ات ظن، ا اؼهب، تاب ((1

ؽ١ػ ، وراب اثاي، تاب ،اعاغ اي اثفان،اطغ ـاذا أ اث : رفك ػ١ ؼك٠س افغ أ ػثك الله ؼكش ((2

وراب اثاي اى٠ح، تاب ذؽه٠ ـاذ ؽ١ػ ،اي اعاغ: ،2205، 5 ظؼ ف افاذ ف تط وف، ض

. 1655 ، 3امة ػ اهظاي ؿ ا وا إتاؼر تاهظاي، ض

. 102 ، 241 :عح الأؼىا اؼك١ح، كن اتك، اقجسالم مازن القبح، ((3

217، (خ. ، ت١هخ، قان افىه، ق.لا) ،3، ض ػ فره ١ك ـ١ اىث١هغاكنق٠ه، اه أؼك ت ؽك ((4

. 157ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك، ؼا ػ أت ػهلب، ((5

~83~

: عقد الإجارة -3

:، قال تعالى(1)مصدر أجر كنصر،وه الأجرة على عمل أو منفعة ذات: الإجارة لؽة

[.27القصص ] ژ ڭ ۇ ۇ ۆ ۆ ۈ ۈ ۇٴ ۋ ۋ ۅ ۅ ۉژ

ق المالكة بن الإجارة : اصطلاحا ه تملك المنافع المباحة مدة معلومة بعوض، وفر

، وه من العقود (2)والكراء تفرقة عرفة وهو مجرد اصطلاح وإلا فالكل سمى إجارة

المشروعة المجمع على جوازها لحاجة الناس إلها، ومن أدلة جوازها زادة عن الكتاب

. ، كما ه استحسان للحاجة عوالسنة، والإجماع، فه استحسان بالإجما

و الأصل أنها عقد على المنافع، وه معدومة، والمعدوم ف الأصل لا صح تملكه،

: ، إذا لا بعد أن قال (3)ولكن النص ورد بجوازها لحاجة الناس إلها استثناء لها منه

. الإجارة مشروعة بالنص و الإجماع والضرورة

بها لهذه الأمثلة الت مرت ف تطبقات أثر الاستحسان بالنص والإجماع قا

الأصولون القدامى، واعترض من المعاصرن القول باستحسان النص والإجماع لأن الحكم

الثابت بالكتاب أو السنة أو الإجماع لا صح أن طلق عله اسم الاستحسان؛ لأن ثبوته

ضاؾ إلى القرآن أو السنة أو الإجماع ، لا إلى قاس أو استحسان، وإن المراد هو

... استحسان الفقه ، أي ما دخل ف مجال اجتهاده، مما لس فه نص شرع أو إجماع

فإطلاق الاستحسان علها حشر للشء ف ؼر زمرته ، وتوسع ورث اشتباها ف تمز

. (4)الحقائق

. أمثلة تطبقة على أثر الاستحسان بالقاس ف فقه المعاملات : ثالثا

من المسلم به أن الاستحسان عبارة عن عدول عن القاس الجل لوجه هو أقوى،

فف القاس نجد أنفسنا أمام مسؤلة ثابتة بالنص أو ... فالاستحسان دلل أقوى من القاس

. بالإجماع، ثم إلحاق مسؤلة أخرى بها ف نفس الحكم للاشتراك ف ما بنهما ف علة واحدة

.154 ، 4، ض (اقج أض ن) ا اؼهب، كن اتك،ات ظن، ((1

.2، 4ض، كن اتك ، ػ فره ١ك ـ١ اىث١هغاكنق٠ه، اه(2)

. 349 ذؼ١ الأؼىا ، هظغ اتك، ؽك طف ث،((3

. ترهف86 - 85 1، هظغ اتك، ض اؼا اىنلا، اكـ افم طف((4

~84~

أما الاستحسان فإنه جري ف مسؤلة لا نظر لها، ولكن تستثنى هذه المسؤلة من حكم

نظائرها لدلل أخر أقوى ف اعتبار الشرع ولتضح التمز بن استحسان النص والإجماع

: عن استحسان القاس أورد الأمثلة الآتة

. وقف الأرض الزراعة -1

هو أن الوقؾ شبه البع ف أن كلا منهما تضمن : هذه المسؤلة فها قاسان، قاس جل

إخراج العن عن ملك صاحبها، فلا دخل ف الوقؾ حقوق الشرب والمسل والطرق، أي

وقاس خف، وهو أن . حقوق المرور ف الوقؾ، إلا بالنص علها من الواقؾ كما ف البع

الوقؾ شبه الإجارة ف إفادة كل منهما بمجرد الانتفاع بالعن، ومقتضى هذا أن تدخل

حقوق الشرب والطرق والسبل ف الوقؾ، ولم نص الواقؾ علها كما ف الإجارة،

فرجح المجتهد القاس الثان على القاس الأول؛ لأن المقصود من الوقؾ هو مجرد

الانتفاع، وهو لا مكن إلا بؤن دخل الشرب والطرق والمسل ف الوقؾ الأرض دون

. (1)نص علها، وهذا هو الاستحسان

. الدن المشترك - 2

مسؤلة الدن المشترك بن اثنن فؤكثر ف ذمة ثالث بسبب متحد، إذا قبض منه أحد

ن أن طالبه بحصته الدائنن مقدار حصته لا حق له الاختصاص بها، بل لشركه ف الد

من المقبوض، فإذا هلك هذا المقبوض ف د القابض قبل أن ؤخذ الشرك الثان حصته منه

فإن مقتضى القاس الظاهر أن هلك من حساب الاثنن؛ لأنهما كما تقاسمان المقبوض إذا

سلم، نبؽ أن تحملا معا تبعة هلاكه إذا هلك، ولكن ف الاستحسان عتبر الهالك ف د

القابض هالكا من حصته فقط، وتكون الحصة الت لم تقبض ه للشرك الثان، وذلك لأنه

ف الأصل لم كن ملزما بمشاركة القابض فما قبض، بل له أن ترك المقبوض للقابض

.(2)ولاحق المدن بحصته

. 746 ، (ـ1406، قك، قان افىه طثاػح، 1:)، 2ضاىؼ١، أي افم، ثح ((1

. 89 –88 ،1ضهظغ اتك، ، اؼاافمطف اىنلا، اكـ ((2

~85~

.الوكالة ف الدن - 3

من القواعد المقررة أن المرء مإاخذ بإقراره ف حق نفسه لا ف حق ؼره، فلو أقر

لزم هو بما صبه منه لزم أخوه إن أنكر- إن أقر - مثلا أنه وأخاه مدنان بمبلػ، . ولا

وعلى هذا، لو ادعى شخص أنه وكل على دائن ؼائب بقبض دنه، فؤقر المدن بوكالته،

وبناء عله إذا أودع أحد شئا عند آخر وؼاب، فادعى . ؤمر بدفع الدن إله عملا بإقراره

شخص أنه وكل الؽائب ف قبض ودعته، فؤقر الودع له بالوكالة، فإن مقتضى القاس

لزم الودع بتسلم الودعة إله . الظاهر على مسؤلة قبض الدن أن

لكن الاستحسان عدم إلزام الودع بتسلم الودعة إله ولو كان الودع مقرا بوكالته

لاحتمال أن حضر صاحب الودعة فنكر التوكل، وتكون ودعته قد ذهبت، وربما لا مكن

بخلاؾ صورة الدن، فإن حق الدائن فها متعلق بذمة . وإن حقه متعلق بعنهاااسترداده

المدن لا بعن المبلػ الذي دفعه هذا المدن إلى زاعم الوكالة بالقبض، فإذا حضر الدائن

فؤنكر الوكالة تبن أن الدفع السابق لم كن قضاء صححا للدن، لعدم ثبوت وكالة القابض،

فكون حق الدائن باقا على حاله ف ذمة المدن، وكلؾ بالدفع ثانة، وله حق الرجوع على

القابض لسترد منه ما دفعه إله، وإمر بالدفع ثانة إلى الذي أنكر الوكالة، فعملة وفاء

الدن بالنظر الفقه ه أن المدن دفع من مال نفسه ما عادل الدن، فإقراره بوكالة

القبض هو اعتراؾ منه بلزوم تسلم ماله إلى مدع الوكالة وفاء لدن الدائن، فهو إقرار

على نفسه، فإذا لم تثبت الوكالة فما بعد كان هو المفرط ف مال نفسه، فإمر بالدفع ثانة

. (1)إلى الدائن الذي أنكر الوكالة

ورفع الحرج والعرف والعادة ةأمثلة تطبقة على أثر الاستحسان بالضرور :رابعا

. ف فقه المعاملات

إن مما هو محل اتفاق بن العلماء أن أحكام الله تعالى وضعت لمصالح العباد ف حفظ

دنهم، و نفوسهم، وعقولهم، ونسلهم، وأحوالهم، وإنه لا وجد حكم عبث لا مصلحة فه ولا

تسر فه لمعاملات الناس، وبالأمثلة الآتة درك أثر الاستحسان بالمصلحة والضرورة

. ورفع الحرج والعرؾ والعادة

. 89 ، 1هظغ اتك ،ض ، اؼاافمطف اىنلا، اكـ ( (1

~86~

:دخول التابع للمبع ف عقد البع -1

فمن باع أرضا علها شجرا أو بناء دخل التابع للمبع ف العقد، ولو لم نص عله،

استحسانا، إلا أن ستثنى ف العقد، أو جري العرؾ بالاستثناء، والعقد على البناء ف البع

أو الهبة أو ؼرها شمل جمع ما بها من أشاء ثابتة وقت العقد، كالباب والرؾ ءأو والكرا

مر، لا الأشاء المنقولة والأثاث والأدوات والأبواب ؼر المركبة لم والمس والس

. (1)والحوانات

ودخل ف هذا الشراء شرط الضمان والتصلح لمدة متفق علها بن البائع والمشتري،

أو معلومة عرفا، كشراء الساعة أو الؽسالة أو الثلاجة أو المذاع بشرط أن صلحها البائع

- لتعارؾ الناس عله –لمدة سنة واحدة مثلا إذا أصابها خلل، فجوز هذا البع استحسانا

، ووجه القاس أن هذا الشرط لا قتضه (2)( هـ158ت )والقاس لا جوز، وهو قول زفر

ن، وأنه مفسد، كما إذا اشترى قماشا بشرط أن خطه البائع العقد، وفه منفعة لأحد العاقد

له قمصا ونحوه، ووجه الاستحسان أن الناس تعاملوا هذا الشرط ف البع، كما تعاملوا

. (3)الاستصناع فسقط القاس بتعامل الناس كما سقط ف الاستصناع

: خار التعن -2

هو حق ثبت لأحد المتعاقدن تؤخر تعن المبع إلى أجل معلوم إذا شرط : تعرفه

. (4)ذلك ف العقد

وصورته تحدد مبعا من مبعات عدة من طرؾ المشتري أو البائع لمدة معلومة،

لؽ . مض بعدها البع أو

. 246 ،3كح افم ااى أقر، هظغ اتك، ضااقق اغه٠ا، ((1

ؼ١فح ألا أت ام٠ وفه ت ام٠ اؼثه اؽف وا أؽاب اؽك٠س، ش غة ػ١ اهأ ؽة أب((2

.(3/45 الأػلا، اىنو،،2/71ف١اخ الأػ١ا، ات ـىا، )، 158تاثهج، تا اماء ذف ح

. 3471 ،5ض، قافم الإلا أقر، هظغ ابثح اىؼ١، ((3

116 ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك، ؼا ػ أت ػهلب،(4)

~87~

وأنه لا - خار التعن -، إلى فساد هذا الشرط(2)، والحنابلة(1)ذهب الشافعة: حكمه

. صح

. ، إلى جوازه، ومن أدلتهم على ذلك الاستحسان(4)والمالكة(3)وذهب الحنفة

. (5) ووجه هذا الاستحسان أن خار التعن ملحق بخار الشرط من حث الجواز دلالة

والقاس أن فسد البع؛ لأن المبع مجهول الإمضاء من عدمه، ووجه الاستحسان

. (6)القاس على مشروعة خار الشرط، والجامع بنهما مساس الحاجة إلى دفع الؽبن

وحاجة الناس ف التعامل بهذا البع هو من جواز الاستحسان بالضرورة والحاجة

. والعرؾ والمصلحة

:الشراء بشرط إصال السلعة إلى المكان الذي حدده المشتري -3

الأصل ف عقد البع إذا تم أن ستلم البائع الثمن وستلم المشتري السلعة، لكن إذا

الخ، ... اشترط المشتري على البائع إصال السلعة إلى داره أو سوقه أو محل تجارته

وإن قدوه بشروط لكل فقه - فصحة العقد بهذا الشرط قال به جمهور القائلن بالاستحسان

. ودلل هذا الجواز الاستحسان بالعرؾ -منهم

الحطب والشعر على الدابة داخل اأن العرؾ قد جرى بن الناس أن شترو: وبانه

المصر ولا ستؤجرون دابة أخرى لحمل ما اشتروه علها، بل قوم البائع بحمله إلى المكان

. ، وه عبارة عن بع وإجارة وه جائزة (7)الذي حدده المشتري

. (8) بؤس أن تجمع الصفقة الواحدة شراء سلعة وكراءولا: جاء ف المدونة

.286 ،9ضكن اتك، ا، اعع، ((1

. 95 ،4اغ، كن اتك، ض ات لكاح، ((2

.156 5 تكائغ اائغ ، كن اتك ، ض اىاا،((3

ـ، ػ ػثك اهؼا ت اما، 240 نا٠ح ؽ ػثك الا ت ؼ١ك ارـ، خاكح اىثه، اه ت أ،((4

. 127 ، (ـ1323، ه، طثؼح اؼاقج، .لا)، 7ضـ، 191خ

.119ذطث١ماخ الارؽا، هظغ اتك ، ؼا ػ أت ػهلب،((5

. 3442 5افم الإلا أقر، هظغ اتك ، ض ثح اىؼ١، ((6

171 5 اىاا ، كن اتك ، ض ((7

. 98 ،9تافطا ػ أ ٠ف١ اه٠ف، ض اهظ ٠ره اطؼا : اكح اىثه، كن اتك، تاباه، ((8

~88~

فاشتراط ما جرى العرؾ على التعامل به محل اتفاق بن الحنفة والمالكة وعله صح

العقد بهذا الشرط استحسانا بالعرؾ، وإن كان أحد المتعاقدن خارج المصر خلافا لما ذكره

الحنفة ف كتبهم، إذ لم كن ذلك من أعرافهم لكنه سر وفق قواعدهم من تصحح الشرط

. (1)الفاسد الذي جرى به العرؾ

عرفا دولا عاما شمل بلاد المسلمن وؼرهم، - الوم - وأصبح هذا الشرط ف زماننا

ن خارج المصر ع لوقع - على حد قول الحنفة-أما إن لم نقل بجواز هذا الشرط إذا كان الب

الناس ف حرج وضق لا خفان على أحد، بسبب خنق حركة التجارة الخارجة وعملات

. (2)الاستراد والتصدر

: مسألة إسقاط دن لك نظر دن علك -4

وه المقاصة للدنن جنسا وصفة، وه جائزة ومشروعة باتفاق لحدث عبد الله بن

إن أبع الإبل بالبقع، فؤبع بالدنانر و : فقلتأتت النب:" عمر رض الله عنهما قال

لا بؤس أن تؤخذ بسعر ومها ما لم تفترقا : وأبع بالدراهم وأخذ الدنانر، فقالمأخذ الدراه

لم، وصورتها (3)"وبنكما شء : ، ومن صور المقاصة ف الدنن، المقاصة برأس مال الس

بؤن كون رب السلم قد باع إلى المسلم إله ثوبا بعشرة دراهم مثلا، ولم قبضها، ثم عقدا

لم إلى المسلم إله عشرة دراهم ف مد حنطة، فإن عقد سلم بنهما، كؤن أسلم رب الس

الدن السابق وهو ثمن المبع والدن اللاحق وهو رأس –تراضا على المقاصة بالدنن،

صحت المقاصة استحسانا، وإن أبى أحدهما لم تقع المقاصة، والقاس قض –مال السلم

لم شرط شرع لصحة : بعدم وقوع المقاصة، ووجه هذا القاس أن قبض رأس مال الس

لم كما هو معروؾ، ولكن بالمقاصة لم حصل القبض فعلا، فبطل السلم إذا افترقا الس

أن القبض وإن كان مطلوبا ف عقد : العاقدان بدون تحقق شرط القبض، ووجه الاستحسان

لم لا تطلب تحقق قبض رأس المال فعلا، لم، إلا أنه إذا تمت المقاصة تبن أن عقد الس الس

67ذطث١ماخ الارؽا ، هظغ اتك ، ؼا ػ أت ػهلب، (1)

.77، فهظغاي(2)

ما ؼك٠س لا ؼهف هفػا إلا ، لاي ارهم 24، 5ارهم ، ارهم ، كن اتك ، ض :أـهظ ( (3

.ؼك٠س ان ت ؼهب ػ ؼ١ك ت ظث١ه ػ ات ػه

~89~

. ، مراعاة لمصلحة الناس، ودفعا للمشقة علهم (1)وإنما كف أن تم القبض بطرقة المقاصة

من خلال تطبقات الاستحسان على أنواعه جمعا تبن أنها تعود إلى التسر والتخفؾ

. و رفع الحرج و مراعاة ضرورات الناس وحاجاتهم

. للاستحسان ف فتاوى المعاملات المعاصرةيالفقه الأثر: المطلب الثالث

تطبقات الاستحسان ف عصر الصحابة، ثم ف عصر الفقهاء والأصولن ضعر بعد

القائلن به كنماذج ف فقه المعاملات، أتعرض ف هذا المطلب إلى مدى أثر الاستحسان ف

فتاوى المعاملات الت استحدثها الناس الوم ف هذا العصر، وهل مكن إجراإه ف النوازل

ر موجب الحكم علها نتجة التطور الطبع لعلاقات الناس، و نتجة والمستجدات الت تؽ

: الظروؾ الطارئة، وعله أقؾ ف هذا المطلب على فرعن هما

. أثر الاستحسان ف تغر الفتوى : الفرع الأول

. تعرف الفتوى لغة واصطلاحا : أولا

بالواو بفتح الفاء قال فتوى، وبالاء تضم الفاء وقال : الفتوى:تعرف الفتوى لغة

ن الحكم، وقال أفتته ف الأمر أي أبنته له . فتا، وه من أفتى العالم إذا ب

فالفتا تبن ... وقال أفتت فلانا رإا أي عبرتها له، وأفتته ف مسؤلته إذا أجبته عنها

. (2)المشكل من الأحكام

وقل أصلها من الفت وهو الشاب القوي، فكؤنه قوي ما أشكل من المسائل ببانه فشب

، وه (4) ،والجمع فتاوي بكسر الواو على الأصل، وقل جوز الفتح للتخفؾ(3)وصر قوا

3670- 3669 ،5ضهظغ اتك، ثح اىؼ١، افم الإلا أقر، ( (1

فران ؽك ات أت تىه اهاو، تاب افاء ،ا١اء: ، ف147 15ض كن اتك، ا اؼهب، ات ظن، ( (2

.206 ،1اؽاغ، ض

. 147، ص15، مصدر سابق، جلسان العربابن منظور، ( (3

. 462ص ، 2 ج مصدر سابق ،، رالمصباح المنالفوم، ( (4

~90~

ڭ ۇ ژ :، وجاء ورودها ف القرآن قال تعالى(1)عبارة تفد أن الفتوى بالفتح لا ؼر

. [32النمل ] ژۇ ۆ ۆ ۈ

ف أمري الذي قد حضرن، اأشرو: وهذا ف ؼر أحكام الشرعة، فه تقول عل

. (3)"الإثم ما حاك ف صدرك، وإن أفتاك الناس وأفتوك:"،وف الحدث(2)فجعلت المشورة فتا

: تعرفها ف الاصطلاح

جاءت عدة تعرفات ف الاصطلاح أضافت قودا للمعنى اللؽوي للفتوى سواء عند

بان من عرؾ الحق بدلله : الفتوى: القدامى أو المعاصرن حوي مجموعها التعرؾ الآت

. (4)حكم الشرع جوابا لسإال على واقعة من ؼر إلزام

والتعرؾ الاصطلاح للفتوى أخص من التعرؾ اللؽوي لها، فبنهما خصوص

وعموم مطلق، فالفتوى ف الاصطلاح جزء من الفتوى ف اللؽة، ذلك لتقد المعنى

. (5)الاصطلاح بقود ضقت من اتساع المعنى اللؽوي للفتوى

.أثر الاستحسان ف الفتوى : ثانا

إن مما علمه أهل الاختصاص أن الفتوى تؤثر ف تؽرها الأزمنة والأمكنة والأحوال

والنات والأعراؾ والعادات، لأن الشرعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد ف

. (6)المعاش والمعاد

، بروت، دار الكتب العلمة، 1.ط )محمد عبد الحكم القاض، : تحقمحمد جمال الدن القاسم، الفتوى ف الإسلام،((1

.48ص ، (م1986/هـ1406

، 1.)، 18ض ػثك الله ت ؽ ارهو،: أت ظؼفه ؽك ات ظه٠ه، اطثه، ظاغ اث١ا ػ ذأ٠ امهآ، ذؽك(2)

.39 (2001/ـ 1422، قان عه اماهج، .لا

، 2أـهظ اؽاو ف اركنن، كن اتك ، ض .179، 29ض كن اتك، ، اكت ؼث، اؼك :أـهظ ((3

. ، لاي إاق ؽ١ػ ػ ه 14

تؽس مك ١ ظائىج ا٠ف ت ػثك اؼى٠ى آي ؼق اؼا١ح فر أ١را اتطا آشانا، ، اؽك ٠ه إتها١((4

. 38(،2007ـ، 1428، .، لا.، لا1.)،2007/ـ 1428ح اث٠ح اكنااخ الإلا١ح اؼاهج ؼا

. 39 – 38، اهظغ ف((5

125افر ف الإلا ، ، ؽك ظاي اك٠ اما ( (6

~91~

الكتاب والسنة والإجماع والقاس، : ثم إن للفتوى أدوات لا تستؽن عنها، ألا وه

وكذلك مبدأ مراعاة المصالح، فكل الشرعة مصالح وخر ورحمة ومن هنا برز أثر

ر الفتوى، وثمراته ف تحقق مقاصد الشارع، فبالاستحسان مكن إجاد الإستحسان ف تؽ

وهكذا نرى أن الإستحسان مصدر مرونة ف الفقه الإسلام وسعة ... حلول لمشاكل جددة

ف أحكامه، مما جعله ف كثر من الأحكام فقها رائعا متمشا مع المصلحة العامة، ومع

. (1)واقع المجتمع الإنسان ف كل عصر

والمحقق ف أثر الاستحسان ف تؽر الفتوى جده واضحا من حث أن الاستحسان

من حكم ثبت بدلل عام أو قاس إلى حكم آخر ثبت بدلل . انتقال من حكم إلى حكم آخر

خاص أو قاس خف، أو انتقال من حكم ف مسؤلة مندرجة تحت قاعدة كلة أو أصل عام

إلى حكم مستند للضرورة أو الحاجة أو المصلحة أو مقتضى العرؾ والعادة،وبذلك تضح

أن الاستحسان أداة من أدوات تؽر الفتوى، وعط المفت مساحة من المرونة لتمس فها

. (2)المصلحة المتفقة مع مقاصد الشرع

: تطبقات لأثر الاستحسان ف فقه المعاملات المعاصرة :الفرع الثان

إذا كان للاستحسان قدم فائدة ف عصر منشئوه ومن قبلهم، ثم من جاء بعدهم ، فإن

فائدته تبقى مستمرة ف كل عصر، وبقى إجراإه ف المعاملات والنوازل والمستجدات

. المعاصرة قائما ف كل زمان ومكان

. وإذا عرفنا معنى فقه المعاملات، فلأعرؾ مصطلح المعاصرة المضاؾ إلها

المعاصرة راد بها الوقت الحاضر، أو العصر الحدث إذا ما ظهرت فه مسائل فقهة تتعلق

. (3)وتحتاج إلى حكم شرع، واجتهاد فقه ... بتعامل الناس

وأكثر الإستحسانات المعاصرة تدخل ف مجال استحسان الضرورة أو الحاجة أو

المصلحة، وه معان قرب بعضها من بعض، واستحسانات النص أو الإجماع تدور حولها

. (4)أضا

109ػثك اط١ف اػ افهفن، الارؽا ػك الأ١١ افماء، هظغ اتك، ((1

.395 – 394 هظغ اتك ، اتطا، أ١را،افر ؽك ٠ه إتها١،((2

. 13اؼالاخ اا١ح اؼاهج ، هظغ اتك ، ػصا ث١ه، ؽك(3)

. 157هظغ اتك ، أاػ، ؼم١مر ٠ؼمب اثاؼ١، الارؽا((4

~92~

. وهذه نماذج تطبقة للاستحسان ف فقه المعاملات المعاصرة

: بع العربون -1

بن، فهو عربون، وعربان، : تعرؾ العربون، لؽة من أعرب ف كذا، وعرب، وعر

. (1)وعربون، سم بذلك لأن فه إعرابا لعقد البع، لئلا ملكه ؼره بشرائه

فه الإمام مالك بقوله: واصطلاحا أن شتري الرجل – والله أعلم –وذلك فما نرى : عر

أنا أعطك : العبد أو الولدة، أو تكارى الدابة ، ثم قول للذي اشترى منه أو تكارى منه

دنارا أو درهما أو أقل منه، على أن إن أخذت السلعة، أو ركبت ما تكارت منك، فالذي

أعطتك هو من ثمن السلعة، أو من كراء الدابة، وإن تركت ابتاع السلعة أو كراء الدابة ،

. (2)فما أعطتك فهو لك باطلا بؽر شء

قال الجمهور من الفقهاء بمنعه وبطلانه، لأنه من بع الؽرر، ومن أكل المال : حكمه

. (3)نهى عن بع العربان بؽر عوض، ودللهم ما رواه مالك ف الموطؤ أن رسول الله

. (4 ) سإل عن العربان ف البع فؤحلهوأجازه أحمد بن حنبل، ودلله أن النب

والقول بجوازه استحسانا قاسا له على صحة الإجارة بالعربون، والأخذ به عملا

. (5)بالعرؾ لأن الأحادث الواردة ف شؤنه عند الفرقن لم تصح

والعادة أن صاحب الجمال رسلها إلى المرعى، فإذا اتفق مع التاجر على وم بعنه

فؤحضر له الإبل، فلم تهؤ للتاجر السفر، أضر ذلك بحال الجمال لما حتاج إله من العلؾ،

فوقع بنهم التعارؾ على مال معن شترطه التاجر على نفسه إذا أخلؾ لستعن به الجمال

. (6)على العلؾ

، .لا) 2ػثك اىه٠ إتها١ اغهتا،ض : أت ١ا ؼك ت ؽك إتها١ ت افطاب، غه٠ة اؽك٠س الأشه، ذؽك((1

.76 ، (ـ1412، قان افىه، .لا

.609 ، 2 ، ض تاب ا ظاء ف ت١غ اؼهتا كن اتك ، وراب اث١ع، اه، اأ،((2

. فكناي (3)

، لاي اؽافع ف ارف١ ، ض 7 ، 5ات أت ١ثح، اف، كن اتك ، وراب اث١ع الأل١ح ، ض: أـهظ (4)

. ، ما ؼ١ف غ إنا45 3

.3435ص ، 5الفقه الإسلام وأدلته، مرجع سابق ج وهبة الزحل، (5)

ؽك فؤاق ػثك اثال، ؽة : ذؽك فرػ اثان هغ ؽ١ػ اثفان، ، ت ؼعه اؼملاأؼك ت ػ ت ؽك (6)

. 272 ، (1986ـ ، 1407، اماهج، قان اه٠ا، ارهاز، 1.) ، 5ضاك٠ افط١ة،

~93~

: عقد بع الوفاء - 2

. (1)وصورته هو البع بشرط أن البائع متى رد الثمن رد المشتري إله المبع

وظهر أن ف هذا البع عهدا بالوفاء من المشتري بؤن رد المبع على البائع حن رد

، كؤن بع المحتاج إلى النقد عقارا عنده بؤلؾ دنار، على أنه إذا رد على المشتري (2)الثمن

. الثمن رد المشتري عله العقار

أبطل الجمهور من المالكة والحنابلة هذا العقد، وهو ما قرره مجمع الفقه : حكمه

. (3)إن هذا العقد ؼر جائز شرعا: الإسلام بجدة بقوله

. ودللهم أن هذا العقد جمع بن عقدن بع وسلؾ ، وهو منه عنه

وذهب الحنفة إلى جواز هذا النوع من البوع ومن أدلتهم الاستحسان، وتجلى رأهم

ف عصرنا الحاضر إذ أصبح أصحاب رإوس الأموال لا تعاملون بالقرض الحسن الخال

عن أي منفعة، ولا ثقون بإمكانة رد المقترض المال إذا تعاملوا معه بالقرض الحسن،

لسوء الأحوال أو لفساد الذمم، ومنه ظهر بع الوفاء، ووجه الاستحسان فه حاجة الناس إلى

. (4)هذا العقد

. البع بشرط عدم نقل الملكة إلا بعد السداد لكل الثمن - 3

قع هذا الشرط عموما ف الإجارة المنتهة بالتملك الت تتعامل بها المصارؾ أو

البنوك بتؤجر عن كسارة إلى شخص لمدة معنة بؤجرة معلومة قد تزد عن أجرة المثل

على أن ملكه إاها بعد انتهاء المدة المحددة ودفع جمع الأقساط بعقد جدد، فه تشبه بع

التقسط من حث المقصد الذات للمتعاقدن، والنتجة تختلؾ عنه من حث تكونها، فه

عقد إجارة أولا تم ابتداء، وؤخذ كل أحكامها ف تلك الفترة، : تتكون من عقدن مستقلن

وعقد تملك ثانا للعن عند انتهاء المدة حسب الوعد المقترن بالإجارة، ولهذا التعامل

ة المعاصرة بها، على أنها بع تقسط على التجاري خطوات وضوابط قانونة أخذت المدن

. 102 ، ص 118مادة مصدر سابق، مجلة الأحكام العدلة ، سالم مازن القبح، 1))

(2) .246 ، ص 4ج ، حاشة رد المحتار على الدر المختار،ابن عابدن

-1اخ لهان ، اي10- 1اكناخ، ظكج، اثصك ظح اؤذه الإلا، لهاناخ ذ١اخ عغ افم الإلا ((3

.146 ، 66نل ، لهان (1998ـ ، 1418، قك، قان ام، 2.) ، ذ١ك ذؼ١ك، ػثك اران أت غكج، 97

. 163 ف أؼىا اث١ع ، هظغ اتك ، فؽح الارؽاذطث١ماخ ؼا ػ أت ػهلب، ((4

~94~

وف هذا الشرط اختلؾ الفقهاء إلى . شرط سداد الثمن كاملا لتنقل ملكة المبع بعد الوفاء

. ذهب الجمهور إلى عدم الجواز لهذا الشرط لأنه ناف مقتضى العقد : - رأن

وذهب المالكة والحنابلة إلى جوازه، لأن الأصل ف العقود والشروط الإباحة، ولأنه -

. حقق ؼرضا مشروعا للبع

والراجح ما ذهب إله أصحاب القول الثان من جواز اشتراط هذا الشرط، لأن المبع

بمنزلة الرهن هنا فتبقى ملكة المبع للبائع قائمة حتى ستوف جمع الثمن ، فه معاملة

. (1)جائزة استحسانا

. عملات التمول بعقد السلم - 4

ذكرت من العقود الجائزة بالاستحسان بع السلم، وهذا العقد الذي ثبت استحسانا على

: خلاؾ القاس مكن الاستفادة منه ف هذا العصر وتطوره وتوسع مجاله، ومن ذلك

لم ف العصر الحاضر معاملة لتمول العملات الزراعة المختلفة، حث صلح عقد الس

توقع أن توجد لدهم السلعة ف الموسم من تعامل المصرؾ الإسلام مع المزارعن الذن

فقدم لهم هذا التمول ... محاصلهم أو محاصل ؼرهم الت مكن أن شتروها وسلموها

نفعا بالؽا، كما صلح استخدام عقد السلم ف النشاط الصناع وتصدر السلع والمنتجات

الرائجة، وذلك بشرائها سلما و إعادة تسوقها بؤسعار مجزة، كما صلح ف عقود

المقاولات الضخمة مما لا ستطع أن قوم بقسم كبر منها إلا الشركات والمإسسات ذوات

رإوس الأموال الضخمة الممكنة للقام بمثل هذه الأعمال وكل هذا استحسانا للعرؾ

. (2)والتعامل مع تطور الحاة وارتقاء الحضارات

: مسألة التبرع بالأعضاء، ونقلها وزرعها - 5

مما اختلؾ فه العلماء المعاصرون وتضاربت فه اجتهاداتهم من مجز ومن مانع

مسؤلة التبرع بالأعضاء، ونقلها من جسم إلى أخر، فالأصل والقاس أن لا جوز للإنسان

عد ... أن تصرؾ ف بدنه لا كلا ولا جزءا وإن القام باقتطاع أي جزء من أجزاء الجسم

. مخالفا للأصل الناه عن قتل الإنسان لنفسه أو إهلاكها

. ا تؼكا ، ترهف 321هظغ اتك، ؽك ػصا ث١ه، اؼالاخ الإلا١ح اؼاهج ف افم الإلا، (1)

. ترهف ، 168– 166الارؽا ، ؼم١مر ، أاػ ، هظغ اتك ، ٠ؼمب اثاؼ١، ((2

~95~

[. 29: النساء ] ژ چ ڇ ڇ ڇ ڇچ ڃ چ چژ: قال تعالى

[.195: البقرة ] ژ ھ ھ ے ےھ ھہ ۀ ۀ ہ ہ ہژ: وقال أضا

ؼر أن القائلن بجواز بعض حالات التبرع ونقلها وزرعها استثنوا هذا من القاعدة

والأصل العام استحسانا، لأنه لا تنافى مع الكرامة الإنسانة بالنسبة للمؤخوذ منه، كما أن

. (1)فه مصلحة كبرة وإعانة خرة للمزروع فه

وهو عمل مشروع وحمد إذا ما توفرت فه الشروط الت جاء بها قرار الدورة الثامنة

جمادي الأول من نفس السنة بمجمع 07 هـ، إلى 1405 ربع الأخر سنة 28المنعقدة ف

. (2)الفقه الإسلام

: الخارج الإدهانالتداوي بالنجس عن طرق - 6

كثر من المراهم ولكرمات ومواد التجمل دخل ف تركبها شحم الخنزر بعد

لجإ إلى استعماله ف الأؼراض استحالته إلى مركب جدد، أو عدم استحالته وأكثر ما

فحكمه حسب إعمال الاستحسان الجواز، بنما القاس الظاهر الجل تحرم ذلك، . العلاجة

قاسا على حرمة التضمخ بالنجاسة لكن القاس الخف جز ذلك قاسا على استنجاء

، وكذلك قاس ذلك على جواز لباس الحرر للحاجة (3)الإنسان بده وإزالته النجاسة بها

. (4 )والعلاج ، ورخص ف الحرر للحكة والضرورة

وبناء على ذلك جوز الدهان بالنجاسات استثناء من القاعدة أو الأصل لهذا القاس

. وهذا مبن على الاستحسان(6) ، وممن جوز ذلك ابن تمة ف فتاواه(5)الخف أو للحاجة

ترهف172 – 170نظغ اتك، الارؽا ، ؼم١مر ، أاػ ، ٠ؼمب اثاؼ١، ((1

-1اخ لهان ، اي10- 1اكناخ، ظكج، اثصك ظح اؤذه الإلا، لهاناخ ذ١اخ عغ افم الإلا ((2

. 8، قنج 1نللهان (1998ـ ، 1418، قك، قان ام، 2.) ، ذ١ك ذؼ١ك، ػثك اران أت غكج، 97

، 24 ظغ ذهذ١ة ػثك اهؼا ت ؽك ت لا اؼا، اعك، ض، ١ؿ الإلافرا عت ذ١١ح، عأؼك (3)

270.

.292ص، 2 ج مرجع سابق،مدونة الفقه المالك،الصادق الؽران، (4)

. بتصرؾ201 – 200صأنواعه،مرجع سابق، الاستحسان، حققته، عقوب الباحسن، ( (5

. 270 ، ص 24ابن تمة ، مجموع الفتاوى ، مصدر سابق ، ج ( (6

~96~

.مستجدات قست على دخول الحمامات -7

من أنواع الاستحسان جواز دخول الحمام من ؼر تعن أجرة، وتقدر مدة اللبث، فإن

الناس فعلوا ذلك وتعاملوه من ؼر إنكار من أحد مع أن هذا إجارة ولا بد فها من بان المدة

، لكن (1)ولابد من بان مقداره ذلك- الماء والمنظفات -، وه واردة على استهلاك العن

عللوا تجوزه استحسانا لحاجة الناس إلى ذلك، ومكن أن لحق بهذه المسؤلة من المعاملات

أخدم " ما سمى ف بعض المطاعم الخلجة خصوصا - على وجه الاستحسان -المعاصرة

فإن الجمع ؤكلون بسعر واحد، وهم ختلفون ف اختار النوع، وكمة المؤكول، " نفسك

فهو بع لمجهول لكن جرت عادة الناس وعرفهم بتجوزه استحسانا، ولحق بهذه المسؤلة

من المعاملات المعاصرة كذلك الحلاقة ذات الأجر الواحد فإنها تجوز مع جهالة ما ؤخذ من

الشعر، وتنوع طرق الناس ف حلق شعورهم، وما تفعله النساء ف محلات الحلاقات، من

تجفؾ الشعر أو تجعده، أو حلاقته أو صبؽه، مع اختلاؾ الناس ف ذلك من حث اختلاؾ

الشعر جفافا ونعومة وخشونة، فإن كل ذلك قبل مباشرة الحلاقة مجهول، وجعله بؤجر واحد

محدد للجمع مخالؾ للقاس ولكن جرى العرؾ بتجوزه والتساهل فه رفعا للحرج كذلك

(2)استثناء من الأصل وهذا استحسانا.

ومكن إلحاق بتلك المسؤلة من المعاملات المعاصرة كذلك الاشتراك ف النوادي

الراضة والثقافة، والملاعب والمسابح، والمتاحؾ والمسارح والأماكن الأثرة بؤجر واحد

للجمع اختلافهم ف قدر الاستفادة ، فلس كل واحد سنتفع بكل ما ذكر، وف هذا جهالة

محققة ف المنفعة المعقود علها، ولكن جرى العرؾ بجواز ذلك استثناء من قاس ما

. (3)تقتضه العقود ف سائر الجزئات وهذا من استحسان العرؾ

.352 ص مرجع سابق، تعلل الأحكام، محمد مصطف شلب، ( (1

. ٠206ؼمب اثاؼ١، الارؽا ؼم١مر، أاػ، ( (2

.207اهظغ ف ، (3)

~97~

: المضاربة المشتركة - 8

المضاربة ه أن دفع المالك إلى العامل مالا لتجر فه، وكون الربح مشتركا بنهما

، والمضاربة المشتركة ه صؽة معاصرة (1)على ما اشترطاه ، والخسارة على رب المال

.متطورة عن المضاربة الفردة

ه عرض المصرؾ أو البنك الإسلام على أصحاب الأموال : أما تكفها الفقه

استثمار مدخراتهم لهم، ثم عرض المصرؾ أو البنك الإسلام كذلك على أصحاب

المشروعات الاستثمارة استثمار تلك الأموال، على أن توزع الأرباح حسب الاتفاق المبرم

فحكم دخول المصرؾ كعنصر ف إدارة هذه المضاربة المشتركة ... ف العقد ابتداء

واستحقاقه الربح اختلؾ فه الفقهاء، فالقدامى قالوا بجواز دفع المضارب مال المضاربة إلى

ؼره مضاربة بناء على التفوض العام وهو قول الحنفة والحنابلة عملا

بعرؾ التجارفقد جرى عرفهم على أن التفوض العام قتض دفع المال إلى الؽر مضاربة

وهو الراجح لأن ... لأن هذا الؽر قد كون أبصر وأحذق بالتجارة من المضارب الأول

أو أي جهة -المعروؾ عرفا كالمشروط شرطا، وعلى هذا جوز للمصرؾ الإسلام

.(2) أن عط المال لؽره مضاربة وستحق على عمله الربح-تستقبل استثمار الأموال

كل فه ؼره ، والقاس على اوالفقهاء قررو و أن كل ما للمضارب أن عمله فله أن

خلاؾ ذلك لأن من شرط المضاربة عدم التعدي، وقد إدي هذا التوكل إلى التعدي لكن

زوه استحسانا ورفعا للحرج والمشقة وجلبا للمصلحة، ووجه الاستحسان أن الإطلاق جو

.(3)والتفوض العام استثناء من الأصل العام

: تعدل الإلتزامات بالطوارئ -9

الأصل ف العقود الالتزام بما تضمنته من شروط، ومواصفات، وأسعار، وؼر ذلك بضابط

[1: المائدة ] ژ ک ژ ژ ڑ ڑ ک ژ:قوله تعالى

.3924 ، 5ثح اىؼ١ ، افم الإلا أقر، هظغ اتك ، ض ) (1

.بتصرؾ 345 ؽك ػصا ث١ه، اؼالاخ اا١ح اؼاهج، هظغ اتك، ( (2

. بتصرؾ3591، 3590 الفقه الإسلام وأدلته ، ص وهبة الزحل،( (3

~98~

فالعقد قوة ملزمة جب تنفذه، ؼر أنه إذا طرأ ظرؾ أو حادث استثنائ لم كن

دل ع متوقعا عند العقد كالجوائح السماوة أو الحروب أو المعقات الآدمة وؼرها، فإنه

العقد وما فه من التزامات، أو خفؾ لإزالة الضرر وهذا استثناء من الأصل اقتضته

لو بعت "(1)العدالة ورفع الحرج والمشقة، وجلب الرفق بالناس استحسانا بنص حدث جابر

من أخك ثمرا فؤصابته جائحة فلا حل لك أن تؤخذ منه شئا، فبم تؤخذ مال أخك

، وعلى هذا فالحالات الت روع فها جانب الضرورة وحصول الأعذار )2("بؽر حق

و الطوارئ ه استثناءات مما قتضه القاس أو قاعدة العقد، فه تدخل وفق حكالجوائ

. (3)مقاس أهل الأصول القائلن بالاستحسان

عد – الاستحسان –بهذه الأمثلة المعاصرة لتطبقات الاستحسان تبن أن هذا الأصل

طرقا ممهدا لتحصل أحكام كثرة من الوقائع والنوازل المعاصرة، سواء كان بتطبقه

منهجا للحصول على الأحكام أو بتوسع مجال ما استحسن، فهو آلة المجتهد ستعن بها

على الفتوى وتوصل بها إلى مستجدات الأحكام وثبت بها صلاح الشرعة ف الحال

– والله اعلم –والمآل

، واد ؼمح ػ ف عك ظاته ت ػثك الله افىنظ الأان ، اؽاتح الأوصه نا٠ح ػ ني الله ((1

(.104/ 2اىنو، الأػلا )، ـ78اث ف أـه ؼ١اذ ، ذف ح

.182 ، ص 8 ، كتاب المساقاة ، باب وضع الجوائح، ج صحح، الجامع المسلم: رواه (2)

.180مرجع سابق، ص حققته، أنواعه،،الاستحسانعقوب الباحسن، (3)

~99~

الخاتمـة

الحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات، ف ختام هذا البحث أرى لزاما أن أسجل

.أهم النتائج والتوصات الت انتهت إلها من هذه الدراسة : الاستحسان مر بمرحلتن - 1

الأولى شهد من خلالها عدم الوضوح والاضطراب، وعلها حمل خلاف -

.الشافع للجمهور ف حجة الاستحسان

الثانة تتمثل فما استقر عله الحنفة ف تعرفه، والت تعتبر قد رقى فها -

.الاستحسان إلى منزلة شبه اتفاق بن المذاهب

. إن مبدأ الاستحسان من حث كونه استثناء من دلل بدلل أخر محل اتفاق بن الأئمة- 2

.الاستحسان لس دللا قائما بنفسه، إنما هو استثناء له سند شرع - 3

مضمون الاستحسان التسر والتخفف، وملاحظة الضرورة والحاجة الت تندفع - 4

.بتلبتهما المشقة والحرج عن الناس

.الاستحسان عد طرقا ممهدا لتحصل أحكام كثرة نازلة ومعاصرة - 5

من بن أسباب مرونة الفقه الإسلام الاستحسان، وحاجة الفقهاء إله ملحة، لإمكان - 6

.إجاد حلول جددة على ضوئه

تعمق دراسته، وتخصص أبحاث ومحاضرات حوله ف المسائل المستجدة أمر - 7

.ضروري

بإتمام هذا وأخرا أنه كلام بما ابتدأت به، فالحمد لله الذي وفقن ومن عل

-البحث، فما وقفت فه من صواب وخر فمن الله، وما تعثرت فه فمن نقص البشر

وصلى الله وسلم على محمد، وآله وصحبه والتابعن والمقتدن بهم إلى -. وكذلك الله خلقنا

.وم الدن، وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمن

~100~

~101~

فهرس الآيات القرآنية رقم الآية الصفحة السورة ورقمها- شطر الآية

[2 ]سورة البقرة

ۈ ۈ ۆ ۆ ۇ ۇ... 175 19

ہۀ ۀ ہ ہ ہ ... 195 95

ئا ئا ى ى ې ... 280 74

ٻ ٻ ٻ ٻ ٱ... 282 74

پ پ ٻ ٻ ٻ ٻ... 283 74

[4 ]سورة النساء

ئو ئە ئە ئا ... 12 54

ڤ ڤ ڤ ڤ ٹ... 29 74

چ ڇچڃ چ چ ... 29 95

ۇٴ ۈ ۈ ۆ ۆ... 49 31

ئي ئى ئم ئح ئج... 59 24-26-28-33

ڳ ڳ ڳ گ گ... 83 24

[5 ]سورة المائدة

~102~

گ گ کک ک ک ڑ ڑ... 48 25

[6 ]سورة الأنعام

ئى ئى ئې... 101 65

[8 ]سورة الأنفال

ۅ ۅ ۋ ۋ ۇٴ ۈ ۈ... 67 21

[11 ]سورة هود

ڃ ڃ ڄ ڄ... 91 71

[12 ]سورة يوسف

ڻ ڻ ۀ ... 26 80

پ پ ٻٻ ٻ ٻ... 53 27

[27 ]سورة النمل

ڭ ۇ ۇ ۆ ... 32 90

[28 ]سورة القصص

ڭ ۇ ۇ ۆ ۆ ۈ... 27 83

[30 ]سورة الروم

ۀ ڻ ڻ ڻ ڻ... 29 27

[38 ]سورة ص

بج ئي ئى ئم ئح... 26 7

~103~

[39]سورة الزمر

ھ ھ ھ ہ... 18 2-18-31

ئو ئە ئە ئا ئا... 55 19-31

[ 46 ]سورة الأحقاف

ڑ ڑ ژ ژ ڈ ڈ ... 9 65

[59 ]سورة الحشر

ک ک ڑ ڑ ژ ژ ڈ ڈ... 7 24-68

ڭ ۓ... 8 68

ى ى ې ې... 9 68

ٻ ٻ ٻ ٱ... 10 68

ڻ ڻ ڻ ڻ … 17

[75 ]سورة القيامة

ڱ ڱ ڱ ڱ ... 36 25-33

[79]سورة النازعات

ئو ئە ئە ئا ئا ... 40 27

~104~

فهرس الأحاديث النبوية الصفحة الحدث طرف

90 ...الإثم ما حاك ف صدرك

77 ...إذا باعت فقل لا خلابة، ثم أنت بالخار

74 ... إذا باعت فقل لا

55 ... أعطوا الأجر أجره

54 ... إن الله تصدق علكم بثلث أموالكم

77 ...أن المتباعن بالخار ف بعهما

63 ... أما امرأة نكحت بغر إذن

28 ... تعمل هذه الأمة برهة بكتاب الله

34... الحمد لله الذي وفق

92 ...سؤل عن العربان ف البع

66 ... كل عمل لس عله

88 ...لا بأس أن تأخذ بسعر ومها

49 ... لا تبع ما لس

61 ... لا تبعوا الذهب بالذهب، ولا الورق

63 ... لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج

73 ... لا حل سلف و بع

98 ...لو بعت من أخك ثمرا فأصابته

~105~

26 ... ما تركت شئا مما أمركم الله به

20 ... ما رآه المسلمون حسنا

74 ... مال أناس شترطون شروطا لست ف كتاب الله

79... المسلمون على شروطهم

74 ... من ابتاع نخلا بعد أن تأبر فثمرتها للبائع

55 ... من استأجر أجرا فلعلمه

49 ... من أسلف فلسلف، أو من أسلم فلسلم

2 ... من طال عمره و حسن

92 ....نهى عن بع العربان

73 ... نهى عن بع وشرط

80 ...هل ترى الشمس

~106~

فهرس الآثار

طرف الأثر الراوي رقم الصفحة

39اقض بما استبان لك من كتاب عمر بن الخطاب

29أبو بكر الصدق ... أي أرض تقلن ، وأي سماء 29عمر بن الخطاب ... إاكم وأصحاب الرأي فإنهم

68 عمر بن الخطاب قد أشرك الله تعالى الذن أتون

70 إاس بن معاوة قسوا للقضاء ما صلح للناس

~107~

فهـرس الأعلام المترجم لهـم

11. هــ 790الغرناط ، الشاطب ت اللخم محمد بن موسى بن إبراهـم

لام ، ابن تمة ت عبد بن الحلم عبد بن أحمد 5. هــ726الس

13. هــ 241أحمد بن محمد بن حنبل الشبان ، ت

10. هــ 225أصبغ بن الفرج بن سعد ، ت

70 هــ 122المزن ، ت قرة بن معاوة بن إاس

98. هــ78الأنصاري ، ت الخزرجى الله عبد بن جابر

86. هــ158العنبري ، ت قس بن الهـذل بن زفر

28. هــ94سعد بن المسب بن حزن بن أب وهـب ، ت

5. هــ 716سلمان بن عبد القوي ، الطوف ت

39. هــ 80شرح بن الحارث بن قس ، القاض ت

35 هــ 656ظهـر الدن محمود بن عبد الله ، الزنجان ، ت

63. هــ58الصدق ، أم المؤمنن ت بكر أب بنت عائشة

19. هــ 756عبد الرحمان بن أحمد بن عبد الغفار ، عضد الدن الشافع ت

28. هــ 77عبد الرحمن بن صخر الدوس ، أبو هـررة ت

14. هــ 620قدامة المقدس ت ابن أحمد ، بن الله عبد

20. هــ8الأنصاري ، ت ثعلبة بن رواحة بن الله عبد

18. هــ 68عبد الله بن عباس بن عبد المطلب ، ت

55. هــ73العدوي ، ت الخطاب بن عمر بن الله عبد

32. هــ32عبد الله بن مسعود بن غافل بن حبب، ت

8. هــ340الكرخ ت الحسن ، الله بن عبد

~108~

20. هــ 35عثمان بن عفان بن أب العاص ، ت

4. هــ 646بكر، ابن الحاجب ت أب بن عمر بن عثمان

3. هـ 807عل بن أب بكر بن سلمان ، الهـثم ، ت

6. هـ 40المطلب ، ت عبد ابن طالب أب بن عل

4 .631عل بن أب عل بن محمد ، الآمدي ت

23. هـ 456الأندلس ت حزم ابن سعد ، بن أحمد بن عل

20. هـ 23عمر بن الخطاب بن نفل بن عبد العزى العدوي ، ت

73. هـ 118العاص ، ت بن عمرو بن الله عبد بن محمد بن شعب بن عمرو

10. هـ 179مالك بن أنس الأصبح المدن ، ت

75. هـ 861الحنف ، ابن الهـمام ت الواحد عبد بن محمد

رع ، ابن قم الجوزة ت أوب بن بكر أب بن محمد 13. هـ 751الز

رخس ت سهـل ، أب بن أحمد بن محمد 18. هـ 483الس

12. هـ 595محمد بن أحمد بن محمد ، ابن رشد الحفد ت

23. هـ 204محمد بن إدرس بن العباس ، الشافع ت

12. هـ 543العرب ت ابن ، الله عبد بن محمد بن الله عبد بن محمد

18. هـ 436محمد بن عل بن الطب ، أبو الحسن البصري ت

43. هـ 1250الله ، الشوكان ت عبد بن محمد بن عل بن محمد

4. هـ 505الغزال ت حامد ، أبو محمد بن محمد

36. هـ 676مح الدن ح بن شرف ، النووي ، ت

17. هـ 792مسعود بن عمر بن عبد الله ، التفتازان ت

34. هـ 17معاذ بن جبل بن عمرو بن أوس ، ت

~109~

6. هـ 150النعمان بن ثابت الكوف ، أبو حنفة ت

~110~

فهرس المصادر والمراجع

. القرآن الكرم: أولا

. الكتب: ثانا

، 1.، طكمال وسف الحوت: حقت ، مصنفال محمد، بن الله عبد ، شبة ابن أب .1

.هـ 1409الراض، مكتبة الرشد،

،المنتهى بشرح العضدمختصر ابن الحاجب،جمال الدن عثمان بن عمر المالك، .2

.هـ1317المطبعة الأمرة، : ط، مصر: لا

ط، بروت ، : ،لامحمد فؤاد عبد الباق ، تحق الجامع الصححابن الحجاج، مسلم ، .3

.ت .دار إحاء التراث العرب، د

: حقت، المحصول ف علم الأصولمحمد بن عبد الله بن محمد ، ،بن العربا .4

. م1999 /هـ1420 ، ، عمان، دار البارق1:ط ، سعد فودة-حسن عل الدري

ط، .، لاذهب من أخبار فشذرات الذهب ،محمد بن أحمد بن الح عبد، العماد ابن .5

.ت .بروت، دار الآفاق الجددة، د

دار م، .ط، لا.لا، على الهداةشرح فتح القدرمحمد بن الواحد، ابن الهمام، .6

.ت .، دالفكر

رواة سحنون عبد السلام بن سعد التنوخ، عن ،المدونة الكبرىمالك، ابن أنس ، .7

.هـ 1323ط، مصر، مطبعة السعادة، .عبد الرحمان بن القاسم، لا

إحاء دار بروت، ، ط.الباق،لا عبد فؤاد محمد: تحق ،الموطأمالك، ابن أنس ، .8

.م1985/ هـ1406العرب، التراث

جمع وترتب ، فتاوى العومجمأحمد بن عبد الحلم بن عبد السلام ، ابن تمة، .9

ط، الراض ، مكتبة .عبد الرحمان بن محمد بن قاسم العاصم، النجدي ، لا

.ت . المعارف، د

: تحق، فتح الباري شرح صحح البخاري ابن حجر العسقلان، أحمد بن عل ، .10

، القاهرة، دار الران، التراث، 1.محمد فؤاد عبد الباق، ومحب الدن الخطب، ط

....م1986هـ ، 1407

~111~

عادل: ،تحق ف تمز الصحابةالإصابةابن حجر العسقلان، أحمد بن عل، .11

.1415 بروت، دار الكتب العلمة،1:معوض، ط محمد وعلى الموجود عبد أحمد

التلخص الحبر ف تخرج أحادث الرافع ابن حجر العسقلان، أحمد بن عل، .12

هـ 1419، بروت، دار الكتب العلمة،1: ، طالكبر

، أحمد محمد شاكر: تحق،الإحكام ف أصول الأحكامعل بن أحمد، ابن حزم، .13

.ت.د دار الآفاق الجددة، ،بروتط، .لا

مؤسسة ، بروت،1: ط، شعب الأرنؤوط : حقت، المسندحمد ، أابن حنبل، .14

.م 2001 / هـ1421الرسالة ،

البان والتحصل والشرح والتوجه ابن رشد، ابى الولد محمد ابن أحمد، .15

ط، بروت، .مجموعة من الأساتذة ، لا: ، تحقوالتعلل ف المسائل المستخرجة

.م1984 هـ، 1404دار الغرب الإسلام،

ط، .لا ،حاشة رد المحتار على الدر المختارمحمد أمن بن عمر، ،ابن عابدن .16

.ت .بروت، دار الكتب العلمة، د

عل: ، تحق ف معرفة الأصحابالاستعابوسف بن عبد الله، ابن عبد البر، .17

. م1992/هـ1412 ، بروت ، دار الجل ، 1:البجاوي، ط محمد

، التمهد لما ف الموطأ من المعان والأساندوسف بن عبد الله، ابن عبد البر، .18

ط، المملكة المغربة، نشر وزارة الأوقاف .لا)مجموعة من الأساتذة : تحق

.(ت.والشؤون الإسلامة، د

دار : لا ، بروت: طمعجم مقاس اللغة، ابن فارس أبى الحسن، ، فارس بنا .19

.م 1979 هـ 1399الفكر،

، 2:ط ، وجنة المناظرروضة الناظرعبد الله بن محمد، المقدس،بن قدامةا .20

ان ،بروت .م2002/هـ1423 ،مؤسسة الر

محمد: تحق. ماجه ابن سنن ،القزون زد بن محمد الله عبد أبو ،ماجة ابن .21

.ت .، دالعربة الكتب إحاء دار: ، مصر1:، طالباق عبد فؤاد

~112~

، بروت 3:، طلسان العرب ، الدن جمال على، بن مكرم بن محمد، منظور ابن .22

.هـ 1414دار صادر، : ـ لبنان م1945مطبعة أحمد عل مخمر، : ، مصر2:ط، ابن حزم،محمد ،أبو زهرة .23 .م 1947لا،ط، مصر، دار الثقافة العربة ، ، أبو حنفة محمد، ،أبو زهرة .24 ط،.،لاالأصفاء وطبقات الأولاء حلة الأصبهان، الله عبد بن أحمد ، نعم أبو .25

.م1974/ هـ1394 للسعادة، النشر دار ، مصر

بروت ط،.هراس،لا محمد خلل: تحق ،الأموال كتاب ، سلام بن القاسم عبد، أبو .26

.ت.د الفكر، دار ،

ن ،.م ، لا.،لا2:، ط ف أصول الفقهالعدة ،محمد بن الحسن بن محمد على، وأب .27

.م 1990 / هـ1410

المكتبة الأزهرة م، .ط، لا.، لاطه عبد الرءوف سعد: حق، تالخراج وسف، وأب .28

.ت .، دللتراث

،المدن القاهرة، ط ،.،لامحمد مح الدن عبد الحمد. حق ت،المسودة ،تمةآل .29

.ت .لا

عبد: تحق،الأحكام أصول ف الإحكام ،محمد بن عل أب بن عل، الآمدي .30

.ت .، دالمكتب الإسلام: لا، بروت ـ لبنان: ط ،عفف الرزاقط، .، لاشرح مختصر المنتهى الإج، عضد الدن عبد الرحمان بن أحمد ، .31

.هـ 1316بولاق، المطبعة الأمرة، الفكر، دار ، بروت ط،. لا ، الهداة شرح العناة ، محمد بن البابرت، محمد .32

.ت.د

تطبقاته الاستحسان حققته أنواعه حجتهبن عبد الوهاب، عقوب ، الباحسن .33

. م2007هـ،1428مكتبة الرشد،:، الراض1:ط ، المعاصرةمحمد زهر بن ناصر : ت ، تحق الجامع الصححالبخاري، محمد بن إسماعل، .34

.هـ1422، دار طوق النجاةم، .، لا1:، طالناصر

~113~

ط، الإسكندرة، مؤسسة .لا، أصول الفقه الإسلام بدران، بدران أبو العنن، .35

.ت .شباب الجامعة، د

ط، دمشق، .، لا ف الفقه الإسلامأثر الأدلة المختلف فهامصطف دب، البغا، .36

.ت .دار الإمام البخاري، د

، وأنباء أبناء الزمان، وفات الأعان، محمد بن أحمد الدن شمس، خلكان بن .37

هـ ، 1367ط، مصر، مطبعة السعادة، .محمد مح الدن عبد الحمد، لا: تحق

. م1948

مقاصد الشرعة وأثرها ف الجمع والترجح بن ، بوسعادي ، منه ساعد .38

.2007 دار ابن حزم، ، لبنان، 1:ط ،النصوص

، 3:ط، ضوابط المصلحة ف الشرعة الإسلامة ،البوط، محمد سعد رمضان .39

.م1987، الدار المتحدة سورا،

محمد : ، تحقسنن البهق الكبرىالبهق، أحمد بن أحمد بن الحسن بن على، .40

.م 1994ط، مكة المكرمة، دار الباز، .عبد القادر عطا، لا

: ط شاكر محمد أحمد:،تحقالترمذي سنن ،هـ279، محمد بن عسى، ت الترمذي .41

.م 1975- هـ 1395،مكتبة مصطفى الباب الحلب: ، مصر2دار ، لبنان –بروت ، 1:، ط التعرفاتالزن الشرف،عبد القاهر، الجرجان، .42

.م1983-هـ 1403، الكتب العلمة

وزارة الأوقاف م، .، لا2: ط، الفصول ف الأصولأحمد بن عل، ،الجصاص .43

.م1994- هـ 1414 ، الكوتة

، 4: ،طالعربة وصحاح اللغة تاج الصحاح ، حماد بن إسماعل ، الجوهري .44

.م 1987هـ ، 107دار العلم للملان، : بروت، المستدرك على الصححنمحمد ، بن الله عبد بن محمد النسابوري،لحاكما .45

هـ 1411،دار الكتب العلمة، بروت، 1، ط، مصطفى عبد القادر عطا:تحق

.م1990/

~114~

القاهرة، مكتبة ،3.، ط عند الأصولنالأدلة المختلف فهاالحسن، خلفة باكر، .46

.م1987هـ، 1417وهبة،

ط، .عادل نوهض، لا: ، تحقالطبقات الشافعة، الله هداة بن بكر أبو ،الحسن .47

.هـ 1390بروت، دار الآفاق الجددة ،

صادر دار ، بروت ، 2 : ط ، البلدان معجم ، الله عبد بن الدن شهاب الحموي، .48

. م1995 ،

،والأثر الحدث غرب الخطاب، بن إبراهم محمد بن حمد سلمان الخطاب، أبو .49

.هـ1412 الفكر، دار م،.لا ط،.الغرباوي، لا إبراهم الكرم عبد: تحق

دار ، الكوت ،6:ط،مصادر التشرع فما لا نص فه عبد الوهاب، خلاف، .50

.م 1993/هـ1414 ،القلم

شعب : حقت، سنن الدارقطنمهدي، بن أحمد بن عمر بن عل ،الدارقطن .51

.م2004/هـ 1424، بروت، مؤسسة الرسالة، 1.ط ،الأرنؤوط

.خلل مح الدن المس: حقت ، ،تقوم الأدلة ، عمر بن الله ، عبدالدبوس .52

.م2001 ، ـه1421، دار الكتب العلمة، لبنان، بروت، 1ط،

ط ، .لا، على مختصر سدي خلل الكبرحالشرأحمد بن محمد ، الدردر، .53

.ت .بروت، دار الفكر، د

الشرح الكبرىعل حاشة الدسوقمحمد بن أحمد ابن عرفة، الدسوق، .54

.ت .،ددار الفكرم، .ط، لا. لا،للدردر

، القاهرة، مكتبة 1.، طسر أعلام النبلاءالذهب ،محمد بن أحمد بن عثمان، .55

.م 2003هـ ، 1424الصفا،

أدلة التشرع المختلف ف بن عل، ، عبد العزز بن عبد الرحمنالربعة .56

.هـ1401 ن،. لام،. ، لا2: ط ،الاحتجاج بها

، الوادي، مطبعة 1: ط،المدخل إل دراسة التشرع الإسلام ، إبراهم،رحمان .57

.م 2010/هـ 1431سخري،

~115~

هـ1406، دمشق، دار الفكر للطباعة، 1:ط، أصول الفقهالزحل، وهبة ، .58هـ 1418، دمشق، دار الفكر، 4: ،طالفقه الإسلام وأدلتهالزحل، وهبة، .59

.م 1997/

، القلم دار ، دمشق ، 1. ط ،العام الفقه المدخل ، الزرقا، مصطفى .60

.م1998/هـ1418

ن، .، بروت، لا3. ، طالأعلام، محمد بن محمود بن الدن خر، الزركل .61

.م 1975هـ ، 1389

: ، تحقتخرج الفروع على الأصول الزنجان، شهاب الدن محمود بن أحمد، .62

.هـ 1404، بروت، مؤسسة الرسالة، 5:محمد أدب صالح، ط

، بروت 1:ط ،محمد عوامة: حق، تنصب الراةالزلع، عثمان بن على، .63

.م1997/هـ1418،مؤسسة الران

، بروت ، دار الكتب 1:ط ،الأشباه والنظائرعبد الوهاب بن عل، السبك، .64

.م 1991/هـ1411العلمة ،

ط، بروت، دار المعرفة ، . ، لاأصول السرخس محمد بن أحمد،السرخس، .65

ت.د

خلل مح الدن المس،: ،تحقالمبسوط محمد بن أحمد،السرخس، .66

.م2000/هـ1421فكر،دار ال،بروت،1:ط

: ط ،الصن إسماعل بن هشام تحق ،الاعتصام، ى إبراهم بن موس،لشاطبا .67

.م 2008 / هـ 1429 ، الجوزي ابن دارم ،. لا ،1

،مشهور بن حسن آل سلمان: حق ت، الموافقات ى ، إبراهم بن موس،لشاطبا .68

.م1997/ هـ1417 ،دار ابن عفانم ، . ، لا 1ط

هـ 1410 دار المعرفة ، ،بروتط ، .لا، الأم محمد بن إدرس،الشافع، .69

.م1990/

~116~

، 6:ط، المعاملات المالة المعاصرة ف فقه الإسلام ،شبر، محمد عثمان .70

.م 2007/ هـ 1427عمان، الأردن، دار النفائس لنشر والتوزع،

. م 1947 ،مطبعة الأزهرم ، .ط ، لا.، لاتعلل الأحكام ،محمد مصطفى، شلب .71 ، إلى تحقق الحق من علم الأصولإرشاد الفحول ، محمد بن عل، الشوكان .72

. م 1999/هـ1419م ، دار الكتاب العرب ، . ، لا 1تحق أحمد عزو عناة ، ط

طارق بن عوض الله بن : حق ، ت الأوسطالمعجمسلمان بن أحمد، ،الطبران .73

.هـ 1415ط، القاهرة، دار الحرمن.، لامحمد

عبد : ، تحقجامع البان عن تأول القرآنالطبري، أبو جعفر محمد بن جرر، .74

.م2001/هـ 1422م، دار هجر القاهرة، .، لا1.ط الله بن محسن الترك،

عبد بن عبد : تحق ، شرح مختصر الروضةالطوف ، سلمان بن عبد القوي، .75

.م 1987/هـ1407، بروت ، مؤسسة الرسالة ، 1:المحسن الترك ، ط

، 2:ط، عون المعبود على سنن أب داوود، الحقمس شمحمد، العظم آبادي .76

.هـ1415دار الكتب العلمة، :بروت

، الفقهة و الاستحسان و تطبقاتهماةالمصلحة المر سل، عبد اللطف ،العلم .77

.هـ1425، الرباط، وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامة، 1: ط

–، بروت 1:، طمدونه الفقه المالك وأدلته ،الغران، الصادق بن عبد الرحمن .78

.م2008هـ، 1429لبنان، دار إبن حزم،

م، دار الكتب العلمة، . ،لا1:ط،المستصفى ،محمد بن محمد، الغزال .79

.م 1993هـ،1413، بروت ، دار 3:، تحق محمد حسن هتو، ط المنخول، محمد بن محمد، الغزال .80

.م 1998/هـ1419الفكر، ت.ط، بروت، المكتبة العلمة، د.لا، المصباح المنرأحمد بن محمد ، الفوم، .81 القاض، الحكم عبد محمد: تحق ،الإسلام ف الفتوى ، الدن القاسم، جمال .82

.م1986/هـ1406 العلمة، الكتب دار بروت، ،1.ط

~117~

.ت . ، ددار الكتب العلمة، بروت ط،.لا، قواعد التحدث ،جمال الدن، لقاسما .83 دار ، بروت ، 1:ط ، خبزة أبو محمد: تحق ،الذخرة ، ادرس بن القراف، أحمد .84

. م1994 ، الإسلام الغرب

م1988/ هـ1409،مؤسسة الرسالةم،. لا،18:، طفقه الزكاة، ضاوي، وسفالقر .85 وإبراهم البردون أحمد:تحق ،الجامع لأحكام القرآنمحمد بن أحمد، القرطب، .86

.م 1964/ هـ1384 القاهرة، دار الكتب المصرة،،2:ط، أطفش

، 2:ط ،بدائع الصانع ف ترتب الشرائعأبو بكر بن مسعود بن أحمد، الكاسان، .87

.هـ 1405بروت، دار الكتاب العرب،

مح هلال السرحان، :،تحقالقاض أدبالماوردي، عل بن حبب البصري، .88

.م 1971/هـ1391ط،بغداد،مطبعة الإرشاد ،.لا

، 1.، طشجرة النور الزكة ف طبقات المالكةمخلوف، محمد بن محمد ، .89

. هـ 1349بروت، دار الكتاب العرب،

، بروت 2: ، طالفتح المبن ف طبقات الأصولنالمراغ ، عبد الله مصطفى ، .90

. م 1974/هـ1394، نشر محمد أمن دمج وشركاه ،

طلال : ، تحقالمبتدىالهداة ف شرح بداة بكر، أبى بن المرغنان، عل .91

. ت. دار إحاء التراث العرب،د،ط ، بروت:وسف، لا

ط ، بروت، دار الفكر، .لا، شرح المهذبالمجموع ، ح بن شرف،لنوويا .92

.ت .د

، إشراف زهر روضة الطالبن وعمدة المفتن، ح بن شرف، لنوويا .93

.165ص م1991/هـ1412، بروت، المكتب الإسلام، 3:الشاوش، ط

حسام الدن : حقت، ومنبع الفوائدمجمع الزوائد على بن أبى بكر،الهثم، .94

.م 1994/هـ1414ط،القاهرة، مكتبة القدس، .، لاالقدس

~118~

والجامع المغرب عن المعار المعربأبو العباس أحمد بن ح، الونشرس، .95

جماعة من الأساتذة بإشراف : ، تحقفتاوى علماء إفرقة والأندلس والمغرب

.م 1981هـ ، 1401ط، بروت، دار الغرب الإسلام، .الدكتور محمد حج، لا

.المقالات والبحوث والرسائل الجماعة : ثالثابحث مقدم لنل جائزة ، لفتوى أهمتها ضوابطها آثارهاا ،محمد سرى، إبراهم .1

ناف بن عبد العزز آل سعود العالمة للسنة النبوة والدراسات الإسلامة المعاصرة

.م 2007هـ، 1428ن، .م، لا.، لا1.ط)م، 2007/ هـ 1428لعام تطبقات الاستحسان ف أحكام البوع عند حسان عوض إبراهم، ،أبو عرقوب .2

.2006 ، مذكرة لنل متطلبات الدكتوراه الجامعة الأردنة، الحنفة، رسالة جامعة الاستحسان عند الأصولن والفقهاءالفرفور، عبد اللطف صالح، .3

لنل شهادة الماجستر، بإشراف الشخن صالح الفرفور، و وهبة الزحل، دمشق،

.م 1968هـ ، 1388مصادرها وأثرها ف قوانن الشرق : مجلة الأحكام العدلةالقبح، سالم مازن، .4

.2008، الأردن، دار الفتح للدراسات والنشر، 1.ط ،الإسلامالمنبثق من منظمة المؤتمر الإسلام، قرارات وتوصات مجمع الفقه الإسلام .5

، تنسق وتعلق، عبد الستار أبو غدة، 97-1ات قرار ، ال10- 1الدورات، جدة،

.م 1998هـ ، 1418، دمشق، دار القلم، 2.ط ، مذكرة ماجستر، مراعاة الخلاف وأثره ف الفقه الإسلام ،قوادري، مختار .6

. 2000ـ 1999الجامعة الإسلامة العالمة ،باكستان، دراسات الشافعة ، الاستحسان حققته و تطبقاته عند مقدادي، منصور راجح ، .7

.1:، العدد37:الأردن، المجلد.علوم الشرعة والقانون

~119~

فهرس الموضوعات الموضوع رقم الصفحة

إهداء

شكر وتقدر

ملخص البحث

قائمة الرموز والإشارات

أ ..........................................................................................المقدمة

1................................................... الاستحسان تعرفه وحجته:الفصل الأول

2.........................................تعرف الاستحسان لغة واصطلاحا: لمبحث الأولا

2.........................................اللغة ف الاستحسان تعرف: المطلب الأول

3..................................الاصطلاح ف الاستحسان تعرف: المطلب الثان

3........................ومناقشتها الاستحسان لتعرفات عرض:الأول الفرع

3...............................................ومناقشته الحنفة عند تعرفه

10.............................................ومناقشته المالكة عند تعرفه

13.............................................ومناقشته الحنابلة عند تعرفه

16...............................:التعرفات بن وموازنة تحقق: الثان الفرع

17..........................................................الاستحسان حجة:الثاني المبحث

17..............................أدلتهم وعرض بالاستحسان القائلون: الأول المطلب

22............................أدلتهم وعرض للاستحسان المنكرون: الثان المطلب

23.............................الاستحسان لإبطال الشافع أدلة:الأول الفرع

27.................الاستحسان لإبطال الظاهري حزم ابن أدلة:الثان الفرع

30........................والترجح الفرقن لأدلة ومناقشة موازنة: الثالث المطلب

~120~

30...................بالاستحسان الاحتجاج منكري اعتراضات:الأول الفرع

33...الاستحسان منكري على المستحسنن وردود اعتراضات:الثان الفرع

40...........................................النزاع محل تحرر : الثالث الفرع

41........................................والترجح الرأي جمع : الرابع الفرع

44...............................الاستحسان ضوابطه ، أنواعه ، أثره الفقه:الفصل الثاني

45.............................................وأنواعه ضوابطه الاستحسان: الأول المبحث

45...............................................الاستحسان ضوابط:الأول المطلب

الشرعة لمقاصد محققا الاستحسان الحكم كون أن : الأول الضابط

45........................................................العامة

46..................شرعا سندا المستحسن للحكم كون أن : الثان الضابط

الشرعة أصول من أصلا الاستحسان الحكم عارض لا أن : الثالث الضابط هو ما أو المتواترة، السنة أو الكتاب من محكما نصا أو

46.................................بالضرورة الدن من معلوم

46..................فساد ذرعة إلى الاستحسان ؤدي لا أن : الرابع الضابط

47...................................................الاستحسان أنواع: الثان المطلب

47.......إله عدل وما عنه عدل ما باعتبار الاستحسان أنواع:الأول الفرع

قاس مقتضى إلى ظاهر قاس مقتضى عن عدول هو استحسان: أولا

47..................................................................خف

حكم إلى عام نص مقتضى عن عدول هو الذي الاستحسان : ثانا

48................................................................خاص

50......العدول عله بن الذي السند باعتبار الاستحسان أنواع:الثان الفرع

51..................................الخف القاس استحسان: الأول النوع

53......................................بالنص الاستحسان : الثان النوع

~121~

53........................................بالقرآن الاستحسان: أولا

54........................................بالسنة الاستحسان : ثانا

55...................................بالإجماع الاستحسان : الثالث النوع

57...................................بالضرورة الاستحسان : الرابع النوع

59.................................بالمصلحة الاستحسان : الخامس النوع

60.................................. .بالعرف الاستحسان : السادس النوع

وإثار المشقة لرفع الدلل مقتضى بترك الاستحسان : السابع النوع

61...................................................التوسعة

61............................الخلاف بمراعاة الاستحسان : الثامن النوع

65...................................... .تبان الاستحسان عن البدع : الثالث المطلب

67...........................نموذجا المعاملات - للاستحسان الفقه الأثر :الثاني المبحث

67..................الصحابة عند المعاملات فقه ف الاستحسان أثر:الأول المطلب

70.....لأثر الفقه للاستحسان عند القائلن به، المعاملات نموذجا: الثان المطلب

71................................... .المعاملات بفقه التعرف:الأول الفرع

72.............المعاملات فقه ف الاستحسان اثر على نماذج:.الثان الفرع

فقه ف بالنص الاستحسان أثر على تطبقة أمثلة : أولا

72........................................................المعاملات

فقه ف بالإجماع الاستحسان أثر على تطبقة أمثلة: ثانا

81........................................................المعاملات

فقه ف بالقاس الاستحسان أثر على تطبقة أمثلة: ثالثا

83........................................................المعاملات

الحرج ورفع بالضرورة الاستحسان أثر على تطبقة أمثلة : رابعا

85............................المعاملات فقه ف والعادة والعرف

~122~

89..............المعاصرة المعاملات فتاوى ف للاستحسان الفقه الأثر: الثالث المطلب

89............................... ..الفتوى تغر ف الاستحسان أثر : الأول الفرع

91.........المعاصرة المعاملات فقه ف الاستحسان لأثر تطبقات : الثان الفرع

99.......................................................................................الخاتمة

101.....................................................................فهرس الآات القرآنة

104...................................................................فهرس الأحادث النبوة

106...............................................................................فهرس الآثار

107...............................................................فهرس الأعلام المترجم لهم

110................................................................فهرس المصادر والمراجع

119......................................................................فهرس الموضوعات