ARTÍCULO Un aspecto filosófico del conflicto de leyes: origen y ...

306|JoséAntonioTomásOrtizdelaTorreyMaríaTeresaAlcoladoChico

ARTÍCULO

Unaspectofilosóficodelconflictodeleyes:origenydesarrollohistórico-doctrinaldela“cláusuladeexcepción”

Aphilosophicalaspectoftheconflictoflaws:historicalanddoctrinaloriginand

developmentofthe“exceptionclause”JoséAntonioTomásOrtizdelaTorre1,MaríaTeresaAlcoladoChico2

1AcadémicodeNúmerodelasRealesAcademiasdeDoctoresdeEspañ[email protected]émicacorrespondientedelaRealAcademiadeJurisprudenciayLegislació[email protected]

An.Real.Acad.Doct.Vol2,(2016)pp.306-355.

RESUMEN ABSTRACT

En este artículo los autores, después de unaintroducción en la que se pone de relieve laimportancia de la “cláusula de excepción” alestarya incorporadaalordenamiento jurídicoespañol, exponen los orígenes doctrinales deesta idea nueva que, con ciertos antecedentesen la jurisprudencia, especialmente suiza, seformulaporladoctrinaen1956atravésdelapropuesta que el profesor griego Georges S.Maridakis presenta en el Instituto de DerechoInternacional.

Inthisarticle,afteranintroductioninwhichtheimportance of the “exception clause” ishighlighted, once it has already beenincorporated in the judicial Spanish legalsystem,theauthorsexposethedoctrinalcausesofthisnewideathatwithcertainprecedentsinjurisprudence, especially from Switzerland, ismanifestedby adoctrine in1956 through theproposal that was presented by the GreekprofessorGeorgesS.Maridakisatthe“InstituteofInternationalLaw”.

Palabrasclave:Derechointernacionalprivado.Conflictodeleyes.Cláusuladeexcepción.Puntodeconexión.Codificación.

Keywords:PrivateInternationalLaw.Conflictoflaws.Exceptionclause.PointsofConnection.Codification.

Unaspectofilosóficodelconflictodeleyes….|307

1. INTRODUCCIO] N

Lageneralmentellamada“cláusuladeexcepción”aparececomonovedadenelDerechointernacionalprivadoacomienzosdelasegundamitaddelsigloXX,yporloqueatañeaEspañatieneentradaennuestroordenamientojurídicoapartirdeladécada de los años ochenta del pasado siglo a través de ciertos convenios queEspañaratificay,enparticular,delartículo4delConveniodeRoma,de19dejuniode1980,sobrelaleyaplicablealasobligacionescontractuales1.Lacláusulasiguepresente en el artículo 4.3 y 4 del Reglamento (CE) número 593/2008 delParlamentoEuropeoydelConsejo,de17dejuniode2008,sobrelaleyaplicablealas obligaciones contractuales (“Roma I”)2, que ha venido a sustituir al citadoConveniodeRoma,yquehaentradoenvigorel17dediciembrede2009.Tambiénaparece en los artículos 4.3 y 5.2 del Reglamento (CE) número 864/2007 delParlamentoEuropeoydelConsejo,de11dejuniode2007,relativoalaleyaplicablealasobligacionesextracontractuales(“RomaII”)3,vigentedesdeel11deenerode2009.Porvíaconvencionallaincluyeelartículo15.2delConveniodelaConferenciade La Haya de Derecho internacional privado, relativo a la competencia, la leyaplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia deresponsabilidadparentalydemedidasdeproteccióndelosniños,hechoenLaHayael 19 de octubre de 19964, vigente para España desde el 1 de enero de 2011, yúltimamentevuelveaestarpresenteenelartículo21.2delReglamento(UE)número650/2012delParlamentoEuropeoydelConsejo,de4dejuliode2012,relativoalacompetencia,laleyaplicable,elreconocimientoylaejecucióndelasresoluciones,alaaceptaciónylaejecucióndelosdocumentospúblicosenmateriadesucesionesmortiscausayalacreacióndeuncertificadosucesorioeuropeo5,vigentedesdeel17 de agosto de 2015. Como se ve la “cláusula de excepción” incorporada alordenamientojurídicoespañolnosvieneimpuestayaqueellegislador,hastahoy,nolahaincluidoenningunaregladeconflictodefuenteinterna.Yelproblemaqueplanteaestapresenciaessisuaplicaciónresultacompatibleconlaregulacióndelaordinatorialitis,esdecir,conlasnormasdenuestroDerechoprocesalciviltalycomoactualmente está concebido. De ahí el interés y la actualidad del tema desde laperspectiva española. Conscientes de que nihil novum sub sole estas páginas selimitanúnicamenteapresentarunasíntesisdelahistoriadelacontribucióndeladoctrina , en la segunda mitad del siglo XX, a la elaboración de la “cláusula de

1BoletínOficialdelEstado(BOE)núm.171,de19dejuliode1993;correc.deerrores,BOEnúm.189,de9deagostode1993.2DiarioOficial(DO),núm.L177,de4dejuliode2008.3DiarioOficial(DO),núm.L199,de31dejuliode2007.4BoletínOficialdelEstado(BOE)núm.291,de2dediciembrede2010.5DiarioOficial(DO)núm.201,de21dejuliode2012.


excepción”,porlotantoaunaspectoquequedacircunscrito,pues,aunavisióndetécnicajurídicao,sisequiere,filosóficadelDerechointernacionalprivadoyaquelos sectores relativos a la jurisprudencia “histórica”, y al Derecho comparado,aspectoéstequecomienzaenelúltimocuartodelsigloXXconciertascodificacionesnacionalesdelDerechointernacionalprivado,tienensuficienteentidadcomoparasertratadosseparadamente.Eltemacuentahoyconampliaysólidabibliografía,delaquesehatenidoencuentalamássignificativa,quesehavenidoproduciendoatravésdemonografíascomoladebidaalsuizoCésarE.DublerLesclausesdéxceptionendroitinternationalprivé,6estudios,artículos,unodelosmásrecientesdebidoalapluma de la profesora de la Universidad Hebrea de Jerusalén CeliaWassersteinFassbergtituladoRealismandrevolutioninconflictoflaws:inwithabangandoutwith a whimper7, e incluso en alguna obra en la que, aun cuando nocircunscribiéndose exclusivamente a la “cláusula de excepción”, ésta ha sidodetenidamentetratadaporelautorcomoeselcasodelmalogradointernacionalistaportuguésAntonioMarquesdosSantos8.

2. ORIGEN Y FUNCIO] N DE UNA IDEA NUEVA: LA "CLA] USULA DEEXCEPCIO] N"

Elaño1956 fuedenotable importancia,doctrinalmentehablando,paraelDerechointernacionalprivadopues,porunaparte,veíalaluzenParíslaobradelentonces profesor de la Sorbona Henri Batiffol (1905-1989) titulada Aspectsphilosophiquesdudroitinternationalprivéenlaque,entreotrasmuchascuestiones,sereferíaalaregladederechocomoafectanteainteresesparticulares,estataleseinternacionales,reglaquealavezesunalógica,unatradiciónounainnovación,unautilidad,unaconvenienciayunaequidad9,y,porotra,elprofesorgriegoGeorgesS.Maridakis10dabaaconocersupropuestadeunnuevotipoderegladeconflicto,detendencia “abierta”, en la línea de las doctrinas norteamericanas, pretendiendodesbordar la tradicional regladeconflictosavignyana“ciega”o “rígida”.Conestesegundohechoen la segundamitaddel sigloXXsedabaunpasomás,por lavíafilosóficadelDerechointernacionalprivado,haciaelintentodeelaborarunaregla

6PublicadaporGeorg&Cie-LibrairiedelÚniversité,Géneve,1983,obraque,pesealpasodeltiemposiguesiendohoylamáscompleta.7EnUniversityofPennsylvaniaLawReview,vol.163,2015,pp.1919-1944.8MarquesdosSantos,A.:AsnormasdeAplicaçaoImediatanoDireitoInternacionalPrivado.Esboçodeumateoríageral,2vols.,LivrariaAlmedina,Coimbra,1991.9LaobrafuepublicadaporDallozycomprende346pp.,vid.larecensióndeLouis-Lucas,P.en:Revueinternationaldedroitcomparé,année1958,vol.10,núm.1,pp.190-194.10 Georges S.Maridakis (1890-1979), fue profesor deDerecho internacional privado en la Escuela deDerechode laUniversidaddeAtenasdesde1925 y, después, Rector dedichaUniversidad; dos vecesministrodeJusticia,en1952y1954;entre1952y1958formópartedelacomisiónredactoradelCódigocivilgriego;fueelprimerjuezgriegoenelTribunalEuropeodeDerechosHumanosenelquedesarrollósuactividadduranteonceaños.


deconflictoconunfactordeconexiónmásflexibleysuperadordelacitadarigidezque, comoessabido,havenidopresidiendohastahoy, lanormadeconflictoqueconstituyelanormatipodetodosistemadeDerechointernacionalprivado,yaseasufuenteinternaointernacional,yelpapeldeladoctrinahasidoyseguirásiendofundamental,pues“elperfeccionamientodelasfuturasnormasdeconflictotantoestatales como internacionales debe ser preparado por la labor doctrinal”.11 Noobstante,elprimerpronunciamientoeneseprogresonosedebiópropiamentealadoctrinasinoa la jurisprudencia, concretamentea la suizaqueapareceasí comopionera en la nueva formulación de lo que se va a convertir en la generalmentellamada“cláusuladeexcepción”.Fueradeloscasosenlosquelaregladeconflictoposibilitaalinteresado,oalaspartes,ahacerusodelaautonomíadelavoluntad(p.ej., posibilidaddeelegir la leyaplicable, entrevarias,para regular la formadeltestamento12;posibilidaddequeloscontratanteselijanlaleyaplicablealfondodelcontrato13), la regla de conflicto se construyó con una conexión, o con varias(conexiónúnica,oconexiónprincipalyconexionessubsidiarias)perosinningunaposibilidaddequeeljuezpudieraapartarsedelaconexiónquefueselapertinentepara el supuesto y, por tanto, sin que un derechono señalado por ese punto deconexión localizador pudiera terminar regulando la situación o relación jurídicadebatida.Así,siunaregladeconflictoestablecíaque“lacapacidaddelaspersonasfísicasserigeporsuleynacional”,eraesaleylaaplicableauncuandoesapersonano tuviese realmente ninguna otra vinculación con su Estado nacional, lo quesucederácuandoresulta,porejemplo,quesudomicilioestádesdehacemuchosañosenotroEstado.Evidentemente,enuncasoasícabepreguntarsesiesa“leynacional”nodeberíarazonablementecederantela“leydeldomicilio”conlaque,atodasluces,aparece “más estrechamente vinculada” la persona en cuestión. Ahora bien, esesupuesto,queenlossiglosXIXyXXpodíasermásomenosexcepcionalyanoloes,cuando corre el primer cuarto del siglo XXI, por la rapidez desarrollada por losmedios de transporte y por los grandes cambios demográficos que se vienenproduciendoengranpartedelplaneta.Basteseñalar,porloquerespectaaEspaña,el aumento de población extranjera, desde hace pocos años aquí residente, quepuedecifrarseentornoaalgomásdedosmillonesdepersonasaunqueavecesseproduzcaciertapérdidadepoblación.Ynodebeolvidarse,porotraparte,que laaplicación, a una relación de la vida conectada con dos o más ordenamientosjurídicos,deaquélconelquepresentalos“vínculosmásestrechos”nosignificamás

11 Miaja de la Muela, A.:Derecho internacional privado. Introducción y parte general, vol. I, 6ª ed.,EdicionesAtlas,Madrid,1972,p.330.12Así,p.ej.,elart.1delConveniosobrelosconflictosdeleyesenmateriadeformadelasdisposicionestestamentarias,hechoenLaHayael5deoctubrede1961.13 Así, p.ej., el art. 10.5 del Código civil español; art. 3.1 del Reglamento (CE) número 593/2008 delParlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligacionescontractuales (Roma I); art. 14 del Reglamento (CE) número 864/2007 del Parlamento Europeo y delConsejode11dejuliode2007,relativoalaleyaplicablealasobligacionesextracontractuales(“RomaII”).


que el vínculo es “el más fuerte” frente a cualesquiera otros que aparecen,obviamente, comomás débiles, pero en modo alguno significa que ese derechoinexorablementeseael“mejorderecho”entretodoslosdemásconcurrentespararegulardicharelación.O,dichodeotromodo,enpalabrasdelglosadorAldricus,esaleynotieneporquéresultar,comodeberíaser,paraesasituaciónorelaciónjurídica,lamejorymásútil.14

Esto dicho, hay que señalar que fue el Tribunal Federal suizo el quedecididamentetrazólanuevasendaalfilodelaúltimadécadadelaprimeramitaddelsigloXX.Alasentenciade23deseptiembrede1941,relativaalcasoHungarianDiscountandExchangeBankLtd.C.BankhausKleinwort,SonsandCo.,siguieronotrascomolade7demarzode1950,relativaalcaso“UnitradeA.-G.c.CemS.A.”,enlaquese afirmaque, enmateria contractual, la leydel territorio conel que el contratomantienelasrelacionesmásestrechases,engeneral,laleydelpaísenelqueestedebeserejecutado,añadiendo,yaquíestálanovedad:“Perolareglanoesabsolutayseimponeunaexcepciónprecisamenteenelcaso,porque…hayquepresumirquelaspartesentendieronsometersusrelacionesaunaleyúnica…”15.Deahíquehayapodido afirmarse certeramente por C. E. Dubler que las cláusulas de excepciónfueronintroducidasporelTribunalFederalsuizo,enmateriacontractual,pormediode la voluntad hipotética16. Se iniciaba de estemodo una nueva tendencia en laconfiguracióndelaregladeconflictoquefueadoptadatantoporlascodificaciones

14LaglosadeAldricus,quesesitúaentre1170y1200,dice:“…eamquaepotioretutiliorvidetur,debetenim(eljuez)iudicaresecundumquodmeliuseivisumfuerit”,vid.TomásOrtizdelaTorre,J.A.:Derechointernacional privado. Parte general, vol. I, Introducción, historia doctrinal y codificación, ServicioPublicacionesFacultadDerecho,UniversidadComplutenseMadrid,Madrid,1992,p.293.15Vid.Campiglio,C.:Lésperienzasuizzerainternadiclausoladéccezione:lárt.14delprogettodiriformadeldirittointernazionaleprivato,enRivistadiDirittointernazionaleprivatoeprocessuale,1985,p.53,ynota23.16 Con anterioridad a la obra de Dubler es significativo el trabajo del profesor de la Universidad deNeuchâtel Knoepfler, F.: Utilité el dangers dúne clause déxception en droit international privé, enHommage à Raymond Jeanprêtre-Recueil de travaux offert par la Faculté de droit et des scienceséconomiques de lÚniversité de Neuchâtel, Editions Ides et Calendes, Neuchâtel, 1982; y conposterioridadhanaparecidocontribucionesdoctrinalesmuynotablescomo,entreotras,layacitadadela profesora de la Universidad de Pavía Cristina Campiglio: Lésperienza… op. cit.; y Paul Lagarde: Leprincipedeproximitédansledroitinternationalprivécontemporain-Coursgénéraldedroitinternationalprivé,enRec.desC.,t.196,1986-I,especialmentepp.97-126,ylasreferenciascitadasenlasnotas234a321.


nacionales del Derecho internacional privado17, como por la internacional18, asícomo por el Derecho comunitario europeo ya citado, pudiendo afirmarse que la“cláusuladeexcepción”haadquiridohoycartadenaturalezaplenaysigueestandopresente,comonopodríaserdeotromodo,enladoctrinadeDerechointernacionalprivadodelsigloXXI.CuestióndistintaesladequesuaplicaciónentodoslosEstadosparteenconveniosinternacionalesyenlosEstadosmiembrosdelaUniónEuropea,obligadosporlosReglamentoscomunitarios,quelaincluyan,seaposibleyaqueellodependerá de cómo esté estructurada la ordinatoria litis, es decir, el Derechoprocesalcivilencadaunodeellos.Obviamentehayquepresumirque,enprincipio,suaplicaciónnoplantearáproblemasenlosEstadosenlosqueellegisladorlahaintroducidoensucodificacióninterna,comoocurreconelartículo15,quepuedeservirdemodelo,delaLeyfederalsuizasobreelDerechointernacionalprivado,de18dediciembrede1987,19 pero en aquéllos, comoEspaña, enque esa cláusula,como hemos señalado en otro lugar, “viene de fuera”, impuesta por convenios17Así,artículo15delaLeyfederalsuizasobreelDerechointernacionalprivado,de18dediciembrede1987;art.28.5delaLeydeintroducciónalCódigocivilalemán,aprobadaporLeyde25dejuliode1986;oelart.3082delCódigocivildeQuébec(Canadá),aprobadoporLeyde18dediciembrede1991;art.2delaLeyeslovenadeDerechointernacionalprivado,de1999.YaenelsigloXXIhayqueanotarelart.1.11.3delCódigocivillituano,de2000;art.19delCódigobelgadeDerechointernacionalprivado,de16dejuliode2004;art.3delaLeymacedoniadeDerechointernacionalprivado,de2007;yelart.2.597delnuevoCódigocivilycomercialdelaRepúblicaArgentina,vigentedesdeel1deagostode2015;vid.lostextosenespañoldelostresprimerosartículoscitados,enTomásOrtizdelaTorre,J.A.:LegislacionesnacionalesdeDerechointernacionalprivado,EditorialRevistadeDerechoPrivado,EDERSA,Madrid,1995,pp.697,25y116,respectivamente;lostextosdelosrestantesartículosenFernándezPérez,A.:Funcionesdelascláusulasdeexcepciónenelprocesodelocalizacióndelanormadeconflicto,enRevistaEspañoladeDerechoInternacional(REDI),vol.67/2,julio-diciembrede2015,pp.89-90.LostextosmásrecientessonelCódigodeDerechointernacionalprivadodelaRepúblicadePanamá(Ley7,de8demayode2014,modificadapor Leynúm.26,Gacetanúm.27530)), cuyoart.74queencasode silenciode laspartescontratantessobrelaleyaplicablealcontrato“eljuezseinclinaráporlaleyqueregulelaeconomíaconquesecaracterizaelcontratointernacional”,ylaLeynúm.544-14deDerechointernacionalprivadodelaRepúblicaDominicana,de15deoctubrede2014,cuyoart.60,párrafo2,determinaquesilaspartesnohanelegidoelderechoaplicablealcontratoéste“seregirápor la leydelEstadoconelcual tenga losvínculosmás estrechos”, para cuya determinación el tribunal tendrá en cuenta “todos los elementosobjetivosysubjetivosquesedesprendandelcontrato”,asícomo“losprincipiosgeneralesdelderechodelos negocios internacionales aceptados por organismos internacionales”, según el art. 61, y podráaplicarseaunapartedelcontrato,quefueraseparabledelrestoytuviera“unaconexiónmásestrechaconotroEstado”,“atítuloexcepcional,laleydeesteotroEstadoaestapartedelcontrato”.18Así,enelmarcodelaConferenciadeLaHayadeDerechointernacionalprivado,elart.8.3delConveniodeLaHaya,de22dediciembrede1986,sobrelaleyaplicablealoscontratosdeventainternacionaldemercaderías,oelart.15.2delConveniodeLaHaya,de19deoctubrede1996,relativoalacompetencia,laleyaplicable,elreconocimiento,laejecuciónylacooperaciónenmateriaderesponsabilidadparentalydemedidasdeproteccióndelosniños(BoletínOficialdelEstado,enadelanteBOE,núm.291,de2dediciembre de 2010), vid. texto en español del Convenio de 1986 en Tomás Ortiz de la Torre, J. A.:ConferenciadeLaHayadeDerechointernacionalprivado.Evoluciónhistóricayconvencionesadoptadas,EditorialRevistadeDerechoPrivado,EDERSA,Madrid,1993,pp.309-318.19“Art.15.Cláusuladeexcepción:1.Elderechodesignadoporlapresenteleynoseráexcepcionalmenteaplicadosi,respectodelconjuntodelascircunstancias,resultamanifiestoquelacausanotienemásqueunvínculomuylaxoconestederechoyqueellaseencuentraenunarelaciónmuchomásestrechaconotro derecho. 2. Esta disposición no es aplicable en caso de elección de derecho”, vid. la traducciónespañoladelaleyenTomásOrtizdelaTorre,J.A.:Legislacionesnacionales…op.cit.,pp.693-756.


internacionalesyporReglamentosdelaUniónEuropea,lacitadaaplicaciónpuederesultar que no sea tan sencilla como aparenta ser y que no esté exenta deobstáculos.Desdeluego,hoyporhoy,porloqueanuestropaísatañe,entendemosque talcomoestáconcebidoelprocesocivilen laLey1/2000,de7deenero,deEnjuiciamientoCivil, y losprincipios establecidospor lapropiaConstitución, esacláusulanoresultacompatibleconelvigenteordenamientojurídico.20Antessehahecho referencia a la jurisprudencia dentro de la cual presenta destacaparticularmentelasuizaylaholandesa,21perolamencióndelimportantepapelqueellahatenidonoestaríacompletasiselimitasesolamenteaEuropayseomitieseelpaso fundamental que dio, en esa misma dirección, la jurisprudencianorteamericanaconlasentenciadelTribunalSupremodelEstadodeNewYork,de9 de mayo de 1963, relativa al famoso caso Babcock v. Jackson, relativo aobligacionesnoconvencionales,yenlaqueHanotiauviountriunfodelateoríadeBrainerdCurriedel“interestanalisys”22,sentenciaquediolugar,porcierto,aunacopiosabibliografía,23aunquenofueralaprimeradecisiónensepararsedelaregladeconflictoquetradicionalmentedeclarabaaplicablelalexlocidelicticommissiyaqueestohabíasucedidoanteriormenteenelcasoAutenv.AutenenelqueelmismoTribunaldijoque:“LosTribunales,enlugardeconsiderarcomodecisivalaintención

20 Vid. TomásOrtiz de la Torre, J. A.: El Reglamento Europeo sobre sucesiones y testamentos: brevesreflexiones(yalgunasdigresiones)desdeunaperspectivaespañola,enRevistaJurídicadeAsturias,núm.37, 2014, pp. 97-127, y en: El progreso del Derecho internacional privado paraguayo: anotaciones ydigresiones a propósito de la ley número 5393/2015, sobre el derecho aplicable a los contratosinternacionales,enAnuarioHispano-Luso-AmericanodeDerechointernacional,22(2015-2016),Madrid,2015,pp.441-466,especialmentepp.461-464;yasíhasidoreconocidorecientementeporFernándezPérezquienseñalaque: “…desdeunperspectiva formalista lamayorobjecióna la cláusulaesque lasnormas jurídicas deben llevar incorporado un necesario componente de certidumbre al que losparticularespuedenacogerseysisepermitealjuezalterarelmandatoquecontienenseponeenpeligrolapropiacoherenciadelsistemadeDIPr”,vid.sucitadoart.Funcionesdelascláusulas…,p.94,añadiendoennota60:“EnEspaña,TomásOrtizdelaTorre”,refiriéndosealaspp.122-124,delart.ElReglamentoEuropeosobresucesiones…,cit.supra.21AlassentenciasdelTribunalFederalsuizoyacitadashabríaqueañadir,p.ej.,lasde14dejuliode1951(caso Swenger c. Knorr Nährmittel A.-G.); 9 de octubre de 1951 (casoWillo Forst FilmG.m. b. H. c.Reichenbach);18dediciembrede1951(casoRichnerc.Ringwald);5defebrerode1952(casoEnergonS.A.c.PhoebusS.A.);12defebrerode1952(casoChevalleyc.GenimportexS.A.);15demayode1962(casoMorel c. Schatzmann); 4 de julio de 1969 (casoMacler c. Potier), etc. Por lo que atañe a lajurisprudencia holandesa pueden citarse las sentencias del Hoge Raad der Nederlanden de 12 dediciembrede1947(casoSobandéraS.A.c.BlueStarLine);13demayode1966(casoAnalti);8dejuniode1973(casoAmericanExpressc.MackayII);10dediciembrede1976(casoChelouchec.VanLeer),etc.EnlajurisprudenciafrancesapuedecitarselasentenciadelTribunaldeCasación(1ªCámaraCivil),de7de octubre de 1980 (caso Tardieu c. Soc. Bourdon) etc. La proper law ganó terreno también en lasjurisprudencias de Gran Bretaña (Boys v. Chaplin, 1971), Escocia, Australia, Luxemburgo (art. 14 delproyectodelBenelux),SueciayBélgica.EnCanadálaproperlawofatort,frentealareglatradicional,hasidomantenidadesdelasentenciadelcasoGronlundv.Hansen(1968).EnQuébec,porelcontrario,lasoluciónamericananohasidoadmitida;vid.,Hanotiau,Bernard,op.cit.,pp.184-185.22Hanotiau,B.:Ledroit internationalprivéaméricain (Dupremierau secondRestatementof theLaw,ConflictofLaws),París-Bruxelles,1979,pp.181-185.23 Vid. la traducción española de los principales párrafos de la sentencia en Gozález Campos, J. D.-FernándezRozas,J.C.:Derechointernacionalprivado.Materialesdeprácticas,Tecnos,Madrid,1983,pp.386-390.


de laspartesoel lugardeconclusiónodeejecución,debenalcontrarioponerelacentosobrelaleydellugarquetieneloscontactosmássignificativosconelobjetodellitigio…”,yenelcasoKilbergv.NortheastAirlines,enelqueesemismoTribunal,dice el juez Fuld, “ha rehusado aplicar la ley del lugar del delito para evaluar elmonto de daños y perjuicios debidos en caso de fallecimiento causado por unaccidentedeavión,cuandoeldecujushabíaresididoenNuevaYorkysusrelacionescon la compañía aérea habían comenzado en este Estado. En la opinión que haexpresadoennombredelTribunal,elChiefJusticeDesmondhadescritoconfuerzay con lógica los puntos débiles de la regla tradicional…”24. En el casoBabcock v.JacksonloshechosseconcretabanaqueelmatrimonioJacksonysuinvitadaGeorgiaBabcock salieron en el automóvil del señor Jackson de la ciudad de Rochester(EstadodeNuevaYork)haciaCanadáconelproyectodepasarallídossemanas,ycuandoelvehículorodabayaporterritoriocanadiense,enlaprovinciadeOntario,porunanegligenciadelconductorsesaliódelaautovíaviniendoachocarcontraunmurodepiedraresultadolapasajeraBabcockcongravesheridas.EnOntarioestabavigenteunaleyqueconteníaelcomúnmentellamadogueststatute,25segúnelcualelpasajero,deunvehículoparticular,queresultasedañadoporaccidenteproducidopornegligenciadelconductorno teníaderechoa indemnizaciónalguna,en tantoque la legislación del Estado de Nueva York era radicalmente contraria a estasolución. Deducida demanda de responsabilidad civil por Babcock contra elconductorantelosTribunalesneoyorkinoséstosfallaroncontralademandantealaplicarlalexlocidelicti,esdecir,ladeOntario,perolarecurridalasentencialaCourtofAppealsdictósentenciaredactadaporeljuezFuld,condenandoaldemandadoalhacer aplicación de la ley neoyorkina. El abandono de la regla tradicional deconflictodeleyesenunciadaenelart.384delRestatementofConflictofLaws,quehabíavenidosiendoseguidasinvacilación,sedebeaquemientrasconOntarionohaymásqueunaconexión(lugardelaccidente), conNuevaYorkhaynumerosas(todos los pasajeros eran neoyorkinos, el vehículo estabamatriculado enNuevaYorkyeseeraellugardesuestacionamiento,yenNuevaYorkseinicióelviajeyallíterminó),yporesasrazoneseljuezaplicólaleydelEstadoqueteníalarelaciónmássignificativaconlascircunstanciasdelhecho.Endefinitiva,esteapartamientodelpuntodeconexióndelaregladeconflictoesunaactitudqueennadasediferenciaasieljuezhubieratenidoantesíunareglaescritaconla“cláusuladeexcepción”envirtuddelacualdebaabandonarlalexlocisiemprequelasconsecuenciasdelactoilícitoentrenabiertamenteenlaesferajurídicadeunEstadodistintodeaquélenelqueeldañosehaproducido.Estosantecedentes fuerontenidosencuentapor laConferenciadeLaHayadeDerechointernacionalprivadoquebuscóel“vínculomás

24Vid.GonzálezCampos,J.D.-FernándezRozas,J.C.,op.cit.,pp.387-388.25ElgueststatuteenladécadaenlaquesesuscitóelcasoBabcockestabatambiénvigenteenEstadosUnidos en una veintena de Estados de la Federación, aunque algunos lo fueron abandonando comoVermont(1969)yFlorida(1972).


estrecho” en el Convenio sobre la ley aplicable en materia de accidentes decirculaciónporcarretera,de4demayode1971,asícomoenelConveniosobrelaleyaplicablea laresponsabilidadporproductosde2deoctubrede1973,ambosratificadosporEspaña,sibienenéstosel“vínculomásestrecho”noquedaalalibreapreciacióndecircunstanciasporeljuzgador,sinoqueenlospropiostextosfiguranlossupuestosconcretosaefectosdeaplicarunauotraleydelasquesehallanenpresencia.

3.LOSALBORESDOCTRINALESDELA"CLAUSULADEEXCEPCIO] N":GEORGESS.MARIDAKISYELINSTITUTDEDROITINTERNATIONAL

Seis añosmás tarde de la sentencia del Tribunal Federal suizo en el casoUnitradeescuandoirrumpelacomunidadcientíficainternacionalistaporesanuevavía, siendoelprofesorgriegoGeorgesS.Maridakis elque,porvezprimeraen ladoctrina, va a proponer una “cláusula general de excepción”, en elmarco de lostrabajos del Institut de Droit International, concretamente en su “Informeprovisional”,de1defebrerode1956,26sobrelatécnicadelreenvío,técnicaque,porcierto,élrechazaba27,ysobrelaquedesdesuapariciónexiste,aldecirdelprofesorWilhelmWengler,una“eternaquerella”28,sibienhoy,cuandocorreelprimercuartodel siglo XXI, ya no pueda afirmarse lo mismo con tanta rotundidad dada laaceptación que el reenvío tiene en las codificaciones nacionales de Derechointernacionalprivado,einclusoenalgunanormativadefuenteinternacional.EnlosprimerosañosdelasegundamitaddelsigloXXladoctrinaseplanteó,encuantoalaleyreguladoradelestatutopersonal,sieramásapropiadala“leynacional”o“laleydeldomicilio”,ciertamentepensandoenla“seguridad”delaconexión,ahorabien,dentrodeellopareceestartambién,implícitamente,laideade“mayorvinculación”;baste leer laspalabrasdeNormanBentwich segúnel cualmuchoshan llegadoacomprender “que la nacionalidad proporciona una ley previsible, perofrecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal ; en tanto que eldomicilioproporcionaríaunaleyapropiada,perofrecuentementeimprevisible”29.Late,pues,aquí,labúsquedadela“conexiónmásfuerte”.Pero,enrealidad,estonoconstituyeningunanovedad.Siemprequeunlegislador,ounautor,hanfijadosusistemadeconflictodeleyes,laconexiónelegidapararegularelsupuestohasidola

26 El Institut de Droit International (IDI), celebró en 1956 su XLVII sesión que tuvo lugar en España,concretamenteenGranada,bajolapresidenciadeJosédeYanguasMessía.27SobrelaopinióndeHansKelsenconrelaciónaltratamientoqueMaridakisdaaesteproblemageneralvid. Silva, Jorge Alberto (traductor): Hans Kelsen: Comentarios a un informe del profesor GeorgesMaridakisacercadelreenvío,en:Problema.AnuariodeFilosofíayTeoríadelDerecho,núm.8,México,enero-diciembre,2014(versiónimpresaISS2007-4387).28Vid.AnnuairedelÍnstitutdeDroitInternational(enadelanteAnnuaireIDI)vol.49,1961-II,p.284.29Vid.Bentwich,N.:RecentdevelopmentsofthePrincipleofDomicileinEnglishLaw,enRecueildesCoursdelÁcadémiedeDroitinternationaldeLaHaye,(enadelanteRec.desC.)t.87(1955-I),p.123.


demayorproximidad,lamásintensa.Savigny,cuandoproporcionaelsuyo,señalaparacadarelaciónjurídicasu“Sitz”enfuncióndeloqueconsideraqueesel“mejorderecho”paraella,enfuncióndesu“vínculomásestrecho”,yasíentendíaquelacapacidaddelapersonaestabamásvinculadaalaleydesudomicilioqueasuleynacional,porqueelpropioindividuoquisoestableceresavinculaciónalelegiresedomicilio. Se trata, pues, decía él, de “buscar para cada relación de derecho eldominiojurídicoaqueestarelaciónpertenezcaporsunaturaleza(endondetienesuasiento)”30.LoqueseplanteapocodespuésdeiniciadalasegundamitaddelsigloXX,esque,noobstanteesevínculoestablecidoporlaconexióndelareglaconflictual,excepcionalmentelarelaciónjurídicapuedepresentarvínculosaúnmásestrechosconotroderecho,ydeahílaposibilidaddeapartarsedelaconexiónestablecida. En su citado “Informe provisional”Maridakis se expresaba así: “Como lasreglas de derecho en general, las reglas de derecho internacional privado seformulan en consideración de lo que sucede comúnmente. Y lo que sucedecomúnmenteesqueunacategoríaderelacionesdelavidaaparececonectadaporunciertoelementoaunciertoEstado.Laregladederecho internacionalprivadodesignaaesteEstadocomoaquélcuyasreglasgobernadorasdelavidaencomúndebenseraplicadas.Noobstante,noestáexcluidoqueunarelacióndelavida,deentre lasquepertenecena lacategoríade las relaciones jurídicasatraídaspor laregladederechointernacionalprivado,aunconectándoseconelEstadoenunciadoen esta regla de derecho internacional privado, se conecte también, másestrechamente,envirtuddeelementosespeciales,aotroEstado.Laregladederechointernacional privado habría fracasado en su misión de hacer justicia si fueseaplicadatambiénadichocaso,cuandoquededemostradoquelarelacióndelavidaseconectamásestrechamenteaotroEstado.Silosvínculosgeneralesengendradospor los elementos especiales no prevaleciesen aquí, la regla de derechointernacionalprivadoformuladaenabstractoyenconsideraciónaltérminomediohabría quebrado en sumisión, al no discernir el derecho “exacto” (…), según laexpresióndeAristóteles,31apropiadoalacircunstanciaconsiderada.Larelacióndela vida debe estar subordinada, en cuanto al fondo, al derecho del Estado queaparezca como el más indicado por las circunstancias”32. Basándose en esto

30 Savigny, FriedrichKarl von:SistemadelDerecho romanoactual, trad. esp.de J.Messía yM.Poley,Madrid, 1879, t. VI, 2ª ed., Madrid, s. f., p. 182; Tomás Ortiz de la Torre, José Antonio: Derechointernacionalprivado…,op.cit.,t.I,pp.409-411.31Laspalabrasdelestagiritaque,porcierto,Maridakisnoreproduce,sonéstas:“Portanto,cuandolaleypresenta un caso universal y sobrevienen circunstancias que quedan fuera de la fórmula universal,entoncesestábien,enlamedidaenqueellegisladoromiteyyerraalsimplificar,elquesecorrijaestaomisión, pues el mismo legislador habría hecho esta corrección si hubiera estado presente y habríalegisladoasísilohubieraconocido”,enÉticaaNicómaco,libroV,cap.10(Laequidad),párrafo20(hemosutilizadolaedicióndelaBibliotecaClásicadeGredos,Madrid,1985,p.263).32Vid.AnnuaireIDI,vol.47,1957-II,pp.47-48.Latraducciónesnuestra.


Maridakisformulóunapropuestaenestostérminos:“Esdeseablequelasreglasdederechointernacionalprivado,estipulandoqueelestadodelapersonafísicaysusrelacionesdefamiliaydesucesiónserigensegúnelderechoenvigorenelEstadodelanacionalidadodeldomicilio(residenciahabitual),sufranunaexcepciónenloscasosenlosquelascircunstanciasparticularesimponganelderechodeotroEstadocomomásapropiado”,ocomofiguróenlaponenciadefinitiva:“…enloscasosenlosque las circunstancias particulares indiquen que estas relaciones debieran serreguladassegúnelderechoenvigorenotropaís,comomásapropiado”33. EnelsenodelInstitutdeDroitInternationallapropuestadeMaridakis,tuvomuy pocos adeptos. Algunos miembros no se manifestaron o se limitaron amencionarlasinpronunciarsesobreella,entantoqueotrosformularonsuspropiasmatizaciones,maslociertoesquenotuvounaacogidafavorableporlamayoríadelos participantes en la vigésimo tercera Comisión de la citada corporación. Lasposiciones y críticas fueron variadas así Ricardo J. Alfaro adujo que estaba deacuerdocon“laintenciónyelalcance”delapropuestaperoque,desdeluego,teníaque ser objeto de precisión34; Max Gutzwiller guardó silencio35, mientras queHaroldoTeixeiroValladaosibienlacitónollegóapronunciarse36.Fueronmás,porelcontrario,losqueplantearonobjeciones,así,paraRobertoAgosemejantecláusulasupondría “…anular la regla de derecho internacional privado de fuentelegislativa”37; Jaques Maury vio la “cláusula de excepción” como una “peligrosadirectiva”altiempoqueseinterrogabasobresiconellanosellegaríaacaerenlaarbitrariedad por parte de jueces y tribunales, haciendo imposible cualquierprevisiónsobreladecisióndelproceso38;AlexanderN.Makaroventendióqueesacláusulaibaasuponerunaincertidumbreyunainestabilidadjurídicasmayoresaúnquelasque,ensuopinión,produceelreenvíoqueMaridakisrechazaba39;TommasoPerassiconsideróqueantetalcláusulaeranecesarioqueel legisladordispusieseexpresamentequeeljuezquedabaautorizadopara“…derogarunaregladederechointernacional privado de su sistema jurídico”40; Geoffrey Chevalier Cheshireentendióque“…estalibertadparaignorarelcarácterobligatoriodelasreglasparala elección del derecho podría causar una desconcertante confusión”41; FrankVischermanifestó su preocupación por el “alcance absolutamente general” de la

33LapropuestaprovisionalapareceenelcitadoAnnuaireennotaanterior,p.53;laredaccióndefinitivaineod.loc.,pp.1y14.Latraducciónesnuestra.34AnnauireIDI,vol.47,cit.,pp.60-62.35AnnuaireIDI,vol.47,cit.,pp.64-69.36AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.90infine.37AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.57.38AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.84.39AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.71.40AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.88.41AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.63.


cláusula42,entantoqueJosédeYanguasMessíarechazóabiertamenteesetipodecláusulayaque,asuentender,esa“fórmula”era“imprecisa”y,desdeluego,carentede toda “certeza”43 en cuanto al derecho aplicable; y, en fin, Petros G. Vallindas,aunque consideró que la propuesta de su compatriota suponía una “grancontribución teórica”, por otro lado la veía asentada sobre la “inestabilidad eincertidumbredelderecho”,ademásdeque,seguramente,llevaríaauna“excesivaaplicacióndelaleydelforo”44. EntrelosqueintrodujeronmatizacionesestuvoHansKelsenquienescribióque:“Lacuestióndesabersiesrecomendableconferiral juezelpoderdeactuarcomo legisladoresuna cuestióndepolítica jurídica (Rechtspolitik). La respuestadepende–decíaél-delaelecciónentredosvaloresodosprincipiosdejusticia:elprincipiodeseguridadjurídica(Rechtssicherheit),quenopuederealizarsemásquesi se ignoran ciertas particularidades de los casos concretos, y el principio deflexibilidaddelderecho,quedemandatenerencuenta,enlamedidadeloposible,todas las circunstancias particulares de los casos concretos”,45 a lo que hay queañadirqueélmismoafirmaque“…nohayunaideadederecho,sinomuchasideasde derecho, muy diferentes, y que se contradicen”.46WilhelmWengler tampocorechazódeplanolapropuestadecláusulaformuladaporMaridakis,antesbienlaadmitió,peroaduciendoque,desdeluego,precisabadeunamodificación.Enefecto,elprofesordeBerlínreconocíaelesfuerzohechoporMaridakis,convistasaresolverlos grandes problemas que tiene ante sí planteados el Derecho internacionalprivado,acudiendoalateoríageneraldelderechoy,particularmente,alaideadelaequidad47,sinembargopropusounaenmiendaenvirtuddelacualeljueztendríaqueadaptarlasreglasmaterialesdelordenamientojurídicodesignadoporlareglaconflictualdel foro, conel finde evitar la aparicióndeun “conflictodedeberes”(“Pflichtenkollision”)conlosmandatosdeunareglamaterialdeotroordenamientojurídico,cuyoámbitodeaplicacióndeberíatenerseencuentaconformealDerechointernacionalprivadodelEstadoextranjero,envezdeadaptarelfactordeconexióndelareglaconflictualdelforocomoproponíaMaridakisquien,eneltextodefinitivodesuponencia,entendióquelapropuestadeWenglernoresultabaincompatibleconlasuya,sibienaquéllateníaunalcancemásamplio48.ElpropioWenglerhacíareferencia al estudio que publicó en 1951, en el que ya defendía una “solución

42AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.103.43AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.114.44AnnuaireIDI,vol.47,cit.,pp.99-100.45AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.125.46AnnuaireIDI,vol.47,cit.,p.117.47AnnuaireIDI,vol.47,cit.,pp.104y111.48Annuaire IDI,vol.47, cit.,p.14;vid. también,Overbeck,A.E.von:Lesquestionsgénéralesdudroitinternationalprivéàlalumièredescodificationsetprojetsrécents-Coursgénéraldedroitinternationalprivé,enRec.desC.,t.176,1982-III,p.195.


concreta de equidad” para los supuestos en los que una situación jurídicaplurilocalizadanopudieratenerunasoluciónjusta,conformeaunadelasleyesconlas que estuviera en contacto49, teniendo siempre presente dos de los seis“principiosgeneralesdelDerechointernacionalprivado”queélformulaensendosestudios,yquesonel“principiodelfinlegislativodelasleyesinternas”segúnelcualunacuestiónjurídicadebesometersealderechoquemejorsatisfagalafinalidaddela regla material en cuestión, conectando los hechos por medio del punto deconexiónmásapropiado,yel“principiodelordenjurídicomásfuerte”quesignificaconformarseconelderechodelEstadoquematerialmentetengamásfacilidadparaimponersealasituaciónorelaciónjurídica.50Diezañosmástarde,denuevoenelmarcodelcitadoInstitutdeDroitInternational,concretamenteenlasesiónquesecelebróel6deseptiembrede1961,51yenlaquevolvióadiscutirselacuestióndelreenvío,Wengler llegó amanifestar que “…la idea nueva deMaridakis de hacerentrar consideraciones de equidad en la solución de los conflictos de leyes y deampliartodaslasreglasdeconflictopormediodeunacláusulageneralapropiada…encierraundescubrimientoquepodríapresentarsecomodeunagranimportancia”,añadiendo que “como en todos los descubrimientos, serán precisos, puede ser,numerososañosparaquesuverdaderocontenidoseaapreciadoensujustovalor”,quepodríaserinclusoaún“…másgrandequeeldelaeternaquerelladelreenvío”52. A nuestro parecer la idea deWengler, el que fuera eximio profesor de laUniversidadHumboldt de Berlín, de “adaptar” al caso concreto la ley extranjeradesignadaporelpuntodeconexióndelaregladeconflictodelforo,sinapartarsedeese factordeconexiónacudiendoaotro,que llevaríaaaquelderechoconelqueexistan“vínculosaúnmásestrechos”,nodejadeseroriginal,pero,enelfondo,nopasadeserunespejismo,porque,alfinal,elresultadoescomosisehubieseaplicadopor el juez una “cláusula de excepción”. En efecto, por un lado, aludir a la“adaptación”eshacerloauncúmulodeproblemasmuycomplejos,basterecordarelintentodesistematizaciónque,partiendoyadelasideasdeErnstZitelmann,llevóa cabo Hans Lewald al presentar tres supuestos, o aspectos, de la “adaptación”:transposición,sustituciónyadaptaciónpropiamentedicha,y,porotro,lafuncióndelaadaptación,lacualoperafundamentalmente,comoseñalóoportunamenteEmilioBetti, cuando es preciso lograr una síntesis en la que las reglas materiales,divergentesentresí,delosordenamientojurídicosconcurrentessevensometidasa49AnnuaireIDI,vol.47,cit.,pp.104y112;vid.Wengler,W.:DieFunktionderrichterlichenEntscheidungüber internationaleRechtsverhältnisse-FeststellungundGestaltung im internationalemPrivatrechts,enRabelsZeitschrift,1951,p.1yss.50Wengler,W.:LespríncipesgénérauxduDroit internationalprivéet leurconflit,enRevuecritiquededroitinternationalprivé,1952,pp.595-622,y1953,pp.37-60.51ElInstitutdeDroitInternationalcelebróen1961suLsesiónenSalzburgo,bajolapresidenciadeAlfredVerdross.52AnnuaireIDI,vol.49,1961-II,p.284;sobreesteaspecto,Overbeck,A.E.von:Lesquestions…,op.cit.,p.195.


una operación de transformación mediante la cual se llega a una unidad tantomaterial como espiritual del resultado,53 o bien cuando es preciso cumplir unaexigenciaimpuestaporlaleyextranjeraaplicablequenotieneequivalenciaexactaenelordenamientodelforo(p.ej.queimpongaunaactividadtemporalaljuez,queenlalexforinolecorrespondeaéstesinoaotraautoridadofuncionario),peroestosnosonloscasosqueseplanteanaefectosdesustituirla“cláusuladeexcepción”porla“adaptación”.Lacuestiónsereduceaquedebeaplicarseunúnicoordenamientojurídicoalarelación(p.ej.laleynacionalcomún,alemana,deloscontratantes),yloqueWenglerpretendeesque,siendoaplicableeseúnicoderechoextranjero,eljuez“adapte”susnormasalcasoencuestión;ahorabien,si“adaptar”suponeaquíqueeljuezvaaprocederamodificaralgunodelosderechosuobligacionesdeunapartecontratante, o de ambas, lo que está haciendo es “corregir” el contenidode esasreglasextranjerasmaterialesaplicables,yentoncesenrealidadesquehaentradoenlosdominiosdel“derecholibre”yloqueestáhaciendoefectivamente,aunquesequierallamar“adaptar”,es“crearunareglanueva”,adhocciertamente,peronueva,conloqueelresultadoescomosiestuvieseaplicandouna“cláusuladeexcepción”la cual le lleva a aplicar el derecho con el que, pese a la conexión “cierta” ypreviamenteconocidaestablecidapor laregladeconflictodel foro,entiendaquepresenta “vínculos aún más estrechos”, es decir, que, en definitiva, concluyehaciendo aplicación de un ordenamiento que no es el señalado por el punto deconexióndelacitadareglaconflictual.YnoloesporquealaplicarDerechoalemán“corregido”yanoseestáaplicandoDerechoalemán,sino“otroDerecho”puestoquenoeselquehaestablecido,ytalcomolohaestablecido,ellegisladoralemán.Con“cláusuladeexcepción”siel contratopresentase “vínculosmásestrechos”conelDerecho japonés que con el alemán, elDerecho japonés sería el aplicado. Con lafórmuladeWenglereljueznoaplicaDerechojaponésperotampocoaplicaDerechoalemán, aplica uno diferente que él mismo crea como legislador para ese caso.Luego,aunqueporcaminosdistintos,elresultadoeselmismo:noresultaaplicadoelordenamientojurídicoextranjero,señaladoporlareglaconflictualfori,talcomohasidodecretadoporellegisladorextranjero.

4.CONCRECIO] NDELA"CLA] USULADEEXCEPCIO] N"

La “cláusula de excepción” general es la que establece que, todas lasconexiones establecidas de las reglas conflictuales del ordenamiento jurídico delEstado,defuenteinterna,puedenotienen(dependedequelanormaseafacultativao imperativa) que ceder frente a otra conexión que se presenta como “másvinculada”alcasoencuestión,entantoquelaparticularserefierealsupuestode53 Vid. Tomás Ortiz de la Torre, J. A.: Derecho internacional privado. Parte general, vol. II, Técnica aplicativa de la regla de conflicto, 2ª ed., Servicio Publicaciones Facultad Derecho. Universidad Complutense Madrid, Madrid, 1990, pp. 241-246.


una o varias reglas conflictuales, pero no a todas sin excepción. Es decir, que laconexión de la regla conflictual se aplica siempre “excepto” cuando de lascircunstancias del caso se desprenda que presenta “vínculosmás estrechos” conotroordenamientojurídico,elcualpodráodeberáserelaplicado,segúndeterminelacláusula.Ahorabien,estodichotal“cláusuladeexcepción”nodebeconfundirsecon ciertas cláusulas que también hacen referencia al “vínculo más fuerte” o al“vínculomásestrecho”yqueaparecenenalgunossistemasnacionalesdeDerechointernacionalprivadocomoeselcaso,entreotrosyatítulodeejemplo,deAustriaoTurquía,peroquenosuponenunaexcepciónalaconexiónpertinentedelaregladeconflicto,que señalaun “derechocierto”. Siendo la clave laexcepción, sóloexiste“cláusula de excepción” cuando la regla de conflicto contiene una conexión, seaprincipal o subsidiaria, que concreta el ordenamiento jurídico aplicable (leynacional, leydeldomicilio, leydelaresidenciahabitual, leydellugarenelqueserealizaeltrabajo…),yelpropioordenamientojurídicodelforo,comoyasehadicho,concaráctergeneral, oen lapropia reglade conflictoparael supuesto concreto,permite,aunquegeneralmenteimpone,apartarsedeesaconexiónyregirlarelaciónpor el derecho de otro Estado, con el que presenta “vínculosmás estrechos”. Laaplicación de la cláusula citada carece, naturalmente, de fundamento cuando elderecho aplicable ha sido elegido por los interesados que han hecho uso de laautonomíadelavoluntad,cuandoesaconexiónsuigenerisestáestablecidaporlaregla de conflicto, por ejemplo, cuando los contratantes eligen la ley aplicable alfondo del contrato, o cuando la regla de conflicto contempla varias conexionesalternativas en materia de forma de actos jurídicos, pudiendo el interesado, ointeresados, acogerse a uno de los ordenamientos jurídicos señalados porcualquieradeesas conexiones, como,porejemplo, la leyaplicablea la formadeltestamento.La “cláusuladeexcepción”puedeoperar tambiéncuando la regladeconflicto contiene conexiones acumulativas, así si establece que para acordar eldivorcioesprecisoquelacausaalegadaestéadmitidaenlaleydelforoyenlaleynacionaldeloscónyuges,esposiblequepeseaambasleyesnacionales,oaunadeellas,existaun“vínculomásestrecho”conotroordenamientojurídicodistinto,conlocualsieneseordenamientolacausatambiénestuvieseadmitidaseacordaríaeldivorcio,perosinofueseasíseríadenegado.

Partiendo,pues,deesteconceptopuedenahoraseñalarsediversasnormasquenoson“cláusuladeexcepción”,asíelart.1.1delaLeyfederalaustriaca,de15de junio de 1978, sobre el Derecho internacional privado, según el cual: “Lassituacionesquepresentenvínculosconelextranjeroserigen,enmateriadederechoprivado,porelordenjurídicoconelqueexistaelvínculomásfuerte”,añadiendoelpárrafo2quelaleyaplicableseñaladaporlasreglasdeconflictodebeserentendido“comoexpresióndeesteprincipio”.54Estaregla,sóloafirmaalgoqueesobvio:que54Vid.TomásOrtizdelaTorre,J.A.:Legislacionesnacionales…,op.cit.,p.65.


ellegisladoraustríacoestablecelaconexión(todasellas)conelderechodelEstadoque,segúnsucriterio,estámásestrechamentevinculadoconlarelaciónosituacióncontempladaenelsupuestodelareglaconflictual.Ydecimosqueesobvioporqueloqueresultaríaextrañoesqueesaconexiónfueseestablecidaconelderechoconelqueexistiesenlosvínculos“máslaxos”,“másdébiles”.Tampocoloeselart.4c)delaLeyturca,de20demayode1982,sobreelDerechointernacionalprivadoyelprocedimientointernacional,queestatuye,despuésdeseñalarcomoaplicablelaleyde la nacionalidad al estatuto personal, que: “Para las personas que ostentendiversas nacionalidades, salvo la nacionalidad turca, la ley del país con el que elinteresado posea las relaciones más estrechas”,55 porque no supone ningunaexcepciónalaaplicacióndelaleynacionaldelapersona.Lomismocabedecirdelosarts.52.2y6.2,ambosinfine,delCódigocivilportugués,elprimerodeloscualesdeterminaque:“Noteniendoloscónyugeslamismanacionalidad,esaplicablelaleydesuresidenciahabitualcomúny,afaltadeesta,laleydelpaísconelcuallavidafamiliarsehallemásestrechamenteconectada”,yelsegundoestableciendoparalaadopciónlaaplicacióndelaleynacionalcomúndeloscónyuges,afaltadeéstaladelaresidenciahabitualcomún,ysinosedieseninguna“seráaplicablelaleydelpaísconelcuallavidafamiliardelosadoptantessehallemásestrechamenteconectada”,reglasqueFerrerCorreiaconsideracomo“open-endedrules”56,enelsentidodelDerecho internacional privado norteamericano, particularmente desde el“RestatementSecond”.57Igualmentetampococonstituye“cláusuladeexcepción”elart.1003.1y2,delCódigodelaspersonasydelafamilia,deBurkinaFaso(antiguaRepúblicadelAltoVolta),de16denoviembrede1989,quedisponeque(1):“Lasrelacionesjurídicasmencionadasenelartículoprecedenteseregiránporelderechorespectodelcuallaconexiónseamásestrecha”,añadiendoque(2):“lasreglasdeconflictodeleyesdelpresentecapítulodeberánserconsideradascomolaexpresióndelprincipiogeneralenunciadoenelpárrafoprimero”.58YlomismocabedecirdelConveniodeLaHaya,de1dejuliode1985,relativoalaleyaplicablealtrustyasureconocimiento,cuyoart.7determinaquecuandonohayahabidoeleccióndeley,el trust “se regirá por la ley con la cual presente los vínculos más estrechos”,señalandoseguidamentequeparadeterminaréstasetendránencuentaellugardeadministracióndeltrustdesignadoporelconstituyente;lasituacióndelosbienesdeltrust;laresidenciaoellugardeestablecimientodeltrustee;ylosobjetivosdel

55Ibíd.,op.cit.,p.778.56 Sin límites preestablecidos, abiertas, no limitadas de antemano, vid. AlcarazVaró, Enrique-Hughes,Brian:Diccionariodetérminosjurídicosinglés-español,EditorialAriel,Barcelona,1997,p.269.57 FerrerCorreia,A.:Direito InternacionalPrivado,Enc.Polis, vol. 2,1984,p.465. Sinembargo,R.M.MouraRamoslasve,enelsentidodeP.Lagarde,comounamanifestacióndelprincipiodeproximidadensu artículoAspectos recentes doDireito Internacional Privadoportugués,enBoletimda FaculdadedeDireitodeCoimbra-EstudosemHomenagemaoProfessorDoutorAfonsoRodriguesQueiró(separatadelnúmeroespecial),Coimbra,1987,p.10,nota23.58TomásOrtizdelaTorre,J.A.:Legislacionesnacionales…,op.cit.,p.100.


trustyloslugaresdondeaquéllosdebensercumplidos.59Portanto,laleyaplicableesaquéllaquetengamayoresvínculosconcualquieradelascuatroconexionesqueestablecelanorma,masobsérvesequenofijaunaconexiónconcretaquepuedaserignoradayenvezdeellapermita(oimponga)laaplicacióndelaleydeotroEstadoconelqueeltrustpresente“vínculosmásestrechos”,encuyocasosíestaríamosanteuna“cláusuladeexcepción”.EselcasodelRestatementSecondcuando,consagrandola idea de Willis L. M. Reese de “the law of the State of the most significantrelationship”,enmateriaderesponsabilidadcivildeterminaque:“145.-Principiogeneral.-1)Losderechosyobligacionesdelaspartesenmateriaderesponsabilidadcivil sedeterminanporelderecho internodelEstadodelque la relación con lascircunstanciasylaspartes,relativamentealproblemaparticular,eslamásestrechaenvirtuddelosprincipiosdelparágrafo6.;2)Lospuntosdeconexiónatomarenconsideraciónaltiempodeaplicarelparágrafo6convistasadeterminarelderechoaplicableaunproblemacomprenden:a)ellugarenquesehaproducidoeldaño;b)el lugar donde se ha producido el acto generador del daño; c) el domicilio, laresidencia,lanacionalidad,ellugardeconstitución–sisetratadeunasociedad-lasededeactividaddelaspartes;d)ellugardondeestácentradalarelacióneventualexistenteentrelaspartes.Estospuntosdeconexióndebenserevaluadossegúnsuimportanciarelativaenconsideracióndelproblemaparticular”60.Demaneramenosprecisa, y con carácter general, se manifiesta el art. 2 del Proyecto para lacodificacióndelDerecho internacionalprivadodePuertoRico,de1demarzode1991,delquefueroncoautoresSyméonC.SymèonidésyArthurT.vonMehren,quedice: “Artículodeaplicacióngeneral.Exceptoen lossupuestospara losqueesteCódigodispongadeotromodo,enloscasosenqueexistanconexionesconmásdeunEstadoseaplicarálaleydelEstadoque,conrespectoalacuestióndequesetrate,tengalaconexiónmássignificativaconlaspartesylacontroversia.EsteEstadosedeterminará: a) considerando las políticas que persiguen las reglas de Derechollamadasaseraplicables,asícomotambiéncualesquieraotraspolíticaspertinentesdelosEstadosafectados;yb)evaluandolafuerzaypertinenciadedichaspolíticasala luz de: 1) la relación de cada Estado afectado con respecto a las partes y lacontroversia; y 2) las políticas y necesidades de los sistemas interestatal einternacional,incluidaslaspolíticasdeproteccióndelasexpectativasjustificadasdelaspartes,ydereduciralmínimolasconsecuenciasadversasquepudieransurgirde la sujeción de las partes a la ley demás de un Estado”61.Más recientementesucede lomismoconelart.11de laLeyparaguayanúmero5393/2015,sobreelderechoaplicablealoscontratosinternacionales.Habríaquerecordartambiénqueenloscasosenlosquelaconexiónesabiertatampococabehablarde“cláusulade

59TomásOrtizdelaTorre,J.A.:ConferenciadeLaHaya…,op.cit.,p.300.60Vid.Hanotiau,B.:Ledroitinternationalprivéaméricaine(DupremierausecondRestatementoftheLaw,ConfictofLaws),París-Bruselles,1979,pp.207-208.61Vid.textoespañolenTomásOrtizdelaTorre,J.A.:Legislacionesnacionales…,op.cit.,pp.905-906.


excepción”,comoacertadamenteafirmaDubler,aldecirqueconcaráctergeneral:“Cuandolaregladeconflictoconsagraunpuntodeconexiónabierto,talcomo“elvínculomásestrecho”,eljuezdisponedeunmargendeapreciacióntanampliocomoparaquepuedaadaptarlaregladeconflictoatodaslascircunstanciasparticularessincorregirlaley,porque,enefecto,ellegisladoryaleautorizaahaceraplicacióndelaleyqueelpropiojuzgadorveacomomásadecuada”62.

Por el contrario, sí constituyen cláusulas de excepción, no generales, sinoparticulares,portantolimitadasaunsupuestoconcreto,elart.30.2,infine,delaLey alemana, de 25 de julio de 1986, para la nueva regulación del Derechointernacionalprivado,puesdeterminaclaramentequelaleyaplicablealcontratodetrabajo,afaltadeelección,eslalexlocilaborisysiserealizaendistintoslugaresladel lugar en que se encuentre el establecimiento que contrató al trabajador, “amenos que, del conjunto de las circunstancias resulte que el contrato, o lasrelaciones individuales de trabajo, presenten vínculos más estrechos con otroEstado,encuyocasoseaplicaráelDerechodeesteotroEstado”63,textoquenohizomásquereproducirelart.6.2delcitadoConveniodeRoma,de19dejuniode1980,sobrelaleyaplicablealasobligacionescontractuales,cláusuladeexcepciónquesemantiene en el art. 8.4 del ya citado Reglamento “Roma I” regulador de dichasobligaciones.

Por otraparte, es importante señalar que la “cláusulade excepción”debeaplicarse restrictivamente, y precisamente en esa línea se pronunció A. Samuel,refiriéndosealart,15.1delayacitadaLeyfederalsuiza,quehasidotranscritosupra,queconstituyeuna“cláusuladeexcepción”generalyquenoesaplicableencasodeeleccióndederecho.Anteestareglaelcitadoautorescribióque“…itisexpectedthatthisrulewillbeusedonlygenuinelyexceptionalcases”.64

5.LADIVERSIDADTERMINOLO] GICA

Porloqueatañealnombredela“cláusuladeexcepción”hayqueadvertirquelaterminologíanoesenmodoalgunouniforme,yaqueladoctrinautilizadiversasexpresiones, si bien todas ellas contemplan, obviamente, el mismo tipo deinstrumentoconlamismafunción.Enlenguaalemanageneralmenteseutilizantresexpresiones:“Ausweichklausel”,quepodríatraducirsecomo“cláusuladeevasión”,queporvezprimera fue laqueadoptó la jurisprudencia suiza, concretamente el

62“Adecuada”¿puedesignificarlamejorymásútil?.63TomásOrtizdelaTorre,J.A.:Legislacionesnacionales…,op.cit.,p.26.64Estoes:“…sesuponequeestareglaseutilizarásoloygenuinamenteencasosexcepcionales”,vid.,Samuel,A.:ThenewSwissPrivateInternationalLawAct,enInternationalandComparativeLawQuarterly,1988,p.684.


AmtsgerichtdeLucernaensusentencia,de31deoctubrede1980,relativaauncasoque tenía relación con el ordenamiento jurídico de Arabia Saudí 65;“Ausnahmeklausel”(“cláusuladeexcepción”)quesecorrespondeconlaexpresiónenlenguafrancesade“clausedéxception”,yqueeslaqueadoptóelart.15delaLeyfederal suiza de Derecho internacional privado, ya citada, que, por cierto, es lapreferida por Dubler66, así como también por otros autores como Patocchi,67Knoepfler,68 von Overbeck69, Lagarde70, Kokkini-Iatridou71, Rémy Corlay72,Barnich73, etc. Es Dubler quien rechaza la expresión “clause échappatoire”74 queotros autores, ya citados, también la admiten al ladode “cláusula de excepción”,comoeselcasodevonOverbeck,75Lagarde,76Patocchi,77CohenyUghetto,78Kegel,79FerrerCorreia,80Knoepfler81oAubert82.Encuantoalaterceraexpresiónenalemán,“Berichtigungsklausel”,equivalealade“cláusuladecorrección”,quefuepropuestaporKreuzer83.EnlaversiónitalianadelamencionadaLeyfederalsuizaseutilizaeltérmino de “clausola déccezione”, lo que también hace Cristina Campiglio en eltítulodesuartículopublicadoen1985.Porloquerespectaaladoctrinaespañolatambiénéstautilizanormalmentelaexpresión“cláusuladeexcepción”así,Álvarez

65Vid.elpárrafodelasentenciaylasdiversasexpresionesenMarquesdosSantos,A.:Asnormas…,op.cit.,p.400yss.66Dubler,C.E.:Lesclauses…,op.cit.,p.35.67Patocchi,M.P.:Règlesderattachementlocalisatricesetrèglesderattachementàcaractèresubstantiel,Georg,Genève,1985,p.75.68 Knoepfler, F.:Utilité et dangersdúne clausedéxception endroit international privé,enHomageàRaymondJeanprêtre,Neuchâtel,IdesetCalendes,1982,p.113yss.69Overbeck,A.E.von:Lesquestions…,op.cit.,pp.186-187ypassim.70Lagarde,P.:Leprincipe…,op.cit.,pp.99,107ypassim.71Kokkini-Iatridou,D.:Lesclausesdéxceptionenmatièredeconflitsdeloisetdeconflitsdejuridictions-ou le principe de proximité, en XIV Congrès international du droit comparé, Athènes, 1994, Rapportsgénéraux,Nijhoff,Dordrecht,1994,p.3yss.72RémyCorlay,P.:Miseenoeuvreetrégimeproceduraldelaclausedéxceptiondanslesconflitsdelois,enRevuecritiquededroitinternationalprivé,2003,p.37yss.73Barnich,L.:Laclausedéxceptiondans lapropositionde la loiportant leCodededroit internationalprivé,enMélangesJohnKirpatrick,Bruylant,Bruxelles,2004,p.59yss.74Dubler,C.E.:Lesclauses…,op.cit.,pp.35-36.75EnTravauxduComitéfrançaisdedroitinternationalprivé,1980-1981,p.82.76Ineod.loc.,p.99.77Patocchi,P.M.:Règles…,op.cit.,pp.80-81.78 Cohen, D.-Ughetto, B.: La nouvelle Convention de La Haye relative à la loi applicable aux ventesinternationalesdemarchandises,enRecueilDalloz,ChroniqueXXV,p.154.79Kegel,G.:InternationalesPrivatrecht,Verlag,C.H.Beck,6ªed.,refundida,München,1987,p.189.80FerrerCorreia,A.:Oproblemadaleiaplicávelaofundoouméritodacausanaarbitragemcomercialinternacional,enTemasdeDireitoComercialeDireito InternacionalPrivado,XXX,Almedina,Coimbra,1989,p.234.81Knoepfler,F.:Ledroit internationalprivé: froideurmécaniqueou justicecasuistique,enConférencesuniversitaires,UniversitédeNeuchâtel,FacultédeDroitetdesSciencesEconomiques,1976,pp.11 infine,y15-17.82Aubert,J.F.:Lescontratsinternationauxdansladoctrineetlajurisprudencesuisses,enRevuecritiquededroitinternationalprivé,1962,p.45.83 Kreuzer, K.: Berichtigungsklauseln im Internationalen Privatrecht, en Festschrift für Imre Zajtay-Mélangesenl´honneurdÍmreZajtay,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck),Tübingen,1982,pp.296-297.


González,AguilarBenítezdeLugo,ZamoraCabot,MartínezLuna,Ortiz-ArcedelaFuente,quientambiénhablade“cláusuladeescape”,aligualquehaceFernándezPérez84.EnlenguaportuguesaLuisLimaPinheirohaceusodelaexpresión“cláusulageral”(¿dequé?),sinmásespecificaciones,loquenoparecemuyapropiadoalnoconcretarquées loque contempla la cláusula, en tantoqueMarquesdosSantosutiliza“cláusuladeexcepçao”o“cáusuladeevicçao”85,yFerrerCorreia86,conformealapropuestadeDietzi,empleaeltérminode“cláusulageraldeexcepçao”.Enladoctrina en lengua inglesa se advierte una pluralidad de expresiones, así en lanorteamericana Syméon C. Symèonidés87 utiliza la expresión “exception clause”,variedad que se percibe en ciertos autores cuando escriben en inglés: “generalescaperule”utilizadaporVischer88,“exemptionclause”porKreuzer89yMcCaffrey90,entantoqueNeuhaus91prefierelaexpresión“evasionclause”.Enfin,A.Bucheralladodelaexpresión“cláusuladeexcepción”,aludetambiéna“cláusulageneraldereserva”,“cláusulageneraldeinterpretación”y“reglageneraldeinterpretación”.92

Noobstanteestapluralidaddedenominaciones,cabedecirquelaexpresión“cláusuladeexcepción”eslaquesecorrespondeconelsentidodelamayoríadelasdenominacionesenlenguasextranjerasytodasellasencierran,comosehadicho,lafunción propia del mecanismo que le es propio y que presenta en el modernoDerechointernacionalprivado.Sinembargo,yestodicho,tambiéncabeseñalarque,anuestroparecer,unadenominaciónpuedesermásadecuadaqueotra,segúnelaspectooproblemaquesecontemple,puesunacosaeselordenpúblico(queesunaexcepción), y otra diferente la “localización” del derecho “más íntimamentevinculado”conlasituaciónorelaciónjurídicadebatida(queesotraexcepción),loqueevidentementeenunoyotrocasopresentafinalidadesdistintas.Siparaelorden

84 Vid., Álvarez González, S.:Objeto del Derecho Internacional Privado y EspecializaciónNormtiva,enAnuariodeDerechoCivil,vol.46,1993,núm.3,p.1130yss.;AguilarBenítezdeLugo,M.-ZamoraCabot,F. J.:Anotaciones a los recientes textos centroeuropeos de Derecho internacional privado, en RevistaEspañola de Derecho Internacional (REDI), 1980, p. 105; Martínez Luna, W. F.: El artículo 4.3 delReglamento Roma I. Una verdadera cláusula de excepción, en Revista Española de EstudiosInternacionales, núm.24,diciembre2012; Ortiz-Arcede la Fuente,A.:Derecho internacional privadoespañol y Derecho comunitario europeo,Universidad Complutense,Madrid, 1988, p. 983; FernándezPérez,A.:art.cit.,p.88.85Vid.,MarquesdosSantos,A.:Asnormas…,op.cit.,vol.I,p.409yss.86FerrerCorreia,A.:Obroblema…,op.cit.,pp.231-252.87Symèonidés,S.C.:ExceptionclausesinAmericanConflictsLaws,enAmericanJournalofComparativeLaw,vol.42(supl.),1994,p.813yss.88 Vischer, F. de:DraftingNational Legislation on Conflict of Laws: the Swiss Experience,en Essays inHonourofDavidF.Cavers,1977,pp.131-145.89Kreuzer,K.:Benchtigungsklauseln…,op.cit.,pp.295-331.90McCaffrey,S.:TheSwissDraftConfictsLaw,enAmericanJournalofComparativeLaw,1980,p.235yss.91Neuhaus,P.H.:DerSweizerIPR-Entwurf-eininternationalesNodell,enRabelsZeitschrift,1979,p.277yss.92 Bucher, A.: Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht (auskontinentaleuropäischerSicht,Basel,1975,passim.


público nos parece adecuada la expresión “cláusula de excepción”, quizá para la“localización” del derecho con “mayor vínculo” pudiera servir, junto a las yapropuestas,laexpresión“cláusuladedesvío”,aunquecoincidaconlautilizadaenelsectordelseguromarítimo,unarepeticiónqueocurreporque,aveces,nosedisponedesuficienteterminologíay,porello,unaexpresiónsetienequeaplicaracuestionestotalmente diferentes. En el ordenamiento jurídico español, por poner algúnejemplo, recuérdese que la cláusula de “excepción” ya se introdujo en la Ley dearrendamientosurbanos,de31dediciembrede1946,enrelaciónaloscontratosdeinquilinato, y que el término “calificación”, que encierra “definir” o “identificar”,tiene aplicaciones varias, así enmateria deDerecho internacional privadodesde1974(Códigocivil,art.12.1:“Lacalificaciónparadeterminar…”),cuandoyaestabaintroducido en la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946 (art. 18: “LosRegistradorescalificarán…”)yenelReglamentoparasuejecuciónde14defebrerode1947(art.99:“LacalificaciónporlosRegistradores…”;art.100:“Lacalificaciónde los documentos…”), así como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 deseptiembre de 1882 (art. 365: “Cuando para la calificación del delito o de suscircunstancias…”).

6.LA"CLA] USULADEEXCEPCIO] N"ENLADOCTRINASUIZA

Aliniciodeladécadadelosañossetentadelpasadosiglofueladoctrinasuizala que comenzó a plantear diversas fórmulas para configurar una “cláusula deexcepción”. Suiza contaba con un sistemadeDerecho internacional privado que,comolosdemuchosEstados,entreellosEspañaqueloreformóen1974,precisabade una modernización. Con el antecedente del Código de Zurich, de corteuniversalista, promulgado en 1853, fue en 1874 cuando el gobierno de laConfederación Helvética quedó capacitado para legislar en materia de Derechointernacionalprivadoeintercantonalyenesemismoañoyapreparóunaleysobreelmatrimonio, así comootraen1881sobrecapacidaddeobrarde laspersonas.Después de llevarse a cabo trabajos muy laboriosos, que plasmaron en tresproyectos,sepromulgó,el25dejuniode1891,elNAG,laleysobrelasrelacionescivilesde losestablecidosy residentesen laConfederación.Yaenel sigloXX, en1905, se intentó incorporar el Código aprobado sobre obligaciones en el nuevoCódigofederal,ysepensóenincluirelsistemadeDerechointernacionalprivadocomo un capítulo del cuerpo legal de las obligaciones, pero no obstante estosproyectos,lociertoesquelasleyesde1881y1891sesiguieronconservandocomotextos legislativos independientes, conteniendo el Código algunas disposicionescomplementarias alNAGpor loqueAdolf FriedrichSchnitzer (1889-1989)pudoafirmarqueelNAGconstituye“elpequeñoCódigodeDerechointernacionalprivado


suizo”93. Con vistas a un nuevo Derecho internacional privado suizo la doctrina,tomandoenconsideraciónnuevasideasquecomienzanasurgirmediadoelsigloXX,seplantealaadopcióndela“cláusuladeexcepción”,yeneseintentodestacanlaspropuestasdeFrankVischer,ladoctrinadeDubler,asícomolasfórmulasdeH.P.DietziyAndreasBucheralasquesehacereferenciaseguidamente.

A.La"cláusulaVischer".

Enladoctrinasuizaelprimerautorquepropusouna“cláusuladeexcepción”fueelprofesorbasilenseFrankVischerqueincluyósufórmula,enuninformeque,en 1971, presentó a la Unión de Juristas Suizos. En éste, al contemplar laproblemáticadelacodificacióndelDerechointernacionalprivadoensupaís,queseharía realidaddefinitivamente con laLeyFederal sobreelDerecho internacionalprivado,de18dediciembrede1987,seexpresaba,segúnnuestratraducción,enlossiguientes términos: “Excepcionalmente el juez podrá aplicar un ordenamientojurídicodiferentedelquefueredesignadoporlanormadeconflicto,paraevitarunresultado que esté en contradicción con los principios fundamentales delordenamiento jurídico del foro, o que signifique para el interesado una durezainexigible. Una desviación relativa a la solución legal también estaráexcepcionalmente permitida cuando se imponga, teniendo en cuenta todas lascircunstanciasdelcaso,talescomolasexpectativasjustificadasylosinteresesdelaspartes,94unaconexiónaúnmásestrechaconotroordenamientojurídico,interesesimperativos preponderantes de otro Estado, o el peligro de resultadoscontradictorios”95.EnestaproposiciónelautortuvopresentelacláusuladelalemánStöcker,queveremosmásadelante,yellatiene,puestoqueserepiteeltérmino,unmarcado carácter excepcional. En primer lugar lo que persigue es impedir unresultadomaterialqueresultecontradictoriocon losprincipiosbásicossobre losqueseerigeelordenamientojurídicodelforo,conloqueincluyelareservadelordenpúblicointernacionalquevieneasíaconstituirunsupuestoespecíficode“cláusulade excepción”, pero con un alcance más amplio, pues al referirse a la “durezainexigible”enrealidadtambiéncontemplaunacorrecciónaposterioridelasoluciónmaterialdelcasocontrovertido,loqueselograráactuandosobrelaaplicacióndelaleynormalmentecompetentequeesreclamadaporlapertinentereglaconflictualfori.Anuestropareceresdegranimportanciadestacarqueenestaproposiciónde93AguilarNavarro,M.:LeccionesdeDerechointernacionalprivado,vol.I,t.I,Introducciónypartegeneral,2ªed.,Madrid,1963,p.386.94LosinteresesdelaspartesrecuérdesequeseconsideraporGüntherBeitzkecomounodelos“principiosgeneralesdelDerechointernacionalprivado”.95Vischer,F:DasproblemaderKodificationdessweizerischeninternationalenPrivatrechts,enRevuedeDroitsuisse,1971-II,p.77.Lareferenciaalosprincipiosconstitucionales,parainvocarlaaplicacióndelorden público, estuvo presente en el proyecto de G. Kühne, de 1980, sobre la reforma alemana delDerecho internacional privado de ese país, vid. Stöcker, H. A.: Von ordre-public-Vorbehalt zurinternationalprivatrechtlichenHärteklausel,enDasStandesamt,pp.327-329.


“cláusula de excepción”, en lo atinente al “vínculomás estrecho”, su carácter esfacultativo(“eljuezpodráaplicar…”),loqueladiferenciadecláusulasqueestánhoyvigentesenalgunostextosdefuenteinternacionalyenlosReglamentosdelaUniónEuropea,entodosloscualesdichacláusulaaparececomoimperativa(“…seaplicarálaleydeesteotropaís”,“…serálaleydeeseotroEstadolaqueseráaplicada”).Encualquieradeloscasos,anuestroparecer,laposibilidaddesuaplicaciónyeficaciaestá en función de las disposiciones del Derecho procesal civil del foro y, porsupuestoyenprimerlugar,delasnormasconstitucionalesquepuedenestablecerprincipiosprocesalesabsolutamenteinatacables.

RespectoaotrosaspectosdelaproposicióndeVischer,debeobservarsequetieneen cuenta la tomaen consideraciónde todas las circunstanciasdel casoencuestión que sean susceptibles de desplazar la ley normalmente competenteseñaladaporlareglaconflictual,muyenparticularlas“expectativasjustificadas”delaspartes,asícomolos“intereses”deéstas,llevandotodoelloalaconclusióndequela fórmula propuesta parece comprender tanto consideraciones de justiciaconflictualcomomaterial.Ambasposiblessolucionesparaadministrarlajusticiaalcasoconcretosondignasdevaloración,mientras la justiciaformal,conflictual,esinsensible ante las circunstancias particulares que se dan en cada supuesto, yúnicamenteseaplicalaleyqueseñalaelpuntodeconexión,sinqueeljuzgadorseplanteelasconsecuenciasquepuedanproducirsedespués,lajusticiamaterialbuscala“mejor”soluciónparacadacaso.Enefecto,la“conexiónaúnmásestrecha”quepropone la fórmula no se escapa de ser, obviamente, un elemento de justiciaexclusivamenteconflictual,oformal,esdecir,de“justiciadeDerechointernacionalprivado”, en la terminologíadeGerhardKegel, y la referenciaa las “expectativasjustificadas” parece comprender los denominados derechos válidamenteadquiridos,loquesignificaunavaloracióndejusticiamaterial,odichodeotromodo,quetalesexpectativaspuedenabarcartambiénelmantenimientodeunactojurídicocelebradoválidamenteconformealordenamiento jurídicoque fuecompetentealtiempodesucelebración,yleatribuyóeficaciajurídica,loque,sinduda,respondealaideadelfavorvaliditatisodelfavornegotii,loqueenvuelveigualmenteunaspectooconsideracióndejusticiamaterial.Enfin,alreferirsealascláusulasgeneraleslaposicióndeVischer,porlodemás,parececlara,alescribirque:“Ellascontienenunmandatoparaeljuezdeanalizaryagruparcasosatípicosy,conlaidentificacióndelosfactoresrelevantes,dedesarrollarpasoapasoadicionalmentereglasysubreglasuniendolassituaciones“típicoatípicas”,queestényaestablecidasparacasosqueyahayansidodecididos.Enotraspalabras,segúnloestablecenlosfamososartículos1y2delCódigocivilsuizo,decaraalainterpretacióndeunareglaindeterminada,eljueztienequerealizarunalaborcuasilegislativa”96.

96Vischer,F.:DraftingNational…,op.cit.,p.139.Eltextoinglésdiceasí:“Theycontainamandateforthejudgetoanalyzeandgroupatypicalcasesand,byidentifyingtherelevantfoctors,step-by-steptodevelop


B.La"doctrinaDubler".

La contribución de César E. Dubler es relevante pues, a pesar de que nopresentapropiamenteelcontenidodeunproyectode“cláusuladeexcepción,”encambioformulaunadoctrinasobreella.Enprimerlugar,refiriéndosealtipoderegladeconflictoconconexiónindeterminadaescribeque:“cuandolaregladeconflictoconsagraunpuntodeconexiónabierto,talcomo“elvínculomásestrecho”,eljuezdisponedeunmargendeapreciacióntanamplioqueélpuedeadaptarlaregladeconflictoatodaslascircunstanciasparticularessincorregirlaley”97,altiempoqueafirmaque“una…cláusuladeexcepciónseríadetodopuntoinútilenunsistemadereglas de conflicto de las que se presume que conectan la relación jurídica encuestión con la ley que presenta los vínculosmás estrechos”98. Efectivamente lareglaconflictualquedejaenmanosdeljuezdeterminarlaconexiónquevaaunirelsupuestodehecho conelderechoqueestimequepresenta “mayorvinculación”,normalmentenopuedellevaracorregirningunaley,porquelaleyqueapliqueloserátalcualestáconcebidaporellegisladorqueladictó,sinembargo,aunasípodríadarseelcaso,excepcionalísimamente,dequetuvieraqueprocederaunacorrecciónporque dicha ley no resulte enteramente satisfactoria para el caso en cuestión(piénsesep.ej.quenoreconocieseunderechoválidamenteadquirido).Parececlaroqueesadoctrinallevaaunajusticiamaterial,laespecíficaparaelcasoencuestiónque, a nuestro entender, es la solución deseable. Y en cuanto a la alusión de lainutilidaddela“cláusuladeexcepción”,cuandolaregladeconflictosesuponequeseñala el punto de conexión con el que el supuesto presenta “el vínculo másestrecho”,habríaquedecirque,enprincipio,sedebedarporsupuestoquetodosloslegisladorescuandocreanlaregladeconflictoestablecenlaconexiónqueentiendenvinculaelsupuestoconla leyquepresentamásproximidad,conla leyquecreenmásjustayadecuada.Asílodeclara,paraeliminarcualquierduda,aunquenoseríanecesarioadvertirlo,elartículo1.2delacitadaLeyFederaldeAustria,de15dejuniode1978,sobreelDerechointernacionalprivado.Loqueocurreesque,pesealajustedelaconexiónaeseprincipio,excepcionalmenteunsupuestopuedepresentarunvínculo“aúnmástrecho”conotroordenamientojurídico.Yparaesecasoesparaelque tiene razónde ser la “cláusula de excepción”.Desde luego, pensamos, que acondición de que las partes conozcan en tiempoútil el derecho que les va a seraplicado en la sentencia y tengan la posibilidad de presentar sus argumentosbasándoseenlosfundamentoslegalesdeeseordenamiento.OpinaDublerquelasexpectativas legítimas de las partes se limitan exclusivamente a la justiciaadditionalrulesandsubrulesmeetingthe“typicalatypical”situations,whichwillbebiondingforcasesyettobedecided.Inotherwords,followingthedemandofthefamousart.1and2oftheSwissCivilCode,facing the interpretation of an indeterminate rule, the judge has to do quasi-legislative work” (latraducciónesnuestra).97Dubler,C.E.:Lesclauses…,op.cit.,p.84.98Ibíd.,ineod.loc.,p.91.


conflictual,porloqueéstasnopuedenpensarlegítimamenteenlaaplicacióndeotraleyquenosea ladesignadapor lasreglasdeconflictodel foroanteelcualestándirimiendosudiscordia,afirmaciónque,anuestroentender,escorrectaporquelaspartessolamentetienenlaposibilidaddeconocerinliminelitiselpuntodeconexióndelareglaconflictualy,atravésdelmismo,elordenamiento“cierto”quelesvaaseraplicadoenlasentencia.Ahorabien,estaideaesigualmenteválidaantelaaplicaciónde una “cláusula de excepción”, siempre que, repetimos, las partes sepananticipadamentequéderechoselesaplicaráypuedanbasarenélsuspretensiones.Notendríasentidoquelaspartesexpongansusfundamentoslegalesbasándoseenel derecho que señala la regla conflictual, el único que legítimamente puedenesperarveraplicado(p.ej.elnoruego)yqueselesnotifiqueunasentenciadictadaconformeaotroderecho (p. ej. el tailandés).Autoreshayquenoven la cuestióncomoDubler,eselcaso,porejemplo,deFerrerCorreiaqueinvocaelart.31.2delCódigocivilportuguésenelquevereflejadoelprincipiodelfavornegotii,medianteelrecursoaunaconexiónalternativaentrelaleydelanacionalidad(art.31.1),ylaleydelaresidenciahabitual(art.31.2),99porloque,anteello,habríaqueadmitirquelaproteccióndelasexpectativaslegítimasdelaspartesinteresadas,unidaalaideadelrespetoalosderechosadquiridospresentaclaramenteaspectosdejusticiamaterial100. Al respecto habría que recordar que Kreuzer, a cuya propuesta nosreferiremosdespués,hallegadoapreguntarsesilareferenciageneralala“conexiónmásestrecha”es,ono,ensímismauna“cláusuladeexcepción”101.

LadoctrinaquemantieneDublersedesvíadelaideadela“conexiónaúnmásestrecha”admitidaporotrosautoresapropósitodelajurisprudenciaemanadadelTribunalFederalsuizo,enmateriadecontratosinternacionales,dentrodelacualdestaca,porunlado,layamencionadasentenciade7demarzode1950,asícomoladelAmtsgerichtdeLucerna,de31deoctubrede1968,enelcasoStipac.Dixi,S.A.enlaqueelTribunalargumentaque:“Ladoctrinayjurisprudenciaadmiten…quelasreglasestablecidasparaloscontratosespecialesnosonmásquecasosparticularesdelprincipiogeneralenvirtuddelcuallaleyaplicableesladelpaísconelcualelcontratotienelosvínculosterritorialesmásestrechos.Circunstanciasexcepcionalespueden hacer aparecer, sin embargo, la relación jurídica en cuestión como enrelaciónterritorialmásestrechaconotropaísdistintodeaquélenelqueeldeudor

99Elart.31delCódigocivilportuguésdice:“Determinacióndelaleypersonal.1.Laleypersonalesladelanacionalidaddelindividuo.2Son,portanto,reconocidosenPortugallosnegociosjurídicoscelebradosenelpaísdelaresidenciahabitualdeldeclarante,deconformidaddelaleydeesepaís,desdequeestaseconsiderecompetente”;yelart.32dice:“Apátridas.1.Laleypersonaldelapátridaesladellugardondeél tenga su residencia habitual o, siendomenoro incapacitado, la de sudomicilio legal. 2.A falta deresidenciahabitual,esaplicablelodispuestoenelnº2delartículo82”(latraducciónesnuestra).100FerrerCorreia,A.:Ladoctrinedesdroitsacquisdansunsystèmederèglesdeconflitbilaterales,enEstudosvariosdeDireito,2ªed.,Coimbra,1982,pp.84-85.101Kreuzer,K.:Berichtigungsklausel…,op.cit.,pp.329-330.


delaprestacióncaracterísticatienesudomicilio”.102Comosevelacitadasentenciarecurrealanociónde“prestacióncaracterística”,quefueformuladaprimeramenteporAdolfSchnitzer,pudiendodecirsequeestateoríasuponeunacaracterización,oprecisión,dela“conexiónmásestrecha”acabandoporfijarconexionesparavariostiposdecontratos(conexionesfuncionales), loquehaceposiblequesurjancasosquenopuedenencuadrarseenlaregla,porloque,entalescircunstancias,seharánecesariaunacorrecciónpormediodeuna“cláusuladeexcepción”.Porotrolado,el carácter conflictualde la “másestrechaconexión”,queestá relacionadaconelprincipiodeproximidad,noparecequeplanteegrandesdudas,almenosdesdeunaperspectivageneral,pero,yelloentendemosqueesmuyciertoyfundamental,AdolfSchnitzer señaló la imprecisión que encierra el principio de la “conexión másestrecha” y la ineludible necesidad de concretarlo, todo lo cual le condujo a él aformular,en1968,lateoríadelaprestaciónmáscaracterística103lacual,porcierto,ya había tenido también otro mentor unos años antes en el profesor de laUniversidad de Neuchâtel Jean-François Aubert, que pensaba que la conexiónterritorial“másestrecha”enelfondonodejadeserunmito,yaquenecesitadeunareglasubsidiariaquelaconcrete,concreciónquevienedadajustamenteporlateoríadelaprestacióncaracterística104.Dublerhacereferenciaalasqueélllama“cláusulasdeeviccióndealcancegeneralylasdefineasí:“Porcláusuladeeviccióndecontenidogeneral, entendemos una cláusula que incorpora en unamisma disposición unacláusuladeexcepción…,ligadaaotroscorrectivosdelaregladeconflicto,talescomola excepción de orden público o la adaptación”105. Por último, cabe señalar laimportanciaqueDublerotorgaalasumisióndelaspartesaunjuez,escribiendo,enconsecuencia, que: “la elección del foro es un criterio de localización objetivoesencial, aunque no sea prácticamentemencionado nunca expresamente por lostribunales,enelmomentodeaplicarlascláusulasdeexcepción”106.Sindudaquelaeleccióndeforo,lasumisiónexpresaotácita,suponeunavoluntaddelaspartesdeestablecerunaconexiónconelordenamientodelEstadodondehanacordadoquedebenventilarsesusdiferenciasy,porello,debetenerseencuenta,aunque,comoadvierte Dubler, los tribunales no le presten la atención que requiere. Pero lasentenciadelTribunalFederalsuizo,de15demayode1962,enelcasoMorelc.Schatzmann,queaplicaauncontratodepréstamo,alquenormalmentehabríasidoaplicablelaleymarroquí,elderechosuizo,sídicequeéste“…contieneunacláusulade prorrogación de foro en favor de la jurisdicción ginebrina que crea una

102Vid.Keller,M.-Schulze,C.-Schaetzler,M.:DieDechtsprechungdesBundesgerichtsimInternationalenPrivatrechtundinvermandtenRechtsgebieten-EinesystematischeAuswertung,t.II,(Obligationnenrecht),Zurich,1977,p.307(latraducciónesnuestra).103 Schnitzer, A. F.: Die funktionnelle Anknüpfung im internationalen vertragsrecht, en Festgabe fürWilhelmSchönenberger,Freiburg,1968,pp.390-392.104Aubert,J.F.:Lescontratsinternationaux…,art.cit.,pp.19yss.105Dubler,C.E.:Lesclauses…,op.cit.,p.36.106Ibíd.,ineod.loc.,p.95.


presuncióndelavoluntaddeloscontratantesdesometersusdiferenciaseventualesalderecho suizo”, señalando al respecto Dietzi, cuya proposición veremosseguidamente,laimportanciaquetienelavoluntadtácitaque,paraél,esidénticaalahipotética.107

C.La"cláusulaDietzi".

TambiéneljuristasuizoH.P.Dietzi,queseacabademencionar,propusoen1973una“cláusulageneraldeexcepción”entendiendoqueenlaidea,oprincipio,dela“conexiónmásestrecha”estáninmersasconsideracionesdejusticiamaterial.Lacláusulaqueproponeestáclaramenteinspirada,porunlado,enelpensamientodesumaestroVischer,y,porotro,enlasideasqueveremosdelalemánStöcker.Supropuestaesbreveydiceasí:“Excepcionalmentepodráseraplicadootroderechoenvezdelderechodesignadoporlaregladeconflicto,siellofueseimperativamenteexigidoporlaslegítimasexpectativasdelaspartes,porlaexistenciadeunaconexiónaún más estrecha con otro orden jurídico, o para la prevención de resultadoscontradictorios, así comosi el resultado infringieseprincipios fundamentalesdelderechodelforooacarreeunadurezainexigibleparaelinteresado”.108

Considerandoque lapropuestade cláusuladeexcepciónestá, comosehadicho,inspiradaenladeVischer,seobservaalgunadiferenciaentreambostextos;en la propuesta de Dietzi se omite la referencia a los intereses imperativospreponderantesdeotroEstado,yportantolaeventualtomaenconsideracióndenormasextranjerasdeaplicacióninmediata;asícomoelcarácterdepresentacióndeejemplosdelascircunstanciassusceptiblesdeprovocarelfuncionamientodelacláusulageneral,quefiguraen laproposicióndeVischer,por loqueentreambaspropuestas existen diferencias, al aparecer el texto de Dietzi cerrado a laconsideracióndeotrosfactoresquenoseanlosqueenélseindicanexpresamente.EnlacomparaciónquehaceAndreasBucherdelaspropuestasdeVischerydeDietzila conclusión a la que llega es que contienen una enumeración no taxativa, sinoúnicamenteatítulodeejemplos,delascircunstanciasqueprovocanlaintervencióndela“cláusuladeexcepción”,aunquerealmenteellosóloenlapropuestadeVischeraparezcaclaramenteexpresadaesaintención109.

Lafundamentaciónjurídicadela“cláusuladeexcepción”queproponeDietziposiblementees,detodas,lamáselaboradayesporesoquemereceunaespecial

107 Las cursivas son nuestras, vid. Dietzi, H. P.: Zur Einfürung einer generellen Ausweischklausel imSchweizerischenIPR,enFestgabezumSchweizereischenJuristentag,Basel,1973,p.67.108Dietzi,H.P.:ZurEinfürungeinergenerellenAusweischklauselimSchweizerischenIPR,enFestgabezumSchweizerischenJuristentag,Basel,1973,p.74(latraducciónesnuestra).109 Bucher, A.: Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht (auskontinentaleuropäischerSicht),Basel,1975,p.246.


atenciónaunqueestabreve.PareceevidentequeeltextodeDietzicontieneclaraspreocupacionesporfavorecerlaintervencióndelajusticiamaterial,loqueatenúalarigidezdelmétodoconflictualenlasolucióndelasrelacionesdetráficojurídicoprivadoexterno, loqueva endetrimentode la justiciadeDerecho internacionalprivado,esdecir,delajusticiaformal,altiempoquepretendeprestaratenciónalasparticularidadesdelcasoconcreto,siempreycuandoestasimpongan,ojustifiquen,el desplazamiento de la solución normativa general y abstracta, que resulta deaplicarpuraysimplementeelderechodesignadoporlareglaconflictual,aunquesuautorreconoceel riesgoquepuedesuponerpara laseguridad jurídica,yaque lacláusulageneral,asuentender,presentamásbienuncarácterde“directiva”quederegla jurídica, y así escribe que: “El legislador renuncia a establecer una normaabstractizante-generalizanteyordenaalórganoaplicadordelderechoqueelaborelasentenciabasándoseenlascircunstanciasdelcasoconcreto.Quedeaquíresultaunpeligroparalaseguridadjurídicaescosa,pordemás,evidente”110.Pero,contodo,elautorafirmaquehayquecorrereseriesgodeinseguridadjurídica,concediendoaljuzgadorlamisióndecorregirlapropiareglaconflictual,enaquellossupuestosenque,dadaslascircunstanciassuigenerisdelcasoconcreto,suaplicaciónpuraysimpleconduzcaaresultadosinsostenibles.

De un lado, más que en el derecho material, donde ella está reconocidaampliamente por el legislador suizo111, en el Derecho internacional privado talfunciónmodeladora,conformadoraeinclusocorrectoradeljuezquedajustificadaporelfactoradicionaldedificultadenlaaplicacióndelderechoquerepresentaladiversidad de ordenamientos jurídicos aplicables en potencia, todo lo cual seacrecientaconlamultiplicidaddelosgruposdeinteresesquecarecendetutelayderegulación jurídicas, los cuales están presentes al igual que en las relaciones detráfico jurídicoprivado internacionalen lasrelacionesdetráfico jurídicoprivadointerno,aunque,claroestá,sinesadiversidaddeordenamientosjurídicostodosloscuales son prima facie susceptibles de resultar aplicados. En esamisma línea lasentenciadelTribunalFederalsuizo,de11dejuliode1968,relativaalcasoCardoc.Cardo,establecióque:“Sieljueznosepuedefundarenconsideracionesrelativasalderechodeseable,almenosdebeesforzarseporhaceraplicacióndelaleydeunamanera lomás conforme posible a la situación y a lamentalidad actuales. A tal110Dietzi,H.P.:ZurEinfürung…,op.cit.,p.55.111Asíenlosarts.1º,2ºy4ºelCódigocivilsuizode1907dispone,adscribiéndoseal“derecholibre”,que“endefectodeunadisposiciónlegalaplicable,eljuezresolverásegúnelderechoconsuetudinario,y,endefectodeunacostumbre,según las reglasqueestablezcasihubieredeactuarcomo legislador”,vid.Castro,Federicode:DerechocivildeEspaña.Partegeneral,vol.I,3ªed.,InstitutodeEstudiosPolíticos,Madrid,1955,pp.354-357; lostextosde losotrospreceptoseselsiguiente:“Art.2-1.Cadaunoestáobligadoaejercitarsusderechosyaejecutarsusobligacionessegúnlasreglasdeunabuenafe;2.Elabusomanifiestodeunderechonoestáprotegidoporlaley”;“Art.4.Eljuezaplicarálasreglasdelderechoydelaequidad,cuandolaleyreservesupoderdeapreciaciónoleencarguepronunciarseteniendoencuentabienlascircunstancias,bienlosjustosmotivos”.


efecto,frecuentementeseverámovidoaabandonarunainterpretacióntradicionalque,sinduda,sejustificacuandolaleyhasidoelaborada,peroquenoessostenibleenrazóndelcambiodelascircunstanciaso inclusodelaevolucióndelas ideas…Siendoválidasestas consideracionesenderechocivil, lo sonaúnmás todavíaenderechointernacionalprivado,queesdefuentejurisprudencialesencialmente,auncuandoexistaenlamateriaunaleygeneral”112.

Porotroladotambiénsehadichoquenosejustificaquesedéentodosloscasos prevalencia a la seguridad y a la certeza del derecho en detrimento de lajusticia,yaqueamboselementossoncomponentes indispensablesde la “ideadederecho”,siendonecesariobuscarantesunasolucióndecompromiso,unequilibrioentreambosvalores,queestánenunarelacióndetensiónentresí,dandopasoalajusticia sobre la certeza y seguridad jurídicas en todos los casos para los que larigidez del derecho legislado suponga una “dureza insoportable” para losinteresados, y moderando así esa rigidez del jus strictum con la flexibilidad yelasticidaddeladecisiónquesedictesegúnlaequidad.Talidea,oprincipio,tambiénestápresenteenlajurisprudenciasuiza,ypuedeservirdeejemplolasentenciadelTribunalFederalsuizo,de29dejuliode1973,relativaalcasoBrulhartc.FribourgConseildÉtat,enlaqueelTribunalrehusóreconocercomodivorcioundesquite113brasileño y admitió, como tesis general, la posibilidad de reconocer un divorcioextranjero, en los siguientes términos: “Se puede concluir que en materia dereconocimientoenSuizadedivorciospronunciadosenelextranjero,sejustifica,porrazonesdehumanidadodeequidad,noaplicarlosprincipiosdelart.7,g,apartado3delaLRDC(laregladeconflictosuizaentoncesvigente)114entodosurigor…Losmotivosdehumanidadnodeben,porotraparte,corregirelrigordelderechomásqueencircunstanciasexcepcionales”.Sinembargo,Meier-Hayoz,otorgalaprimacíaalaseguridadyalaigualdadjurídicasysedeclarapartidariodel“apegoalasreglaslegisladas”prefiriendoéstasala“justiciaequitativajurisprudencial”.115

Dietzi vislumbra que de la tipificación de las decisiones relativas a casosatípicos,quesurgenalamparodela“cláusuladeexcepción”,aparecerán“subreglas

112Cit.porBucher,A.:Grundfragen…,op.cit.,p.249(latraducciónesnuestra).Esincontestablequelasleyeshandeaplicarseteniendoencuenta,comoordenaelCódigocivilespañol,“…enrelación…(con)larealidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu yfinalidaddeaquéllas”(art.3.1).113Eldesquite,términoquefiguróenlalegislacióncivil,suponíalaseparacióndeloscónyugesponiendofinalrégimeneconómico,peroelvínculomatrimonialpermanecía.EnelCódigocivildeClóvisBeviláqua,aprobadoen1916,elart.317señaló lascausasdedesquite:adulterio, tentativademuerte, seviciaoinjuriagraveyabandonodelhogarconyugal;mientrasqueelart.318contemplóeldesquitepormutuoacuerdo.114Loifédéralsurlesrapportsdedroitcivildescitoyensétablisouenséjour(Nag/RLDC),de25dejuniode1891.115Meyer-Hayoz,A.:DerRichteralsGesetzgeber-ZurrechtspolitischenKomponenterichterlicherTätigkeit,enFestschriftzum70GeburststagvonDr.Iur.MaxGuldener,Zürich,1973,p.202.


de conflicto”. Y tales subreglas piensa que garantizarán, en el futuro, unamayorcerteza y seguridad jurídicas, así como una mayor aproximación de las reglasconflictuales, mediante la “transformación” de la cláusula general, a través delordenamiento jurídico suizo, como opinó su maestro Vischer116, y en elloseguramentetendráunpapelrelevanteel“derecholibre”proclamadoporelart.1º.2delCódigocivilsuizo.

Deacuerdoaloexpuestola“cláusuladeexcepción”presentaasíunafunciónde carácter transitorio, si se quiere de enlace, entre dos momentos: el deindividualizaciónyeldegeneralización,porlatipificacióndeloatípico,yporellonohabrápeligrodequelasreglasconflictualesquedenvaciadasporlaintervencióndelacláusulageneral, sinoqueéstaes laquevaapermitirasegurareldesarrolloyperfeccionamientodelderecho,enestecasoconcretamenteelprogresodelpropiosistemaconflictual,y,porconsiguiente,delmismoDerechointernacionalprivado.RefiriéndoseaesteaspectoJ.Esserhaaludidoaldesarrollodelderechocomounatareaquecompetea lostribunalesdejusticia,basadanoencualesquieranormaspositivas de delegación, sino en la racionalidad sistemática del derecho y en lapropiaposicióndelórganojudicialdeaplicacióndelderechoenunprocedimientodedecisión,al tiempoqueserefiere tambiénalcrecientereconocimientodeuna“legislaciónjudicial”117.

D.La"cláusulaBucher".

Otradelascláusulasgeneralesdeexcepcióneslaqueformuló,en1975,elprofesorhonorariodelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeGenève,yárbitrointernacional, Andreas Bucher.118 La cláusula está redactada pensando en elDerecho suizo pero, mutatis mutandis, desde luego es válida para cualquierordenamientojurídico.Sucontenidoesdelsiguientetenor:“Sidelaconsideracióndelosordenamientosjurídicosencontactoconunasituacióndehechoresultaqueéstaestáenconexiónmanifiestamentemásestrechaconotroordenamientojurídicoqueeldeconaquélqueestádeterminadodeacuerdoconestaley,esaeslaqueseaplicará. Esto se aplicará en especial si: a) la aplicación de derecho extranjeroprescritaenlostérminosdelasdisposicionesdeestaley,considerandolarelaciónespecial de la situación de hecho con Suiza, infringe disposiciones o principiosesencialesdelderechosuizo;b)laaplicacióndelordenamientojurídicodesignado

116Vischer,F.:Dasproblem…,op.cit.,p.77.117Esser,J.:VorverständnisundMethodenwahlinderRechtsfindung,Frankfurt,1972,pp.182y189.118Esteprestigiosojuristasuizoformóparte,ensustitucióndeGeorgesAbi-Saab,delTribunalArbitraldelCentro InternacionaldeArreglodeDiferenciasRelativasa Inversiones (CIADI),que juzgóel casode lapetrolera ConocoPhillips c. Venezuela (2013). De este autor, más recientemente, vid., La clausedéxceptiondanslecontextedelapartiegénéraledelaLDIP,en21JournéedeDroitinternationalprivé,20mars,2009,pp.1-13.


enlostérminosde lasdisposicionesdeesta leyfueserechazaday lasituacióndehecho se encontrase con una conexión manifiestamente más estrecha con elordenamientojurídicoaplicablesegúnelDerechointernacionalprivadodeaquéllaley;c)fuesereclamadalaaplicacióndeunordenamientojurídicoextranjeroque,ala vista de su relación especial con la situación de hecho, tenga un interés en laaplicación de sus disposiciones o principios esenciales que es manifiestamentepreponderante en comparación con el ordenamiento jurídico aplicable en lostérminosdelasdisposicionesdeestaley”119.

Lacláusulaescomplejayposiblementepocoadecuadacomoparafigurareneltextodeunaleyaunque,noobstante,secompruebasurelevanciasiseestableceunacomparaciónconlasproposicionesdeVischerydeDietzi,conlasquepresentatantodiferenciascomocoincidencias.Comenzandoporlasprimerasseobservaquenohayreferenciaalgunaala“durezainexigible”nialas“expectativasjustificadas”o“legítimas”delaspartesinteresadas,loque,encambio,sísetieneencuentaenlaspropuestasdelosdosjuristassuizoscitados,peroBucherjustificasunoinclusiónargumentando que si así sucediese ello produciría una impresión totalmenteequivocada porque, según él, la cláusula de excepción no garantiza labetter lawapproach, al tiempo que considera que las legítimas expectativas de las partes,aunque la situación presente alguna conexión con Suiza, no supone queinexorablemente ellas puedan verse sorprendidas con la aplicación del Derechointernacional privado suizo. Por otro lado, la propuesta de Bucher no parecereconocer,comosucedeconlasdesusdoscompatriotascitados,laposibilidaddeque funcione la “cláusula de excepción” con el fin de evitar solucionescontradictorias entre las reglas materiales de los ordenamientos jurídicosreclamados por las reglas conflictuales, lo que indicaría que Bucher no llega aconsiderar la “cláusula de excepción” como un medio apto para solucionar ladificultadesyproblemasquesesuscitanespecíficamentecuandohadellevarseacabounaadaptación.DiversassonlasopinionesqueBucherexpresaalolargodesuinvestigaciónsobrela“cláusuladeexcepción”querealmentevienenaeliminarlasposibles dudas sobre su concepción, y que pueden considerarse aclaraciones ointerpretacionesreferidasasupropiaproposición.Paraélla“cláusulageneraldeexcepción” no debe tener un contenido material, sino que debe ser una reglaautorizante, sin límitesprecisos, que el juezdebeutilizar cuandoproceda, y queformapartedeladenominada“partegeneral”delDerechointernacionalprivado,afirmaciónacertadapuestoquealafectaralelementocentraldelareglaconflictualproduciendounaalteraciónenelpuntodeconexión,la“cláusuladeexcepción”entradellenoenelámbitodelaregladeDerechointernacionalprivado,entendidaésta,como regla conflictual puesto que el “conflicto de leyes” es el contenido que semantienesiemprecomosinónimode“Derechointernacionalprivado”noexistiendo119Bucher,A.:Grundfragen…,op.cit.,p.251(latraducciónesnuestra).


tendencia doctrinal alguna que el referirse al “contenido” no incluya en éste el“conflictulegum”,comolodenominóelholandésHuberenelsigloXVII.

SiseestableceunacomparaciónentrelapropuestadeBucherylasdeVischeryDietziunadiferenciarelevantequeseobservaesqueladelprimerodeloscitados,enelapartadob)desufórmulaincorporaelproblemageneraldelreenvío,elmásfamosodelDerechointernacionalprivado,subordinandolaaceptacióndeésteporelordenamiento jurídicodel foroal criteriode la conexiónmanifiestamentemásestrecha con la situación que pende ante el órgano jurisdiccional encargado deresolverla.DeahíqueparezcaqueBucherestáa favordehaceraplicaciónde lasnormasmateriales del derecho señaladopor el sistema conflictual del foro, si elderechoseñaladocomoaplicableportalsistemadeclinasupropiacompetenciaeindica,a travésdesuregladeconflicto,otra leyqueseencuentrevinculadamásestrechamente con la situación que con el ordenamiento jurídico cuyo Derechointernacionalprivadohadesignado,yqueesaquélalquelasreglasdeconflictodelforo contemplan como el poseedor de más títulos, prima facie, para regular elsupuesto de hecho debatido. El reenvío, con esta solución, por un lado pierdeautonomíaenrelaciónala“cláusuladeexcepción”y,porotro,suadmisiónquedasubordinadacasuísticamenteaqueexistaunaconexión,conlasituaciónpendienteanteeljuez,manifiestamentemásestrechadelordenamientojurídicoalcanzadoconelreenvíoquedelordenamientoseñaladosintalreenvío.120Anuestroparecerelreenvíoaconsiderareseldesegundogrado.Enefecto,siseñaladounordenamientoextranjeroporlareglaconflictualdelforoseprodujeseunreenvíoderetorno,estenotendríarazóndeseratendidoporcuantoeljuezyahabríaaplicadodirectamenteelderechomaterialdelforosihubieseconsideradoqueestepresentaun“vínculomás estrecho” con la situación o relación jurídica debatida que con el sistemaextranjeroquereenvíaal foro.Por tantosolamenteel reenvíoa tercera ley,odesegundogrado,podríasertenidoenconsideración,yellodeberíaplantearseasí:siel ordenamiento jurídico señalado por el ordenamiento del foro no presentasuficiente vínculo con el caso, debería en primer lugar consultarse su reglaconflictualyvalorarsielderechodeltercerEstadoalquereenvíaeselquepresentaelvínculomásestrecho,yaplicaréstesiasífuere.Yalmismotiemposieljuezseseparadeestoyadviertequeesemayorvínculolopresentaotroderecho,deberíatener también en cuenta el posible reenvío de esa ley a otra ley extranjera paraaveriguarsiesaleypresentaunvínculo“aúnmásestrecho”.Endefinitiva,laregladecolisiónextranjeraaparececomounavíaenlabúsquedadelaleyquetengaconelcasolamásestrechavinculación.

120Bucher,A.:Grundfragen…op.cit.,p.250.


Otrasideassuyas,queafectanalapartadoc)desuproposición,sonquela“cláusuladeexcepción”deberíatenerlafuncióndeconcretar lasconsideracionesvalorativasdecarácterconflictual;quenodebeserutilizadaconelfindesolucionarcuestiones para las que la ley no da ninguna solución fundamental, citando, enparticular,losproblemasdecalificaciónycuestiónprevia,asícomoelsupuestodelconflicto móvil; también señala que la “cláusula de excepción” es últil para laadaptación de las reglas conflictuales aunque adaptación, en ese contexto, solosignificalacorreccióndelareglaconflictualgeneralporla“cláusuladeexcepción”.Pero Bucher, a diferencia de Vischer y Dietzi, no pone el acento en el carácterexcepcionaldelacláusulageneralynoindicaquehayandetenerseencuentatodaslascircunstanciasdelcaso,alosefectosdeprescindir,ono,delaaplicacióndela“cláusula de excepción”. Por otro lado, utiliza una pluralidad de expresiones, yavistasanteriormente,aunque,entérminosgenerales,admitequela“conexiónaúnmás estrecha”, es el dato clave, central y relevante para que la “cláusula deexcepción” pueda cumplir su función. En todo caso, parece entender la referidacláusula como un mecanismo apto para llegar al reconocimiento, en elordenamientojurídicodelforo,delasnormasdeaplicacióninmediatadeunderechoextranjero que no es el señalado por la regla conflictual, y que demandan suaplicaciónrespectodeunaconcretasituacióndehecho,encuantoquetenganconella una especial relación más estrecha que con el ordenamiento jurídicoconsideradoporlasreglasconflictualesgeneralescomocompetentepararegularelcaso, y resulte evidente que su interés en ser aplicadas sea manifiestamentepreponderante en relación al interés de la aplicación del ordenamiento jurídiconormalmente competente. Así, creemos, que es como puede interpretarse elapartadoc)delaproposicióndelautorsuizoalquenosvenimosrefiriendo.

Por lo que atañe a las coincidencias entre la proposición de Bucher y lasfórmulasdeVischeryDietzi,habríaqueseñalarprimeramentequeseconsagrala“conexión manifiestamente más estrecha” de la situación con el ordenamientofinalmente preferido frente a la conexión del ordenamiento jurídico que quedadesplazado,aligualqueestápresenteelordenpúblicoenelámbitodeactuacióndela “cláusula de excepción” basado en la concepción alemana Biennenbeziehung,siendo el ordenamiento jurídico suizo aquél que, en este caso, tiene la conexiónmanifiestamentemáspróximaconlasituación,y,consiguientemente,aquélcuyasreglasmaterialesvanagobernarlasituaciónenvirtuddela“cláusuladeexcepción”,viendo el orden público como un caso particular, además de advertir que estápresenteelproblemadeaveriguaraquéordenamientojurídicosevaaacudirenbusca de las reglas materiales que debe regular el caso cuando se produzca elrechazodelasreglasmaterialesaplicablesquenormalmenteseríancompetentes.EnlaproposicióndeBuchereseordenamientojurídicoeseldelforo,puestoqueesel que tiene una “conexión aún más estrecha” con el caso en cuestión


“conflictualizándose”(sisenospermiteestaexpresión)deestamaneraunafiguratípicamente enfocada a la prosecución de la justicia material como es el ordenpúblico, a diferencia de lo que hacen Vischer y Dietzi, los cuales incluyen a lainstitucióndentrodeesecaráctermaterial.Bucherdescribelaintervencióndelasnormas de orden público por medio de reglas de conflicto unilaterales, con lacondicióndequelasreglasmaterialesdelaleyextranjeracompetente,esdecir,lalexcausae,resultendisconformes,encuantoasucontenido,respectodelasnormasmaterialesdelalexfori121.

La conexión manifiestamente más estrecha de la situación con unordenamientojurídico,quenoeselquehasidodesignadocompetenteporlasreglasconflictuales,eselelementocomúnalasproposicionesdeBucher,VischeryDietzi,peroparaBucher,adiferenciade losdosúltimos juristascitados,eseeselúnicocriterioquedebepresidirelfuncionamientodela“cláusuladeexcepción”,siendoloscasosqueseñalaensuproposición(ordenpúblico,reenvío,reconocimientodelasnormasextranjerasdeaplicacióninmediatadeuntercerEstado,esdecir,deunordenamientojurídicoextranjeroquenoeseldelalexcausae),simplesaplicacionesdeeseprincipiogeneral,locualsededucedelaexpresiónqueenlazaelcuerpodeltextodelaproposicióndeBucherconlosapartadosdequesecompone:“Estoseaplicará,enespecial,si…”.Porelcontrario,enlaspropuestasdeVischeryDietzilaconexión manifiestamente más estrecha es uno de los casos, seguramente elprincipalperonoelúnico,enquelaexcepciónvienellamadaaactuarparadesplazarexcepcionalmente el orden jurídico que primeramente ha sido declaradocompetente por las reglas conflictuales del foro. Como consecuencia de estacaracterística, es decir, del privilegio que se reconoce a la conexión aún másestrecha, la proposición de Bucher está más próxima que las de sus dospredecesoresaltextodelart.15delaLeyfederalsuizadeDerechointernacionalprivado,delquesehallegadoadecirqueapenasotorgarelevanciaa laconexiónmásestrecha,122apesardeloscasosparticularesquefueronprevistosporBucherquehansidoexcluidosdelámbitodeaplicacióndela“cláusuladeexcepción”pues,enefecto,elordenpúblicosecontemplaenelart.17delacitadaley,123elreenvío

122Loquenopareceexactosiseleeeltextodelprecepto:“Art.15.Cláusuladeexcepción.1.Elderechodesignado por la presente ley no será excepcionalmente aplicado si, respecto del conjunto de lascircunstancias,resultamanifiestoquelacausanotienemásqueunvínculomuylaxoconestederechoyqueellaseencuentraenunarelaciónmuchomásestrechaconotroderecho.2.Estadisposiciónnoesaplicableencasodeeleccióndederecho”,vid.TomásOrtizdelaTorre,J.A.:Legislacionesnacionales…,op.cit.,p.697.123 “Art. 17. Reserva de orden público suizo. Se excluye la aplicación de disposiciones del derechoextranjerosiellacondujeseaunresultadoincompatibleconelordenpúblicosuizo”,vid., ibíd., ineod.loc.,p.697.


enelart.14,124ylasreglasextranjerasdeaplicacióninmediatadeuntercerEstadoen el art. 19,125 en tanto que las normas de aplicación inmediata del foro estánreguladaseneltextodelart.18.126Comoessabidolaspropuestasampliasdelostresjuristascitadosnofuerontenidasencuentaporellegisladorsuizo,peropuededecirsequelaideacentraldelaproposicióndeBuchersífueconsiderada,yaquelaconexión más estrecha solamente es la que debe fundamentar la acción de la“cláusula de excepción” de fuente legislativa. Ello no impidió que Bucherinterpretaseensudíaelart.14delanteproyectosuizo,hoyart.15delacitadaLeyfederal, de un modo restrictivo, considerando la existencia de las cláusulas deexcepcióndecarácterespecialquesehallabanenlosarts.17y18delmencionadoanteproyecto, yquehoy están incluidas en los arts. 17 a19de la tan citadaLeyfederal,queredujeronelámbitodeaplicacióndela“cláusulageneraldeexcepción”y,efectivamente,elpropioBuchervieneareconocerqueelámbitodeactuacióndela “cláusula de excepción” quedó limitado con la incorporación de las citadascláusulasespeciales127.

7.LA"CLA] USULADEEXCEPCIO] N"ENLADOCTRINAALEMANA

AligualqueenSuizatambiénenAlemaniasehizoprecisaunapuestaaldíadesuDerecho internacionalprivadoqueculminócon laaprobacióndeunnuevosistema en 1986. Con los antecedentes del Código bávaro de 1756 y del Códigoprusianode1794,pornoremontarnosafechasanteriores,asícomodelCódigodeSajoniapromulgadoen1863,seiniciaronenAlemanialostrabajosparaelaborarunCódigocivilquecontóconunaLeydeIntroducciónalmismo(EGBGB)promulgadael18deagostode1896,cuyaentradaenvigorseprodujoel1deenerode1900.Enella los artículos7 a31 contuvieronel sistemaalemándeDerecho internacionalprivado fruto de los dos proyectos de 1881 y 1887 debidos al que en 1874 eraconsejero de Baden, Gebhard, que constituyen auténticas obras doctrinales,especialmenteelprimero.128Comoconsecuenciadelosnuevosvientosquecorrían

124“Art.14.Reenvío.1.Cuandoelderechoaplicablereenvíealderechosuizooaotroderechoextranjero,estereenvíonosetomaráenconsideraciónmásquesilapresenteleyloprevé.2.Enmateriadeestadocivil,seaceptaráelreenvíodelaleyextranjeraalderechosuizo”,vid.,ibíd..,ineod.loc.,p.697.125 “Art. 19. Toma en consideración de disposiciones imperativas del derecho extranjero. 1. Cuandointereses legítimos ymanifiestamente preponderantes respecto a la concepción suiza del derecho loexijan,unadisposiciónimperativadeunderechodistintoalqueesdesignadoporlapresenteleypodrásertomadaenconsideración,silasituaciónencuestiónpresentaunestrechovínculoconestederecho.2Parajuzgarsiunataldisposicióndebesertomadaenconsideración,setendráencuentalafinalidadqueellapersigaylasconsecuenciasquesuaplicacióntendríaparallegaraunadecisiónadecuadaconrespectodelaconcepciónsuizadelderecho”,vid.,ibíd..,ineod.loc.,p.698.126 “Art. 18. Aplicación de disposiciones imperativas del derecho suizo. Se reservan las disposicionesimperativasdelderechosuizoque,enrazóndesufinalidadparticular,seanaplicablescualquieraqueseaelderechodesignadoporlapresenteley”,vid.,ibíd..,ineod.loc.,p.697.127Bucher,A.:Auslengungsregeln…,op.cit.,pp.61-62.128AguilarNavarro,M.:Lecciones…,op.cit.,p.385.


para el Derecho internacional privado desde mediado el siglo XX, la doctrinaalemanatambiénformulópropuestasdelcontenidoquedeberíateneruna“cláusuladeexcepción”cuandoseinicianlostrabajosencaminadosalograrunnuevoDerechointernacional privado para la República Federal de Alemania. En tal sector seinscribenH.A.Stöcker,PaulH.Neuhaus,JanKropholleryK.Kreuzercuyasfórmulashanrecibidoelinflujodelasdelosautoressuizosalosqueyasehahechoreferencia.Veamos,pues,lasposicionesdeestosautoresgermanos.

A.La"cláusulaStöcker".

Con anterioridad se ha hecho referencia a que la “cláusula de excepción”opera sobre la conexión de la regla de conflicto. Esta precisión parece oportunotenerla muy presente ya que hablar, sin más especificación, de “cláusula deexcepción” puede plantear equívocos. En efecto, porque también la “cláusula deordenpúblico”,queesenloqueponeelacentoH.A.Stöcker,esuna“cláusuladeexcepción”,pero,adiferenciadelaprimeramentecitada,enestecasolaexcepciónnooperasobreelelementocentraldelaregladeconflicto,esdecir,sobreelpuntode conexión (Anknüpfungspunkt), sino sobre su tercer elemento constitutivo: laconsecuenciajurídica(Rechtsfolge),cláusulaéstaqueesunaconstanteentodoslosordenamientos jurídicos nacionales, en los convenios de Derecho internacionalprivado,enelmarcoofueradelmismodelaConferenciadeLaHayadeDerechointernacionalprivadoyenlosReglamentosdelaUniónEuropea,paraelcasodequelaoportunaregladeconflictoreclamelaaplicacióndeunderechoextranjeroyesteresultemanifiestamenteincompatibleconeldelforo.129Así,porcitar,enmateriadeorden público, un ejemplo clásico, el texto originario del art. 30 de la Ley deintroducciónalCódigocivilalemán(EGBGB),queentróenvigorel1deenerode1900,decíaque:“Laaplicacióndeunaleyextranjeraestáexcluidasidichaaplicaciónatentase contra lasbuenascostumbreso contrael findeuna leyalemana”.130Ladoctrinaserefirióaestepreceptocomoelquecontenía la“Vorbehaltklausel”(“acondiciónde…”),esdecir, la “cláusuladeexcepción”,o“cláusuladereserva”,a laaplicacióndelderechoextranjeroreclamadoporlaregladeconflictoalemana;dichodeotromodo, la leyextranjeraeraaplicadaenAlemania “a condicióndeque…”,“excepto cuando…”. Al igual que excepción es también la no aplicación de la leyextranjera cuando el juez constata la existencia de un fraude de ley que es elresultadodequeporactosperfectamentelegaleselinteresado,olaspartes,logran,apoyándoseelenpuntodeconexióndelaregladeconflicto,“situar”elsupuestobajo129EnEspaña,elart.12.3delCódigocivil:“Enningúncasotendráaplicación la leyextranjeracuandoresultecontrariaalordenpúblico”.130 Código Civil Alemán (BGB), traducción de Carlos Melón Infante, Bosch, Barcelona, 1955, p. 496.Actualmenteelordrepublicestácontempladoenart.6delaLeyde25dejuliode1986,paralanuevaregulacióndelDerechointernacionalprivado,vid.textoespañolenTomásOrtizdelaTorre,JoséAntonio:Legislacionesnacionales…,op.cit.,p.13.


el imperio de la ley de un Estado que no es la que viene siendo, y continuaríasiendo,131 si no fuese por la acción premeditada del interesado, o las partes, lanormalmenteaplicable,poremplear laterminologíadeNiboyet.132Por lotanto lapresenciadeexpresionescomo“exceptoque…”o“exceptocuando…”,incorporadas,cualquieraquefuerelaredacción,atoda“cláusuladeexcepción”suponequeésta,apesardeesa“unidad”,puedetenerdiversasaplicacionessegúnseaelproblemaalquelacláusulaserefiera.

Esto dicho, cierto sector doctrinal sugirió una cláusula en la que sesubsumiesenambasfunciones,(lamayorvinculaciónyelordenpúblico)comofueel casode laproposición,queen1970, formulóenAlemaniaStöcker133quien sepropusorevisar laconcepcióndelordenpúblicotalcomotradicionalmenteveníasiendomantenidaporladoctrinayaplicadalajurisprudenciaalemanas,elaborandouna cláusula en la que la tradicional se convirtiese en una “cláusula de durezainternacional-privatística”,loquefuevistoporalgunossectoresdoctrinalescomouna especie de negación del Derecho internacional privado, que tendría comomisiónel rechazode laaplicacióndelderechoextranjerocompetente, reclamadopor la regla conflictual, para regular el caso en cuestión, señalando el autor losposibles supuestosante los cualesdebería, omejor tendría,que seraplicada, asícuando tal derecho extranjero resultase “hiriente”, dañoso, perjudicial, para laspartesyaensusderechosfundamentales,yaensusderechoshumanos,otambiéncuando su aplicación viniese a suponer para ellas una “dureza inexigible” oinsoportable.Partiendodeesteplanteamientopropusountextonuevoconvistasala posible corrección del art. 30 de la EGBGB concretado en una, como él ladenomina, “Härtelklausel”, cuyo contenido, según nuestra traducción, es elsiguiente:“Lasleyesextranjerasnoseránaplicadascuandoesaaplicacióndañealinteresado en sus derechos fundamentales o en sus derechos humanos o, decualquierotromodo,supongaparaélunadurezainexigible”.134Porunlado,deestapropuesta de “cláusula de excepción” se desprende la posibilidad de que el juezprescindadelmandatode laconexión indicadoradeun“derechocierto”peronoseñalaqueseaenfavordelaaplicacióndeotro“másestrechamentevinculado”alcaso; simplemente comienza formulandoel conocido “efectonegativo”del orden131Elart.12.4denuestroCódigocivildiceque:“Seconsiderarácomofraudedeleylautilizacióndeunanormadeconflictoconelfindeeludirunaleyimperativaespañola”,yporelloelart.6.4establecelasanción:“Losactosrealizadosalamparodeltextodeunanormaquepersiganunresultadoprohibidoporelordenamientojurídico,ocontrarioaél,seconsideraránejecutadosenfraudedeleyynoimpediránladebidaaplicacióndelanormaquesehubieretratadodeeludir”.132Niboyet,J.P.:PrincipiosdeDerechointernacionalprivado,trad.esp.porAndrésRodríguezRamón,1ªed.,EditorialReus,Madrid,1930.133 Stöcker, H. A.: Von ordre-public-Vorbehalt zur internationalprivatrechtlichen Härteklausel, en DasStandesamt,1970,p.339.134 El texto alemán dice: “Ausländische Gestzewerden nicht angewendet, wenn die Anwendung denBetroffenen in seinen Grund- oderMenschenrechten verletzen oder in anderer Hinsicht für ihn eineunzumutbareHärtebedeutenwürde”.


público (todo ordenamiento jurídico de un Estado democrático y de derecho esseguro que considera contraria a su orden público cualquier ley que ataque los“derechosfundamentales”ylos“derechoshumanos”detodapersona)que,porotraparte,tampocoabarcalatotalidaddelámbitoalquepuedeextendersedichoordenpúblicoyaqueelderechoextranjero,enprincipioaplicable,puedenoafectaralosderechosfundamentalesdelaspersonas,niasusderechoshumanos,ysíencambio,atacaralasbasesfundamentalesdelordenamientojurídicodelEstado,p.ej.leyesextranjerasqueseoponganalosprincipiosdeordeneconómico(loqueyaestabapresente en la concepción manciniana del orden público),135 lo cual claramenteafectaalEstadocomotal,ynoalaspersonasindividuales,seanfísicasojurídicas,ocuandounainstituciónresultaintolerableeincompatibleconloscimientossobrelosquereposaideológicamenteelordenamientojurídicodelEstado(recuérdesep.ej. en España el divorcio vincular, prohibido antes y después de la II RepúblicaEspañola,yquenosereintrodujohastalaLey30/1981,de7dejulio).Perolaactituddel juez, fuera del caso del orden público, ante la “dureza inexigible” quedainconcreta; en efecto, no aplicará tampoco la ley extranjera pero en su lugar ¿lasustituirásiempreporlaleydelforo?¿oaplicaráotraleyextranjeraaparentemente“másestrechamentevinculada”conel supuesto,ysiempreque,porsupuesto,noestablezcatambiénesa“durezainexigible”?.Talcomoquedaconcebidalacláusulade Stöcker el resultado es que lleva, a nuestro parecer, almenos en uno de susaspectos,aunainseguridadjurídica.

Stöcker fundamentó su propuesta en dos ideas básicas sobre la forma omanera de concebir el Derecho internacional privado, claramente distinguiblesentresí.Laprimeradeellasestáconstituidaporlaquepodríadenominarseteoríaabsolutaototal,segúnlacualelllamado“ordrepublic”noseríaotracosamásqueunmecanismo pormedio del cual se defienden los intereses fundamentales delEstado, incluida la comunidadestatal comoparteesencialdeaquél, loque, enelfondo,presentaalordenpúblicocomosiposeyeseunciertocarácterde“quasideDerechointernacionalpúblico”,yesaideapropendearechazarlaaplicacióndeleyesextranjeras de plano, es decir, sin entrar en consideraciones sobre, ni tener encuentaparanada,losefectosqueellopuedaproducirenlosinteresesypretensionesdelosparticularesinvolucradosenlasituación,orelaciónjurídicadetráficojurídicoprivado internacional; lasegunda idea,queeshacia laquese inclinaStöckerporentender él que es lamásmoderna yprogresistade las dos, viene articulada enfuncióndelaconcepciónsocialquesuponeprivilegiarlajusticiadelcasoconcreto135ComoescribióMancinien1874:“…Sepuedenrechazarnosolamentelasinstitucionesincompatiblesconelordenmoral,sinotambiénaquellasquesonincompatiblesconelordeneconómicoestablecidoenuna sociedad, estando comprendido el orden económico en la amplia acepción del orden público…”,versión francesaen JournaldeDroit internationalprivé (Clunet), núm.1,1874,pp.221-239, y versiónitalianaenIlFilangieri,vol.1,1876,p.624yss.,vid.TomásOrtizdelaTorre,J.A.:Derechointernacionalprivado…,op.cit.,t.I,p.421.


asícomolosinteresesdelaspartesenladecisiónrelativaalaaplicación,ono,delaleyextranjerareclamadapor lasreglasdeconflictodel foro.ParaStöckerresultaprimordial laconcretaprotecciónde losderechosfundamentalesde laspersonasinteresadas,locualentiendequedebeprevalecersobrelapropiafuncióndeljuez,queaparececomounmerorepresentantedelacomunidadestatalconlafunciónderesolver,enelprocesoqueanteélpende,sobrelaexistenciadecompatibilidadoincompatibilidaddelasnormasprocedentesdesistemasjurídicosextranjerosconlasbasesfundamentaleseinderogablessobrelasque,enesemomento,seedificasupropioordenamientojurídico,alosefectosdehaceraplicacióndelasmismasoderechazarlas,segúnentiendaquechocan,ono,conlascitadasbases.Lapropuestadelautor alemán fue considerada, por la comunidad científica, como una notablecontribuciónteóricaenelámbitodelDerechointernacionalprivado,yaunquenoestéexentadecríticasydiscusión,comocualquiercuestiónjurídicaalpertenecerelDerecho al mundo de las ciencias del espíritu, que desde luego no pasódesapercibidaparaelBundesverfassungsgerichtórganojurisdiccionalquelatuvomuy en cuenta al dictar su sentencia de 4 demayo de 1971, por la que declarócontrariaalart.6.1delaLeyFundamentalparalaRepúblicaFederaldeAlemania136la norma del Derecho español, en aquél momento vigente, que prohibíaterminantemente la celebración del matrimonio entre una ciudadana alemanadivorciadayunciudadanoespañolsoltero,conloqueelordenpúblicointernacionalalemán,apartedeproducirelrechazoalaaplicacióndelaleysustantivaespañolareguladoradelacapacidaddelespañol(“efectonegativo”),producíaautomáticayseguidamente el “efectopositivo” sustituyendo la leyprohibitiva españolapor laaplicacióndelaleypermisivaalemana137.

B.La"cláusulaNeuhaus-Kropholler".

Eneltexto,queproponenconjuntamenteestosdosautores,sedicequelasdisposicionesdelasreglasconflictuales,enrealidadymásexactamente,seríadelasconexiones,“nodeberánaplicarseenlamedidaenquelaaplicacióndelasnormasqueellasconsiderancompetentes,olanoaplicacióndeotrospreceptos,conduzcaaun resultado que lesione de manera insoportable principios fundamentales delderechonacional(esdecir,delderechodelforo)ointeresesespecialmentedignos

136Art.6.1:“Elmatrimonioylafamiliaseencuentranbajolaprotecciónespecialdelordenestatal”.137Losarts.51y52entoncesvigentesdelCódigocivilespañoldeterminaban,respectivamente,que:“Noproduciráefectoscivileselmatrimoniocanónicoocivilcuandocualquieradeloscónyugesestuvieseyacasadolegítimamente”,yque:“Elmatrimoniosedisuelveporlamuertedeunodeloscónyuges”,regladeaplicacióninmediatadelderechointerno,quehacíaqueenEspañalaciudadanaalemanaresultasecasada.Porsuparte,elart.13,párrafoprimero,delaEGBGBdecíaenaquélmomentoque:“Laconclusióndelmatrimonio,aunqueunosolodelosprometidosseaalemán,seregula,enrelaciónacadaunodelosprometidos,segúnlasleyesdelEstadoalcualpertenece.Lomismovaleparalosextranjerosque contraen unmatrimonio en el país”, vid.Código Civil Alemán (BGB), trad. esp. por CarlosMelónInfante,Bosch,Barcelona,1955,p.492.


deprotección”.138Setrata,comoseve,deunaproposiciónbreve,concisayclara,conlaquedecaraalproyectoalemándereformadelDerechointernacionalprivado,sepretendió en su día sustituir el texto del art. 30 de la EGBGB, en la versión, yareproducida,queveníaestandovigentedesdeel1deenerode1900,peroalmismotiempo extendiendo considerablemente el ámbito de eficacia del precepto paraacabar convirtiéndolo en una “cláusula general de excepción”139 centrada en elorden público y desde luego con total inconcreción de tales intereses, lo quesupondríaparaalgúninteresadounainesperadasorpresa.Lafórmulaincorporóelefectonegativodelordenpúblicodentrodelámbitofuncionaldela“cláusulageneraldeexcepción”,yenopinióndesusautorestambiéncomprendeelefectopositivodelorden público ya del Estado del foro, ya de cualquier ordenamiento jurídicoextranjero,cuestiónqueentiendenincluidaenlaexpresión“noaplicacióndeotrospreceptos”.140Sibienescomprensibleestaaclaraciónquehacen,elefectopositivodel orden público realmente se refiere a las normas de aplicación inmediata delordenamientojurídicodelforo,odeordenamientosjurídicosextranjeros,osea,alas disposiciones que encierran una aplicación sin condiciones dentro el ámbitoespacialqueellasmismasfijan,independientementedelaleyquefueredesignadacomocompetenteporlareglaconflictual141.Perodeaceptar,sinmás,laexplicaciónde sus autores se llegaría a una duplicación relativa a los “intereses generalesespecialmentedignosdeprotección”,queambosrelacionanconlaproteccióndelos“nacionales”,nocomprendidaeneltextodelart.30delaEGBGB,ensuversiónde1898,dentrodelareferenciaa“buenascostumbresoelfindeunaleyalemana”,osea,conlasnormasdeaplicacióninmediatadelforoy,además,conla“protecciónde interesesextranjeros”,esdecir, con lasnormasdeaplicación inmediatadeunordenamientoextranjero.

Si esto se acepta así habría, pues, una doble referencia a las normas deaplicacióninmediatalocualresultaríaunarepeticióninnecesaria,salvo,claroestá,quelosreferidosautoresdenotrosignificadoalanocióndeordenpúblicopositivo,cosaque,desdeluego,noaclaran.Ahorabien,essobradamenteconocidoqueenloatinentealordenpúblicosonbastantefrecuenteslosequívocos.Recordemos,porejemplo,cómoWernerGoldschmidtentendíaporefectopositivodelordenpúblicola aplicación de la ley del foro que constituye la palanca para rechazar la leyextranjera normalmente competente según la designación por las reglas

138Neuhaus,P.H.-Kropholler,J.:EntwurfeinesGesetzesüberinternationalesPrivatundVerfahrensrecht(IPR-Gesetz),enRabelsZeitschrift,1980,p.336.139Sobreesto,entreotros,Campiglio,C.:Lésperienze…,op.cit.,p.77.140Neuhaus,P.H.-Kropholler,J.:Entwurf…,op.cit.,pp.336-337.141Sobreelordenpúblicopositivo,vid.Wengler,W.:Sonderanknüpfungpositiverundnegativerordrepublic,enJuristenzeitung,1979,pp.176-177;yapropósitodelreconocimientoporSavignydelafunciónpositivadelordenpúblico,vid.Sturm,F.:Savignyunddas internationalePrivatrechtseinerZeit,enIusCommune,Vorträgezum200GeburststagvonF.C.vonSavigny,Frankfurt,1979,p.101.


conflictualesdel foro,con loque,segúnelcitadoautor,elordenpúblicosiempreproduciría,unotrasotro,ambosefectos,negativoypositivo,odichoconsuspropiaspalabras“laaplicacióndelordenpúblicoproducesiempreunefectodoble”ymásadelanteafirma:“Nosedebe,pues,hablardelefectopositivoonegativodelordenpúblico,puestoquesiempreposeeambosefectosalavez”,142tesisqueentendemosnototalmenteexacta,aunquetengaunpuntodecerteza.Duranteellargoperíodoen que en España la institución del divorcio vincular estuvo absolutamenteprohibida, si cualquier matrimonio extranjero invocaba su derecho al divorcioconformeasuleynacional,queefectivamenteregíasuestatutopersonalsegúnlapertinenteregladeconflictoespañola,larespuestaeralaaplicacióndelartículo52entoncesvigentedelCódigocivil,segúnelcual:“Elmatrimoniosedisuelveporlamuertedeunodeloscónyuges”,queeralareglade“aplicacióninmediata”defensoradel orden público internacional español en ese punto. Y esa aplicación es, paraGoldschmidt,el“efectopositivo”.Endefinitiva,tododependedelaconcepciónquesetengadeloqueseentiendepor“efectopositivo”delordenpúblico.

Losdosautoresgermanosaquenosreferimosfueron,entreotros,coautoresdeunproyectodeleyparalacodificacióndelDerechointernacionalprivadoenlaRepúblicaFederaldeAlemania,quecomoessabidoculminaconlaaprobacióndelnuevotextodelaEGBGBen1986.Esosproyectosfueronobjetodedebateseisañosantes,esdeciren1980,enelmarcodelMax-Plank-Institutfürausländischesundinternationales Privatrecht, y fue objeto de un comentario debido a JürgenSamtlebenquiendestacó la referenciaque sehacía a la “protecciónde interesesextranjeros”, lo cual venía a suponer tener en cuenta la aplicación del derechoimperativoextranjero,dentrodelámbitodelordenpúblicointernacional,aunquenollegaamencionarlasnormasdeaplicacióninmediatadelforoyserefiera,comohace,alefectopositivodelordenpúblico,perosinllegaraespecificarquéentiendeportalefecto143.ASamtlebenlellamapoderosamentelaatenciónelhechodequelosautoresdelproyectohaganhincapiéenquesuformulaciónnosólocontemplabael ataque del derecho extranjero al orden público del foro, sino igualmente lainaplicacióndelalexforienloatinentealosinteresesextranjeros,loquenoparececoincidirconlatesisdelosautoresdelproyectoconsuposturaacercadelcitadoart.30 de la EGBGB, en su primera redacción, cuyo texto también incorporaba laproteccióndelosinteresesextranjeros,anoserquetalafirmaciónsignifiquequelasreglasdeaplicacióninmediatadelforotienenprevalenciasobrelasreglasdeigualtenorprovenientesdeEstadosextranjeros,locualeraloquesucedíaconelart.18del anteproyecto suizo sobre la reforma del Derecho internacional privado, en

142Goldschmidt,W.:Sistemay filosofíadelDerecho internacionalprivado,Ediciones Jurídicas Europa-América,t.I,2ªed.,BuenosAires,1952,pp.477-478.143Samtleben,J.:ReformdesdeutscheninternationalenPrivatrechts(AlgemeinerTeil),porP.Dopffel-U-Drobnig-K,Siehr,Tübingen,1980,p.78.


relaciónalasnormasdeaplicacióninmediataextranjeras,debiendorecordarsequeelanteproyectodeleysuizade1978,hacíaunadistincióndentrodelordenpúblicodividiéndoloen“ordenpúblicodelderechosuizo”y“ordenpúblicodeunEstadoextranjero”,unadistinciónquerecibiólascríticasdeunimportantesectordoctrinaldentro del cual se encontraban autores tan prestigiosos como Simon-Depitre,Bischoff, von Overbeck o Lagarde. Por otra parte, y en otro plano, no parecejustificaco incluir dentro del orden público las reglas extranjeras de aplicacióninmediata y no las de la lex fori, que se imponen siempre a todos los órganosjurisdiccionalesaplicadoresdelacitadaley.

EnotroscomentariosdequefueobjetolapropuestadeNeuhaus-Kropholler,como los de Campiglio y von Overbeck, sus comentaristas silencian cualquierreferencia a la relevancia de las normas de aplicación inmediata extranjeras, lascualesrequieren,conformealpensamientodeNeuhausyKropholler,encuantoasuaplicación,unavaloraciónautónomadelordenamientojurídicodelforo,oalmenosqueésteseatenidoencuenta,aefectosdeplantearsesuvocacióndeseraplicadas,queviene,porasídecir,yaexpresadaoincorporadaenellas.144

Elcarácterdiscutibleycontrovertidoquepresentanesasnormasfueobjetode críticas a la propuesta de los citados coautores, en el coloquio de 1980,planteándoselaespecialimportanciaquepresentandentrodedeterminadosectorcomoel delDerechodeobligaciones convencionales, así como la inexistenciadejurisprudenciaalemanaencuantoa suaplicaciónenotros sectores como losdelDerechodefamiliayDerechodesucesiones,sinembargotalescríticasrecibieroncomo respuesta que la fórmula por ellos propuesta comprendía las normasextranjerasdeaplicaciónnecesariaenlostressectoresindicados.

LacláusulaNeuhaus-Krophollertambiénfueobjetodecríticapornohaberincluido la conexión “aún más estrecha”, reduciéndose, en definitiva, a unaampliación del orden público, y en este punto sus autores entendieron que suproposiciónpermitesepararsedelaconexiónestablecidaporlareglaconflictualyrecurrirauna“conexiónsustitutoria”,einclusohaceraplicacióndelalexfori.Porlodemásmantuvieronquealapropuestaporellosformuladanoeranecesarioincluir,ademásde la conexión “aúnmásestrecha”, ningunasotras circunstancias, que síaparecen en otras contribuciones doctrinales, tales como la prevención deresultadoscontradictorios,expectativasdelaspartesinteresadas,olaexistenciadeunadurezainexigible.Unadudaquesurgíadelapropuestaerasiéstaenglobabalaconcepcióndeaplicacióndela“mejorley”entérminosdejusticiamaterial,dudaalaquerespondíavonOverbecknegativamente.LafórmulaqueofrecieronNeuhausyKrophollernotuvoningunaacogidaen lacitadaLeyalemanade25de juliode144Neuhaus,P.H-Kropholler,J.:Entwurf…,op.cit.,p.79.


1986, sin embargo no puede decirse que por eso carezca por completo de todointerés teórico-doctrinal, antes bien presenta un gran valor a los efectos deinvestigar labúsqueda,e introducción,deuna flexibilizaciónenel rígidométodoconflictualquetermina,comoessabido,enunajusticiaciertamente“ciega”,atravésdelaconocidaeinalterableregladeconflictodecortesavignano,métodoque,comobienseconoce,siemprehasidoobjeto,alolargodelsigloXX,decríticasformuladasporladoctrinanorteamericana.

C.La"cláusulaKreuzer".

Dosañosmástardedehaberseformuladolacláusulaqueseacabadeverfueotroautorgermano,K.Kreuzer,elquepresentóunaproposiciónde “cláusuladeexcepción”,deampliocontenido,queélpretendedelegelataynomeramentedelege ferenda, talcomoelpropioautoradvierte.Suproposiciónestáconcebidaenestos términos según nuestra traducción: “ (1) Excepcionalmente, el derechodesignado por esta Ley no deberá ser aplicado cuando conduzca a un resultadomanifiestamenteinadecuadoyexistanrazonesimperativasenfavordelaaplicacióndeotroderecho(casodecorrección,casoexcepcional)si:1.Deacuerdocontodaslascircunstancias,lasituaciónpresentamanifiestamenteunarelaciónsuperficialotenueconelderechodesignadopor lapresenteLeyypresenta,noobstante,unarelaciónmásestableymásestrechaconotroderecho;enestecasoesaplicableelderechomaterialindicadoenúltimolugar;2.LaaplicacióndelderechodesignadoporlapresenteLeyconduceacontradiccionesinsoportablesenlaaplicacióndelasdisposicionesmaterialesdelaleycompetente;enestecasoesaplicableelderechomaterialconelcuallasituación,deacuerdocontodaslascircunstancias,presentelasrelacionesmásestrechas;3.lasexpectativasdelaspartes,dignasdeprotección,sefundasen,enelmomentodelacelebracióndelosactosjurídicosencuestión,enotroderechodesignadoporlapresenteLey;enestecasoesaplicableelderechoquecorrespondaalasexpectativasdelaspartes;4.laaplicacióndelderechodesignadoporlapresenteLeytuvieseporconsecuencialapérdidadelaprotecciónjurídicadecarácterjudicial;enestecasoesaplicablelaleydelforo;5.laaplicacióndelderechodesignado por la presente Ley exigiese un costo en tiempo y/o en recursosfinancierosdesproporcionadosenrelaciónalaimportanciadelacausa;enestecasoesaplicablelaleydelforo.(2)Elpárrafo1noesaplicableencasodeeleccióndeleypor las partes. (3) El artículo… (orden público) y el artículo… (reglasinternacionalmente imperativasde tercerosEstados)noquedanafectadosporelpárrafo(1)”.145ParaestableceresteproyectodenormajurídicaKreuzerseinspiróenlascláusulasdeexcepciónquefigurabanenelproyectodeLeyfederalsuizade145Dadalaamplituddeltextorenunciamosareproducirloensuidiomaoriginal,elalemán,ynoslimitamosacitarlaspáginasdelapublicaciónenlaquefiguradondeellectorpodráencontrarloaefectosdecotejoconlatraducciónespañola,vid.Kreuzer,K.:Berichtigungsklauseln…,op.cit.,pp.330-331;vid.también,MarquesdosSantos,A.:Asnormas…,I,op.cit.,434yss.


Derecho internacional privado, en la Ley austriaca de Derecho internacionalprivado,de15dejuniode1978,enelConveniodeRoma,de19dejuniode1980,sobrelaleyaplicablealasobligacionescontractuales,yenlajurisprudenciadelosTribunales alemanes. Con base en todo estematerial proponía, de lege lata,una“cláusulageneraldeexcepción”que,enprincipio,esaplicableacualquiermateriajurídica,sinqueningunaquedefueradesuacción,loque,desdeluego,contrastaconlas“cláusulasdeexcepciónespeciales”quecontemplanmateriasespecíficas.

ParaKreuzeresfundamentallafórmuladelart.14deproyectosuizoelcual,en su opinión, fue, en general, bien recibidopor la doctrina aunqueno escapó aciertascríticasqueponíanderelieve lapreocupaciónpor la “seguridad jurídica”,señalandoqueladisposiciónlegalproyectadanoreducíalasreglasconflictualesasimplesdirectivasquenotendríancaráctervinculante,sinoque,porelcontrario,consolidabasucarácterobligatorio,enlamedidaenquedelimitalasposibilidadesdecorreccióndelasreglasdeconflictomediantela“cláusulageneraldeexcepción”,quedando restringidas a casos puramente excepcionales. Pero la conversión ensimple directiva de la regla de colisión no resulta admitida por otros sectoresdoctrinales, así, por poner un ejemplo, Vischer quien advierte del peligro quesupondría la pérdida de valor de la regla conflictual si verdaderamente quedasereducida a una mera directiva, destacando en cambio que precisamente con la“cláusula de excepción”, la regla conflictual siguemanteniendo, como él dice, un“primafacieprotagonismo”.146

Por otro lado la justificación que Kreuzer hace de su propuesta se apoyatambién en determinadas decisiones de los Tribunales alemanes, como lainteresantesentenciadelBundesgerichtshof(BGH),de20dejuniode1979,enuncasoenelqueanteundoblenacional,unadecuyasnacionalidadeseralaalemana,peroqueelTribunalentendióquenoeralaefectivadioprevalenciaalanacionalidadextranjera,aplicandoenconsecuencialaleyextranjeraalentenderquelasituaciónestaba“másestrechamentevinculada”aellaquealalexfori,lacualhoyresultaríaincompatibleconlaactualsituacióndelDerechointernacionalprivadocomparado.Evidentementesetratódeunasolucióncontrariaalatradicionalorientaciónqueveníamanteniendo la jurisprudencia en la cual la prevalencia, en caso de doblenacionalidadalemana-extranjera,recaíaenlaleydelEstadodelforo,esdecirenlaleyalemana147.EssobreestasbasessobrelasqueKreuzerelaboróunapropuesta

146Vischer,F.:Dasproblem…,op.cit.,p.77.147EselcriterioquesiguemanteniendoelDerechoalemán,asílaLeyalemanade25dejuliode1986,alcontemplarlaleyaplicablealestatutopersonaldeunapersonabioplurinacional,diceensuart.5,1),acápite segundo: “Si lapersonaes tambiénalemana,prevaleceráestacondición jurídica”; y lomismoestablecenotraslegislaciones,p.ej.elCódigocivilegipcio,de29dejuliode1948,paraelcasodebioplurinacionalidaddiceensuart.25,párrafosegundo:“…laleyegipciaseráaplicadasilapersonaposee,almismotiempo,lanacionalidadegipcia…”;elCódigocivilespañol(versiónde1974)elart.9.9,párrafo


sintética, de alcance general por vía jurisprudencial, de cláusulas de excepciónespeciales,particularmenteenelámbitodelDerechodefamilia,demaneraquesufórmulaeslaresultantedetalescláusulasdeexcepciónparticulares,enprincipiosinnombre específico que, en su opinión, los Tribunales germanos fueronpaulatinamenteelaborandoyaplicandoaloscasosdelosqueteníanqueconocer,yque presentaban aspectos que hacían necesario corregir la regla conflictual,sosteniendo igualmente que el legislador, ya autorice, o no, que el juez puedasepararse de la conexión concreta establecida, en general la jurisprudenciaevidencia, por su iniciativa y responsabilidad, que se produce por parte de losTribunales esa correcciónde la regla conflictual en todos los casos en losque lajusticiadelsupuestoconcretoloexijaimperiosamente.148Comosepuedevereneltextodesuproposiciónestaestábasadaenconsideracionesdeordenconflictual,yaunque rechaza la inclusión del orden público al sostener, a nuestro pareceracertadamente,quenodebetenercabidaenla“cláusuladeexcepción”,porqueentreéstayaquélexistendistincionesencuantoadosdeloselementosconstitutivosdela regla de conflicto, el supuesto de hecho (Tatbestand) (creemos quemás biendebería haberse referido al punto de conexión) y la consecuencia jurídica(Rechtsfolge),ademásdedesecharlaincorporacióndelacláusuladedureza,nodejaesteautordetenerencuentaimportanteselementosdejusticiamaterial.Enefecto,la conexión “aún más estrecha” no tiene meramente sentido conflictual porquecomprende también los aspectos atinentes a la justicia material, al tiempo queconsideraquehandeestarpresenteslasexpectativasdelaspartesquemerezcanprotección y, en particular, la expresa intención de prevenir contradiccionesinsoportablescuandoseanaplicadasnormasmaterialesdeordenamientosjurídicosdeclarados competentes, todo lo cual supone tener en cuenta la justiciamaterialpara cada caso que, a nuestro parecer, tiene un gran peso específico en laproposicióndeKreuzer.

Uno de los aspectos más destacables de la fórmula de este autor es queincorporaenla“cláusulageneraldeexcepción”elementosquetienenpresenteel

segundo,acápiteprimero,determina,salvotratadointernacionaloquelaleyestablezcaotracosa,que:“Prevalecerá,entodocaso,lanacionalidadespañoladelqueostenteademásotranoprevistaennuestrasleyesoenlostratadosinternacionales”;laLeyfederalaustriaca,de15dejuniode1978,sobreelderechointernacional privado dice en su art. 9 (1) acápite segundo: “Si una persona poseyese a la vez unanacionalidadextranjeraylaciudadaníaaustríaca,éstaseráladecisiva”;laLeyrumananúm.105,de22deseptiembrede1992,sobrelareglamentacióndelasrelacionesdederechointernacionalprivado,ensuart.12,párrafosegundo,dice;“Laleynacionaldelciudadanorumanoque,conformealaleyextranjera,seaconsideradocomoposeedordeotraciudadanía,eslaleyrumana”;laLeyitaliananúm.218,de31demayode1995,sobrereformadelsistemaitalianodederechointernacionalprivado,cuandocontemplalaaplicacióndelaleynacionalapersonasconmásdeunanacionalidad,diceensuart.19.2infineque:“Setra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale”, etc., vid. para las cinco primeras legislacionescitadas, TomásOrtiz de la Torre, J. A.: Legislacionesnacionales…, op. cit.,pp. 13, 187, 214, 67 y 615,respectivamente.148Kreutzer,K.:Berichtigungsklauseln…,op.cit.,p.314.


Derechoprocesal,puestoquetratadeprevenirloqueéldenominala“pérdidadelaprotección jurídicadecarácter judicial”,pérdida,queenel fondo,noessinounaforma de denegación de justicia, así como de la necesidad de adoptar medidasprovisionales,enmateriadealimentosentrecónyuges,conformealaleymaterialdel foro en vez de la señalada por la regla conflictual, y ello porque sin duda seproduciráunainmediataefectividadenuntematansensible,ademásdelarapidezenlaprotecciónjudicial,intentandobuscartambiénlaeconomíaprocesaltantoenbeneficio de las partes litigantes como de los propios órganos jurisdiccionales,teniendoencuentalaimportanciaexistenteentreelvalordelacausayloscostes,tantoenrazóndeltiempocomodelosmedioseconómicos,quesiempreproduceelprocesode aplicacióndeuna ley extranjera. En ambos supuestos la “cláusuladeexcepción” conduce a hacer aplicación automática de la lex fori y ello, en ciertamedida, podría permitir hablar, en tales casos, de cláusulas de excepción“unilaterales”yaque,segúnsuautor,únicamenteprevénlaaplicacióndelalexfori,aligualqueestánconcebidaslasreglasconflictualesunilaterales,lascualespuedencontemplar solamente “un lado” ignorando el otro y, por tanto, pueden declararaplicablelaleynacionalalospropiosnacionales,opuedenhacerloalosextranjerosaplicandola leyextranjera.Anuestroentenderlaaplicaciónúnicamentedela lexforiciertamenteesunamaneradeentenderlaunilateralidad,peroenrealidadéstanoestátantoenfuncióndelderechoaplicable(eldelforooelextranjero)sinoenfunción de a quién le es aplicado (a los nacionales o a los extranjeros)149. Estoaclarado, esa “unilateralidad” así vista por Kreuzer evidentemente amplía laaplicación de la lex fori, lo que presenta un cierto riesgo, aspecto éste que, adiferenciadelaspropuestasyavistas,cuyascláusulassondeestructura“bilateral”(en el sentido que Kreuzer lo ve) porque contemplan la posibilidad de que la“cláusula de excepción” conduzca a la aplicación del derecho del foro o de unoextranjero,laproposicióndelautoralquenosvenimosrefiriendopresentaunaclarainclinaciónhaciaellegeforismoporqueponeelacentosobreelfavorlegisfori.

LafórmuladeKreuzernocontieneunnumerusclaususdemateriasalasqueseríaaplicablesinoqueselimitaapresentarejemplos,yaquehacelareferenciaa“en especial” para determinados casos excepcionales que precisan de una

149Así,siunaregladeconflictoestatuyeseque“lacapacidaddelosnacionalesresidentesenelEstadoserigeporsuleynacionalyladelosnacionalesresidentesenelextranjeroserigeporlaleydesuresidenciahabitual”,esunareglaunilateral,peseaquecontemplalaaplicacióntantodelalexforicomodelaleyextranjera,porquesolamenteestárefiriéndosealacapacidaddelosnacionalesynoregulaelsupuestocuandoafecteaunextranjero.Unilateraleselart.3.3delCódigocivilfrancésaldeclararque:“Lasleyesconcernientesalestadoycapacidaddelaspersonasrigenalosfranceses,inclusocuandoresidanenpaísesextranjeros”, al igual que el antiguo art. 9 del Código civil español que determinaba que: “Las leyesrelativasa losderechosydeberesdefamilia,oalestado,condiciónycapacidad legalde laspersonas,obligan a los españoles, aunque residan en país extranjero”; y lo mismo cabe decir del art. 219 delReglamento para la aplicación de la Ley del Registro Civil al decir que: “El nombre y apellidos de unextranjeroserigenporsuleypersonal”.


correcciónyquedesdeluegonosonúnicospues,analizandodemodoponderadolatotalidaddelascircunstancias,puedenampliarseyaparecerotros,yparaelcasodeque se dé ese supuesto Kreuzer lo que propone es una solución basada en elprincipiodeequidad,alosefectosdeobtenerjusticiaparaelcasoconcreto,teniendosiempre en cuenta las singularidades que el mismo presenta, lo que hace queprecisamente ese sea un caso aislado, concreto, específico, de especie, y no unafigurameramenteabstracta.Cabedecir tambiénde lapropuestadeKreuzerqueresultauntantoheterogéneaalestablecerunaurdimbreacudiendoarecursosdejusticiamaterial y de justicia conflictual, aunque el papel relevante que da a lascuestionespropiasdelDerechoprocesalhacequela“cláusuladeexcepción”tienda,comosehadicho,haciaelinfavoremlegisfori,conindependenciadelosinteresesdelasparteslitigantes,loqueciertamentedemantenerseelcriteriosinlanecesariaprudenciasupondríaunabusoutilizar la “cláusuladeexcepción”comounmediocómodoyexpeditivoparaaplicarlalexforientodosloscasosenquelaaplicacióndeunderechoextranjero,reclamadoporlareglaconflictual,presentasecualquierdificultad.150Contodo,loprimordialnoresideencontemplarelderechorígidosinoelderechoequitativoqueencierrasiempreelasticidadoflexibilidad.YesaquídondedenuevovendríaalcasorecordarlaopinióndeKelsenformuladaconmotivodelaproposicióndeMaridakisen1956,quehasidoyatranscrita:sienlaRechtspolitikdebeprimar la “seguridad jurídica”o la “flexibilidaddelderecho”.Laelecciónes,pues, crucial y determinante ya que la seguridad jurídica requiere la rigidez,mientrasque la justiciadelcasoconcretorequierede flexibilidad,deunderechoequitativoyecuánime,justiciaquesepretendeobteneratravésdela“cláusuladeexcepción” que es el vehículo, por así decir, que conduce hacia ese derechoequitativo.Yaquí,adiferencia,delaopiniónelectivadeKelsen,Kreuzerconsidera,desdeunaposiciónecléctica,osincrética,queambasvíasométodosdebencoexistirentodoordenamientojurídicoqueestésuficientementedesarrollado.

SisecomparalapropuestadeKreuzerconeltextodelyacitadoartículo15delavigenteLeysuizadeDerechointernacionalprivadopodráobservarsequeladel autor germano no reposa exclusivamente en la idea de la “conexión másestrecha”,sinotambiénenelrespetoalaslegítimasexpectativasdelaspartesquemerezcanprotecciónysefunden,altiempodelacelebracióndelactojurídico,enunaleyquenoesladesignadaporlaregladeconflictoyquetampocotienequeseraquéllaconlaquelasituación,orelación,jurídicatengala“conexiónmásestrecha”;es más, cuando la economía procesal lleve a aplicar la lex fori ésta no será,seguramente,la“conexiónmásestrecha”,aunqueelhechodequeelprocesoseestédesarrollandoantelosjuecesotribunalesdeunEstadosuponga,yestonosepuede

150Overbeck,A.E.von:Lesquestions…,op.cit.,p.190.


ignorar,unaconexiónnadadespreciable,ideaquecoincideconlamanifestadaporelsuizoDubler.

En fin, por lo demás cabe señalar que la propuesta deKreuzer excluye laaplicacióndela“cláusuladeexcepción”enloscasossometidosalaautonomíadelavoluntad,porlaincompatibilidadqueve,lógicamente,entreéstaylacorrecciónquepermite lacitadacláusula,asícomotambiénquedanfuera,adiferenciade loquesucedeenotraspropuestasyavistas,elordenpúblicoylasnormasdeaplicacióninmediataprocedentesdeuntercerEstado,esdecir,nopertenecientesnialalexforinialalexcausae.Posteriormentealaformulacióndesupropuesta,seocupóenunnotable estudio de las normas imperativas151 dudando sobre si el juez del forodebería,ono,sergarantedelosinteresesdeuntercerEstado,yapuntandoaqueellegislador debería concretar una norma reguladora de la aplicación de leyespolítico-económicasextranjeras,cuestiónéstaqueviocomounproblemaautónomoquedeberíaregularsedeformaindependientedela“cláusuladeexcepción”,paraloquepodríaservirdepautaelvigenteartículo19(queerael18delproyecto)delacitadaLeyfederalsuizasobreelDerechointernacionalprivado,de18dediciembrede1987.152NoobstantelameditadaynotablecontribucióndeKreuzersupropuestacorriólamismasuertequeladeNeuhaus-Kropholler,ynofueconsideradaporellegisladorgermanoaltiempodelamodificacióndelaentoncescasicentenariaLeydeIntroducciónalCódigocivil(EGBGB).

8.CONCLUSIO] N

Enprimerlugarhayqueadmitirque,cuandoestátranscurriendoelprimercuartodelsigloXXI, laideainicialdeMaridakis,conellejanoecoaristotélicoqueencierra,pesealasobjecionesqueensumomentorecibió,halogradocristalizaryhoy es innegable la presencia de la “cláusula de excepción” en distintascodificaciones internas, y en la internacional, más recientes incluido el Derechocomunitarioeuropeo.Lasfórmulasquepodríamosdenominar“clásicas”,comoseha visto, han pretendido, con mayor o menor amplitud, incorporar aspectos

151 Kreuzer, K.: Ausländisches Wirtschaftrecht vor deutschen Gerichten-Zum Einfluss framdstaatlicherEingriffsnormenaufprivateRechtsgeschäfe,C.F.MüllerJuristischerVerlag,Heilderberg,1986.152 Art. 19: “Toma en consideración de disposiciones imperativas del derecho extranjero. 1. Cuandointereses legítimos ymanifiestamente preponderantes respecto a la concepción suiza del derecho loexijan,unadisposiciónimperativadeunderechodistintoalqueesdesignadoporlapresenteleypodrásertomadaenconsideración,silasituaciónencuestiónpresentaunestrechovínculoconestederecho.2.Parajuzgarsiunataldisposicióndebesertomadaenconsideración,setendráencuentalafinalidadqueellapersigay lasconsecuenciasquesuaplicacióntendríaparallegaraunadecisiónadecuadaconrespectodelaconcepciónsuizadelderecho”,vid.TomásOrtizdelaTorre,J.A.:Legislacionesnacionales…,op.cit.,p.698.p.698.


distintos al de la mera “localización” del derecho aplicable, dependiendo de laconcepcióndecadaautorproponente.

Contodo,seadviertecomopuntomuydestacablelainclusión,ono,delordenpúblico.Anuestroparecerelordenpúblicodebeserobjetodeunacláusulapropiae independientede ladeexcepción.Yasehadichoqueelordenpúblicoafectaaltercerelementodelaregladeconflicto,alaconsecuenciajurídica,quecuandosecomponedederechoextranjeroyresultaqueésteesmanifiestamenteincompatibleconlosprincipiossobrelosqueestáconstruidoelordenamientojurídicodelforonovaaseraplicado,esdecir,quelaleyextranjerareclamadaporlaregladeconflictoseaplicarásiempre(naturalmentecuandosereúnanlosdemásposiblesrequisitosquepuedaexigirelordenamientojurídicodelforo,p.ej.laexigenciadealegaciónyprueba) “excepto” cuando contradiga al orden público. A diferencia de esto la“cláusuladeexcepción”operasobreelelementocentraldelaregladeconflicto,elpuntoofactordeconexión,elcualseñalaaplicableun“derechocierto”noobstantelo cual la “cláusula de excepción” permite, aunque normalmente impone al juez,apartarse de esa conexión, excepcionalmente, acudiendo a otra con la que elsupuesto debatido aparece “más estrechamente vinculado”. Por esa diferencia elordenpúblicotienecabidaenuna“cláusuladeexcepcióndeordenpúblico”,entantoquelaposibilidad,uobligación,paraeljuezdesepararsedelaconexiónseñaladapor la regla de conflicto del foro debería denominarse más propiamente concualquierade lasotrasexpresionesutilizadaspor ladoctrinaya sea “cláusuladeevasión”,“cláusuladeevicción”,“cláusuladeescape”,“cláusuladedesvío”,etc.

Estacláusula,formuladasinlimitaciónalguna,suponeunpeligro,primero,porloqueeljuezpuedaconsiderarlibérrimamentepor“vínculomásestrecho”y,segundo,porqueeljuezpuedeentenderqueelsupuestoestá“más”conectadoconel foro porque ante él se está ventilando el proceso, lo que llevaría al abuso deextenderalmáximolaaplicacióndela lex fori, locualvaenladirección,sinodenegar totalmente, sí al menos de limitar el ámbito y razón de ser del Derechointernacionalprivado.Poresoentendemosquela“conexiónmásestrecha”tantosilaregladeconflictonopartedeunaconexiónespecífica(p.ej.laleynacional,laleydeldomicilio,laleydellugarde…),comosilaestablece,entodocasolalibertaddeljuez debe tener una limitación, esto es, el propio legislador debe fijar la lista deconexionesconlasqueelsupuestopuedepresentarla“másestrechavinculación”,afin de que todas las demás queden descartadas. En la primera de ambas líneascitadasestáelRestatementSecondsegúnsehavistoya.Y,enlasegunda,esdecir,cuandoseestableceunaconexióngeneral,estáelart.3.2delConveniodeLaHaya,de1deagostode1989,sobrelaleyaplicablealassucesionesporcausademuerte,que señalando aplicable, como conexión general, “la ley del Estado en el que eldifuntoteníasuresidenciahabitualenelmomentodesufallecimiento”,permiteun


escape hacia otra ley, pero sólo a una que se concreta: “Sin embargo, encircunstanciasexcepcionales,sieldifuntotenía,enelmomentodesufallecimiento,vínculosmanifiestamentemásestrechosconelEstadodelcualposeíaentonceslanacionalidad, será aplicable la ley de este Estado”153. Es así, entendemos, comodebería articularse la “cláusula de excepción”, desde luego en el plano teórico, ydecimosenelplanoteóricoporque,seinsisteunavezmás,laposibilidaddequeelcumplimiento del mandato de la “cláusula de excepción” pueda llevarse a cabodependerásiempre,encadaEstado,dequelopermitansusnormasreguladorasdelprocesocivil.

153Vid.TomásOrtizdelaTorre,J.A.:ConferenciadeLaHaya…,op.cit.,p.320.

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ARTÍCULO Un aspecto filosófico del conflicto de leyes: origen y ...

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