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VIDA PRIVADA E INTIMIDADE: ESTRUTURA, CONCEITO, FUNÇÃO E LIMITES NA BUSCADA TUTELA INTEGRAL DA PESSOA HUMANA

PRIVACY AND INTIMACY: STRUCTURE, CONCEPT, FUNCTION AND LIMITATIONS INSEARCH OF INTEGRAL PROTECTION OF HUMAN

VELLÊDA BIVAR SOARES DIAS NETA

RESUMORESUMO

O presente artigo busca sistematizar a vida privada e a intimidade a fim de demonstrar que dessa forma atutela integral da pessoa humana pode vir a ser melhor assegurada. Para tanto, foram eleitos quatro objetosde análise: a estrutura, os conceitos, a função e os limites, abordados cada um separadamente. A importânciada proposta de sistematização vai muito além da mera apreciação pela dogmática, indiscutivelmentenecessária, alcançando efetiva utilidade prática na sua adoção na medida em que permite ao operador dodireito, sobretudo aos magistrados, a melhor visualização do tema que deve abandonar de vez a visãoreducionista-individualista conferida a questões patrimoniais. Defende-se aqui que a adoção da perspectivaexistencial para a estrutura, os conceitos, a função e os limites da vida privada e da intimidade permite nãosó que a sua tutela seja quantitativamente e qualitativamente diferenciada, como confere à democracia,muito além do que o aspecto político, mas também a dimensão do humano, da qual não se pode mais sedestacar sem que se negue sua própria natureza.

PALAVRAS-CHAVES: VIDA PRIVADA E INTIMIDADE - SISTEMATIZAÇÃO - ESTRUTURA -CONCEITO - FUNÇÃO - LIMITES - TUTELA DIFERENCIADA - PARÂMETROS - DEMOCRACIA

ABSTRACTABSTRACTThis article aims to systematize the privacy and intimacy in order to demonstrate that this way theresponsibility of the individual might be better ensured. It had been elected four objects of analysis: thestructure, concepts, function and limits, discussed each one separately. The importance of organizingproposal goes far beyond mere appreciation for dogmatic, arguably necessary, achieving effective practicaluse in its adoption as it allows the operator to the right, especially the judges, the best view of the subjectwhich must move from time to reductionist-individualist vision given to heritage issues. It is argued thatadoption of the existential perspective to the structure, concepts, function and limits of privacy and intimacyallows not only that its protection is quantitatively and qualitatively different, and gives to democracy, farbeyond what the political aspect, but also the human dimension, which can no longer stand out unless theydeny their own nature.

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* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 8136

KEYWORDS: PRIVACY AND INTIMACY – SISTEMATIZATION – STRUCTURE - CONCEPTE -FEATURE – LIMITS – GUARDIANSHIP DIFFERENCES – PARAMETERS - DEMOCRACY

INTRODUÇÃO

A preocupação com a proteção da privacidade nunca foi tão grande como no presente. De fato, asociedade da informação e da vigilância em que vivemos alteram quantitativamente e qualitativamenteos paradigmas de outrora e o indivíduo, quase sempre identificado numericamente[1], além dedevassado[2], não mais excepcionalmente, passa, inclusive, a ser modificado por razões de “segurança”.A metáfora do homem de vidro, de matriz nazista, conquista espaço em pleno Estado Democrático deDireito.

Por ter o direito brasileiro se referido expressamente à vida privada e à intimidade, aliás, sobinfluência da privacy americana, que não mais deve ser entendida como direito ao isolamento,necessário se faz compreendermos qual a sistematização lhes deve ser atribuída.

Para tanto, foram eleitos quatro objetos de análise: a estrutura, os conceitos, a função e os limites.Na estrutura, ponto de partida de toda e qualquer sistematização, demonstrar-se-á o quanto insuficiente éa utilização dos direitos subjetivos, próprio das relações patrimoniais, pelo fato de se estarmos diante desituações existenciais, apontando-se a estrutura das situações subjetivas complexas como a maisadequada. Para ilustrar o que se afirma, é abordada a instigante questão do merecimento de tutela (ounão) no que toca à criação das identidades “virtuais”.

Em seguida, ao contrário do que se vem constatando em doutrina e jurisprudência, defende-se aquia importância de se definir contornos aos conceitos de vida privada e de intimidade sob a perspectivaexistencial e não patrimonial, tendo-se como pano de fundo o indivíduo concretamente considerado que,submetido a novas tecnologias, sente necessidade de ser tutelado de forma mais ampla e diferenciada.

Através da análise da função da vida privada e da intimidade procurou-se demonstrar que é aperspectiva expansiva das situações existenciais do indivíduo prevista pelo constituinte originário quedeve ser o ponto de partida e o fim de qualquer análise do caso concreto.

A definição dos limites da vida privada e da intimidade não deve ser desconsiderada, merecendocuidadosa análise sob pena do retorno à perspectiva individualista totalmente incompatível com umordenamento jurídico que tem a dignidade da pessoa humana como fundamento e a solidariedade socialcomo objetivo a ser perseguido.

Ato contínuo, procura-se chamar a atenção para a insuficiência dos instrumentos de tutela dasquestões patrimoniais para as situações existenciais, cabendo ao intérprete não limitar a tutela da vidaprivada e da intimidade ao ressarcimento do dano, buscando, ao contrário, a sua prevenção, passandopela observância de aspectos fundamentais no caso concreto, a fim de se evitar que o ‘homem de vidro’de matriz nazista conquiste espaço em pleno Estado Democrático de Direito.

Por fim, sem qualquer pretensão de se esgotar o assunto, mas defendendo uma pauta substancial



mínima, reputa-se necessário fixar alguns parâmetros a serem analisados no caso concreto a fim de seconferir maior racionalidade às decisões judiciais de modo a poder ser apreendido quais asespecificidades daquele caso concreto estão sendo levadas em consideração pelo julgador e por qualrazão são merecedoras de tutela quantitativamente e qualitativamente diferenciada.

1. DA NECESSÁRIA SISTEMATIZAÇÃO DO TEMA

São muitas as críticas a serem direcionadas à doutrina e à jurisprudência, seja em razão da ausência

de sistematização e de parâmetros de julgamento[3], seja pela errônea compreensão da privacidade comoquestão patrimonial, o que gera sucessivos equívocos, sobretudo quanto à sua tutela, sem contar nafreqüente referência à dicotomia pessoa/espaço público e pessoa/espaço privado e à exigência de conteúdovexatório na ofensa para fins de indenização por danos morais, questões que há muito deveriam estarsuperadas, pois o valor da dignidade da pessoa humana, eleito pelo constituinte originário, confereunidade ao ordenamento e tutela todos os aspectos existenciais da pessoa, inclusive a sua integridadepsíquica.

Inicialmente, destaca-se que identificar o contexto social, político e econômico, no qual surge anoção de privacidade, é indispensável para acompanharmos o seu desenvolvimento, justificando-seproceder no plano histórico para a sua contextualização jurídica[4].

No século XIX a propriedade[5] era condição inafastável para se chegar à privacidade[6],passando esta a ser prerrogativa de uma emergente classe burguesa[7] que, com seu forte componenteindividualista, utiliza-se dela para marcar sua identidade na sociedade e também para lhe proporcionarisolamento dentro da sua própria classe.

Contudo, a atual sociedade democrática, concertada pelo solidarismo inscrito no projetoconstitucional, deteriora a identificação exclusiva da privacidade como o “direito a estar sozinho”, ou seja,a legitimação jurídica do isolamento como um valor a ser tutelado, e, ainda, como simples soma de esferasindividuais, privadas.[8]

É dessa maneira que a privacidade vai encontrando seus contornos no Direito civil: identificadacom aquilo que a pessoa é, e não com o que ela tem[9], o direito subjetivo de matriz patrimonialista serevela inadequado, uma vez que as situações existenciais da pessoa são ilimitadas, sendo cláusula geral detutela da pessoa a mais adequada.

Não é por outro motivo que o art. 21 do Cci 2002 ao prever que o juiz adotará as providênciasnecessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma, deve ser lido sob a perspectiva dalesão a aspecto da dignidade do indivíduo, e não à luz de bases patrimonialistas, em que a indenização noequivalente pode ser adequada. Ao contrário, nas situações existenciais não há equivalente, critérioquantitativo do dano material, não do dano moral[10], na medida em que as coisas têm um preço, e,portanto, um equivalente, e as pessoas, como já afirmava Kant, dignidade.

1.1 DA ESTRUTURA

Muitas vezes, ansiosos por responder o que é a privacidade, doutrinadores a posicionam nacategoria de direito subjetivo, sustentando que é o art. 21 do Código Civil de 2002 que lhes dá amparo



jurídico para tanto[11], outros defendem tratar-se de faculdade[12], ou, ainda, poder jurídico[13].Talvez sem perceber, estão definindo a sua estrutura, primeiro passo para a compreensão da vida

privada e da intimidade como manifestações da personalidade que devem ser tuteladas em toda e qualquersituação onde se encontre o indivíduo na sua vida de relações.

Não é por outra razão que deve haver mais cuidado ao fazê-lo, para se evitar os reducionismos,conseqüência imediata quando se adota para questões existenciais do indivíduo, institutos surgidos paraatender a questões meramente patrimoniais do indivíduo, como o direito subjetivo, por exemplo.

Felizmente, há doutrina mais atenta e chama atenção para o fato de que quando o objeto de tutela éa pessoa, a perspectiva deve mudar: torna-se uma necessidade lógica reconhecer, em razão da naturezaespecial do interesse protegido, que é exatamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo o sujeito titulardo direito e o ponto de referência objetivo da relação[14].

Nesta linha, a discussão acerca da categoria do direito (ou dos direitos) da personalidade deve ser,igualmente, superada, não só porque o direito subjetivo, como já ressaltado, fora elaborado pela tradiçãopatrimonialista, como também pelo fato da personalidade como valor (e não como direito) se encontrar nabase de uma série aberta de situações existenciais, não mediante um único esquema de situação subjetiva,mas por meio de uma complexidade de situações qualificáveis caso a caso como poder jurídico, interesselegítimo, direito subjetivo, faculdade, poderes, ônus, nas quais se traduz a sua incessantemente exigênciamutável de tutela[15].

A tutela da privacidade, portanto, será muito melhor otimizada e efetivada quando compreendidacomo um complexo de interesses, tanto do titular quanto da coletividade que aspira a construção de umaesfera pessoal na qual seja possível uma liberdade de escolha e, conseqüentemente, o desenvolvimento dapersonalidade[16].

Por fim, defende-se aqui que a tutela da privacidade seria bem mais enquadrada dentro do que foidescrito como uma situação subjetiva complexa, i.e., uma situação que não se expressa através doexercício arbitrário do poder pelo seu titular, porém em um complexo de interesses, tanto do titular quantoda coletividade, que pode dar origem a poderes bem como a deveres, obrigações, ônus aos envolvidos[17],pois é inquestionável que a pessoa se realiza de variadas formas, o que revela a insuficiência de um únicoesquema de situação subjetiva preconizado pela doutrina tradicional.

Com o objetivo de demonstrar não só dogmaticamente como a utilidade prática de estruturar a vidaprivada e a intimidade como situação subjetiva complexa, questão atualíssima e que ainda não ganhouespaço nas discussões jurídicas, em que pese a velocidade das inúmeras situações existenciais que suscitaé a tutela das identidades “virtuais”.

1.1.1 Da criação de identidades “virtuais”

A percepção de que as tecnologias da informação contribuem para “construir” a esfera privada ao

diminuir a necessidade de se estabelecer determinados contatos sociais rotineiros é relevante na medidaem que o indivíduo fica subtraído de diversas formas de controle social e se encontra na situação de verrompido o liame social com os seus semelhantes[18], tentando reconstruí-los na comunicaçãoeletrônica[19].



Questão interessantíssima diz respeito à opção de alguns por redefinir a própria identidade nainternet, nos levando à inevitável indagação: a identidade “virtual” pode ser considerada como umelemento essencial do desenvolvimento da personalidade?

Bem, a questão não é simples, até mesmo pelo fato, de que, para alguns, o único modo de se fazerparte de uma formação social é através das comunidades virtuais, pois, do contrário, o indivíduo estariacondenado ao isolamento[20]. Para outros, ainda, as comunidades virtuais têm se revelando espaços demanifestação do poder que procuram uniformizar o pensamento que, nas palavras de Roberto Romano,têm criado zonas de cristalização de pensamento[21].

Sem a pretensão de esgotar o assunto, excelente doutrina afirma que a identidade “virtual” deve sertutelada, não só pelo seu caráter polimorfo, como também pelo fato de não ser um dado imutável e simuma construção contínua e variável. A identidade, como expressão do eu, também é flexível, podendocompreender dimensões diversas e até mesmo contraditórias. Além disso, a identidade “real” e a “virtual”seriam manifestações do indivíduo, que refletem atitudes de liberdade, de modo que a virtualidade deve,portanto, ser considerada como um aspecto da realidade, não comportando valorações qualitativas[22].

Por outro lado, questiona-se se compreender a identidade “virtual” dessa forma seria umenriquecimento da personalidade, ou um modo de colocá-la perigosamente em jogo? e quais seriam asconseqüências de uma aceitação da cultura da simulação, desse realizar-se no universo da realidadevirtual das instituições da pós-modernidade[23]?

Se ainda não se encontram respostas definitivas para estas indagações, na sociologia, há quemestude as “falsas identidades”, como Zygmunt Bauman, que, em resposta a Benedetto Vecchi, parececoncordar com a posição de Stefano Rodotà acerca das inúmeras identidades do indivíduo, de modo quetutelar, igualmente, a identidade “virtual” significaria enriquecer a sua personalidade, na medida em quenão é verossímil a existência de uma única “identidade verdadeira”, sobretudo, se as pessoas vivemcorrendo atrás de modismos passageiros e parecem temer o abandono e a exclusão, ser banido, serrepudiado, descartado, despido daquilo que se é, não ter permissão de ser o que se deseja ser[24].

Por outro lado, acerca da eventual aceitação da cultura da simulação, chama a atenção recentematéria jornalística publicada a respeito do crescimento dos perfis fake do Orkut criados por adolescentesonde, pelo computador, começam e terminam namoros, vão ao cinema, à praia, ficam (e traem), casam-se,têm filhos e publicam todas as fofocas desse mundo de fantasia num jornal fake. Alguns adolescentesafirmam que criaram tais perfis por “não terem o que fazer”. Psicólogos, por outro lado, afirmam tratar de“fase de experimentação” pela qual todo adolescente passa[25].

Sobre o tema, merece destaque o posicionamento do professor José de Oliveira Ascensão, paraquem, se por um lado, o homem tem o direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26 daConstituição Portuguesa), por outro, a realização do homem a que o direito deve tender como seu fim nãoé a realização de cada indivíduo isoladamente, é a realização do homem em sociedade, na medida em quea sociedade é instrumental, é nela e por ela que o homem se realiza, sendo o caráter comunitárioessencialmente constitutivo da condição humana[26].

Bem, consegue-se avistar a tentativa, ainda tímida, é verdade, de se traçar alguns parâmetros paraanálise do merecimento de tutela das identidades ”virtuais”: em regra, as identidades “virtuais”, comomanifestações do “eu”, devem ser tuteladas independentemente de valorações qualitativas, mas sua



criação deverá ser permeada por alguma densidade ética, na medida em que o direito da personalidade sótraz algo de novo e útil se tiver densidade ética, protegendo a realização pessoal e não a meraarbitrariedade, nem aspectos banais, em que nenhum valor ético está em causa[27].

Talvez a exigência de densidade ética como parâmetro para tutela das identidades “virtuais” sejafluido demais, na medida em que tal critério ficaria a depender do momento histórico da análise, de qualcultura e de qual posição geográfica se encontra o indivíduo para se tentar traçar um mínimo de densidadeética para este indivíduo, o que se revelaria pouco útil se se pretende é saber se a tutela das identidades“virtuais” devem sempre, ou não, ser merecedoras de tutela.

A adoção de uma pauta subjetiva valorativa talvez possa ser o caminho mais eficaz para sedistinguir hipóteses em que a criação de uma identidade “virtual” deva ser ou não merecedora de tutela.

Mas que parâmetros seriam esses? Talvez tomar por empréstimo os substratos materiais dadignidade da pessoa humana (liberdade, igualdade, integridade psicofísica e solidariedade)[28] comoforma de se aferir se aquela identidade “virtual” diz respeito ou não a questões existenciais da pessoa sejauma saída.

Portanto, embora a identidade “virtual” seja uma realidade, não podendo ser dissociada àconstrução da identidade do indivíduo, daí reside a adequada compreensão da vida privada e da intimidadecomo situação subjetiva complexa, talvez o melhor caminho seja a análise do caso concreto à luz dossubstratos materiais da dignidade da pessoa humana, para que só então possa se aferir se deve, de fato, sermerecedora de tutela e, para tanto, algum aspecto existencial do indivíduo deve estar em jogo, excluindo-se, dessa forma, questões banais e frívolas.

Neste sentido, Pietro Perlingieri acerca da sociedade de informação afirma o seguinte:(...) é preciso nunca esquecer que a sociedade de informação deve sempre colocarno centro de si própria o homem e suas necessidades, reduzindo ao máximo todaartificialidade que possa incidir sobre o habitat cultural e biológico no qual ohomem é naturalmente destinado a viver[29].

1.2 DOS CONCEITOS

A primeira acepção da privacidade como o “direito a ficar só”, elaborado por Warren eBrandeis[30], funda-se em uma criticável e anacrônica perspectiva do indivíduo murado, conduzindo a umisolamento protegido, a uma tutela negativa que se concretiza apenas na exclusão dos demais[31], emboraainda seja difusamente acolhida.

É lugar comum a afirmação de que “privacidade é um termo com vários significados”[32]. ‘Vidaprivada’, ‘segredo’, ‘sigilo’, ‘reserva’, ‘intimidade’ – todas estas expressões, de alguma forma, sereportam ao que hoje se concebe por privacidade[33]. Definições de vida privada como o direito aoresguardo das pessoas de intromissões indevidas em seu lar, em sua família, em suas economias, estandoo direito a ficar só e de se isolar ameaçado pelo avanço tecnológico[34]; de intimidade como a zonaespiritual íntima e reservada das pessoas que merece ser protegida [35], que se situa entre os direitos decunho psíquico[36], ou que se traduz como um sentimento, um estado de alma[37] são comuns, apesar depouco úteis.



Com o auxílio da doutrina, é verdade, mas, em larga medida, é a jurisprudência que vem criandoum catálogo de casos sobre a privacidade. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça[38], grande partedos julgados emprega indiscriminadamente as expressões ‘privacidade’, ‘intimidade’, ‘vida privada’, bemcomo ‘imagem’ e ‘honra’[39]. Muitas das vezes, a hipótese, inquestionavelmente, é de ofensa à imagem,vez que publicada sem autorização, mas o ‘direito à privacidade’ é considerado ofendido[40]. Não hácritério, nem, tão pouco, parâmetros. Não é raro encontrarmos mais de uma expressão no mesmo julgado,dificultando a compreensão acerca de qual aspecto da personalidade que, de fato, está sendo objeto detutela[41]. Outro fato corriqueiro consiste no seguinte: a despeito de ser reconhecida a ofensa à‘privacidade’, é a indenização por danos patrimoniais a fixada[42], ou, ainda, são expressivos os julgadosonde a indenização por danos morais é indeferida pelo fato da ofensa não ter sido de conotação vexatória,ridícula ou ofensiva ao seu decoro[43], o que demonstra dificuldade na distinção em relação ao direito àhonra. Contudo, este último posicionamento já tem sido repensado por alguns Ministros[44]. Por fim, nãoé difícil encontrarmos julgados em que a indenização por dano moral foi considerada devida em razão daagressão ao segredo de sua vida privada.[45]

O que mais chama a atenção do exposto até aqui, não só na doutrina como na jurisprudência doSTJ é não só a forte influência da teoria das “esferas” concêntricas[46] [47] [48]em quase todas asabordagens, como também a dificuldade em separar a proteção da privacidade da lógica patrimonialista ea de compreender aspectos da personalidade do indivíduo de forma autônoma.

Embora o direito à imagem não seja objeto do tema aqui proposto, merece destaque a aprovaçãorecentíssima do verbete de número 403 da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) noseguinte sentido: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada daimagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais[49]. Embora seja um paço significativo, na medidaem que sinaliza reconehcer a autonomia de aspectos da personalidade do indivíduo, ainda são criticáveisalgumas razões de decidir dos julgados utilizados como paradigma para a aprovação do entendimentosumulado, como, por exemplo, raiva, dor, desilusão[50]; vítima de grande desconforto econstrangimento[51]; bem como, pessoas públicas ou notórias têm seu direito de imagem mais restritoque pessoas que não ostentem tal característica[52].

Trilhando melhores caminhos, por mais consentâneos com o propósito constitucional, algunsdoutrinadores chamam a atenção para a compreensão da privacidade como um espaço de liberdade comcondições de desenvolvimento da própria personalidade, de modo que a pessoa não seja submetida aformas de controle social que, em última análise, anulariam sua individualidade, cerceariam suaautonomia privada e inviabilizariam o livre desenvolvimento da personalidade. A privacidade, portanto,como forma de proteção da pessoa humana, não deve ser compreendida somente como escudo contra oexterior, mas como elemento positivo, indutor da cidadania e da liberdade[53].

A ampliação progressiva da noção de esfera privada é outro ponto que merece atenção, não sóquantitativamente, pois compreende agora situações e interesses sequer imaginados, quanto mais tuteladospelo ordenamento, mas, também, qualitativamente, pois se vai muito além da mera identificação de umsujeito e seus comportamentos “privados”[54]. Desse modo, já se afirmou que a privacidade pode sercompreendida como “a tutela das escolhas de vida contra toda forma de controle público e deestigmatização social”[55], em um quadro caracterizado justamente pela “liberdade das escolhas



existenciais”[56].Não à toa que a privacidade como direito à ‘autodeterminação informativa’, o qual concede a cada

um de nós um real poder sobre nossas próprias informações, nossos próprios dados, pode ser conceituadacomo o direito de manter o controle sobre as próprias informações e de determinar as modalidades deconstrução da própria esfera privada. Sob esta perspectiva, o direito à privacidade passa a ser uminstrumento fundamental contra a discriminação, a favor da igualdade e da liberdade[57].

E aqui se identifica o conteúdo da vida privada, como o direito de determinar as modalidades deconstrução da própria esfera privada e o da intimidade, como o direito de manter o controle sobre aspróprias informações, ambas definições de Stefano Rodotà.

A base legal para tal entendimento encontra-se, o menos no que toca ao “núcleo duro” da vidaprivada, no art. 21 do Cci de 2002, ao dispor que a vida privada da pessoa natural é inviolável (...), nãocomportando ponderações no caso concreto, cabendo ao indivíduo, somente a ele, e a mais ninguém,definir como irá construir a sua vida privada.

As informações genéticas, por seu caráter estrutural e permanente, com toda certeza, se encontramno “núcleo duro” da privacidade, pois fornecem o perfil mais definido da pessoa e estão, por este motivo,na base de ações discriminatórias. Com efeito, sua circulação pode vir a causar situações dediscriminação, sobretudo, se requerida por empregadores ou seguradoras[58].

Além deste aspecto, quando determinadas informações (por exemplo: diagnósticos precoces,doenças sem tratamento e fatais), uma vez conhecidas, podem ser limitadoras da liberdade do indivíduo,comprometedoras da sua saúde psíquica e, portanto, prejudicais à construção da sua personalidade, oaspecto negativo da vida privada do indivíduo dever ser inegavelmente tutelado.

Talvez mais polêmica, mas não menos importante, entendemos pertencente ao “núcleo duro” davida privada a opção do indivíduo em contar sua própria história ou, ainda, tentar impedir que sejadivulgada, pois escrita sem a sua autorização, por se tratar de decisão que diz respeito a aspectos daconstrução da esfera privada do indivíduo.

Contudo, quando o cantor Roberto Carlos requereu ao Poder Judiciário a proibição da circulaçãode biografia escrita sem sua autorização, além de ser sido taxado de (i) “infantil”, reações como (ii)“biografia é história e a história não pertence às pessoas – história é de domínio público” e que (iii)ressurgia uma “censura togada no Brasil” foram imediatas[59]. Felizmente, há quem sustente que, mesmodiante de um suposto interesse coletivo, a condução da vida privada cabe ao indivíduo e não a terceiros ouà sociedade[60] [61].

No tocante à intimidade, relevantíssima é a sua definição como o direito de manter o controlesobre as próprias informações. Neste ponto, merece destaque a hipótese de estar ausente o elemento dadiscriminação, pois, desse modo, a intimidade poderá sofrer interseção com o dever de comunicação deoutras pessoas.

Desse modo, ausente o elemento da discriminação, mesmo se tratando de dados genéticos e desaúde, quando existir risco grave e efetivo para a saúde ou segurança de terceiro(s), o seu interesse de nãoser informado, ainda que, a princípio pertencente ao “núcleo duro” da vida privada, deverá ceder frente aointeresse de terceiro(s)[62].

Tal orientação levaria a influenciar, inclusive, a posição de outros sujeitos, como o médico, que



tomando conhecimento que determinada pessoa é portadora de doença contagiosa, incurável etransmissível, que pode colocar em risco a vida de terceiros, deveria quebrar seu sigilo profissional einformar não só à pessoa portadora da doença como a eventual companheiro não só para se evitar atransmissão, como para que avaliem eventual projeto referente a filhos[63].

1.3 DA FUNÇÃO E DOS LIMITES

A respeito da funcionalização do indivíduo, imprescindível nos remetermos às três máximas

morais do imperativo categórico de Kant: a) a da universalidade da lei: “Age de tal modo que a máxima datua ação se devesse tornar em lei universal da natureza”; b) a da humanidade: “Age de tal modo que uses ahumanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo, como fim enunca como meio simplesmente”; c) a da autonomia ou da liberdade positiva no reino dos fins: “Age de talforma que a tua vontade, através de suas máximas, se possa considerar ao mesmo tempo como legisladorauniversal”[64]. Através da segunda máxima, exige-se que o ser humano jamais seja visto, ou usado, comoum meio para atingir outras finalidades, mas sempre seja considerado como fim em si mesmo, o que nãoautoriza a funcionalização da pessoa. Por outro lado, a primeira e a terceira máximas parecem traduzir oseguinte: o indivíduo deve considerar, também, a sociedade ao exercer a sua liberdade, na medida daigualdade e da solidariedade, até porque é a sociedade o pano de fundo de realização do indivíduo[65], esteorientado pelo dever como um valor a ser perseguido no combate ao atomismo individualista.

Sobre o tema, Pietro Perlingieri, ao reconhecer que a autonomia privada abrange tanto as relaçõespatrimoniais como as situações subjetivas não-patrimoniais, de natureza pessoal e existencial, afirma queestas encontram um denominador comum na necessidade de serem dirigidos à realização de interesses e defunções que merecem tutela e que são socialmente úteis[66].

Para outros, ao contrário, não cabe ao Estado avaliar se as liberdades existenciais estão ou nãosendo exercidas conforme entender mais apropriado, pois, desta forma, a autonomia privada do cidadão nasua dimensão mais relevante: o poder da pessoa humana de se autogovernar; de fazer escolhas existenciaise de viver de acordo com elas restaria esvaziado, não havendo falar, contudo, em liberdades existenciaisde caráter absoluto, uma vez que o limite para o seu exercício será não lesar direitos de terceiros[67].

A respeito da autonomia privada ligada a interesses patrimoniais, mas não para as liberdadesexistenciais, que não dependem de comprovação de utilidade social para tutela[68] afirma DanielSarmento:

(...) supor que as liberdades humanas só são protegidas na medida em que seuexercício atender a interesses coletivos (...) equivale a recair num coletivismotranspersonalista, que não leva a sério que é o homem ‘a medida de todas as coisas’(...). Num sistema constitucional antropocêntrico, fundado na dignidade da pessoahumana, não parece legítimo resolver possíveis tensões entre a liberdade existencialda pessoa e os interesses da coletividade sempre em favor dos segundos[69].

Desse modo, para parte da doutrina, do ponto de vista extrapatrimonial, o que há é a função da

autonomia da pessoa em relação a ela mesma. Portanto, ao indivíduo não deve ser negada a liberdade para



fazer suas próprias escolhas individuais, exercendo-as com responsabilidade e como melhor lhe convier,encontrando os limites na tutela do interesses de outras personalidades[70].

Arriscamos afirmar que, talvez, todos estejam corretos. Isto porque, (i) se a Constituição colocou apessoa no ápice do ordenamento jurídico, pretendeu a expansão das relações existenciais – e aqui situamosa função da vida privada e da intimidade como modalidade de expansão das situações existenciais doindivíduo; (ii) somente o caso concreto poderá trazer os elementos necessários para análise da vida privadaou da intimidade e dos demais aspectos existenciais em jogo; e (iii) alguns standards - abordados no item 3deste trabalho - devem ser considerados antes de, previamente, se afirmar que a tutela da vida privada ou daintimidade do indivíduo revelará hipótese de funcionalização da pessoa ou a consideração do indivíduoorientado pelo dever como um valor a ser perseguido no combate ao atomismo individualista, visto ser asociedade o pano de fundo de sua realização e os indivíduos o seu limite.

2. DA TUTELA QUANTITATIVAMENTE E QUALITATIVAMENTE DIFERENCIADA

A respeito da tutela adequada, em se tratando de direitos da personalidade, já se afirmou que a

atuação legislativa deve atentar menos ao aspecto estrutural dos comportamentos, e mais ao seucomponente finalístico, indicando parâmetros de ponderação entre os diversos interesses tutelados[71].

Por outro lado, a tutela remedial, típica da Responsabilidade Civil, é um dos instrumentos a seremutilizados para a tutela da privacidade. Contudo, não pode ser considerada como a única estrutura emtorno da qual deva moldar-se, sobretudo considerando, por exemplo, as particularidades dos bancos dedados informatizados, cuja utilização em larga escala faz com que a temática da privacidade mais e maisnestes esteja concentrada[72]. Com efeito, já se afirmou que faltam à responsabilidade civil osinstrumentos adequados à realização da função promocional da tutela da privacidade como meio deproteção da pessoa humana e da atuação da cláusula geral da proteção da personalidade[73].

O problema da tutela da privacidade continuar sendo observada sob o prisma da responsabilidadecivil é que a privacidade e a proteção de dados, em especial, continuem a ser encaradas como liberdadesnegativas, na medida em que, por si só, não é capaz de abranger a complexidade que a proteção de dadosagregou ao tema da privacidade[74].

Importante registrar aqui o que Pietro Perlingieri já afirmou sobre a importância da tutelapreventiva na privacidade:

(...) a tutela da pessoa não pode se esgotar no tradicional perfil do ressarcimento dodano. Assume consistência a oportunidade de uma tutela preventiva: o ordenamentodeve fazer de tudo para que o dano não se verifique e seja possível a realizaçãoefetiva das situações existenciais.[75]

Além disso, merecem destaque as estratégias de tutela trazidas por Stefano Rodotà para ashipóteses de proteção dos dados pessoais como (i) a importância da tutela coletiva, até mesmo por situar aquestão de coleta de dados não mais sob a perspectiva individual, mas, ao contrário, sob a perspectivasocial, (ii) o direito à oposição à coleta de dados de forma generalizada, (iii) o direito à coleta para



finalidades específicas, (iv) o direito ao esquecimento e (v) o direito a não saber.Por fim, acerca da questão da adequada compensação por lesões a aspectos existenciais do

indivíduo, em que pese o Judiciário em larga medida ter eleito a indenização por danos morais como amelhor forma de fazê-lo, a doutrina parece não ser uníssona quanto à tal medida.

Isto porque boa doutrina, sustentando a despecuniarização ou desmonetarização, defende serconveniente a substituição do pagamento por medidas de retratação e de publicidade da reparação, porcompensarem o desvalor moral, com vistas a aumentar a efetividade da reparação para a vítima e reduziro estímulo a ações mercenárias[76].

Temos que, com efeito, o Poder Judiciário deve sim passar a considerar este ponto de vista, poisinegável a importância de tal reflexão na prática, mas, por outro lado, há também excelente doutrina quechama atenção para o fato de que, sobretudo em se tratando de lesão à vida privada e à intimidade, omelhor ainda seria a compensação pecuniária, justamente pelo fato da retratação e da publicidade dareparação, por exemplo, acabarem por gerar novas lesões[77].

3. ALGUNS PARÂMETROS PARA TUTELA DA VIDA PRIVADA E DA INTIMIDADE

Questão gravíssima gira em torno dos casos de intensa agressão à privacidade que vem quase

sempre justificada com base no “caráter público” da pessoa retratada ou do lugar onde a imagem foicaptada[78], o que é preocupante, pois, no mínimo, demonstra uma tendência resignada no modo como asociedade brasileira enxerga a questão da privacidade[79]. E a resposta do Judiciário não parece serdiferente, na medida em que entendimentos como por se tratar de pessoa pública, os critérios de violaçãoda privacidade são distintos daqueles desenhados para uma pessoa cuja profissão não a expõe[80] sãomuito freqüentes[81].

Contudo, o binômio pessoa notória-local público, por si só, não é suficiente para afastar a proteçãoconstitucional à privacidade e à imagem[82], sobretudo se a invocação da publicidade do local revela-seimprópria quando o uso da tecnologia configura artifício inesperado e até malicioso, hipótese demanipulação do argumento do local público e se a qualificação de qualquer pessoa como pública sugerirque nenhum aspecto de sua vida privada permaneça a salvo de lentes indiscretas[83].

Com efeito, pelo fato de ser atriz, atleta ou político, não presume, por si só, autorização àdivulgação de suas imagens ao argumento de serem “pessoas públicas”. Além disso, o perversoargumento de que a veiculação na mídia mais beneficia do que prejudica aqueles que dependem daexposição ao público, representa a ingerência alheia em seara atinente apenas ao próprio retratado[84].

Em que pese tais considerações, nos episódios envolvendo a modelo Daniella Cicarelli e o cantorChico Buarque, o argumento de ausência de privacidade, por terem os fatos ocorrido em local público,seria, para muitos, razão para autorizar, ipso facto, a divulgação das imagens.[85]

Nas palavras de Anderson Schreiber:

(...) Se a exposição pública não-autorizada renderá frutos, alegrará a pessoa exposta,despertará nela orgulho e satisfação, são todas questões que – bem como a dor,sofrimento e humilhação – dizem respeito às conseqüências subjetivas e eventuais



daquela lesão, e que não podem se converter em condições para a tutela dapersonalidade do retratado. Portanto, a pessoa apenas pode ser considerada públicaapenas em relação a certos atos, acontecimentos ou declarações dirigidos aopúblico, ou de seu legítimo interesse[86].

Por relevante, merece destaque a chamada “expectativa de privacidade” que deve ser avaliada emtodo caso concreto, embora não se deva exigir que as pessoas, sobretudo as famosas, presumam que sãoobjeto permanente de vigilância alheia, tendo em vista que as tecnologias permitem um grau de intrusãocada vez maior[87].

Tomando os episódios aqui narrados, bem como aquele que envolveu o então técnico da seleçãobrasileira de futebol Carlos Alberto Parreira, afirmou-se:

(...) quando Parreira faz um comentário entre os dentes à beira do gramado com oseu assistente técnico Zagallo (...) ele certamente não contava com o foco certeiro ea dublagem involuntária. Do mesmo modo, se soubesse que estava sendo filmado, ocasal Cicarelli possivelmente (e aqui só se pode especular) teria sido maiscuidadoso[88].

Com isso não se quer dizer que, em nome da privacidade, se deva criar uma redoma inexpugnávelem torno do indivíduo, o que, para alguns, foi o que ocorreu quando o Judiciário condenou em danosmorais a editora que publicou Biografia do famoso jogador de futebol Garrincha por entender queultrapassava o “limite da confidencialidade”, ao discorrer sua tumultuada relação com as mulheres e coma bebida, atentando à honra e á reputação do biografado e de suas filhas[89].

Portanto, da maior importância é aferir se circunstâncias como veracidade do fato, o caráterpúblico do evento, o interesse informativo por trás da notícia[90], a expectativa de privacidade[91], alicitude do meio empregado na obtenção da informação, a personalidade pública ou estritamente privadada pessoa objeto da notícia, o local do fato, a natureza do fato (fato que é notícia por si, como umaenchente ou uma eleição, ou que se torna notícia apenas por conta da pessoa envolvida), a existência deinteresse público na divulgação em tese, e assim por diante[92], devem ser levadas em consideração pelomagistrado ao se deparar com situações onde a vida privada e a autonomia do indivíduo para construí-la,bem como o direito de manter o controle sobre as próprias informações estejam em jogo.

Bem, no STJ, até o momento, o que encontramos são decisões que sublimam qualquer expectativade privacidade quando o caso concreto envolve, local-público e/ou pessoa notória. Somado a isso, não sãoanalisadas qualquer das circunstâncias já apontadas pela doutrina a serem aferidas no caso concreto, o querevela, no mínimo, uma certa insensibilidade ao dimensionar da mesma forma, por exemplo, um toplessnuma praia (de nudismo ou não) e ter sua foto individualizada publicada em jornal de grandecirculação[93].

Acrescente-se que, longe de concordar com aqueles que defendem a supressão da privacidade depessoas notórias, até porque a Constituição não realizou qualquer valoração neste sentido, talvez, nocálculo do quantum indenizatório, o magistrado deva levar em consideração se se trata de pessoa quepreserva sua vida pessoal, ou não, fato, que, contudo, deverá ser objeto de prova[94].

Por fim, nas hipóteses em que há limitação voluntária ao exercício dos direitos à personalidade,



cujos exemplos mais comuns são os Reality shows e o Orkut, sobre o tema já se afirmou acertadamenteque:

(...) o direito deve vedar é que tal limitação decorra não do exercício de outroaspecto da dignidade humana – a liberdade de autodeterminação pessoal – mas, depropósitos patrimoniais, lucrativos, comerciais, especialmente se cultivados noterreno da necessidade, da vulnerabilidade ou, pior ainda, da miséria[95].

Portanto, inegável que se faz necessário novos parâmetros para a tutela adequada da vida privada e

da intimidade, não devendo a renúncia aos direitos da personalidade ser considerada de forma absolutapois o limite deve ser sempre a dignidade da pessoa humana e situações como a casa de vidro do BigBrother causam, no mínimo, algum desconforto[96].

4. CONCLUSÃO

Numa sociedade que se mostra anestesiada seja para perceber que progressivamente vem perdendo

não só o controle exclusivo sobre o próprio corpo, bem como a sua liberdade pessoal, parecendo não saberqual grau de vigilância pretende para si mesma, que vive o pânico pela falta de segurança, que convivecom avanços tecnológicos inimagináveis é tarefa árdua defender que ainda há tempo para cada um lutarpelo controle da construção da sua própria identidade.

Por outro lado, se é verdade que a história já deu exemplos em que a privação da cidadania e daliberdade acabariam por reforçar a importância da tutela da privacidade do indivíduo como aspectorelevante para a proteção da sua dignidade, não é à toa que Hanna Arendt afirma ser princípio da esferapública, a igualdade e princípio da esfera privada, a diferença e a diferenciação, que assinala aespecificidade única de cada indivíduo.

Embora aos olhos das autoridades nada se assemelha melhor ao terrorista do que o homemcomum, nas palavras de Giorgio Agamben, ao contrário de tentar resistir à evolução tecnológica,imprescindível é ter em alta conta que a construção da identidade de cada um passa, necessariamente, porcomo o indivíduo irá determinar as modalidades de construção da própria esfera privada, bem comomanterá o controle sobre as próprias informações.

É claro que para isso deve ser informado verdadeiramente e não submetido a opinar e a realizarescolhas para as quais não está preparado. Só assim terá meios para exercer sua autonomia de forma livre.Do contrário, estará o próprio Estado Democrático de Direito caminhando não em direção àconstitucionalização da pessoa, mas para a sua funcionalização e a democracia estará negando a suadimensão humana, em que pese projetada para muito além do jogo político.

Desse modo, compreendida a privacidade como aspecto existencial e não patrimonial, espera-seque não demore voltar a ser uma necessidade da sociedade, agora, sob novas bases, não mais limitada aodireito ao isolamento, mas como aspecto positivo, construtivo e transformador da própria personalidadedo indivíduo, sendo fundamental, neste processo, o empenho da doutrina em sistematizar o maisamplamente possível a matéria, esforçando-se para elaborar conceitos jurídicos úteis e parâmetros



eficazes, que sirvam como guia para o legislador e medida necessária para se evitar depender tão-somenteda sensibilidade dos juízes.

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[1] Aliás, está próximo o dia em que os documentos de identificação do brasileiro, entre eles a carteira de identidade, o passaportee o CPF passarão a ter um único número. O projeto de lei que determina a mudança foi aprovado ontem (16) pelo Senado e seguepara sanção presidencial. Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2009/09/17/ult5772u5401.jhtm. Acesso em 17.09.09.[2] Só para exemplificar: segue o Projeto de Lei 3.893/08 na Câmara Dep., de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), queautoriza a violação do e-mail corporativo do empregado.[3] Talvez seja esta a mesma impressão do Min. Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal que, por ocasião do julgamento doprocesso de extradição do italiano Cesare Battisti expôs a mudança de entendimento dos ministros do STF de um caso para outro eafirmou: "Eu vejo que por vezes o julgamento ganha um certo sabor lotérico, conforme até mesmo a distribuição do processo"(endereço eletrônico: http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20090912/not_imp433653,0.php. Acesso em: 12.09.09).[4] DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.114.[5] Neste sentido: Bruno LEWICKI: (...) no Código Civil Brasileiro de 1916 as únicas preocupações ligadas à privacidade seexpressam no âmbito do direito de vizinhança, ou seja, do conflito de proprietários – campo, por excelência, onde aqueles Códigosassentiam em limitar os direitos individuais. Assim é a exegese do art.573 (...) (A privacidade da pessoa humana no ambiente detrabalho. Rio de Janeiro: Renovar, p.80-81).[6] A este respeito Danilo DONEDA afirma na nota de pé de página 298: As condições de vida em que se desenvolve a revoluçãoindustrial excluem toda uma classe operária e adjacentes da privacidade que seus patrões poderiam usufruir (Da privacidade àproteção de dados pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.131).[7] PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique: A gênese do direito à privacidade demonstra que suas características formaram-seestreitamente vinculadas às necessidades e à ideologia da classe social que a reclamava, o que explica um matiz individualista quepor vezes encontramos ainda hoje a ela associada (“La proteción de la intimidad frente a la informática en la Constituición españolade 1978”. In: Revista de Estudios Políticos, n.9, 1979, p.64 apud DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais,Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.128).[8] LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.83 e 85.[9] LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.87.[10] MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.136.[11] Neste sentido: Maria Cláudia CACHAPUZ afirma que o art. 21 do Cci2002, antes de ser uma cláusula geral, é um efetivodireito subjetivo que assegura proteção à intimidade e à vida privada de forma direta às relações privadas (CACHAPUZ, MariaCláudia. Intimidade e vida privada no novo código civil brasileiro. Uma leitura orientada no discurso jurídico. Porto Alegre: SergioAntonio Fabris Editor, 2006, p.201-217); Maria de Fátima A. Marques DOURADO também afirma que tendo o art. 21 do Cci 2002procurado abranger todas as espécies advindas do direito à vida privada (Intimidade, segredo e imagem) este possui caráterabsolutamente subjetivo (DOURADO, Maria de Fátima A. Marques. Fundamentos do Direito à intimidade. Porto Alegre: SergioAntonio Fabris Editor, 2008, p.77).[12] Mônica Neves Aguiar da Silva CASTRO define vida privada como faculdade atribuída às pessoas físicas de excluir doconhecimento dos outros, além da família e amigos íntimos (...) valores espirituais próprios que revelem a sua personalidadepsíquica e intimidade como o mais exclusivo direito da personalidade e o que mais dificilmente pode ser violado, posto que oconhecimento dos dados que o integram só é detido pela própria pessoa e pelos poucos que o titular do direito consente empartilhar (CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, Imagem, Vida Privada e intimidade, em colisão com outros direitos.Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.35-42 e 44-48); BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituiçãodo Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988), 3ªed., São Paulo: Saraiva, 2004, v.2.[13] É a opinião de Edson Ferreira da SILVA: o direito à intimidade deve compreender o poder jurídico de subtrair doconhecimento alheio e de impedir qualquer forma de divulgação de aspectos da nossa vida privada, que, segundo um senso comum,detectável em cada época e lugar, interessa manter sob reserva (SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade: de acordo com adoutrina, o direito comparado, a Constituição de 1988 e o código civil de 2002, 2.ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003,p.51); CaioMário da Silva PEREIRA entende que a Constituição (art.5º, X) aproximou o direito à intimidade ao direito à vida privada e afirmaque cada um tem o poder, assegurado constitucionalmente, de conviver com quem queira, como de se recusar a qualqueraproximação (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, V. I, Atualizadora: Maria Celina Bodin de Moraes,21ªed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.259).[14] PERLINGIERI, Pietro. Direito Civil na Legalidade Constitucional. Maria Cristina de Cicco (org.). Rio de Janeiro: Renovar,2008, p.764.[15] PERLINGIERI, Pietro. Direito Civil na Legalidade Constitucional. Maria Cristina de Cicco (org.). Rio de Janeiro: Renovar,2008, p.767.[16] PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Maria Cristina de Cicco (org.). Rio de Janeiro: Renovar,2008, p.144.[17] Pietro PERLINGIERI acrescenta que ‘Mentre il diritto soggettivo è nato per esprimre um interesse individuale ed egoistico, la



nozione di situazione giuridica soggettiva complessa configura la funzione solidarística presente a livello costituzionale” (PietroPerlingieri. Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli: ESI, 1984, p.279 apud: DONEDA, Danilo. Da privacidade àproteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.144.[18] V. HILTZ, S.R, TUROFF, M., The network nation. Human communication via computer, Reading, Mass., 1978. Em geral,GOFFMANN, E., Realzioni in pubblico, Milano, 1981. Apud: Rodotà, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidadehoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. e apres.), Rio de Janeiro: Renovar, p.93 e 94.[19] HILTZ, S.R, TUROFF, M., The network nation, Apud: RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidadehoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. e apres.), Rio de Janeiro: Renovar, p. 94.[20] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. eapres.), Rio de Janeiro: Renovar, p.117.[21] Em evento organizado pela EMARF e pelo CCJF no dia 05.10.09 no Rio de Janeiro, Liberdade de expressão e liberdade deinformação, o professor titular da Universidade Estadual de Campinas, Roberto Romano, ao tratar do tema Liberdade de Expressãoe Democracia, afirmara que tribos virtuais também são manifestações de poder que se caracterizam por zonas de cristalização dopensamento, na medida em que são criadas justamente para uniformizá-lo.[22] Neste sentido: RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de(org., sel. e apres.), Rio de Janeiro: Renovar, p.121.[23] As questões são suscitadas por RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância. A privacidade hoje. Moraes, MariaCelina Bodin de (org., sel. e apres.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.120.[24] BAUMAN, Zygmunt. Identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2005, p.96-102.[25] Título da matéria: Eu, meu fake e noss@ namorad@. Fonte: Revista Megazine, O Globo, terça-feira, 27 de outubro de 2009.[26] ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direitos da personalidade. RTDC, v.26, abr.-jun-2006, Rio deJaneiro: Padma, p.59-62.[27] ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direitos da personalidade. RTDC, v.26, abr.-jun-2006, Rio deJaneiro: Padma, p.59-65.[28]Neste sentido: MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Uma leitura Civil-Constitucional dos danos morais.Rio de Janeiro: Renovar, 2003.[29] Entrevista com o Prof. Pietro PERLINGIERI. Diálogos com a Doutrina. In: RTDC, v.6, abr.-jun. 2001. Rio de Janeiro: Padma,p.289-298.[30] Danilo DONEDA alerta: a menção a um ‘direito a ser deixado só’, tantas vezes apontada como sendo a definição de Warren eBrandeis, não é de todo exata: em seu célebre artigo The right to privacy, os autores em nenhum momento definem estritamente oright to privacy. A associação que geralmente é feita do artigo com o right to be let alone deve ser relativizada: esta é uma citaçãoda obra do magistrado norte-americano Thomas Cooley,que os autores não chegam em nenhum momento a afirmar que traduziriapropriamente o conteúdo do direito à privacidade - ou seja, Warren e Brandeis trabalharam com uma perspectiva aberta deprivacy (DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.105-106).[31] LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.9.[32] REILLY, Robert A. Conceptual foundations of privacy: looking backward before stepping forward. 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Assim, ‘segredo’ e sigilo’são mais associadas à inviolabilidade das comunicações pessoais, enquanto ‘recato’ remete à idéia de pudor. ‘Intimidade’ é termousado em muitos sentidos, normalmente ligado à noção de proximidade, da mesma forma encerrando um certo conteúdo sexual.‘Reserva’ é muito imprecisa, pela quantidade de significados que possibilita, muito diferentes entre si, e também pelo pouco uso,atual, do sentido diretamente ligado à idéia de proteção de aspectos íntimos” (LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humanano ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 30).[34] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol.I, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2ª Ed., 2005, p.172-173.[35] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol.I, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2ª Ed., 2005, p.172-173.[36] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p.106.[37] DOTTI, René Ariel. A liberdade e o Direito à intimidade. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 17, n.66,abr./jun.1980, p.126.[38]Em virtude dos objetivos deste trabalho, os julgados pesquisados foram apenas os proferidos nos últimos 10 (dez) anos peloSTJ.[39] REsp 642.675-SE, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 10/08/2004.[40] REsp 1.021.987-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 7/10/2008.[41] REsp 896.635-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/02/2008; REsp 1.021.987-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves,julgado em 7/10/2008.[42] REsp 45.305-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 02/09/1999; Resp 436070 / CERECURSO



ESPECIAL2002/0055461-8 Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) T3 - TERCEIRA TURMA 04/11/2004 DJ 04/04/2005 p.298RDR vol. 31 p. 428RDR vol. 32 p. 255; REsp 1.021.688-RJ, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. SidneiBeneti, julgado em 23/6/2009.[43] REsp 230.268-SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 13/3/2001; REsp 436070/ CERECURSOESPECIAL2002/0055461-8 Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) T3 - TERCEIRA TURMA 04/11/2004 DJ 04/04/2005 p.298RDR vol. 31 p. 428RDR vol. 32 p. 255; REsp 1.053.534-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 23/09/2008; REsp1.021.688-RJ, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/6/2009.[44] EREsp 230.268-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 11/12/2002 (v. Informativo n. 88); REsp 436.070-CE, Rel. Min.Nancy Andrighi, julgado em 04/11/2004. Chamamos a atenção para o fato do STF, há muito, entender que para a reparação do danomoral diante da ofensa à imagem não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo (STF, 2ª T., RE 215.984, Rel., CarlosVelloso, julg. 04.06.2002, publ. RTJ 183-03/1096).[45] REsp 613.374-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/05/2005.[46] Confira Paulo José da COSTA JÚNIOR. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: editora revista dosTribunais, 1970, p. 31: ”(...) para a teoria das “esferas”, cujos maiores defensores são HENKEL e HUBMANN, existem diferentesgraus de manifestação do sentimento de privacidade: a esfera da intimidade ou do segredo (Intimsphäre, que para outros autoresseria Geheimnisphäre), a esfera privada (Privatsphäre) e, em torno delas, a esfera pessoal que abrangeria a vida pública(Öffentlichkentsbereich)”; Chamando a atenção para a teoria das “esferas” Maria Cláudia CACHAPUZ: “(...) a adoção de uma teoriadas esferas corresponde, na mesma medida, à dicotomia exigida ao público e ao privado na modernidade” (CACHAPUZ, MariaCláudia. Intimidade e vida privada no novo código civil brasileiro. Uma leitura orientada no discurso jurídico. Porto Alegre: SergioAntonio Fabris Editor, 2006, p.109).[47] A teoria das “esferas”, apesar de ter sido desenvolvida e posteriormente abandonada, ao menos no que se refere à sua aplicaçãoem tema de proteção de dados pessoais (em célebre sentença de 1983) pelo Tribunal Constitucional Alemão, hoje, chega a serjocosamente referida pela própria doutrina alemã como a teoria da ‘pessoa como uma cebola passiva’.[48] Paulo MOTA PINTO, ao comentar a preferência de parte da doutrina portuguesa pelas teorias que distinguem entre “círculos”de proteção da pessoa, afirma que “(...) para além de não facilitar uma clara demarcação do conteúdo do direito fundamental emquestão, esta distinção apenas poderá ser utilizada para graduar a gravidade da ofensa (...)” (MOTA PINTO, Paulo. A proteção davida privada e a Constituição, in: Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra. v. LXXVI, 2000, p. 162 apudDONEDA, Danilo. Privacidade, vida privada e intimidade no ordenamento jurídico brasileiro. Da emergência de uma revisãoconceitual e da tutela de dados pessoais. Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2460. Acesso em 19.10.09).[49] O verbete 403 do STJ considerou os seguintes julgados: EREsp 230268, REsp 138883, REsp 85905, REsp 270730, REsp1082878, REsp 331517, REsp 267529, REsp 1053534. Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94425 (Acesso em 29.10.2009).[50] Expressões utilizadas no julgamento do caso Maitê Proença (REsp 270.730, j. 20.12.2000,Terceira Turma).[51] Termos utilizados pelo STJ ao julgar episódio envolvendo Roberta Salustino Cyro Costa que viu uma foto sua ao lado de umex-namorado com a notícia de que ela se casaria naquele dia, quando, na verdade, o homem da foto se casaria com outra mulher(Resp 1.053.534, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves neste trabalho já mencionado).[52] Tal afirmação foi extraída do voto da Min. Relatora Nancy Andrighi, para quem este entendimento é pacificado em doutrina eem jurisprudência, o que é objeto de críticas neste trabalho, por ocasião do julgamneto do episódio envolvendo o ator MarcosPasquim que, em 2006, viu publicada uma foto sua beijando uma mulher desconhecida, fato que teria provocado consequências parasua família e abalado seu casamento (STJ, Resp 1082878 Terceira Turma, Min. Rel. Nancy Andrighi).[53] DONEDA, Danilo, Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.142.[54] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. eapres.), Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.92.[55] FRIEDMAN, L.M. The Republico f choice. Law, Authority and Culture, Cambridge (Mass.), 1990, p.184, apud: Rodotà,Stefano. A vida na Sociedade de Vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. e apres.). Rio deJaneiro: Renovar, 2008, p.92 e 93.[56] RIGAUX, F. La protection de la vie privée et dês autres biens de la personnalité, Bruxelles-Paris, 1990, p.167, apud: Rodotà,Stefano. A vida na Sociedade de Vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. e apres.), Rio deJaneiro: Renovar, 2008, p.92 e 93.[57] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. eapres.), Rio de Janeiro: Renovar, p.7.[58] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. eapres.), Rio de Janeiro: Renovar, p.107.[59] Todos comentários, respectivamente, de Paulo Coelho, Alberto Dines e Fernando Morais aqui referidos estão na obra deSHREIBER, Anderson. Direitos da Privacidade e o Código Civil de 2002. In: Diálogos sobre Direito Civil, V.II, Rio de Janeiro:Renovar, 2008, p.254-255.[60] Neste sentido, SHREIBER, Anderson. Direitos da Privacidade e o Código Civil de 2002. In: Diálogos sobre Direito Civil, V.II,Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.254-255.[61] Acerca de biografias e investigações históricas, já escreveu CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de



Informação e Liberdade de Expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.43-46.[62] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. eapres.), Rio de Janeiro: Renovar, p.107.[63] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância. A privacidade hoje. MORAES, Maria Celina Bodin de (org., sel. eapres.), Rio de Janeiro: Renovar, p.107-108.[64] SALGADO, J. A idéia de Justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 217-219.[65] Segundo Hannah Arendt: “(...) No homem, a alteridade, que ele tem em comum com tudo o que existe, e a distinção que elepartilha com tudo o que vive tornam-se singularidades, e a pluralidade humana é a paradoxal pluralidade de seres singulares (...)”. (Acondição humana, 10ªed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 189).[66] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,p.19.[67] Estas afirmações são de Daniel Sarmento no seu Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Editora LumenIuris, 2004, p.214-216.[68] Neste sentido: SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2004,p.214-216 e MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da personalidade. In: 20 anos da Constituição Cidadã de1988: efetivação ou impasse institucional, VIEIRA, José Ribas (org.), Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.369-388.[69] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2004, p.214-216.[70] MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da personalidade. In: 20 anos da Constituição Cidadã de 1988:efetivação ou impasse institucional, VIEIRA, José Ribas (org.), Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.369-388.[71] Neste sentido: SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da Personalidade e o Código Civil de 2002. In: Diálogos sobre DireitoCivil, V.II, TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.236.[72] Sobre o tema conferir DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.[73] Neste sentido: TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, In: Temas dedireito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 47-49.[74] DONEDA, Danilo. Privacidade, vida privada e intimidade no ordenamento jurídico brasileiro. Da emergência de uma revisãoconceitual e da tutela de dados pessoais. Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2460. Acesso em: 19.10.09). Acrescente-se que, recentemente, se teve notícia que ogoverno federal planeja criar um marco regulatório civil para a internet, diante da atual ausência de uma regulação da rede no país. Aproposta trará questões como a responsabilidade civil de provedores e usuários, a privacidade dos dados, a neutralidade da rede(vedação de discriminação ou filtragem de conteúdo, seja política, seja econômica, seja jurídica) e os direitos fundamentais dointernauta, como a liberdade de expressão. Afirmou-se que a intenção é barrar tentativas de colocar regras de maneira "casuística".Fonte: http://www.tid.org.br/modules/news/article.php?storyid=1077 e http://www.destakjornal.com.br/readContent.aspx?id=14,46283. Acesso em 06.10.09.[75]PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 768, que remete o leitorà abordagem do Princípio da Precaução, §268, p.801-805. Sobre Princípio da precaução, conferir trabalho de LEWICKI, Bruno. Oprincípio da precaução: impressões sobre o segundo momento. Princípios do Direito Civil Contemporâneo. MORAES, MariaCelina Bodin de (coord.), Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.357-385.[76] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da responsabilidade Civil. Da erosão dos filtros da reparação à diluição dosdanos. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 189 e 191.[77] Defendendo esta posição, Maria Celina Bodin de Moraes, por ocasião do Curso de extensão promovido pelo Instituto Superiordo Ministério Público, Problemas de responsabilidade Civil, quando abordava o tema dos Danos à pessoa humana: uma leituracivil-constitucional dos danos morais, em 04.09.09, no Rio de Janeiro.[78] SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da Personalidade e o Código Civil de 2002. In: Diálogos sobre Direito Civil, V.II,TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson, Rio de janeiro: Renovar, 2008, p.248.[79] LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. RTDC, n.27, Rio de Janeiro: PADMA,2000, p.211.[80] REsp 1.082.878-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.[81] Em doutrina também é possível encontrar entendimentos como este, como Fábio Siebeneichler de ANDRADE: (...) às pessoasnotórias poderão, em comparação às pessoas comuns receber proteção menor em relação a aspectos de sua privacidade. Estapremissa não significa, porém, que a notoriedade ou a dimensão pública da pessoa seja um atributo capaz de retirar-lhes de modoabsoluto o direito ao resguardo da vida privada, especialmente no que disser respeito aos seus contornos mais íntimos(ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Considerações sobre a tutela da personalidade. In: O novo Código Civil e a Constituição.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.116).[82] LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. RTDC, V.27, Rio de Janeiro: PADMA,2000, p.212.[83] SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da Personalidade e o Código Civil de 2002. Diálogos sobre Direito Civil, V.II, Rio dejaneiro: Renovar, 2008, p.248.[84] SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da Personalidade e o Código Civil de 2002. Diálogos sobre Direito Civil, V.II,TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson, Rio de janeiro: Renovar, 2008, p.248-249.



[85] Em afiada crítica Anderson SCHREIBER: (...) Absurdo assim que como no episódio Cicarelli se diga pública a praia aocrepúsculo, onde alguns casais permanecem, e onde carícias trocadas na praia podem ser captadas à longa distância, ampliada,“corrigida”, de modo que, suprindo-se a precária iluminação natural, um afago a meia-luz acabe se convertendo em uma cena dealta definição e impactante clareza. Por meio de astúcia semelhante, o cantor Chico Buarque acabou surpreendido por cliqueslongínquos enquanto namorava nas praias do Leblon (...) (SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da Personalidade e o Código Civilde 2002. Diálogos sobre Direito Civil, V.II, TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson, Rio de janeiro: Renovar, 2008, p.248).Acerca do caso Parreira Bruno LEWICK conta que o então técnico da seleção brasileira de futebol Carlos Alberto Parreira foivítima de leitura labial quando, sentado no banco de reservas, murmura algo para o seu assistente Zagallo. Chama a atenção,igualmente, para a leitura labial promovida pela mesma rede de televisão do então treinador da seleção japonesa Zico quandoconversava com o jogador Roberto Carlos em um momento de descontração nos vestiários do estádio, o que chama ainda maisatenção, pois não estavam participando de um espetáculo sequer como figurantes, tendo sido filmados em um ambiente bem menos”público” (LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. RTDC, V.27, Rio de Janeiro:PADMA, 2000, p.212).[86] SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da Personalidade e o Código Civil de 2002. Diálogos sobre Direito Civil, V.II,TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson, Rio de janeiro: Renovar, 2008, p.248-249[87] LEWICK, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. RTDC, V.27, Rio de Janeiro: PADMA,2000, p. 213[88]LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. RTDC, V.27, Rio de Janeiro: PADMA,2000, p.211 e 213.[89] Diretas críticas à decisão do TJ/RJ, confirmada pelo STJ, são encontradas em LEWICKI, Bruno. Realidade refletida:privacidade e imagem na sociedade vigiada. RTDC, V.27, Rio de Janeiro: PADMA, 2000, p.215-216 e SCHREIBER, Anderson. OsDireitos da Personalidade e o Código Civil de 2002. Diálogos sobre Direito Civil, V.II, TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, LuizEdson, Rio de janeiro: Renovar, 2008, p.257-258.[90] SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da Personalidade e o Código Civil de 2002. Diálogos sobre Direito Civil, V.II,TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson, Rio de janeiro: Renovar, 2008, p.251.[91] LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. RTDC, V.27, Rio de Janeiro: PADMA,2000, p.213-214.[92] BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação.Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. In: RTDC, nº16, Rio de Janeiro: PADMA, out.-dez., 2003, p.89-91.[93] REsp 58.101-SP, DJ 9/3/1998. REsp 595.600-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., julgado em 18/3/2004: DANO MORAL.DIVULGAÇÃO. TOPLESS. LOCAL PÚBLICO. Não há dano moral no fato de jornal publicar uma fotografia em que a recorrenteaparece com os seios descobertos numa praia. A própria recorrente é que resolveu mostrar sua intimidade às pessoas, ao expor oseio desnudo em local de grande concentração de pessoas, tendo a veiculação se limitado a registrar sobriamente o evento, semcitar o nome da recorrente.[94]Caso não tivesse terminado em acordo, no quantum indenizatório a ser pago em favor do diretor e ator de cinema Woody Allen,por ter a grife de roupas American Apparel usado indevidamente sua imagem em peças publicitárias - a empresa usou em suacampanha imagens de Woody Allen no filme "Annie Hall" vestido de judeu ortodoxo – deveria ser levado em consideração o fato deque Woody Allen, indiscutivelmente, só se expõe quando se trata de um novo filme seu que serálançado.(http://oglobo.globo.com/mundo/mat/2009/05/18/woody-allen-american-apparel-fecham-acordo-por-us-5-milhoes-755915089.asp. Acesso em 18.05.2009).[95] SCHREIBER, Anderson. Os Direitos da personalidade e o Código Civil de 2002. Diálogos sobre Direito Civil, V.II,TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson, Rio de janeiro: Renovar, 2008, p.262[96] Apelidada como “bolha”, na casa de vidro, que é uma das fases do programa Big Brother Brasil, todos os participantes ficamexpostos 24 horas por dia. O único recinto privado da bolha é um banheiro químico.



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ABSTRACT - publicaDireitopublicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/... · 2010. 12....

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