Avdr Webinars

Actualiteiten Corporate Litigation

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. F. Stibbe, advocaat DLA Piper Nederland N.V.

5 november 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0067

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

3

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. F. Stibbe

Jurisprudentie

Aanpassingen in het enquêterecht per 1 januari 2013,

Staatsblad 2012 274 p. 4

Hoge Raad, 10 september 2012, JOR 2010, 337 p. 9

Hoge Raad, 8 april 2011, JOR 2011, 178 p. 14

Hof Amsterdam, 7 februari 2012, JOR 2012, 143 p. 18

Hoge Raad, 8 juli 2011, JOR 2011, 286 p. 27

Hof Amsterdam, 14 februari 2011, ARO 2011, 36 p. 31

Hoge Raad, 25 februari 2011, JOR 2011, 115 p. 42

Hof Amsterdam, 25 mei 2011, JOR 2011, 288 p. 56

Wijzigingen in geschillenregeling per 1 oktober 2012 ten

gevolge van de invoering van de Flex BV p. 66

Hof Amsterdam, 7 februari 2012, JOR 2012, 76 p. 69

Hof Den Bosch, 15 mei 2012, JOR 2012, 245 p. 86

Rechtbank Amsterdam, 18 mei 2011, RON 2011, 52 p. 94

2012

274Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van

Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de

toegang tot het enquêterecht aan te passen en de waarborgen bij een beroep op het enquêterecht te versterken;

Zo is het, dat Wij de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedge-vonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 346 komt te luiden:

Artikel 346

1. Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd:

a. indien het betreft een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij: de leden van de rechtspersoon ten getale van ten minste 300, of zoveel leden als ten minste een tiende gedeelte van het ledental uitmaken, of zoveel leden als tezamen bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste een tiende gedeelte der stemmen in de algemene vergadering of zoveel minder als de statuten bepalen;

b. indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennoot-schap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechtheb-benden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen;

c. indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennoot-schap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten

Staatsbladvan het Koninkrijk der Nederlanden

Jaargang

0

Staatsblad 2012 274 1

van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of, indien de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglemen-teerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is, ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek, of zoveel minder als de statuten bepalen;

d. de rechtspersoon als bedoeld in artikel 344;e. degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de

rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend. 2. Voor de toepassing van lid 1, onderdeel d, kan het verzoek namens de

rechtspersoon ook worden ingediend door de raad van commissarissen of, indien toepassing is gegeven aan artikel 129a of 239a, door de niet uitvoerende bestuurders. Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld.

3. Onverminderd lid 1, onderdeel d, kan het verzoek in geval van faillissement van de rechtspersoon ook worden ingediend door de curator. Artikel 349 is niet van toepassing.

B

Artikel 348 wordt gewijzigd als volgt:

De woorden «de Nederlandsche Bank N.V.» worden vervangen door: De Nederlandsche Bank N.V. of de Stichting Autoriteit Financiële Markten.

C


Aan het eerste lid worden drie zinnen toegevoegd, die luiden: De vorige zin is niet van toepassing indien het verzoek is gedaan door de rechts-persoon. In dat geval worden de raad van commissarissen onderschei-denlijk het bestuur en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen onder-scheidenlijk het indienen van het verzoek. Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezicht-houdend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld.

D

Artikel 349a komt te luiden:

Artikel 349a

1. De ondernemingskamer behandelt het verzoek met de meeste spoed. In afwijking van artikel 282 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan iedere belanghebbende een verweerschrift indienen tot een door de ondernemingskamer bepaald tijdstip voorafgaand aan de aanvang van de behandeling. De verzoekers en de rechtspersoon verschijnen hetzij bij advocaat, hetzij bijgestaan door hun advocaten. Alvorens te beslissen kan de ondernemingskamer ook ambtshalve getuigen en deskundigen horen.

2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemings-


kamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing.

3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.

E


1. In het eerste lid wordt na de woorden «juist beleid» ingevoegd: of juiste gang van zaken.

2. In de vierde zin van het derde lid van artikel 350 wordt na de woorden «betaalt de kosten van het onderzoek» ingevoegd:

alsmede de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de met het onderzoek belaste personen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek.

3. Er wordt een lid toegevoegd dat luidt: 4. De ondernemingskamer benoemt, tegelijk met de met het onderzoek

belaste personen, een raadsheer-commissaris. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan de raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de met het onderzoek belaste personen in de gelegenheid heeft gesteld hun zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing geven. De raadsheer-commissaris beslist niet dan nadat hij de rechtspersoon die in de procedure is verschenen in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze aangaande het verlangen te geven. De raadsheer-commissaris kan ook anderen in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven. Tegen beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid staat geen beroep in cassatie open.

F

Aan artikel 351 worden twee leden toegevoegd die luiden: 4. De met het onderzoek belaste personen stellen een verslag op van

hun bevindingen. Zij stellen degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. Het is een ieder verboden om mededelingen te doen uit de inhoud van het concept verslag of delen daarvan die hem ter voldoening aan het bepaalde in de vorige volzin zijn voorgelegd.

5. De met het onderzoek belaste personen zijn niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.


G


1. In het eerste lid worden de woorden «voorzitter van de onderne-mingskamer» vervangen door: de raadsheer-commissaris bedoeld in artikel 350 lid 4.

2. In het tweede lid wordt in de tweede zin het woord «voorzitter» vervangen door: raadsheer-commissaris.

H

Artikel 353 wordt als volgt gewijzigd:

1. Aan het eerste lid wordt een volzin toegevoegd, luidende: Uit het verslag moet blijken of aan het bepaalde in artikel 351 lid 4, tweede volzin is voldaan.

2. In het tweede lid wordt na «De Nederlandsche Bank N.V.» ingevoegd: onderscheidenlijk de Stichting Autoriteit Financiële Markten.

Ha

In artikel 355, lid 4, wordt na «De Nederlandsche Bank N.V.» ingevoegd: onderscheidenlijk de Stichting Autoriteit Financiële Markten.

I


1. In het vierde lid wordt «bestuurder of commissaris» vervangen door: bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen.

2. Onder vernummering van lid 6 tot lid 7 wordt een lid 6 (nieuw) ingevoegd dat luidt:

6. De ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de tijdelijke aanstelling, betaalt.

J

Artikel 358 lid 3 wordt gewijzigd als volgt:

Na de woorden «De Nederlandsche Bank N.V.» wordt ingevoegd: onderscheidenlijk de Stichting Autoriteit Financiële Markten.

K


1. Voor de huidige tekst wordt een 1. geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 2. Indien aan een beschikking waarbij een persoon met een onderzoek is

belast dan wel is aangesteld als bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen, door vernietiging de grondslag komt te ontbreken, wordt


de door de ondernemingskamer aan die persoon toegekende vergoeding onderscheidenlijk beloning geacht niet onverschuldigd te zijn.

ARTIKEL II

Onze Minister van Veiligheid en Justitie zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.

ARTIKEL III

Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van zaken waarin het verzoek als bedoeld in artikel 345 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is ingediend voor dat tijdstip, met dien verstande dat de wijzigingen van artikel 353 lid 2 en artikel 358 lid 3 wel van toepassing zijn op de in de eerste zinsnede genoemde zaken.

ARTIKEL IV

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 18 juni 2012 Beatrix

De Minister van Veiligheid en Justitie,I. W. Opstelten

Uitgegeven de zevenentwintigste juni 2012

De Minister van Veiligheid en Justitie,I. W. Opstelten

stb-2012-274ISSN 0920 - 2064’s-Gravenhage 2012

Kamerstuk 32 887


9

LJN: BM6077, Hoge Raad , 09/02024

Uitspraak

10 september 2010

Eerste Kamer

09/02024

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],


VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

beschikkingen in de zaak 200.011.573 OK van de ondernemingskamer van het

gerechtshof te Amsterdam van 17 februari 2009 en 16 maart 2009.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikkingen van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 2 januari 2007 is [betrokkene 1] overleden. [Betrokkene 1] had vier kinderen:

[betrokkene 2], [verweerder 1], [verweerder 2] en [betrokkene 3]. Na zuivere

10

aanvaarding van de nalatenschap van [betrokkene 1] werden de vier kinderen ieder voor

25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap. Van die onverdeelde nalatenschap

maken onder meer deel uit certificaten van aandelen in [eiseres] die de Stichting

Administratiekantoor [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven.

Bij testament is [betrokkene 2] benoemd tot executeur, welke benoeming door hem is

aanvaard.

(ii) Op 8 juli 2008 hebben [verweerder] c.s. bij de kantonrechter te Hilversum een

verzoekschrift ingediend tot ontslag van [betrokkene 2] als executeur-testamentair.

Ten tijde van de terechtzitting van de ondernemingskamer had de kantonrechter nog

geen uitspraak gedaan. Inmiddels heeft de kantonrechter bij beschikking van 26 februari

2009 ontslag verleend aan [betrokkene 2] en bij beschikking van 30 maart 2009 een

opvolgend executeur benoemd.

(iii) Op 13 augustus 2008, de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift in deze

zaak, was de zeggenschapsstructuur in de [eiseres]-groep als volgt. Alle aandelen in

[eiseres] worden gehouden door [A]. [betrokkene 2] is middellijk, via I.R.B. Holding B.V.

(hierna: IRB Holding), enig bestuurder van [A]. Ook is hij middellijk, via IRB Holding,

enig bestuurder van [eiseres]. [Eiseres] houdt 49% van de aandelen in [B] B.V. De

overige 51% van de aandelen wordt gehouden door IRB Holding. IRB Holding is enig

bestuurder van [B] B.V.

[Betrokkene 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB Holding.

3.2 Bij inleidend verzoekschrift hebben [verweerder] c.s. de ondernemingskamer onder

meer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van

[eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2000. [Verweerder] c.s. hebben voorts verzocht

de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.3.1 In de beschikking van 17 februari 2009 heeft de ondernemingskamer met

betrekking tot het verweer van [eiseres] dat [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk dienen

te worden verklaard in het verzoek het volgende overwogen.

"3.2 [Eiseres] heeft in de eerste plaats betoogd dat verzoekers niet bevoegd zijn een

enquête te verzoeken. [Eiseres] heeft hiertoe aangevoerd dat verzoekers geen

certificaathouders zijn, maar dat zij slechts een voorwaardelijk recht op levering van de

certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de

executele en de verdeling van de nalatenschap. Volgens [eiseres] gaan verzoekers eraan

voorbij dat de executeur testamentair van de nalatenschap - [betrokkene 2] - bij

uitsluiting van alle anderen gerechtigd is om te beschikken over de nalatenschap en dat

hij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt.

3.3 De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de

certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat

daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch

rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom

gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder

b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen

overeenkomt met 50% van de certificaten van [A], en zijn dus bevoegd tot het doen van

een enquêteverzoek."

3.3.2 De ondernemingskamer heeft bij voormelde beschikking een onderzoek naar het

beleid en de gang van zaken van [eiseres] bevolen, bepaald dat de kosten ten laste van

[eiseres] komen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

11

3.4 De onderdelen 5.1-5.3 (de onderdelen 1-4 bevatten geen klachten), toegelicht in

onderdeel 6, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het in rov. 3.3

neergelegde oordeel van de ondernemingskamer.

3.5.1 [Verweerder] c.s. hebben vooreerst aangevoerd dat het cassatieberoep van

[eiseres] waar het de klachten van de onderdelen 5.1-5.3 betreft moet stranden bij

gebreke van een rechtens te respecteren belang. Daartoe wordt aangevoerd dat

inmiddels, na de uitspraak van de ondernemingskamer, een nieuwe executeur-

testamentair is benoemd die het enquêteverzoek steunt en achter het bevolen onderzoek

staat, zodat van vernietiging en een nieuwe procedure bij de ondernemingskamer geen

heil valt te verwachten.

[Eiseres] heeft bestreden dat zodanig belang ontbreekt.

3.5.2 Het beroep van [verweerder] c.s. op het ontbreken van belang aan de zijde van

[eiseres] gaat niet op.

De daartoe aangevoerde omstandigheden kunnen niet afdoen aan het belang van

[eiseres] in cassatie op te komen tegen het bevolen onderzoek waarvan zij zelf voorwerp

is en waarvan zij de kosten moet dragen.

3.6.1 In onderdeel 5.1 wordt aangevoerd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat

een houder van certificaten van aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde

nalatenschap niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, aangezien dat

een daad is van beheer en die bevoegdheid uitsluitend aan de executeur-testamentair

toekomt. Indien de executeur niet exclusief bevoegd is, heeft de ondernemingskamer

miskend, aldus onderdeel 5.2, dat het enquêteverzoek slechts kan worden gedaan door

alle deelgenoten tezamen. Onderdeel 5.3 betoogt dat de ondernemingskamer heeft

miskend dat een economische certificaathouder alleen dan een enquêteverzoek kan

doen, indien de certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap

toekomen en de certificaten geheel voor rekening en risico van de economische

certificaathouder worden gehouden, althans dat zij heeft miskend dat deze bevoegdheid

met betrekking tot de zeggenschap toekomt aan de executeur, althans aan alle

deelgenoten (erfgenamen) tezamen.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.2 Van de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene 1], waarin de vier kinderen

ieder voor 25% deelgenoot zijn, maken deel uit de certificaten van aandelen in [eiseres]

die [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven.

De onderdelen stellen de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de certificaten tot

de onverdeelde nalatenschap behoren eraan in de weg staat dat [verweerder] c.s.

bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, ofwel op de grond dat [betrokkene 2]

als executeur met de taak de goederen der nalatenschap te beheren en de erfgenamen in

en buiten rechte te vertegenwoordigen daartoe bij uitsluiting van de erfgenamen

bevoegd is, dan wel dat de erfgenamen daartoe alleen gezamenlijk bevoegd zijn.

3.6.3 Het oordeel van de ondernemingskamer dat het economisch belang van de

onderhavige certificaten bij [verweerder] c.s. ligt, dat zij als economisch rechthebbenden

op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij

daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW

bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten

12

bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende

in aanmerking genomen.

In een geval als het onderhavige, waarin [verweerder] c.s. ieder voor hun aandeel in de

nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier

rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het

enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal

verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW

bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen

bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr.

R02/078, LJN AF9440, NJ 2003/486).

Aan deze gelijkstelling met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde

certificaathouders en de daarop gebaseerde bevoegdheid van [verweerder] c.s. om een

enquêteverzoek te doen, staat niet in de weg dat een executeur is benoemd die tot taak

heeft de goederen der nalatenschap, waartoe de certificaten van aandelen behoren, te

beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen.

De bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek hangt in een geval als het

onderhavige, anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, niet ervan af of de

verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten die deel uitmaken van

de onverdeelde nalatenschap, maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch

belang bij die certificaten heeft.

De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht. De enkele

omstandigheid dat [verweerder] c.s. als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch

belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt

onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer

ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten waartoe de executeur

exclusief bevoegd zou zijn. Dit past bij het spoedeisend belang van het verzoek tot

onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, die niet onder

beheer van de executeur staat, en voorkomt dat tegenstrijdige opvattingen omtrent de

noodzaak van een verzoek of een belangentegenstelling tussen deelgenoten onderling of

tussen de executeur en deelgenoten een verzoek belemmert of vertraagt.

Waar [verweerder] c.s. tezamen voldoen aan de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW

bedoelde minimumeisen, hebben zij gezamenlijk een voldoende economisch belang op

grond waarvan zij bevoegd zijn het verzoek in te dienen.

Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen af.

3.7.1 Onderdeel 7 bestrijdt als onjuist dat de ondernemingskamer de beschikking tot

toewijzing van het enquêteverzoek uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

3.7.2 Het onderdeel faalt. In overeenstemming met de in art. 288 Rv. verwoorde

hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art.

2:350 BW het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2

maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW (dat alleen

voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid

is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige

niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging

vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een

spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek.

13

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en

de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en

W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10

september 2010.

14

LJN: BP4943, Hoge Raad , 10/00475

Uitspraak

8 april 2011

Eerste Kamer

10/00475

EE/IF


Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. TRANSMISSION AND ENGINEERING SERVICES NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,

2. BERMUDA TRUST COMPANY LIMITED,

gevestigd te Hamilton, Bermuda,


advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], TESN en BTCL.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de

beschikking in de zaak 200.039.311 OK van de ondernemingskamer te Amsterdam van 5

november 2009.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.


Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie

ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

TESN en BTCL hebben ieder afzonderlijk verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, heeft namens [verzoeker] bij

brief van 25 februari 2011 op die conclusie gereageerd.


15

3.1 In deze zaak, waarin centraal staat de vraag of een "primary beneficiary" (ook wel:

discretionary object) van een trust naar het recht van Bermuda, welke trust de aandelen

houdt in twee Nederlands-Antilliaanse vennootschappen die op hun beurt de aandelen

houden in een Nederlandse besloten vennootschap (TESN), bevoegd is een enquête te

verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap, kan in

cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i) TESN is een houdstermaatschappij. Zij heeft geen werknemers in dienst en houdt alle

aandelen in JCB Service PLC, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. TESN vormt tezamen

met een groot aantal in en buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde

dochtermaatschappijen de JCB Groep, die wereldwijd ongeveer 4500 werknemers in

dienst heeft. Oprichter van de groep is [betrokkene 1], de vader van [verzoeker] en

[betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is op 1 maart 2001 overleden.

(ii) De aandelen TESN worden voor 75 onderscheidenlijk 25% gehouden door twee te

Curaçao gevestigde rechtspersonen naar het recht van de Nederlandse Antillen: de

naamloze vennootschappen Global Engineering Services N.V. en Castor N.V., hierna

Global onderscheidenlijk Castor.

(iii) [Betrokkene 1] heeft destijds alle aandelen Global en Castor ondergebracht in een

viertal door hem op 25 juli 1996 ingestelde trusts (MB Bermuda Trusts 1 en 2 en AB

Bermuda Trusts 1 en 2), en heeft daartoe die aandelen in trust overgedragen aan BTCL,

de trustee van deze trusts.

(iv) [Verzoeker] is de "primary beneficiary" van de beide MB Bermuda Trusts, zijn broer

van de beide AB Bermuda Trusts. Het gaat hier om irrevocable discretionary trusts. Op

grond van de daaruit volgens het recht van Bermuda voortvloeiende rechtsverhoudingen

heeft BTCL een grote mate van vrijheid, of, wanneer, op welke wijze en ten behoeve van,

respectievelijk aan wie van de beneficiaries zij (de opbrengsten uit) het trustvermogen

aanwendt of uitkeert, en zelfs wie zij als beneficiary (nader) aanwijst of uitsluit, een en

ander - waar toepasselijk - met de instemming van de Protector.

3.2.1 [Verzoeker] heeft zich tot de ondernemingskamer gewend met het verzoek

a) een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het

beleid en de gang van zaken van TESN en

b) voor de duur van het geding een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Hij stelde zich daarbij primair op het standpunt dat hem de bevoegdheid toekomt om -

uit eigen hoofde - dit verzoek in te dienen omdat hij dient te worden beschouwd als de

economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen TESN, althans omdat zijn

positie met die van een economisch gerechtigde dient te worden gelijkgesteld. Subsidiair

voerde hij aan bevoegd te zijn het verzoek in te dienen namens BTCL, nu deze dit als

trustee nalaat.

3.2.2 De ondernemingskamer, die - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat het

recht van Bermuda van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden BTCL ten aanzien

van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens

BTCL kan uitoefenen en dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of

[verzoeker] bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW,

heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar haar oordeel

rechtvaardigt hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd geen uitzondering op de hoofdregel

van art. 2:346 lid 1, onder b, BW, volgens welke slechts houders van (certificaten van)

aandelen in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het

indienen van een zodanig verzoek: "hij kan noch uit eigen hoofde noch namens BTCL -

16

daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van BTCL vereist en deze ontbreekt - een

enquêteverzoek met betrekking tot TESN indienen" (rov. 3.11).

3.3 Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring keert zich het middel met een reeks van

klachten, waarvan het hoofdthema is dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de

economische werkelijkheid, waarop het bij de toepassing van het enquêterecht vooral

aankomt, in dit geval meebrengt dat [verzoeker] als primary beneficiary van de beide MB

Bermuda Trusts, hetzij uit eigen hoofde hetzij namens BTCL, bevoegd is tot het indienen

van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 met betrekking tot TESN. Voor die toepassing,

aldus [verzoeker], moet hij dan wel BTCL immers worden gelijkgesteld aan een aandeel(-

of certificaat)houder van TESN.

3.4.1 De aandelen TESN - certificaten daarvan zijn niet uitgegeven - worden gehouden

door de Antilliaanse vennootschappen Global (75%) en Castor (25%). Alleen zij zijn

derhalve degenen die naar de letter van art. 2:346, aanhef en onder b, bevoegd zijn tot

het indienen van een enquêteverzoek betreffende TESN, zoals ook de

ondernemingskamer vooropgesteld heeft (rov. 3.3).

3.4.2 [Verzoeker] heeft zich in de procedure voor de ondernemingskamer op het

standpunt gesteld dat hij, althans BTCL, naar de economische werkelijkheid gelijk te

stellen is met een aandeelhouder (of certificaathouder) van TESN die bevoegd is tot het

indienen van een enquêteverzoek. Daartoe heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat

aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt bij de beantwoording van de

ontvankelijkheidsvraag.

De ondernemingskamer heeft die stelling in haar rov. 3.7 verworpen: ook indien de

onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, is de betekenis van

Global en Castor in ieder geval - mede - dat zij, en niet [verzoeker] of BTCL, de aandelen

in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd

in een andere staat.

Dit oordeel wordt in onderdeel 2 bestreden. Tevergeefs, want het geeft niet blijk van een

onjuiste rechtsopvatting, kan voor het overige als verweven met waarderingen van

feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en behoefde geen nadere

motivering om begrijpelijk te zijn. Global en Castor kunnen dus, anders dan [verzoeker]

betoogt, niet worden "weggedacht" bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.

3.4.3 Met betrekking tot die bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in

aanmerking te nemen economische werkelijkheid heeft [verzoeker] voorts nog

aangevoerd dat Global en Castor, die volgens hem - kort gezegd - louter als

"doorgeefluik" fungeren, slechts als administratiekantoor moeten worden aangemerkt.

Naar het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.8 zou hetgeen [verzoeker] in dat

verband heeft aangevoerd weliswaar wellicht mee kunnen brengen dat het functioneren

van Global en Castor ten dele overeenkomt met dat van een administratiekantoor, maar

betekent dit nog niet dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL

de aandelen TESN voor rekening en risico van BTCL houden en evenmin dat BTCL

aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft, zodat aan

BTCL niet als ware zij certificaathouder de bevoegdheid tot het indienen van een

enquêteverzoek met betrekking tot TESN toekomt.

Ook dit oordeel, dat aldus moet worden begrepen dat BTCL, en met haar ook [verzoeker]

als primary beneficiary, niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek met

betrekking tot TESN omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een

17

economisch rechthebbende op de aandelen TESN, geeft niet blijk van een onjuiste

rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op

juistheid worden onderzocht. Anders dan [verzoeker] aanvoert, is de omstandigheid dat

BTCL of [verzoeker] op grond van de trustverhouding met Global en Castor een

"economisch belang" in TESN hebben, onvoldoende om hen voor de toepassing van het

enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met economisch

rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden.

Nadere motivering behoefde het oordeel van de ondernemingskamer niet. Voor zover de

klachten van onderdeel 3 van een andere opvatting uitgaan falen zij.

3.4.4 Onderdeel 4 richt klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat

[verzoeker] evenmin de bevoegdheid toekomt tot het verzoeken van een zogenoemde

concernenquête, het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van

zaken van een of meer dochtermaatschappijen van een concern.

Global en Castor zijn gevestigd in Curaçao. Met juistheid heeft de ondernemingskamer in

haar rov. 3.9 op grond daarvan geoordeeld dat een verzoek tot het instellen van een

onderzoek als bedoeld in art. 2:345 naar het beleid en de gang van zaken van die beide

vennootschappen op niet-ontvankelijkheid zou stuiten en dat dit betekent dat

[verzoeker] (ook) niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn verzoek is

gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid

en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN. Onderdeel 4 treft dus

evenmin doel.

3.4.5 Op het hiervoor overwogene stuiten ook de overige klachten van de onderdelen 1-4

af, voor zover deze al feitelijke grondslag hebben.

3.4.6 Onderdeel 5 richt klachten tegen ten overvloede gegeven oordelen en behoeft

daarom geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van TESN begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris en

aan de zijde van BTCL op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A.

Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april

2011.

18

LJN: BV7329,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.097.019/01

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.097.019/01 OK van

Ai Chu YEH-CHIU,

wonende te Haarlem,

VERZOEKSTER,

advocaten: mrs. H.M. de Mol van Otterloo en E.N. de Jong, kantoorhoudende te

Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHINESE WORKERS B.V.,

gevestigd te Purmerend,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. Hua Choung DING,

wonende te Ipoh Perak, Maleisië,

2. Wa Chong DING,

wonende te Harderwijk,

3. Ting Fen CHANG,

wonende te ‚‘s-Gravenhage,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. R.C. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster wordt hierna Yeh-Chiu genoemd, verweerster wordt aangeduid als

Chinese Workers en de belanghebbenden worden afzonderlijk Hua Ding, Wa Ding en

Chang genoemd en gezamenlijk Ding c.s.

19

1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer

op 11 november 2011, heeft Yeh-Chiu de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven -

verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Chinese

Workers;

2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een

onafhankelijke derde te benoemen als bestuurder van Chinese Workers belast met de

dagelijkse leiding over de onderneming van Chinese Workers;

met veroordeling van Chinese Workers in de kosten van de procedure.

1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer

op 24 november 2011, hebben Ding c.s. de Ondernemingskamer primair verzocht Yeh-

Chiu in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen.

Subsidiair, voor het geval het verzoek van Yeh-Chiu wordt toegewezen, hebben Ding c.s.

verzocht het onderzoek te beperken tot de in het verweerschrift als zodanig aangeduide

onregelmatigheden en de verzochte voorziening tot het benoemen van een bestuurder af

te wijzen, althans diens bevoegdheid te beperken tot gevallen waarin de aandeelhouder

van Chinese Workers niet tot een beslissing kan komen.

1.4 Het verzoek van Yeh-Chiu is behandeld ter openbare terechtzitting van de

Ondernemingskamer van 8 december 2011, alwaar mrs. de Mol van Otterloo en de Jong

en mr. Van Wieringhen Borski de standpunten van de door hen vertegenwoordigde

partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde

pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere

producties.

2. De vaststaande feiten

2.1 Ding c.s. en Yeh-Chiu hebben op 12 juli 2000 Chinnede Ltd. opgericht, een

vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hongkong, verder te noemen Chinnede.

Chinnede heeft op 14 juni 2001 Chinese Workers opgericht en houdt alle aandelen in en

is enig bestuurder van Chinese Workers. Ten tijde van de oprichting van Chinese Workers

hielden Yeh-Chiu, Hua Ding, Wa Ding en Chang ieder 25% van de aandelen in Chinnede.

Hua Ding en Wa Ding zijn broers. Yeh-Chiu en Hua Ding zijn de bestuurders van Cinnede

en als zodanig slechts gezamenlijk bevoegd.

2.2 Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China

afkomstig horecapersoneel in Nederland. Op 28 augustus 2001 is Yeh-Chiu in het

handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als volledig gevolmachtigde

van Chinese Workers met de titel directeur.

2.3 De door Chinese Workers gedreven onderneming heeft geprofiteerd van de aan haar

toegekende positie in het Convenant Personeelsvoorziening voor Chinees-Indisch

keukenpersoneel 2000, tot stand gekomen tussen Koninklijke Horeca Nederland (sector

Chinees-Indische bedrijven), UWV Werkbedrijf (indertijd CWI) en de vakbond CNV. Het

convenant is per 1 november 2008 beëindigd.

2.4 Over de gang van zaken binnen Chinese Workers vond tot augustus 2008 enkele

keren per jaar overleg plaats tussen Yeh-Chiu, Chang en Wa Ding, waarbij

20

laatstgenoemde steeds tevens Hua Ding vertegenwoordigde. Sinds 2005 is de feitelijke

leiding van Chinese Workers geleidelijk in handen gekomen van Yeh-Chiu.

2.5 Op 7 juni 2007 hebben Wa Ding en Chang hun aandelen in Chinnede overgedragen

aan respectievelijk Yeh-Chiu en Hua Ding.

2.6 Uit jaarrekeningen 2008 en 2009 en de nog niet vastgestelde jaarrekening 2010

blijken de navolgende resultaten:

- 2007: € 241.063 na belastingen;

- 2008: € 1.211.431 na belastingen;

- 2009: € 2.703.923 na belastingen;

- 2010: € 2.202.631 na belastingen.

Deze winsten zijn voor het overgrote deel niet uitgekeerd aan de aandeelhouder. Als

gevolg daarvan heeft Chinese Workers aanzienlijke (winst)reserves opgebouwd. Volgens

de nog niet vastgestelde jaarrekening 2010 bedraagt het eigen vermogen van Chinese

Workers per ultimo 2010 € 6.399.454.

2.7 Op 19 februari 2010 heeft op verzoek van de advocaat van Hua Ding een bespreking

inzake Chines Workers plaatsgevonden waarbij onder meer Yeh Chiu, Wa Ding en Chang

(beide laatstgenoemden tevens als vertegenwoordiger van Hua Ding) aanwezig waren.

Het door Ding c.s. overgelegde verslag van deze bespreking houdt onder meer in:

―In haar capaciteit van bestuurder van [Chinese Workers] heeft mevr. Yeh-Chiu de

jaarrekeningen t/m 2008 vastgesteld; als gemachtigde van de aandeelhouder heeft

mevr. Yeh-Chiu steeds de jaarrekeningen goedgekeurd, en het bestuur gedechargeerd

voor het gevoerde beleid. Aangezien zij optreedt namens 100% van de aandeelhouders

behoefde zij daarvoor geen uitnodigingen aan anderen toe te sturen.‖

2.8 Bij brief van 17 februari 2011 heeft mr. A. Hagedorn, optredend als advocaat van

Ding c.s., onder meer het volgende aan Yeh-Chiu geschreven:

―Uit de jaarstukken blijkt dat Chinese Workers B.V. jaarlijks grote winsten maakt (…).

Ten minste deze winsten heeft u, zonder enig overleg met de mededirecteur van

Chinnede Ltd., of de overige aandeelhouders van Chinnede Ltd., op papier verwerkt als

‗overige reserves‘ van Chinese Workers b.v. en in ieder geval niet uitgekeerd aan

Chinnede Ltd. of de aandeelhouders van Chinnede Ltd.

Namens de overige drie aandeelhouders van Chinnede Ltd. verzoek en zo nodig sommeer

ik u om (…) het winstaandeel van de drie aandeelhouders (…) over het jaar 2008 en (…)

over het jaar 2009 (…) in totaal EUR € 2.936.515,50 te storten op de derdengeldrekening

van mijn kantoor (…) of op de andere geblokkeerde (derdengeld)rekening (…).‖

2.9 Hua Ding heeft Yeh-Chiu per 1 april 2011 laten uitschrijven uit het handelsregister

van de Kamer van Koophandel als gevolmachtigde van Chinese Workers. Bij brief van 26

april 2011 heeft hij ABN Amro en ING verzocht om geen betalingsopdrachten van

Chinese Workers uit te voeren, anders dan opdrachten van Yeh-Chiu en Hua Ding

gezamenlijk. Yeh-Chiu heeft zich op 29 april 2011 weer doen inschrijven in het

handelsregister als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers.

2.10 Hua Ding heeft op 23 mei 2011, overeenkomstig artikel 94 van de statuten van

Chinnede, Wa Ding aangewezen als alternate director, hetgeen volgens die statuten

21

inhoudt dat Wa Ding ―shall exercise and discharge all the functions, powers and duties of

the Director he represents‖.

2.11 Op vordering van Hua Ding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank

Haarlem bij vonnis van 11 augustus 2011 kort gezegd:

a. Yeh-Chiu veroordeeld zichzelf in het handelsregister uit te schrijven als

gevolmachtigde van Chinese Workers met volledige volmacht;

b. Yeh-Chiu verboden zich als gevolmachtigde van Chinese Workers in te schrijven

zonder een daartoe strekkende besluit van het bestuur van Chinnede;

c. Yeh-Chiu veroordeeld een aantal in het vonnis genoemde stukken uit de administratie

van Chinese Workers aan Hua Ding te verstrekken;

d. Yeh-Chiu veroordeeld mee te werken aan de levering door Hua Ding aan Chang van

25% van de aandelen in Chinnede;

Yeh-Chiu heeft zich ter voldoening aan het hierboven onder b en c genoemde onderdelen

van het vonnis per 24 augustus 2011 uitgeschreven als gevolmachtigde van Chinese

Workers . Zij heeft voorts de in onderdeel c bedoelde stukken aan Hua Ding verstrekt.

2.12 Hua Ding heeft op 13 september 2011 de aandelen in Chinnede die Chang op 7 juni

2007 aan hem had overgedragen teruggeleverd aan Chang. Deze transactie is niet

geregistreerd in het aandeelhoudersregister van Chinnede omdat Yeh-Chiu daaraan geen

medewerking heeft verleend.

2.13 Bij brief van 10 november 2011, daags voor de ontvangst van het verzoekschrift

ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft Yeh-Chiu het verzoekschrift aan Chinese

Workers toegezonden en aangekondigd het verzoekschrift in te dienen zonder een reactie

van Chinese Workers af te wachten.

2.14 In hoger beroep van het onder 2.11 genoemde vonnis heeft het hof bij arrest van

15 november 2011 het hierboven onder d. genoemde onderdeel van dat vonnis

vernietigd en de desbetreffende vordering alsnog afgewezen. De overige hierboven

weergegeven onderdelen van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft het hof

bekrachtigd. Voorts heeft het hof, op reconventionele vordering van Yeh-Chiu, Hua Ding

veroordeeld om, totdat Chinnede anders heeft beslist, in te stemmen met de

gebruikelijke maandelijkse betalingen van Chinese Workers noodzakelijk voor haar

dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder betalingen aan haar personeel, gedetacheerde

koks, nutsbedrijven en de belastingdienst.

2.15 Naar aanleiding van het genoemde arrest van 15 november 2011 hebben Yeh-Chiu

en Wa Ding gecorrespondeerd over de inrichting van het betalingsverkeer van Chinese

Workers. Dit heeft geleid tot een afspraak op grond waarvan Yeh Chiu op 23 november

2011 een lijst met te verrichten betalingen aan Wa Ding heeft gezonden, welke lijst Wa

Ding diezelfde dag voor akkoord heeft ondertekend en retour gezonden.

2.16 Bij inleidend processtuk van 8 december 2011 heeft Wa Ding een procedure

aanhangig gemaakt bij the High Court of the Hong Kong Special Administrative Region,

Court of First Instance te Hong Kong tegen Yeh-Chiu en Chinnede, strekkende tot

vaststelling dat hij de beneficial owner is van 250 aandelen (25%) in het kapitaal van

Chinnede en tot veroordeling van Yeh-Chiu tot overdracht van deze aandelen aan hem.

22

3. De gronden van de beslissing

De ontvankelijkheid van Yeh-Chiu in haar verzoek

3.1 Yeh-Chiu heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat niet zij maar Chinnede

aandeelhouder is in Chinese Workers niet in de weg behoort te staan aan haar

ontvankelijkheid omdat aan haar, als economisch gerechtigde tot de aandelen in Chinese

Workers, evenzeer als aan een economisch gerechtigde tot certificaten, de bevoegdheid

toekomt een enquêteverzoek te doen. Dit geldt in het bijzonder omdat (a) Chinnede

wegens de patstelling tussen Yeh-Chiu en Hua Ding feitelijk niet in staat is een

enquêteverzoek te doen, (b) Chinnede geen andere activiteiten heeft dan het beheer van

de aandelen in Chinese Workers, (c) de aandelen in Chinese Workers geheel voor

rekening en risico van de aandeelhouders van Chinnede worden gehouden, (d) Chinese

Workers uitsluitend activiteiten verricht in Nederland, (e) Yeh-Chiu jarenlang de enige

feitelijk leidinggevende was van Chinese Workers en (f) het belang van Chinese Workers

vergt dat snel wordt ingegrepen, aldus Yeh-Chiu.

3.2 Ding c.s. hebben aangevoerd dat Yeh-Chiu niet ontvankelijk is in haar verzoek

omdat zij niet behoort tot de kring van degenen die bevoegd zijn een enquêteverzoek te

doen; Yeh-Chiu is aandeelhoudster van Chinnede, maar niet van Chinese Workers. Onder

verwijzing naar de beschikking HR 8 april 2011, JOR 2011, 178 betogen Ding c.s. dat

Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Yeh-Chiu niet kan worden

weggedacht. Yeh-Chiu heeft derhalve, voor de toepassing van artikel 2:346 BW als

aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen in de

dochtervennootschap Cinese Workers, aldus Ding c.s.

3.3 Tussen Yeh-Chiu en Ding c.s. is in geschil in welke onderlinge verhouding zij

gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede. Ding c.s. stellen dat Wa Ding en Chang op 7

juni 2007 hun aandelen tijdelijk hebben overgedragen in verband met de schijn van

belangenverstrengeling door hun positie als bestuurslid, respectievelijk voormalig

bestuurslid van Koninklijke Horeca Nederland sector Chinees-Indische bedrijven en dat

die overdracht berustte op de afspraak dat Yeh-Chiu en Hua Ding de aandelen zouden

terugleveren nadat Wa Ding zijn bestuursfunctie bij Koninklijke Horeca Nederland zou

hebben neergelegd. Wa Ding en Chang moeten, na de overdracht op 7 juni 2007 worden

aangemerkt als beneficial owners van die aandelen en Hua Ding en Yeh-Chiu als trustees,

aldus Ding c.s. Yeh-Chiu weigert ten onrechte de aandelen die zij voor Wa Ding houdt

aan hem terug te leveren, aldus Ding c.s. Yeh Chiu ontkent dat zij verplicht is tot

teruglevering van de door Wa Ding in juni 2007 aan haar geleverde aandelen en stelt dat

zij ten volle gerechtigd is tot 50% van de aandelen in Chinnede.

3.4 De Ondernemingskamer stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Yeh-Chiu

houder is van in ieder geval 25% van de aandelen in Chinnede en dat, voor de

beoordeling van de ontvankelijkheid van Yeh-Chiu in haar enquêteverzoek en haar

verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen niet van belang is in welke mate

partijen voor het overige gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede. Die kwestie

behoort niet tot de competentie van de Ondernemingskamer en de Ondernemingskamer

behoeft ook niet vooruit te lopen op het oordeel van de rechter in Hong Kong daarover.

3.5 Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en hebben verklaard in antwoord

op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting blijkt

23

- dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinse Workers beheert en verder geen

enkele (ondernemings-)activiteit verricht,

- dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden

verricht en dat dit beheer feitelijk ook niet vanuit Hong Kong wordt verricht,

- dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers worden

verricht,

- dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China: deze geschiedt door

de Chinese uitzendbureaus Cosco Manning en China Star in opdracht van Chinese

Workers;

- dat de door Cosco Manning en China Star verschuldigde commissie door Yeh-Chiu

wordt gefactureerd vervolgens door Cosco Manning en China Star rechtstreeks aan de

aandeelhouders van Chinnede in de verhouding van hun aandelenbezit wordt betaald.

3.6 Op grond van deze omstandigheden moeten de aandeelhouders in Chinnede worden

aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Gelet op de bij de

beantwoording van de ontvankelijkheidvraag in aanmerking te nemen economische

werkelijkheid rechtvaardigen de genoemde feiten en omstandigheden daarom naar het

oordeel van de Ondernemingskamer een uitzondering te maken op de hoofdregel van

artikel 2:346 lid 1 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de

vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van

zodanig verzoek. Yeh-Chiu is daarom bevoegd tot doen van een enquêteverzoek en een

verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers en

zij is dus in zoverre ontvankelijk is in haar verzoek.

3.7 Ding c.s. hebben voorts aangevoerd dat Yeh-Chiu in haar verzoek niet ontvankelijk

is omdat zij haar bezwaren tevoren niet kenbaar heeft gemaakt in de zin van artikel

2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat het slechts aan de

vennootschap toekomt.

De verdere beoordeling van het verzoek

3.8 Yeh-Chiu heeft aangevoerd dat tussen haar en Hua Ding een patstelling bestaat en

dat als gevolg daarvan Chinnede niet in staat is als bestuurder van Chinese Workers te

functioneren. Als gevolg hiervan kunnen namens Chinese Workers geen betalingen meer

worden gedaan, zodat schuldeisers onbetaald blijven en faillissement van de

vennootschap dreigt.

3.9 Ding c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de inmiddels tussen Wa Ding en

Yeh-Chiu gemaakte afspraak over het betalingsverkeer (zie hierboven onder 2.15)

Chinese Workers in staat stelt om de normale betalingen in verband met haar

bedrijfsvoering te doen en dat van een acuut faillissementsrisico dus geen sprake is. Ook

overigens zijn er volgens Ding c.s. geen gegronde redenen om aan een juist beleid te

twijfelen; er is geen reden om bij voorbaat aan te nemen dat Wa Ding en Yeh-Chiu niet

zouden kunnen samenwerken. Voor zover sprake is van een patstelling is deze door Yeh-

Chiu opzettelijk gecreëerd en kan zij zich op de gevolgen daarvan niet beroepen. De

handelwijze van Yeh-Chiu biedt de overige aandeelhouders van Chinnede grond om in

een procedure bij de bevoegde rechter te Hong Kong schorsing of ontslag van Yeh-Chiu

als bestuurder van Chinnede te bewerkstelligen.

3.10 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Vastgesteld moet worden dat tussen

24

Yeh-Chiu en Ding c.s. over en weer een diep wantrouwen bestaat. Yeh-Chiu stelt dat

Ding c.s. zich jarenlang niet met Chinese Workers hebben bemoeid en thans slechts uit

zijn op het aan hen laten uitkeren van de winstreserves, terwijl de stellingen van Ding

c.s. er op neerkomen dat Yeh-Chiu Chinese Workers heeft ―gekaapt‖ en de afspraak tot

teruglevering van de aandelen ―heeft onteerd‖. Weliswaar is tussen partijen een regeling

getroffen op grond waarvan Chinese Workers (naar de Ondernemingskamer begrijpt ook

in de maanden na november 2011) betalingen kan doen ter voldoening aan de

verplichtingen die voorvloeien uit haar normale bedrijfsvoering, maar dit doet er niet aan

af dat, als gevolg van het genoemde wantrouwen sprake is van een impasse die

besluitvorming door het bestuur en in de aandeelhoudersvergadering van Chinese

Workers onmogelijk maakt. De stelling van Ding c.s. dat deze patstelling zou zijn te

wijten aan Yeh-Chiu is, wat daar overigens van zij, geen reden voor afwijzing van het

enquêteverzoek omdat de toewijsbaarheid van dat verzoek vooral afhankelijk is van het

belang van Chinese Workers. Yeh-Chiu heeft onweersproken aangevoerd dat in april en

juni 2012 de arbeidsovereenkomsten van drie van de zeven weknemers aflopen. Bij de

huidige stand van zaken moet aangenomen worden dat geen besluitvorming zal kunnen

plaatsvinden over de voortzetting of beëindiging van deze arbeidsovereenkomsten. Zoals

Yeh-Chiu heeft gesteld is voorts aannemelijk dat Chinese Workers zich in verband met

het inmiddels beëindigd zijn van het convenant en de gewijzigde wetgeving ten aanzien

van het verstrekken van tewerkstellingsvergunningen voor mensen van buiten de

Europese Unie, zal moeten beraden op de wijze waarop en de mate waarin zij haar

activiteiten kan voortzetten en op de vraag of zij andere (aanpalende) activiteiten dient

te ontplooien. De patstelling is dan ook een gegronde reden om aan de juistheid van het

beleid van Chinese Workers te twijfelen.

3.11 Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek is toewijsbaar. Yeh-Chiu heeft de

periode waarop het onderzoek betrekking zou moeten hebben niet nader aangeduid. De

Ondernemingskamer zal bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode

vanaf 1 augustus 2008 omdat in de periode sindsdien, anders dan voorheen, geen

regelmatig overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de gang van zaken binnen

Chinese Workers.

3.12 De te benoemen onderzoeker zal zich vooral dienen te richten op de oorzaken van

de patstelling tussen partijen en kan het tot zijn taak rekenen te onderzoeken of tussen

partijen overeenstemming kan worden bereikt ter opheffing van die patstelling. Het ligt

voor de hand dat de onderzoeker daarbij tevens aandacht besteedt aan de door Ding c.s.

in hun verweerschrift geuite bezwaren tegen de wijze waarop Yeh-Chiu heeft gehandeld

als feitelijk bestuurder van Chinese Workers, in bijzonder:

- dat zij zichzelf eigenmachtig een hoger salaris heeft toegekend dan tussen partijen was

afgesproken en familieleden (haar zoon, schoondochter en zus) in dienst heeft genomen

van Chinese Workers, althans hen op de loonlijst heeft geplaatst;

- dat zij vanaf eind 2008 weigert deel te nemen aan de voordien gebruikelijke

bijeenkomsten van Ding c.s. en Yeh Chiu die zien op de gang van zaken binnen Chinese

Workers en dat zij weigert Hua Ding, althans diens alternate director Wa Ding te

informeren over het bedrijfsaangelegenheden van Chinese Workers;

- dat zij eigenmachtig de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009 van Chinese Workers

heeft vastgesteld en feitelijk zichzelf heeft gedechargeerd voor het door haar gevoerde

beleid;

- dat zij handelt als zelfstandig bevoegd bestuurder van Chinese Workers en aan zichzelf

ongeldige volmachten toekent.

25

3.13 Wegens de impasse in het bestuur van Chinese Workers is het naar het oordeel van

de Ondernemingskamer tevens nodig om onmiddellijke voorzieningen te treffen die erop

gericht zijn Chinese Workers in staat te stellen, zowel op het niveau van het bestuur als

op dat van de aandeelhoudersvergadering beslissingen te nemen. De

Ondernemingskamer zal daartoe een tijdelijk bestuurder benoemen met doorslaggevende

stem, die bevoegd is Chinese Workers zelfstandig te vertegenwoordigen. De

Ondernemingskamer ziet bij de huidige stand van zaken onvoldoende aanleiding om,

zoals Ding c.s. hebben gevraagd, de bevoegdheid van de te benoemen tijdelijke

bestuurder op voorhand te beperken tot gevallen waarin Chinnede niet tot een beslissing

kan komen.

3.14 De Ondernemingskamer acht het met het oog op de besluitvorming in de

aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers geboden om bij wijze van onmiddellijke

voorziening 51% van de door Chinnede in het kapitaal van Chinese Workers gehouden

aandelen ten titel van beheer over te dragen aan de te benoemen bestuurder.

3.15 De slotsom is dat het verzoek van Yeh-Chiu zal worden toegewezen zoals hierna in

het dictum te vermelden. Chinese Workers zal als de in het ongelijk gestelde partij

worden veroordeeld in de kosten.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten

vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chinse Workers B.V., gevestigd te

Purmerend, over de periode vanaf 1 augustus 2008;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het

onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000 de

verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Chinse Workers B.V. en

dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van

diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het

geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan

partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Chinese Workers B.V. met

doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Chinese

Workers B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Chinese

Workers B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór

aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

26

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog

voor de duur van het geding dat 51% van de door de vennootschap naar Chinees recht

Chinnede Ltd., gevestigd de Hong Kong, China, gehouden aandelen in het kapitaal van

Chinese Workers B.V. ten titel van beheer zijn overgedragen aan de hierboven genoemde

bestuurder;

veroordeelt Chinese Workers B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Yeh-Chiu

tot heden begroot op € 3.322;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-

Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en prof. dr. R.A.H. van

der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A. J. van Wees, griffier, en

uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 februari

2012.

27

LJN: BQ0505, Hoge Raad , 10/02015

Uitspraak

8 juli 2011

Eerste Kamer

10/02015

EV/TT


Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],


VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: J.W.H. van Wijk,

t e g e n

1. [Verweerster 1], (voorheen de naamloze vennootschap N.V. [A]),


2. [Verweerster 2],


VERWEERSTERS in cassatie,


e n t e g e n

1. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen RHODIA N.V.,

gevestigd te Curaçao,

2. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen HERIOT N.V.,


3. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen FERULA N.V.,


4. SIRVANA REAL ESTATE HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], [verweerster 1],

[verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

beschikking in de zaak 200.051.908 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof

te Amsterdam van 17 februari 2010.


28


Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie


[Verweerster 1], [verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana hebben verzocht het

beroep te verwerpen.


De advocaat van verzoeker heeft bij brief van 15 april 2011 op de conclusie gereageerd.


3.1 De Hoge Raad verwijst voor de in dit geding vaststaande feiten naar de conclusie van

de Advocaat-Generaal, nrs. 2.1-2.10. Zeer verkort weergegeven komen deze op het

volgende neer. [Verzoeker] heeft, tezamen met Rhodia N.V., op 18 december 2009 een

verzoek gericht tot de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam tot het

instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1];

het verzoek is nadien in enkele nadere verzoekschriften uitgebreid. Op het moment

waarop dit verzoek werd gedaan, hield [verzoeker] 0,55% van de aandelen in

[verweerster 1]; dit correspondeert met een nominale waarde van € 19.691,--. Rhodia

hield toen 8,75 % van die aandelen. Aandeelhouders in Rhodia waren [verzoeker]

(40%), zijn vader [betrokkene 1] (30%), en zijn broer [betrokkene 2] (middellijk 30%).

Tezamen waren [verzoeker] en Rhodia N.V. toen rechthebbenden op een bedrag aan

aandelen dat groter is dan het in art. 2:346, aanhef en onder b, BW geëiste belang. Op 4

januari 2010 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van

Rhodia, waarin de drie aandeelhouders waren vertegenwoordigd, [verzoeker] met

onmiddellijke ingang als bestuurder van Rhodia ontslagen, en nieuwe bestuurders

benoemd. Deze nieuwe bestuurders hebben op 5 januari 2010 besloten de

enquêteverzoeken in te trekken, voor zover namens Rhodia gedaan. Op 7 januari 2010

heeft een opvolgend advocaat van Rhodia de ondernemingskamer laten weten dat

Rhodia de verzoekschriften, voor zover namens haar ingediend, introk.

3.2 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 17 februari 2010 [verzoeker] niet-

ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Zij overwoog in de kern dat intrekking van een

verzoek als het onderhavige in beginsel in elke stand van het geding, althans zolang

geen onderzoek is bevolen, door iedere verzoeker kan plaatsvinden. De (rechts)-

gevolgen van een zodanige intrekking kunnen verschillen al naar gelang de stand van het

geding en de overige omstandigheden. Rhodia heeft haar verzoek ingetrokken voordat

een onderzoek is bevolen en [verweerster 1], [verweerster 2] en alle belanghebbenden

hebben uitdrukkelijk ingestemd met de intrekking en jegens Rhodia geen aanspraak

gemaakt op een proceskostenveroordeling. De intrekking van het verzoek van Rhodia

heeft tot gevolg dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, en

dat het verzoek van Rhodia derhalve niet meetelt bij de beoordeling van de

ontvankelijkheid van [verzoeker].

Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar

het tijdstip van de indiening van het verzoek, maar ten tijde van de indiening van het

verzoek hield [verzoeker] slechts een belang van 0,55% in [verweerster 1]. Hij was

daarmee niet bevoegd zelfstandig een enquêteverzoek in te dienen. [verzoeker] moet

dus niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek (rov. 2.4 en 2.8).

29

3.3 Het hiertegen gerichte middel bevat in de eerste plaats klachten tegen het oordeel

van de ondernemingskamer dat de intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg

heeft dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, mede in

aanmerking genomen dat geen van de belanghebbenden jegens haar aanspraak heeft

gemaakt op een proceskostenveroordeling.

Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat de intrekking onder de gegeven

omstandigheden tot gevolg had dat de aanhangigheid van de zaak zonder meer werd

beëindigd, voor zover het Rhodia betrof. Dit oordeel wordt door het middel op zichzelf

terecht bestreden. Rhodia was op de voet van art. 283 Rv. bevoegd het verzoek, voor

zover mede namens haar ingediend, in te trekken zonder daartoe de toestemming van

een van de andere procespartijen nodig te hebben, zolang de ondernemingskamer nog

geen eindbeschikking had gegeven, dat wil in dit geval zeggen: zolang de

ondernemingskamer nog geen onderzoek had bevolen, of dit had geweigerd. De

intrekking maakte geen einde aan de aanhangigheid van de zaak, ook niet voor zover het

Rhodia betrof (vgl. HR 16 december 2005, LJN AT2056, NJ 2006/9), maar had de

ondernemingskamer ertoe moeten brengen Rhodia niet-ontvankelijk te verklaren in haar

verzoek omdat zij - de ondernemingskamer - dientengevolge op processuele gronden

niet toekwam aan een behandeling van de zaak ten principale (HR 9 juli 2010, LJN

BM2337).

3.4 De omstandigheid dat het middel in zoverre doel treft, leidt echter niet tot

vernietiging van de bestreden beschikking. Tussen beëindiging van de procedure van

rechtswege en niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker bestaat in het gegeven geval,

waarin geen aanspraak is gemaakt op een proceskostenveroordeling, immers in praktisch

opzicht geen verschil in rechtsgevolg, zodat [verzoeker] in zoverre geen belang heeft bij

het middel.

3.5 Het middel is voorts gericht tegen de overweging van de ondernemingskamer dat de

intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg heeft dat de door haar gehouden

aandelen niet meetellen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker]. Dit

oordeel is volgens het middel om diverse redenen onjuist; [verzoeker] is ontvankelijk

omdat Rhodia en hij op het moment van indiening van het enquêteverzoek daartoe

tezamen bevoegd waren.

3.6.1 Het middel doet met name een beroep op rechtspraak die inhoudt dat, kort gezegd,

bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en

onder b, wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek

beslissend is (zie onder meer HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829). Deze

rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van

het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die

bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in

aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken.

3.6.2 Anders dan het middel voorstaat, is niet beslissend voor de ontvankelijkheid van

[verzoeker] dat Rhodia en hij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen

voldoende aandelen in [verweerster 1] bezaten om de voormelde drempel te

overschrijden.

De wettelijke kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, vindt zijn rechtvaardiging in

de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is

voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom

30

wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan - in gevallen als deze

- het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen, van de vennootschap. Het strookt

met deze ratio dat de ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn

beslissing nog overblijvende verzoeker, [verzoeker], voldeed aan de voormelde wettelijke

kapitaalseisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het

verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia. In zoverre faalt het middel dus.

3.7 Het middel bestrijdt het oordeel van de ondernemingskamer bovendien als onjuist of

onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat Rhodia speciaal was opgericht als

vennootschap voor [verzoeker], geen activiteiten kent en uitsluitend een houdsterfunctie

vervult. Het zonder pardon eruit drukken van [verzoeker] kan daarom maar één doel

hebben gediend: het frustreren van de gevraagde enquête, aldus nog steeds het middel.

3.8 Het middel faalt ook in zoverre omdat de omstandigheden waarop het zich beroept,

niet vallen binnen de hiervoor in 3.6.1 omschreven beschermingsomvang van art. 2:346,

aanhef en onder b.

3.9 Ook de overige door het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie

leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van verweerders begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de

raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

31

ARO 2011/36: Tengevolge van een emissie van aandelen in de vennootschap

ten gunste van, vooral, een grootaandeelhouder is de positie van verzoekers...

Instantie: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum: 14 februari 2011

Magistraten: Mr. Faber, mr. Goes, mr. Makkink, prof. dr.

Van der Meer RA, drs. Van den Belt Zaaknr:

200.077.129/01

OK

Conclusie: - LJN: BP5179

Noot: - Roepnaam: Amtrada Holding

Wetingang: BW art. 2:346 aanhef en onder b, 349a lid 2, 350

Essentie

Naar boven

Tengevolge van een emissie van aandelen in de vennootschap ten gunste van, vooral,

een grootaandeelhouder is de positie van verzoekers (tevens

minderheidsaandeelhouders) in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het

vereiste dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal

vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer beoordeelt eerst de door verzoekers

opgeworpen bezwaren tegen het emissiebesluit en de emissie. Aangenomen wordt dat de

vennootschap zich in een precaire financiële positie bevond. Niet gebleken is dat de

aandeelhouders onvoldoende zijn geïnformeerd over de toestand van de vennootschap

en het voorstel van de grootaandeelhouder. Daarmee is niet gezegd dat tegenover de

aandelenuitgifte een zakelijke en reële tegenprestatie staat. Bij gebreke van een

deugdelijke waardering kan niet zonder meer worden aangenomen dat de waarde van de

vennootschap nihil was, ook niet indien de verwachting gerechtvaardigd was dat een

kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor haar voortbestaan. Ook de mate van verwatering

roept vragen op. De gang van zaken rondom de emissie levert een gegronde reden op

om aan een juist beleid te twijfelen. Verzoekers behoren in de gegeven omstandigheden

niet de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek te worden ontzegd. Het

enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders

tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Een onderzoek wordt

bevolen. Er is geen aanleiding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Partij(en)

Naar boven

1. RIJK BOSCHHUIZEN, wonende te Bunschoten,

2. PAULUS JACOBUS HANSEN, wonende te Naarden,

3. PAULUS LOUIS MARIA KOOPMANS, wonende te Zaandam,

4. ARTHUR AESCWINE MOLENAAR, wonende te Huizen,

5. JACOB REINDERT TIMMERMAN, wonende te Groet,

5. ANTONIUS JOHANNES MARIA VEERKAMP, wonende te Aerdenhout, VERZOEKERS,

advocaat: MR. G.T.J. HOFF,

tegen

AMTRADA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaten: MR. G.

TE WINKEL, MR. J. KLEYN en MR. D.W.O. JALINK.

en tegen

JOSEPHUS GERARDUS ULEMAN, wonende te Wassenaar, BELANGHEBBENDE, advocaat:

MR. P.D. OLDEN.

Uitspraak

Naar boven

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Boschhuizen c.s. genoemd worden.

Verweerster en belanghebbende zullen hierna onderscheidenlijk als Amtrada en

Uleman worden aangeduid.

1.2 Boschhuizen c.s. hebben bij op 15 november 2010 ter griffie van de

32

Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de

Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar

bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada

over de periode van 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop de

Ondernemingskamer in deze zaak haar beschikking zal wijzen;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding,

a. de stemrechten op alle aandelen die zijn uitgegeven bij de aandelenemissie op

1 oktober 2010 (hierna de Emissie te noemen) te schorsen, met als gevolg

dat de oorspronkelijke stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie wordt

hersteld;

b. een nieuwe commissaris van Amtrada te benoemen aan wie – voor zoveel

nodig in afwijking van en in aanvulling op de statuten – in alle gevallen waarin

de wet of de statuten van Amtrada enige bevoegdheid toekennen aan de raad

van bestuur en/of de algemene vergadering van aandeelhouders met

betrekking tot

(a) het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen

deelnemingen,

(b) de uitgifte en verkrijging van aandelen en schuldbrieven ten laste van

Amtrada,

(c) (een voorstel tot) wijziging van de statuten,

(d) (een voorstel tot) ontbinding van Amtrada,

(e) aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling en

(f) het aantasten van ongeldige besluiten en rechtshandelingen die zijn

genomen of aangegaan in de periode vanaf 1 oktober 2007 tot en met de

datum waarop dit geding zal eindigen,

bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over deze

onderwerpen en om Amtrada te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij

iedere rechtshandeling met betrekking tot deze onderwerpen;

c. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden

acht met het oog op de belangen van Amtrada en de bij Amtrada betrokken

belanghebbenden;

3. Amtrada te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Amtrada heeft bij op 25 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer

ingekomen verweerschrift met producties, verbeterd bij op 29 november 2010 ter

griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de

Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te

verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.

1.4

Uleman heeft bij op 23 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer

ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun

verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.

1.5

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer

van 2 december 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader

hebben toegelicht, allen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer –

overgelegde pleitnotities.

2.De vaststaande feiten

2.1

Amtrada, een op 30 augustus 1990 in het kader van een management buy-out

opgerichte vennootschap, houdt – via haar dochtervennootschappen – een

onderneming in stand die zich toelegt op internationale handel in kapitaalgoederen

en verbruiksartikelen (met name koffie en cacao). Tot deze dochtervennootschappen

behoren onder meer Continaf B.V. (hierna Continaf te noemen) en het in Ivoorkust

gevestigde Cipexi S.A. (hierna Cipexi te noemen).

33

2.2

Direct voorafgaand aan de Emissie bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van

Amtrada € 65.124,42, verdeeld in 3.256.221 aandelen met een nominale waarde van

€ 0,02 elk. Boschhuizen c.s. hielden toen gezamenlijk 481.700 aandelen, met een

gezamenlijke nominale waarde van € 9.634 en overeenkomend met 14,79% van het

geplaatste aandelenkapitaal. Uleman, bestuurder van Amtrada tot 1 oktober 2005,

en C.B.M. Bleekemolen-Huijgens (hierna Bleekemolen te noemen) hielden toen

1.315.920 onderscheidenlijk 1.307.991 aandelen, overeenkomend met 40,4125%

onderscheidenlijk 40,1690% van het geplaatste aandelenkapitaal.

2.3

Amtrada heeft een gebroken boekjaar dat eindigt op 30 september. Het

nettoresultaat van Amtrada heeft zich de afgelopen jaren als volgt ontwikkeld:

2005/2006: € 9.576.366;

2006/2007: € 3.673.414;

2007/2008: € 9.305.141 negatief;

2008/2009: € 7.381.653 negatief;

2009/2010 (tot met het tweede kwartaal): € 3.889.360 negatief.

Cipexi is in financiële problemen geraakt als gevolg van vooruitbetaling aan de

Ivoriaanse overheid van (naar achteraf is gebleken onverschuldigde) exportbelasting

en vooruitbetaling aan lokale coöperaties van (uiteindelijk niet geleverde) koffie en

cacao. Dientengevolge is het eigen vermogen van Cipexi gedaald beneden het in

Ivoorkust geldende wettelijke minimum van 50% van het totale vermogen en

voldoet Cipexi niet meer aan de convenanten afgesloten met een syndicaat van vijf

Ivoriaanse banken, onder aanvoering van SGBI.

2.4

Op initiatief van de raad van commissarissen, toen bestaande uit R. van Boven en

E.J.H.M Heunen, is op 26 augustus 2009 een interimmanager, S.F.E. Rosenbaum,

benoemd. Op 16 oktober 2009 hebben deze commissarissen de toenmalige financieel

directeur H. Pijpers (hierna Pijpers te noemen) geschorst. J.W.M. Hendriksen, de

toenmalige voorzitter van de raad van bestuur, (hierna Hendriksen te noemen) heeft

zich vervolgens ziek gemeld. Tijdens de buitengewone vergadering van

aandeelhouders van 5 november 2009 is Pijpers ontslagen.

2.5

Bij brief van 3 december 2009 heeft Fortis Nederland N.V. (thans ABN AMRO Bank

N.V., hierna te noemen ABN AMRO), die op basis van een facility agreement van 5

september 2008 een lening heeft verstrekt aan Continaf ter grootte van € 62,5

miljoen, aan de raad van commissarissen en het management van Amtrada onder

meer geschreven:

(…) In the letter of November 3rd we expressed our concern about the recent

developments at Amtrada. Furthermore we stated that it is for [ABN AMRO] of the

utmost importance that Amtrada Holding B.V. and all of its subsidiaries are managed

by professional and experienced management teams and that the interests of its

shareholders, RvC and management team are properly aligned. Furthermore, we

urged the shareholders and the RvC to implement acceptable solutions for the issues

described in the letter of November 3rd in the interest of all relevant parties

(including [ABN AMRO] as lender).

We agreed in the meeting of November 20th to summarize the relevant issues for

[ABN AMRO], being:

• The completion of experienced and competent management teams of Amtrada and

Continaf;

• The completion of the RvC (…);

• Sufficient, competent and experienced control at Amtrada level (…);

• Sufficient insight and a satisfactory solution for the issues at Cipexi (amongst

others the prepaid ‗Dust‘ in Ivory Coast, solution of current issue with local banks

in Ivory Coast, etc);

• A proper alignment of Amtrada's Shareholders, RvC and management;

• Amtrada's shareholders supporting the strategy of Amtrada as being presented by

34

the (previous) management of Amtrada;

(…)

• A written risk management policy (…)

2.6

Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 24 maart 2010 is R.M.

Landwehr (hierna Landwehr te noemen) benoemd tot financieel directeur van

Amtrada. Op 23 juni 2010 is het contract met interimmanager Rosenbaum beëindigd.

2.7

Bij brief van 19 mei 2010 heeft ABN AMRO aan Amtrada onder meer het volgende

bericht:

(…) If by 28 May 2010, we shall not have received a plan, backed up by all relevant

stakeholders that, in our opinion, ensures the stability that is necessary to attract an

additional financier within a reasonable period of time, that is ultimately by 30

September 2010, we will have no other option than to maintain our present position

being that the facilities will as from 30 June 2010 will be reduced with 25%.

2.8

Bij brief van 26 augustus 2010 heeft ABN AMRO aan Continaf medegedeeld dat

Continaf vanaf 18 augustus 2010 niet langer voldoet aan van de voorwaarden van de

in 2.5 vermelde facility agreement. ABN AMRO heeft Amtrada bij brief van 3

september 2010 laten weten dat haar kredietcomité goedkeuring heeft verleend voor

een laatste uitstel van de termijnen voor de verlaging van de limieten van de facility

agreement conform onderstaand schema:

(…)

— Per 1 oktober 2010 dient Facility A (als bedoeld in de Facility Agreement)

verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 55.000.000,- (verlaging van

EUR 7.500.000,-) (…)

— Per 1 november 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van

EUR 45.000.000,- (verlaging van EUR 17.500.000,-) (…)

— Per 1 december 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van

EUR 32.500.000,- (verlaging van EUR 30.000.000) (…).

2.9

Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 13 september 2010

heeft Landwehr gesteld dat naar verwachting een bedrag van € 10 miljoen

noodzakelijk is om Amtrada te redden. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Van

Boven namens de raad van commissarissen aan de aandeelhouders geschreven dat

Uleman bereid is te participeren in een aandelenemissie op voorwaarde dat hij niet

langer minderheidsaandeelhouder blijft en aan de (overige) aandeelhouders

gevraagd of zij bereid zijn ―te participeren in een kapitaalinjectie op basis van nader

te bepalen modaliteiten‖. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft mr. Olden namens

Uleman aan Landwehr bericht dat ―Uleman (…) in beginsel bereid [is] een voorstel te

doen voor een bijdrage aan het kapitaal van Amtrada Holding van EUR 10 miljoen‖

en dat ―Uleman (…) thans doende [is] om zich een beter beeld te vormen van de

toestand van Amtrada Holding, opdat de voorgestelde emissieprijs zoveel mogelijk

beredeneerd kan zijn.‖ Landwehr heeft deze e-mail op 15 september 2010 aan de

aandeelhouders doorgestuurd, tezamen met de oproeping voor een buitengewone

vergadering van aandeelhouders op 30 september 2010.

2.10

Bij e-mail van 23 september 2010 heeft Uleman aan Amtrada een voorstel gedaan,

welk voorstel diezelfde dag tijdens een informatieve aandeelhoudersvergadering

(buiten aanwezigheid van Uleman) is besproken. Het voorstel van Uleman houdt

ondermeer in:

1. De uitkomsten van het beperkte onderzoek naar de boeken van Amtrada

Holding en haar belangrijkste werkmaatschappijen (…) zijn zodanig, dat de heer

Uleman meent dat Amtrada Holding aan de rand staat van een faillissement en

het zeer moeilijk zal zijn om dat te voorkomen. Dat betekent dat de aandelen in

het kapitaal van Amtrada Holding reeds op dit moment een waarde hebben van

(nagenoeg) nihil.

35

2. De heer Uleman wil zich wel inspannen om een faillissement van Amtrada

Holding te voorkomen en hij is in beginsel bereid om – zo de banken niet

overvragen – garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door

hemzelf te bepalen vorm en tot een door hemzelf te bepalen bedrag, een en

ander uiteraard in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het

inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet (dus ook niet tot

inbreng van de eerder besproken EUR 10 miljoen), anders dan tot het beloop

van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone

aandelen (zie hierna).

3. De heer Uleman kan vanzelfsprekend niet garanderen dat zijn inspanningen

succes zullen hebben. De heer Uleman is vrij om op ieder moment te besluiten

zijn inspanningen te beëindigen en om van het doen van hun (verdere)

kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen.

4. De heer Uleman is tot deze inspanning bereid onder de volgende voorwaarden:

(…)

• Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering

besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada

Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van

aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de

uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het

voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken;

• Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht

aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van

Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een

totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de

heer Uleman in het totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige

aandeelhouders samen verwateren tot 20% .

2.11

Ten behoeve van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 23

september 2010 heeft Landwehr door middel van een notitie van dezelfde datum de

overige aandeelhouders geïnformeerd over de risico's die uit het boekenonderzoek

door Uleman naar voren zijn gekomen. In de notitie worden voorts de bevindingen

van Uleman besproken waarna Landwehr concludeert dat uitblijven van een

kapitaalinjectie zal leiden tot een totale kapitaalvernietiging en dat elke vorm van

versterking van het eigen vermogen de kans op het voortbestaan van de

onderneming vergroot.

2.12

Het bestuur en de commissarissen van Amtrada hebben op 28 september 2010 het

voorstel van Uleman met enige aanvullingen – die geen betrekking hebben op de

mate van verwatering van de overige aandeelhouders, de inbreng van

garantiekapitaal of de te betalen prijs voor de uit te geven aandelen – voorgelegd

aan de aandeelhouders en te kennen gegeven dat zij het voorstel steunen omdat er

geen alternatief voorstel is gedaan door enige aandeelhouder en het voorstel van

Uleman het ―hoogst haalbare‖ lijkt. Bij e-mail van 28 september 2010 heeft

Landwehr aan de aandeelhouders een aantal e-mails, onder andere van SGBI

(namens de Ivoriaanse banken van Cipexi) en BNP Paribas (waarmee Amtrada in

bespreking was om financiering te verkrijgen in verband met de beperking door

ABN AMRO van de kredieten onder het facility agreement) gestuurd en geschreven:

Deze e-mails bevatten allemaal een boodschap met dezelfde strekking. Indien er

noch duidelijkheid gegeven kan worden door de aandeelhouders over de vereiste

kapitaalinjectie in Amtrada noch een positief besluit genomen kan worden over de

acceptatie van de voorgenomen schuldenregeling tussen Cipexi en de lokale banken

in Ivoorkust, zullen de banken (zowel de Ivoriaanse banken, als BNP en ABN AMRO)

hun handen van de onderneming aftrekken (…). Dit zal onvermijdelijk het

faillissement van om te beginnen CIPEXI, vervolgens vrijwel zeker Continaf en

waarschijnlijk de hele groep, tot gevolg hebben.

36

2.13

Bij e-mailbericht van 30 september 2010 hebben het bestuur en de commissarissen

de aandeelhouders het voorstel van Uleman, met nog enige in overleg met Uleman

aangebrachte wijzingen, opnieuw aan de aandeelhouders voorgelegd. Het bestuur

en de commissarissen hebben daarbij, onder verwijzing van de hierboven

genoemde e-mail van Landwehr aan de aandeelhouders van 28 september 2010,

benadrukt dat 1 oktober 2010 de uiterste datum is waarop een definitieve oplossing

moet zijn gevonden. Het (gewijzigde) voorstel houdt onder meer in:

(…)

1. De heer Uleman zal zich inspannen om een mogelijke deconfiture van Amtrada

Holding te voorkomen en is onder de navolgende voorwaarden in beginsel

bereid om – zo de banken niet overvragen – garantiekapitaal in te brengen in

Amtrada Holding in een door hem zelf te bepalen vorm en tot een door hem

zelf te bepalen bedrag, een en ander in onderhandeling met de banken. Een

verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet,

anders dan tot beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te

geven gewone aandelen (zie hierna).

2. De heer Uleman is vrij om op basis van het verloop van de onderhandelingen

te besluiten om van het doen van (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na

de hierna beschreven uitgifte van aandelen.

3. Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten

tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en

het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en

het uitsluiten en het beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van

aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als

hierna beschreven mogelijk te maken.

4. Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan

de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van

Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een

totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de

heer Uleman in totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige

aandeelhouders samen verwateren tot 20%.

5. Indien en zodra in de periode tot 30 september 2011 blijkt dat er geen

overeenstemming tussen de heer Uleman en ABN Amro dan wel enige andere

bank wordt bereikt over de voorwaarden waaronder de bank bereid is de

kredietlijn voort te zetten dan wel een nieuw krediet te verstrekken, zal (…)

het bestuur van Amtrada Holding tot uiterlijk 30 september 2011 gerechtigd

zijn tot een emissie van aandelen tegen nominale waarde van EUR 0,02,

zodanig dat de aandeelhouders van Amtrada Holding, indien en voor zover zij

dat wensen, weer een belang in Amtrada Holding verkrijgen dat percentueel

gelijk is aan het belang dat zij thans in Amtrada Holding hebben.

6. De heer Uleman zal in het geval beschreven onder 5 tijdens een daartoe door

het bestuur van Amtrada Holding bijeengeroepen [buitengewone algemene

vergadering van aandeelhouders] voor de besluiten stemmen tot het

aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het

machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het

uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van

aandelen conform het bepaalde onder 5 aan de overige aandeelhouders van

Amtrada Holding die aan de emissie mee wensen te doen mogelijk te maken.

Het bestuur zal vervolgens onder uitsluiting van het voorkeursrecht hiervoor

bedoelde emissie uitvoeren.

7. De heer Uleman verbindt zich om, ter bescherming van de belangen van

minderheidsaandeelhouders na de emissie, gedurende vijf jaren niet over te

gaan tot uitsluiting van het voorkeursrecht bij een emissie van aandelen en

stemt in met de benoeming van een bijzondere commissaris die tot speciale

taak zal hebben de behartiging van de belangen van de

37

minderheidsaandeelhouders na de emissie.

(…)

13. De heer Uleman zal zich inspannen om met ABN Amro of een andere bank tot

overeenstemming te komen omtrent de voortgezette financiering van Amtrada

Holding en zal in geval van overeenstemming het daarbij overeengekomen

garantiekapitaal ter beschikking stellen.

14. De heer Uleman zal trachten Amtrada Holding zo snel mogelijk te

reorganiseren zodanig dat de ―relevant issues‖ die ABN Amro in haar brief van

3 december 2009 heeft geïdentificeerd alsnog worden geadresseerd.

(…)

2.14

Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Amtrada

van 30 september 2010 is het voorstel van Uleman aldus aangepast dat

Bleekemolen voor 10% van het aantal aan Uleman uit te geven aandelen

deelneemt aan de emissie. De notulen houden onder meer het volgende in:

[Mr.] Te Winkel

(…) [M]evrouw Bleekemolen [is] met een aanvullend voorstel (…) gekomen. (…)

[M]evrouw Bleekemolen stelt voor dat zij ook meedoet aan een mogelijke

kapitaalinjectie en dan wel voor tien procent van datgene wat de heer Uleman aan

injectie erin zal storten. (…) In het voorstel worden (…) geen bedragen genoemd

om de eenvoudige reden (…) dat het op dit moment niet bekend is (…) wat er

uiteindelijk aan garantiekapitaal bij zou moeten. Maar de afspraak zou dan zijn dat

wat daar uitkomt dat de heer Uleman dan zal inbrengen dat mevrouw Bleekemolen

tien procent daarvan ook inbrengt. En dat natuurlijk onder de voorwaarde dat de

voorgestelde uitgifte van aandelen wat nu op de agenda staat dat die dan ook

zodanig zal plaatsvinden dat mevrouw Bleekemolen ook daarin voor tien procent

participeert. (…) [D]at komt er dan op neer dat de heer Uleman ongeveer op

tachtig procent (80%) komt, mevrouw Bleekemolen op zestien procent en de rest

op ongeveer vier procent samen bij elkaar opgeteld.

(…)

De heer Hansen

Ik begrijp dat de heer Uleman de tachtig procent (80%) houdt zoals die hier

vermeld staan. Dat zou inhouden dat voor de andere aandeelhouders er meer

verwatering plaatsvindt door die tien procent.

De heer Olden

(…)Waar het op neerkomt, is dat er dus aanmerkelijk meer aandelen worden

uitgegeven. (…)

De heer Hansen

Mag ik vragen wat de reden is van de tachtig procent (80%).

De heer Olden

Ja, eigenlijk zou het honderd procent moeten zijn omdat de waarde van de

aandelen in de vennootschap die op de rand van faillissement staat nul is. (…)

[E]igenlijk is [80%] een arbitrair bedrag omdat bij de stand van zaken je eigenlijk

zou moeten zeggen: de waarde van de aandelen nadert naar nul, want zo is het en

dan zou een emissie eigenlijk moeten leiden tot een verwatering tot nul procent,

want dat is nou eenmaal zo als de vennootschap geen waarde meer heeft, geen

equity value en geen eigen vermogen.

De heer Hansen

Ervan uitgaande dat een onafhankelijk onderzoek is geweest.

De heer Olden

Dat is het niet.

(…)

Uit de notulen blijkt voorts dat het voorstel tot het machtigen van het bestuur tot

uitgifte van nieuwe aandelen aldus dat na de Emissie Uleman 80%, Bleekemolen

16% en de overige aandeelhouders 4% van het geplaatste kapitaal van Amtrada

zullen vertegenwoordigen, in stemming is gebracht en is aangenomen. Hetzelfde

38

geldt voor een voorstel tot statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal

van Amtrada tot € 324.000 wordt verhoogd. Boschhuizen c.s., op Timmerman na,

die afwezig was en geen volmacht had verleend, hebben tegengestemd, terwijl de

overige aandeelhouders hun stem vóór beide voorstellen hebben uitgebracht.

2.15

Bij akte van uitgifte verleden op 1 oktober 2010 heeft Amtrada, onder de

opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de statutenwijziging

waartoe op 30 september 2010 door de buitengewone algemene vergadering van

aandeelhouders is besloten, onderscheidenlijk 11.601.511 en 1.289.057 aandelen

in het kapitaal van Amtrada met een nominaal bedrag van € 0,02 elk uitgegeven

aan onderscheidenlijk Uleman en Bleekemolen.

2.16 Hendriksen heeft op 1 oktober 2010 zijn werkzaamheden als voorzitter van de raad

van bestuur hervat.

2.17

Bij akte van statutenwijziging verleden op 8 oktober 2010 is het geplaatste

aandelenkapitaal van Amtrada in die zin gewijzigd dat dit vanaf 8 oktober 2010

€ 322.935,78 bedraagt en is verdeeld in 16.146.789 aandelen met een nominale

waarde van € 0,02 elk.

2.18

De 481.700 door Boschhuizen c.s gehouden aandelen komen vanaf 8 oktober 2010

overeen met 2,98% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.Vanaf 8

oktober 2010 houden Uleman en Bleekemolen onderscheidenlijk 12.917.431 en

2.597.048 aandelen, overeenkomend met onderscheidenlijk 80,00% en 16,08%

van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.

2.19

Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 26 oktober 2010 zijn J.B.

Kroeze en Pijpers tot commissarissen van Amtrada benoemd. Boschhuizen c.s.

hebben tegen deze besluiten gestemd.

2.20

Bij brief van 19 november 2010 heeft Uleman aan het bestuur en de raad van

commissarissen van Amtrada onder meer het volgende geschreven:

[Ik] ben (…) bereid om 10% van de door mij uit de emissie van 1 oktober 2010

verkregen aandelen (…) tegen betaling van de nominale waarde (…) over te dragen

aan een stichting die wordt belast met de uitvoering van een

werknemersparticipatie plan. (…)

De noodzaak van versterking van het kapitaal van Amtrada is door met name de

heer Landwehr bij herhaling benadrukt. Ik begrijp dat u nog doende bent om u een

goed beeld te vormen van de situatie en met name (…) bij Cipexi in Ivoorkust. Ik

ben, gegeven deze onduidelijkheid, op dit moment bereid om een bedrag van

EUR 5.000.000 bij wijze van achtergestelde lening aan Amtrada Holding

beschikbaar te stellen. (…) Over de rente valt te praten. Ik denk zelf aan een tarief

van 5% per jaar. Ik ga vanuit dat u mevrouw Bleekemolen vraagt om eentiende

van dit bedrag op dezelfde voorwaarden aan Amtrada Holding beschikbaar te

stellen.

Ik heb inmiddels kennisgenomen van het verzoek tot het bevelen van een enquête

(…). Beide voorstellen worden (…) gedaan onder de opschortende voorwaarde dat

uiterlijk 31 december 2010 in eerste aanleg vast staat dat dit stemrecht niet bij

wijze van onmiddellijke voorziening wordt geschorst en/of het emissiebesluit niet op

andere wijze de facto buiten effect gesteld wordt.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Amtrada en Uleman hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Boschhuizen c.s. in

hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij niet aan de

vereisten van artikel 2:346 aanhef en onder b BW voor het indienen van een

enquêteverzoek voldoen.

3.2

Boschhuizen c.s. betogen, met verwijzing naar de beschikking van de

Ondernemingskamer van – naar de Ondernemingskamer begrijpt – 27 april 200o

inzake Leather Design Van der Eerden B.V. (128/2000 OK, JOR 2000, 125) dat bij de

beoordeling van de ontvankelijkheid de verwatering van hun belang als gevolg van

de Emissie van 14,79% tot 2,98% buiten beschouwing moet blijven omdat zich de

39

reële mogelijkheid voordoet dat de Ondernemingskamer het emissiebesluit

(waaronder kennelijk (mede) moet worden verstaan het besluit van de algemene

vergadering van aandeelhouders tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van

aandelen) in de tweede fase van deze procedure zal vernietigen bij wijze van

voorziening op de voet van artikel 3:256 BW. Het emissiebesluit is vernietigbaar

wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder misbruik van

meerderheidsmacht, en wegens strijd met artikel 2:233 lid 2 BW. Daarbij komt dat

de gang van zaken rond de Emissie een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan

de juistheid van het beleid, aldus Boschhuizen c.s. Amtrada en Uleman hebben

gemotiveerd bestwist dat het emissiebesluit vernietigbaar is.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden

dat indien ten tijde van het indienen van een verzoek niet wordt voldaan aan de in

artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde vereisten met betrekking tot de

bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als het onderhavige, verzoekers in

hun verzoek niet-ontvankelijk zijn.

3.4

Boschhuizen c.s. vertegenwoordigden onmiddellijk voorafgaand aan de Emissie

14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada en zij waren toen dus

bevoegd een verzoek als het onderhavige te doen. Tengevolge van de Emissie is hun

positie in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het vereiste van artikel

2:346, aanhef en onder b, BW dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het plaatste

kapitaal van Amtrada vertegenwoordigen.

3.5

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om in het kader van het in 3.1 bedoelde

ontvankelijkheidverweer de bezwaren van Boschhuizen c.s. betreffende het

emissiebesluit en de daaropvolgende Emissie eerst te bespreken. In de kern komen

die bezwaren er op neer dat het emissiebesluit en de Emissie gepaard zijn gegaan

met misbruik van macht door de meerderheidsaandeelhouders, veronachtzaming van

belangen van minderheidsaandeelhouders en het ontbreken van een reële

tegenprestatie tegenover de aandelenuitgifte.

3.6

Ten aanzien van de Emissie overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Op

grond van de hierboven weergegeven feiten (in het bijzonder 2.3 tot en met 2.11)

moet aangenomen worden dat Amtrada zich op 30 september 2010 in een zeer

precaire financiële situatie bevond. Aannemelijk is dat zonder ingrijpen ABN AMRO en

de Ivoriaanse banken hun vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden hebben opgeëist

en BNP Paribas zich als mogelijke financier zou hebben teruggetrokken met het

aanzienlijke risico van een faillissement van Amtrada. Afgezien van het voorstel van

Uleman was er geen concreet alternatief voorstel – van andere aandeelhouders –

voorhanden en ook tijdens de mondelinge behandeling hebben Boschhuizen c.s. niet

gesteld welke concrete alternatieve stappen Amtrada had kunnen zetten om de

dreigende deconfiture af te wenden. De Ondernemingskamer acht verder van belang

dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van Amtrade in de periode voorafgaand

aan de vergadering van 30 september 2010 Boschhuizen c.s. als aandeelhouders

onvoldoende heeft geïnformeerd over de toestand van de vennootschap. Voorts kan

niet worden aangenomen dat Boschhuizen c.s. onvoldoende zijn geïnformeerd over

de aard en strekking van het voorstel van Uleman. Vanaf 23 september 2010 (zie

hierboven in 2.10) kon het hen duidelijk zijn dat dit voorstel in essentie inhield dat

Uleman in verband met de emissie tegen nominale waarde slechts een

inspanningsverplichting op zich zou nemen en zich niet zou verplichten tot het

inbrengen van garantiekapitaal. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden

gezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur, mede

gelet op de belangen van de andere betrokkenen (waaronder Boschhuizen c.s. als

minderheidsaandeelhouder) niet in redelijkheid in het belang van Amtrada en de met

haar verbonden onderneming konden besluiten tot een emissie.

3.7

Daarmee is echter nog geenszins gezegd dat tegenover de aandelenuitgifte een

zakelijke en reële tegenprestatie staat. De omstandigheid dat de aandelen zijn

uitgegeven tegen de nominale waarde berust kennelijk op de opvatting van Uleman,

40

zoals weergegeven in zijn e-mail van 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10), dat

de aandeelhouderswaarde van Amtrada (nagenoeg) nihil was. Dit uitgangspunt

steunt niet op een waardering van de onderneming door of onder

verantwoordelijkheid van het bestuur van Amtrada, maar slechts op de verwachting

dat het uitblijven van een kapitaalinjectie (uiteindelijk) zou leiden tot het

faillissement van Amtrada. Bij gebreke van een deugdelijke waardering – die ook

achteraf niet heeft plaatsgevonden – kan evenwel niet zonder meer worden

aangenomen dat de waarde van Amtrada (vrijwel) nihil was, ook niet indien de

verwachting gerechtvaardigd was dat een kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor

haar voortbestaan.

3.8

Ook de mate van verwatering roept vragen op. Het is, gelet op de voorheen

bestaande moeizame verhoudingen tussen de aandeelhouders, het bestuur en de

commissarissen en het daaruit voortvloeiende gebrek aan daadkracht (zoals ook

geconstateerd door ABN AMRO in haar brieven van 3 november 2009 en 3 december

2009), begrijpelijk dat Uleman als voorwaarde voor de door hem te verrichten

inspanningen doorslaggevende zeggenschap verlangde in de

aandeelhoudersvergadering. Daarmee is echter nog niet gerechtvaardigd dat Uleman

als resultaat van de Emissie 80% van alle aandelen houdt. Tijdens de mondelinge

behandeling heeft Uleman daarover gezegd dat dit percentage tot op zekere hoogte

willekeurig is. Daarbij komt dat de hiervoor in 2.13 weergegeven onderdelen 5 en 6

van het voorstel van 30 september 2010 geen daadwerkelijke bescherming bieden

aan de positie van Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouders omdat daarin

slechts de mogelijkheid wordt geboden om door uitgifte van aandelen de verwatering

ongedaan te maken indien de benodigde bancaire financiering niet zal worden

verkregen terwijl bij het emissiebesluit nu juist tot uitgangspunt is genomen dat

Amtrada slechts kan overleven indien de benodigde bancaire financiering zal worden

gevonden.

3.9

Hetgeen in 3.7 en 3.8 is overwogen met betrekking tot de gang van zaken rondom

de Emissie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op

voor twijfel aan een juist beleid van Amtrada, die een onderzoek naar dat beleid

zouden rechtvaardigen.

3.10

In de hiervoor omschreven omstandigheden, waarin minderheidsaandeelhouders,

die niet langer voldoen aan het proportionele vereiste van artikel 2:346, aanhef en

onder b, BW ten gevolge van een emissie die aanleiding geeft om een onderzoek te

gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap, om

een zodanig onderzoek verzoeken op gronden die die emissie betreffen, brengen

doel en strekking van het enquêterecht naar het oordeel van de

Ondernemingskamer mee dat aan hen de bevoegdheid tot het doen van een

enquêteverzoek niet behoort te worden ontzegd op de grond dat zij niet langer ten

minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Het

enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders

tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

3.11

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling

van de ontvankelijkheid van verzoekers de gevolgen van de Emissie buiten

beschouwing laat en het verweer van Amtrada en Uleman dat Boschhuizen c.s. in

hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard verwerpt.

3.12

Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.9 acht de Ondernemingskamer een onderzoek

naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada gerechtvaardigd. Dat onderzoek

zal worden bevolen en zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de in 3.7 en 3.8

bedoelde omstandigheden.

3.13

Gelet op de toestand van Amtrada acht de Ondernemingskamer het treffen van

onmiddellijke voorzieningen niet aangewezen. De Ondernemingskamer voegt daar

nog aan toe dat, gelet op hetgeen in 3.6 en 3.8 is overwogen, in het bijzonder geen

aanleiding bestaat om (bij wege van onmiddellijke voorziening) de stemverhouding

in Amtrada van voor de Emissie te herstellen, zoals bedoeld in 1.2, onder 2.a.

41

3.14

De slotsom is het dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van

Amtrada als bedoeld in 3.12 zal worden bevolen. Amtrada zal, als de in het ongelijk

gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

4.De beslissing


beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada Holding B.V.,

gevestigd te Amsterdam, over de periode van af 1 oktober 2007, in voege zoals

omschreven in rechtsoverweging 3.12 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde

voormeld onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de

verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amtrada Holding B.V. en

dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te

stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Amtrada Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Rijk

Boschhuizen, Paulus Jacobus Hansen, Paulus Louis Maria Koopmans, Arthur Aescwine

Molenaar, Jacob Reindert Timmerman en Antonius Johannes Maria Veerkamp, tezamen

tot op heden begroot op € 3.322;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

42

LJN: BO7067, Hoge Raad , 10/01343

Uitspraak

25 februari 2011

Eerste Kamer

10/01343

EV/EE


Beschikking

in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht MARIGOT INVESTISSEMENTS N.V.,

gevestigd te Antwerpen, België,

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats], België,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

1. STICHTING CONTINUITEIT INTER ACCESS GROEP,

gevestigd te Hilversum,

2. [Verweerder 2],


3. [Verweerder 3],


4. [Verweerder 4],


5. [Verweerder 5],


6. INTER ACCESS GROEP B.V.,

gevestigd te Hilversum,

VERWEERDERS in cassatie,


en tegen

RABO PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Utrecht,


advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marigot c.s., verweerders 1 tot en met 6

als IA Groep en de laatste verweerster als Rapar.

1. Het geding in feitelijke instantie

43

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de

beschikking in de zaak 200.050.575 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof

te Amsterdam van 31 december 2009.



Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. beroep in cassatie


IA Groep en Rapar hebben verzocht het beroep te verwerpen.


De advocaat van IA Groep heeft bij brief van 22 december 2010 op die conclusie

gereageerd.


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een

groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA

Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg

de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000,--.

(ii) Van Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) houdt [verzoeker 2] 99% van de

aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot hield 59,5% van de

aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en de overige aandelen worden door kleinere

aandeelhouders gehouden.

(iii) Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een "Herstructureringsovereenkomst"

gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:

"Overwegende:

(...)

Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over

herstructurering van de Participatie (...) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat

partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als

uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [[verzoeker 2]] (hierna de

"DGA"), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks

geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in)

de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep]

te creëren;

(...)."

(iv) In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Die

overeenkomst houdt onder meer in:

"Artikel 5 - Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen

5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een

meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van [IA Groep].

5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en

indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van

stemmen zou heb in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's

respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep]

rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum

van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn,

verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de

44

instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen

tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA

Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het

totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen."

(v) [verzoeker 2] was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep. Daarna zijn

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad

van commissarissen. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5]

maken deel uit van die raad. [verweerder 2] is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30

oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook [verzoeker 2] lid van de raad van

commissarissen.

(vi) Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4

december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn

tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting

Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op

de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot

enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een

verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2

BW.

(vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement

in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V.

(hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een

oplopend verlies.

De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december

2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief.

De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat

de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt.

(viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24

verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december

2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in

kwartaaltermijnen, aldus dat de gehele lening per 31 december 2008 geheel zou zijn

terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk

gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In

art. 11 van deze Raparlening is onder meer bepaald:

"11 Bedrijfsvoering

11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de

herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (...) en de [AHO] en/of thans van

kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de

Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en

bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat

de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.

11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA

Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd)

af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (...)"

(ix) In art. 19 van de Raparlening is onder het kopje "Achterstelling" bepaald:

"De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere

tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA Groep] en wel zodanig dat in geval

van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van

surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit

45

hoofde van de geldlening - voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren

voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het

verzoek om verlening van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens

alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (...)"

(x) Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008

resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met inbegrip van de

boeterente was IA Groep ter zake van de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar

verschuldigd.

(xi) In 1989 is Syfact opgericht. Zij hield sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden

onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en

implementeerde. [verzoeker 2] hield meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is

steeds haar bestuurder geweest. Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van

medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van

commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact

uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door [betrokkene 2] opgemaakt en door

[verzoeker 2] voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met

[verzoeker 2] in september 2005 afgesproken dat "mits de vordering op Syfact

volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1,0 miljoen en een

debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is". In het verslag is voorts

vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 €

2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen,

dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat

[verzoeker 2] op 16 maart 2006 de raad van commissarissen had laten weten te

verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni

2006 kon worden voldaan. Die voldoening heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de

loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van

commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst

aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de

toezegging van [verzoeker 2] dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5

miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte

op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld

niet meer dan € 600.000,-- zou bedragen.

Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking hebbende

overeenkomst van 1 juli 2007 - blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag

overigens € 4,4 miljoen bedroeg - onder meer bepaald:

"To secure the performance by [Syfact] of all of its existing and future obligations and

liabilities under this agreement (the "Secured Obligations"), [Syfact] hereby establishes a

first priority right of pledge on the Syfact Software (...) and the Syfact Service

Agreements (...) in favor of [IA], which [IA] hereby accepts."

(xii) Kort nadien - de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk

17 juli 2007 - heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Syfact een

kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan

heeft [verzoeker 2], naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de

raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de onder (xi) vermelde

door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO

achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde

zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van

Syfact.

46

(xiii) Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot €

8.112.177,-- en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000,-- aan Syfact ter

beschikking had gesteld, op dringend verzoek van [verzoeker 2], die de terugbetaling

van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering

werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar onder (xii)

vermelde pandrecht uitgeoefend.

De omstandigheid dat IA daardoor het onder (xi) vermelde pandrecht niet heeft kunnen

uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000,-- opgeleverd, terwijl haar

vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact

oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken.

(xiv) IA Groep houdt [verzoeker 2] aansprakelijk voor de schade die zij door het

faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag

gelegd op de door [verzoeker 2] door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA

Groep.

(xv) Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] bestaat voorts een

rekening-courantverhouding. Blijkens een door [verzoeker 2] voor akkoord getekend e-

mailbericht van [verweerder 5] aan [verzoeker 2] van 31 augustus 2009 had IA Groep

toen uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen.

(xvi) In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009,

waarin het bestuur en [verzoeker 2] eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het

- naderende - faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft [verzoeker 2]

zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te

leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat

[verzoeker 2] een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en

waarin hij zich uitlaat over de termijn waarbinnen hij de vermogensversterking kan

realiseren. Nadat [verzoeker 2] die vergadering had verlaten is van de zijde van

commissaris [verweerder 5] opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende

te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door

[verzoeker 2] te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de

noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door [verzoeker 2] in het

vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen.

(xvii) Bij brief van 1 juli 2009 heeft [verweerder 2] [verzoeker 2] geïnformeerd over de

onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende

"operationele en strategische hersteloperatie". [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 6 juli

2009 aan [verweerder 2] onder meer laten weten:

"Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder

toezicht van de RvC."

(xviii) De onder (xvii) bedoelde hersteloperatie betrof het zogeheten Project Hercules,

dat er achtereenvolgens op was gericht een structurele oplossing van de problemen van

IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project een samengaan met of

overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en

een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA

Groep werden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met

of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot

"verkennend overleg" van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en

Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen.

(xix) IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van F. van Lanschot Bankiers

N.V. (hierna: VLB) tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan ongeveer € 7,3 miljoen

was opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een

47

aantal malen laten weten de relatie te willen herzien.

Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:

"Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009] toonde u ons (...) een brief van [Rapar]

waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van

de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer.

• [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen;

• [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen

uit aan de huidige CEO;

• [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe

de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra

middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert;

• [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in

overweging te nemen.

De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden.

(...)

• Een te verstrekken "waiver" door [VLB].

Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te

gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige

besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering

onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.

• Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000,00 met een volledige

koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige

voorwaarden en condities verder in stand blijven;

• Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeengekomen

ratio's;

(...)

Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet

gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en

opgeëist."

(xx) Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen zou IA Groep niet meer tot het doen

van enige betaling in staat zijn.

(xxi) In een poging de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te

forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als

Rapar een brief gestuurd, waarin hij liet weten dat hij in de dagen daarna van deze

grootaandeelhouders de bereidheid verwachtte om bij te dragen aan een concrete,

adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van

commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die

oplossing in ieder geval zal moeten inhouden (i) de bereidheid van Rapar tot conversie

van haar lening en de bereidheid van Marigot en [verzoeker 2] om een daarbij passend

minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot onderscheidenlijk [verzoeker

2] van in ieder geval hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van

niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en (iii) de bereidheid van die

aandeelhouders om zo nodig medewerking te verlenen aan een beperkte additionele

kapitaalversterking door aandeelhouders of derden. De raad van commissarissen heeft

daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging

van de bereidheid tot medewerking van [verzoeker 2] en Rapar uiterlijk op 4 november

2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de

commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden.

(xxii) In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen

48

heeft [verzoeker 2] onder meer laten weten:

"Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang

voor [IA Groep] tegenover staat. (...) Mij alleen maar te laten verwateren door de

bestaande (...) lening te converteren (...) zal ik niet ondersteunen."

(xxiii) Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in

aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan.

Die conversie zou economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4

november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening

na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie

11,89% van de aandelen in IA Groep houden.

(xxiv) [betrokkene 3], werkzaam bij [A] B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als

volgt bericht:

"Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (...) in het licht van de situatie waarin

[IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is."

Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:

"In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de

rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk

01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000,00. Eén van de

voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.

Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van

Euro 3.500.000,00 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in

liquiditeitsproblemen zou komen.

Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder

toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet.

* Overeenstemming over participatie van het management;

* [VLB] verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000,00 tot ten minste medio 2010;

* De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten

aanzien van de jaarrekening 2008;

* (...)"

(xxv) IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening

advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief

geadviseerd. Die brief houdt onder meer in:

"Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (...) positief op de formele

adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar.

De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen:

* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB

(...)

* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC

(...)

* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder.

[Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is

overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde

lening, waartoe zij wel gerechtigd is.

(...)

* De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie

(...)

* De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop

49

(...) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (...) met de

voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De

Ondernemingsraad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [[verzoeker 2]] een

oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeert. Tijd om op een eventuele

oplossing van de zijde van [[verzoeker 2]] te wachten is er in de ogen van de

Ondernemingsraad niet meer.

(...)"

(xxvi) Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en [verweerder 2] de

aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van

aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de voorgenomen

conversie zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder

meer geagendeerd een voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende

tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een

machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om

aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van

bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd.

(xxvii) Bij brief van 22 november 2009 hebben [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4])

en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate

Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen

gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde

conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken

tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen - waarvan,

na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en [verzoeker 2] aan IA

Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen

vermogen van IA Groep - maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een

kapitaalsinjectie verricht, naar rato van haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare

Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de

kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert.

(xxviii) Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten het voorstel niet

aanvaardbaar te vinden. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 25

november 2009 als bedenkingen tegen het voorstel geuit dat het eigen vermogen van IA

Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep

aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening

wordt gehouden met de opeisbare vordering van IA Groep op Marigot en [verzoeker 2]

van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder

dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.

(xxix) Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene

5] namens Marigot en [verzoeker 2] een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt

dienaangaande in:

"Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels

agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een

verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M van haar lening in kapitaal (eveneens

middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als

achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij

kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op

Marigot dan wel [[verzoeker 2]], en wordt tevens de openstaande rekening courant

positie tussen [IA Groep] en Marigot/[[verzoeker 2]] als afgelost verondersteld."

(xxx) In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van

50

aandeelhouders is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel

stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en [betrokkene 6] en tegen het voorstel

werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming.

Het conversievoorstel werd aldus verworpen.

3.2 Bij op 7 december 2009 ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie 1

t/m 5 bij de ondernemingskamer een enquêteverzoek gedaan en voorts verzocht

onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA

Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep

tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar met uitsluiting van het

voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in

IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen, voorzover het betreft de

besluitvorming over de uitgifte van aandelen. Rapar heeft als belanghebbende verzocht

de hiervoor kort weergegeven verzoeken toe te wijzen, en heeft (subsidiair, voor het

geval verzoekers niet-ontvankelijk zijn) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde

onmiddellijke voorzieningen gedaan als hiervoor kort weergegeven.

Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de ondernemingskamer verzocht het verzoek

van IA Groep B.V. voorzover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af

te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend en onder andere

verzocht voor de duur van het geding bij wege van onmiddellijke voorziening een of meer

extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot

uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal

€ 8.370.000,-- aan Rapar, en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en

vervolgens Marigot in staat te stellen het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te

oefenen, en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien

verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.

In de bestreden beschikking van 31 december 2009 heeft de ondernemingskamer een

onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IA Groep bevolen en bij wijze van

voorlopige voorziening - voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking

van de statuten van IA Groep - onder meer bepaald dat het bestuur van IA Groep,

zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van

aandeelhouders nodig is, bevoegd is - na goedkeuring van de raad van commissarissen -

tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in

totaal € 8.000.000,-- aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige

aandeelhouders. Voorts heeft de ondernemingskamer voor de te houden algemene

vergadering van aandeelhouders van IA Groep het stemrecht verbonden aan de door

Marigot gehouden aandelen in IA Groep geschorst.

Daartoe heeft de ondernemingskamer, nadat zij in rov. 3.7 had geoordeeld dat en

waarom sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA

Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen, onder meer het

volgende overwogen.

Alle partijen hebben ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken strekkende

tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep

reeds worden behandeld en zij hebben betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden

bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke

voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek

vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door

de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt

gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist

vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. Deze wens zal

51

door de ondernemingskamer worden gevolgd en wel aldus dat zij de aanwijzing van een

onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij

op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens

tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. (rov.

3.8)

Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van

onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij

verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden

getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste

plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming

vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie

behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien

zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans

onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in

haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante

betaling vooraf goederen willen leveren, terwijl de financiële middelen daartoe

ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet

ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en

haar vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet

spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA

Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen

dienen te worden getroffen, is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot

het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. (rov. 3.10)

Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval

als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood

van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die

onmiskenbaar - en onbetwist - zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te

doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB,

zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk)

beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen

van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de

bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld,

voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde

conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als

belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de

jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder

continuïteitsvoorbehoud. Vaststaat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie

doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet

zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering

uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling

van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging

per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat,

zal handhaven tot 1 oktober 2010. (rov. 3.11)

Na behandeling van de bezwaren van Marigot en [verzoeker 2] tegen de voorgestelde

conversie in rov. 3.12 tot en met 3.16 overwoog de ondernemingskamer het volgende.

Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van

de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van de IA Groep in

het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van

zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende

zwaarwegende - belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande

52

voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. Daarom zal dan ook de

onmiddellijke voorziening worden getroffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals

door verzoekers primair is verzocht. Zulks staat er geenszins aan in de weg dat Marigot

en [verzoeker 2] zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om

te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun

zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de

aan het bestuur van de IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid. (rov. 3.17)

3.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting

Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het

onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1

februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid

tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art.

2:345 BW alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend,

waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden

ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de

rechtspersoon zelf, aldus de klacht.

3.4 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting

Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke

voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s.

niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.

3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover

dat de ondernemingskamer door - overeenkomstig de wensen van partijen - te beslissen

onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek

- met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, het

onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met

het stelsel van de wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN

AA7245, NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel,

hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken

partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het

instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van

onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.

3.6 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding

op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan

treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van

onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend

gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan

worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en

of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek,

het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in

het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het

treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien

daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het

onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN

BB3523, NJ 2008/105, (DSM)).

In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van

gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek

53

rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het

onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een

onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens treft het

onderdeel geen doel.

De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een

onderzoeker voorlopig uitgesteld om - overeenkomstig de wens van alle partijen - eerst

te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde

maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het

onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op

enig haar conveniërend moment aan de ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan

tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel

van de wet.

3.7 Ten slotte bevat onderdeel 2 de klacht dat, anders dan de ondernemingskamer in

rov. 3.8 suggereert, Marigot c.s. niet de wens hebben geuit het aanwijzen van een

onderzoeker op te schorten, nu deze vaststelling niet wordt ondersteund door de

processtukken van Marigot c.s. of het proces-verbaal van de zitting, terwijl, als Marigot

c.s. deze wens wel mochten hebben geuit, deze alleen betrekking zou kunnen hebben op

de situatie waarin de door haar zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zouden zijn

getroffen. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen

ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten

oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de

rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de

inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het

proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze

laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 16 april 2004, LJN AO1941,

NJ 2004/425). Gelet op het voorgaande, bezien in samenhang met de omstandigheid dat

alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen

geboden is, is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de proceshouding van

Marigot c.s. aldus heeft uitgelegd dat ook zij wensten dat onmiddellijke voorzieningen

zouden worden getroffen, ook al zou het verzochte onderzoek niet reeds aanstonds een

aanvang nemen.

3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer

bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft

verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het

voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en -

naar de kern genomen - ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het

ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is

met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap

onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door

de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door

de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen

in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober

2001, LJN AD5138, NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de

zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen

en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en

permanent wijzigen.

3.9 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de

54

ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige

onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de

rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de

geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van

zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen

leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is

en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en

een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen

(HR 19 oktober 2001, (Skygate)). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere

voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een

billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van

deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar

het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief

zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007, 611 (Versatel)). De

ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art.

2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene

vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen

ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke

voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

3.10 De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te

bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene

vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de

Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de

medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het in 3.9

overwogene. De beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft

de zeer slechte financiële toestand van IA Groep in aanmerking genomen, evenals de

door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de

700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden

gevonden voor de financiële problemen. Voorts heeft de ondernemingskamer de

belangen van Marigot c.s., waaronder het niet-verwateren van het aandelenbezit, in de

overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande

voorziening dan verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande

van de ondernemingskamer behoefden geen nadere motivering om de beslissing

begrijpelijk te doen zijn. De onderdelen 3a tot en met 3h, en de onderdelen 3q tot en

met 3u stuiten op het voorgaande af.

3.11 De onderdelen 3i tot en met 3p voeren aan dat de beschikking van de

ondernemingskamer en de daarin vervatte "voorlopige" voorzieningen niet alleen in strijd

zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van het Eerste

Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EP). Daartoe

wordt betoogd dat als gevolg van die voorzieningen een verwatering van het

aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan

wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd.

3.12 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Een betoog van de zojuist

weergegeven strekking is bij de ondernemingskamer niet gevoerd. Het betoog kan niet

voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van

feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

55

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Marigot c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van IA Groep begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris, en aan de zijde van Rapar op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor

salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en

de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.

56

LJN: BQ7369,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.087.241/01

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.087.241/01 OK van

de rechtspersoon naar het recht van Italië

APARTS S.R.L.,

gevestigd te Milaan (Italië),

VERZOEKSTER,

advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RHODES HOLDING NETHERLANDS B.V.,


VERWEERSTER,

advocaat: mr. I. Wassenaar, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

Stefano FERRARI,

wonende te Rhinebeck (Verenigde Staten van Amerika),

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster zal hierna worden aangeduid als Aparts, verweerster als Rhodes of de

vennootschap en belanghebbende als Stefano.

1.2 Aparts heeft op 16 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer een

verzoekschrift met producties ingediend. Zij verzoekt daarin een onderzoek te bevelen

naar het beleid en de gang van zaken van Rhodes en om de in het verzoekschrift

genoemde onmiddellijke voorzieningen te treffen.

57

1.3 Bij brief van 16 mei 2011 heeft de griffier van de Ondernemingskamer aan (de

advocaten van) partijen bericht dat ter terechtzitting van 23 mei 2011 in beginsel slechts

het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal

worden behandeld.

1.4 Aparts heeft op 18 mei 2011 aanvullende producties overgelegd en haar verzoek

aldus gewijzigd dat zij thans de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzoekt

bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rhodes over de

periode vanaf 1 januari 2010;

2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in

zoverre in afwijking van de statuten van Rhodes

a) Stefano te schorsen als bestuurder van Rhodes;

b) Oscar Groet, wonende te Collina d‘Oro, Zwitserland, (hierna Groet te noemen) te

benoemen tot bestuurder B van Rhodes;

c) een onafhankelijke persoon te benoemen tot bestuurder A van Rhodes;

d) ―primair

te bepalen dat de bevoegdheid tot (a) wijziging van de statuten van de Vennootschap

voorzover vereist voor, en (b) uitgifte van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap

ter voldoening aan de voorwaarden van het Enarké-voorstel, vanaf de sub (a) verzochte

schorsing en voor de duur van het geding, zal berusten bij het bestuur van de

Vennootschap en te bepalen dat het bestuur van de Vennootschap, zonder dat een

daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk

is, bevoegd is tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van de

Vennootschap (de ‗Aandelen‘) middels storting in natura door omzetting van vorderingen

zulks per effectieve datum 1 juni 2011, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de

aandeelhouders, als volgt:

(a) 135.655 Aandelen aan Valerio Ferrari [hierna Valerio te noemen,

Ondernemingskamer] tegen conversie van diens vordering op de Vennootschap voor een

bedrag van € 13.565.455;

(b) 5.283 Aandelen aan [Aparts] tegen conversie van haar vordering op de

Vennootschap voor een bedrag van € 528.305; alsmede

(c) 9.062 Aandelen aan Stefano Ferrari (de ‗SF Aandelen‘), mits deze (x) binnen drie

dagen na de te dezen te wijzen beschikking de Vennootschap schriftelijk, onherroepelijk

en onvoorwaardelijk ervan in kennis zal hebben gesteld van zijn vordering op de

Vennootschap een bedrag van € 906.240 te willen omzetten in de SF Aandelen; en (y) de

daartoe benodigde gelegaliseerde volmacht met apostille uiterlijk op 15 juni 2011 door

de Vennootschap zal zijn ontvangen, met dien verstande dat bij gebreke van voldoening

aan (x) of (y) het bestuur gemachtigd zal zijn de SF Aandelen uit te geven aan [Aparts]

en/of [Valerio] zulks tegen conversie van vorderingen op de Vennootschap van [Valerio]

en/of [Aparts] voor een extra bedrag van in totaal € 906.240;

dan wel subsidiair

1. het stemrecht verbonden aan de aandelen in Rhodes die worden gehouden door

Stefano Ferrari te schorsen, althans in zoverre het betreft de besluitvorming over de

besluiten zoals deze zijn geagendeerd sub 2 tot en met 8 voor de bijzondere algemene

vergadering van aandeelhouders van Rhodes van 31 mei 2011;

2. in afwijking van de wet en statuten te bepalen dat een algemene vergadering van

aandeelhouders van Rhodes kan worden bijeengeroepen zonder inachtneming van de

wettelijke oproepingstermijn en dat zij op een termijn van twee dagen kan besluiten over

58

precies dezelfde, en uitsluitend, de voorstellen die zijn geagendeerd voor de bijzondere

algemene vergadering van aandeelhouders van Vennootschap van 31 mei 2011;

3. Stefano Ferrari te verbieden om enige algemene vergadering van aandeelhouders van

Rhodes bijeen te (doen) roepen, althans te verbieden dat daarin over ter besluitvorming

geagendeerde onderwerpen wordt gestemd, totdat aan de besluiten zoals deze zijn

geagendeerd sub 2 tot en met 8 voor de bijzondere algemene vergadering van

aandeelhouders van Rhodes van 31 mei 2011, uitvoering is gegeven;‖

e) Aparts en Stefano te verbieden hun vorderingen op Rhodes als ―shareholders‖ op te

eisen;

3) de kosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen

kosten van deze procedure draagt.

1.5 Rhodes heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer

op 19 mei 2011, zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten

aanzien van de verzoeken van Aparts en de Ondernemingskamer verzocht de in het

ongelijk te stellen partij(en) te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Rhodes.

1.6 Bij brief tevens fax met bijlage van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de

Ondernemingskamer laten weten niet namens Stefano ter terechtzitting te verschijnen.

De Ondernemingskamer heeft op diezelfde dag het in de vermelde bijlage vervatte

verzoek van Stefano tot uitstel van de zitting afgewezen.

1.7 Bij fax van 23 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de Ondernemingskamer

verzocht om de behandeling van deze zaak aan te houden tot 10 juni 2011. In die fax

schrijft hij voorts onder meer:

―(…) In aansluiting op mijn brief aan u van 20 mei jl. deel ik u mede dat mijn cliënt

inmiddels met onmiddellijke ingang ontslag heeft genomen als bestuurder B van de

vennootschap (…)‖.

1.8 Ter openbare terechtzitting van 23 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer het

nadere verzoek van mr. De Mol van Otterloo tot uitstel van de zitting afgewezen. Daarop

heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Aparts voor zover dat strekt tot het

treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld. Mr. Drop en zijn kantoorgenoot mr.

B.L.M. Voorvaart, alsmede mr. Wassenaar hebben de standpunten van de door hen

gerepresenteerde partijen (nader) toegelicht, aan de hand van door elk van partijen aan

de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Drop betreft: onder

overlegging van - op voorhand toegezonden - nadere producties.

1.9 Ter terechtzitting hebben mrs. Drop en Voorvaart het verzoek zoals weergegeven in

1.4 aanhef en onder 2 sub a ingetrokken, en - naar de Ondernemingskamer begrijpt -

meer subsidiair verzocht zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in

goede justitie geboden acht.

1.10 Ter terechtzitting heeft mr. Wassenaar meegedeeld dat Rhodes zich niet langer

refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer maar de verzoeken van Aparts,

met uitzondering van het verzoek zoals weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub c,

ondersteunt.

59

2. De vaststaande feiten

2.1 Rhodes is de houdstermaatschappij van een groep rechtspersonen (hierna

gezamenlijk de Bioseutica-groep te noemen) die zich richt op de productie en verkoop

van ‗lysozym‘ en ‗Omega 3‘. Rhodes is (indirect) 100%-aandeelhouder van onder meer

Tech-Mur B.V. (gevestigd in Nederland), Bioseutica Plc (gevestigd te Malta), KD Pharma

GmbH (gevestigd te Duitsland), Bioseutica USA Inc. (gevestigd in USA), Neova

Technologies Inc. (gevestigd te Canada), en Neova Technologies B.V. (gevestigd in

Nederland). Productie vindt plaats in Nederland, Duitsland en Canada, verkoop is

wereldwijd. Belangrijkste afnemers zijn multinationals in de farmaceutische industrie en

voedingsmiddelenindustrie. De geconsolideerde omzet van de Bioseutica-groep over

2010 bedroeg € 26 miljoen. Bij de Bioseutica-groep werken in totaal ongeveer 80

mensen, van wie circa 30 in Nederland.

2.2 Valerio en Stefano zijn broers. Valerio houdt samen met zijn echtgenote alle

aandelen in Aparts. Aparts en Stefano houden ieder 50% van de aandelen in het

geplaatste kapitaal van Rhodes. Tot 6 mei 2011 bestond het bestuur van Rhodes uit drie

personen, te weten een bestuurder A, Orangefield Trust Netherlands B.V. (hierna

Orangefield te noemen), en twee bestuurders B, Stefano en R.J.T. Smorenburg. Na het

aftreden van Smorenburg en Stefano op respectievelijk 6 en 23 mei 2011 is Orangefield

thans enig bestuurder van Rhodes.

2.3 Swiss Forfaiting Company Ltd., gevestigd te Zurich (hierna SFC te noemen), heeft

op 30 juni 2008 aan Rhodes een lening verstrekt van € 10 miljoen tegen 12% rente per

jaar. Deze lening, inclusief rente, wordt op 30 juni 2011 geheel opeisbaar. Voor de

terugbetaling van deze lening zijn Valerio en Stefano jegens SPC persoonlijk hoofdelijk

aansprakelijk. In een brief van 16 maart 2011 aan het bestuur van Rhodes schrijft SFC

onder meer:

―Regarding the global high exposure of your corporation coupled with the current cash

position of the involved companies we remain very worried about the ability to fully

honour the payment obligation at maturity on 30th June 2011. (…) we think that a ‗Debt-

Equity-Swap‘ will be a wise, vital and unavoidable measure in order to improve the

financial situation of your group. (…) we have to highlight that we expect the full and

straight payment of the outstanding obligation together with the interest on 30th June

2011. However, we might be in the position to eventually extend for an additional year a

portion of our facility in order to prevent a default of your group - though not necessarily

limited - to the following conditions:

1. A written letter of undertaking to be issued by end of April 2011 by (…) Rhodes (…)

and personally supported by the shareholders (…) declaring that an amount of EURO 5

Mio will be reimbursed within the maturity together with the outstanding agreed interest

of EUR 626‘666.66. After that, we might extend the reimbursement of the remaining

outstanding principal of EUR 5 Mio for another year.

2. Full undertaking from Rhodes (…) together with Mrs. Stefano and Valerio Ferrari of the

remaining principal of EUR 5 Mio by means of issuance of two international notes one for

EUR 5 Mio and one for the interest signed per aval by Mrs. S. & V. Ferrari covering the

remaining exposure.

3. Conversion of the shareholders loan into equity for EUR 15 Mio in order to improve the

financials of the company.

4. Mortgage securities on real estates free of any debts as collateral for EUR 5 Mio in

order to cover the future exposure at lower interest rate.

60

We hereby feel to be in the position to find a possible agreement for structuring the new

secured facility under the above-mentioned terms and conditions enabling at the same

time your group to lower the interest rate at 7%pa. (…) We herewith draw your attention

on the fact that the subject proposal is the best possible offer that we can put together

on behalf of our investors and do not expect anything better might be possible beyond

these boundaries. (…) We look forward to receiving the duly signed and updated

promissory notes as well as your prompt reply in order to further define the next

documents within 31st March 2011. (…) ‖

2.4 Uit hoofde van aandeelhoudersleningen is Rhodes aan Valerio, Aparts en Stefano

respectievelijk € 25.705.125, € 1.001.083 en € 1.717.213 in hoofdsom verschuldigd.

Deze leningen worden op 31 december 2011 opeisbaar.

2.5 Tussen Valerio en Stefano bestaat in ieder geval sinds 2010 verschil van inzicht over

het binnen Rhodes te voeren beleid, en meer in het bijzonder over de wens van Aparts

om Groet tot CEO van de Bioseutica-groep te benoemen en over (her)financiering van

Rhodes.

2.6 Bij brief van 6 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en

Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 11 april 2011. In die

brief schrijft Orangefield onder meer:

―As you are aware, the current financial situation of the Company and its Group is

critical. If the Company‘s Financial position is not improved and its continuity warranted,

the Company may be deemed formally insolvent. This Board will therefore have to

maximise efforts to ensure the continuity of the business carried on by the Bioseutica

group as headed by the Company. The current situation calls for immediate measures

which in order to be effective must also be implemented within a very short timeframe.‖

2.7 In de notulen van de bestuursvergadering van 11 april 2011 staat onder het kopje

―Cash flow position/debts of the Company falling due‖ onder meer:

―(…) evidenced by the overview as at 17 March 2011 (…) accounts payable now total €

474,444, whilst available cash (…) is only € 42,274.‖

2.8 Bij brief gedateerd 17 april 2011 aan Valerio heeft M. Behling namens Enarké GmbH,

gevestigd te Berg (Duitsland), (hierna Enarké te noemen) een financieringsvoorstel

(hierna het Enarké-voorstel te noemen) gedaan met betrekking tot Rhodes. In de brief

staat onder meer:

―(…) Enarké GmbH is in principle prepared to take credit exposure of SFC up to Euro

10.000.000 (upper limit), if the following conditions are accepted and fulfilled (from

Rhodes, Bioseutica Plc, KD Pharma and last not least Messrs. Stefano & Valerio Ferrari):

1.) Simplification of the structure of Rhodes Holding B.V. (keyword: cost reduction)

2.) Conversion of both shareholders‘ loans into equity of Rhodes (Debt-Equity Swap) of

at least Euro 15 millions.

3.) Express consent of Rhodes Holding B.V. and Messrs. Stefano & Valerio Ferrari to the

sale of receivables by SFC to Enarké GmbH including the original collateral. This means

that the Messrs. Ferrari will continue to guarantee for the full credit amount.

4.) For the duration of the loan, the shares of KD Pharma (held by Bioseutica Plc) should

be pledged to Enarké GmbH in notarial form.

5.) For the duration of the loan all patents of KD Pharma should be validly pledged as

collateral to Enarké GmbH.

61

6.) The appointment of Mr. Oscar Groet as the new Chief Executive Officer for the

Bioseutica group, managing director of Rhodes and each of the individual (operating)

companies prior to 1 June 2011. This measure is essential to examine the past, to obtain

reliable and credible figures and to start a new beginning.

Subject to all of the above conditions under 2.) through 5.) above having been met prior

to 30 June 2011, Enarké is prepared to the following:

Enarké GmbH shall purchase for up to an amount of Euro 6,000,000 of the loan granted

by SFC to Rhodes against nominal value (‗Bridge Financing‘). Enarké GmbH and Rhodes

may agree prior to 1 March 2012 on a conversion of the Bridge Financing into common

voting shares of Rhodes. The conversion rate will be determined by an independent

corporate finance firm selected in agreement by the parties (…). Rhodes and its

shareholders shall take all necessary corporate action for such conversion to be effected.

Until 28 February 2012 the Bridge Financing shall bear an interest rate of 5% p.a,

payable monthly. If prior to 1 March 2012 Enarké and Rhodes have failed to agree on a

conversion of the Bridge Financing into equity of Rhodes, the Bridge Financing will

automatically be converted into a term loan. The conditions of the term loan shall be as

follows:

- Amount: Euro 6,000,000,00;

(…)

- Maturity: end of February 2017;

- Interest rate: Euribor- 3 months + 500 Basis points, payable monthly;

(…)

- Collateral: the shares of KD Pharma pledged to Enarké GmbH, the patents of KD

Pharma validly pledged to Enarké GmbH and full guarantees of Messrs. Stefano & Valerio

Ferrari.

Apart from the Bridge Financing, Enarké GmbH is also willing to lend a maximum amount

of Euro 4,000,000,00 (‗Corporate Term Loan‘) to the operating companies comprising the

Bioseutica Group (…). The main conditions of this Corporate Term Loan are:

- Amount: Euro max. 4,000.000.00, payable in accordance with the requirement of the

new CEO and to achieve objectives according to the business plan;

(…)

- Maturity: 6 years;

(…)

- Interest rate: 7% p.a. for the first 36 motnhs, then Euribor - 3 motnhs + 500 basis +

500 basis points till maturity;

- Collateral: the shares of KD Pharma pledged to Enarké GmbH, the patents of KD

Pharma pledged to Enarké GmbH and full guarantees of Rhodes Holding and Messrs.

Stefano & Valerio Ferrari.

Please note that the above offer is subject to the approval of SFC to extend the maturity

of the remaining Euro 4,000,000 loan due 30 June 2011 with a period of 12 months and

the possibility to further extend this date for another year on every subsequent June

30th. Interest rate shall be no higher than 7% p.a.

The simplification of the group structure under 1.) shall be completed by 31 July 2011.

(…)

This offer remains valid for two weeks from the date hereof. (…)

2.9 Bij brief van 21 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en

Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 27 april 2011.

62

2.10 Bij fax gedateerd 26 april 2011 heeft M. Behling namens Enarké voormeld

financieringsvoorstel aan F. Bernoski, medewerker van Orangefield, toegezonden.

2.11 In een fax van 26 april 2011 aan Rhodes schrijft SFC onder meer het volgende:

―(…) Following the Enarké proposal and subject to the payment to SFC of the interest due

for EUR 626,666.00 on 30th June 2011, SFC could extend the maturity for part or for the

entire remaining amount not in excess of Euro 4,000,000.00 after 30th June 2011 as

follows:

Securities: unchanged; i.e. international Promissory Note(s) duly avalized plus pledge of

the shares of ‗Bioseutica Malta‘;

New Maturity: 30th June 2012 with the possibility subject to SFC board approval to

extend for another subsequent additional year on every 30th June;

Interest rate: 7% p.a. (…).

All other terms and conditions unchanged as per our previous agreement. (…)‖

2.12 In de bestuursvergadering van 27 april 2011 heeft het bestuur met twee stemmen

(Orangefield en Smorenburg) tegen één (Stefano) besloten om Groet op basis van een

arbeidsovereenkomst aan te stellen als CEO van de Bioseutica-groep en als bestuurder

van de (klein)dochtervennootschappen van Rhodes en om het Enarké-voorstel te

aanvaarden. Bij die gelegenheid heeft de voorzitter van de vergadering erop gewezen,

dat de medewerking van beide aandeelhouders vereist is voor uitvoering van deze

besluiten.

2.13 Bij e-mail van 5 mei 2011 is namens Orangefield aan haar medebestuurders

Stefano en Smorenburg verzocht de arbeidsovereenkomst met Groet mede te

ondertekenen. Ondertekening door Stefano en Smorenburg heeft niet plaatsgevonden.

2.14 Op 6 mei 2011 is Smorenburg als bestuurder van Rhodes afgetreden.

2.15 Op het verzoek van Rhodes om uitstel van de termijn van aanvaarding van het

Enarké-voorstel heeft M. Behling namens Enarké bij e-mail van 12 mei 2011

geantwoord:

―I understand that the shareholders need more time. Enarké GmbH is prepared to

consider the time frame for the fulfilment of the offer until 30 May 2011 to extend.

Further concessions are not possible.‖

2.16 Bij brief van 16 mei 2011 namens Aparts aan de aandeelhouders is een algemene

vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen voor 31 mei 2011. Op de agenda staan

onder meer ontslag van Stefano als bestuurder B, benoeming van Valerio als bestuurder

A, benoeming van Groet als bestuurder B, en de emissie van 150.000 aandelen in

Rhodes voor een bedrag van € 15.000.000 in de verhoudingen zoals hiervoor

weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub d, met betrekking waartoe storting

plaatsvindt door middel van conversie van de in 2.4 vermelde aandeelhoudersleningen.

2.17 Bij de in 1.6 hiervoor vermelde brief tevens fax van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol

van Otterloo aan de Ondernemingskamer doorgestuurd een aan de Ondernemingskamer

gerichte brief van Stefano waarin deze onder meer het volgende schrijft:

―(…) I am fully aware of the urgency of this matter and can confirm to you that I am

prepared to sign the appropriate resolutions to approve the Enarké Offer and to engage

Mr. Oscar Groet as a senior executive of the Company. (…) I respectfully request that the

63

Court adjourn this proceeding through June 10, 2011 (…). (…) this adjournment does not

harm the position of the petitioners in light of the following:

1. The Enarke Offer states that the conversion has to be done by June 30th;

2. The SFC note is not due until June 30th;

3. The Shareholders had agreed not to convert before December 31, 2011;

4. A proper loan agreement between Enarke and Rhodes needs to be negotiated and

executed. It makes little sense to convert the shareholders loan before there is an agreed

upon contract with Enarke;

5. There is uncertainty about the value at which the conversion should take place, given

that, aside from the valuation performed by Synersis, there were two offers on the table

with values ranging from 25 to 33 million euros for one of the business lines and 50

million euros (enterprise value) for the whole Bioseutica Group.

6. The Group is not insolvent at this time and can meet its current obligations. The

Company recently received through its subsidiary KD-Pharma and pursuant to the Teva

Agreement 2.5 million euros and is expected to receive within the next 8 weeks an

additional 1.9 million euro. (…) ‖

2.18 In zijn op 23 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen fax

schrijft mr. De Mol van Otterloo onder meer het volgende:

―(…) deel ik u mede dat mijn cliënt inmiddels met onmiddellijke ingang ontslag heeft

genomen als bestuurder B van de vennootschap. (…) Overigens zal mijn cliënt ook

ontslag nemen als voorzitter (‗ceo‘) van het bestuur van de Bioseutica Group, en wel op

29 mei a.s. Mijn cliënt handhaaft zijn standpunt dat de verwatering van zijn belang in de

vennootschap niet zodanig urgent is dat daar binnen een termijn van enkele dagen een

uitspraak over zou moeten worden gedaan. (…)‖

3. De gronden van de beslissing

3.1 Uit voormelde feiten en de - in zoverre niet (voldoende gemotiveerd) bestreden -

stellingen van Aparts moet vooralsnog worden afgeleid, dat

? tussen de aandeelhouders een patstelling bestaat, als gevolg waarvan besluitvorming

over noodzakelijke reorganisaties binnen de Bioseutica-groep niet behoorlijk kan

plaatsvinden,

? het geconsolideerde nettoresultaat van Rhodes negatief is,

? het geconsolideerd eigen vermogen negatief is,

? de vordering van SFC ten bedrage van € 10.626.666,66 op 30 juni 2011 vervalt,

? Rhodes gelet op haar financiële positie niet in staat is deze en andere vorderingen

tijdig te voldoen,

? wijziging ten gunste binnen afzienbare tijd niet is te verwachten, indien geen

maatregelen terzake worden genomen,

? in verband daarmee een acute dreiging bestaat, dat Rhodes surséance dient aan te

vragen of zelfs in staat van faillissement zal worden verklaard,

? de aandeelhouders beiden op zoek zijn gegaan naar een oplossing voor de financiële

problemen,

? Aparts voormeld Enarké-voorstel heeft aangedragen,

? dit voorstel in de ogen van het bestuur een reëel uitzicht biedt op een gezonde

voortzetting van de onderneming van Rhodes,

? de kans groot en in ieder geval niet te verwaarlozen is dat deze mogelijkheid komt te

vervallen, indien het voorstel niet uiterlijk op het door Enarké daar voor - na verlenging -

64

vastgestelde tijdstip, 30 mei 2011, wordt aanvaard, en

? dat Stefano geen medewerking verleent aan de uitvoering van het bestuursbesluit tot

het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Groet,

? dat Stefano ook oplossingen heeft geopperd, doch dat de verwezenlijking daarvan

onvoldoende zeker is.

3.2 Voormelde patstelling en de overige voormelde omstandigheden leveren naar het -

voorlopig - oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan

een juist beleid van Rhodes.

3.3 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat het voortbestaan van de door

Rhodes gedreven onderneming in direct gevaar is en dat het belang van de

vennootschap, mede rekening houdend met de belangen van de bij de vennootschap

betrokkenen, onder wie de aandeelhouders en de 80 werknemers, dringend vereist dat -

waar mogelijk - maatregelen worden genomen om dat gevaar te keren. Stefano heeft op

zichzelf niet, laat staan behoorlijk gemotiveerd, tegengesproken dat het Enarké-voorstel

een reëel uitzicht biedt op het keren van dat gevaar, zodat de Ondernemingskamer

daarvan uitgaat. Het voorstel kan, na de aanvaarding door het bestuur, echter niet

zonder de medewerking van beide aandeelhouders worden uitgevoerd. Stefano is niet

bereid gebleken de van hem voor aanvaarding van het Enarké-voorstel vereiste

medewerking binnen de door Enarké gestelde termijn te verlenen. Een voldoende zeker

en adequaat alternatief is niet voorhanden. Aldus zijn er zwaarwegende redenen om -

overeenkomstig het verzoek van Aparts zoals weergegeven in 1.4 aanhef en sub 2 onder

d - de navolgende voorziening te treffen.

3.4 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband nog dat Stefano in zijn voormelde

brief en de brieven van zijn advocaat vooral heeft aangevoerd, dat het nemen van

maatregelen kan wachten tot na 30 mei 2011. Gelet op de door Enarké gestelde termijn

voor aanvaarding van haar voorstel en haar mededeling dat zij niet tot verdere

verlenging bereid is, heeft hij dit echter onvoldoende toegelicht. Ook voor het overige is

hij te veel in het vage gebleven, terwijl aangenomen moet worden dat de aangevoerde

verhindering om ter terechtzitting te verschijnen niet eraan in de weg hoefde te staan

dat hij - in ieder geval door tussenkomst van zijn advocaat (al dan niet schriftelijk) -

verweer zou voeren. Ook zijn bezwaren tegen benoeming van Groet tot CEO van

Bioseutica-groep heeft hij niet (behoorlijk) toegelicht. Tegen de verdere vormgeving van

het Enarké-voorstel, bijvoorbeeld tegen de omvang van de emissie, de verdeling tussen

partijen van de uit te geven aandelen en de conversieprijs, heeft hij geen (behoorlijk

gemotiveerde) stelling genomen.

3.5 Aparts heeft het onder 1.4, 2), a verzochte zoals hiervoor opgemerkt ter

terechtzitting ingetrokken in verband met het terugtreden uit het bestuur door Stefano.

Nu Orangefield - eveneens in verband met het terugtreden door Stefano - ter

terechtzitting namens Rhodes heeft meegedeeld dat niets er meer aan in de weg staat de

arbeidsovereenkomst met Groet te sluiten en zij voorts aangekondigd heeft deze

overeenkomst thans ook daadwerkelijk te zullen ondertekenen, heeft Aparts geen

(voldoende) belang meer bij toewijzing van de onderdelen b en c. Ter terechtzitting heeft

Aparts desgevraagd bevestigd dat het onder e verzochte thans niet urgent is, zodat ook

dat onderdeel niet voor toewijzing vatbaar is. Een en ander leidt tot de hierna volgende

beslissing.

65

3.6 Partijen dienen binnen 14 dagen na heden hun verhinderdata op te geven voor de

mondelinge behandeling van het enquêteverzoek. Vervolgens zal de Ondernemingskamer

een datum bepalen.

4. De beslissing


bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening - vooralsnog voor de duur van het geding,

met uitsluiting van het voorkeursrecht van (telkens) de andere aandeelhouders, voor

zover nodig met verhoging van het maatschappelijk kapitaal en voor zoveel nodig ook

overigens in afwijking van de desbetreffende bepalingen in de wet en in de statuten van

Rhodes Holding Netherlands B.V. te Amsterdam - dat het bestuur van Rhodes Holding

Netherlands B.V. ter voldoening aan de voorwaarden van het hiervoor genoemde Enarké-

voorstel bevoegd is tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van

Rhodes Holding Netherlands B.V., vol te storten in natura door omzetting van de

navolgende vorderingen per 1 juli 2011 als volgt:

a) 135.655 aandelen aan Valerio Ferrari tegen omzetting van diens vordering op Rhodes

Holding Netherlands B.V. voor een bedrag van € 13.565.455,

b) 5.283 aandelen aan Aparts tegen omzetting van haar vordering op Rhodes Holding

Netherlands B.V. voor een bedrag van € 528.305, en

c) 9.062 aandelen aan Stefano Ferrari, onder de voorwaarden

? dat Stefano Ferrari zich binnen drie dagen na heden schriftelijk jegens Rhodes Holding

Netherlands B.V. zal hebben bereid verklaard zijn vordering op Rhodes Holding

Netherlands B.V. onherroepelijk en onvoorwaardelijk voor een bedrag van € 906.240 om

te zetten in de te dezen aan hem uit te geven aandelen, alsmede

? dat Rhodes Holding Netherlands B.V. een voor deze omzetting toereikende volmacht

van Stefano Ferrari uiterlijk op 15 juni 2011 zal hebben ontvangen,

en onder de bepaling, dat het bestuur in het geval niet tijdig en volledig aan beide

voormelde voorwaarden is voldaan bevoegd zal zijn deze 9.062 aandelen uit te geven

aan Aparts en/of Valerio Ferrari tegen omzetting van hun onderscheiden vorderingen op

Rhodes Holding Netherlands B.V. voor een bedrag van in totaal € 906.240;

wijst af de meer of anders verzochte onmiddellijke voorzieningen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr.

A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en mr. G.H.O van

Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter

openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 mei 2011.

66

Wat is veranderd in het nieuwe bv-recht?

De veranderingen hebben betrekking op diverse aspecten van het bv-recht. Ze worden

hieronder toegelicht.

Aandelen en kapitaal

Kapitaal- en crediteurenbescherming

Besluitvorming

Beslotenheid - blokkeringsregeling Geschillenregeling

Flex-bv: aandelen en kapitaal

Het minimumkapitaal (thans 18.000 EUR) is vervallen, en daarmee ook de

verplichting om bij oprichting een bankverklaring te overleggen waaruit blijkt dat

het minimumkapitaal daadwerkelijk is gestort.

De verplichting om in de statuten een maatschappelijk kapitaal vast te leggen,

komt te vervallen. Kiest men ervoor wel een maatschappelijk kapitaal op te

nemen, dan geldt niet meer de regel dat ten minste een vijfde van dit

maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst.

Bij inbreng in natura (zowel bij oprichting als daarna) hoeft geen

accountantsverklaring meer te worden overgelegd.

De nominale waarde van de aandelen mag in een andere valuta dan de euro

worden uitgedrukt.

De verplichting om bij het nemen van een aandeel ten minste 25% van de

nominale waarde te storten komt te vervallen.

Er mogen verschillende soorten aandelen worden uitgegeven om aandeelhouders

verschillende rechten toe te kennen: zo kunnen stemrechtloze aandelen en

winstrechtloze aandelen worden uitgegeven. Ten minste één aandeel moet

worden gehouden door anderen dan de vennootschap of haar

dochtermaatschappijen. Let op: aandelen mogen niet tegelijkertijd stemrechtloos én winstrechtloos zijn.

Flex-bv: kapitaal- en crediteurenbescherming

Een besluit tot uitkering uit de reserves of een uitkering van dividend heeft

voortaan de goedkeuring van het bestuur nodig. Het bestuur mag deze

goedkeuring uitsluitend geven als de vennootschap na de uitkering kan voortgaan

met het betalen van haar opeisbare schulden. Blijkt achteraf dat de vennootschap

niet meer aan haar opeisbare schulden kan voldoen, dan kunnen zowel

bestuurders als aandeelhouders aansprakelijk worden gehouden.

De bijzondere eisen die gelden wanneer de vennootschap goederen verwerft van

een aandeelhouder of oprichter binnen twee jaar na inschrijving van de

vennootschap bij de Kamer van Koophandel (Nachgründung) komen te vervallen.

Het verbod om financiële steun te verlenen aan derden die aandelen in de vennootschap willen verwerven vervalt.

Flex-bv: verandering in besluitvorming

67

Personen die het recht hebben de algemene vergadering bij te wonen, kunnen als

zij gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, het

bestuur verzoeken de algemene vergadering bijeen te roepen.

Oproeping tot de algemene vergadering op elektronische wijze is toegestaan

tenzij de statuten anders bepalen.

De wettelijke oproepingstermijn voor de algemene vergadering is verkort naar

acht dagen.

Voor besluitvorming buiten vergadering is niet meer vereist dat de statuten

vermelden dat deze vorm van besluitvorming is toegestaan.

De statuten kunnen bepalen dat een algemene vergadering op een specifieke

plaats buiten Nederland kan plaatsvinden.

De statuten kunnen bepalen dat de houders van een bepaalde soort aandelen

'eigen bestuurders' benoemen. Deze bestuurders kunnen worden geschorst en

ontslagen door de groep aandeelhouders die hen ook heeft benoemd.

Attentie: deze regeling geldt niet voor vennootschappen waarop het

structuurregime van toepassing is.

Beslotenheid - blokkeringsregeling bij verkoop aandelen

De blokkeringsregeling betreft de regels voor overdraagbaarheid of verkoop van

aandelen. Tot 1 oktober 2012 gold dat de statuten altijd een blokkeringsregeling moeten

bevatten. Er zijn twee soorten regelingen: de aanbiedingsregeling en de

goedkeuringsregeling. Ook combinaties van beide soorten zijn toegestaan.

De aanbiedingsregeling is de verplichting om de aandelen eerst aan de mede-

aandeelhouders aan te bieden, zodat het besloten karakter van de bv blijft bestaan. De

goedkeuringsregeling betreft de instemming met de verkoop door het bestuur van de bv

of de vergadering van aandeelhouders.

In de vernieuwde wet blijft een blokkeringsregeling (aanbiedingsregeling)

opgenomen, maar het staat de oprichters vrij een regeling op te nemen die

hiervan afwijkt. De blokkering mag echter niet dermate strikt zijn dat levering

onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt.

Zelfs mogen de statuten bepalen dat er in het geheel géén blokkeringsregeling

van toepassing is op de levering van aandelen. Met andere woorden: de aandelen

mogen vrij overdraagbaar zijn.

De statuten kunnen met betrekking tot alle of bepaalde aandelen bepalen dat aan

het aandeelhouderschap specifieke verplichtingen zijn verbonden, dat er

bijzondere (kwaliteits-) eisen aan het aandeelhouderschap worden gesteld en dat

aandeelhouders onder bepaalde omstandigheden verplicht kunnen worden hun

aandelen over te dragen. Niet-naleving van de specifieke verplichtingen kan onder

andere leiden tot opschorting van het stemrecht of het recht op winstdeling.

In de statuten of bij overeenkomst kan een geschillenregeling worden vastgelegd die afwijkt van de wettelijke geschillenregeling.

Geschillenregeling in het nieuwe bv-recht

In de statuten of bij overeenkomst kan een geschillenregeling worden vastgelegd die

afwijkt van de wettelijke geschillenregeling.

Tips over Flex-BV

68

De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) heeft een model 'kleine bv'

ontwikkeld voor ondernemers in het MKB en ZZP´ers om snel en goedkoop een bv

op te richten. Het model bestaat uit een notariële oprichtingsakte met statuten die

tot een minimum zijn beperkt.

Diverse regels zijn onveranderd gebleven. Zo moet u de bv inschrijven in het

Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Totdat dit gebeurd is, bent u

persoonlijk aansprakelijk. Het is gebruikelijk dat de notaris deze inschrijving voor

zijn rekening neemt, maar u mag daar niet voetstoots van uitgaan. Vraag uw

notaris om een uittreksel van de inschrijving.

69

LJN: BV3011, Gerechtshof Amsterdam , 200.099.314/01

Uitspraak

zaaknummer 200.099.314/01 SKG

7 februari 2012

GERECHTSHOF AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap

AFC AJAX N.V.,


2. Steven TEN HAVE,

wonende te Zeist,

3. Marjan HARINCK-OLFERS,

wonende te Amsterdam,

4. Paulus RÖMER,


5. Edgar Steven DAVIDS,


APPELLANTEN in het principaal appel,

GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel appel,

advocaat: mr. P.N. Wakkie te Amsterdam.

t e g e n

1. Hendrik Johannes CRUIJFF,

wonende te Barcelona, Spanje,

2. Michel KREEK,

wonende te Diemen,

3. Orlando Samuel TRUSTFULL,

wonende te Almere,

4. Wilhelmus Maria JONK,

wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,

5. Dennis Nicolaas Maria BERGKAMP,

wonende te Blaricum,

6. Dean Roberto GORRÉ,

wonende te Bowdon, Verenigd Koninkrijk,

7. a) Ruben JONGKIND,

wonende te Barneveld,

7. b) de vennootschap onder firma

APRENDO V.O.F.,

zaakdoende te Amersfoort,

8. Ronaldus DE BOER,


70

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

J. STAM BEHEER B.V.,

gevestigd te Dalfsen,


OVERMARS VASTGOED B.V.,

gevestigd te Epe,

11. Bryan Eduard Steven ROY,


12. Jakobus Johannes BOSMAN,

wonende te Amstelveen,

13. Derk DE KLOET, h.o.d.n. VITALITY MANAGEMENT,

wonende te Kortenhoef, gemeente Wijdemeren,

14. Lydia Susanna FRITZ-VAN DER MOOT,

wonende te Purmerend,

GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel,

APPELLANTEN in het incidenteel appel,

advocaat: mr. Chr. F. Kroes te Amsterdam.

Appellante sub 1 zal hierna worden aangeduid als Ajax, appel-lanten sub 2 tot en met 5

als Ten Have c.s. en tezamen worden zij Ajax c.s. genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal

worden aangeduid als Cruijff, de geïntimeerden 2 tot en met 14 als Kreek c.s. en

tezamen zullen geïntimeerden Cruijff c.s. worden genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 16 december 2011 zijn Ajax c.s. in hoger beroep gekomen van het

door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, nevenzittingsplaats Haarlem,

onder zaak-nummer/rolnummer 505055 / KG ZA 11-1878 tussen Cruijff c.s. als eisers en

Ajax c.s. als gedaagden gewezen en op 12 decem-ber 2011 uitgesproken vonnis in kort

geding (hierna: het von-nis). De appeldagvaarding bevat de grieven.

Ajax c.s. hebben tegen het vonnis elf grieven aangevoerd, pro-ducties in het geding

gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw

rechtdoende, alsnog de door Cruijff c.s. gevorderde voorzieningen zal afwijzen, met

hoofdelijke veroordeling van Cruijff c.s. in de kosten van de beide instanties.

Bij memorie hebben Cruijff c.s. de grieven bestreden, producties in het geding gebracht,

zelf bij wege van incidenteel appel te-gen het vonnis twee grieven aangevoerd, hun eis

gewijzigd en ge-concludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en tot toewijzing van de in

hoger beroep aangepaste vorderingen I tot en met IV, met hoofdelijke veroordeling van

Ajax c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

Ajax c.s. hebben bij memorie de grieven in het incidenteel ap-pel bestreden, producties

in het geding gebracht en geconclu-deerd dat het hof het incidenteel appel zal

verwerpen, met hoof-delijke veroordeling van Cruijff c.s. in de kosten ervan.

Partijen hebben hun zaak mondeling, aan de hand van aan het hof overgelegde

pleitaantekeningen, doen bepleiten, Ajax c.s. door mr. Wakkie voornoemd en Cruijff c.s.

71

door mr. Kroes voornoemd en door mr. J. Bedaux, advocaat te Amsterdam. Bij deze

gelegenheid hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht, Ajax c.s. de

producties 23A tot en met 31 en Cruijff c.s. de producties 64 tot en met 72, waarbij

productie 72 wordt gevormd door een akte van een ter griffie van het hof op 13 januari

2012 onder nummer 2/2012 verricht depot van vier DVD‘s.

Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.

2. Feiten

2.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten,

waarvan hij is uitgegaan, weergegeven. De (thans nog) belangrijkste daarvan zijn de

volgende:

(i) Ajax is een structuurvennootschap met volledig regime. De vennootschap is

beursgenoteerd.

Met ingang van 25 juli 2011 zijn Cruijff, Ten Have, Olfers, Römer en Davids commissaris

van Ajax. Samen vormen zij de Raad van Commissarissen (hierna: de RvC). Ten Have is

voor-zitter van de RvC. J. Slop (hierna: Slop) en H.G.C. van der Aat (hierna: Van der

Aat) zijn gezamenlijk bevoegd bestuur-der van de vennootschap. Slop en Van der Aat

vormen samen de Hoofddirectie.

(ii) De vereniging Amsterdam Football Club ―Ajax‖ (hierna: de vereniging) bezit 73% van

de aandelen in de vennootschap, alsmede een bijzonder aandeel met in de statuten van

de ven-nootschap omschreven goedkeuringsrechten. De vereniging heeft een ledenraad.

(iii) Ajax heeft een onderneming met een ondernemingsraad (hierna: de OR) die 288

werknemers vertegenwoordigt.

(iv) In het document Rapport Technisch Platform Deel 1: voetbalontwikkeling ―Op weg

naar een georganiseerde chaos, op weg naar succes‖ (hierna: het Rapport) is blijkens de

daarin opgenomen samenvatting, gedagtekend maart 2011 met daaronder de namen

van Cruijff, Peter Boeve, Rik van den Boog en Dick Schoenaker, de weg beschreven die

Ajax kan ne-men om van de huidige situatie in de jeugdopleiding naar een situatie te

gaan waarin de in het rapport beschreven pijlers op optimale wijze ontplooid zullen

worden.

(v) Het document Implementatie plan ―Op weg naar succes‖ (hierna: het Plan),

gedateerd juli 2011, blijkens de eerste pagina ervan opgesteld door Jongkind in

samenwerking met Jonk, Van der Moot, Bergkamp, De Kloet en Roy, vormt een

uitwerking van het omschrevene in het Rapport.

(vi) Sinds 1 juli 2011 zijn Kreek c.s. werkzaam voor Ajax.

Onder meer Stam, Overmars en De Boer zijn als jeugdtrainer aangetrokken. Jonk,

manager bovenbouw en Bergkamp, assistent trainer eerste, vormen samen met

hoofdtrainer F. de Boer, het in het Rapport en in het Plan zogenoemde technisch hart.

(vii) In de statuten van Ajax (hierna: de statuten) is onder meer als volgt bepaald:

72

(…)

Artikel 15. Benoeming, schorsing en ontslag.

1. De Raad van Commissarissen benoemt de leden van de Hoofd-directie. Hij geeft de

algemene vergadering kennis van een voorgenomen benoeming.

Artikel 17. Bestuurstaak. Besluitvorming. Taakverdeling.

(…)

4. De Hoofddirectie kan zich in haar taak doen bijstaan door functionarissen met een

persoonlijke titel waarvan het woord directeur deel uitmaakt. De aanwijzing van deze

functionaris-sen geschiedt door de Hoofddirectie. (…) De taken, verant-woordelijkheden

en bevoegdheden van elk dezer functionarissen worden vastgesteld door de Hoofddirectie

en kunnen door deze te allen tijde worden gewijzigd.

(…)

Artikel 19. Goedkeuring van besluiten van de Hoofddirectie.

1. Aan de goedkeuring van de Raad van Commissarissen zijn onderworpen besluiten van

de Hoofddirectie omtrent:

(…)

n. het aanstellen en ontslaan van functionarissen als bedoeld in artikel 17 lid 4 en het

vaststellen van hun bevoegdheid en titulatuur (…)

(…)

p. de vaststelling van beleidsvoornemens (en daarin van tijd tot tijd aan te brengen

wijzigingen) betreffende de operatio-nele en financiële doelstellingen van de

vennootschap, de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstel-lingen en

de randvoorwaarden die bij de strategie worden ge-hanteerd.

2. Aan de goedkeuring van de houder van het bijzonder aan-deel zijn onderworpen

besluiten van de Hoofddirectie om-trent:

(…)

e. wijziging in de structuur van de op topvoetbal gerichte jeugdopleiding alsmede

wijzigingen in de ten behoeve van deze jeugdopleiding gebruikte accommodaties en

faciliteiten;

f. wezenlijke wijzigingen in de structuur van het functione-ren van jeugd- en

amateurelftallen;

(…)

Artikel 24. Opzegging vertrouwen in de Raad van Commissaris-sen.

1. De algemene vergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte

stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal het

vertrouwen in de Raad van Commissarissen opzeggen. Het besluit dient met rede-nen

omkleed te zijn. (…)

2. Een besluit als bedoeld in lid 1 wordt niet genomen dan nadat de Hoofddirectie, de

ondernemingsraad van het voorstel voor het besluit en de gronden daartoe in kennis

heeft ge-steld. De kennisgeving geschiedt ten minste dertig dagen voor de algemene

vergadering waarin het voorstel wordt behandeld. (…)

(…)

Artikel 27. Werkwijze en besluitvorming.

(…)

5. Alle besluiten van de Raad van Commissarissen worden ge-nomen met volstrekte

meerderheid van de uitgebrachte stem-men.

6. De Raad van Commissarissen kan in een vergadering alleen geldige besluiten nemen

indien de meerderheid van de commis-sarissen ter vergadering aanwezig of

vertegenwoordigd is.

(…)

73

Algemene vergadering van aandeelhouders.

Artikel 32. Jaarvergadering.

(…)

3. Aandeelhouders die alleen of gezamenlijk voldoen aan de toepasselijke wettelijk

gestelde minimum drempel hebben het recht om onderwerpen voor de agenda voor te

stellen, mits de-ze voorstellen, met redenen omkleed, ten minste zestig (60) dagen vóór

die van de vergadering schriftelijk bij de Hoofd-directie of de voorzitter van de Raad van

Commissarissen zijn ingediend.

(…)

Artikel 34. Oproeping. Agenda.

1. De algemene vergaderingen van aandeelhouders worden door de Raad van

Commissarissen of de Hoofddirectie bijeengeroe-pen.

2. De oproeping geschiedt niet later dan op de tweeënveer-tigste dag vóór die van de

vergadering.

(…)

6. Onderwerpen die niet bij de oproeping zijn vermeld, kun-nen nader worden

aangekondigd met inachtneming van de voor de oproeping geldende termijn, (…).

(viii) Het reglement van de RvC bevat onder meer de volgende bepalingen:

(…)

Artikel 5 Werkwijze en besluitvorming

(…)

5.2 De oproeping ter vergadering geschiedt door de secreta-ris. De oproeping geschiedt

niet later dan zes werkdagen voor die der vergadering, onverminderd de bevoegdheid

van de secretaris om, in opdracht van de voorzitter, in spoedeisen-de gevallen de

vergadering op een kortere termijn dan de hiervoor bedoelde bijeen te roepen. Bij de

oproepingsbrief worden de te behandelen onderwerpen steeds vermeld.

(…)

5.4 Alle besluiten van de Raad van Commissarissen worden genomen met volstrekte

meerderheid van de uitgebrachte stem-men (…)

5.5 De Raad van Commissarissen kan in een vergadering al-leen geldige besluiten nemen

indien de meerderheid van de commissarissen ter vergadering aanwezig of

vertegenwoordigd is. (…)

(…)

Artikel 11 Relatie tot de Hoofddirectie

(…)

11.11 De werkzaamheden van de RvC met betrekking tot de sa-menstelling van de

Hoofddirectie en de selectie van mogelij-ke nieuwe leden van de Hoofddirectie worden

voorbereid en gecoördineerd door de RvC als geheel. (…)

(…)

(ix) Bij brief van 15 november 2011 aan de RvC heeft de OR onder meer als volgt

bericht:

De Ondernemingsraad doet een nadrukkelijk beroep op de Raad van Commissarissen om

op zeer korte termijn effectieve maat-regelen te nemen op de bestuurlijke en

organisatorische wan-orde die er al enige tijd heerst binnen Ajax.

De Ondernemingsraad is van mening dat er binnen Ajax onvol-doende sturing en leiding

74

aanwezig is, mede door de langdu-rige afwezigheid van Jeroen Slop wegens ziekte en de

daar-door ontstane verminderde bereikbaarheid van Henri van der Aat. Hierdoor komen

de operationele werkzaamheden dermate in gevaar, dat dit voor de korte en lange

termijn schadelijk is voor Ajax.

(…)

De Ondernemingsraad spreekt zijn zorg uit over deze situatie op de Toekomst en

constateert dat de onrust tevens overslaat op de Ajax-kantoren binnen de Arena.

Medewerkers verkeren in onzekerheid, worden angstig en delen hun toenemende zorgen

met de Ondernemingsraad.

(…)

(x) Bij e-mailbericht van 16 november 2011, 6:59 uur, van Ten Have aan het e-

mailadres van Danny Cruijff, de echtgeno-te van Cruijff, in kopie aan Cruijff en Rutger

Koopmans, met als onderwerp: RVC-bijeenkomst 16 november 2011, 16.00 uur is onder

meer vermeld:

Beste Johan,

Heb eerder pogingen gedaan om na vorige week in contact en tot een afspraak te

komen. Heb helaas niets van jou ge-hoord.

Mede gegeven onze gesprekken vorige week en de vergadering van de Ledenraad

vanavond heeft Pascale een vergadering voor de RvC opgezet. Deze vind vanmiddag,

woensdag 16 november, om 16 uur plaats in de Arena. Het is belangrijk dat we er samen

kunnen spreken, ik doe een dringend beroep op je.

Met het oog op onze voortgang op de bekende onderwerpen is het belangrijk als RvC te

vergaderen. Als je niet in Neder-land bent, is het prima om in te bellen of net als vorige

week gebruik te maken van je videosysteem. Onderwerpen zijn rapportage commissie en

voortgang samenstelling directie. (…)

(xi) In een e-mailbericht van 16 november 2011, 13:28 uur van het e-mailadres van

Danny Cruijff, ondertekend door Cruijff, met als onderwerp: Vergadering is onder meer

als volgt vermeld:

(…)

Wat betreft de vergadering: op zulk kort termijn kan ik die niet inplannen in mijn drukke

werkzaamheden vandaag.

(…)

(xii) Op 16 november 2011 om 16.00 uur heeft een vergadering plaatsgevonden van de

RvC, waarbij aanwezig waren Ten Have, Olfers, Römer, Davids en de secretaris van de

RvC.

(xiii) Bij e-mailbericht van 16 november 2011 aan Cruijff namens Ten Have, Olfers,

Römer en Davids is vermeld:

(…)

Naar wij om 16.00 uur weer begrepen kon jij niet voldoen aan ons uitdrukkelijke en

dringende verzoek deel te nemen aan de RvC vergadering van vandaag om 16.00 uur.

75

Daarom informeren wij je nu als lid van de RvC en uiteraard voordat wij dit middels een

persbericht uit doen gaan, over het voorgenomen besluit, om te komen tot een aantal

(inte-rim) directie benoemingen.

Het gaat om Martin Sturkenboom, Danny Blind en Louis van Gaal. In het persbericht dat

wij bijvoegen vind je een nade-re toelichting.

Ivo zal je namens Ajax en de RvC nogmaals oproepen voor een RvC vergadering waarin

dit, in iedergeval door 4 commissa-rissen gesteunde voorgenomen besluit, het

belangrijkste on-derwerp zal zijn.

(…)

(xiv) In de notulen van de vergadering van de RvC d.d. 16 november 2011, ondertekend

door de voorzitter en secretaris op 30 november 2011, is onder meer vermeld:

(…)

4. Voorgenomen besluiten samenstelling directie

StH licht toe welke voorgenomen besluiten het betreft.

• De beoogde aanstelling van de heer Martin Sturkenboom tot algemeen directeur ad

interim. Beoogd is dat hij als zodanig ad interim leiding zal geven aan het besturen van

de ven-nootschap en het directieteam.

• De beoogde aanstelling van de heer Danny Blind tot tech-nisch directeur ad interim.

Beoogd is dat hij als zodanig toegevoegd zal worden aan het directie team ter ondersteu-

ning van Martin Sturkenboom om te fungeren als aanspreekpunt voor de operationele,

zakelijke en administratieve aspecten van de voetbalactiviteiten (zoals transfers,

contracten, lo-gistiek, facilitaire zaken).

• De beoogde aanstelling per 1 juli 2012 van de heer Louis van Gaal tot statutair

directeur van de vennootschap, tevens voorzitter van het directie team. Beoogd is dat

per gelijke datum Martin Sturkenboom benoemd wordt tot statutair direc-teur van de

vennootschap met de portefeuille algemene za-ken.

Benadrukt wordt dat het in alle gevallen gaat om voorgenomen benoemingen met

inachtneming van de terzake geldende proce-dures, waaronder advisering door de OR en

(m.b.t. de voorge-nomen statutaire benoemingen) kennisgeving aan de AVA van de

voorgenomen benoemingen.

Alle aanwezige commissarissen kunnen zich in de voorgenomen besluiten vinden en

stemmen ermee in dat zo spoedig mogelijk uitvoering wordt gegeven aan alle terzake

geldende procedu-res.

Inmiddels is gebleken dat de OR positief is over de voorge-nomen besluiten, dat de

Directie van de vennootschap (thans bestaande uit de heren Slop en Van der Aat) de

voorgenomen besluiten steunt en bereid is de Directie besluiten te nemen die nodig zijn

i.v.m. de twee ad interim aanstellingen.

(…)

(xv) Bij nadere aankondiging van 17 november 2011 is aan de agenda voor de AvA van

12 december 2011 toegevoegd het agen-dapunt Kennisgeving van de voorgenomen

benoeming van twee leden van de directie, te weten de heer Louis van Gaal en de heer

Martin Sturkenboom.

76

(xvi) Bij e-mailbericht van 17 november 2011, 19.25 uur, van de secretaris van de RvC

aan alle commissarissen is be-vestigd dat de eerstvolgende vergadering van de RvC is

uit-geschreven voor 25 november 2011, met bijvoeging van de agenda en overige

vergaderstukken.

(xvii) Bij e-mailbericht van 25 november, 12:43 uur, van het e-mailadres van Danny

Cruijff, ondertekend door Cruijff met als onderwerp: Vergadering, is als volgt vermeld:

Ik heb afgelopen zondag al duidelijk aangegeven, niet op de-ze vergadering aanwezig te

zijn.

(xviii) In de notulen van de vergadering van de RvC van 25 november 2011, ondertekend

door de voorzitter en de secreta-ris op 5 december 2011, is onder meer als volgt

vermeld:

(…)

2. Samenstelling directie

StH [bedoeld is Ten Have] refereert aan de vergadering van 16 november 2011. De RvC

is in die vergadering akkoord ge-gaan met een aantal voorgenomen besluiten inzake de

aanstel-ling van statutaire directeuren van de vennootschap. Dit be-treft:

• De beoogde aanstelling per 1 juli 2012 (of zoveel eerder als mogelijk) van de heer

Louis van Gaal tot statutair di-recteur van de vennootschap, tevens voorzitter van het di-

rectie team.

Beoogd is dat per gelijke datum Martin Sturkenboom benoemd wordt tot statutair

directeur van de vennootschap met de portefeuille algemene zaken.

Daarnaast heeft de directie voor de interim periode besloten tot uitbreiding van het

directieteam. Dit betreft:

• De aanstelling van Martin Sturkenboom tot algemeen direc-teur ad interim. Dit met

procuratie en vooruitlopend op zijn benoeming tot statutair directeur van de

vennootschap. Be-oogd is dat hij als zodanig ad interim leiding zal geven aan het

besturen van de vennootschap en het directieteam. (…)Beoogd is dat deze interim functie

eindigt zodra Louis van Gaal toetreedt tot de statutaire directie (1 juli 2011 of zoveel

eerder als mogelijk blijkt te zijn.)

• Bovendien zal Martin Sturkenboom tijdelijk ondersteund worden door Danny Blind.

Beoogd is dat Blind op interim ba-sis toegevoegd zal worden aan het directie team ter

onder-steuning van Martin Sturkenboom om te fungeren als aan-spreekpunt voor de

operationele, zakelijke en administratie-ve aspecten van de voetbalactiviteiten (zoals

transfers, contracten, logistiek, facilitaire zaken). In deze functie heeft Blind de titel van

technisch directeur ad interim.

(…)

Alle aanwezige commissarissen bevestigen dat zij akkoord zijn met het voornemen Louis

van Gaal en Martin Sturkenboom te benoemen tot statutair directeur van de

vennootschap [verder te noemen: het voorgenomen besluit van de RvC]. Voorts stemt

de RvC in, voor zover nodig, met de hierboven weergegeven directiebesluiten m.b.t.

Martin Sturkenboom en Danny Blind [verder te noemen: het goedkeuringsbesluit van de

RvC].

(…)

77

(xix) Bij brief van 23 november 2011 heeft de OR positief geadviseerd op de

voorgenomen benoemingen van Martin Stur-kenboom (hierna: Sturkenboom) tot

algemeen directeur ad in-terim en Danny Blind (hierna: Blind) tot technisch directeur ad

interim. Op de voorgenomen benoeming van Louis van Gaal (hierna: Van Gaal) als

algemeen directeur vermeldt de OR nog geen advies te geven in afwachting van de nog

te ontvangen profielschets en een gesprek tussen de OR en Van Gaal.

(xx) Blijkens het op 1 december 2011 door Van der Aat en Slop ondertekende besluit van

de directie van 16 november 2011, is besloten Sturkenboom en Blind met ingang van 18

no-vember 2011 aan te stellen als interim directeur van de Ven-nootschap.

2.2. Anders dan Ajax c.s. aanvoeren zegt de onder (iv) en (v) weergegeven tekst niets

over de status van de daar genoemde do-cumenten. Aan het in grief I in het principaal

appel door Ajax c.s. aangevoerde bezwaar gaat het hof daarom voorbij. Cruijff c.s. zijn

van oordeel dat de opsomming door de voorzieningen-rechter onvolledig is. Het hof zal

hiermee rekening houden. Nu geen geschil bestaat omtrent hetgeen (overigens) door de

voor-zieningenrechter tot uitgangspunt is genomen, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3. Beoordeling

3.1. In eerste aanleg hebben Cruijff c.s. bij wijze van voor-lopige voorziening gevorderd

dat de voorzieningenrechter:

I. het besluit tot de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statutair

bestuurder (lid van de Hoofddirec-tie) van Ajax, of dat nu is genomen in de vergadering

van de Raad van Commissarissen op 16 of 25 november 2011, op te schorten totdat enig

besluit tot de voorgenomen benoeming van een of meer statutaire bestuurders

rechtsgeldig is geno-men door een Raad van Commissarissen die het bijzondere ver-

trouwen geniet als bedoeld in artikel 1.3 van het ten pro-cesse overgelegd RvC-

Reglement en van een zodanig besluit rechtsgeldig kennis is gegeven aan de Algemene

Vergadering van Aandeelhouders van Ajax;

II. het besluit van de Hoofddirectie van Ajax d.d. 16 novem-ber 2011 tot aanstelling van

Sturkenboom en Blind als titu-lair directeuren van Ajax als bedoeld in artikel 17 lid 4 van

haar Statuten op te schorten totdat dit besluit rechts-geldig zal zijn genomen;

III. het besluit van de Raad van Commissarissen d.d. 25 no-vember 2011 tot

goedkeuring van het besluit als bedoeld on-der II. op te schorten totdat dit

goedkeuringsbesluit rechtsgeldig zal zijn genomen door een Raad van Commissaris-sen

die het bijzondere vertrouwen geniet als bedoeld in ar-tikel 1.3 van het ten processe

overgelegd RvC-Reglement;

IV. Ten Have c.s. te verbieden, zolang de schorsing als ge-vorderd onder I. voortduurt,

enige handeling te verrichten tot uitvoering van het besluit tot de voorgenomen

benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statutair bestuurder van Ajax op straffe

van een dwangsom van € 25.000,= voor iedere overtreding van dit verbod, waarbij, in

het geval van een voortdurende overtreding, iedere dag, een deel van een dag genomen

voor het geheel, waarop de overtreding voortduurt wordt aangemerkt als een

afzonderlijke overtreding;

V. Ajax te verbieden, zolang de schorsing als gevorderd on-der II. voortduurt, enige

handeling te verrichten tot uit-voering van het besluit tot aanstelling van Sturkenboom

en Blind tot titulair directeur van Ajax op straffe van een dwangsom van € 25.000,= voor

78

iedere overtreding van dit ver-bod, waarbij, in het geval van een voortdurende

overtreding, iedere dag, een deel van een dag genomen voor het geheel, waarop de

overtreding voortduurt wordt aangemerkt als een afzonderlijke overtreding;

VI. Ten Have c.s. te gebieden om, zolang zij in functie zijn, de Statuten, het Reglement

en de overige vennoot-schapsrechtelijke bepalingen, waaronder de wet en de Neder-

landse Corporate Governance Code onverkort na te leven, op straffe van een dwangsom

van € 25.000,= voor iedere overtre-ding.

3.2. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderin-gen als genoemd onder II

tot en met VI afgewezen en de vorde-ring van Cruijff c.s. onder I toegewezen in de vorm

dat hij het besluit tot de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot

statutair bestuurder (lid van de hoofddirectie) van de vennootschap heeft geschorst voor

een termijn van 3 maanden dan wel 5 maanden, afhankelijk van de vraag of het initiatief

tot een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) zou uitgaan van de

vennootschap dan wel van de aandeelhouders. Ajax c.s. zijn door de

voorzieningenrechter hoofdelijk in de kosten van de procedure veroordeeld.

3.3. Het principaal appel is gericht tegen de in het vonnis uitgesproken veroordeling. Het

incidenteel appel heeft betrek-king op enkele voor Cruijff c.s. nadelige overwegingen in

het vonnis. In hoger beroep zijn door Cruijff c.s. de vorderingen aldus aangepast dat,

behalve dat in het principaal appel tot bekrachtiging wordt geconcludeerd, wordt

gevorderd:

I. voor het geval tijdens de BAVA (hof: Buitengewone AvA) van 10 februari 2012 de

algemene vergadering het vertrouwen in de raad van commissarissen opzegt: het besluit

tot de voorgenomen benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statu-tair bestuurder

(lid van de Hoofddirectie) van Ajax en het besluit tot goedkeuring van de benoemingen

van Sturkenboom en Blind tot titulair directeur te schorsen totdat deze be-sluiten

rechtsgeldig zijn genomen door de ex artikel 2:161a lid 2 BW door de

Ondernemingskamer te benoemen Raad van Com-missarissen, doch ten hoogste voor

een periode van zes maan-den, althans een door het hof in goede justitie te bepalen

periode, waarbij de meest gerede partij in kort geding de verlenging van deze periode zal

kunnen vorderen;

II. voor het geval tijdens de BAVA van 10 februari 2012 de algemene vergadering het

vertrouwen in de raad van commissa-rissen uitspreekt: het besluit tot de voorgenomen

benoeming van Sturkenboom en Van Gaal tot statutair bestuurder (lid van de

Hoofddirectie) van Ajax en het besluit tot goedkeu-ring van de benoemingen van

Sturkenboom en Blind tot titu-lair directeur te schorsen totdat deze besluiten rechtsgel-

dig (het hof leest:) zijn genomen;

III. voor het geval tijdens de BAVA van 10 februari 2012 het agendapunt betreffende het

al of niet opzeggen van het ver-trouwen in de raad van commissarissen niet aan de orde

komt: de genoemde besluiten te schorsen voor een termijn van vijf maanden;

IV. Ten Have c.s. te verbieden, zolang de schorsing als ge-vorderd onder I.,II., dan wel

III. voortduurt, enige hande-ling te verrichten tot uitvoering van de genoemde besluiten

op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere over-treding van het verbod,

waarbij, in het geval van een voort-durende overtreding, iedere dag, een deel van een

dag geno-men wordt voor het geheel, waarop de overtreding voortduurt wordt

aangemerkt als een afzonderlijke overtreding,

althans zodanige voorlopige voorziening te treffen als het hof in goede justitie geraden

acht.

79

in het principaal appel

de belangen van Kreek c.s.

3.4.1. In grief II klagen Ajax c.s. dat de voorzieningenrech-ter niet is ingegaan op het

door hen in eerste aanleg gevoerde verweer dat de vorderingen van Kreek c.s.

afgewezen moeten worden op de enkele grond dat de normen die volgens Kreek c.s.

geschonden zouden zijn, niet strekken tot bescherming van de belangen van Kreek c.s..

3.4.2. De grief treft doel. Het enkele gegeven dat de te nemen besluiten, zowel de

statutaire benoeming van Van Gaal en Stur-kenboom als de (goedkeuring van de)

titulaire benoemingen ad interim van Sturkenboom en Blind, ingrijpende gevolgen

kunnen hebben voor hun werkzaamheden en voor de toekomst van Ajax, maakt Kreek

c.s., werknemers of opdrachtnemers van Ajax, nog niet tot belanghebbenden in de zin

der wet. Bij de besluiten zijn vele, zeer diverse belangen betrokken. Ajax heeft een on-

dernemingsraad. Een van diens belangrijkste taken is de verte-genwoordiging van de

werknemers binnen de onderneming en de behartiging van hun speciale belangen. Niet

valt in te zien dat de belangen van Kreek c.s., en dat geldt ook voor de niet-werknemers

onder hen, zo bijzonder zijn dat zij bij het nemen en de beoordeling van de litigieuze

besluiten afzonderlijk ge-wicht in de schaal kunnen/mogen leggen. Indien individuele be-

langen van Kreek c.s. zouden worden aangetast, bijvoorbeeld omdat verplichtingen,

neergelegd in de tussen hen en Ajax ge-sloten overeenkomsten, niet worden

nagekomen, zullen zij die belangen in een individuele procedure aan de orde kunnen

stel-len.

3.4.3. Gevolg van het vorenstaande is dat voor zover de vorde-ringen in dit kort geding

zijn ingesteld door Kreek c.s., deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het

vonnis kan in zoverre dus niet in stand blijven.

de belangen van Cruijff

3.5.1. In grief VII stellen Ajax c.s. ook de rechtens te res-pecteren belangen van Cruijff

aan de orde.

3.5.2. Het spreekt voor zich dat Cruijff, lid van de RvC, er een rechtens relevant belang

bij heeft dat de besluiten van dit orgaan op een juiste en zorgvuldige wijze tot stand

komen en dat, als daaraan niet wordt voldaan, hij van die besluiten de vernietiging kan

inroepen. Voor zover Ajax c.s. anders heb-ben willen betogen gaat dat betoog niet op.

Het hof zal daarom onder 3.7 op de geldigheid van de besluiten van de RvC ingaan.

3.5.3. Het – aan de veroordeling ten grondslag gelegde - oor-deel van de

voorzieningenrechter komt erop neer dat, als Ajax c.s. willen bewerkstelligen dat de

voorgenomen besluiten defi-nitief worden gemaakt vóórdat de AvA zich heeft kunnen uit-

spreken over het vertrouwen in de RvC, die handelwijze on-rechtmatig is. Tegen dit

oordeel voeren Ajax c.s. in hoger be-roep (onder meer) aan dat, los van de vraag of die

handelwijze onrechtmatig is tegenover de aandeelhouders, deze in ieder ge-val niet

onrechtmatig is tegenover Cruijff.

3.5.4. Vooraf merkt het hof op dat onvoldoende duidelijk is welke mening de

80

belangrijkste aandeelhouders omtrent de liti-gieuze besluiten hebben. Daarom kan op

voorhand ook niet wor-den gezegd dat de RvC bewust handelt tegen de zin van de aan-

deelhouders in. Opmerkelijk is dat, terwijl daartoe voldoende processuele mogelijkheden

aanwezig waren (voeging of tussen-komst, ook nog mogelijk in hoger beroep), de

aandeelhouders in dit geding niets van zich hebben laten horen.

3.5.5. Het hof is het met Ajax c.s. eens dat, indien het al zo zou zijn dat de onder 3.5.3

genoemde handelwijze van Ten Have c.s. onrechtmatig is, zulks hoogstens het geval zou

kunnen zijn tegenover de aandeelhouders, maar niet tegenover Cruijff. De in artikel

2:161a BW geschreven (en in artikel 24 van de statuten herhaalde) bepaling, waarin aan

de AvA de bevoegdheid is gegeven het vertrouwen in de voltallige RvC op te zeggen,

beoogt de belangen van de aandeelhouders en niet die van een afzonderlijke

commissaris te beschermen. Grief VII treft daar-om, in zoverre, doel.

3.6. Het principaal appel heeft succes en de door de voorzie-ningenrechter uitgesproken

veroordeling kan, ten opzichte van zowel Kreek c.s. als Cruijff, niet in stand blijven.

Andere door Ajax c.s. tegen het vonnis aangevoerde bezwaren - behou-dens hun hierna

te bespreken grief III -, zoals onder meer dat de voorzieningenrechter met de

uitgesproken veroordeling bui-ten de rechtsstrijd is getreden, kunnen onbehandeld

blijven.

in het incidenteel appel

besluiten van RvC geldig?

3.7. Het hof ziet reden om nu eerst grief III in het princi-paal appel en grief A in het

incidenteel appel te behandelen. De grieven hebben betrekking op de vraag of het

voorgenomen besluit tot benoeming van Van Gaal en Sturkenboom tot statu-tair

directeur en het besluit tot goedkeuring van de titulaire benoemingen ad interim van

Sturkenboom en Blind geldig (het-geen in dit verband betekent: niet vernietigbaar) zijn.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat aan het besluit van 16 november 2011

(hierna: 16 november) gebreken kleven (tegen welk oordeel grief III van Ajax c.s. is

gericht) maar dat het besluit alsnog op 25 november 2011 (hierna: 25 november)

rechtsgeldig is tot stand gekomen (waartegen grief A van Cruijff is gericht).

3.8. Het hof verwerpt het door Ajax c.s. verdedigde standpunt dat het incidenteel appel

onnodig is ingesteld. Immers, om toewijzing van de in hoger beroep ingestelde

vorderingen, die zowel op de statutaire benoemingen als de titulaire benoemin-gen

betrekking hebben, mogelijk te maken, moest door Cruijff worden opgekomen tegen de

(afwijzende) beslissingen dienaan-gaande van de voorzieningenrechter. Uit de memorie

van ant-woord in het incidenteel appel blijkt dat dit ook aan Ajax c.s. voldoende duidelijk

is geweest.

3.9. Met betrekking tot het op 16 november genomen besluit is het volgende van belang:

a. Volgens artikel 5 lid 2 van het Reglement van de RvC (zie hiervoor onder 2.1 sub(viii))

geldt voor vergaderingen een op-roepingstermijn van ―niet later dan zes werkdagen voor

die der vergadering‖, behoudens de bevoegdheid om in spoedeisende ge-vallen een

kortere termijn in acht te nemen. Op 16 november, 6.59 uur, is Cruijff opgeroepen voor

de vergadering van de RvC op diezelfde dag om 16.00 uur (zie hiervoor onder 2.1 sub

81

(x)). Ook in hoger beroep hebben Ajax en Ten Have c.s. niet aannemelijk kunnen maken

dat niet alleen de voorgeschreven termijn niet in acht genomen had kunnen worden

maar ook dat er een noodzaak bestond de oproepingstermijn van Cruijff tot slechts

enkele uren te beperken. Aldus is, met betrekking tot de vereisten waaraan de oproeping

voor een vergadering van de RvC moet voldoen, sprake van een ernstig gebrek;

b. Artikel 5 lid 2 van het Reglement schrijft verder voor dat in de oproepingsbrief de ‗te

behandelen onderwerpen steeds [worden] vermeld‘. In de hiervoor al genoemde oproep

van 16 november te 6.59 uur zijn als de te behandelen onderwerpen slechts genoemd

―rapportage commissie en voortgang samenstel-ling directie‖, dit terwijl het de bedoeling

was om het voor-genomen besluit te nemen tot benoeming van Van Gaal en Stur-

kenboom tot statutair directeur en Sturkenboom en Blind tot titulair directeur ad interim.

De aankondiging van het te be-handelen onderwerp is dan volstrekt onvoldoende. Ook

dit ge-brek acht het hof temeer nu geen enkele aanwijzing bestaat dat Cruijff bedacht

heeft moeten zijn op besluitvorming met juist deze inhoud – zonder meer ernstig.

3.10. Aldus moet worden geconstateerd dat aan de op 16 novem-ber genomen besluiten

twee ernstige totstandkomingsgebreken kleven die deze besluiten, op grond van het

bepaalde in arti-kel 2:15 BW, vernietigbaar maken. In het oog springt de combi-natie

van de twee gebreken, én een uiterst korte oproepings-termijn én een volstrekt

onvoldoende duidelijke aankondiging van de te behandelen voorgenomen besluiten. Deze

combinatie maakt aannemelijk dat sprake is geweest van een vooropgezet plan om te

bewerkstelligen dat Cruijff op de besluitvorming van 16 november geen daadwerkelijke

invloed kon uitoefenen. Dat de besluiten voor Cruijff van grote importantie zijn staat

buiten kijf, er bestaat immers felle discussie over de vraag of de door Ten Have c.s.

voorgedragen kandidaten, anders dan bij Ling en Van Basten het geval was, zitten ―op de

lijn van Cruijff‖ (in de woorden van Ten Have in het programma Nieuw-suur van 16

november 2011) en of met deze benoemingen het deels al geïmplementeerde Rapport

(zie hiervoor onder 2.1 sub(iv)) wel verder gerealiseerd kon worden. Bij deze stand van

zaken is voldoende aannemelijk dat Cruijff bij de vernie-tiging gerechtvaardigd belang

heeft en dat in een bodemproce-dure de rechter het beroep op de vernietigbaarheid van

de be-sluiten van 16 november zal honoreren.

3.11. Met betrekking tot het besluit van 25 november is het volgende van belang:

a. Uit de notulen van de vergadering van de RvC van 16 novem-ber blijkt op geen enkele

wijze dat enig voorbehoud van een nog met Cruijff te voeren overleg is gemaakt.

Integendeel, be-sloten is dat aan de besluiten zo spoedig mogelijk uitvoering zal worden

gegeven (zie hiervoor onder 2.1 sub(xiv));

b. Een dergelijk voorbehoud is evenmin te vinden in de bekend-making van de besluiten

aan Cruijff en in het uitgebrachte persbericht;

c. Blijkens de brief van de OR van 23 november 2011 (zie hier-voor onder 2.1 sub(xix)

alsmede productie 13 mr. Wakkie in eerste aanleg) is de adviesaanvrage aan de OR

meteen op 16 no-vember verzonden;

d. Op 16 november hebben Ten Have (in het programma Nieuwsuur) en Römer (in het

programma Pauw en Witteman) geen mededeling gedaan waaruit zou kunnen worden

opgemaakt dat de besluiten nog niet definitief waren. Integendeel, meegedeeld is dat de

besluiten aan Cruijff zouden worden ―uitgelegd‖;

e. Op 17 november is aan de agenda van de AvA van 12 december 2011 de

voorgenomen benoeming van twee leden van de directie, Van Gaal en Sturkenboom,

toegevoegd (zie hiervoor onder 2.1 sub(xv));

82

f. Met ingang van 18 november zijn Sturkenboom en Blind aange-steld tot directeur ad

interim;

g. Het is het hof opgevallen dat door Ajax c.s. in dit verband een beroep is gedaan op het

belang van duidelijke mededelingen naar buiten, omdat Ajax een beursgenoteerde

vennootschap is. Ook dit beroep onderstreept dat de besluiten vaststonden en dat daarin

geen enkele wijziging meer kon worden gebracht. In de mededelingen naar buiten is

immers geen voorbehoud aange-kondigd in verband met nog te voeren overleg met

Cruijff;

h. Belangrijk bij dit alles is dat de term ‘voorgenomen be-sluit‘ in geen enkel opzicht erop

duidt dat de besluitvorming door de RvC nog niet een - in beginsel - definitief karakter

heeft. Zoals Ajax c.s. in hun pleitaantekeningen, eerste aan-leg, nr. 16, zelf duidelijk

uiteenzetten, draagt het besluit van de RvC in het systeem van de wet de naam van een

‗voorge-nomen besluit‘ omdat het besluit, alvorens het definitief kan worden, op grond

van artikel 30 WOR eerst ter advisering aan de OR moet worden voorgelegd en tevens

omdat van het besluit eerst kennis moet worden gegeven aan de AvA, op grond van ar-

tikel 2:162 BW.

3.12. Uit het onder 3.11 overwogene volgt dat de uitvoering van de besluiten van 16

november onmiddellijk na de vergade-ring, nog op dezelfde dag, zo definitief in gang is

gezet dat het in redelijkheid als onmogelijk moet worden beschouwd dat op de besluiten,

na onderlinge gedachtewisseling, nog terugge-komen kon worden. In het kader van de

besluitvorming diende de bijeenkomst van 25 november daarom geen redelijk doel.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat, voor zover op die bijeenkomst

opnieuw besluiten zouden zijn genomen, of deze nu worden gezien als een bevestiging

van de besluiten van 16 no-vember dan wel als nieuwe besluiten, hetzij aan deze

besluiten geen betekenis kan toekomen hetzij deze besluiten evenzeer vernietigbaar zijn.

Ook kan het in deze omstandigheden Cruijff niet kwalijk genomen worden - en kunnen

daaraan voor hem juri-disch geen nadelige gevolgen worden verbonden - dat hij van de

hem op 25 november geboden mogelijkheid geen gebruik heeft ge-maakt en op die

bijeenkomst niet is verschenen. De aan hem op 24 en 25 november verzonden e-mails

(producties mr. Wakkie, nrs. 10 en 11), waarin onder meer geschreven is: ―Het streven

is erop gericht daarover inhoudelijk het gesprek met elkaar aan te gaan en te komen tot

consensus over de uiteindelijke besluitvor-ming‖, heeft Cruijff in de gegeven

omstandigheden niet als se-rieus gemeend hoeven aan te merken.

3.13. Ajax c.s. hebben aangevoerd dat wanneer het hof zou me-nen dat op 25 november

geen (geldige) bevestiging van de be-sluiten van 16 november dan wel geen geldige

nieuwe besluiten tot stand zijn gekomen, het nooit mogelijk zal zijn om de des-

betreffende besluiten alsnog geldig te nemen. Het hof kan Ajax c.s. daarin niet volgen.

Niet valt in te zien waarom, na onge-daanmaking - voor zover nodig - van hetgeen

ongeldig/ontijdig is verricht, deze besluiten, na een geldige oproeping van alle

commissarissen en na (het mogelijk maken van) een open gedach-tewisseling binnen de

RvC, waarin zowel de bedoelde besluiten als mogelijke alternatieven onder ogen worden

gezien, niet alsnog binnen zeer afzienbare termijn geldig genomen kunnen worden.

3.14. In het vorenstaande ligt besloten dat, na 16 november, Cruijff in het geheel niet in

de gelegenheid is gesteld om, op een moment dat dat nog zinvol was, aan overleg over

de litigi-euze besluiten deel te nemen. Van dit alles moet het gevolg zijn dat (voldoende

aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat), na het beroep van Cruijff op de

vernietigbaar-heid ervan, van geldige voorgenomen besluiten tot benoeming van Van

83

Gaal en Sturkenboom tot statutair directeur en van geldige goedkeuring van de besluiten

van Sturkenboom en Blind tot titulair directeur ad interim geen sprake kan zijn. Of er nog

andere gebreken zijn, zoals niet inachtneming van de op-roepingstermijn voor de

vergadering van 25 november en/of on-voldoende aankondiging van de tijdens die

vergadering te nemen (goedkeurings-)besluiten, kan buiten behandeling blijven.

3.15. Ajax c.s. hebben ten slotte, onder verwijzing naar HR 6 juli 1969, NJ 1969/317,

aangevoerd dat een redelijk belang van Cruijff bij de vernietiging van de besluiten

ontbreekt omdat ―niet aannemelijk is dat het meestemmen van de buitengeslotene tot

een andere uitkomst van de stemming geleid zou hebben‖. Het betoog gaat in de

onderhavige zaak niet op. Daaraan staat reeds in de weg dat, zoals reeds werd

overwogen, voldoende aannemelijk is dat Cruijff door Ten Have c.s. bewust buiten spel is

gezet. In zodanige omstandigheden zou honorering van het door Ajax c.s. verdedigde

standpunt vooral in meerhoofdige organen van geringe omvang waarin temeer geldt dat

besluit-vorming de vrucht van onderling overleg behoort te zijn tot onaanvaardbare

gevolgen leiden.

3.16.1. Aan het vorenoverwogene kunnen de moeilijke omstandig-heden waarin Ten

Have c.s. omstreeks oktober/november 2011, goeddeels als gevolg van de weinig

coöperatieve opstelling van Cruijff onder meer met betrekking tot de eerdere kandidaten

Ling en Van Basten, waren komen te verkeren, niet afdoen. Het hof heeft onder ogen

gezien

- dat de directie zeer dringend uitbreiding nodig had (waarbij het hof onder meer verwijst

naar de in hoger beroep afgelegde verklaring van Van der Aat);

- dat Ten Have c.s. zich zeer veel inspanningen hebben ge-troost om een nieuwe

directeur ―in de lijn van Cruijff‖ aan te stellen, welke inspanningen op tegenwerking van

de zijde van Cruijff zijn afgestuit;

- dat de OR van Ajax in een brief van 15 november 2011 aan de RvC het vertrouwen in

Ten Have c.s. heeft uitgesproken en aan de vier commissarissen heeft verzocht aan de

―bestuurlijke en organisatorische wanorde‖ binnen Ajax een einde te maken door op

korte termijn een voorstel voor een nieuw directieteam te doen;

- dat de berichtgeving omtrent Ajax koersgevoelig is;

- dat Van Gaal als voorwaarde had gesteld dat hij eerst met de vier commissarissen op

één lijn wilde komen alvorens Cruijff kon worden verwittigd;

- dat het moeilijk was om voor de beslissing noodzakelijke ge-gevens binnenskamers te

houden omdat nieuwe plannen/ontwikke-lingen/gedachten snel in de pers openbaar

werden gemaakt.

3.16.2. Hoe zwaarwegend deze omstandigheden ook mogen zijn, zij rechtvaardigen naar

het oordeel van het hof niet dat Ten Have c.s. Cruijff de mogelijkheid van daadwerkelijke

invloed op de zeer gewichtige besluitvorming hebben onthouden. Ajax c.s. hebben, voor

zover zij daartoe al pogingen in het werk hebben gesteld, het hof er niet van kunnen

overtuigen dat, ook in de geschetste omstandigheden, niet voldoende mogelijkheden

bestonden om tot een wel geldige besluitvorming te komen.

3.17. In zoverre slaagt grief A in het incidenteel appel.

3.18. Bij behandeling van grief B in het incidenteel appel, die betrekking heeft op het

door de voorzieningenrechter gege-ven oordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel

19 lid 1 onder p en van artikel 19 lid 2 onder e en f van de statuten, bestaat geen

84

belang.

4. Slotsom/gevolgen voor de ingestelde vorderingen

4.1. Het principaal appel slaagt gedeeltelijk en leidt tot vernietiging van het vonnis.

4.2. Wat betreft het incidenteel appel en de ingestelde vorde-ringen overweegt het hof

het volgende.

4.3.1. Cruijff heeft in eerste aanleg de vorderingen I tot en met VI ingesteld. De

voorzieningenrechter heeft de vorderingen II tot en met VI afgewezen. Zoals reeds werd

overwogen is het incidenteel appel tegen deze beslissingen gericht voor zover dat nodig

is om toewijzing van de in hoger beroep aangepaste vorderingen mogelijk te maken.

4.3.2. De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing beperkt tot de benoemingen van Van

Gaal en Sturkenboom tot statutair directeur en de vorderingen met betrekking tot de

titulaire benoemingen ad interim van Sturkenboom en Blind afgewezen. Aan dat oordeel

heeft hij mede ten grondslag gelegd de overweging dat toewijzing van de vordering een

aantasting zou vormen van de rechtspositie van twee werknemers van Ajax, terwijl deze

werknemers niet in het geding zijn betrokken en zij daarom hun belangen niet hebben

kunnen verdedigen. Tegen deze overweging is van de zijde van Cruijff geen grief gericht

terwijl dat, voor het bereiken van het doel dat het hof tevens omtrent de titulaire

benoemingen een veroordeling zou uitspreken, wel no-dig was geweest. Hierin vindt het

hof aanleiding de voorzie-ningenrechter in de door hem aangebrachte beperking te

volgen. De kwestie lijkt overigens, in verband met het bepaalde in ar-tikel 2:164 lid 2

BW, ook minder van belang.

4.3.3. Dit alles in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de vorderingen van

Cruijff aldus toewijsbaar zijn dat een verbod wordt uitgesproken om enige (verdere)

uitvoering te geven aan de voorgenomen besluiten van 16 en/of 25 november 2011 tot

benoeming van Van Gaal en Sturkenboom tot statutair direc-teur, op straffe van

verbeurte aan Cruijff van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere overtreding van het

verbod, zoals hierna te omschrijven en te maximeren. Deze door het hof toe te wijzen

vordering ligt in voldoende mate besloten in de vor-deringen van Cruijff die in hoger

beroep aan de orde zijn. Ge-zien de door Cruijff ingestelde vorderingen (vgl. hierboven

onder 3.3.IV) zal het hof het verbod slechts opleggen aan Ten Have c.s. en niet aan Ajax.

4.4. Het meer of anders in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen.

4.5. In hoger beroep zijn Cruijff c.s. opgetreden als één par-tij, met één advocaat en met

van één partij afkomstige proces-stukken. Dit zo zijnde oordeelt het hof dat, nu Kreek

c.s. ge-heel in het ongelijk en Cruijff grotendeels in het gelijk wordt gesteld, de

procespartijen (Cruijff c.s. enerzijds en Ajax c.s. anderzijds) in de procedure over en

weer in het ge-lijk en in het ongelijk zijn gesteld, in welk gegeven het hof reden vindt de

kosten van de beide instanties, in hoger beroep zowel in het principaal als in het

incidenteel appel, aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. Beslissing

85

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep;

- wijst de vorderingen van Kreek c.s alsnog af;

- verbiedt Ten Have c.s. aan de voorgenomen besluiten van 16 en/of 25 november 2011

tot benoeming van Van Gaal en Sturken-boom tot statutair directeur enige (verdere)

uitvoering te ge-ven, op straffe van verbeurte aan Cruijff van een dwangsom van €

25.000,- voor iedere overtreding van het verbod, waarbij, ingeval van voortdurende

overtreding, iedere dag, een deel van een dag genomen voor het geheel, waarop de

overtreding voort-duurt wordt aangemerkt als een afzonderlijke overtreding, tot een

maximum van € 500.000,--;

- wijst af hetgeen Cruijff meer of anders heeft gevorderd;

- compenseert de kosten van het geding in beide instanties al-dus dat iedere partij de

eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, M.A. Goslings en J.H. Huijzer en in het openbaar

door de rolraadsheer uitgesproken op 7 februari 2012.

86

LJN: BW6056, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.074.106 T2

Uitspraak

GERECHTSHOF ‗s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.074.106

arrest van de eerste kamer van 15 mei 2012

in de zaak van

Stichting Wonen Limburg,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. J.M.H. van den Mosselaar,

tegen:

[X.],


geïntimeerde,

advocaat: mr. J.E.A.H. Verstraelen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 november 2010 in het

hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 92508 / HA ZA 09-

215 gewezen vonnis van 31 maart 2010.

Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten. Partijen zullen

worden aangeduid als Stichting Wonen en [geïntimeerde].

5. Het tussenarrest van 16 november 2010

Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere

verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure

6.1. De comparitie heeft op 3 januari 2011 plaatsgevonden. Partijen hebben ter zitting

ingestemd met een verwijzing naar mediation. Partijen zijn daarin niet tot een onderlinge

regeling gekomen, waarna de zaak op de rol is geplaatst voor memorie van grieven.

6.2. Sichting Wonen heeft bij memorie van grieven, onder overlegging van producties,

vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en

alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].

6.3. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, onder overlegging van producties,

de grieven bestreden.

6.4. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 6 maart

2012, Stichting Wonen door mr. Van den Mosselaar voornoemd, en [geïntimeerde] door

mr. Verstraelen voornoemd. De pleitnota‘s van beide raadslieden bevinden zich bij de

87

stukken.

6.5. Ten slotte hebben partijen uitspraak gevraagd. Met instemming van partijen zal

recht worden gedaan op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde

kopiedossier.

7. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De verdere beoordeling

8.1. In onderdeel 2 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke

feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor

zover deze niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Het hof zal hierna de feiten - voor zover in dit appel relevant, en deels verbeterd of

aangevuld - opnieuw relateren. Voor zover Stichting Wonen in de memorie van grieven

impliciet heeft gegriefd tegen de feitenvaststelling door de rechtbank behoeft deze

bijgevolg geen bespreking meer.

8.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a) Stichting Wonen is een woningcorporatie, met als doel uitsluitend werkzaam te zijn op

het gebied van Volkshuisvesting.

b) [geïntimeerde] is per 1 januari 2006 benoemd tot commissaris van Stichting Wonen

voor een periode van vier jaar. Op 1 juli 2007 is [geïntimeerde] benoemd tot vice-

voorzitter van de raad van commissarissen; sedert 1 september 2008 heeft hij

gefungeerd (waargenomen) als voorzitter van die raad.

c) In een brief gedateerd 2 december 2008 (prod. 4 bij conclusie van antwoord) heeft

[commissaris 1] (hierna: [commissaris 1]), commissaris van Stichting Wonen, mede

namens de overige drie leden van de raad van commissarissen, aan [geïntimeerde]

verzocht om conform artikel 20 lid 4 van de statuten van de stichting een extra

vergadering van de raad van commissarissen uit te schrijven op 12 of 9 december 2008

met als onderwerp het voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] als commissaris.

Op 3 december 2008 heeft [commissaris 1] dat verzoek mondeling aan [geïntimeerde]

meegedeeld en deze brief willen overhandigen.

d) Bij e-mail bericht van 4 december 2008 (prod. 12 bij memorie van grieven) heeft

[commissaris 1] een extra vergadering van de raad van commissarissen uitgeschreven,

met als agendapunten (sub 2) gelegenheid tot horen van de heer [geïntimeerde] en (sub

3) voorgenomen ontslag van de heer [geïntimeerde] als commissaris.

e) [geïntimeerde] heeft bij brief d.d. 5 december 2008 aan de afzonderlijke leden van de

raad van commissarissen (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) in reactie op de e-mail van

[commissaris 1] van 4 december bericht dat het bijeenroepen van een vergadering door

de verzoeker voorbarig en statutair onjuist is en dat eventueel genomen besluiten geen

werking hebben. Voorts vermeldt de brief dat [geïntimeerde] overigens - om persoonlijke

redenen - op 12 december 2008 niet beschikbaar zou zijn geweest, en dat hij met

inachtneming van het gestelde onder artikel 20 lid 4 van de statuten via het secretariaat

een uitnodiging zal doen toekomen voor bedoelde extra vergadering met datavoorstellen

en een agenda.

f) Bij e-mail van 7 december 2008 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft

[commissaris 1], mede namens de overige leden van de raad van commissarissen, aan

88

[geïntimeerde] bericht dat hem in verband met zijn aangekondigde niet beschikbaarheid

op 12 december gelegenheid wordt geboden om op 10 december 2008 over het

voorgenomen ontslag te worden gehoord dan wel schriftelijk zijn zienswijze voor 12

december 12.00 uur kenbaar te maken.

g) Bij brief e-mail van 7 december (prod. 10 bij memorie van grieven) heeft

[geïntimeerde] aan [commissaris 1] het voorstel gedaan om op 10 december met elkaar

te spreken. Op 10 december waren beiden op het hoofdkantoor aanwezig, maar heeft

geen gesprek plaatsgevonden.

h) [geïntimeerde] heeft bij e-mail bericht van 10 december 2008 een extra vergadering

van de raad van commissarissen bijeengeroepen voor vrijdag 23 december 2008. De

agenda (overgelegd als bijlage bij prod. 4 bij inleidende dagvaarding) vermeldt als

onderwerpen (i) het horen en het besluit tot ontslag van de heer [commissaris 1]als

commissaris (verzoek ingebracht door de [geïntimeerde]) en (ii) het horen en

voorgenomen ontslag van de heer [geïntimeerde] als commissaris.

i) Blijkens het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 12

december 2008 (prod. 6 bij conclusie van antwoord) is buiten aanwezigheid van

[geïntimeerde] besloten [geïntimeerde] per direct te ontslaan uit zijn functie van lid van

de raad van commissarissen

j) Bij brief van 12 december 2008 (prod. 7 bij conclusie van antwoord), ondertekend

door de commissarissen [commissaris 1], [commissaris 2], [commissaris 3]en

[commissaris 4], is aan [geïntimeerde] meegedeeld dat tijdens de gehouden extra

vergadering van de raad van commissarissen op 12 december 2008 is besloten om hem

met onmiddellijke ingang als lid van de raad van commissarissen te ontslaan. De redenen

voor het ontslag worden in de brief als volgt omschreven:

―- De Raad van Commissarissen, met uitzondering van de heer [geïntimeerde], is van

mening, dat er sprake is van een volstrekt onwerkbare situatie binnen de Raad met grote

negatieve consequenties voor de Stichting. Een situatie op grond waarvan handhaving

van de heer [geïntimeerde] als lid van de Raad van Commissarissen redelijkerwijs niet

van de Stichting kan worden verlangd.

- Bovengenoemde onwerkbare situatie wordt naar de mening van de Raad, veroorzaakt

door gedrag, handelwijze en houding van de heer [geïntimeerde].

- Ter adstructie: de heer [geïntimeerde]:

* houdt zich niet aan de in de Raad bij herhaling vastgestelde toezichtsfilosofie ―toezicht

op afstand‖. Bemoeit zich met bestuursaangelegenheden en treedt, buiten de Bestuurder

om, in overleg met medewerkers uit de organisatie;

* weigert door de overige leden van de Raad aangedragen agendapunten voor

vergaderingen van de Raad te agenderen;

* treedt schofferend op naar de Bestuurder die hij verwijt dat hij de organisatie niet

beheerst, dat hij niet kan plannen, enz. Hij wil nu zelfs ontslag van de Bestuurder in gang

zetten;

* communiceert non-verbaal dat hij de overige leden van de Raad niet serieus neemt;

* heeft vrijwel permanent een houding naar de organisatie toe van ―niets deugt‖. Breekt

hierdoor bij voortduring mensen en zaken af;

* heeft op vrijwel alle onderwerpen die in de Raad komen afwijkende opvattingen. Op

zich geen probleem maar dit leidt wel tot irritaties bij de overige leden.

- De handelwijze van de heer [geïntimeerde] staat een behoorlijke taakvervulling van de

Raad van Commissarissen in de weg en deze handelwijze kan in het belang van Wonen

Limburg en haar stakeholders niet langer getolereerd worden.‖

Voorts wordt [geïntimeerde] in deze brief nogmaals de gelegenheid geboden om over het

ontslag te worden gehoord, en wel op de reguliere vergadering van de raad van

89

commissarissen van 18 december 2008; na een eventuele intrekking van het

ontslagbesluit zal [geïntimeerde] verder kunnen deelnemen aan de reguliere

vergadering.

k) Bij brief van 16 december 2008 van zijn raadsman is namens [geïntimeerde] de

nietigheid c.q. de buitengerechtelijke vernietiging van het op 12 december 2008

genomen ontslagbesluit ingeroepen (prod. 7 bij inleidende dagvaarding).

l) Blijkens het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 18

december 2008, waar [geïntimeerde] zonder bericht niet aanwezig was, is

voorwaardelijk, slechts voor zover het besluit van 12 december 2008 niet rechtsgeldig

zou zijn, opnieuw besloten [geïntimeerde] per direct als lid van de raad van

commissarissen te ontslaan (prod. 8 bij conclusie van antwoord.

m) Bij brief van 19 december 2008 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) heeft mw.

[commissaris 4] als waarnemend voorzitter van de raad van commissarissen aan

[geïntimeerde] meegedeeld dat is vastgesteld is dat hij geen gebruik heeft gemaakt van

de geboden gelegenheid om gehoord te worden over het (voorgenomen) ontslag, dat het

besluit tot ontslag op 18 december 2008 opnieuw ter vergadering is behandeld, waarbij

ook de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 16 december 2008 is betrokken. De

brief vermeldt voorts:

―Omdat noch van u noch van uw advocaat nieuwe informatie is ontvangen die tot een

heroverweging zou hebben kunnen leiden is, slechts voorzover er aan het besluit van 12

december 2008 qua inhoud, dan wel qua de wijze waarop het tot stand is gekomen, enig

gebrek mocht kleven, het voorstel tot ontslag opnieuw ter stemming voorgelegd. Met

algemene stemmen werd vervolgens opnieuw besloten u met onmiddellijke ingang uit uw

functie als lid van de Raad van Commissarissen te ontslaan.‖

n) Bij brief van zijn raadsman van 6 januari 2009 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) is

namens [geïntimeerde] de nietigheid c.q. de buitengerechtelijke vernietiging van het

ontslagbesluit van 19 december 2008 ingeroepen. Blijkens het bij de brief meegezonden

verslag van de op 23 december 2008 gehouden vergadering van de raad van

commissarissen, waarin alleen [geïntimeerde] aanwezig was, is het voor die vergadering

geagendeerde voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] niet aangenomen.

8.3. De in deze zaak relevante artikelen van de statuten van Stichting Wonen

(opgenomen in de akte juridische fusie, prod. 1A bij inleidende dagvaarding) luiden als

volgt:

Artikel 15

1.De raad van commissarissen kan een lid van de raad van commissarissen ontslaan

wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen of wegens

ingrijpende wijziging van de omstandigheden op grond waarvan zijn handhaving als lid

van de raad van commissarissen redelijkerwijs niet van de stichting kan worden

verlangd.

2. Voor een besluit als bedoeld in het vorige lid is een meerderheid van twee/derde

vereist in een vergadering waar alle leden van de raad van commissarissen aanwezig

zijn. Verkeert een lid van de raad in de onmogelijkheid aan deze vergadering deel te

nemen, dan kan niettemin een geldig besluit worden genomen door de aanwezige leden

van de raad, mits de reden van het niet aanwezig zijn van het betreffende lid in het

besluit wordt genoemd

3. Een besluit tot ontslag wordt niet genomen dan nadat het lid van de raad van

commissarissen over wiens ontslag wordt besloten vooraf de gelegenheid is geboden om

te worden gehoord.

Artikel 20 lid 4

90

Wanneer een van de leden van de raad van commissarissen het nodig acht dat een

vergadering wordt gehouden kan hij de voorzitter schriftelijk en onder nauwkeurige

opgave van de te behandelen punten verzoeken een vergadering bijeen te roepen.

Geeft de voorzitter aan een dergelijk verzoek geen gevolg dan is de verzoeker bevoegd

zelf een vergadering bijeen te roepen op de wijze waarop de voorzitter een vergadering

bijeenroept.

Aan een dergelijk verzoek wordt in elk geval geacht geen gevolg te zijn gegeven indien

de vergadering niet binnen drie weken na het verzoek wordt gehouden.

Artikel 21

1.Behalve wanneer overeenkomstig het vierde lid van artikel 20 de vergadering door een

lid van de raad van commissarissen wordt bijeengeroepen, geschiedt de oproeping tot de

vergadering door de voorzitter.

2. De oproeping geschiedt met inachtneming van een termijn van ten minste zeven

dagen, waarbij de dag van de oproeping en die van de vergadering niet worden

meegerekend.

3. De oproeping gebeurt schriftelijk, waaronder ook wordt verstaan per e-mail of telefax.

Bij de oproeping worden vermeld de plaats en het tijdstip van de vergadering en de te

behandelen onderwerpen.

8.4. [geïntimeerde] heeft Stichting Wonen in rechte betrokken en - kort gezegd -

gevorderd:

(1) te verklaren voor recht dat de door de raad van commissarissen van Stichting Wonen

genomen ontslagbesluiten d.d. 12 en 18 december 2008 jegens [geïntimeerde] als

medecommissaris nietig zijn, subsidiair deze besluiten te vernietigen wegens strijd met

de wet/statuten/redelijkheid en billijkheid;

(2) a. Stichting Wonen te veroordelen de vernietiging van de ontslagbesluiten openlijk te

rectificeren en kenbaar te maken in schriftelijke vorm aan de organisatie van Stichting

Wonen en aan de door [geïntimeerde] aan te geven stakeholders van Sichting Wonen;

b. Stichting Wonen te veroordelen om [geïntimeerde] op te roepen voor en toe te laten

tot alle vergaderingen van de raad van commissarissen;

c. zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding.

8.5. Stichting Wonen heeft gemotiveerd verweer gevoerd op gronden als hierna - voor

zover relevant - bij de bespreking van de grieven weergegeven.

8.6. De rechtbank heeft de subsidiaire vordering sub 1 toegewezen, oordelende dat de op

12 en 18 december 2008 genomen besluiten tot ontslag van [geïntimeerde] wegens

strijd met het bepaalde in artikel 15 lid 1 sub a van de statuten van Stichting Wonen niet

in stand kunnen blijven. Ook de vordering sub 2a tot rectificatie alsmede de in dit kader

sub 2c gevorderde dwangsom is toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom eerst

zal zijn verbeurd indien na betekening van het vonnis geen gevolg wordt gegeven aan

deze veroordeling binnen veertien dagen nadat door [geïntimeerde] is aangegeven aan

welke stakeholders de rectificatie kenbaar dient te worden gemaakt. De sub 2b

gevorderde oproeping en toelating van [geïntimeerde] tot de vergaderingen van de raad

van commissarissen is afgewezen, aangezien de zittingsperiode van [geïntimeerde], ook

bij een reguliere beëindiging, inmiddels op 1 januari 2010 was afgelopen, en niet valt in

te zien welk belang [geïntimeerde] nog bij deze vordering heeft.

8.7. Ter pleitzitting voor het hof is door partijen verklaard dat rectificatie door Stichting

Wonen conform het gewezen vonnis heeft plaatsgevonden.

91

8.8. Met de grieven I tot en met III komt Stichting Wonen op tegen de vernietiging door

de rechtbank van de op 12 en 18 december 2008 genomen ontslagbesluiten. De grieven

I en II bestrijden het oordeel dat sprake is van strijd met artikel 15 lid 1 sub a van de

statuten; grief III klaagt dat de rechtbank is voorbijgegaan aan het beroep van Stichting

Wonen op de Governance Code voor Woningcorporaties.

8.9. Het hof zal eerst grief III bespreken. Bij die grief herhaalt Stichting Wonen haar bij

conclusie van antwoord gevoerde verweer dat de raad van commissarissen in zijn

vergadering van 25 januari 2007 heeft ingestemd met invoering van de Governance Code

voor Woningcorporaties (als onderdeel van de AEDES Code). Artikel III.1.5. van deze

Code (prod. 1 bij conclusie van antwoord) schrijft voor dat een lid van de raad van de

commissarissen tussentijds aftreedt bij onvoldoende functioneren, structurele

onverenigbaarheid van belangen of wanneer dit anderszins naar het oordeel van de raad

van commissarissen is geboden. Stichting Wonen stelt dat, nu ook [geïntimeerde] in

bedoelde vergadering met het bepaalde in artikel III.1 van de Code (Taak en Werking)

en met de uitvoering ervan in artikel III.1.5 heeft ingestemd, hij zich als lid van de raad

van commissarissen vrijwillig heeft verbonden aan de naleving van de Code, zodat het

hem niet meer vrijstond om zich naar aanleiding van het jegens hem genomen

ontslagbesluit te beroepen op de formele of materiële vereisten uit de statuten.

Dit verweer wordt verworpen. Immers - wat er zij van de stelling dat [geïntimeerde] zich

ook persoonlijk als lid van de raad van commissarissen tot naleving daarvan heeft

verbonden - deze Code noch ook een eventuele persoonlijke instemming door een

individueel lid van een orgaan van de stichting met de naleving ervan kan rechtens de

statuten van de stichting ter zijde stellen. Dit, omdat de statuten het eigen rechtsregime

van de stichting als rechtspersoon bepalen, en de rechtspersoon zelf alsmede (degenen

die deel uitmaken van) zijn organen daaraan zijn gebonden, en meer in het bijzonder

(een lid van) de raad van commissarissen de naleving daarvan juist behoort te

waarborgen. Grief III faalt derhalve.

8.10. Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de oproepingen door

[commissaris 1] voor de vergaderingen van 12 en 18 december 2008 in strijd met het

bepaalde in artikel 20 lid 4 van de statuten hebben plaatsgevonden.

De rechtbank heeft daartoe overwogen dat blijkens de door hem op 5 december 2008

verzonden brief [geïntimeerde] wel degelijk voornemens was gevolg te geven aan het

verzoek van [commissaris 1] tot het bijeenroepen van een extra vergadering, en dat in

bedoelde brief niet het verzoek zelf, maar het bijeenroepen van een vergadering door

[commissaris 1] voorbarig en statutair onjuist wordt genoemd. Hieruit vloeit voort, aldus

de rechtbank, dat er op dat moment geen bevoegdheid aan de zijde van [commissaris 1]

bestond om een vergadering van de raad van commissarissen bijeen te roepen.

8.10.1. Stichting Wonen voert in de toelichting op de grief aan dat de rechtbank ten

onrechte uitsluitend is uitgegaan van hetgeen vermeld staat in de brief van 5 december

2008, met voorbijgaan aan hetgeen aan die brief op 3 december 2008 is voorafgegaan.

Stichting Wonen verwijst naar de schriftelijke verklaring van [commissaris 1] (prod. 13

bij memorie van grieven) waarin deze verklaart op 3 december 2008 met [geïntimeerde]

te hebben gesproken over het voornemen van de medecommissarissen tot ontslag van

[geïntimeerde] en de wens van de commissarissen om daartoe een extra vergadering

van de raad te beleggen. [commissaris 1] verklaart dat hij [geïntimeerde] als

plaatsvervangend voorzitter van de raad heeft verzocht een extra vergadering met als

92

onderwerp het voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] uit te schrijven, en dat

[geïntimeerde] in reactie daarop heeft gesteld een dergelijke extra vergadering niet

bijeen te zullen roepen. Voorts verklaart [commissaris 1] dat [geïntimeerde] daarbijheeft

geweigerd een door hem op schrift gesteld verzoek (d.d. 2 december 2008, hof) tot het

bijeenroepen van een extra vergadering in ontvangst te nemen. [commissaris 1] heeft

vervolgens bedoelde brief per aangetekende post aan [geïntimeerde] laten zenden.

Stichting Wonen stelt zich op het standpunt dat aldus op 3 december 2008 sprake was

van ―geen gevolg geven van de voorzitter aan een verzoek tot bijeenroepen van een

vergadering‖ als bedoeld in artikel 20 lid 4 van de statuten, en dat [commissaris 1] de

weigering van [geïntimeerde] om de brief met het schriftelijk verzoek in ontvangst te

nemen ook als zodanig heeft mogen opvatten.

8.10.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (blz. 25 onder punt 11)

bevestigd dat op 3 december 2008 een gesprek tussen hem en [commissaris 1] heeft

plaatsgevonden, waarin door [commissaris 1] de wens van de mede-commissarissen

([commissaris 1], [commissaris 2] en [commissaris 3]) tot vertrek van [geïntimeerde]

aan de orde is gesteld en dat [commissaris 1] hem toen heeft gezegd een verzoek tot het

uitroepen van een extra vergadering bij zich te hebben. [geïntimeerde] betwist evenwel

dat er sprake is geweest van een (formele) weigering om een extra vergadering bijeen te

roepen en de brief met het verzoek in ontvangst te nemen; hij heeft, aangezien zijn

hoofd daar op dat moment niet naar stond, slechts verzocht de brief aan zijn huisadres te

sturen zodat hij hem rustig zou kunnen doorlezen en de situatie zou kunnen beoordelen.

[commissaris 1] is akkoord gegaan met de verzending van de brief per post, aldus

[geïntimeerde], en heeft daar ook voor zorggedragen.

8.10.3. Stichting Wonen heeft bij akte van 6 maart 2012 (onder correctie van het

gestelde onder paragraaf 36 van de memorie van grieven, en met overlegging als prod.

26 van een aanvullende verklaring van [commissaris 1]) uitdrukkelijk betwist dat op 3

december 2008 door [geïntimeerde] aan [commissaris 1] zou zijn verzocht om

toezending van de bewuste brief aan zijn huisadres. [geïntimeerde] weigerde op dat

moment om aan het verzoek van [commissaris 1] (tot het bijeenroepen van de

vergadering) te voldoen, en weigerde eveneens om de bewuste brief in ontvangst te

nemen, aldus Stichting Wonen. De brief is vervolgens volledigheidshalve aangetekend

aan [geïntimeerde] gezonden.

8.10.4. Het hof stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de inhoud van het op 3

december 2008 gevoerde gesprek tussen [commissaris 1] en [geïntimeerde]. Nu

Stichting Wonen zich ten verwere tegen de vordering van [geïntimeerde] heeft beroepen

op een door [geïntimeerde] in dat gesprek geuite weigering om aan het verzoek tot het

bijeenroepen van een extra vergadering te voldoen (ter onderbouwing van haar

standpunt dat op 3 december 2008 sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 20

lid 4 van de statuten) rust op Stichting Wonen de bewijslast ter zake. Stichting Wonen

zal conform het door haar gedane bewijsaanbod tot bewijs worden toegelaten als in het

dictum bepaald.

8.11. Het hof zal in afwachting van de bewijsvoering elke verdere beslissing alsmede de

bespreking van de overige grieven aanhouden.

9. De uitspraak

93

Het hof:

laat Stichting Wonen toe tot bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie

rechtvaardigen dat op 3 december 2008 door [geïntimeerde] is geweigerd om aan het

verzoek van [commissaris 1]tot het bijeenroepen van een extra vergadering van de raad

van commissarissen te voldoen;

bepaalt, voor het geval Stichting Wonen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen

zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Th.C.M. Hendriks-Jansen als raadsheer-

commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de

Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2012 voor opgave van het aantal getuigen en

van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen

en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het

getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Stichting Wonen tenminste zeven dagen voor het verhoor

de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en

aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Hendriks-Jansen, J.C.J. van Craaikamp en

B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei

2012.

94

LJN: BQ4815, Rechtbank Amsterdam , 426224 / HA ZA 09-1362

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 426224 / HA ZA 09-1362

Vonnis van 18 mei 2011

in de zaak van

1. de stichting

STICHTING FORTISEFFECT,

gevestigd te Utrecht,


VALUAS SECURITIES B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

3. [eiser sub 1],


4. [eiser sub 2],


5. [eiser sub 3],


6. [eiser sub 4],


e i s e r s,

advocaat mr. A.J. de Gier te Utrecht,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (meer in het bijzonder het Ministerie van Financiën),

zetelend te 's-Gravenhage,

advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

AGEAS N.V. (voorheen FORTIS N.V.),


advocaat mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam,

g e d a a g d e n.

Partijen zullen hierna FortisEffect c.s., de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. genoemd

worden. FortisEffect c.s. zullen hierna ieder afzonderlijk FortisEffect, Valuas, [eiser sub

1], [eiser sub 2], [eiser sub 3] respectievelijk [eiser sub 4] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

95

- het vonnis in incident van 5 augustus 2009;

- de akte vermindering eis in hoofdzaak;

- de conclusie van antwoord, met producties, van de Staat der Nederlanden;

- de conclusie van antwoord, met producties, van Fortis N.V.;

- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis, met producties;

- de conclusie van dupliek, met producties, van de Staat der Nederlanden;

- de conclusie van dupliek, met producties, van Fortis N.V.;

- de akte uitlating producties;

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Na het vonnis in incident van 5 augustus 2009 zijn de zaken tussen enerzijds

FortisEffect c.s. en anderzijds De Belgische Staat, Federale Participatie- en

Investeringsmaatschappij N.V. respectievelijk Fortis Bank (Nederland) N.V. doorgehaald.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in de zaken tussen enerzijds FortisEffect c.s. en

anderzijds de Staat der Nederlanden respectievelijk Fortis N.V.

2. De feiten

De Fortis-groep in september 2008

2.1.1. Fortis N.V. en Fortis SA/NV zijn de twee tophoudstervennootschappen van de

Fortis-groep.

2.1.2. Het aandeelhouderschap in de Fortis-groep heeft de vorm van een zogenoemd

twinned share. Op grond van de statuten van zowel Fortis N.V. als Fortis SA/NV kan een

aandeel in de ene vennootschap uitsluitend worden uitgegeven, genomen, ingetrokken,

overgedragen en bezwaard tezamen met een aandeel in de andere vennootschap, zulks

in de vorm van een unit. Een unit bestaat uit een gewoon aandeel in Fortis N.V. en een

gewoon aandeel in Fortis SA/NV. Het aldus bepaalde aandeel Fortis is genoteerd aan de

beurs van Euronext Amsterdam N.V. en aan de beurs van Euronext Brussel N.V.

2.1.3. De statuten van beide tophoudstervennootschappen waarborgen een personele

unie in de besturen van Fortis N.V. en Fortis SA/NV.

2.1.4. Fortis N.V. en Fortis SA/NV houden ieder 50% van de aandelen in Fortis Brussels

SA/NV en 50% van de aandelen in Fortis Utrecht N.V.

2.1.5. Fortis Brussels SA/NV houdt nagenoeg alle aandelen in Fortis Bank SA/NV, die in

de Fortis-groep optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich

binnen de groep bezighouden met het bankbedrijf.

Fortis Utrecht N.V. houdt alle aandelen in Fortis Insurance N.V., die in de Fortis-groep

optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich binnen de groep

bezighouden met het verzekeringsbedrijf.

2.1.6. Artikel 14 onder a van de statuten van Fortis N.V. luidt net als artikel 14 onder a

van de statuten van Fortis SA/NV:

De Raad van Bestuur voert overleg en beslist volgens de regels van het Fortis

Governance Statement dat van tijd tot tijd wordt aangepast in overeenstemming met de

hierin vastgelegde bepalingen.

96

Artikel II.3.2 van de Fortis Governance Statement van 25 januari 2008 luidt:

De onderwerpen die ter besluitvorming worden voorgelegd aan de Algemene Vergadering

van Aandeelhouders omvatten onder andere (…) beslissingen die zo verstrekkend zijn dat

ze de identiteit van de Vennootschap veranderen, met inbegrip van, maar niet beperkt

tot:

- overdracht aan een derde partij van een belangrijk deel van Fortis, of één van haar

dochtermaatschappijen, zodanig dat Fortis zou stoppen met haar activiteiten in hetzij het

verzekeringsbedrijf dan wel het bankbedrijf;

- overname of desinvestering door Fortis, of een dochtermaatschappij, van een belang in

het kapitaal van een onderneming, resulterend in een stijging of vermindering van meer

dan een derde van het kernvermogen van Fortis zoals bekendgemaakt in de meest

recente Jaarrekeningen van Fortis.

De eerste reddingsmaatregel

2.2.1. In de avond van zondag 28 september 2008 hebben de Belgische Staat, de

Luxemburgse Staat en de Staat der Nederlanden bekendgemaakt:

- de Belgische Staat verwerft voor EUR 4,7 miljard nieuwe aandelen in Fortis Bank

SA/NV;

- de Luxemburgse Staat verwerft, via een verplicht converteerbare lening, voor EUR 2,5

miljard nieuwe aandelen in Fortis Banque Luxembourg SA;

- de Staat der Nederlanden verwerft voor EUR 4 miljard nieuwe aandelen in Fortis Bank

Nederland (Holding) N.V.

Het gaat steeds om ruim 49% in het kapitaal van de betrokken vennootschap.

2.2.2. De transacties met de Belgische Staat en de Luxemburgse Staat zijn uitgevoerd,

de transactie met de Staat der Nederlanden is niet uitgevoerd.

De tweede reddingsmaatregel

2.3. Op 3 oktober 2008 heeft de Staat der Nederlanden door middel van

aandelentransacties voor EUR 16,8 miljard het Nederlandse banken verzekeringsbedrijf

van de Fortis-groep verworven.

De derde reddingsmaatregel

2.4. Op 6 oktober 2008 heeft de Belgische Staat, respectievelijk BNP Paribas, door

middel van aandelentransacties voor EUR 9,4 miljard het resterende deel van het

bankbedrijf alsmede het Belgische verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep verworven.

Raad van Bestuur

2.5. De Raad van Bestuur van Fortis N.V. en de Raad van Bestuur van Fortis SA/NV

hebben op 28 september 2008, 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 respectievelijk 6 oktober

2008 ingestemd met de achtereenvolgende reddingsmaatregelen.

De beurs

97

2.6. De openings- en slotkoers van het aandeel Fortis waren op 26 september 2008 EUR

6,60 respectievelijk EUR 5,20, op 29 september 2008 EUR 6,00 respectievelijk EUR 3,97,

op 30 september 2008 EUR 3,95 respectievelijk EUR 4,30, op 1 oktober 2008 EUR 4,91

respectievelijk EUR 4,89, op 2 oktober 2008 EUR 5,15 respectievelijk EUR 5,47, op 3

oktober 2008 EUR 5,70 respectievelijk EUR 5,42 en op 14 oktober 2008 EUR 1,93

respectievelijk EUR 1,22. Van 6 oktober 2008 tot en met 13 oktober 2008 was de handel

in het aandeel Fortis opgeschort.

Ondernemingskamer

2.7.1. Bij beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer van het

gerechtshof te Amsterdam op de voet van artikel 2:345 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. over de

periode vanaf 29 mei 2007.

2.7.2. De omschrijving van het te verrichten onderzoek luidt:

Uit hetgeen is overwogen volgt dat het onderzoek in het bijzonder dient te betreffen het

beleid en de gang van zaken met betrekking tot de financiering van de deelname van

Fortis in de overname door het consortium van ABN AMRO (…), het beleid en de gang

van zaken wat betreft de verschillende door haar gegeven publieke verklaringen (…) en

het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de in dit geding aan de orde

gestelde, door onderscheidenlijk met toezichthouders en overheden geïnitieerde

onderscheidenlijk uitgevoerde transacties die hebben plaatsgevonden in de periode van

26 september 2008 tot en met 7 oktober 2008.

2.7.3. De onderzoekers, [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3], hebben hun verslag

(hierna: het onderzoeksverslag) op 15 juni 2010 neergelegd ter griffie van het

gerechtshof.

Hof van Beroep

2.8.1. Bij arrest van 12 december 2008 heeft het Hof van Beroep te Brussel (België) een

opdracht gegeven overeenkomstig het Belgische Wetboek van Vennootschappen.

2.8.2. Die opdracht luidt:

In het kader van de onderzoeksmaatregel zullen de deskundigen aan de organen van

Fortis SA/NV in het algemeen, en aan de algemene vergadering van aandeelhouders in

het bijzonder, hun appreciatie dienen voor te leggen van de financiële en andere

omstandigheden die gepaard gingen met de verkoop aan de SFPI (Federale Participatie-

en Investeringsmaatschappij N.V.; rechtbank) van de participatie van Fortis Brussels in

Fortis Bank en die gepaard gingen met de verkoop van activa van dochter- en

kleindochtervennootschappen aan de Nederlandse Staat en aan BNP Paribas. De

deskundigen dienen vast te stellen of deze verrichtingen, volgens hen, doorgang vonden

in omstandigheden die schadelijk waren voor de maatschappelijke belangen van de

groep.

Te dien einde, dienen de deskundigen (…) in alle geval een volledig rapport op te stellen

over de financiële toestand van de vennootschappen van de groep wat betreft hun

98

solvabiliteit en hun liquiditeit tussen 1 september en 12 oktober 2008, de waarde te

bepalen van Fortis Bank ten tijde van de kapitaalsverhoging van 27 september 2008, de

exacte situatie vast te stellen van de bankfilialen van Fortis in Nederland tussen 29

september en 3 oktober 2008 in termen van financiering, wettelijk statuut en

concurrentie van derden, en tenslotte, hun advies te geven over de waarde van de

overgedragen activa, aan de marktwaarde, op de dag van hun respectievelijke

overdracht.

2.8.3. De deskundigen, [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6], [persoon 7] en [persoon

8], hebben hun (voorlopige) rapport (hierna: het rapport [rapport]) op 26 januari 2009

uitgebracht.

3. Het geschil

3.1. FortisEffect c.s. vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor

zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

(i) voor recht verklaart dat het in de dagvaarding beschreven besluit van Fortis N.V.,

zoals genomen op 29 september, 3 oktober, 5 oktober en 6 oktober 2008, alsmede alle

daarmee verband houdende deelbesluiten of andere besluiten, een en ander strekkende

tot verkoop van vrijwel haar gehele onderneming, op grond van het bepaalde in artikel

2:14 lid 1 BW wegens strijd met de wet en de statuten, meer in het bijzonder het

bepaalde in artikel 2:107a BW, nietig zijn, subsidiair het betreffende besluit en alle

daarmee verband houdende deelbesluiten of andere besluiten op grond van artikel 2:15

lid c BW wegens strijd met een reglement, zijnde de Fortis Governance Statement,

vernietigt;

(ii) voor recht verklaart dat de ongeldigheid van de sub (i) bedoelde besluiten aan de

Staat der Nederlanden en Fortis N.V. kan worden tegengeworpen;

(iii) voor recht verklaart dat de (wijze van) verkrijging door de Staat der Nederlanden

van de aandelen in (a) Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (met inbegrip van Fortis

Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de participatie in RFS Holdings

B.V.), (b) Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en (c) Fortis Corporate Insurance N.V. op

grond van artikel 3:40 BW nietig is, althans de vernietiging van die verkrijging uitspreekt

vanwege strijd met de Wet op het financieel toezicht (Wft), althans artikel 3:14 BW;

(iv) voor recht verklaart dat de (wijze van) verkrijging door de Staat der Nederlanden

van de aandelen in (a) Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (met inbegrip van Fortis

Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de participatie in RFS Holdings

B.V.), (b) Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en (c) Fortis Corporate Insurance N.V.

onrechtmatig is jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van

FortisEffect;

(v) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. veroordeelt om over te gaan tot

ongedaanmaking van hetgeen is verricht krachtens de sub (i) bedoelde besluiten en de

sub (iii) en (iv) bedoelde verkrijging(en);

(vi) voor recht verklaart dat de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. gezamenlijk, dan

wel ieder voor zich, onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.)

cedenten van FortisEffect hebben gehandeld, door te handelen en/of na te laten op een

99

wijze zoals omschreven in de dagvaarding en de conclusie van repliek, in het bijzonder

door het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie en/of het (doen en/of

laten) creëren en/of ontstaan en/of laten bestaan van een te optimistisch beeld ten

aanzien van de (financiële) positie en vooruitzichten van het Fortis concern, met name in

de periode 28 september tot en met 3 oktober 2008 (zoals onder meer opgesomd in

productie 70, deze uitingen ieder voor zich en in samenhang bezien);

(vii) voor recht verklaart dat de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. samen dan wel

afzonderlijk onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van

FortisEffect hebben gehandeld met betrekking tot de feiten zoals weergegeven in de

dagvaarding en bij conclusie van repliek, zowel de feiten zelfstandig als in samenhang

bezien;

(viii) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. hoofdelijk beveelt om over te gaan tot

vergoeding van de schade van FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van

FortisEffect, een en ander bij wijze van volledige schadevergoeding dan wel – afhankelijk

van de omstandigheden die gelden voor FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.)

cedenten van FortisEffect op het moment van uitvoering van het vonnis, waaronder met

name of ongedaanmaking plaatsvindt op een moment dat FortisEffect c.s. en de

(Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect daarvan als aandeelhouder nog geheel of

deels rechtstreeks profiteren – aanvullende schadevergoeding, voormelde schade nader

op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf 3 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

(ix) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. veroordeelt in de kosten van deze

procedure;

(x) subsidiair ten aanzien van alle punten enigerlei voorziening treft die de rechtbank in

het licht van de stellingen en belangen van FortisEffect c.s. naar goede justitie geraden

voorkomt.

3.2. De vorderingen van FortisEffect c.s. berusten op meerdere grondslagen. Zij

strekken tot ongedaanmaking van de verkoop van het bankbedrijf en het grootste deel

van het verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep en/of vergoeding van de schade die de

houders van aandelen en andere effecten Fortis als gevolg van die verkoop hebben

geleden.

3.3. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. voeren verweer.

3.4. Op de stellingen en verweren zal hierna, in het kader van de beoordeling, worden

ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Ontvankelijkheid

4.1.1. FortisEffect treedt op op de voet van artikel 3:305a BW en, naar FortisEffect c.s.

stellen, tevens als cessionaris van een groot aantal personen die in de periode 28

september 2008 – 6 oktober 2008 aandelen en/of andere effecten Fortis hielden.

Valuas, [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hielden, zo stellen FortisEffect c.s.,

100

destijds aandelen en/of andere effecten Fortis.

[eiser sub 4] blijkt, zo stellen FortisEffect c.s. in de conclusie van repliek, niet in persoon

maar via zijn besloten vennootschap in Fortis te hebben belegd.

4.1.2. Hierna zal er van worden uitgegaan dat FortisEffect, voor zover het de gevorderde

verklaringen voor recht betreft, kan en mag optreden op de voet van artikel 3:305a BW.

Verder zal er van worden uitgegaan dat in de hiervoor onder 4.1.1 vermelde periode in

elk geval één van Valuas, [eiser sub 1], [eiser sub 2], [eiser sub 3] en de personen die

hun vorderingen op de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. rechtsgeldig aan FortisEffect

hebben gecedeerd aandelen en/of andere effecten Fortis hield.

4.1.3. FortisEffect c.s. delen in de conclusie van repliek mede dat [eiser sub 4] zijn

vorderingen intrekt. De zaak tussen enerzijds [eiser sub 4] en anderzijds de Staat der

Nederlanden en Fortis N.V. is echter niet doorgehaald, zodat ook in die zaak dient te

worden beslist. [eiser sub 4] zal in zijn vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.2. Inleiding

4.2.1. FortisEffect c.s. richten zich met hun vorderingen op de gebeurtenissen in en rond

de Fortis-groep in de periode van 28 september 2008 tot en met 6 oktober 2008.

4.2.2. Die gebeurtenissen hebben zich afgespeeld tegen het decor van een wereldwijde

bancaire en financiële crisis.

4.2.3.1. Uit de processtukken – waaronder het onderzoeksverslag, het rapport [rapport]

en een ten behoeve van op 1 en 2 december 2008 gehouden algemene vergaderingen

van aandeelhouders van Fortis N.V. respectievelijk Fortis SA/NV gepubliceerde Circulaire

voor Aandeelhouders (hierna: de aandeelhouderscirculaire) – komt met betrekking tot de

Fortis-groep het volgende naar voren.

4.2.3.2. De Fortis-groep was in september 2008 vooral in België, Luxemburg en

Nederland een belangrijke financiële instelling, actief als bank en als verzekeraar. Haar

bankbedrijf was in die landen systeemrelevant. Dat wil zeggen dat het in het financiële

stelsel van die landen een sleutelrol speelde. Wegvallen van het bankbedrijf van de

Fortis-groep had, mede door zijn verwevenheid met andere bankbedrijven, het gehele

financiële stelsel van België, Luxemburg en Nederland kunnen ontwrichten, met alle

gevolgen van dien.

4.2.3.3. Het bankbedrijf van de Fortis-groep verwierf zijn inkomsten in belangrijke mate

uit het uitzetten van liquide middelen die het daartoe aantrok van derden, waaronder

andere financiële instellingen en spaarders.

4.2.3.4. Op vrijdag 26 september 2008 raakte het bankbedrijf van de Fortis-groep in

een acute liquiditeitscrisis. Het rapport [rapport] (nummers 90 en 113) vermeldt over die

dag:

In het licht van wat voorafgaat, werd Fortis op vrijdag 26 september geconfronteerd met

een samenloop van negatieve elementen:

i. in de loop van deze ene dag verliest Fortis de toegang tot de interbancaire overnight-

101

markt, waaruit Fortis in normale tijden in de loop van een dag ongeveer 15 tot 20Md

liquiditeiten haalde;

ii. de institutionele klanten van de bank beginnen aanzienlijke deposito‘s weg te halen;

iii. in enkele kantoren dienen zich privéklanten aan om hun spaargeld weg te halen, wat

schadelijk is voor het imago van de bank, ook al hebben deze geldopnames slechts een

marginale impact op de liquiditeit van Fortis Bank;

iv. op het einde van de dag heeft Fortis een beroep gedaan op zijn integrale buffer aan

collaterals om liquiditeit te verkrijgen bij de Europese Centrale Bank en de ―repo‖-markt;

v. Fortis moet voor het eerste een beroep doen op de ―marginale noodlening‖ (Marginal

Lending Facility), toegekend door de NBB (de Belgische centrale bank; rechtbank) voor

een bedrag van 5,4 Md;

vi. de prognoses van de liquiditeitsbehoeften en bijgevolg de capaciteit van Fortis Bank

om te kunnen blijven functioneren vanaf maandagochtend 29 september en de volgende

dagen, vereisen de verplichte interventie van een derde.

Het was evident dat er absoluut uitzonderlijke maatregelen moesten worden getroffen

vóór de opening van de markten op maandag 29 september.

(…)

Rekening houdend met deze elementen, lijdt het geen enkele twijfel dat Fortis Bank op

26 september een erg acute liquiditeitscrisis heeft gekend, die de continuïteit van de

bankpoot duidelijk in gevaar heeft gebracht en bijgevolg ongetwijfeld ook de continuïteit

van de holding zelf.

Met andere woorden, Fortis Bank zou bij gebreke aan een dringende oplossing tijdens het

weekend op maandagochtend 29 september in een toestand van staking van betaling

zijn verzeild geraakt.

Het rapport [rapport] (nummers 114, 115 en 120) vermeldt over het daarop volgende

weekeinde:

De directie van Fortis was in de loop van het weekend niet in staat om aan de regering

een project voor een kapitaalverhoging voor te leggen, hetzij door de bestaande

aandeelhouders, hetzij door andere financiële instellingen.

Op vrijdag 26 en zaterdag 27 september heeft Fortis verschillende contacten gehad met

financiële instellingen en heeft de bank een data room ingericht met het oog op de

toegang tot essentiële gegevens.

(…)

De Belgische regering vond het aanbod van de privéactoren ontoereikend en besliste, in

overleg met de Nederlandse en Luxemburgse autoriteiten, om een beperkte participatie

in de bank door middel van kapitaalverhogingen te bestuderen, dit om te trachten het

vertrouwen van de markten te herstellen, een verlamming van het betaalsysteem te

vermijden (…) en het spaargeld van de spaarders te vrijwaren.

(…)

De autoriteiten waren bereid om de solvabiliteit te herstellen in de hoop om aldus (i) de

102

belangrijkste oorzaak van het wantrouwen ten aanzien van Fortis weg te nemen, en (ii)

deze laatste in staat te stellen opnieuw liquiditeiten te vinden op de markt.

Het onderzoeksverslag (nummer 1107) vermeldt over dat weekeinde:

Wel is duidelijk dat het gedurende het (eerste) weekeinde steeds meer de Belgische

Staat wordt, zij aan zij met de NBB en de CBFA (de Belgische toezichthouder;

rechtbank), die haar verantwoordelijkheid neemt en de regie voert. Daarbij staat het

redden van de systemisch relevante (delen van) Fortis centraal en spelen de belangen

van aandeelhouders geen rol van betekenis. Voor de Fortis-bestuurders spelen die

belangen wel een rol, maar staat ook voorop dat hoe dan ook overleefd moet worden en

dat daarvoor gedurende dit weekeinde duidelijk wordt dat daarvoor overheidsparticipatie

niet alleen een gegeven maar ook een ‗must‘ is.

4.2.3.5. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 15 tot en met 17) vermeldt over de

eerste reddingsmaatregel:

De Nederlandse, Belgische en Luxemburgse autoriteiten besloten vervolgens tot actie

over te gaan om het onaanvaardbare risico te vermijden dat de bankactiviteiten niet

langer voortgezet zouden kunnen worden. Een dergelijke situatie zou catastrofale

gevolgen hebben, niet alleen voor de aandeelhouders maar, even belangrijk, ook voor

klanten en rekeninghouders, werknemers, de economie in de Benelux en uiteindelijk het

ganse Europese financiële stelsel. De regeringen van de drie landen maakten daarom op

zondag 28 september 2008, om 22.30 uur, bekend dat zij het bankbedrijf van de groep

een kapitaalsinjectie van EUR 11,2 miljard zouden geven.

De maatregelen waartoe in dat weekeinde werd besloten, waren het resultaat van de

gezamenlijke inspanningen van de regeringen van de drie betrokken landen, de nationale

toezichthouders en de voorzitter van de Europese Centrale Bank.

(…)

De partijen hoopten dat de crisis hiermee voorbij was en dat de situatie weer zou

normaliseren.

4.2.3.6. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 17 en 18) vermeldt over de dagen

tussen de eerste en de tweede reddingsmaatregel:

Ondanks de hoop aan het begin van de week dat een oplossing gevonden was en dat de

situatie weer zou normaliseren, bleef het aandeel Fortis dalen, om op 29 september te

sluiten op EUR 3,97.

De rest van de week bleef de situatie verslechteren als gevolg van de spanningen op de

interbancaire markt. Fortis vond het uitermate moeilijk om het vertrouwen van de markt

te herwinnen. De problemen waarmee Dexia kampte, waren evenmin gunstig voor de

situatie van Fortis.

Vanuit liquiditeitsperspectief was de situatie uitermate onzeker en was het nodig om over

nieuwe voorwaarden te onderhandelen met de Belgische Nationale Bank en om ook een

noodkrediet (ELA) met de Nederlandse centrale bank te regelen. De opname van

103

tegoeden door institutionele en zakelijke klanten was sterk toegenomen.

Aan het eind van de dag op 1 oktober 2008 was van het noodkrediet van EUR 57,6

miljard dat de Belgische Nationale Bank beschikbaar had gesteld, al voor EUR 51,3

miljard opgenomen.

(…)

Op donderdag 2 oktober 2008 was van het noodkrediet van de EUR 57,9 miljard dat de

Belgische Nationale Bank beschikbaar had gesteld, EUR 51,7 miljard opgenomen; het

noodkrediet van EUR 7 miljard, dat kort tevoren met de Nederlandse centrale bank was

overeengekomen, was al volledig opgenomen zodat Fortis vrijwel geen speelruimte meer

had.

Hoewel zij nog niet in Fortis was geconsolideerd, begon ook ABN AMRO

liquiditeitsproblemen te ondervinden aangezien klanten ABN AMRO associeerden met

Fortis.

(…)

Door de combinatie van verschillende factoren, en meer in het bijzonder de

liquiditeitsbehoeften van Fortis, die de door de centrale banken beschikbaar gestelde

kredietfaciliteiten volledig had uitgeput, ontstond de vrees dat er een imminent

faillissement dreigde van het Belgische bankonderdeel van de Fortis groep, of zelfs van

de gehele groep.

4.2.3.7. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 18 en 19) vermeldt over de tweede

reddingsmaatregel:

Uiteindelijk werd de overnameprijs na onderhandelingen vastgesteld op EUR 16.8 miljard

en werd op 3 oktober 2008 een Term Sheet ondertekend. Verder verbond de

Nederlandse Staat zich ertoe om de kortlopende schuld van Fortis Bank Nederland

(Holding) B.V. aan Fortis Bank van EUR 34 miljard onmiddellijk af te lossen, alsmede om

de langlopende schuld van Fortis Bank Nederland (Holding) B.V. en haar

dochtermaatschappijen aan Fortis Bank van EUR 16 miljard binnen een maand te

converteren in verhandelbare financiële instrumenten, onder dezelfde voorwaarden als de

bestaande obligaties maar gegarandeerd door de Nederlandse staat.

4.2.3.8. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 19 en 20) vermeldt over de dagen

tussen de tweede en de derde reddingsmaatregel:

Na de overdracht van de Nederlandse activiteiten aan de Nederlandse staat was Fortis

verplicht haar opties te herzien: (…).

Hoewel het scenario van een zelfstandig voortbestaan vanuit het oogpunt van

solvabiliteit mogelijk was, bleef de liquiditeit de cruciale factor.

Ondanks de verwachte instroom van liquiditeit van de Nederlandse staat was het

uitermate moeilijk om vast te stellen of Fortis Bank de komende week nog meer

noodhulp van de Belgische Nationale Bank nodig zou hebben.

104

Fortis probeerde een garantie van de Belgische staat te krijgen voor de verplichtingen

van Fortis Bank.

De CBFA en de Belgische Nationale Bank wezen Fortis er ook op dat zij op 6 oktober

enorme problemen op de financiële markt voorzagen, omdat in heel Europa een aantal

financiële instellingen noodhulp van zowel hun nationale centrale banken als de Europese

Centrale Bank nodig zouden hebben. De Belgische regering bleef aandringen op een

oplossing waarbij de activiteiten zouden worden overgedragen aan een derde partij.

4.2.3.9. De aandeelhouderscirculaire (bladzijde 21) vermeldt over de derde

reddingsmaatregel:

Er werd aangegeven dat de Belgische regering geen andere oplossing zag en dat de

voorgenomen transactie de continuïteit van de banken verzekeringsactiviteiten zou

waarborgen, waarmee aan de grootste zorg van de autoriteiten tegemoet werd gekomen.

De Raad van Bestuur gaf aan dat, op basis van de beschikbare informatie, als gevolg van

de transactie:

- Fortis SA/NV en Fortis NV in staat waren solvabel te blijven;

- Enige waarde voor de aandeelhouders zou blijven;

- Fortis SA/NV en Fortis N.V. voldoende liquiditeit zouden behouden om hun activiteiten

voort te zetten.

4.2.4. FortisEffect c.s. bestrijden niet dat herhaald ingrijpen van de nationale overheden,

waaronder de Staat der Nederlanden, bij de Fortis-groep noodzakelijk was. Zij menen

echter dat daarbij niet, althans niet voldoende, is tegemoetgekomen aan de rechten en

belangen van houders van aandelen en andere effecten Fortis.

4.3. Artikel 2:107a lid 1 BW en artikel II.3.2 Fortis Governance Statement

4.3.1. FortisEffect c.s. nemen bij het gevorderde sub (i) tot uitgangspunt dat de

besluiten van de Raad van Bestuur van Fortis N.V. van 29 september 2008, 3 oktober

2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 als één besluit dienen te worden aangemerkt.

Volgens FortisEffect c.s. is dat besluit, dat neerkomt op de verkoop van het grootste deel

van het bedrijf van de Fortis-groep, op de voet van artikel 2:14 lid 1 BW nietig wegens

schending van artikel 2:107a lid 1 BW, althans op de voet van artikel 2:15 lid 1 aanhef

en onder c BW vernietigbaar wegens schending van artikel II.3.2 Fortis Governance

Statement. Nietigheid en vernietiging van het besluit kunnen, zo stellen FortisEffect c.s.,

door hen op de voet van artikel 2:16 lid 2 BW worden tegengeworpen aan de Staat der

Nederlanden.

4.3.2. Artikel 2:107a lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat aan de

goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onderworpen de

besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het

karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval overdracht

van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde en het afstoten van

een nader bepaalde deelneming in het kapitaal van een vennootschap. De inhoud van

artikel II.3.2 Fortis Governance Statement is hiervoor onder 2.1.6 weergegeven.

4.3.3. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. voeren een aantal verweren.

105

4.3.4.1. Een van die verweren is gebaseerd op artikel 2:8 lid 2 BW. Die bepaling houdt

voor het onderhavige geval in dat een tussen het bestuur en de algemene vergadering

van aandeelhouders krachtens wet, statuten of reglement geldende regel niet van

toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.3.4.2. Niet alleen Fortis N.V. maar ook de Staat der Nederlanden komt een beroep op

artikel 2:8 lid 2 BW toe. FortisEffect c.s. wensen de door hen bepleite nietigheid, althans

vernietiging, van het besluit van de Raad van Bestuur van Fortis N.V. tegen te werpen

aan de Staat der Nederlanden. Laatstgenoemde kan en mag zich dan ook tegen (de

gronden van) die nietigheid en vernietiging verweren.

4.3.4.3. Fortis N.V. en de Staat der Nederlanden voeren aan dat, ook indien er van

wordt uitgegaan dat artikel 2:107a lid 1 BW en artikel II.3.2 Fortis Governance

Statement in het onderhavige geval in beginsel van toepassing zijn, die toepasselijkheid

in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is. Dit verweer treft doel. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.3.4.4. Doorslaggevend is de liquiditeitspositie van (het bankbedrijf van) de Fortis-

groep. Deze bleef gedurende de week van 29 september 2008 tot en met 3 oktober 2008

alarmerend en bewoog zich steeds verder naar het kritieke punt. Tegenover een

voortdurende uitstroom van liquide middelen stonden een gestokte normale instroom van

liquide middelen en almaar minder uitwijkmogelijkheden in de vorm van noodsteun van

de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken. Om deze voor de Fortis-

groep levensbedreigende gang van zaken te keren was van doorslaggevend belang dat

het vertrouwen van de financiële markten en consumenten in de solvabiliteit van de

Fortis-groep en haar onderdelen op de kortst mogelijke termijn zou worden hersteld. Niet

is in geschil dat de Fortis-groep daartoe behoefte had aan zeer omvangrijke externe

steun, dat zij zonder die steun naar alle waarschijnlijkheid zou failleren en dat de

nationale overheden van Nederland, België en Luxemburg de enige waren die in staat en

bereid waren de benodigde externe steun te verstrekken. De onmiddellijk dreigende

ondergang van de Fortis-groep vroeg om besluitvorming en uitvoering op zeer korte

termijn. Voor de door FortisEffect c.s. gewilde voorafgaande aandeelhoudersvergadering

ontbrak onder deze omstandigheden eenvoudigweg de tijd. Die vergadering – die

krachtens de statuten pas na vijftien dagen had kunnen worden gehouden – zou er een

geweest zijn van reeds met lege handen staande aandeelhouders. Een en ander geldt

zowel voor de tweede reddingsmaatregel als voor de derde reddingsmaatregel.

4.3.4.5. FortisEffect c.s. stellen subsidiair dat het bestuur van Fortis N.V. aan zijn

instemming met de reddingsmaatregelen de voorwaarde van goedkeuring van de

algemene vergadering van aandeelhouders had moeten verbinden. FortisEffect c.s. zien

daarmee over het hoofd dat, in het licht van de acute liquiditeitsnood waarin de Fortis-

groep verkeerde en de zeer instabiele situatie op de internationale financiële markten,

met de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. moet worden aangenomen dat slechts een

onomkeerbaar besluit het vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep kon doen

herstellen. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. hebben dan ook in redelijkheid

kunnen oordelen dat het voortbestaan van de Fortis-groep en haar onderdelen niet

gewaarborgd zou zijn indien de tweede en de derde reddingsmaatregel slechts

voorwaardelijk zouden zijn uitgevoerd in die zin dat deze nog de goedkeuring behoefden

106

van de algemene vergadering van aandeelhouders. Gelet op deze omstandigheden is het

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar van Fortis N.V. en de

Staat der Nederlanden te verlangen dat zij desalniettemin toepassing hadden gegeven

respectievelijk hadden doen geven aan het bepaalde in artikel 2:107a lid 1 BW en artikel

II.3.2 Fortis Governance Statement.

4.3.5. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van de Staat der

Nederlanden en Fortis N.V. met betrekking tot artikel 2:107a lid 1 BW en artikel II.3.2

Fortis Governance Statement geen behandeling.

4.4. Artikel 3:40 BW

4.4.1. Het gevorderde sub (iii) betreft uitsluitend de tweede reddingsmaatregel en richt

zich uitsluitend tegen de Staat der Nederlanden. FortisEffect c.s. stellen dat de Staat der

Nederlanden zijn bevoegdheid, krachtens het burgerlijk recht, tot verwerving van het

Nederlandse banken verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep heeft uitgeoefend in strijd

met regels van publiekrecht.

4.4.2. Vooropgesteld wordt dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede

reddingsmaatregel ten doel stelde het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep te

redden van de ondergang.

4.4.3.1. Volgens FortisEffect c.s. had dat doel ook kunnen worden bereikt door middel

van de in de Wft voorziene instrumenten. Zij wijzen op de stille curatele en de

noodregeling.

4.4.3.2. FortisEffect c.s. miskennen daarmee dat die – overigens niet door de Staat der

Nederlanden maar door de toezichthouder toe te passen respectievelijk te verzoeken –

instrumenten slechts beperkt effect zouden hebben gehad. Mogelijk zou, tijdelijk, een

halt zijn toegeroepen aan de uitstroom van liquide middelen. Bij een dergelijke standstill

zou het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep echter niet gebaat zijn geweest. De

zo nodige instroom van liquide middelen zou daarmee immers niet weer op gang zijn

gebracht. Als gezegd was daarvoor noodzakelijk dat het vertrouwen in de solvabiliteit

van de Fortis-groep op korte termijn zou worden hersteld. Dat herstel van vertrouwen

zou door toepassing van de curatele of de noodregeling niet worden bewerkstelligd.

Integendeel, met de Staat der Nederlanden kan worden aanvaard dat het toepassen van

curatele of noodregeling het vertrouwen in de Nederlandse onderdelen van Fortis-groep

definitief zou hebben ondermijnd. Om het beoogde doel, te weten het voortbestaan van

de Fortis-groep en haar onderdelen, te bereiken waren drastischer maatregelen –

maatregelen waarin de Wft niet voorziet – noodzakelijk.

4.4.4.1. FortisEffect c.s. wijzen verder op de Onteigeningswet.

4.4.4.2. FortisEffect c.s. weerleggen echter niet het verweer van de Staat der

Nederlanden dat hij geen eigendom aan de Fortis-groep heeft ontnomen, maar met de

betrokken Fortis-vennootschappen koopovereenkomsten heeft gesloten waarmee deze

instemden.

4.5. Onrechtmatige (wijze van) verkrijging

107

4.5.1. Ook het gevorderde sub (iv) betreft uitsluitend de tweede reddingsmaatregel en

richt zich uitsluitend tegen de Staat der Nederlanden. FortisEffect c.s. stellen dat de Staat

der Nederlanden met de (wijze van) verkrijging van het Nederlandse banken

verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep inbreuk heeft gemaakt op de (eigendoms)rechten

van de houders van effecten Fortis.

4.5.2. Opnieuw wordt vooropgesteld dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede



4.5.3.1. Volgens FortisEffect c.s. had dat doel ook met minder ver gaande maatregelen

(zoals die later ook ten aanzien van andere financiële instellingen zijn getroffen) kunnen

worden bereikt.

4.5.3.2. FortisEffect c.s. zien daarmee over het hoofd dat gewerkt moest worden met de

daadwerkelijk beschikbare instrumenten. Het min of meer klassieke deel daarvan bleek

niet afdoende. Aldus resteerde nog slechts de tweede reddingsmaatregel, als ultieme

poging om het vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep en daarmee de normale

instroom van liquide middelen te herstellen en de abnormale uitstroom van liquide

middelen een halt toe te roepen.

4.5.4.1. FortisEffect c.s. stellen dat de Staat der Nederlanden ten onrechte ook het

Nederlandse verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep heeft verworven en dat de Staat der

Nederlanden voor het Nederlandse bankbedrijf en het Nederlandse verzekeringsbedrijf

van de Fortis-groep te weinig heeft betaald.

4.5.4.2. FortisEffect c.s. lichten deze stellingen – mede in het licht van de in het

onderzoeksverslag en het rapport [rapport] getrokken conclusies – niet voldoende toe. In

dit verband wordt het volgende overwogen.

4.5.4.3. De Staat der Nederlanden en de Fortis-groep hebben zich in de periode 28

september 2008 – 3 oktober 2008, onder druk van uitzonderlijk ernstige en urgente

omstandigheden, tegen wil en dank moeten zetten aan nadere reddingsmaatregelen.

Ieder van hen liet zich bijstaan door eigen externe adviseurs. Hun belangen liepen voor

een deel parallel. Voor het overige had ieder van hen, vanuit de eigen taken en

verantwoordelijkheden, logischerwijs een eigen invalshoek, in die zin dat de Fortis-groep

een gerechtvaardigd belang had bij een zo hoog mogelijke prijs voor de te verkopen

onderdelen en de Staat der Nederlanden een gerechtvaardigd belang bij een zo laag

mogelijke prijs.

4.5.4.4. Het rapport [rapport] bevestigt, net als andere processtukken, dat de door de

Staat der Nederlanden voor het Nederlandse banken verzekeringsbedrijf van de Fortis-

groep betaalde prijs tot op zekere hoogte het resultaat is van onderhandelingen. Het

rapport signaleert dat de Fortis-groep en de Staat der Nederlanden, ieder op basis van

eigen waardeberekeningen, aanvankelijk ver van elkaar verwijderd waren. Tegenover

EUR 22 miljard (Fortis-groep) stond EUR 9 miljard (Staat der Nederlanden). Het rapport

signaleert verder dat de Staat der Nederlanden, mede op basis van door de Fortis-groep

aangedragen argumenten, is opgeschoven naar de uiteindelijke prijs van EUR 16,8

miljard (en de overige overeengekomen voorwaarden). De Fortis-groep en de Staat der

Nederlanden zijn aldus tot een door ieder van hen onderschreven gezamenlijk resultaat

108

gekomen.

4.5.4.5. Het rapport [rapport] (nummer 7) concludeert dat de tweede

reddingsmaatregel is gerealiseerd tegen redelijke voorwaarden. ―Rekening houdend met

de bijzonder moeilijke en extreme context (dreiging met een ‗noodregeling‘, uiterst

gespannen liquiditeitssituatie, enz. (…)), zijn we van mening dat de aangehouden

waardering (Nederlandse activiteiten gewaardeerd op 16,8 Md), die de facto

overeenstemt met een raming op 75% van een beoordeling in going concern, redelijk is‖

(nummer 177).

4.5.4.6. Het onderzoeksverslag (nummer 1256) waardeert de inspanningen van de

Fortisbestuurders en –functionarissen positief, ―als waarschijnlijk het maximaal haalbare

onder de omstandigheden‖. Zo ook het rapport [rapport] (nummer 183): ―Betreffende de

beslissing van de raden van bestuur van Fortis Holding (Fortis N.V. en Fortis SA/NV;

rechtbank) van vrijdag 3 oktober 2008 om in te stemmen met de verkoop aan de

Nederlandse overheid van (i) het filiaal Fortis Bank Nederland (holding) en (ii) het filiaal

Fortis Verzekering voor een globaal bedrag van 16,8 Md, zijn we van mening dat deze

beslissingen in het algemeen belang werden genomen en dat, in de termen van het

arrest van het hof van beroep, ze zeker geen ‗schending inhielden van het

maatschappelijke belang van de vennootschappen van de groep‘, met name van Fortis

Holding en haar filialen, wel integendeel‖.

4.5.5.1. FortisEffect c.s. wijzen nog op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag

tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Die

bepaling houdt, voor zover hier van belang, in dat een ieder recht heeft op het

ongestoord genot van zijn eigendom en dat aan niemand zijn eigendom zal worden

ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet

en in de algemene beginselen van internationaal recht.

4.5.5.2. De Staat der Nederlanden voert hiertegen terecht aan dat in het onderhavige

geval geen sprake is van ontneming of regulering van het eigendomsrecht van de

houders van effecten Fortis.

4.5.5.3. FortisEffect c.s. wijzen verder nog op EHRM 7 december 2002, LJN: AG8268

(Olczak/Polen).

4.5.5.4. De in die uitspraak beoordeelde casus vertoont inderdaad enige gelijkenis met

de onderhavige. Wie ingrijpt bij een financiële instelling moet ―the demands of the

general interest of the community‖ afwegen tegen ―the requirements of the protection of

the property rights‖. Er is echter ook een – doorslaggevend – verschil: verwatering van

de door de zittende aandeelhouders gehouden aandelen naar een verwaarloosbaar klein

belang, zoals in de Poolse zaak, doet zich in het onderhavige geval niet voor. Bovendien

kon, zoals in het voorgaande is gebleken, de Staat der Nederlanden eigenlijk niet anders

dan overgaan tot de tweede reddingsmaatregel, en heeft hij in dat kader een, gelet op

alle omstandigheden van het geval, redelijke prijs voor de door hem verworven aandelen

betaald.

4.6. Misleiding

4.6.1. FortisEffect c.s. stellen in het kader van het gevorderde sub (vi) dat de Staat der

109

Nederlanden en Fortis N.V. het publiek (de beleggers daaronder begrepen) onjuist en

onvolledig hebben geïnformeerd over de (ontwikkelingen rond de) reddingsmaatregelen.

4.6.2. Andermaal wordt vooropgesteld dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede



4.6.3. Vooropgesteld wordt verder dat FortisEffect c.s. erkennen dat de op 26 september

2008 in de Fortis-groep ontstane liquiditeitscrisis bij ―het grotere publiek‖ bekend was en

dat ―voor iedereen helder (was) dat Fortis het risico liep om om te vallen‖ (pleitnotities

mr. De Gier, nummer 2.7).

4.6.4.1. FortisEffect c.s. richten zich in de eerste plaats op de informatie rond de eerste

reddingsmaatregel. Die maatregel is volgens hen ten onrechte gepresenteerd als de

redding van Fortis. Ten onrechte, ten eerste omdat over de inhoud van de eerste

reddingsmaatregel nog geen (volledige) wilsovereenstemming was bereikt en ten tweede

omdat niet zeker was dat de eerste reddingsmaatregel afdoende zou zijn.

4.6.4.2. Uit de processtukken kan echter niet anders worden geconcludeerd dan dat de

betrokken partijen op 28 september 2008 overeenstemming hebben bereikt over de

hiervoor onder 2.2.1 vermelde hoofdlijnen en zich daarmee jegens elkaar hebben

verbonden tot de daar bedoelde transacties. De omstandigheid dat die hoofdlijnen nog

moesten worden uitgewerkt doet er niet aan af dat de betrokken partijen het over alle

essentiële onderdelen van de eerste reddingsmaatregel eens waren. Niet, althans niet

voldoende, gesteld of gebleken is dat de Staat der Nederlanden van de aanvang af een

innerlijk voorbehoud maakte. FortisEffect c.s. weerleggen niet, althans niet voldoende,

het verweer van de Staat der Nederlanden dat ook hij zich op 28 september 2008

volledig achter de eerste reddingsmaatregel schaarde en het stellige voornemen had zijn

aandeel daarin zo spoedig mogelijk uit te voeren.

4.6.4.3. Het was, zoals ook FortisEffect c.s. onderkennen, van belang om de eerste

reddingsmaatregel naar buiten te brengen en daarbij de hoop en verwachting uit te

spreken dat die maatregel het gewenste effect zou hebben, te weten het herstel van

vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep teneinde haar in staat te stellen

opnieuw zelf, op een normale wijze, in haar liquiditeitsbehoefte te (blijven) voorzien.

Zonder dat positieve geluid zou de eerste reddingsmaatregel, hoe omvangrijk ook, geen

kans van slagen hebben gehad. Uiteindelijk ging het immers om het herstellen van een

normale liquiditeitspositie van het bankbedrijf van de Fortis-groep. Garanties

dienaangaande konden intussen niet worden gegeven, en zijn ook niet gegeven.

Integendeel, uit diverse processtukken blijkt dat publiekelijk niet alleen hoop- en

verwachtingsvolle woorden zijn uitgesproken, maar ook is gewezen op de mogelijkheid

dat nadere maatregelen noodzakelijk zouden blijken en is aangekondigd dat die nadere

maatregelen dan ook daadwerkelijk zouden worden getroffen. Zo heeft de minister van

Financiën op 30 september 2008 in de Tweede Kamer verklaard dat ―wij er bovenop

zitten en niet zullen schromen om zo nodig onze verantwoordelijkheid te nemen, net

zoals wij dat afgelopen weekend deden‖. Hij heeft daaraan toegevoegd: ―Hoe dat afloopt,

hebben wij niet alleen in de hand‖ (verklaring van de regering over de situatie op de

internationale financiële markten, bladzijde 7-410).

4.6.4.4. Aan de door FortisEffect c.s. gestelde mededeling op de website van Fortis N.V.

110

dat de kapitaalinjectie van de Staat der Nederlanden was overgemaakt, komt in dit

verband geen betekenis toe. Gesteld noch gebleken is dat op grond van die mededeling

beleggingsbeslissingen zijn genomen die zonder die mededeling niet zouden zijn

genomen.

4.6.4.5. FortisEffect c.s. verwijten de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. vervolgens

dat zij de tweede reddingsmaatregel pas in de avond van 3 oktober 2008 bekend hebben

gemaakt. Volgens FortisEffect c.s. wisten de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. al

dagenlang, althans behoorden zij al dagenlang te weten, dat de eerste

reddingsmaatregel niet het gewenste effect zou hebben en dat een nadere

reddingsmaatregel noodzakelijk was. Die nadere reddingsmaatregel, de tweede

reddingsmaatregel, hebben de Staat der Nederlanden en Fortis N.V., zo stellen

FortisEffect c.s., gedurende enkele dagen voorbereid. Een en ander zonder het publiek

over deze nadere ontwikkelingen te informeren en/of de eerdere informatie te corrigeren.

4.6.4.6. Hier geldt wat de rechtbank ‘s-Gravenhage heeft overwogen in haar vonnis van

20 oktober 2009, LJN: BK0741, onder 4.13 en 4.14. Bekendmaking van het uitblijven

van het gehoopte en verwachte effect van de eerste reddingsmaatregel zou vrijwel zeker

de genadeklap voor het bankbedrijf van de Fortis-groep, en wellicht van de gehele Fortis-

groep, hebben betekend. Hetzelfde geldt voor bekendmaking van het voorbereiden van

nadere reddingsmaatregelen. Zolang de precieze inhoud van de nadere

reddingsmaatregelen niet bekend was, zou elke uitlating daarover slechts onzekerheid –

en daarmee verdere verzwakking van de liquiditeitspositie van het bankbedrijf van de

Fortis-groep – hebben veroorzaakt. De door de Staat der Nederlanden en Fortis N.V.

gekozen lijn kan slechts worden gekenschetst als prudent en mede in het belang van de

houders van aandelen en andere effecten Fortis.

4.6.4.7. Op het voorgaande stuit ook het beroep van FortisEffect c.s. op artikel 6:193a

en volgende BW (oneerlijke handelspraktijken), artikel 6:194 BW (misleidende reclame),

de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in het bijzonder het vertrouwensbeginsel

en het zorgvuldigheidsbeginsel), artikel 5:25i Wft en artikel 5:58 Wft af. Steeds geldt dat

van misleiding geen sprake is geweest en dat de wijze van informatievoorziening mede in

het belang is geweest van de houders van aandelen en andere effecten Fortis.

4.7. Overig onrechtmatig handelen

4.7.1. FortisEffect c.s. stellen in het kader van het gevorderde sub (vii) nog dat met

name de Staat der Nederlanden de Autoriteit Financiële Markten had dienen te bewegen

tot het (doen) opschorten van de handel in het aandeel Fortis reeds gedurende de

hiervoor onder 4.2.1 bedoelde periode. FortisEffect c.s. weerleggen echter niet het

verweer van de Staat der Nederlanden dat hij niet verantwoordelijk is voor de handel ter

beurze en dat hij het recht noch de plicht had om de handel in het aandeel Fortis op te

(doen) schorten.

4.7.2. FortisEffect c.s. wijzen verder op het beginsel van de égalité devant les charges

publiques. Dat beginsel behelst echter, zoals FortisEffect c.s. zelf ook signaleren, niet een

compensatieplicht voor als gevolg van het intreden van de normale risico‘s van een

bepaalde activiteit geleden schade. Voor beleggers behoren het lijden van koersverlies en

het missen van koerswinst tot de normale risico‘s; zie ook Hof ‘s-Gravenhage 23

november 2010, LJN: BP4565.

111

4.8. Voorziening

Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen aanleiding tot het treffen van

een door FortisEffect c.s. met vordering (x) gesuggereerde voorziening.

Conclusies

4.9.1. Hiervoor onder 4.2.3 is reeds overwogen dat [eiser sub 4] niet-ontvankelijk zal

worden verklaard in zijn vorderingen.

4.9.2. Uit hetgeen vervolgens is overwogen, vloeit voort dat de vorderingen van de

overigen van FortisEffect c.s. dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en

verweren behoeven geen behandeling. Het bewijsaanbod van FortisEffect c.s. wordt als

niet ter zake dienend gepasseerd.

4.9.3. FortisEffect c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot dit

vonnis zowel aan de zijde van de Staat der Nederlanden als aan de zijde van Fortis N.V.

begroot op EUR 262,00 aan verschotten (griffierecht) en EUR 12.844,00 aan salaris

advocaat (vier punten, tarief VIII), in totaal EUR 13.106,00.

4.10. Epiloog

Het Fortis-schip is eind september 2008 in financieel zwaar weer geraakt. Haar lading,

om diverse redenen waardevol voor velen, dreigde verloren te gaan. Drastische

maatregelen in volle zee waren onvermijdelijk. Bemanning en hulpverleners hebben zich

diverse inspanningen getroost die in het onderzoeksverslag en in het rapport [rapport]

overwegend positief worden gewaardeerd. De financiers van de expeditie, de houders

van aandelen en andere effecten Fortis, hebben moeten ervaren dat ondanks die

inspanningen de lading grotendeels moest worden overgeheveld en het schip zwaar

gehavend zijn bestemming heeft bereikt. Hun teleurstelling over hun schade is op

zichzelf begrijpelijk. Hun aanspraken jegens de Staat der Nederlanden en Fortis N.V.

kunnen echter, om de hiervoor uiteengezette redenen, in rechte niet worden

gehonoreerd.

5. De beslissing

De rechtbank:

- verklaart [eiser sub 4] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;

- wijst de vorderingen van de overigen van FortisEffect c.s. af;

- veroordeelt FortisEffect c.s. hoofdelijk in de aan de zijde van de Staat der Nederlanden

gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 13.106,00, te betalen binnen zeven

dagen na heden en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na

heden;

- veroordeelt FortisEffect c.s. in de aan de zijde van Fortis N.V. gevallen proceskosten,

tot dit vonnis begroot op EUR 13.106,00;

112

- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking, mr. S.F. van Merwijk en mr. A.W.H. Vink

en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2011.

Date post:	08-Mar-2016
Category:	Documents
Upload:	academie-voor-de-rechtspraktijk
View:	222 times
Download:	2 times

Avdr Webinars

Documents