Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 1 | Enero – Junio de 2013 46 Popayán, 22 de mayo de 2012 Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano General aspects on the burden of proof in Colombian law of evidence Aspects généraux sur la charge de la preuve dans le droit probatoire colombien Carlos Andrés Pérez Garzón Abstract The burden of proof is more and more important as a rule or criterion for the judge to decide; with the dynamic burden of proof theory is given to him a powerful instrument to share out the burden in those difficult cases where the classic system of burden of proof is insufficient. In Colombia, this new theory is used not only in cases of medical responsibility, but also it has extended to civil and criminal ones, and the most important is that it’s going to be a rule stated in the new General Code of Procedure. Keywords: burden of proof, notion of burden, distribution of burden of proof, dynamic charge of proof, General Code of Procedure Resumen La carga de la prueba adquiere cada vez más importancia como un criterio o regla de decisión para el juez; con la teoría de la carga dinámica de la prueba se le da un instrumento poderoso al juez para que él reparta equitativamente la carga en los casos difíciles donde el sistema tradicional resulta insuficiente. En Colombia, esta nueva teoría está siendo aplicada no sólo en casos de responsabilidad médica, sino que también en áreas como la civil y la penal, y lo más importante es que la carga dinámica de la prueba será consagrada en el nuevo Código General del Proceso. Palabras clave: carga de la prueba, noción de carga, distribución de la carga, carga dinámica de la prueba, Código General del Proceso Résumé La charge de la preuve est de plus en plus importante comme un critère ou règle de décision pour le juge; avec la théorie de la charge dynamique de la preuve, il a un puissant instrument pour distribuer la charge dans les cas difficiles où le système traditionnel n’est pas suffisant. En Colombie, cette nouvelle théorie est appliquée pas seulement dans les cas de la responsabilité médicale, mais aussi récemment dans les cas du droit civil et pénal et le plus important c’est que la charge dynamique sera consacrée comme loi dans le nouveau Code Général de Procédure. Mots clés : charge de la preuve, notion de charge, distribution de la charge, charge dynamique de la preuve, Code Général de Procédure
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Popayán, 22 de mayo de 2012
Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano
General aspects on the burden of proof in Colombian law of evidence
Aspects généraux sur la charge de la preuve dans le droit probatoire colombien
Carlos Andrés Pérez Garzón
Abstract
The burden of proof is more and more important as a rule or criterion for the judge to decide; with the dynamic burden of proof theory is given to him a powerful instrument to share out the burden in those difficult cases where the classic system of burden of proof is insufficient. In Colombia, this new theory is used not only in cases of medical responsibility, but also it has extended to civil and criminal ones, and the most important is that it’s going to be a rule stated in the new General Code of Procedure.
Keywords: burden of proof, notion of burden, distribution of burden of proof, dynamic charge of proof, General Code of Procedure
Resumen
La carga de la prueba adquiere cada vez más importancia como un criterio o regla de decisión para eljuez; con la teoría de la carga dinámica de la prueba se le da un instrumento poderoso al juez para que él reparta equitativamente la carga en los casos difíciles donde el sistema tradicional resulta insuficiente. En Colombia, esta nueva teoría está siendo aplicada no sólo en casos de responsabilidad médica, sino que también en áreas como la civil y la penal, y lo más importante es que la carga dinámica de la prueba será consagrada en el nuevo Código General del Proceso.
Palabras clave: carga de la prueba, noción de carga, distribución de la carga, carga dinámica de la prueba, Código General del Proceso
Résumé
La charge de la preuve est de plus en plus importante comme un critère ou règle de décision pour le juge; avec la théorie de la charge dynamique de la preuve, il a un puissant instrument pour distribuer la charge dans les cas difficiles où le système traditionnel n’est pas suffisant. En Colombie, cette nouvelle théorie est appliquée pas seulement dans les cas de la responsabilité médicale, mais aussi récemment dans les cas du droit civil et pénal et le plus important c’est que la charge dynamique sera consacrée comme loi dans le nouveau Code Général de Procédure.
Mots clés : charge de la preuve, notion de charge, distribution de la charge, charge dynamique de la preuve, Code Général de Procédure
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I Introducción
Este artículo tiene como fin orientar al estudiante de derecho sobre los aspectos generales de la
carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano, con énfasis en el derecho civil, y se basa
principalmente en la obra del doctrinante colombiano Hernando Devis Echandía: “Teoría general
de la prueba judicial” tomo 1 Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal y Culzoni. Aquí también se incluye
una breve referencia a la evolución de la teoría de la carga dinámica de prueba en la doctrina y
jurisprudencia nacional.
II Noción de la carga de la prueba
Dentro del proceso judicial y como consecuencia de éste, las partes adquieren derechos subjetivos,
obligaciones y cargas; entre los doctrinantes existe una distinción entre estas dos últimas, mientras
que la primera se refiere a un deber impuesto por la ley, y que el juez o la contraparte pueden exigir
coactivamente su cumplimiento, la otra es más bien una facultad que otorga el ordenamiento de
ejecutar libremente determinado acto procesal y, a pesar de que su inobservancia pueda ser
desfavorable, nunca es sancionable; una de esas cargas procesales es la carga de la prueba.
Con esta teoría se busca que cuando se está ante hechos que no han sido suficientemente
probados, el juez pueda dictar sentencia de fondo sin terminar el proceso con un simple non liquet.
Por eso, al momento de decidir, la carga de la prueba reemplaza a la prueba que no otorga certeza,
indicándole al juez cómo debe fallar; la carga también tiene un papel orientador en la actividad
probatoria de las partes en el sentido de advertirles la necesidad de probar los hechos que alegan,
evitando así las consecuencias desfavorables que puede traer su omisión. Estos dos aspectos son
fundamentales a la hora de determinar el sentido de la noción procesal de carga de la prueba.
Para Jairo Parra Quijano, la carga de la prueba “es una noción procesal que consiste en una regla
de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que
sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que,
además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.”62
Para Devis Echandía, la carga de la prueba “es una noción procesal que contiene la regla de juicio,
por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente
establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las
consecuencias desfavorables”63.
Entonces, según Echandía, la carga de la prueba comporta dos dimensiones:
62. PÉREZ RESTREPO, Juliana, La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica-decaimiento de su aplicabilidad, http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/11386/10399 63. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Nociones generales del derecho procesal civil”, Madrid 1966, Ediciones Juan Bravo Aguilar.
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a) Es un instrumento de decisión o regla de juicio para el juez con base en la cual él puede
fallar de fondo sin inhibirse, non liquet, cuando los hechos no estén plenamente
demostrados,64 e
b) Indirectamente, también sirve como un instrumento orientador o “regla de conducta”65
para las partes que no las obliga a probar determinados hechos sino que les indica qué
hechos tendrían que probar para asegurarse una decisión favorable a sus intereses y
evitar que una eventual falta de esa prueba les resulte desfavorable, dejándolas eso sí,
en libertad de no hacerlo; según Echandía, la carga de la prueba también sirve de “norma
de distribución del riesgo por la falta de prueba entre las partes”, como más delante se
explicará a profundidad.66
Según Echandía67, esta noción de carga de la prueba se circunscribe dentro de las tesis sobre
cargas procesales sostenidas por autores como Gian Antonio Micheli y Leo Rosenberg que
consideran la carga como una facultad o poder de obrar libremente en beneficio propio, siendo
lícito abstenerse de hacerlo sin que haya coacción o sanción alguna y sin que exista un derecho
de otro a exigir su observancia.
Es por eso que, para Echandía68, esta tesis se opone a aquellas según las cuales la carga es una
categoría de obligación o un vínculo jurídico impuesto para la protección del interés público, o a
aquellas que la consideran como un deber libre, lo cual es contradictorio. Resulta más completa
frente a las tesis que consideran que la carga radica sólo en la titularidad del interés que existe en
su observancia, pues olvidan tratar el tema de la distinción entre carga y prueba, por ejemplo, o
frente a las tesis que diferencian carga de obligación, pero que la colocan en las relaciones
jurídicas pasivas como un acto jurídicamente necesario en interés propio, cuya inejecución, siendo
lícita, acarrea una sanción económica, ésta última inadmisible, según Echandía, pues quien deja
de cumplir una carga procesal pierde una oportunidad favorable más no implica una transgresión
de ningún deber jurídico, así que la sanción económica no tiene fundamento; además, tal
“necesariedad” implica, de todos modos, una coacción y esto va en contra de la naturaleza de
carga procesal. También, se opone a las tesis que distinguen carga de obligación y el diferente
interés que en ellas radica y que le dan mayor realce a la libertad del sujeto en la primera, pero que
le asignan al concepto de carga el carácter de “imperativo del propio interés”69 que, en últimas,
implica una coacción.
Los doctrinantes70 consideran que esta noción tiene cuatro aspectos que la caracterizan: el primero
es el aspecto subjetivo que consiste en que la carga de la prueba es indirectamente un instrumento
orientador o norma de conducta para las partes que les señala cuáles hechos les conviene probar
64. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Págs. 196 a 199. 65. Ibídem 66. Ibídem 67. Ibídem 68. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “teoría General de la Prueba Judicial”, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. 69. Ibídem 70. Ibídem
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y que implica, como se verá más adelante, una distribución de esa carga de la prueba entre
demandante y demandado; el segundo se refiere a que la carga de la prueba es concreta porque
reduce su aplicación a determinados hechos del proceso de entre todos los demás, que pueden
interesar probara las partes; la carga de la prueba también es objetiva porque sirve como
instrumento de decisión o regla de juicio para el juez que reemplaza una prueba faltante sobre los
hechos que fundamentan el litigio; y, además, es abstracta porque no se refiere a casos particulares
sino que es una regla general de juicio para todos los casos.
Como conclusión, la carga de la prueba indica quién tiene el interés jurídico en que un hecho resulte
probado y así el interesado evite una consecuencia desfavorable por la prueba faltante; sin
embargo, si el juez o la otra parte allegan tal prueba al proceso, queda cumplido el interés de quien
era sujeto de la carga y éste deberá asumir las consecuencias. Si es un hecho exento de prueba,
no hay lugar a hablar de carga probatoria.
III Características de la carga de la prueba
a) Forma parte de la “teoría general de la aplicación del derecho”71 porque le permite el juez al
decidir de fondo sobre determinado derecho subjetivo a falta de prueba.
b) Es una regla general para toda clase de procesos, ya sea que se aplique el principio dispositivo
o el inquisitivo, aunque en este último sean menos los casos en que el juez tenga que recurrir
a ella.
c) Contiene una regla de juicio para el juez pues le permite decidir de fondo, e igualmente es una
pauta para la actividad probatoria de las partes pues les señala los hechos cuya prueba les
podría interesar aportar o que sea practicada.
d) No determina quién debe aportar o solicitar la prueba sino quién asume el riesgo de que aquello
no se produzca; se exige que aparezca la prueba, mas no importa quién la aduzca.
e) Debe ser una regla objetiva consagrada en la ley, ya sea como principio general único o
estableciéndola para determinados casos.
f) Su aplicación constituye una cuestión de derecho, ya que, como la ley es la que regula su
aplicación, el error del juez en la distribución de la carga, por ejemplo, constituye una violación
de esa norma y, por lo tanto, es una cuestión de derecho.
g) La carga de la prueba debe aplicarse por el juez con un criterio objetivo sin que la dificultad de
obtener la prueba lo modifique, o la imposibilidad de suministrarla implique una exclusión del
deber de la prueba, con excepción de aquellos hechos específicos en que sea imposible
físicamente obtenerla o que no sean susceptibles de ella, como las afirmaciones o las
negaciones indefinidas, o cuando la imposibilidad de suministrar la prueba se deba a una
conducta obstructiva de la contraparte, caso en el cual tal actitud debe ser sancionada72; estos
casos no constituyen excepciones al carácter objetivo de la carga. El criterio subjetivo que se
71. Ibídem 72. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Venezuela, http://www.tsj.gov.ve/ decisiones/scc/Abril/RC-0062-050401-99889.htm , fecha de consulta 20 de mayo de 2012
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excluye opera cuando, por ejemplo, el juez, según su concepto, considera quién se encontraba
en mejores condiciones de aportar la prueba.73
h) Es una regla sustitutiva o sucedánea de la prueba y, por lo tant, eventual, pero no sustituye la
actividad probatoria de la parte gravada con la carga, sino que se recurre a ella en el evento
en el que la prueba falte o sea insuficiente para poder dictar una decisión de fondo.
i) Sólo se aplica por el juez a hechos alegados y no exentos de prueba. Los hechos alegados
son los que constituyen la necesidad o el tema de prueba de cada proceso, que aún están en
controversia y no han sido admitidos por las partes a través de medios probatorios como la
confesión, cuando un hecho es susceptible de esta; mientras que los hechos no exentos de
prueba son todos aquellos diferentes a los hechos que, ya sea por su naturaleza, como los
hechos indefinidos, o por prescripción legal, gozan de tal exención; es claro que cuando una
parte quiera controvertir tal hecho exento de prueba, aquella tendrá la carga de la prueba y que
si no la ejerce el juez la aplicará en su contra.
j) Su influencia se extiende a todo el proceso, pues sirve de criterio orientador a las partes para
que prueben los hechos que les interesa, pero se aplica por el juez al momento de decidir,
pues su finalidad es permitirle al juez decidir de fondo cuando la prueba no otorga la certeza
necesaria para fallar de ese modo.
k) Regula la premisa menor del silogismo judicial del cual se constituye toda decisión judicial, o
sea, se aplica en la parte de la sentencia en la cual se concretan los hechos de la controversia,
se examinan las pruebas y se realiza la calificación jurídica de los hechos demostrados, es
decir, la encontramos donde se aplica el derecho al caso concreto.74
l) Es independiente del sistema de valoración de las pruebas (libre apreciación de la prueba,
valoración con base en las reglas de la experiencia y la sana crítica, etc.) y de los deberes de
veracidad, lealtad y probidad que tienen las partes, pero estos no disminuyen su importancia
pues la carga de la prueba sigue influyendo sobre ellos a través de sus dos aspectos
fundamentales: como una guía de la actividad probatoria para las partes y una regla de juicio
para que el juez decida de fondo cuando existiere duda sobre los hechos.
m) Se determina no sólo por la situación inicial del proceso, sino por las circunstancias posteriores,
es decir, no sólo al inicio del proceso, con los actos de la demanda y la contestación, podemos
identificar y distribuir las cargas, sino que también posteriormente a lo largo del proceso pues,
por su carácter dinámico, la carga puede cambiar de posición entre cualquiera de las partes.
Cuando se abre un incidente, por ejemplo, la carga de la prueba puede aumentarse para una
de las partes beneficiando a la otra que la ve disminuida.
n) Tiene aplicación no sólo a las cuestiones sustanciales discutidas en el proceso, es decir, los
derechos subjetivos en conflicto, sino también a otras de carácter procesal como los incidentes,
la justificación por inasistencia a la audiencia del 101 de C.P.C75, etc. que también requieren
pruebas.
o) Se diferencia del objeto y del tema o necesidad de la prueba. El primero se refiere a todos los
hechos sobre los cuales puede recaer la prueba, es decir, lo que se puede probar en general,
73. Ibídem 74. Ibídem 75. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr003.html#101, fecha de consulta 22 de mayo de 2012
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ya sea en un proceso o fuera de él; el segundo, o el thema probandum, se refiere a los hechos
del litigio que constituyen la materia de la actividad probatoria y que deben ser probados por
las partes. La carga de la prueba indica cuáles hechos, entre los que conforman el tema de la
prueba, cada parte tiene interés en probar para obtener éxito y le dice al juez cómo debe fallar
si esas pruebas llegasen a faltar; es decir, en el tema, se seleccionan los hechos que interesan
al proceso y se precisan cuáles deben probarse, mientras que, en la carga de la prueba, se re-
seleccionan de esos hechos aquellos que interesan a cada parte para fundamentar lo que
alegan.
p) Es una noción compleja que comporta un aspecto subjetivo y concreto, y otro objetivo y
abstracto, sin que se esté hablando de diferentes tipos de carga de prueba.
q) Está consagrada en todos los códigos sustanciales y de procedimiento expresa o
implícitamente; en los primeros, porque siempre existen normas que contemplan situaciones
donde se necesita probar y, en los segundos, porque por su naturaleza, los aspectos
relacionados con la prueba judicial hacen parte del derecho procesal cuyas normas adjetivas
la contienen y la regulan; estas regulan las facultades y deberes del juez en sus actividades
como juzgador y dirigen la actividad probatoria de las partes.
IV Importancia de la carga de la prueba
La carga de la prueba es necesaria para una eficiente administración de justicia pues, sin ella, sería
frecuente el fracaso los procesos. Basta con recordar que, desde la posición del Estado, esta regla
de conducta y juicio constituye un gran ahorro de recursos, eliminando el riesgo de su gasto con
una sentencia inhibitoria. También para las partes, la carga de la prueba representa economía,
aunque quizá en determinado caso para la parte que tenía la responsabilidad de probar le genere
eventualmente un perjuicio más grave, pues así haya tenido realmente el derecho, una absolución
de la contraparte haría perder su derecho de demandar de nuevo por los mismos hechos.
Aun así, la carga de la prueba constituye un elemento que eleva los niveles de certeza de toda
decisión judicial al servir como estándar mínimo por encima del cual se garantiza un mayor grado
de verdad y justicia.
Su importancia es tal que únicamente cede al tornarse innecesaria cuando los hechos han
resultado probados, pero sin olvidar que su aplicación no sólo se refiere al momento en el que el
juez va a tomar su decisión, sino que indirectamente constituye un verdadero criterio o regla
orientadora de la conducta que las partes deben tener presente durante todo el proceso.
V Fundamento de la noción de carga de la prueba
Como instrumento de decisión o regla de juicio para el juez, la carga de la prueba se fundamenta
en que su aplicación en los casos de incertidumbre probatoria es necesaria para la seguridad
jurídica y una administración de justicia más eficaz.
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En segundo lugar y como lo anticipábamos en el literal b del punto 2, la carga de la prueba como
norma de distribución del riesgo de la falta de la prueba entre las partes, se sustenta en el
imperativo de todo proceso de garantizarle a las partes iguales oportunidades para la defensa de
sus derechos, en lo penal, por ejemplo, ella se fundamenta en la necesidad de absolver al acusado
cuando no haya certeza garantizándole así su libertad.
VI La distribución de la carga de la prueba
Echandía76 nos resume en ocho los diversos criterios o reglas utilizadas hasta hoy para la
distribución de la carga de la prueba.
a) Tesis que impone al actor la carga de la prueba, pero le da ese carácter al demandado
cuando excepciona. Esta tesis de origen romano se fundamenta en las siguientes
máximas:
i) Onus probando incumbit actori: la carga de la prueba le corresponde al actor.
ii) Necessitas probando incumbit ei qui agit: la necesidad de probar incumbe a quien
demanda.
iii) Actori non probante, reus est absolvendus: no probando el actor su demanda,
deber ser absuelto el demandado.
iv) Reus in excipiendo fit actor: el demandado al plantear una excepción se convierte
en demandante.
Según este criterio, cada parte debe probar el fundamento de sus propias pretensiones
o intentio; este debe complementarse con la regla siguiente también de origen romano.
Lo que los doctrinantes objetan a esta tesis es que, en principio, existen hechos que
gozan de una presunción legal, como la notoriedad, o que tienen una naturaleza de
afirmación o negación indefinida, que, a pesar de servir de fundamento a las
pretensiones del demandante, no requieren que él los pruebe, sino que le corresponde
al demandado probar lo contrario; también hay hechos que, a pesar de ser alegados en
la demanda, no necesitan prueba porque son impertinentes o irrelevantes. Es decir, el
demandante no debe probar todos los hechos que sirven de base a sus pretensiones.
También no es cierto que el demandante siempre debe probar los hechos que sustentan
sus excepciones pues puede suceder que los hechos notorios o las afirmaciones o
negaciones indefinidas estén a su favor, o que incluso la excepción resulte de los mismos
hechos planteados por su contraparte, por ejemplo, cuando el demandante alega que su
letra de cambio podía haber sido exigida desde hacía cinco años.
76. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1.
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El hecho de designar al demandado como actor es contrario al concepto moderno de la
excepción como ejercicio del derecho de contracción y no como un derecho de acción el
cual es propio del demandante.
Este criterio, a pesar de ser útil y verdadero en muchos casos, no alcanza a ser una regla
general para todos, pues son muchas las excepciones que lo hacen incompleto e
insuficiente.
Como conclusión, no es posible determinar la carga de la prueba a partir de la condición
de demandante o demandado pues durante el proceso, esta carga tiende a cambiar
frecuentemente de titular, dependiendo de la naturaleza de los hechos en controversia y
de su posición respecto de las normas legales invocadas.
b) Teoría que impone la prueba a quien afirma y que exime de ella a quien niega. Encuentra
su fundamento en las siguientes expresiones latinas, entre otras.
i) Ei icumbit probatio qui dicit, non qui negat: le incumbe probar a quien afirma, no a
quien niega.
ii) Affirmanti non neganti incumbit probatio: a quien afirma y no a quien niega le
incumbe probar.
iii) Negativa non sunt probanda: los hechos negativos no se prueban.
Es decir, el criterio de distribución de la carga procesal se traslada de la condición del
sujeto procesal, a los hechos objeto de la prueba, dependiendo si son afirmativos o
negativos.
Se le critica a esta tesis que puede ocurrir que los hechos sean negativos o afirmativos
simplemente por cuestión de redacción, por ejemplo: negar la existencia de un hecho es
lo mismo que afirmar su inexistencia.
También se le critica que la afirmación o negación de un hecho no modifica la posibilidad
de que pueda o no ser probado; es la naturaleza definida o indefinida del hecho lo que
determina si debe exigirse su prueba y no su afirmación o negación, aunque esto
tampoco sea suficiente para distribuir la carga entre las partes como explica Echandía77,
pues puede suceder que cualquiera de ellas se encuentre en posibilidad de probar los
hechos afirmados o negados por ambas.
Cabe a esta tesis la misma crítica de la anterior en cuanto a que no siempre que se
afirma un hecho es necesario probarlo pues puede ser notorio o indefinido y si la
contraparte los niega entonces correspondería a la contraparte la prueba de su negación.
Como conclusión, esta tesis es más bien inexacta, pues muchas negaciones pueden
probarse, y por eso es insuficiente para explicar la carga de la prueba.
77. Ibídem
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c) Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones y
al demandado los que fundamentan sus excepciones. Esta tesis es similar a la primera
pues en ambas se exige que el demandante pruebe, pero, al mismo tiempo, le da ese
carácter de actor cuando excepciona; al parecerse a la primera, se le aplican las mismas
críticas.
d) Teoría de lo normal y lo anormal (regla y excepción): consiste en que la carga se grava
a la parte que alega el hecho anormal, porque el normal se presume. El hecho normal
se refiere a toda situación de respeto y cumplimiento de la ley, por eso cuando ocurre
una violación a ese orden, al afectado le surge el derecho de ser reparado por quien
incurrió en aquella, así que una vez probado tal surgimiento del derecho y la obligación
del demandado, lo normal es que esta obligación subsista y, entonces, la carga de la
prueba estará a cargo del demandado, quien deberá demostrar que aquella se extinguió
por cumplimiento o una causa legal como la prescripción, por ejemplo: en un proceso de
declaración de pertenencia, lo normal es que el propietario sea el dueño del bien y que
tenga el uso, el goce y la disposición sobre aquél, y lo anormal sería que ese derecho le
haya prescrito a favor del demandante poseedor, en cuyo caso tendrá que probarlo; si el
demandado es el poseedor, entonces éste tendrá que excepcionar la prescripción a su
favor con su correspondiente prueba. Una de las críticas que se le hace a esta regla es
que depende del criterio subjetivo y hasta caprichoso de cada quien, sea el juez o las
partes, sin que el legislador la pueda consagrar como presunción en normas jurídicas
debido a la imposibilidad de preverla para todos los casos dada su naturaleza variable
según los principios políticos, jurídicos, religiosos y morales de cada época. Por lo tanto,
concluye Echandía, esta tesis no sirve como regla general sobre la carga de la prueba.78
e) Tesis que impone la carga de probar a quien pretenda innovar. Es similar a la anterior;
por innovación se entiende todo aquello que modifica la realidad, que se puede cumplir
cuando, por ejemplo, se demanda la reivindicación de un bien para que se altere la
situación de hecho existente, es decir, la posesión del demandado. Así pues, le son
aplicables las mismas críticas de la anterior regla.
f) Tesis que recurre a la naturaleza constitutiva o, por el contrario, extintiva, invalidativa o
impeditiva de los hechos. Esta tesis, contrario sensu de las anteriores, explica cuáles
hechos, de los presentados en la demanda o en las excepciones, debe probar cada
parte, sea que los haya afirmado o no. Sin embargo, como manifiesta Echandía79, a
pesar de ser correcta para muchos casos, no lo es para todos como a continuación
vamos a ver.
A nivel normativo, esta tesis surge en el código civil de Napoleón, en un principio en relación a las obligaciones y señalaba que quien afirme el nacimiento de las obligaciones debe probarlo y quien alegue su extinción también debe probarlo; ésta norma fue
78. Ibídem 79. Ibídem
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adoptada por el código civil colombiano en su artículo 175780. Como lo señala Echandía81, la doctrina moderna y la jurisprudencia colombiana le asignan un carácter más amplio, no sólo para las obligaciones, y el aspecto fundamental en la evolución de este principio consiste en considerar a la carga de la prueba como una regla de juicio para juez; según Echandía “el artículo 177 del CPC modernizó y generalizó la regla, siguiendo las doctrinas de Rosemberg y Micheli”82 que en seguida se expondrán. Según esta tesis, la prueba de los hechos constitutivos, es decir, los hechos que producen determinados efectos jurídicos por los cuales se demanda, corresponde al demandante; el demandado tiene que probar los hechos impeditivos, o sea los que impiden que esos hechos constitutivos produzcan sus efectos, y los hechos extintivos, o sea, que extinguen el derecho o los efectos jurídicos por los cuales se demanda, por ejemplo, el pago de una letra de cambio. Pero lo que sucede es que hay ocasiones en las que la ley impone al demandante la prueba de los hechos extintivos y el demandado la de los hechos constitutivos; por ejemplo, un poseedor puede demandar en un proceso de declaración de pertenencia con base en hechos extintivos, es decir, la extinción del derecho real de propiedad del demandado, los cuales debe probar. Por eso, el principal error de esta tesis es que la asigna siempre al demandante la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los extintivos y/o impeditivos, situación que se presenta en muchos casos, pero no en todos. Siguiendo a Chiovenda, se distingue entre hechos constitutivos, e impeditivos, siendo los constitutivos aquellos "cuando su producción origina el nacimiento de un derecho en cabeza de alguna de las partes, por ejemplo se debe probar los actos de señor y dueño y el tiempo le dan el derecho al poseedor de presentar demanda de declaración de pertenencia; los hechos son impeditivos son aquellos hechos positivos o negativos que impiden que el ‘hecho constitutivo’ produzca los efectos que le son propios y normales, es decir, el nacimiento de un derecho”83, por ejemplo: la prueba de la solución de continuidad en la posesión. “Para que se produzca el nacimiento de un derecho deben reunirse necesariamente dos cosas: "a) La presencia de un hecho constitutivo" cuyo efecto normal es el de ser fuente de derechos; y b) La ausencia de "hechos impeditivos" que, actuando como elemento neutralizador, obsten a la concreción del derecho"84.
Sin embargo, para Echandía85, estas categorías de hechos no son estables, pues un mismo hecho puede ser constitutivo, impeditivo o extintivo según sea el efecto jurídico perseguido por quien lo afirma.
80. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ codigo/codigo_civil_pr054.html#1757 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012 81. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de la Prueba Judicial”, Santa Fe 1984, Editorial RubinzalCulzoni, tomo 1. 82. Ibídem 83. Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, Argentina. Sala Unipersonal. Dr. Ricardo Francisco Seco. http://www.eft.com.ar/jurisp/argentina/ cba/Esp%C3%ADndolaLuzyFuerza.htm , fecha de consulta: 21 de mayo de 2012 84. Ibídem 85. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1.
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g) Tesis que impone a cada parte la carga de probar los supuestos de hecho de la norma
jurídica que le es favorable. Esta tesis tiene como su principal ponente al profesor alemán
Rosenberg. Debido a que es imposible elaborar una regla general basada en los
diferentes criterios que fundamentan las tesis anteriormente expuestas, que en esencia
se resumen en dos: el criterio que refiere únicamente a la situación procesal de las
partes, ya sea como demandado o demandante, y aquel que se refiere a los hechos
aislados que constituyen el objeto de la prueba, es decir, según comporte una afirmación
o negación, sea normal o anormal, esencial o innovativo, constitutivo y extintivo o
impeditivo.
En esta tesis, considera “la posición que el hecho ocupa en relación con el fin jurídico perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla como presupuesto de su aplicación”86,y de esto se deduce la regla general: “la carga de la prueba la debe llevar quien resulte favorecido con el efecto jurídico que consagra la norma”87,claro está, a menos que exista confesión o que por ser un hecho notorio o indefinido ya no se requiera prueba; es decir, que cada parte debe probar los supuestos de la norma que le son favorables, sean “positivos(para que se aplique la norma) o negativos(para que no se aplique)”88. En esta tesis, también se tiene en cuenta la clasificación de hechos constitutivos, extintivos e impeditivos, sólo que ya no se refiere a hechos sino a las normas jurídicas que los contienen y habla entonces de normas constitutivas, impeditivas o extintivas de derechos. Sin embargo, como señala Echandía, aunque “se disminuye el problema que se presenta para determinar a qué clase pertenece el hecho, porque se identifica más fácilmente el efecto jurídico de la norma y se le da mayor claridad y generalidad a la regla.”89 La clasificación que involucre estos criterios no otorga claridad para establecer la forma de distribuir la carga de la prueba. Para este autor, además, debería ser el efecto jurídico de la norma y no ésta, lo que podría ser clasificado en esos criterios.
h) Tesis que distribuye la carga de la prueba según la posición de las partes respecto del
efecto jurídico perseguido. Esta tesis fue elaborada por el italiano Micheli quien coincide
con Rosemberg en que no es posible elaborar una regla general sobre los criterios de
las tesis anteriores a las suyas. Para él “la distribución de la carga de probar está
establecida principalmente por la posición ocupada por la parte misma, respecto del
efecto jurídico pedido: tal relación está determinada por el derecho sustancial".90
86. Ibídem 87. Ibídem 88. Ibídem 89. Ibídem 90. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pág. 209
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Para Echandía, en el fondo, las dos últimas tesis coinciden, pues mientras que Micheli habla de efecto jurídico pedido o pretendido por las partes y Rosemberg de los presupuestos de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen, resulta lo mismo decir que la relación entre una de las partes y el efecto jurídico pedido es la misma que entre aquella y la norma que tal efecto jurídico y, por lo tanto, la distribución de la carga de la prueba se basa “en la posición sustancial de las partes respecto de la norma legal que consagra el efecto jurídico perseguido con su pretensión o excepción”91.
Estas dos últimas tesis son las que tienen vigencia en la legislación procesal colombiana pues están consagradas en el artículo 177 del C.P.C.92 cuando señala que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho delas normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ponencia del maestro Echandía, quien, además, expone su propio concepto sobre a regla de distribución de la carga de la prueba siguiendo esas teorías, el cual analizaremos a continuación como conclusión de este punto.
VII Concepto de la regla de distribución de la carga de la prueba según Echandía y su
aplicación en Colombia a través del artículo 177 del C.P.C.
a) Contenido de la regla: expone Echandía que “No se trata de fijar quien debe llevar la
prueba, sino quien asume el riesgo de que falte”93, o sea que no es un deber o imperativo
aportarla, y si el juez o la contraparte allegan tal prueba, la carga se satisface de igual
forma a si la parte gravada la hubiere suministrado; o sea que con ella se busca identificar
a qué parte le corresponde el interés de que determinado hecho resulte probado y evitar
su falta y las consecuencias que esto conlleva.
b) El criterio correcto para una regla general debe contemplar no sólo la posición procesal
de las partes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino también “el efecto jurídico
perseguido con éste en relación con la norma jurídica que lo consagra y debe
aplicarse”94; entonces lo fundamental es la posición sustancial de la parte en el proceso
respecto al efecto jurídico, contenido en la norma, que del hecho se deduce, es decir,
hay que determinar cuál de las partes pretende ese efecto jurídico, aun cuando esa parte
no haya invocado a su favor tal norma, pues al juez le corresponde aplicarla
oficiosamente porque el juez conoce el derecho aplicable al caso y no es necesario que
las partes prueben en un litigio lo que dice la norma, iura novit curia. Este criterio otorga
una visión más completa de la regla general pues los efectos jurídicos perseguidos por
una parte tienen como presupuesto los hechos que contempla la norma que los consagra
y el riesgo de que no se prueban debe correrlo esa parte. En lo civil, solamente los
hechos controvertidos permiten que el juez aplique la regla, a no ser que la ley excluya
91. Ibídem 92. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr006.html#177 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012 93. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “teoría General de la Prueba Judicial”, Santa Fe 1984, Editorial Rubinzal-Culzoni, tomo 1. 94. Ibídem
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para ellos la confesión, pues no interesa la falta de controversia para la aplicación de la
regla.
c) Regla general para su distribución: “a cada parte le corresponde la carga de probar los
hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido
por ella, cualquiera que sea su posición procesal, es decir esa parte soporta el riesgo de
la falta de tal prueba”95, este enunciado quedó consagrado en el artículo 177 del C.P.C.96;
la presunción, la notoriedad y el carácter indefinido del hecho, no invierten la carga de la
prueba, sino que liberan de ella. Si se intentara alterar la carga de la prueba por la
voluntad de las partes, eso no tendrá validez, pues sería como si se le impusiera a una
parte la carga de probar las negaciones indefinidas.
VIII Casos concretos de aplicación de la carga de la prueba
Echandía nos trae en su “teoría general de la prueba judicial”, algunos casos sobre la distribución de la carga de la prueba; a continuación, se resumen algunos de ellos.
1. Cuando se alega expresa o implícitamente que no existen personas con mejor derecho a
recibir lo pretendido: quien demanda por alimentos a un pariente de segundo o tercer grado,
no tiene necesidad de probar que no existen otros más cercanos a quien pueda cobrárseles
la obligación con mejor derecho, y si el demandado alega que sí los hay, le corresponde la
carga de probarlo.
2. Carga de la prueba del dolo, de la buena y mala fe, del error, la violencia y la ignorancia. A
quien invoque cualquiera de estos vicios del consentimiento o la existencia de una de tales
circunstancias en el terreno contractual para sacar de ellos efectos jurídicos favorables, le
corresponde la carga de probarlo. Pero si, por ejemplo, existe a cargo de una de las partes
una presunción de dolo o mala fe, la contraparte no tiene la carga de probarlos.
3. Carga de la prueba de la culpa y del caso fortuito o de la fuerza mayor que la exonera. Sea
la culpa contractual o extracontractual, le corresponde demostrarla a quien la alegue como
pretensión o excepción, a menos que la ley la presuma; la fuerza mayor o el caso fortuito
sigue la misma regla: si la norma los contempla como presupuesto para ciertos efectos
jurídicos y la parte los reclama, estará gravada con la carga de probarlos; si las dos partes
se imputan culpa recíproca o concurrente, cada una tendrá la carga de probarla.
4. La carga de probar el nacimiento de la obligación o su extinción por incumplimiento u otra
causa. Quien los alega los debe probar, por ser el presupuesto de la norma que consagra
el efecto jurídico perseguido. En el caso de las obligaciones de no hacer, existe una
excepción a la regla general pues el acreedor demandante debe probar el hecho positivo
que viola la conducta, es decir, debe probar que sí realizó lo que no debía, por ser
presupuesto para la aplicación de la norma que le otorga el derecho a la indemnización o a
la destrucción o suspensión de lo hecho por el demandado, cuando esto sea posible. Si el
95. Ibídem 96. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr006.html#177 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012
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sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos
supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía en la imposibilidad de
hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad” 98.
Entonces, un concepto de carga de carga dinámica podría ser el siguiente: “una regla que le
permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias
de la falta de prueba de determinado hecho en virtud a que a ésta le resulta más fácil
suministrarla”99
En Colombia, hay que tener en cuenta que esta teoría se empezó a aplicar por vía jurisprudencial,
principalmente en casos de responsabilidad médica ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Antes era necesario que el demandante probara la falla del servicio en el acto del médico, según
el artículo 177 del C.P.C.,100 lo cual hacía que muchas de las demandas fueran infructuosas pues
lo que sucede normalmente es que el afectado por una mala cirugía desconoce los procedimientos
a los cuales es sometido durante el acto médico, es sedado, por ejemplo, y le queda muy difícil
probar tal falla.
La sentencia del 24 de octubre de 1990 del Consejo de Estado101 constituye una sentencia hito
pues, con ella, se inicia el desarrollo jurisprudencial sobre el tema. El Consejo de Estado invierte
la carga de la prueba, así la prueba de la diligencia y cuidado del médico era responsabilidad de
éste, surgiendo una presunción de falla del servicio médico que la entidad prestadora de salud
debía desvirtuar.102
En la sentencia del 24 de agosto de 1992, esa misma corporación se refiere a que la falla presunta
no traslada totalmente la carga de la prueba, sino que la distribuye según los criterios del juez. 103
En sentencia del 10 de febrero de 2000, el Consejo de Estado resaltó que la teoría de la carga
dinámica de la prueba, sustentada en el principio constitucional de equidad, no se debía interpretar
como regla general pues su aplicación dependía del caso concreto. 104
En la sentencia del 22 de marzo de 2001, el Consejo de Estado señaló: “Más recientemente, la
Sala ha considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica se deriva
de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas y por lo tanto, dicha presunción
98. PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dinámicas. Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008. 638 p. 99. BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. El futuro de la carga de la prueba en materia de responsabilidad, en: Revista Temas Jurídicos. N° 11, 1995, Pág. 16. 100. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_procedimiento_civil_pr006.html#177 , fecha de consulta 22 de mayo de 2012 101. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. M.P. Gustavo de Greiff Restrepo. Bogotá, D.C., 24 de octubre de 1990. Expediente N° 5902. 102. PÉREZ RESTREPO, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica-decaimiento de su aplicabilidad, págs. 210 a 212. 103. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Bogotá, D.C., 24 de agosto de 1992. Expediente N° 6754. 104. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Bogotá, D.C., 10 de febrero de 2000. Expediente N° 11878.
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no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las
partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia.”105
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia también ha aceptado la teoría de la carga dinámica de
la prueba. En la sentencia de la sala de casación civil del 30 de enero de 2001, esta corporación
la reconoce diciendo que “por no ser la responsabilidad civil del médico extraña al régimen general
de la responsabilidad, respecto de ella debe operar el principio de la carga de la prueba contenida
en el artículo 177 de Código de Procedimiento Civil, lo que significa que en algunos eventos la
prueba opera en un sentido dinámico”106
Aunque por tradición la teoría de la carga dinámica de la prueba, que trae como consecuencia la
inversión de la carga de la prueba a la parte que tenga mayor facilidad para comprobar o no un
hecho, se ha aplicado en la jurisprudencia administrativa, en lo penal, la Corte también ha
empezado a integrar esta teoría como criterio de decisión; por ejemplo, en la sentencia del 25 de
mayo de 2011 de Sala de Casación Penal, la Corte señala que “el concepto de carga dinámica de
la prueba[…]ha sido reconocido por la Jurisprudencia de la Sala con ocasión especialmente de la
entrada en vigor del sistema procesal acusatorio, el cual permite exigir a la parte que posee la
prueba, que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca” y más adelante señala que este
principio se aplica “no para que al procesado se le demande demostrar que es inocente, sino para
desvirtuar lo ya probado por el ente acusador”107.
En materia laboral, también la Corte ha reconocido esta teoría; por ejemplo, en la sentencia del 3
de mayo de 2006 de la sala de casación laboral, se señala lo siguiente: “Recientemente al explicar
cómo opera la carga de la prueba de la culpa de un empleador a quien se le reprocha su negligencia
y memorar el criterio de antaño expuesto sobre ese asunto por el Tribunal Supremo del Trabajo,
precisó esta Sala de la Corte en la sentencia del 10 de marzo de 2005, radicación 23656:
"Ciertamente, una vez se demuestra que la causa eficiente del infortunio fue la falta de revisión por
parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente, como medida de seguridad
adoptada al efecto por la empresa, la carga dinámica de la prueba se traslada a ésta, dada su
calidad de obligada que no cumple satisfactoriamente con la prestación debida, de conformidad
con el artículo 216 del CST en concordancia con las normas que regulan la responsabilidad
contractual.”” 108
Recientemente, con el nuevo proyecto de Código General del Proceso que se está tramitando en
el Congreso, se busca que la teoría de la carga dinámica de la prueba quede consagrada
definitivamente en nuestro ordenamiento jurídico como principio del derecho probatorio
105. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Bogotá, D.C., 22 de marzo de 2001. Expediente N° 13166. 106. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Bogotá D.C. 30 de enero de 2011. Expediente No. 5507. 107. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Bogotá, D.C. 25 de mayo de 2011. Proceso Nº 33660. 108. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. Bogotá, D.C. 3 de mayo de 2006. Radicación Nº 26126.
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colombiano, a través del inciso segundo del artículo 167, ya aprobado a la fecha en segundo debate
en la cámara de representantes:
“Artículo 167.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, cuando a una de las partes le resulte más fácil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”109
X Conclusiones
1. ¿A quién corresponde probar el hecho que alega?
En primer lugar, tenemos que aplicar la regla general de la carga de la prueba, es decir, la
consagrada en la primera parte del artículo 177 del C.P.C, y así podemos decir que los hechos
deben ser probados por la parte que los invoca en su beneficio, en otras palabras, los presupuestos
de hecho de las normas deben ser probados por la parte que quiere que le sean aplicados los
efectos jurídicos que la norma consagra, por ejemplo: en una demanda de alimentos el
demandante quiere que se le apliquen los supuestos de hecho del artículo 411 del Código Civil,
según el cual el demandado tiene una obligación alimentaria para con él porque es su padre,
entonces el demandante debe probar ese supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto
jurídico de la obligación, es decir, que el demandado es su padre, a través de un medio probatorio,
el registro civil. 110
En segundo lugar, habrá casos donde operará el segundo inciso del artículo 177 del mismo código
y, por lo tanto, no corresponderá a nadie probar el hecho pues éstos están exentos de prueba.
Y habrá otros casos donde podrá aplicarse la carga dinámica de la prueba, donde le corresponderá
probar los hechos a la parte que se le facilite obtener o acceder a la prueba.
2. ¿A quién afecta no aparecer probado un hecho?
Esto se encuentra muy relacionado con lo anterior, pues, en el primer caso, la falta de prueba de
un supuesto de hecho de la norma afecta a la parte que invocó tal presupuesto y, en consecuencia,
aquella no podrá acceder al derecho que consagran las normas jurídicas que invoca, así lo tenga.
Por ejemplo, en un proceso declarativo, con base en el principio de la carga de la prueba, el juez
primero establece quién tiene la carga de la prueba, en este caso el demandante y, en seguida,
examina si esa parte cumplió con la carga, si la cumplió de tal forma que la prueba cumplió su fin,
es decir, llevarle certeza al juez sobre los supuestos de hecho que alegaba, el juez accederá a sus
pretensiones, si no lo hizo así, el juez no tendrá elementos de juicio dentro del proceso para
109. http://www.icdp.org.co/esp/descargas/cgp/Texto_Aprobado_Segundo_Debate.pdf fecha de consulta 22 de mayo de 2012 110. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/ codigo_civil_pr012.html#411 , fecha de consulta: 22 de mayo de 2012
