UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO-CAJAMARCA --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - EL CONTRATO DE ADHESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Briones Férnandez Alindor Honorio Lirión Henry Lázaro Mantilla Ronald Quiroz Narváez Fernando INTRODUCCION El contrato de adhesión es aquella modalidad o esquema de contratación evita las tratativas, las negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una aceptación total de los términos ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesión resulta de fenómenos económicos y sociales que exigen esa modalidad contractual. Sólo apreciando la intensidad de estos fenómenos, es posible entender que esta forma de contratar no es una categoría autónoma del Derecho de contratos.
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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO-CAJAMARCA---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Briones Férnandez AlindorHonorio Lirión HenryLázaro Mantilla RonaldQuiroz Narváez Fernando
INTRODUCCION
El contrato de adhesión es aquella modalidad o esquema de contratación evita las
tratativas, las negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una
aceptación total de los términos ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesión
resulta de fenómenos económicos y sociales que exigen esa modalidad contractual. Sólo
apreciando la intensidad de estos fenómenos, es posible entender que esta forma de
contratar no es una categoría autónoma del Derecho de contratos.
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El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial.1
Alcances de la Definición legal2:
Acuerdo: viene ser el consentimiento
Las Partes: son los contratantes y cada parte puede estar formada por una o
más personas, naturales o jurídicas, pero conformando un “centro de interés
común”. En todo contrato deben haber dos o más partes, aunque solo una de
ellas se obligue, ya que el contrato es un acto jurídico plurilateral.
Fines: son crear regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales, dando lugar a los contratos constitutivos, regulatorios,
modificatorios y extintivos.
Relación Jurídica: es el vínculo, por el que los contratantes quedan obligados
el uno frente al otro.
Contenido Patrimonial: el contrato es fundamentalmente una operación
económica, consistente en el intercambio de bienes y servicios.
H. Gustavo Palacio Pimentel, el contrato es un negocio Jurídico bilateral
dentro del cual se encuentran frente a frente dos intereses contrapuestos.
Manuel de la Puente y Lavalle; es la declaración conjunta de voluntad común
de dos o más pates que por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por
efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones licitas de
carácter patrimonial.
1 Código Civil – Articulo 13512 Derecho de los Contratos – Parte General – Autor Aldo la Rosa Regalado –Edición 2007 – Pagina 4
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I. EL CONTRATO POR ADHESIÓN: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS
Bautizados en 1902 por SALEILLES, los contratos por adhesión son aquellos en
los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la
celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra
parte.
En el derecho argentino ALTERINI sostiene que el contrato celebrado por adhesión
es el contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponerte se ve
precisado a declarar su aceptación. Este concepto ha sido asumido por elProyecto de Código Civil de 1998 para la República de Argentina que a la letra
dice: “Articulo 899.- Definiciones. Se denomina: ... e) Contrato celebrado por
adhesión, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptación”.
El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que un
sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato colocando
a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos,
quedando en la alternativa de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que
señala la parte que redacto el documento contractual) o no.
Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE nos indica sobre los elementos
del contrato por adhesión, a saber: “Dos elementos típicos del contrato por adhesión
que lo distinguen del contrato paritario o discrecional son: El primer elemento que
tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes fija unilateralmente las
estipulaciones contractuales, sin participación de la otra.
No sería contrato por adhesión si solo una fracción del contenido contractual fuera
prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de una
modelación común de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas
sus condiciones sean fijadas unilateralmente”.
Así tenemos que los contratos por adhesión se caracterizan por:
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a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad deuno de los sujetos contratantes, Al existir esta limitación negocial se afirma que
los contratos por adhesión no pueden ser concebidos como contratos puesto que
“no existe libertad contractual”, no obstante ello consideramos que tal afirmación
no resulta correcta puesto que las partes contratantes que se adhieren al
documento contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del
contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algún aspecto
dudoso de la contratación) y decidir si se adhieren o no; asimismo, siguiendo la
teoría constitucional de la delegación estatal podemos afirmar que los sujetos
adhieren han delegado a los entes supraestatales (como el INDECOPI, OSIPTEL,
OSINERG, SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.
Comentario3Si bien los contratos de adhesión limitan que la otra parte participe de la
elaboración del contrato ella puede aceptar o rechazar su consentimiento ante
dicho contrato de adhesión. El Contrato de adhesión es un tipo de contrato en los
cuales una de las partes es la que elabora el contrato o mejor dicho tiene el
control sobre la elaboración del contrato.
b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial pre
redactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el sujeto
asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al
documento pre redactado, no obstante solo podrá adherirse dentro de los
términos de la oferta contractual.
Comentario:En el contrato de adhesión se da la manifestación de la voluntad al momento en
que el cliente acepta el contrato preestablecido en su totalidad es decir el
manifiesta su voluntad aceptando el contrato.
Pero si dicho contrato por adhesión resulta ser un “contrato prácticamente
necesario” (que es aquel contrato en el que la parte débil, entendida como
aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya
3 Comentario de Enzo André Cárdenas Ynocente
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provisión se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra
colocada en la necesidad de contratar, aceptando las condiciones de tales
empresas), entonces consideramos que no tendría el sujeto la titularidad de una
situación jurídica de ventaja, sino una posición de desventaja y libertad de
decisión a la suscripción del contrato ofrecido. Podríamos colocar como ejemplo
el contrato de suministro de agua potable con SEDAPAL, puesto que si
deseamos agua potable solo podemos obtenerla en Lima por dicha empresa, a
pesar de que se indique que existen otros suministros como son: el agua San
Luis, San Antonio, entre otras que en el mercado brindan agua en bidones (pero,
que a nuestro juicio, no es el mismo producto).
Comentario:Si bien el contrato de adhesión restringe la voluntad del usuario o cliente en
participar de la elaboración de dicho contrato, este no es obligado a aceptar.
Muchas de las empresas que realizan este tipo de contratos se aprovechan al
tener el monopolio del mercado de la prestación de dichos servicios, es por eso
que al cliente manifiesta su aceptación al no encontrar otra alternativa y por
requerir dichos servicios.4
En consecuencia, el contrato por adhesión posee las siguientes características:
a) La unilateralidad, pues solo una de las partes establece las estipulaciones
del contrato; y
b) La adhesión en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa
inmodificable de la aceptación o el rechazo del integro de la oferta.
En efecto, una de las partes es la que fija los términos de la relación contractual
elaborando previamente un esquema, el cual se pone en conocimiento del
destinatario, quien se adhiere a tales propuestas, ya impresas, o, sencillamente
no contrata. En los contratos de adhesión no existe poder de negociación, el
esquema planteado en forma unilateral, consiste en un conjunto de cláusulas o
estipulaciones.
4 Comentario de Enzo André Cárdenas Ynocente
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De otra parte, la persona del destinatario de la propuesta, no es un individuo
determinado (Juan Pérez o Pedro Gutiérrez), sino un conjunto no precisado de
personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero,
independientemente de su aceptación o rechazo.
De todo lo dicho anteriormente, aparece claramente que en estos contratos por
adhesión, una parte poderosa económicamente impone sus términos, mientras la
otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida
generalmente a una situación de necesidad.
Comentario:Pensamos en conclusión que la adhesión es un modo de contratar, puesto que
en fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la
etapa previa de la negociación. Existen diversas maneras de presentarse el
contrato por adhesión. Son frecuentes los casos en que las empresas dedicadas
a prestar servicios públicos, elaboran estipulaciones previas, muchas veces en
forma tan rígida que, a quienes estén interesados en utilizar esos servicios no les
queda otra alternativa que admitir esas estipulaciones o, verse privados de tales
servicios, como por ejemplo los servicios de luz eléctrica, agua, teléfono.
De lo expresado, debemos tener presente que en los contratos por adhesión lo
relevante es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el
contrato, lo hará sobre el integro de su contenido sin posibilidad alguna de
negociarlo.
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO POR ADHESION
En el campo de la doctrina unos autores consideran la adhesión como acto unilateral,
mientras otros lo consideran como un contrato.
La primera teoría Se dice que, contrato y adhesión son términos que no se concilian
puesto que la adhesión más que un consentimiento, es un sometimiento. Para
justificar los efectos jurídicos de la adhesión, sostienen que nos encontramos frente a
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un acto unilateral, constituido por la manifestación de voluntad del que fija las
condiciones, el cual las plantea u ofrece, con carácter inmodificable.
Comentario:En mi opinión es verdad que existe un acto unilateral realizada por el ofertante pero
este está ligado a la aceptación del usuario o del cliente ya que este expresa su
aceptación ante dicho contrato y sus cláusulas. Entonces entendemos que por una
parte el ofertante estructura el contrato y el usuario lo acepta o no, y aquí vemos
que hay manifestación de voluntad por parte de los dos, uno al elaborar el contrato
y la otra parte al aceptar lo estipulado en el contrato5
La segunda teoría, o sea la que considera la adhesión como contrato se sustenta
después de la segunda guerra mundial. Se sostiene en forma unánime que los
contratos por adhesión son esencialmente tan contratos como cualquier otro, quizás
especiales, particularmente en lo querido por el adherente. Igualmente la doctrina
alemana posterior a 1945 se muestra partidaria de esta posición.
También se han planteado tesis intermedias con respecto a la naturaleza jurídica de
estos contratos por adhesión, que representan posiciones eclécticas, tratando de
conciliar ambos sistemas.
Se sostiene, por ejemplo, que estos contratos tienen una faceta contractual yotra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es la principal y la
segunda es accesoria, pues, no hace sino adherirse a aquella para integrarla,
aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del
monopolio, los intereses generales de la industria, etc.
Comentarios6:El autor manifiesta que el contrato de adhesión se da en un mercado de monopolio y
no es así, ya que estos contratos mayormente lo dan las empresas comerciales, un
ejemplo son las empresas de telefonía móvil como Claro, Nextel y movistar; no
existiendo un monopolio.
5 Comentario de Enzo André Cárdenas Ynocente6 Comentario de Jhon Santos Ortiz
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Al margen de la discusión doctrinaria sobre la naturaleza jurídica del contrato por
adhesión, tenemos que dentro de la clasificación de los negocios jurídicos seencuentran los negocios jurídicos paritarios (de igual a igual) y los contratos de
adhesión.
El paritario es el tipo tradicional de negocio, se pesan, discuten y establecen en el
momento del trato las cláusulas y condiciones, y a esta tarea ambas partes cooperan
igual y libremente. Se entabla una discusión más o menos larga, se disputa palmo a
palmo el terreno, es posible un regateo; las cosas se hacen con igualdad, ninguna de
las partes impone su voluntad a la otra, el negocio es verdaderamente la obra de dos
voluntades. Es decir que se prepara y se termina de igual a igual, por lo que se
puede calificar de negocio paritario.
Al lado de este tipo, en que triunfa la autonomía de la voluntad, ha hecho su
aparición, otro tipo de negocio que excluye toda disensión, todo regateo entre las
partes, cual es el negocio de adhesión. “Se presenta por una de ellas un proyecto de
convención; se ofrece esto al público, al primero que llega; cualquiera puede negarse
a él, pero con la condición de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo... En estas
condiciones, no es igual la situación entre las partes que desempeñan papeles de
importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redacción por anticipado,
emite una tarifa, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, o aceptar sus
disposiciones sin tener posibilidad de discutirlas; se limita a dar su adhesión; de ahí
su nombre de contratos de adhesión.
III. CLASIFICACIONPlanteamos ahora las distintas modalidades contractuales que se presentan en los
contratos por adhesión:
a) Adhesión simple o puraEs la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo según el cual la parte
se sujeta y acepta las cláusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No
existiendo oportunidad de discusión alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de
tren. Notamos que a diferencia de los demás contratos, la peculiaridad de la
adhesión está en la formación de la oferta, y es que en estos contratos por
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adhesión, no hay una oferta última fruto de las negociaciones, hay sólo una única
oferta.
b) Adhesión condicionada o modificadaEs la adhesión que se configura imponiendo modificaciones a las cláusulas o un
cambio en sus características, o formas de aplicación. Estas se presentan en las
cláusulas adicionales o aclaratorias en las pólizas de seguro.
c) Adhesión parcialPodría confundirse con la condicionada o modificada, pero consideramos que no
son la misma. En la adhesión parcial se establece que la adhesión no es por la
totalidad del contenido contractual, sino que se determina ciertas exclusiones de
responsabilidad. A diferencia de la condicionada, que está ajustada a la
realización o no realización de determinados actos. En este punto, es necesario
hacer notar que una adhesión “parcial” no contradice la naturaleza de la
adhesión, lo que se configura en este caso es una adhesión que contempla en el
mismo contrato la posibilidad de exclusión de determinadas cláusulas, en función
de las características del adherente por ejemplo.
d) Adhesión anómalaEsta se presenta cuando un individuo ingresa a cualquier régimen particular de
una sociedad comunitaria, que se rige con las normas pre aceptadas por los
ingresantes precedentes.
e) Adhesión referida a aprobaciónEs la adhesión sometida o subordinada a que el acuerdo sea aprobado por el
grupo u organismo, limitación que se hace constar en una cláusula adicional.
IV. LA CONTRATACIÓN EN MASA EN NUESTRO CODIGO CIVILEl Código Civil fue innovador al pretender abordar la llamada “contratación en masa”,
pero fue tímido en darle su verdadera dimensión. Nuestro sistema de ubica entre
aquellos que pretenden acomodar el fenómeno dentro de las categorías de la teoría
contractual tradicional. Se centra el análisis de dos modalidades y que en la mayoría
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de los casos se confunden en una sola: los contratos de adhesión y las cláusulas
generales de contratación.
El contrato por adhesión enfrenta el problema de las relaciones jurídicas estándares
desde la perspectiva del consentimiento. Un contrato es por adhesión,7 cuando una
de las partes, puestas en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad de aceptar. Para que haya
adhesión se requieren condiciones a las cuales adherirse, y que han sido estipuladas
previamente por una de las partes.
Si bien se puede argumentar que el artículo 1390 no se refiere a una cantidad
indeterminada de contratos pre-redactados, resulta obvio que el estipulante está en
la posibilidad de colocar al adherente en la disyuntiva de aceptar o rechazar (sin
posibilidad de negociar) el contenido de la relación jurídica a generarse.
En los términos del artículo 1390, la adhesión es del “aceptante”. No existe adhesión
del “oferente”. En tal virtud el consumidor que se acerca a “ofrecer” la celebración de
un “contrato” al estipulante no se adhiere a nada y, curiosamente, resulta siendo el
que prefija el contenido de la relación jurídica quien se adhiere a sus propias
condiciones.
V. PROTECCION CONTRA LOS CONTRATOS EN MASAVeamos en todo caso, las formas de protección heterónoma, entre las que destacan
la administrativa, legal y judicial.
a) La protección administrativa es aquella que brinda la Administración Pública
sobre los contratos por adhesión, así tenemos que existen organismos que
supervisan la adecuada contratación según las normas legales y el respeto a los
derechos del consumidor. Por otro lado, existen instituciones que han creado sus
propios mecanismos de protección a los intereses del consumidor, así tenemos:
al defensor del cliente financiero, al servicio al cliente de las empresas de
telefonía celular, entre otras.
7 Código Civil –Articulo 1390
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b) La protección legal se encuentra en el artículo 1398 del Código Civil que alude a
la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de quien
las redactó exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de
suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a
la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar
tácitamente el contrato.
De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas playas de
estacionamiento (por no decir todas) en las que se coloque la siguiente
estipulación: “La playa no responde por los daños o robos que puedan sufrir los
vehículos”, eso quiere decir entonces que ¿si un delincuente ingresa con permiso
de los vigilantes entonces esta no responde? La respuesta es negativa y lo
contrario sería absurdo.
c) La protección judicial refiere al artículo 1401 del Código Civil por la que, en
caso de duda, debe interpretarse la estipulación a favor del destinatario y en
contra del estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su
declaración defectuosa (teoría de la confianza y de la responsabilidad).
VI. ADHESION NO DETERMINADAEl artículo 1391 del Código Civil regula la adhesión por tercero a un contrato ya
celebrado. Se trata de la figura de la “adhesión no determinada”. En efecto, prescribe
el acotado artículo, lo siguiente: “Cuando se permita la adhesión por terceros aun contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, elinteresado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o,a falta de él, a todos los contratantes originarios”.
La Dra. REVOREDO, en el texto en mención coloca como ejemplo: “Cuando una
empresa ha impuesto el esquema por adhesión, pero no ha estipulado en qué forma
los terceros se podrán adherir. Para hacerlo, ellos tendrán que dirigirse al órgano que
figura en el planteamiento existente y, de faltar este, no les quedará otro recurso que
entenderse con el contratante o contratantes originarios, esto es, con quien o quienes
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acordaron el esquema preexistente destinado a producir la adhesión”.8 Puede darse
el caso de que se requiera hacer contratos para grandes obras, como por ejemplo,
viviendas, servicios generales, etc. Y no es práctico que se realicen contratos en
forma individual. Los terceros que quisieran adherirse a tales contratos, deberán
hacerlo ante el órgano constituido para la ejecución del contrato y que figura en el
propio contrato o en su defecto, los terceros deberán adherirse dirigiéndose a todos
los contratantes originarios. En la doctrina se conoce a este tipo de contrato como
“contratos abiertos”, ya que sus efectos no están dirigidos a los celebrantes
originarios sino todos aquellos que manifiesten su voluntad de adherirse
posteriormente.
Cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un “sujeto ajeno a
las partes originarias”, es decir, diverso a quienes integran la relación contractual. Por
otro lado, hace referencia a un contrato ya celebrado, es decir, que ha sido
consentido y por tanto fuente de obligaciones. En tal sentido debemos sostener que
en tanto el contrato se extingue al producir la obligación (teoría general del contrato),
entonces la adhesión se realiza en la obligación construida.
Por otro lado, en el presente supuesto normativo se enuncia de manera conjuntiva a
la permisión de la adhesión de un tercero, la indeterminación del modo de adherirse.
Este refiere al procedimiento que el tercero tendrá que realizar para adherirse.
Por tanto, al no haberse indicado dicha manera de incorporarse al contrato
celebrado, el tercero interesado deberá dirigirse al órgano constituido para la
ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios.
Consideramos que el Código Civil peruano hace referencia a un órgano especial
designado por las partes para dirigir la ejecución de relación obligatoria
(cumplimiento del contrato), entendiéndose como “órgano” a “una entidad que
expresa la voluntad de las partes”.
Dicho órgano puede estar conformado por las mismas partes o terceros, teniendo
entre sus funciones: “Permitir que terceros se adhieran al contrato suscrito”.
8 Derecho de los Contratos – Parte General Edición 2007 – Autor : Aldo La rosa Regalado
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Las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de celebración y una
regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación, y hacen posible el
cálculo anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que ofrece la
empresa. Arias-Schreiber señala como sus elementos: la redacción previa, el carácter
unilateral, su carácter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y
comunes, su aceptación en bloque y su inmutabilidad.
I. NATURALEZA JURÍDICAExisten dos posiciones respecto a su naturaleza jurídica. La primera, señala que las
cláusulas generales de contratación tienen carácter normativo. La segunda, advierte
en las cláusulas generales un mero elemento integrante de los contratos, sometidos
por tanto a las leyes.
Las cláusulas generales como reglas normativas consideran las condiciones
como obligatorias, tanto para el pre redactante como para quien se adhiere a ellas
por ser impuestas, dado su carácter normativo y no por ser el resultado de un común
acuerdo. La argumentación de los autores de esta primera posición se resume de la
siguiente manera:
Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los
vacíos de la ley en el área de contratos. En tal sentido, estas cláusulas
unilateralmente impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser
calificadas como una fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser
sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las condiciones
generales de contratación se parecen al “uso normativo” al que el art. 2º de nuestro
Código de comercio hacía referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la
semejanza de las cláusulas generales de contratación con los usos normativos, es
lógico concluir que son obligatorias para los contratantes.
Ahora, las cláusulas generales como declaración contractual es una posición que
les otorga el carácter de contractuales. Dentro de ésta, a su vez, es posible distinguir
hasta tres posturas diferentes:
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La primera, que advierte en las cláusulas generales la regulación de la relación
vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurídica por sí misma, sino
porque representan una oferta incondicionalmente aceptada.
La segunda, según la cual jurídicamente la fuerza de las cláusulas generales se
deriva del acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan
indispensablemente de la adhesión para poder establecer el vínculo entre ellas.
La tercera, se pronuncia en el sentido que las cláusulas generales pueden formar
parte del contrato individual, aun cuando el adherente no las conozca, siempre
que hubiera podido conocerlas a través de una diligencia ordinaria o usual, antes
de celebrar el contrato particular.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma
prácticamente unánime por la segunda posición, dándole el carácter contractual
a las estipulaciones generales de contratación, y es así que van a surgir dos
nuevas posiciones
La primera, reconoce que las cláusulas generales sólo son vinculantes una vez
que se produce la adhesión, y que para tener valor deben ser objetivamente
justas y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociación de términos, como
sucede en todo contrato individual, no tendrían control alguno.
La segunda, estima que las cláusulas generales antes de ser aceptadas son
sólo un proyecto de contrato y sólo cuando son aceptadas toman el carácter de
obligatorias.
II. DEFINICIÓNLos principios de UNIDROIT definen las cláusulas “estándar” como aquellas
preparadas con antelación por una de las partes para su uso general, repetido y
utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.
La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas
preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en forma
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general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a ellas, se
celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo tendrán
carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.
III. CARACTERÍSTICASDe forma similar a los contratos por adhesión, los autores no coinciden en todas las
características, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este caso
son: la predisposición9 (entendida como la previa fijación o determinación unilateral
de las cláusulas que luego formarán parte de los contratos). La generalidad (esa
uniformidad entendida como una supresión de toda distinción de rango y de
características que hace que el individuo se sienta en igualdad de condiciones que
otros24). La inmutabilidad10 (somos de la opinión que pactar en contra de dichas
cláusulas no siempre implica una mejoría en la situación del aceptante y es que por
ejemplo, en el caso de las cláusulas generales aprobadas administrativamente, se
procura garantizar al aceptante un mínimo de derechos que podrían verse
trastocados26). La imposición (entendida como el sometimiento a las reglas
determinadas por una sola de las partes. Se traduce en la inevitable aceptación de
las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades de renegociar o modificar
los términos ya fijados por el prerredactante). Carácter contractual (la vocación
natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un
mismo profesional con un número más o menos amplio de contratantes, en
consecuencia, se configura también como un rasgo propio su carácter contractual).
9 La predisposición tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regirá en los contratossingulares que se celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar de lapredisposición es la unilateralidad de la redacción de las cláusulas y es que de realizarse con la participaciónde la otra parte se desnaturaliza su objeto.
10 Esta característica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienesconsideran que el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las cláusulaspredispuestas, al respecto nuestro Código civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395º establece que:Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contrataciónaprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellascelebran. Y en su art. 1400º establece que: En los casos del art. 1397º, las cláusulas agregadas al formularioprevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sinefecto. De la Puente manifiesta que permitir la modificación de las cláusulas generales por acuerdo de laspartes es atentar contra la naturaleza de estas y destruir la verdadera finalidad de su utilización (De laPuente 2000: 53). La modificación de estas cláusulas provocaría incluso un conflicto con las otras doscaracterísticas de estas cláusulas (la predisposición y la generalidad); modificar las mismas disminuye una delas premisas básicas de estas cláusulas: la igualdad que existía entre los individuos aceptantes.
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IV. CLASIFICACIÓNSe pueden clasificar dichas cláusulas de diversas maneras, permitiendo incluso sub
clasificaciones. Haremos mención a algunas de estas clasificaciones en nuestra
exposición:
a. Cláusulas principales y accesoriasSon principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la
cosa, etc.
Y serán, contrario sensu, cláusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia
del contrato que puede consistir en garantías, oportunidad de traslado del riesgo,
limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, cláusulas
referidas a la carga de la prueba, la legislación aplicable, etc.
b. Cláusulas neutrales y vejatoriasCláusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al
prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfección en la
contratación, evitando futuros desacuerdos. Cláusulas vejatorias, son aquellas
que están destinadas a poner a la otra parte en situación de inferioridad.
Messineo manifiesta que Esta última clase de estipulaciones pueden
establecerse en beneficio del predisponente como son las de limitación de
responsabilidad, declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las
garantías de funcionamiento, etc. O bien a cargo de la otra parte, que pueden
consistir en la renuncia a los plazos para interponer acciones, asunción de la
carga de la prueba, competencia de tribunales, etc. (Messineo 1971: 217)
c. Cláusulas generales de contratación privadac.1. Cláusulas generales de contratación pública o administrativaTienen una naturaleza sui generis, por su carácter de reglamentos imperativos,
debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de
servicios públicos que ostentan una situación de monopolio legal. En la actualidad
existe una tendencia a la desaparición de las cláusulas de contratación pública –
no así las administrativas–dado que el principio de subsidiariedad, empuja al
Estado a dejar esa función de Estado empresario en manos de los privados.
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c.2. Cláusulas generales de contratación privadaDan lugar a contratos que se regirán principalmente en el ámbito del Derecho
Civil, es decir, que en caso de ser necesaria una interpretación de las mismas, se
adecuarán a lo dispuesto por el Código civil. Estas cláusulas a su vez pueden
subdividirse en:
1) Cláusulas generales privadas aprobadas por la autoridad administrativaLa ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de
responder a la necesidad de controlar el “abuso del poderoso sobre el débil”.
Así el art. 1393º del Código civil prescribe que las cláusulas generales,
aprobadas por la autoridad administrativa, se incorporan automáticamente a
todas las ofertas que se formulen para contratar.
Debemos tener presente, que las cláusulas generales de contratación son
declaraciones unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y
abstracta, sin fuerza imperante propia.
De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existiría
mayor limitación para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las
comparamos con los contratos por adhesión.
2) Cláusulas generales privadas no aprobadas administrativamenteEl art. 1397º, ha previsto la utilización de las cláusulas generales de
contratación no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la
entidad o entidades no la someten a autorización, y sólo serán incorporadas a
un contrato particular, cuando sean conocidas por la contraparte o cuando
ésta haya podido conocerlas mediante una diligencia usual u ordinaria.
Asimismo, el numeral citado consigna una presunción, en el caso en que las
cláusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas
por la contraparte. Además, se fija en el art. 1397º, la obligación de pagar de
acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes y servicios en
los contratos realizadas con arreglo a cláusulas generales de contratación
aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hipótesis,
como “contrato de hecho”.
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DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS POR ADHESIÓN Y CLÁUSULAS GENERALESDE CONTRATACIÓN
Para Castro Bravo no existiría una diferencia conceptual, pues la denominación francesa
de contrato por adhesión ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la
terminología alemana, hablar de condiciones generales de contratación (Cfr. De la Puente
1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un distinto enfoque del
problema, referido a la denominación de contrato por adhesión al momento de
perfeccionarlo, a la expresión de condiciones generales de contratación, a la validez y a
la eficacia de las cláusulas preparadas para regular su contenido.
Para López de Zavalía la diferencia radicaría en que los contratos por adhesión atañen a
las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al procedimiento de
contratar.
Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a continuación
presentamos un breve resumen de las principales diferencias que encontramos entre
estas dos figuras, concluido este tramo de nuestro iter investigativo:
Contrato de AdhesiónClausulas Generales de
Contratación
Son contratos No son contratos.
Consentimiento
La parte sólo presta su
consentimiento al contenido
del contrato rígidamente
predispuesto, tomándolo o
rechazándolo sin posibilidad
de negociación.
Existe mayor flexibilidad. En
el momento de celebrar cada
contrato cabe la posibilidad
de suprimir algunas de
dichas cláusulas, o que se
estipulen condiciones
particulares. Las condiciones
particulares prevalecen
sobre las prerredactadas.
Oferta
NaturalezaSi constituyen una oferta. Se
trata por lo general de
No constituye una oferta,
pues no tienen fuerza
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