BÁO CÁO - vca.gov.vnvca.gov.vn/uploads/file/2014/07_08/Final VI so sanh.pdf · bÁo cÁo rÀ...

BÁO CÁO

RÀ SOÁT PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VỚI PHÁP LUẬT CHUYÊN NGÀNH

BỘ CÔNG THƯƠNGCỤC QUẢN LÝ CẠNH TRANH

Hà Nội - 2014

3Báo cáo Rà soát PháP luật cạnh tRanh với PháP luật chuyên ngành

PHẦN I: LỜI MỞ ĐẦU .....................................................................................................................71. Sự cần thiết của báo cáo ...........................................................................................................72. Mục tiêu của báo cáo ................................................................................................................83. Ý nghĩa của báo cáo ...................................................................................................................9

PHẦN II: RÀ SOÁT SƠ BỘ ...........................................................................................................11

PHẦN III: NỘI DUNG RÀ SOÁT CỤ THỂ ...............................................................................15I. Chính sách và pháp luật cạnh tranh của Việt Nam ...........................................................15

1. Chính sách cạnh tranh .......................................................................................................152. Nội dung của chính sách cạnh tranh ..............................................................................153. Pháp luật cạnh tranh và hệ thống các văn bản .............................................................154. Nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh ...................................................................165. Tố tụng cạnh tranh và cơ quan thực thi .........................................................................18

II. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành ...................................191. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật doanh nghiệp ...............................19

1.1. Tổng quan về pháp luật doanh nghiệp ......................................................................191.2. Xem xét các quy định của pháp luật doanh nghiệp trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..........................................................191.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ..................................................................................29

2. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật viễn thông .....................................312.1. Tổng quan về pháp luật viễn thông ...........................................................................312.2. Xem xét các quy định của pháp luật viễn thông trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..........................................................322.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ..................................................................................37

3. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật chứng khoán .................................393.1. Tổng quan về pháp luật chứng khoán .......................................................................393.2. Xem xét các quy định của pháp luật chứng khoán trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..........................................................393.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ..................................................................................42

4. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật về sở hữu trí tuệ ...........................434.1. Tổng quan về pháp luật sở hữu trí tuệ ......................................................................434.2. Xem xét các quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..........................................................434.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ..................................................................................53

Mục lục

4 Báo cáo Rà soát PháP luật cạnh tRanh với PháP luật chuyên ngành

5. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật đấu thầu .........................................555.1. Tổng quan về pháp luật đấu thầu ............................................................................555.2. Xem xét các quy định của pháp luật đấu thầu trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ........................................................565.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ................................................................................59

6. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật dược ................................................616.1. Tổng quan về pháp luật dược ...................................................................................616.2. Xem xét các quy định của pháp luật dược trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..............................................................................616.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ................................................................................67

7. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật giá ...................................................677.1. Tổng quan về pháp luật giá .......................................................................................677.2. Xem xét các quy định của pháp luật giá trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..............................................................................687.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ................................................................................71

8. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật ngân hàng (ngân hàng thương mại) ..728.1. Tổng quan về pháp luật ngân hàng ..........................................................................728.2. Xem xét các quy định của pháp luật ngân hàng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ....................................................................738.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ................................................................................80

9. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật hàng không dân dụng....................819.1. Tổng quan về pháp luật hàng không dân dụng .....................................................819.2. Xem xét các quy định của pháp luật hàng không dân dụng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ...................................................819.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ................................................................................89

10. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật đầu tư ...........................................9010.1. Tổng quan về pháp luật đầu tư ..............................................................................9010.2. Xem xét các quy định của pháp luật đầu tư trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..........................................................................9110.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp .............................................................................93

11. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật kinh doanh bảo hiểm ................9311.1. Tổng quan về pháp luật kinh doanh bảo hiểm ....................................................9311.2. Xem xét các quy định của pháp luật kinh doanh bảo hiểm trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..................................9411.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................102

12. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật phá sản .......................................10312.1. Tổng quan về pháp luật phá sản ..........................................................................10312.2. Xem xét quy định của pháp luật phá sản trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ........................................................................10312.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................107


13. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật xây dựng ....................................10813.1. Tổng quan về pháp luật xây dựng .......................................................................10813.2. Xem xét các quy định của pháp luật xây dựng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..................................................10813.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................112

14. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật hàng hải .....................................11314.1. Tổng quan về pháp luật hàng hải ........................................................................11314.2. Xem xét các quy định của pháp luật hàng hải trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..................................................11414.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................119

15. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật quảng cáo ..................................12015.1. Tổng quan về pháp luật quảng cáo .....................................................................12015.2. Xem xét các quy định của pháp luật quảng cáo trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..................................................12015.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................125

16. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật điện lực ......................................12616.1. Tổng quan về pháp luật điện lực .........................................................................12616.2. Xem xét các quy định của pháp luật điện lực trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..................................................12616.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................134

17. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật tần số vô tuyến điện ................13517.1. Tổng quan về pháp luật tần số vô tuyến điện ....................................................13517.2. Xem xét các quy định của pháp luật tần số vô tuyến điện trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ........................13517.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................139

18. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật khoáng sản ................................14118.1. Tổng quan về pháp luật khoáng sản ...................................................................14118.2. Xem xét các quy định của pháp luật khoáng sản trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..................................................14118.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................143

19. Rà soát các quy định về cạnh tranh trong pháp luật xử lý vi phạm hành chính ..14419.1. Tổng quan về pháp luật xử lý vi phạm hành chính ..........................................14419.2. Xem xét các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ........................14419.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................148

20. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật thương mại ................................15020.1. Tổng quan về pháp luật thương mại ...................................................................15020.2. Xem xét các quy định của pháp luật thương mại trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh ..................................................15020.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp ...........................................................................154


III. Đánh giá kết quả rà soát và định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật ......................1561. Đánh giá chung về môi trường pháp lý, sự tương thích và phù hợp giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành, và tính đồng bộ của hệ thống pháp luật .............................................................................................................1562. Về những mâu thuẫn, chồng chéo và khoảng cách pháp lý giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành ...................................................................1603. Định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh .............1644. Nguyên tắc áp dụng trong các trường hợp xung đột ..............................................166

4.1. Nguyên tắc sử dụng điều khoản xác định hiệu lực hoặc dẫn chiếu ...............1664.2. Sử dụng nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật theo quy định của Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật .......................................1674.3. Vận dụng nguyên tắc pháp lý ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành ...............1684.4. Lưu ý những trường hợp có sự mâu thuẫn .......................................................168

IV. LỜI KẾT .....................................................................................................................................168


1. Sự cần thiết của báo cáo

Sau hơn một thập kỷ thực hiện công cuộc đổi mới đất nước và chuyển dịch cơ cấu kinh tế từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp sang cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, hoạt động cạnh tranh ngày càng trở nên phong phú, phức tạp và gay gắt. Vì vậy, việc ban hành Luật cạnh tranh sẽ tạo hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều được hưởng môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp. Đó cũng là yêu cầu cấp bách, góp phần xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ trong nền kinh tế thị trường. Với ý nghĩa đó, Việt Nam đã chủ trương xây dựng Luật cạnh tranh như một công cụ mang tính thị trường để quản lý và điều tiết nền kinh tế đất nước trong tình hình mới đồng thời để đáp ứng yêu cầu đặt ra trong quá trình đàm phán gia nhập WTO.

Tại kỳ họp thứ 4 ngày 20/12/1998, Quốc hội khoá X đã ban hành Nghị quyết số 19/1998/QH10 về chương trình xây dựng luật và pháp lệnh năm 1999 trong đó giao Bộ Thương mại (nay là Bộ Công Thương) chủ trì soạn thảo Luật cạnh tranh. Trên cơ sở đó, ngày 12/5/2000, Bộ Thương mại ban hành Chỉ thị số 11/2000/CT-BTM về việc triển khai soạn thảo trong đó nêu rõ cạnh tranh và độc quyền là những phạm trù cơ bản gắn liền với kinh tế thị trường nên những quy định pháp luật về cạnh tranh và độc quyền khi được ban hành sẽ là những chế định pháp luật quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh tế, góp phần xây dựng một hành lang pháp lý vừa đảm bảo cho các quan hệ kinh tế diễn ra lành mạnh, thông thoáng, đạt hiệu quả cao, vừa đảm bảo sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân trong sản xuất kinh doanh.

Sau quá trình 4 năm soạn thảo, tại kỳ họp thứ 6 ngày 3 tháng 12 năm 2004, Luật cạnh tranh được Quốc hội khoá XI thông qua và có hiệu lực kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2005. Luật cạnh tranh ra đời là một dấu mốc quan trọng trong tiến trình đổi mới nền kinh tế và có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo nền kinh tế thị trường được vận hành có hiệu quả. Luật cạnh tranh của Việt Nam được bạn bè quốc tế đánh giá tương đối hiện đại, điều chỉnh hầu hết các vấn đề cơ bản tác động đến môi trường cạnh tranh cũng như quy định đối tượng áp dụng là mọi cá nhân, tổ chức kinh doanh hoạt động tại thị trường Việt Nam, không phân biệt hình thức sở hữu và không loại trừ đối với doanh nghiệp nhà nước.

Được đánh giá là hiến pháp của nền kinh tế thị trường như cách ví của các nhà khoa học nên ngay từ khi được ban hành,Luật cạnh tranh được kỳ vọng là công cụ quan trọng nhằm tạo lập và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và sự vận hành hiệu quả của nền kinh tế thị trường.

Thực tiễn cho thấy sau hơn 9 năm thực thi, đến nay Luật cạnh tranh đã phát huy được tốt vai trò trong việc tạo lập, duy trì và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và lành mạnh cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Tuy nhiên, quá trình thực thi Luật cạnh tranh cũng gặp phải nhiều khó khăn, một phần do có sự mâu thuẫn, chồng chéo

Phần 1 Lời mở đầu


và thậm chí là những lỗ hổng và khoảng cách pháp lý so với pháp luật chuyên ngành trong các lĩnh vực cụ thể.

Bên cạnh đó, cùng với xu thế phát triển của kinh tế - xã hội, trong những năm qua nhiều luật chuyên ngành đã được xây dựng và ban hành hoặc được sửa đổi, bổ sung, thay thế để đáp ứng yêu cầu của sự phát triển. Trong quá trình ban hành mới và sửa đổi, bổ sung có nhiều quy định liên quan đến cạnh tranh đã được đưa vào pháp luật chuyên ngành để phù hợp với đặc thù của từng ngành, lĩnh vực cụ thể. Ngoài ra, một số luật chuyên ngành khác lại có những quy định không phù hợp và tạo ra những rào cản cạnh tranh trên thị trường.

Để đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật cũng như là tính hệ thống, đồng bộ trong việc thực thi luật và chính sách cạnh tranh, việc đánh giá sự tương thích, phù hợp hay những mâu thuẫn, chồng chéo giữa luật chuyên ngành so với Luật cạnh tranh cần phải được thực hiện.

2. Mục tiêu của báo cáo

Báo cáo tập trung thực hiện nghiên cứu, phân tích để chỉ ra sự tương thích, phù hợp, những mâu thuẫn, chồng chéo và cả các lỗ hổng, khoảng cách pháp lý giữa pháp luật chuyên ngành và pháp luật cạnh tranh, bao gồm cả các quy định về nội dung và các quy định về hình thức.

Trên cơ sở những nội dung nghiên cứu và phân tích, báo cáo đưa ra các đánh giá về những mặt tích cực và hạn chế của các quy định trong pháp luật chuyên ngành trong mối tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh. Thông qua đó, đưa ra khuyến nghị về việc sửa đổi, bổ sung những quy định của pháp luật cạnh tranh hoặc pháp luật chuyên ngành nhằm đảm bảo sự thống nhất của cả hệ thống pháp luật, đồng thời đề xuất phương hướng giải quyết hay áp dụng một cách cụ thể trong các trường hợp có sự mâu thuẫn giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành.

Để đạt được mục tiêu chung, các mục tiêu cụ thể được xác định:

• Xem xét và rà soát tổng thể hệ thống văn bản pháp luật chuyên ngành;• Lựa chọn danh sách luật chuyên ngành quan trọng và có quy định liên quan đến cạnh

tranh để thực hiện rà soát;• Rà soát cụ thể nội dung của từng pháp luật chuyên ngành so với nội dung của pháp luật

cạnh tranh, bao gồm:* Đánh giá sự tương thích, phù hợp và đồng bộ của từng pháp luật chuyên ngành so

với pháp luật cạnh tranh,* Chỉ ra những mâu thuẫn, chồng chéo và những lỗ hổng hay khoảng cách pháp lý giữa

pháp luật chuyên ngành so với pháp luật cạnh tranh,* Phân tích dựa trên các khảo sát thực tiễn thực thi các quy định của từng luật chuyên

ngành có liên quan đến cạnh tranh,* Đề xuất giải phát giải quyết xung đột khi áp dụng pháp luật cạnh tranh trong mối

tương quan với từng pháp luật chuyên ngành,* Định hướng sửa đổi, bổ sung pháp luật cạnh tranh/pháp luật chuyên ngành nhằm

đảm bảo sự đồng bộ, tính tương thích và thống nhất.


• Đánh giá một cách tổng thể sự phù hợp, tương thích và sự chồng chéo giữa pháp luật cạnh tranh và hệ thống pháp luật chuyên ngành;

• Đề xuất và đưa ra các giải pháp lựa chọn luật áp dụng trong các vụ việc cạnh tranh có xuất hiện các quy định xung đột giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành;

• Đề xuất và đưa các khuyến nghị và giải pháp trong việc sửa đổi, bổ sung pháp luật cạnh tranh/pháp luật chuyên ngành để đảm bảo tính phù hợp, sự đồng bộ và thống nhất trong toàn bộ hệ thống pháp luật.

3. Ý nghĩa của báo cáo

Báo cáo có ý nghĩa thực tiễn cao, phục vụ trước hết cho công tác rà soát một cách tổng thể toàn bộ môi trường cạnh tranh dưới góc độ các quy định pháp lý trong từng ngành/lĩnh vực cụ thể để từ đó có định hướng và giải pháp cho việc sửa đổi, bổ sung Luật cạnh tranh.

Ngoài ra, báo cáo còn được sử dụng như một bộ cẩm nang mang tính tham khảo và định hướng về cách thức giải quyết, áp dụng luật cho các cán bộ làm công tác cạnh tranh trong quá trình thực thi nhiệm vụ.


Rà soát sơ bộ là bước đầu tiên được thực hiện trên tổng số 50 luật chuyên ngành, gồm Luật và các văn bản dưới luật, nhằm lập ra danh sách các hệ thống pháp luật chứa đựng những quy phạm, điều khoản hoặc quy định những vấn đề liên quan đến cạnh tranh.

Danh sách 50 luật chuyên ngành được rà soát sơ bộ như bảng dưới.

TT Hệ thống pháp luật rà soát Ban hành Hiệu lựcSửa đổi, bổ sung

Lq

1 Kinh doanh bảo hiểm 12/09/2000 01/04/2001 24/11/2010 √

2 Xây dựng 26/11/2003 01/07/2004 √

3 Thuỷ sản 26/11/2003 01/07/2004

4 Điện lực 03/12/2004 01/07/2005 20/11/2012 √

5 Phá sản 15/06/2004 15/10/2004 √

6 Giao thông đường thủy nội địa 15/06/2004 01/01/2005

7 Thương mại 14/06/2005 01/01/2006 √

8 Hàng hải 14/06/2005 01/01/2006 √

9 Dược 14/06/2005 01/01/2006 √

10 Đường sắt 14/06/2005 01/01/2006

11 Du lịch 27/06/2005 01/01/2006

12 Giao dịch điện tử 29/11/2005 01/03/2006

13 Các công cụ chuyển nhượng 29/11/2005 01/07/2006

14 Doanh nghiệp 29/11/2005 01/07/2006 20/06/2013 √

15 Sở hữu trí tuệ 29/11/2005 01/07/2006 19/06/2009 √

16 Đấu thầu 29/11/2005 01/07/2006 26/11/2013 √

17 Đầu tư 29/11/2005 01/07/2006 √

18 Nhà ở 29/11/2005 01/07/2006 18/06/2009

19 Công nghệ thông tin 29/06/2006 01/01/2007

20 Chứng khoán 29/06/2006 01/01/2007 24/11/2010 √

21 Hàng không dân dụng 29/06/2006 01/01/2007 √

22 Kinh doanh bất động sản 29/06/2006 01/01/2007

23 Điện ảnh 29/06/2006 01/01/2007 18/06/2009

24 Chuyển giao công nghệ 29/11/2006 01/07/2007

25 Cư trú 29/11/2006 01/07/2007 20/06/2013

Phần 2 Rà soát sơ bộ


TT Hệ thống pháp luật rà soát Ban hành Hiệu lựcSửa đổi, bổ sung

Lq

26 Chất lượng sản phẩm, hàng hoá 21/11/2007 01/07/2008

27 Hóa chất 21/11/2007 01/07/2008

28 Thi hành án dân sự 14/11/2008 14/11/2008

29 Công nghệ cao 13/11/2008 01/07/2009

30 Viễn thông 23/11/2009 01/07/2010 √

31 Tần số vô tuyến điện 23/11/2009 01/07/2010 √

32 Ngân hàng Nhà nước 16/06/2010 01/01/2011

33 Các tổ chức tín dụng 16/06/2010 01/01/2011 √

34 Bưu chính 17/06/2010 01/01/2011 √

35 Khoáng sản 17/11/2010 01/07/2011 √

36 Khiếu nại 11/11/2011 01/07/2012 25/11/2013

37 Tố cáo 11/11/2011 01/07/2012

38 Tố tụng hành chính 24/11/2010 01/07/2011

39 Bảo hiểm tiền gửi 18/06/2012 01/01/2013

40 Xử lý vi phạm hành chính 20/06/2012 01/07/2013 √

41 Giá 20/06/2012 01/01/2013 √

42 Quảng cáo 21/06/2012 01/01/2013 √

43 Xuất bản 20/11/2012 01/07/2013

44 Hợp tác xã 20/11/2012 01/07/2013

45 Khoa học và công nghệ 18/06/2013 01/01/2014

46 Đất đai 29/11/2013 01/07/2014

47 Trọng tài thương mại 17/06/2010 01/01/2011

48 Lao động 18/06/2012 01/05/2013

49 Kế toán 17/06/2003 01/01/2004

50 Công chứng 29/11/2006 01/07/2007

Kết quả rà soát sơ bộ đã xác định 20/50 pháp luật chuyên ngành rà soát có chứa đựng các quy phạm, điều khoản hoặc quy định những vấn đề liên quan đến cạnh tranh (được đánh dấu √).Từ đó, 20 pháp luật chuyên ngành (như bảng dưới) lần lượt được đánh giá, phân tích sự tương thích, phù hợp với pháp luật cạnh tranh một cách độc lập để từ đó đưa ra kết luận về tính tương thích, phù hợp hoặc mâu thuẫn giữa từng hệ thống pháp luật chuyên ngành với pháp luật cạnh tranh.

Trên cơ sở kết quả rà soát độc lập từng pháp luật chuyên ngành với pháp luật cạnh tranh để đưa ra báo cáo tổng thể trong đó nội dung rà soát được chắt lọc, và từ đó làm toát lên hình ảnh chung của môi trường pháp lý dưới góc độ pháp luật cạnh tranh.


TT Hệ thống pháp luật rà soát Ban hành Hiệu lựcSửa đổi,

bổ sungLq

01 Doanh nghiệp 29/11/2005 01/07/2006 20/06/2013 √

02 Viễn thông 23/11/2009 01/07/2010 √

03 Chứng khoán 29/06/2006 01/01/2007 24/11/2010 √

04 Sở hữu trí tuệ 29/11/2005 01/07/2006 19/06/2009 √

05 Đấu thầu 29/11/2005 01/07/2006 26/11/2013 √

06 Dược phẩm 14/06/2005 01/01/2006 √

07 Luật giá 20/06/2012 01/01/2013 √

08 Ngân hàng/các tổ chức tín dụng 16/06/2010 01/01/2011 √

09 Hàng không dân dụng 29/06/2006 01/01/2007 √

10 Đầu tư 29/11/2005 01/07/2006 √

11 Kinh doanh bảo hiểm 12/09/2000 01/04/2001 24/11/2010 √

12 Phá sản doanh nghiệp 15/06/2004 15/10/2004 √

13 Pháp luật xây dựng 26/11/2003 01/07/2004 √

14 Hàng hải 14/06/2005 01/01/2006 √

15 Pháp luật quảng cáo 21/06/2012 01/01/2013 √

16 Điện lực 03/12/2004 01/07/2005 20/11/2012 √

17 Tần số vô tuyến điện 23/11/2009 01/07/2010 √

18 Khoáng sản 17/11/2010 01/07/2011 √

19 Xử lý vi phạm hành chính 20/06/2012 01/07/2013 √

20 Pháp luật thương mại 14/06/2005 01/01/2006 √


I . CHíNH SÁCH VÀ PHÁP LUậT CẠNH TRANH CủA VIệT NAM

1. Chính sách cạnh tranh

Chính sách cạnh tranh là một trong những chính sách phát triển kinh tế xã hội của các quốc gia. Chính sách cạnh tranh là tổng hợp tất cả các biện pháp, công cụ vĩ mô của Nhà nước nhằm tạo lập, duy trì một môi trường cạnh tranh bình đẳng phù hợp với lợi ích chung của xã hội và đảm bảo tự do cạnh tranh, đồng thời điều tiết cạnh tranh trong nền kinh tế.

2. Nội dung của chính sách cạnh tranh

Chính sách cạnh tranh một mặt nhằm chủ động tạo ra các tiền đề cho cạnh tranh, mở cửa thị trường, loại bỏ các rào cản làm cản trở xâm nhập thị trường, mặt khác thực thi các biện pháp chống lại các chiến lược hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp. Nói cách khác, chính sách cạnh tranh chính là những biện pháp của nhà nước nhằm điều chỉnh hành vi của doanh nghiệp và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Theo cách hiểu này chính sách cạnh tranh bao gồm pháp luật, cơ chế bảo đảm thực hiện và những biện pháp kinh tế nhằm kích thích cạnh tranh. Nội dung của chính sách cạnh tranh bao gồm hai cấu thành quan trọng là các chính sách kinh tế chung của Nhà nước nhằm thúc đẩy cạnh tranh của nền kinh tế trong nước và xây dựng cơ chế pháp luật nhằm xoá bỏ các hành vi phản cạnh tranh trên thị trường.

Luật cạnh tranh của Việt Nam đã được xây dựng và ban hành và cùng với các văn bản hướng dẫn tạo nên hệ thống pháp luật cạnh tranh, một cấu phần vô cùng quan trọng trong chính sách cạnh tranh của Nhà nước.

3. Pháp luật cạnh tranh và hệ thống các văn bản

Sau hơn một thập kỷ thực hiện công cuộc đổi mới đất nước và chuyển dịch cơ cấu kinh tế từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp sang cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, hoạt động cạnh tranh ngày càng trở nên phong phú, phức tạp và gay gắt. Vì vậy, việc ban hành Luật cạnh tranh sẽ tạo hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều được hưởng môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp. Đó cũng là yêu cầu cấp bách, góp phần xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ trong nền kinh tế thị trường. Với ý nghĩa như vậy, Việt Nam đã chủ trương xây dựng Luật cạnh tranh như một công cụ mang tính thị trường để quản lý và điều tiết nền kinh tế đất nước trong tình hình mới đồng thời để đáp ứng yêu cầu đặt ra trong quá trình đàm phán gia nhập WTO.

Tại kỳ họp thứ 4 ngày 20/12/1998, Quốc hội khoá X ban hành Nghị quyết số 19/1998/QH10 về chương trình xây dựng luật và pháp lệnh năm 1999 trong đó giao cho Bộ Thương mại chủ trì soạn thảo Luật cạnh tranh. Trên cơ sở đó, ngày 12/5/2000, Bộ Thương mại ban hành Chỉ thị số 11/2000/CT-BTM về việc triển khai soạn thảo trong đó nêu rõ cạnh tranh và độc quyền

Phần 3 Nội dung rà soát cụ thể


là những phạm trù cơ bản gắn liền với kinh tế thị trường nên những quy định pháp luật về cạnh tranh và độc quyền khi được ban hành sẽ là những chế định pháp luật quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh tế, góp phần xây dựng một hành lang pháp lý vừa đảm bảo cho các quan hệ kinh tế diễn ra lành mạnh, thông thoáng, đạt hiệu quả cao, vừa đảm bảo sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân trong sản xuất kinh doanh.

Sau hơn bốn năm soạn thảo, Luật cạnh tranh được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ 6 ngày 3/12/2004 và có hiệu lực kể từ ngày 1/7/2005. Luật cạnh tranh ra đời là một dấu mốc quan trọng trong tiến trình đổi mới nền kinh tế và có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo nền kinh tế thị trường được vận hành có hiệu quả. Luật cạnh tranh điều chỉnh hầu hết các vấn đề cơ bản tác động đến môi trường cạnh tranh cũng như áp dụng với mọi cá nhân, tổ chức kinh doanh hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, không phân biệt sở hữu và không loại trừ đối với doanh nghiệp nhà nước. Được đánh giá là hiến pháp của nền kinh tế thị trường nên ngay từ khi mới được ban hành, Luật cạnh tranh được kỳ vọng là công cụ quan trọng nhằm tạo lập và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và sự vận hành hiệu quả của nền kinh tế thị trường.

Các văn bản hướng dẫn thi hành gồm Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh (Nghị định số 116/2005/NĐ-CP) và Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 của Chính phủ quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định số 120/2005/NĐ-CP).

4. Nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh

Luật cạnh tranh gồm 6 chương, 123 điều khoản quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh.

Hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường, bao gồm hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế.

Theo quy định của Luật cạnh tranh, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được chia làm hai nhóm với quy định cấm theo các điều kiện khác nhau.

Nhóm thứ nhất gồm các hành vi thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.

Nhóm này bị cấm khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên.

Tuy nhiên, nhóm này có thể được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng: (a) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh; (b) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng


cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ; (c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; (d) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; (đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa; (e) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.

Nhóm thứ hai gồm các hành vi thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Nhóm này bị cấm tuyệt đối và không được hưởng miễn trừ.

Về doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, Luật cạnh tranh quy định doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.

Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp (a) hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan; (b) ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; (c) bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.

Về doanh nghiệp có vị trí độc quyền, Luật cạnh tranh quy định doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan.

Cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi (1) bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh; (2) áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng; (3) hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng; (4) áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh; (5) áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; (6) ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới. Cấm doanh nghiệp có vị trí độc quyền thực hiện hành vi trên và hành vi áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng, hành vi lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng (K3-Đ14).

Về các hành vi tập trung kinh tế, Luật cạnh tranh quy định tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp gồm sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp, các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.

Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.

Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.


Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.

Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới.

Luật cạnh tranh quy định cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được miễn trừ (theo Điều 19) hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật.

Tập trung kinh tế bị cấm có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản hoặc việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.

Cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng. Điều 39, Luật cạnh tranh quy định hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm chỉ dẫn gây nhầm lẫn, xâm phạm bí mật kinh doanh, ép buộc trong kinh doanh, gièm pha doanh nghiệp khác, gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác, quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh, phân biệt đối xử của hiệp hội, bán hàng đa cấp bất chính, và các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác.

Theo quy định của Luật cạnh tranh, đối với hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền hoặc tập trung kinh tế, cơ quan có thẩm quyền xử phạt có thể phạt tiền tối đa đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh, cơ quan có thẩm quyền xử phạt tiến hành phạt tiền theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính hoặc theo quy định của pháp luật có liên quan.

5. Tố tụng cạnh tranh và cơ quan thực thi

Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ chức, cá nhân theo trình tự, thủ tục giải quyết, xử lý vụ việc cạnh tranh theo quy định của Luật cạnh tranh.

Cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh gồm Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh. Liên quan đến vấn đề cạnh tranh, Cơ quan quản lý cạnh tranh có nhiệm vụ điều tra đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh, điều tra và xử lý đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Việc điều tra trên cơ sở đơn khiếu nại hoặc tự khởi xướng khi phát hiện dấu hiệu về hành vi vi phạm. Hội đồng Cạnh tranh có nhiệm vụ tiếp nhận hồ sơ để xử lý các vụ việc hạn chế cạnh tranh đã Cơ quan quản lý cạnh tranh điều tra.


II . RÀ SOÁT QUy ĐịNH Về CẠNH TRANH TRONG PHÁP LUậT CHUyêN NGÀNH

1. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật doanh nghiệp

1.1. Tổng quan về pháp luật doanh nghiệp

Pháp luật doanh nghiệp chính thức được hình thành và phát triển kể từ năm 1990 bằng việc ban hành Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân (cùng được Quốc hội khoá VIII thông qua ngày 21 tháng 12 năm 1990). Đây là những văn bản pháp lý đầu tiên cho phép thành lập các tổ chức kinh tế thuộc tư hữu, gồm các loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và doanh nghiệp tư nhân. Tuy nhiên, do còn nhiều bất cập nên sau gần 9 năm thực thi, ngày 12 tháng 6 năm 1999, Quốc hội khoá X đã thông qua Luật doanh nghiệp năm 1999 thay thế Luật công ty năm 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990, quy định chi tiết hơn các loại hình doanh nghiệp trước đó, bổ sung thêm một loại hình doanh nghiệp mới là công ty hợp danh và lần đầu tiên quy định về hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.

Bên cạnh việc ban hành các quy định về quản lý doanh nghiệp thuộc tư hữu, ngày 20 tháng 4 năm 1995, Quốc hội khoá IX đã thông qua Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995 để quy định cụ thể việc thành lập và quản lý phần vốn của nhà nước đầu tư trong các doanh nghiệp nhà nước, mà trước đó mới chỉ được điều chỉnh thông qua các Nghị định và văn bản hướng dẫn của Chính phủ. Nhằm tiếp tục hoàn thiện, ngày 26 tháng 11 năm 2003, Quốc hội Khóa XI đã thông qua Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 để thay thế Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995.

Ngoài những luật nêu trên còn có Luật hợp tác xã năm 2003 điều chỉnh hoạt động của các hợp tác xã và Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 (sửa đổi năm 1996 và năm 2002), sau đó được thay thế bằng Luật đầu tư nước ngoài năm 2005 điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Như vậy, bằng các văn bản luật riêng rẽ, trước đây chúng ta đã quy định những sân chơi, kiểu chơi riêng cho các loại hình doanh nghiệp khác nhau trên cơ sở yếu tố sở hữu. Tuy nhiên, bằng việc ban hành Luật doanh nghiệp năm 2005, những sân chơi, kiểu chơi riêng đã được thống nhất thành một sân chơi theo những nguyên tắc và luật chơi chung. Luật doanh nghiệp năm 2005 đã góp phần tạo ra mặt bằng pháp lý thống nhất, không có sự phân biệt đối xử giữa các mô hình tổ chức kinh doanh thuộc các hình thức sở hữu khác nhau. Luật doanh nghiệp năm 2005 chính thức có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2006 (sau đây gọi chung là Luật doanh nghiệp). Để thực thi Luật doanh nghiệp, nhiều Nghị định và các văn bản dưới luật khác đã được ban hành tạo nên hệ thống các văn bản pháp luật doanh nghiệp.

1.2. Xem xét các quy định của pháp luật doanh nghiệp trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

1.2.1. Về khái niệm doanh nghiệp

Khoản 1, Điều 4, Luật doanh nghiệp quy định doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.


Mặc dù không trực tiếp nêu khái niệm nhưng Khoản 1, Điều 3, Luật cạnh tranh quy định tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.

Như vậy, doanh nghiệp hiểu theo Luật doanh nghiệp và Luật cạnh tranh hiện nay có điểm khác biệt. Nếu doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp là tổ chức kinh tế thì doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh không chỉ là tổ chức mà còn gồm cả cá nhân kinh doanh và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.

Mặc dù quy định doanh nghiệp gồm tổ chức, cá nhân kinh doanh nhưng Luật cạnh tranh không đưa ra khái niệm kinh doanh. Vì vậy, trong trường hợp cần thiết khái niệm này được dẫn chiếu theo Luật doanh nghiệp, theo đó kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi (Khoản 2, Điều 4, Luật doanh nghiệp).

Mặc dù có sự khác biệt nhưng khái niệm doanh nghiệp trong hai luật trên về cơ bản có sự phù hợp và thống nhất tương đối nên không làm mất đi tính khả thi của cả hai luật này.

1.2.2. Sự thống nhất trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh và cạnh tranh bình đẳng giữa các doanh nghiệp

Bằng quy định của Luật doanh nghiệp, Nhà nước cam kết bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo đó doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm1. Trong quá trình hoạt động kinh doanh các doanh nghiệp có quyền (1) tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu tư; chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; được Nhà nước khuyến khích, ưu đãi và tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, (2) lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn, (3) chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng, (4) kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu, (5) tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động, (6) chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh, (7) tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ, (8) chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp2.

Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp cũng quy định Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình doanh nghiệp; bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh. Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp. Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính3.

Còn bằng quy định của Luật cạnh tranh, Nhà nước đảm bảo quyền tự do cạnh tranh của doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh. Việc cạnh tranh phải được thực hiện theo nguyên

1 Điều 7, Luật doanh nghiệp2 Điều 8, Luật doanh nghiệp3 Điều 5, Luật doanh nghiệp


tắc trung thực, không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, của người tiêu dùng (Điều 4, Luật cạnh tranh).

Như vậy, sự kết hợp giữa các quy định trên đây của hai văn bản luật tạo nên hệ thống các quy định mang tính thống nhất, phù hợp và xuyên suốt quy định đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế trên thị trường trong khuôn khổ một môi trường cạnh tranh lành mạnh, không có sự phân biệt hình về hình thức sở hữu hay các điều kiện doanh nghiệp.

1.2.3. Sự khác biệt và thống nhất giữa các quy định về hợp nhất, sáp nhập

Điều 16, Luật cạnh tranh quy định tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp; và các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Với vai trò quan trọng trong việc tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp có nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến các hoạt động tập trung kinh tế. Điều 4, Luật doanh nghiệp quy định tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi doanh nghiệp.

Như vậy, khái niệm tổ chức lại doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp và tập trung kinh tế trong Luật cạnh tranh về cơ bản là khác nhau nhưng có sự giống nhau là bao hàm các hành vi hợp nhất và sáp nhập.

1.2.3.1. Đánh giá quy định về hợp nhất

Khoản 2, Điều 17, Luật cạnh tranh quy định hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.

Cũng về vấn đề hợp nhất, Điều 152, Luật doanh nghiệp quy định hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.

Như vậy, về cơ bản khái niệm hợp nhất trong Luật doanh nghiệp và Luật cạnh tranh là thống nhất không có sự mâu thuẫn. Điều này góp phần đảm bảo tính thống nhất cho cả hệ thống pháp luật nói chung. Mặc dù vậy, với bản chất là kiểm soát và điều chỉnh hành vi nên Luật cạnh tranh không quy định về thủ tục tiến hành hợp nhất trong khi Luật doanh nghiệp quy định rõ về các thủ tục tiến hành hợp nhất.

Liên quan đến việc kiểm soát và điều chỉnh hành vi hợp nhất, các quy định của Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp mặc dù có sự thống nhất về quan điểm tiếp cận nhưng quy định cụ thể lại có điểm khác nhau nên cách thực thi cũng khác nhau, gây ra những bất cập và mâu thuẫn trong khi thực thi.

Cụ thể, Luật cạnh tranh quy định cấm hợp nhất đối với trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia hợp nhất chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được cho hưởng miễn trừ (theo Điều 19, Luật cạnh tranh) hoặc trường hợp doanh nghiệp sau hợp nhất vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa4. Nếu các doanh nghiệp tham gia hợp nhất có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của

4 Điều 18, Luật cạnh tranh


các doanh nghiệp này phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất. Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia hợp nhất thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi hợp nhất vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo5.

Cũng trên quan điểm đó nhưng Luật doanh nghiệp quy định trường hợp hợp nhất mà công ty hợp nhất có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công ty bị hợp nhất phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác. Cấm các trường hợp hợp nhất mà công ty hợp nhất có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác6. Như vậy, quy định của Luật doanh nghiệp có sự khác biệt so với Luật cạnh tranh, bộc lộ những bất cập và mâu thuẫn.

Thứ nhất, đó là sự mâu thuẫn giữa các khái niệm trong Điều 152, Luật doanh nghiệp. Theo quy định tại Khoản 1, Điều 152, công ty hợp nhất là công ty mới được thành lập trên cơ sở các công ty bị hợp nhất. Vì vậy, nếu việc hợp nhất chưa được thực hiện thì không thể xác định được thị phần của công ty hợp nhất (tức là công ty sau hợp nhất). Điều đó có nghĩa quy định trên đây vô hình đã hàm chứa tính bất khả thi.

Thứ hai, có sự khác biệt dẫn đến mâu thuẫn với Luật cạnh tranh, bởi mức thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp trước hợp nhất mà Luật cạnh tranh đặt ra hoàn toàn khác và có bản chất khác với thị phần của công ty hợp nhất theo quy định của Luật doanh nghiệp. Thực tiễn, thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan trước hợp nhất không nhất thiết phải bằng thị phần của doanh nghiệp sau hợp nhất (tức công ty hợp nhất theo Luật doanh nghiệp). Doanh nghiệp sau hợp nhất hoàn toàn có thể có mức thị phần lớn hơn hoặc nhỏ hơn thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trước hợp nhất. Và mức thị phần này chỉ có thể được xác định thực tế sau khi việc hợp nhất đã được thực hiện.

Thứ ba, việc Luật doanh nghiệp sử dụng khái niệm thị trường liên quan mặc dù là thống nhất và phù hợp với Luật cạnh tranh nhưng trên thực tế lại có sự bất cập bởi thị trường liên quan là khái niệm của Luật cạnh tranh. Các căn cứ và yếu tố xác định thị trường liên quan do Luật cạnh tranh quy định. Việc xác định thị trường liên quan thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lý cạnh tranh. Vì vậy, để thực thi điều này trên thực tế cần phải dựa trên các quy định của Luật cạnh tranh.

1.2.3.2. Đánh giá quy định về sáp nhập

Khoản 1, Điều 17, Luật cạnh tranh quy định sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Cũng về vấn đề sáp nhập, Điều 153, Luật doanh nghiệp quy định một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.

Như vậy, cũng giống như hợp nhất, về cơ bản sáp nhập trong Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp có sự thống nhất. Ngoài khái niệm, Luật doanh nghiệp có quy định về thủ tục sáp

5 Điều 20, Luật cạnh tranh.6 Khoản 3, Điều 152, Luật doanh nghiệp.


nhập. Và cũng giống hợp nhất, liên quan đến việc điều chỉnh hành vi sáp nhập, các quy định của Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp mặc dù có sự thống nhất về quan điểm lập pháp nhưng cách quy định khác nhau nên dẫn tới việc thực thi sẽ khác nhau, gây ra sự mâu thuẫn trong thực tiễn.

Việc điều chỉnh hành vi sáp nhập của Luật cạnh tranh dựa trên cơ sở mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia sáp nhập trên thị trường liên quan hoặc quy mô của doanh nghiệp sau sáp nhập như đã đề cập. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp quy định trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác. Cấm các trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác. Quy định này là khác biệt nên mâu thuẫn với Luật cạnh tranh bởi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia sáp nhập trên thị trường liên quan hoàn toàn khác với mức thị phần trên thị trường liên quan của công ty nhận sáp nhập.

1.2.3.3. Thống nhất sử dụng yếu tố thị phần trên thị trường liên quan làm cơ sở xác định điều kiện trong các vụ việc hợp nhất và sáp nhập

Từ các nội dung về hợp nhất và sáp nhập nêu trên có thể thấy một điểm khá thống nhất và phù hợp trong quan điểm lập pháp thể hiện trong cả pháp luật cạnh tranh và pháp luật doanh nghiệp là cùng quy định thị phần trên thị trường liên quan làm cơ sở và điều kiện để xác định việc cho phép hoặc không cho phép hợp nhất hoặc sáp nhập.

Mặc dù cùng căn cứ trên cơ sở thị phần trên thị trường liên quan nhưng Luật doanh nghiệp không quy định cách xác định, vì vậy trong thực tiễn thực thi có thể dẫn chiếu để sử dụng cách xác định theo Luật cạnh tranh. Theo đó, Điều 3, Luật cạnh tranh quy định thị phần của doanh nghiệp đôi với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm. Thị phần kết hợp là tổng thị phân trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế.

1.2.4. Quy định về quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại

Trong các hình thức tổ chức lại doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp không có hình thức mua lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, Khoản 3, Điều 13, Luật doanh nghiệp có quy định về việc mua lại cổ phần và quản lý doanh nghiệp theo đó tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này.

Theo quy định của Luật cạnh tranh, mua lại thuộc một trong các hình thức tập trung kinh tế. Khoản 3, Điều 17, Luật cạnh tranh quy định mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.

Mặc dù ở góc độ hẹp có sự tương đồng về bản chất pháp lý nhưng mua lại cổ phần theo Luật doanh nghiệp và mua lại doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh là hai khái niệm khác nhau. Việc mua cổ phần theo quy định của Luật doanh nghiệp với mục đích nắm giữ một tỉ lệ cổ phần


nhất định của một doanh nghiệp nhất định. Trong trường hợp lượng cổ phần mua đạt đủ tỉ lệ để có thể thực hiện việc kiểm soát, chi phối thì sẽ trở thành thương vụ mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật cạnh tranh. Việc mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật cạnh tranh không chỉ dừng lại ở việc mua lại cổ phần tới mức đủ để kiểm soát, chi phối mà còn là việc mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác.

Về bản chất pháp lý, mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế thông qua việc thiết lập quan hệ sở hữu giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại. Việc mua lại không phải là quá trình thống nhất về tổ chức giữa hai doanh nghiệp nói trên. Sau khi mua lại, doanh nghiệp nắm quyền sở hữu có thể thực hiện việc sáp nhập hoặc không. Nếu thực hiện việc sáp nhập thì sự thống nhất về tổ chức là kết quả của hoạt động sáp nhập và việc mua lại chỉ là tiền đề cho việc sáp nhập. Trong trường sau khi mua lại có tiến hành các thủ tục sáp nhập thì thương vụ mua lại được coi là sáp nhập.

Theo quy định tại Điều 35, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, việc mua lại không bị coi là tập trung kinh tế trong trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn dài nhất là 01 năm nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc thực hiện quyền kiểm soát, chi phối nhưng chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại. Đồng thời, doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng đó phải gửi cho cơ quan quản lý cạnh tranh hồ sơ thông báo việc mua lại này. Thời hạn bán lại doanh nghiệp như quy định nêu trên có thể được gia hạn theo kiến nghị của doanh nghiệp mua lại nếu chứng minh rằng họ đã không thể bán lại doanh nghiệp bị mua lại đó trong thời hạn 01 năm.

Liên quan đến quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại, Điều 34 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định quyền kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác là trường hợp một doanh nghiệp (doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát.

Liên quan đến việc mua lại cổ phần giữa các doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp quy định mức độ đủ để tạo thành mối quan hệ công ty mẹ - con. Khoản 15, Điều 4, Luật doanh nghiệp quy định một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp (1) sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát hành của công ty đó, (2) có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó, (3) có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.

Về giá trị và ý nghĩa pháp lý, quy định trong hai văn bản luật là tương đồng, nhưng xét về căn cứ xác định và giá trị áp dụng lại có sự khác biệt. Trong khi Luật doanh nghiệp dựa trên mức vốn sở hữu hoặc giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp, thì Luật cạnh tranh lại quy định dựa trên giá trị của quyền biểu quyết trong hệ thống bộ máy quản lý. Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp còn sử đụng quyền quyết định đến việc sửa đổi, bổ sung điều lệ làm một trong những trường hợp xác lập quan hệ công ty mẹ - con, còn Luật cạnh tranh lại sử dụng quyền chi phối các chính sách tài chính, hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại làm căn cứ xác lập quyền kiểm soát chi phối.


1.2.5. Sử dụng các quy định của pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp lý trong một số trường hợp tập trung kinh tế

Luật doanh nghiệp có nhiều quy định liên quan trực tiếp có thể sử dụng làm cơ sở pháp lý nhằm làm rõ khái niệm và phạm vi của các hoạt động tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh. Chẳng hạn, để xác định như thế nào là đủ chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát như quy định tại Điều 34, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP làm cơ sở áp dụng Khoản 3, Điều 17, Luật cạnh tranh thì cần dẫn chiếu đến những quy định tương ứng về việc quyết định những chính sách tài chính, kinh doanh trong pháp luật về doanh nghiệp. Tùy theo từng hình thức tổ chức của từng loại doanh nghiệp mà mức vốn đủ để chi phối các vấn đề tài chính, kinh doanh của doanh nghiệp là khác nhau.

1.2.6. Khó khăn khi thực thi các quy định về đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp trên cơ sở điều kiện dẫn chiếu đến Luật cạnh tranh

Cũng giống việc thành lập doanh nghiệp mới, tổ chức lại doanh nghiệp đòi hỏi các thủ tục pháp lý nhất định. Thủ tục đăng ký kinh doanh trong một số trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp được xác định:

Thứ nhất, nếu việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại thuộc nhóm không chịu sự kiểm soát của Luật cạnh tranh thì chỉ phải làm các thủ tục về đăng ký kinh doanh, chuyển nhượng vốn, mua bán cổ phần theo pháp luật doanh nghiệp mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan quản lý cạnh tranh.

Thứ hai, nếu việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại thuộc trường hợp phải thông báo thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành. Sau khi được cơ quan quản lý cạnh tranh trả lời bằng văn bản rằng hoạt động trên không thuộc trường hợp bị cấm thì doanh nghiệp mới được tiến hành các thủ tục pháp lý và đăng ký theo pháp luật doanh nghiệp (theo quy định tại các Khoản 3 Điều 152, Khoản 3 Điều 153 Luật doanh nghiệp, và Điều 20 và 24 Luật cạnh tranh).

Thứ ba, nếu thuộc trường hợp bị cấm thì đương nhiên không được tiến hành bất cứ thủ tục gì, trừ khi được miễn trừ theo Luật cạnh tranh (theo quy định tại các Điều 152 và 153 Luật doanh nghiệp, và Điều 18 Luật cạnh tranh).

Vấn đề ở chỗ là cơ quan cạnh tranh không có thẩm quyền thực thi các quy định của pháp luật doanh nghiệp. Việc Luật doanh nghiệp quy định một số trường hợp sáp nhập và hợp nhất cần có ý kiến của cơ quan cạnh tranh là phù hợp, đảm bảo tính thống nhất về quan điểm lập pháp của cả hai hệ thống luật. Tuy nhiên, các quy định cụ thể liên quan đến việc xác minh các yếu tố để cho phép hoặc không cho phép sáp nhập, hợp nhất hay mua lại trong hai luật lại có sự khác biệt. Luật cạnh tranh quy định mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế hoặc quy mô của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế làm điều kiện để kiểm soát tập trung kinh tế. Trong khi đó Luật doanh nghiệp quy định thị phần của công ty hợp nhất (trường hợp hợp nhất), công ty nhận sáp nhập (trong trường hợp sáp nhập) làm cơ sở để kiểm soát việc tổ chức lại doanh nghiệp. Sự khác biệt trong cách quy định giữa hai hệ thống luật tạo ra một lỗ hổng và khoảng cách pháp lý rất lớn. Câu hỏi đặt ra là khi được yêu cầu trả lời bằng văn bản cho các trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp


thì cơ quan cạnh tranh sẽ xử lý ra sao. Tất nhiên cơ quan cạnh tranh sẽ phải căn cứ trên cơ sở các quy định của Luật cạnh tranh để đưa ra câu trả lời. Và nếu như vậy thì sẽ không đáp ứng được các yêu cầu và điều kiện đặt ra theo Luật doanh nghiệp. Đây chính là điểm chết trong thực thi đẩy các cơ quan có liên quan vào trong một cái vòng luẩn quẩn không có lối thoát.

1.2.7. Quy định về doanh nghiệp nhỏ và vừa trong pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp lý và tiền đề áp dụng Luật cạnh tranh

Trong nhiều điều khoản của Luật cạnh tranh có các quy định liên quan đến doanh nghiệp nhỏ và vừa. Thứ nhất, tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa là một trong những điều kiện được đặt ra tại điểm đ, Khoản 1, Điều 10, Luật cạnh tranh nhằm cho hưởng miễn trừ có thời hạn đối với một số dạng hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Thứ hai, quy mô nhỏ và vừa của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế là một trong những điều kiện xem xét nhằm xác định các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm hay không bị cấm theo quy định tại Điều 18, Luật cạnh tranh. Thứ ba, quy mô nhỏ và vừa của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế là một trong những điều kiện xem xét nhằm xác định nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 20, Luật cạnh tranh.

Tuy nhiên, Luật cạnh tranh không đưa ra tiêu chí xác định doanh nghiệp nhỏ và vừa nên trong quá trình áp dụng cơ quan cạnh tranh phải căn cứ theo các tiêu chí xác định doanh nghiệp nhỏ và vừa do Chính phủ quy định nhằm thực thi pháp luật doanh nghiệp và pháp luật đầu tư liên quan đến việc trợ giúp doanh nghiệp nhỏ và vừa. Phụ thuộc vào điều kiện phát triển của kinh tế xã hội mà trong mỗi thời kỳ doanh nghiệp nhỏ và vừa được xác định khác nhau. Doanh nghiệp nhỏ và vừa trước đây được xác định căn cứ theo Nghị định số 90/2001/NĐ-CP ngày 23 tháng 11 năm 2001 của Chính phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa. Hiện nay được xác định theo Nghị định số 56/2009/NĐ-CP ngày 30 tháng 6 năm 2009 của Chính phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa.

Điều 3, Nghị định số 56/2009/NĐ-CP quy định doanh nghiệp nhỏ và vừa là cơ sở kinh doanh đã đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật, được chia thành ba cấp: siêu nhỏ, nhỏ, vừa theo quy mô tổng nguồn vốn hoặc số lao động bình quân năm (tổng nguồn vốn là tiêu chí ưu tiên), cụ thể như bảng dưới đây.

Quy môKhu vực

DN siêu nhỏ Doanh nghiệp nhỏ Doanh nghiệp vừa

Số lao độngTổng

Số vốnSố lao động

Tổng số vốn

Số lao động

Nông, lâm nghiệp và thủy sản

10 người trở xuống

20 tỷ đồng trở xuống

từ trên 10 người đến 200

người

từ trên 20 tỷ đồng đến 100

tỷ đồng

từ trên 200 người đến 300 người

Công nghiệp và xây dựng




người


tỷ đồng


Thương mại và dịch vụ




người


tỷ đồng



Điều 3, Nghị định số 56/2009/NĐ-CP cũng quy định tùy theo tính chất, mục tiêu của từng chính sách, chương trình trợ giúp mà cơ quan chủ trì có thể cụ thể hóa các tiêu chí nêu trên cho phù hợp.

Như vậy, để áp dụng các quy định tại điểm đ, Khoản 1, Điều 10, Điều 18 và Điều 20, Luật cạnh tranh thì cần sử dụng các quy định xác định doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định tại Nghị định số 56/2009/NĐ-CP.

1.2.8. Quy định về giải thể doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp lý và tiền đề áp dụng Luật cạnh tranh

Điều 19, Luật cạnh tranh quy định trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm, theo đó tập trung kinh tế bị cấm (quy định tại Điều 18, Luật cạnh tranh) có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản.

Điều 36, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy địnhdoanh nghiệp đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng bị phá sản, theo đó doanh nghiệp đang trong nguy cơ bị giải thể là doanh nghiệp thuộc trường hợp giải thể theo quy định của pháp luật hoặc theo điều lệ của doanh nghiệp nhưng chưa tiến hành thủ tục giải thể hoặc đang tiến hành thủ tục giải thể nhưng chưa có quyết định giải thể của cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.Doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản theo quy định của Luật Phá sản.

Đối với phá sản, Luật doanh nghiệp quy định theo tinh thần chung giống Luật cạnh tranh, dẫn chiếu đến Luật phá sản, theo đó, Điều 160 quy định việc phá sản doanh nghiệp được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản.

Đối với giải thể, Luật doanh nghiệp có quy định cụ thể tại Điều 157 về các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp (a) kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn, (b) theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần, (c) công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục, (d) bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.

Ngoài ra, Điều 158, Luật doanh nghiệp cũng quy định cụ thể về thủ tục giải thể doanh nghiệp và Điều 159 quy định cụ thể các hoạt động bị cấm kể từ khi có quyết định giải thể.

Như vậy, để xác định rõ các doanh nghiệp giải thể làm căn cứ áp dụng quy định tại Điều 19, Luật cạnh tranh thì cần tham chiếu các quy định về giải thể doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp.

1.2.9. Quy định về chia, tách doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp lý và tiền đề áp dụng Luật cạnh tranh

Điều 117, Luật cạnh tranh và Điều 4, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP quy định về các hình thức xử phạt vi phạm pháp luật về cạnh tranh và các biện pháp khắc phục hậu quả, theo đó đối với mỗi hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh, tổ chức, cá nhân vi phạm phải chịu


một trong các hình thức xử phạt chính là cảnh cáo hoặc phạt tiền. Tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc các hình thức xử phạt bổ sung. Ngoài các hình thức xử phạt, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc các biện pháp khắc phục hậu quả trong đó có chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua. Buộc chia, tách doanh nghiệp là một trong những hình thức xử phạt bổ sung được quy định tại Khoản 3, Điều 25 và Khoản 3, Điều 26, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP.

Mặc dù vậy, Luật cạnh tranh không quy định cụ thể việc chia, tách doanh nghiệp nên các quy định về chia, tách doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp phải được viện dẫn làm cơ sở áp dụng.

Điều 150, Luật doanh nghiệp quy định cụ thể về việc chia doanh nghiệp, theo đó công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể được chia thành một số công ty cùng loại. Công ty bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các công ty mới được đăng ký kinh doanh. Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia hoặc thoả thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao động để một trong số các công ty đó thực hiện các nghĩa vụ này. Ngoài ra, điều khoản này cũng quy định cụ thể thủ tục chia công ty.

Cũng như vậy, Điều 151, Luật doanh nghiệp quy định về việc tách doanh nghiệp, theo đó công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản của công ty hiện có (công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại (công ty được tách); chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách. Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thoả thuận khác. Điều này cũng quy định cụ thể thủ tục tách công ty.

1.2.10. Quy định kiểm soát hành vi liên doanh theo quy định của Luật cạnh tranh và điều kiện khi thực hiện đăng ký theo Luật doanh nghiệp

Liên doanh là một trong những hình thức tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh, theo đó liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới. Thông thường doanh nghiệp liên doanh được thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác liên doanh giữa hai hay nhiều bên trong đó quy định việc góp vốn nhằm tạo thành một doanh nghiệp mới.

Như vậy, ở đây có việc thành lập doanh nghiệp mới với sự góp vốn của các bên liên doanh nên việc thành lập doanh nghiệp chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp. Nhìn từ bản chất của liên doanh và trên cơ sở quy định của Luật doanh nghiệp thì trong trường hợp này doanh nghiệp mới được thành lập sẽ dưới hình thức Công ty TNHH. Tuy nhiên, do liên doanh là một trong những hình thức tập trung kinh tế nên chịu sự điều chỉnh của Luật cạnh tranh. Theo quy định tại Điều 18, Luật cạnh tranh thì liên doanh bị cấm trong trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia liên doanh chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được cho hưởng miễn trừ (theo Điều 19) hoặc trường hợp doanh nghiệp sau


liên doanh vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa. Điều 20, Luật cạnh tranh quy định nếu các doanh nghiệp tham gia liên doanh có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành liên doanh. Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia liên doanh thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc doanh nghiệp sau liên doanh vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo.

Vấn đề đặt ra là các cơ quan thực hiện việc đăng ký khi tiếp nhận thủ tục đăng ký doanh nghiệp liên doanh cũng cần phải chú ý các điều kiện kiểm soát hành vi liên doanh theo quy định của Luật cạnh tranh để có sự phối hợp hiệu quả.

1.3. Đánh giá, kết luận và giải pháp

1.3.1. Về tính phù hợp, chồng chéo giữa hai hệ thống pháp luật

Có thể nói doanh nghiệp và cạnh tranh là hai phạm trù cơ bản của kinh tế thị trường có quan hệ mật thiết với nhau. Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh là linh hồn, là động lực phát triển của nền kinh tế. Về bản chất cạnh tranh là hiện tượng xã hội diễn ra giữa các chủ thể kinh doanh. Cạnh tranh chỉ xuất hiện và tồn tại khi có sự tồn tại của nhiều doanh nghiệp thuộc nhiều thành phần kinh tế với các hình thức sở hữu khác nhau và các chủ thể có quyền tự do hành xử trên thị trường.

Với chức năng quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế, quy định về nhóm công ty (Điều 1), Luật doanh nghiệp chính là cơ sở pháp lý và nền tảng cho việc tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp thuộc các hình thức sở hữu khác nhau trong nền kinh tế, nhân tố tạo nên hoạt động cạnh tranh trên thị trường. Tuy nhiên, để các doanh nghiệp có thể cạnh tranh một cách hiệu quả thì cần thiết phải có Luật cạnh tranh - một công cụ nhằm tạo lập và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và lành mạnh cho tất cả các doanh nghiệp hay chủ thể kinh doanh trên thị trường. Với chức năng kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, Luật cạnh tranh tạo ra hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều được hưởng môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp.

Có thể nói, pháp luật doanh nghiệp và pháp luật cạnh tranh có quan hệ mật thiết qua lại và tương hỗ với nhau nên sự phù hợp hoặc mâu thuẫn trong các quy định giữa hai hệ thống pháp luật này sẽ có ảnh hưởng quyết định tới hiệu quả thực thi của cả hai hệ thống pháp luật.

Trên cơ sở những nội dung rà soát có thể nhận thấy giữa hai hệ thống pháp luật có sự thống nhất rất cao về quan điểm lập pháp. Mặc dù, quy định nhằm thừa nhận và bảo hộ quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp trong đó có quyền được chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh (Điều 8) nhưng bên cạnh đó pháp luật doanh nghiệp cũng phù hợp trên quan điểm của pháp luật cạnh tranh là thực hiện việc kiểm soát trong những trường hợp việc mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh thông qua các hình thức hợp nhất, sáp nhập cần được kiểm soát và hạn chế trong những trường hợp có nguy cơ gây tác động tiêu cực tới môi trường, cấu trúc cạnh tranh và quyền, lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác, và của người tiêu dùng cũng như toàn xã hội. Bên cạnh đó, nhiều quy định cụ thể trong hai hệ thống pháp


luật doanh nghiệp và pháp luật cạnh tranh có sự bổ sung và làm cơ sở, căn cứ pháp lý cho nhau trong quá trình thực thi.

Mặc dù có sự thống nhất và phù hợp trên quan điểm lập pháp nhưng giữa những quy định cụ thể trong hai hệ thống pháp luật cũng có nhiều mâu thuẫn, khác biệt tạo nên những lỗ hổng và khoảng cách lớn về mặt pháp lý làm giảm hiệu quả thực thi của cả hai hệ thống luật trong thực tế, đặc biệt là các quy định liên quan đến việc kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế gồm hợp nhất và sáp nhập.

1.3.2. Những đề xuất và kiến nghị trong công tác xây dựng, sửa đổi, bổ sung Luật cạnh tranh và pháp luật doanh nghiệp

Bởi tầm quan trọng và mối quan hệ mật thiết, ảnh hưởng tác động qua lại giữa hai hệ thống pháp luật là pháp luật doanh nghiệp và pháp luật cạnh tranh nên sự thống nhất và phù hợp giữa hai hệ thống pháp luật này cả trên quan điểm lập pháp và trong các quy định cụ thể là hết sức quan trọng nhằm đảm bảo tính khả thi của cả hai hệ thống luật qua đó đảm bảo một môi trường pháp lý chung thống nhất, đồng bộ, đảm bảo sự vận hành tốt của nền kinh tế để cho các quan hệ kinh tế diễn ra lành mạnh, thông thoáng, đạt hiệu quả cao. Vì lý do đó nên việc sửa đổi, bổ sung các quy định trong pháp luật cạnh tranh và pháp luật doanh nghiệp là cần thiết nhằm lấp đi những lỗ hổng và khoảng cách pháp lý hiện tại. Cụ thể:

Thứ nhất, cần có sự quy định một cách chính xác và thống nhất về mặt khái niệm đối với những khái niệm cơ bản trong cả hai hệ thống luật, ví dụ như khái niệm doanh nghiệp bởi nếu không sẽ tạo ra sự bối rối và nhầm lẫn trong cách hiểu dẫn đến áp dụng hoặc vận dụng sai các quy định của luật.

Thứ hai, cần có sự sửa đổi các quy định tại Khoản 3, Điều 152 và 153, Luật doanh nghiệp theo hướng sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia hợp nhất hoặc sáp nhập trên thị trường liên quan để kiểm soát các hoạt động này nhằm đảm bảo sự phù hợp với các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh.

Thứ ba, cần thống nhất lại quy định về quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp để đảm bảo sự thống nhất chung trong cả hai hệ thống pháp luật. Đặc biệt trong các thương vụ mua lại doanh nghiệp, mua cổ phần cần có quy định và cách hiểu thống nhất việc mua thông qua tài sản doanh nghiệp (theo Luật cạnh tranh) hay nguồn vốn doanh nghiệp (theo Luật doanh nghiệp), hoặc cần làm rõ có sự khác biệt cơ bản nào giữa hai hình thức mua này hay không.

Trên cơ sở đó, để đảm bảo cho các văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật cạnh tranh và pháp luật doanh nghiệp được thống nhất thì cần sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan liên quan. Các cơ quan quản lý nhà nước trong hai lĩnh vực này cần tăng cường hợp tác trong cả hai vấn đề là xây dựng văn bản pháp luật và thực thi pháp luật.

1.3.3. Khuyến nghị trong công tác thực thi luật và chính sách cạnh tranh

Nhằm đạt được hiệu quả cao trong quá trình thực thi và áp dụng các quy định của pháp luật cạnh tranh trong mối quan hệ với pháp luật về doanh nghiệp cần thực hiện những yêu cầu sau:

Thứ nhất, cần có sự phối hợp và hợp tác chặt chẽ giữa cơ quan cạnh tranh và cơ quan quản lý chuyên ngành trong việc đăng ký, thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp nhằm cùng nhau xem xét và đưa ra tiếng nói chung trong các vụ việc có liên


quan tới cả hai bên. Đặc biệt trong việc kiểm soát các hoạt động hợp nhất, sáp nhập hay các công ty liên doanh, liên kết.

Thứ hai, các cán bộ của cơ quan cạnh tranh cần nghiên cứu một cách đầy đủ các quy định của pháp luật doanh nghiệp để dẫn chiếu những quy định này làm cơ sở pháp lý để giải quyết những vấn đề phát sinh trong các vụ việc cạnh tranh cụ thể. Ví dụ như việc dẫn chiếu các quy định về doanh nghiệp nhỏ và vừa, quy định về giải thể, phá sản nhằm giải quyết các vụ việc tập trung kinh tế.

Thứ ba, cần vận dụng linh hoạt các quy định của Luật ban hành quy phạm pháp luật và các điều khoản về hiệu lực áp dụng trong pháp luật cạnh tranh và luật doanh nghiệp nhằm định rõ phạm vi, thẩm quyền của các cơ quan liên quan và xác định luật áp dụng trong trường hợp có sự mâu thuẫn và chồng chéo.

Cụ thể, Điều 83, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định về áp dụng văn bản quy phạm pháp luật, theo trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.

Theo quy định này thì việc áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn được loại trừ bởi Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp đều do Quốc hội ban hành nên có giá trị pháp lý như nhau. Việc áp dụng quy định của văn bản ban hành sau cũng được loại trừ bởi Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp cùng được ban hành năm 2005 và cùng có hiệu lực vào ngày 01 tháng 07 năm 2006 nên được coi là ban hành cùng thời điểm.

Bởi sự loại trừ áp dụng trên đây nên trong trường hợp có sự mâu thuẫn hoặc khác nhau giữa hai luật về vấn đề cạnh tranh thì Luật cạnh tranh được chọn áp dụng bởi Khoản 1, Điều 5, Luật cạnh tranh quy định trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của Luật này. Điều này có nghĩa trong trường hợp có yêu cầu trả lời bằng văn bản đối với các điều kiện về hợp nhất và sáp nhập theo quy định tại Khoản 3, Điều 152 và 153, Luật doanh nghiệp hoặc các vấn đề khác thì cơ quan cạnh tranh phải xem xét căn cứ trên các quy định của Luật cạnh tranh về điều kiện kiểm soát tập trung kinh tế mà không thể dựa trên các điều kiện quy định tại Khoản 3, Điều 152 và Điều 153, Luật doanh nghiệp.

2. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật viễn thông

2.1. Tổng quan về pháp luật viễn thông

Viễn thông là một thị trường dịch vụ tương đối đặc thù về số lượng người tiêu dùng, về tính kỹ thuật cũng như về cấu trúc thị trường. Trong một xã hội phát triển, nhu cầu về thông tin liên lạc của con người ngày càng cao và trở thành một nhu cầu thiết yếu của đời sống đại bộ phận công chúng. Do thị trường viễn thông có số lượng người tiêu dùng lớn nên việc quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp cung cấp, đặc biệt là giá và chất lượng dịch vụ là hết sức cần thiết. Bên cạnh đặc điểm về số lượng người sử dụng lớn, thị trường viễn thông còn có đặc điểm về tính phức tạp và phát triển nhanh về mặt công nghệ.


Do thị trường viễn thông yêu cầu sự đầu tư lớn về vật chất và công nghệ nên rào cản gia nhập thị trường là rất lớn. Bên cạnh đó, để đảm bảo hiệu quả cho hoạt động đầu tư và khai thác mạng lưới viễn thông, nhà nước hạn chế số lượng doanh nghiệp được tham gia vào thị trường này. Vì vậy nên thị trường viễn thông thường có ít đối thủ cạnh tranh và mức độ tập trung của thị trường là khá cao. Đây chính là một yếu tố dễ dẫn đến các hành vi gây hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường.

Trước những đặc thù nói trên của thị trường viễn thông, hệ thống văn bản pháp luật đã được xây dựng để đảm bảo có đủ các quy định điều chỉnh hoạt động đầu tư và kinh doanh của các doanh nghiệp. Văn bản quan trọng nhất về viễn thông là Luật viễn thông được Quốc hội thông qua ngày 23 tháng 11 năm 2009. Luật viễn thông là sự nâng cấp và thay thế Pháp lệnh bưu chính, viễn thông năm 2002.

Để thi hành Luật viễn thông, Chính phủ đã ban hành nhiều Nghị định và Thông tư hướng dẫn tạo nên hệ thống văn bản pháp luật về viễn thông.

2.2. Xem xét các quy định của pháp luật viễn thông trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

2.2.1. Về rào cản gia nhập thị trường

Viễn thông là thị trường đòi hỏi mức đầu tư rất lớn và yêu cầu về công nghệ cao nên một cách tự nhiên thì rào cản gia nhập thị trường này là lớn. Pháp luật về viễn thông đặt ra hai yêu cầu cơ bản để một doanh nghiệp được phép kinh doanh trên thị trường là giấy phép và vốn pháp định.

Theo quy định của Điều 25 Luật viễn thông, tổ chức cung cấp dịch vụ viễn thông phải có giấy phép cung cấp dịch vụ viễn thông. Điều 18, Nghị định số 25/2011/NĐ-CP7quy định thẩm quyền cấp giấy phép viễn thông thuộc về Bộ trưởng Bộ Thông tin và Truyền thông và Cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông. Ngoài ra, với một số dịch vụ như 3G số lượng giấy phép được cấp bị hạn chế và các doanh nghiệp phải đấu thầu để có được giấy phép này.

Loại rào cản thứ hai là yêu cầu về vốn pháp định. Mức vốn pháp định theo quy định của Điều 19, Nghị định 25/2011/NĐ-CP đối với hoạt động viễn thông là rất cao. Bên cạnh đó doanh nghiệp còn phải đáp ứng mức cam kết đầu tư.

Các quy định về vốn pháp định và giấy phép nói trên của Luật viễn thông và Nghị định 25/2011/NĐ-CP đã bổ trợ cho quy định về rào cản gia nhập thị trường tại Điều 8, Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật cạnh tranh. Các quy định này sẽ giúp cơ quan quản lý nhà nước nói chung và Cơ quan quản lý cạnh tranh nói riêng có thể xác định được thị trường liên quan cũng như sức mạnh của các doanh nghiệp trên thị trường viễn thông.

2.2.2. Quy định về doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh

Điều 11, Luật cạnh tranh quy định về doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường dựa trên mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan, cụ thể:

7 Nghị định số 25/2011/NĐ ngày 6 tháng 4 năm 2011 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật viễn thông.


Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.

Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp: (a) hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan; (b) ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; (c) bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.

Theo quy định tại Điều 3, Luật cạnh tranh, thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.

Như vậy, để xác định doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo quy định của Luật cạnh tranh cần phải xác định thị trường liên quan và thị phần của các doanh nghiệp đó trên thị trường. Do thị phần là một yếu tố có sự biến động liên tục nên việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường thường đặt ra khi đánh giá một hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh nào đó. Tuy nhiên, trong lĩnh vực viễn thông, Bộ Thông tin và truyền thông đã ban hành Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT8 về danh mục doanh nghiệp viễn thông, nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường đối với các dịch vụ viễn thông quan trọng.

Theo quy định của Thông tư này, Bộ Thông tin và truyền thông xác định hai nhóm thị trường viễn thông quan trọng là dịch vụ viễn thông cố định mặt đất và dịch vụ thông tin di động mặt đất và xác định tên các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên mỗi thị trường thuộc 2 nhóm đó. Xét dưới góc độ xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, quy định này của Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT chưa tương thích với Luật cạnh tranh bởi hai lý do sau đây.

Thứ nhất, thị trường mà Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT đề cập không tương ứng với thị trường liên quan như theo quy định của Luật cạnh tranh. Việc xác định thị trường sản phẩm liên quan trên thực tế rất phức tạp và tùy thuộc vào từng vụ việc cụ thể để xác định nhóm các sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau. Tuy nhiên, Thông tư không chỉ ra cách cơ quan nhà nước xác định thị trường liên quan mà chỉ đưa ra một số các sản phẩm dịch vụ nhất định. Do đó khi có một vụ việc hạn chế cạnh tranh xảy ra liên quan đến những sản phẩm này thì thị trường liên quan là từng sản phẩm hay bao gồm nhiều sản phẩm dịch vụ nói trên sẽ khiến thị phần các doanh nghiệp thay đổi và dẫn tới thay đổi về doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh.

Thứ hai, Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT không chỉ ra được thị phần của từng doanh nghiệp và thị phần kết hợp của những doanh nghiệp nói trên nên việc xác định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh này sẽ không thể sử dụng được cho vụ việc cạnh tranh theo quy định của Luật cạnh tranh. Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, việc xác định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh ngoài yếu tố thị phần còn có yếu tố là các doanh nghiệp này phải cùng hành động gây hạn chế cạnh tranh. Do vậy việc xác định các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh không dựa trên các yếu tố này sẽ gây khó khăn cho việc phân tách khi chỉ một hoặc một

8 Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT ngày 15/11/2012 của Bộ TTTT về danh mục doanh nghiệp viễn thông, nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường đối với các dịch vụ viễn thông quan trọng.


số trong nhóm các doanh nghiệp được xác định trong Thông tư thực hiện hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh.

2.2.3. Cách xác định giá thành

Giá dịch vụ và cách xác định giá thành toàn bộ của dịch vụ là một vấn đề được quy định tương đối chi tiết trong các văn bản pháp luật viễn thông. Điều 38, Nghị định 25/2011/NĐ-CP quy định ba hình thức quản lý giá cước bao gồm quyết định giá cước, đăng ký giá cước và thông báo giá cước. Bộ Thông tin và Truyền thông quyết định giá cước, khung giá cước dịch vụ viễn thông công ích, giá cước kết nối. Doanh nghiệp viễn thông thống lĩnh thị trường trước khi ban hành và áp dụng giá cước dịch vụ viễn thông thống lĩnh thị trường có trách nhiệm đăng ký giá cước với cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông. Đối với các dịch vụ viễn thông ngoài hai trường hợp nói trên thì doanh nghiệp viễn thông tự quy định giá cước và có trách nhiệm thông báo cho cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông.

Để tạo cơ sở cho việc quản lý giá dịch vụ, Bộ Thông tin và Truyền thông ban hành Thông tư số 16/2012/TT-BTTTT9 quy định phương pháp xác định và chế độ báo cáo giá thành dịch vụ viễn thông. Theo quy định của Thông tư này, giá thành thực tế là giá thành của năm báo cáo tài chính gần nhất xác định trên cơ sở chi phí thực tế hợp lý để hoàn thành một đơn vị dịch vụ viễn thông. Giá thành kế hoạch là giá thành của năm tiếp theo năm báo cáo tài chính xác định trên cơ sở chi phí dự kiến phát sinh trong năm kế hoạch để hoàn thành một đơn vị dịch vụ viễn thông đó.

Ngoài ra, Thông tư này còn quy định đơn vị dịch vụ viễn thông, nguyên tắc và căn cứ phân bổ và xác định chi phí đối với dịch vụ viễn thông. Cụ thể là Điều 9, Thông tư này quy định phương pháp phân bổ và xác định chi phí đối với doanh nghiệp chỉ kinh doanh một loại dịch vụ viễn thông hoặc kinh doanh nhiều loại dịch vụ viễn thông nhưng đã hạch toán riêng từng loại dịch vụ viễn thông và Điều 10 quy định phương pháp phân bổ và xác định chi phí đối với doanh nghiệp kinh doanh nhiều loại dịch vụ viễn thông và chưa hạch toán riêng từng loại dịch vụ viễn thông. Bên cạnh đó, Thông tư còn quy định cụ thể phương pháp xác định sản lượng và phương pháp xác định giá thành dịch vụ viễn thông cụ thể.

Có thể thấy, về vấn đề xác định giá thành, các quy định của pháp luật về viễn thông cụ thể hơn so với quy định của pháp luật cạnh tranh. Theo quy định tại khoản 7, Điều 3, Luật cạnh tranh, giá thành toàn bộ của sản phẩm hàng hoá, dịch vụ bao gồm giá thành sản xuất sản phẩm, dịch vụ, giá mua hàng hoá và chi phí lưu thông đưa hàng hoá, dịch vụ đến người tiêu dùng. Nhằm cụ thể hóa các quy định nói trên của Luật cạnh tranh, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP cũng có những quy định về giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ, chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ và chi phí quản lý doanh nghiệp.

Do Thông tư số 16/2012/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông được ban hành sau và nội dung chủ yếu là hướng dẫn phương pháp xác định giá thành dịch vụ viễn thông nên các quy định của Thông tư này cụ thể hơn so với Nghị định 116/2005/NĐ-CP. Hơn nữa, do Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chung cách xác định giá thành đối với hàng hóa và dịch vụ là giống nhau nên việc áp dụng trên thực tế tương đối khó khăn và đối với những ngành

9 Thông tư số 16/2012/TT-BTTTT ngày 30 tháng 10 năm 2012 của Bộ Thông tin và Truyền thông quy định phương pháp xác định và chế độ báo cáo giá thành dịch vụ viễn thông.


đặc thù như viễn thông thì các quy định này không phù hợp. Vì vậy, việc xác định giá thành dịch vụ viễn thông nên áp dụng các quy định của pháp luật viễn thông.

2.2.4. Các quy định về hành vi vi phạm

Các hành vi cạnh tranh bị cấm trong kinh doanh dịch vụ viễn thông được quy định tại Điều 12, Luật viễn thông. Quy định này bao gồm các hành vi theo quy định của Luật cạnh tranh và các hành vi vi phạm đặc thù của lĩnh vực viễn thông.

Khoản 1, Điều 19, Luật viễn thông quy định cấm các doanh nghiệp viễn thông không được thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của Luật cạnh tranh. Theo quy định tại khoản 2 điều này, doanh nghiệp viễn thông hoặc nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu không được thực hiện các hành vi sau đây:

a. Bù chéo dịch vụ viễn thông để cạnh tranh không lành mạnh;b. Sử dụng ưu thế về mạng viễn thông, phương tiện thiết yếu để cản trở việc xâm nhập thị

trường, hạn chế, gây khó khăn cho hoạt động cung cấp dịch vụ viễn thông của các doanh nghiệp viễn thông khác;

c. Sử dụng thông tin thu được từ doanh nghiệp viễn thông khác vào mục đích cạnh tranh không lành mạnh;

d. Không cung cấp kịp thời cho doanh nghiệp viễn thông khác thông tin kỹ thuật về phương tiện thiết yếu và thông tin thương mại liên quan cần thiết để cung cấp dịch vụ viễn thông.

Như vậy, ngoài các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của Luật cạnh tranh, Luật viễn thông cấm các doanh nghiệp lạm dụng lợi thế của mình để loại bỏ đối thủ cạnh tranh như bù chéo và lạm dụng sức mạnh của doanh nghiệp nắm giữ cơ sở hạ tầng thiết yếu.

Nhìn chung các quy định về hành vi cạnh tranh của Luật viễn thông không mâu thuẫn với các quy định của Luật cạnh tranh. Các quy định này viện dẫn việc áp dụng các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh của Luật cạnh tranh và quy định thêm các hành vi đặc thù của lĩnh vực viễn thông.

Đối với hành vi tập trung kinh tế, như trên đã phân tích, Luật viễn thông cấm các doanh nghiệp thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của Luật cạnh tranh. Vì vậy, việc thực hiện các hành vi tập trung kinh tế trong lĩnh vực viễn thông vẫn phải tuân theo các quy định của Luật cạnh tranh như thông báo tập trung kinh tế, các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm và quy định về xin hưởng miễn trừ tập trung kinh tế.

Bên cạnh việc áp dụng các quy định của Luật cạnh tranh, pháp luật viễn thông còn có quy định đặc thù về sở hữu của các doanh nghiệp viễn thông. Theo quy định tại Điều 3, Nghị định số 25/2011/NĐ-CP về kinh doanh dịch vụ viễn thông thì một tổ chức, cá nhân đã sở hữu trên 20% vốn điều lệ hoặc cổ phần trong một doanh nghiệp viễn thông thì không được sở hữu trên 20% vốn điều lệ hoặc cổ phần của doanh nghiệp viễn thông khác cùng kinh doanh trong một thị trường dịch vụ viễn thông thuộc Danh mục dịch vụ viễn thông do Bộ Thông tin và Truyền thông quy định.

Như trên đã đề cập, thị trường viễn thông có mức độ tập trung cao và số lượng doanh nghiệp tương đối ít. Do vậy quy định hạn chế sở hữu doanh nghiệp nói trên nhằm hạn chế hiện


tượng các doanh nghiệp viễn thông có mối liên hệ về mặt cấu trúc với nhau, từ đó hạn chế được hiện tượng lạm dụng sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp. Nội dung của quy định này bổ trợ cho các nội dung về kiểm soát tập trung kinh tế trong Luật cạnh tranh và áp dụng cho lĩnh vực viễn thông.

Tuy nhiên, các quy định về thông báo tập trung kinh tế trong lĩnh vực viễn thông cũng có sự mâu thuẫn với Luật cạnh tranh. Theo quy định của khoản 5, Điều 19, Luật viễn thông, các doanh nghiệp viễn thông khi tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường dịch vụ liên quan phải thông báo cho cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Ngoài ra, theo khoản 6, Điều 19, Luật viễn thông, việc thực hiện quy định tại khoản 1, Điều 25, Luật cạnh tranh trong hoạt động viễn thông phải được sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Thông tin và Truyền thông. Như vậy việc xem xét cho hưởng miễn trừ của Bộ trưởng Bộ Công Thương theo quy định của Luật cạnh tranh cần phải được sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Thông tin và Truyền thông. Quy định này tạo ra sự phức tạp trong thủ tục cho hưởng miễn trừ và tạo ra xung đột, mâu thuẫn giữa hai văn bản là Luật cạnh tranh và Nghị định 25/2011/NĐ-CP.

2.2.5. Quy định về xử lý vi phạm

2.2.5.1. Trình tự, thủ tục và thẩm quyền xử lý vi phạm

Điều 6, Nghị định 25/2011/NĐ-CP quy định thẩm quyền, thủ tục xử lý vụ việc liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động kinh doanh dịch vụ viễn thông thuộc về cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông. Cơ quan này có trách nhiệm xử lý các vụ việc cạnh tranh trong hoạt động thiết lập mạng viễn thông, cung cấp dịch vụ viễn thông quy định tại các khoản 1, 2, Điều 19, Luật viễn thông. Quy định này mâu thuẫn với các quy định tại Điều 49 và 53 Luật cạnh tranh về thẩm quyền điều tra và xử lý vụ việc cạnh tranh.

Bên cạnh đó, Điều 6, Nghị định 25/2011/NĐ-CP quy định về trình tự thủ tục xử lý vụ việc cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông có sự mâu thuẫn với Luật cạnh tranh. Theo quy định này, trong thời hạn 30 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ vụ việc cạnh tranh, cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông có trách nhiệm ra quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh. Các bên liên quan có nghĩa vụ thi hành ngay quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, kể cả trường hợp không đồng ý với quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh của cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông và có quyền khiếu nại, khởi kiện theo quy định của pháp luật.

Quy định nói trên trong Nghị định 25/2011/NĐ-CP mâu thuẫn với Luật cạnh tranh về nguyên tắc tố tụng cạnh tranh và cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh. Theo quy định của Điều 56, Luật cạnh tranh, việc giải quyết vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh thực hiện theo quy định của luật này. Bên cạnh đó, Điều 74, Luật cạnh tranh quy định cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh bao gồm cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh. Để tiến hành điều tra và xử lý một vụ việc cạnh tranh, cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh phải thực hiện công việc như lấy lời khai, thu thập chứng cứ, phân tích đánh giá chứng cứ và đặc biệt là Hội đồng Cạnh tranh phải thành lập Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh để tổ chức phiên điều trần.


Vì vậy, theo quy định của pháp luật viễn thông thì việc xử lý một vụ việc hạn chế cạnh tranh sẽ rất đơn giản và sẽ thiếu chặt chẽ, bởi lẽ các bên liên quan sẽ không có cơ hội cung cấp chứng cứ, lời khai và không được tham gia vào phiên điều trần để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Mặt khác, đối với những vụ việc cạnh tranh liên quan đến nhiều lĩnh vực trong đó có lĩnh vực viễn thông thì việc phân tách nói trên của pháp luật viễn thông là không khả thi. Khi đó những mâu thuẫn giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật viễn thông sẽ gây khó khăn cho việc thực thi pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và thiệt hại cho các doanh nghiệphoạt động trong lĩnh vực này.

2.2.5.2. Mức xử phạt đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Bên cạnh những bất cập và mâu thuẫn trong quy định về trình tự thủ tục và thẩm quyền xử lý vi phạm, các quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực này cũng có những điểm chồng chéo. Theo quy định tại Điều 118, Luật cạnh tranh, mức phạt tiền đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường có thể bị phạt tiền tối đa lên đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Như vậy mức xử phạt này là tương đối cao, đặc biệt là đối với những doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường.

Tuy nhiên, Nghị định số 83/2011/NĐ-CP10 quy định mức xử phạt tương đối thấp đối với các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Khoản 2, Điều 34, Nghị định này quy định phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với hai hành vi là cung cấp dịch vụ viễn thông với giá cước thấp quá mức so với giá cước trung bình trên thị trường dịch vụ viễn thông theo quy định của Bộ Thông tin và Truyền thông và hành vi thống lĩnh thị trường áp dụng giá cước dịch vụ viễn thông thấp hơn giá thành. So với mức 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm như quy định của Luật cạnh tranh thì mức xử phạt của Nghị định này là quá thấp và không đủ tính răn đe đối với các hành vi vi phạm.


2.3.1. Đánh giá về tính phù hợp, chồng chéo và việc ban hành các văn bản pháp luật trong lĩnh vực viễn thông

Như trên đã phân tích, các quy định pháp luật trong lĩnh vực viễn thông tương đối cập nhật và có nhiều điểm bổ sung cho các quy định của Luật cạnh tranh. Tuy nhiên giữa các văn bản pháp luật cạnh tranh và viễn thông vẫn còn ba điểm bất cập và mâu thuẫn nhau dẫn đến khó khăn trong việc thực thi như sau:

• Thẩm quyền xem xét thông báo tập trung kinh tế và xem xét cho hưởng miễn trừ tập trung kinh tế, thẩm quyền xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực viễn thông.

• Trình tự, thủ tục xử lý các hành vi vi phạm Luật cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông.• Hình thức và mức xử phạt đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực viễn

thông.

10 Nghị định số 83/2011/NĐ-CP ngày 20 tháng 9 năm 2011 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực viễn thông.


Để khắc phục những bất cập nói trên, việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực viễn thông và cạnh tranh cần phải có sự đồng bộ về nội dung, cụ thể như sau:

• Các quy định về hành vi vi phạm trong lĩnh vực viễn thông có thể cụ thể hơn so với các quy định của Luật cạnh tranh nhưng về bản chất phải tuân thủ theo các mô tả quy định tại Luật cạnh tranh.

• Các quy định về cơ quan tiến hành tố tụng và các quy định về trình tự thủ tục điều tra, xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh, quy định về thông báo tập trung kinh tế và quy định về miễn trừ trong lĩnh vực cạnh tranh phải tuân theo các quy định của Luật cạnh tranh bởi các quy định này cụ thể hơn và việc xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh trong các lĩnh vực đều cần những kiến thức về pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, việc xử lý các hành vi này cần tới sự tham gia của cơ quan quản lý nhà nước về viễn thông, do đó pháp luật viễn thông có thể quy định việc tham gia của cơ quan này trong quá trình xử lý hành vi vi phạm của cơ quan quản lý cạnh tranh và hội đồng cạnh tranh.

• Các quy định về mức xử phạt đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông cần phải được áp dụng theo quy định của Luật Cạnh tranh. Tuy nhiên, pháp luật viễn thông có thể quy định các hình thức xử phạt bổ sung hoặc biện pháp khắc phục hậu quả đặc thù trong lĩnh vực viễn thông để việc xử phạt có tính răn đe cao hơn.

2.3.2. Đối với việc phối hợp công tác giữa các cơ quan có thẩm quyền

Để đảm bảo cho các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh và lĩnh vực viễn thông được thống nhất và dễ áp dụng trên thực tiễn như đề xuất ở trên, các cơ quan quản lý nhà nước trong hai lĩnh vực này cần tăng cường hợp tác trong hai vấn đề là xây dựng văn bản và thực thi pháp luật. Đối với hoạt động xây dựng văn bản quy phạm pháp luật, cơ quan soạn thảo các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực viễn thông cần tham khảo ý kiến trực tiếp của cơ quan quản lý cạnh tranh thay vì việc chỉ gửi văn bản xin ý kiến đóng góp của các bộ ngành như hiện nay. Sự tham gia của cơ quan cạnh tranh sẽ ngăn chặn các bất cập của những văn bản này từ giai đoạn dự thảo và do đó hiệu quả xây dựng văn bản quy phạm pháp luật sẽ cao hơn.

Đối với hoạt động thực thi pháp luật, cơ quan viễn thông thường có chức năng tiền kiểm và cụ thể là quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp trong lĩnh vực viễn thông như cấp giấy phép, tiếp nhận và phân tích hồ sơ đăng ký hoặc thông báo giá cước. Do đó cơ quan này sẽ giám sát và ngăn chặn các hành vi liên quan đến áp đặt các mức giá bất hợp lý của các doanh nghiệp viễn thông. Đối với các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc lạm dụng vị trí độc quyền hoặc các hành vi tập trung kinh tế khác thì vai trò của cơ quan quản lý cạnh tranh là rất lớn. Tuy nhiên, cơ quan quản lý cạnh tranh thường thiếu thông tin và những kiến thức chuyên ngành trong lĩnh vực viễn thông nên sự phối hợp và cung cấp thông tin, cung cấp các phân tích đánh giá của cơ quan viễn thông trong các vụ việc cạnh tranh là hết sức cần thiết đối với cơ quan quản lý cạnh tranh. Do vậy sự phối hợp thường xuyên sẽ giúp việc quản lý và giám sát thị trường viễn thông được hiệu quả hơn.


3. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật chứng khoán

3.1. Tổng quan về pháp luật chứng khoán

Thị trường chứng khoán là nơi diễn ra các giao dịch, mua bán, trao đổi các loại chứng khoán, là một bộ phận của thị trường tài chính. Thị trường chứng khoán có vai trò hết sức quan trọng trong việc huy động vốn và sử dụng vốn của nền kinh tế thị trường. Để điều chỉnh các hoạt động trên thị trường chứng khoán, Luật chứng khoán đã được ban hành ngày 29 tháng 6 năm 2006, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 1 tháng 1 năm 2007. Luật này được sửa đổi, bổ sung vào năm 2010. Luật chứng khoán ra đời tạo điều kiện hình thành khuôn khổ pháp luật trong việc quản lý, giám sát thị trường, đảm bảo nguyên tắc hoạt động thị trường là công khai, công bằng, minh bạch và bảo vệ lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư.

Để thi hành Luật chứng khoán, nhiều Nghị định và thông tư đã được ban hành tạo nên hệ thống văn bản pháp luật trong lĩnh vực chứng khoán.

3.2. Xem xét các quy định của pháp luật chứng khoán trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

3.2.1. Về các quy định về mua bán và sáp nhập

Có thể nói các quy định liên quan đến hoạt động mua bán và sáp nhập trong lĩnh vực chứng khoán được đưa ra khá nhiều và liên quan đến nhiều đối tượng khác nhau. Trong Luật chứng khoán cũng như trong các thông tư hướng dẫn có 3 đối tượng phải thực hiện các thủ tục thông báo khi tiến hành mua bán và sáp nhập gồm (1) công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, (2) công ty cổ phần phát hành cổ phiếu hoán đổi, (3) công ty đầu tư chứng khoán đại chúng.

Đối với mỗi đối tượng trên đều có quy định cụ thể về các trình tự thủ tục khi tiến hành các hoạt động mua bán và sáp nhập. Mặc dù vậy, nếu xem xét các quy định này và đối chiếu với các quy định của Luật cạnh tranh về tập trung kinh tế đã cho thấy những điểm khác biệt và chưa thống nhất.

3.2.1.1. Mua bán và sáp nhập của công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ

Điều 69, Luật chứng khoán quy định về việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, theo đó:

1. Công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ thực hiện việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi phải được sự chấp thuận của Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước. Thời hạn chấp thuận việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi là ba mươi ngày, kể từ ngày Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước nhận được hồ sơ hợp lệ. Trường hợp từ chối, Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.

2. Hồ sơ, thủ tục chấp thuận việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi được thực hiện theo quy định của Bộ Tài chính.

3. Công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ thực hiện việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi theo quy định của Luật doanh nghiệp.

4. Công ty mới hình thành từ việc chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi phải làm thủ tục đề nghị cấp lại Giấy phép thành lập và hoạt động theo quy định tại Điều 63 của Luật này.


Bên cạnh đó theo khoản 6 và 7, Điều 2, Thông tư số 210/2012/TT-BTC11 cũng đã giải thích thuật ngữ về hợp nhất và sáp nhập:

Hợp nhất là việc hai hoặc một số công ty chứng khoán cùng loại (sau đây gọi là công ty chứng khoán bị hợp nhất) hợp nhất thành một công ty chứng khoán mới (sau đây gọi là công ty chứng khoán hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty chứng khoán hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty chứng khoán bị hợp nhất.

Sáp nhập là việc một hoặc một số công ty chứng khoán cùng loại (sau đây gọi là công ty chứng khoán bị sáp nhập) sáp nhập vào một công ty chứng khoán khác (sau đây gọi là công ty chứng khoán nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty chứng khoán nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty chứng khoán bị sáp nhập.

Có thể thấy rằng các định nghĩa về hợp nhất và sáp nhập khá giống so với Luật cạnh tranh. Mặc dù vậy, việc đưa ra cách hình thức của hoạt động mua bán và sáp nhập như trên theo Luật chứng khoán vẫn còn chưa đầy đủ nếu đối chiếu với các quy định của Luật cạnh tranh, chưa liệt kê các hình thức mua lại và liên doanh giữa các công ty chứng khoán. Bên cạnh đó, trong quy định về thủ tục để chia, tách, hợp nhất, sáp nhập không đề cập đến việc tuân thủ các quy định của Luật cạnh tranh, nếu các công ty tiến hành hợp nhất, sáp nhập có tổng thị phần trên thị trường lớn hơn 50% sẽ bị cấm và chỉ được phép thực hiện khi làm hồ sơ xin hưởng miễn trừ và được chấp thuận.

3.2.1.2. Mua bán, sáp nhập của công ty cổ phần phát hành cổ phiếu hoán đổi

Căn cứ theo khoản 3, Điều 23, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP12quy định hoán đổi toàn bộ cổ phiếu đang lưu hành trong công ty đại chúng khác theo hợp đồng hợp nhất, sáp nhập giữa tổ chức phát hành và công ty đại chúng khác:

a. Có phương án hợp nhất, sáp nhập, phương án hoán đổi cổ phiếu và phương án hoạt động kinh doanh sau hợp nhất, sáp nhập được Đại hội đồng cổ đông các công ty tham gia hợp nhất, sáp nhập thông qua;

b. Có hợp đồng hợp nhất, sáp nhập được ký giữa các bên tham gia hợp nhất, sáp nhập theo quy định của Luật doanh nghiệp;

c. Dự thảo Điều lệ công ty sau hợp nhất, sáp nhập được Hội đồng quản trị của các bên tham gia hợp nhất, sáp nhập thông qua;

d. Ý kiến chấp thuận bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh về việc hợp nhất, sáp nhập hoặc cam kết tuân thủ các quy định của Luật cạnh tranh của Hội đồng quản trị các bên tham gia hợp nhất, sáp nhập;

e. Đảm bảo tuân thủ các quy định về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư trong trường hợp người sở hữu cổ phiếu trong công ty đại chúng có cổ phiếu được hoán đổi là nhà đầu tư nước.

11 Thông tư số 210/2012/TT-BTC ngày 30 tháng 11 năm 2012 của Bộ Tài chính hướng dẫn về thành lập và hoạt động của công ty chứng khoán.

12 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20 tháng 7 năm 2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán.


Trong quy định kể trên đã nêu khá rõ một trong những yêu cầu bắt buộc khi tiến hành phát hành cổ phiếu hoán đổi đó là phải có chấp thuận bằng văn bản của Cơ quan quản lý cạnh tranh về việc hợp nhất, sáp nhập hoặc cam kết tuân thủ các quy định của Luật cạnh tranh. Việc đưa ra yêu cầu này là phù hợp với các quy định về kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế của Luật cạnh tranh và sẽ giúp cho cơ quan quản lý cạnh tranh có thể nắm bắt thông tin về các giao dịch mua bán, sáp nhập trên thị trường chứng để có thể quản lý tốt hơn.

3.2.1.3. Mua bán, sáp nhập của công ty cổ phần phát hành cổ phiếu đại chúng

Điều 83, Nghị đinh 58/2012/NĐ-CP quy định về hoạt động hợp nhất và sáp nhập của công ty chứng khoán đại chúng không đề cập đến việc tuân thủ các quy định của Luật canh tranh về tập trung kinh tế. Các công ty chứng khoán đại chúng chỉ cần có sự chấp thuận của Ủy ban chứng khoán là có thể tiến hành hoạt động hợp nhất, sáp nhập. Mặc dù hoạt động sáp nhập và hợp nhất của các công ty chứng khoán đại chúng không gây ra quá nhiều ảnh hưởng đến cạnh tranh trên thị trường. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp khi các công ty chứng khoán đại chúng nắm giữ thị phần lớn trên thị trường rất cần có sự xem xét tác động của cạnh tranh tới thị trường.

3.2.2. Về điều kiện gia nhập thị trường kinh doanh chứng khoán

Các quy định về điều kiện gia nhập thị trường kinh doanh chứng khoán được xem một hàng rào kỹ thuật nếu muốn gia nhập thị trường kinh doanh chứng khoán. Do đó, các quy định này cũng có thể được xem là rào cản nếu thiếu tính minh bạch, công bằng giữa các chủ thể và không phù hợp với thực tế thị trường.

Đối với công ty chứng khoán 100% vốn trong nước

Theo quy định của Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/06/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện thì cung cấp dịch vụ chứng khoán được xếp vào một trong những ngành/nghề kinh doanh có điều kiện. Hoạt động của công ty chứng khoán tuân theo pháp luật doanh nghiệp và pháp luật về lĩnh vực chứng khoán.

Điều 60, Luật chứng khoán quy định các nghiệp vụ kinh doanh của công ty chứng khoán được phép thực hiện gồm môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán, bảo lãnh phát hành chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán. Để được cấp phép thành lập và hoạt động, trước hết các công ty chứng khoán phải đáp ứng yêu cầu tại Điều 62, Luật chứng khoán về cơ sở hạ tầng trang thiết bị, về vốn pháp định và nhân sự trong đó yêu cầu về vốn rất lớn.

Đối với công ty chứng khoán có vốn đầu tư nước ngoài

Công ty chứng khoán có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được thành lập dưới hình thức liên doanh, góp vốn cổ phần, công ty một trăm phần trăm vốn nước ngoài do Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cấp Giấy phép thành lập và hoạt động. Điều kiện cấp Giấy phép thành lập và hoạt động của công ty chứng khoán có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được thực hiện theo quy định tại Điều 62, Luật Chứng khoán. Theo quyết định 55/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về tỉ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam, chỉ có tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty chứng khoán hoạt động tại Việt Nam. Tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài tối đa là 49% vốn điều lệ của công ty chứng khoán.


Như vậy, có thể thấy các điều kiện kinh doanh chứng khoán là tương đối minh bạch và chi tiết. Do hoạt động kinh doanh chứng khoán là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, vì vậy các công ty chứng khoán muốn hoạt động sẽ phải có giấy phép do Ủy ban chứng khoán Nhà nước cấp. Tuy nhiên nếu công ty chứng khoán có vốn đầu tư nước ngoài, tỷ lệ góp vốn tối đa của bên nước ngoài là 49% là một rào cản cho nhà đầu tư nước ngoài.

3.2.3. Quy định về hoạt động kinh doanh chứng khoán

Sau khi được cấp phép thành lập, trong quá trình hoạt động của mình các công ty chứng khoán phải tuân thủ nhiều các điều kiện trong hoạt động kinh doanh chứng khoán khác như đảm bảo các hệ số an toàn tài chính, các điều kiện về mở chi nhánh hay phòng giao dịch, điều kiện về giao dịch. Bên cạnh việc được cấp phép hoạt động, đối với mỗi nghiệp vụ công ty chứng khoán cũng phải đảm bảo những điều kiện nhất định khi hoạt động. Các quy định về hoạt động kinh doanh chứng khoán này cũng được coi là những rào cản lớn trên thị trường.

3.2.4. Quy định về các hành vi bị cấm

Điều 9, Luật Chứng khoán có quy định một số các hành vi bị cấm trong đó liên quan đến hoạt động kinh doanh, hoạt động cạnh tranh giữa các công ty chứng khoán gồm:

1. Trực tiếp hoặc gián tiếp thực hiện các hành vi gian lận, lừa đảo, tạo dựng thông tin sai sự thật hoặc bỏ sót thông tin cần thiết gây hiểu nhầm nghiêm trọng làm ảnh hưởng đến hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng, niêm yết, giao dịch, kinh doanh, đầu tư chứng khoán, dịch vụ về chứng khoán và thị trường chứng khoán.

2. Công bố thông tin sai lệch nhằm lôi kéo, xúi giục mua, bán chứng khoán hoặc công bố thông tin không kịp thời, đầy đủ về các sự việc xảy ra có ảnh hưởng lớn đến giá chứng khoán trên thị trường.

3. Sử dụng thông tin nội bộ để mua, bán chứng khoán cho chính mình hoặc cho người khác; tiết lộ, cung cấp thông tin nội bộ hoặc tư vấn cho người khác mua, bán chứng khoán trên cơ sở thông tin nội bộ.

4. Thông đồng để thực hiện việc mua, bán chứng khoán nhằm tạo ra cung, cầu giả tạo; giao dịch chứng khoán bằng hình thức cấu kết, lôi kéo người khác liên tục mua, bán để thao túng giá chứng khoán; kết hợp hoặc sử dụng các phương pháp giao dịch khác để thao túng giá chứng khoán.

Các hành vi bị cấm trong Luật chứng khoán hầu hết thuộc nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo các quy định của Luật cạnh tranh, ngoại trừ khoản 4 của điều này. Riêng hành vi thông đồng thuộc nhóm các hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của Luật cạnh tranh. Do đó, trong hoạt động thực thi dễ dẫn đến sự chồng chéo khi xử lý các hành vi vi phạm này.


Có thể thấy rằng các quy định trong lĩnh vực chứng khoán chủ yếu liên quan nhiều đến hoạt động mua bán và sáp nhập được quy định trong Luật cạnh tranh. Do có sự phối hợp tốt giữa Cục Quản lý cạnh tranh và Ủy ban chứng khoán khi tiến hành xây dựng các thông tư hướng dẫn, các quy định về mua bán và sáp nhập trong lĩnh vực chứng khoán đã có dẫn chiếu đến các quy định của Luật cạnh tranh. Mặc dù vậy, vẫn có nhiều quy định còn thiếu sót việc xem


xét và có ý kiến của cơ quan quản lý cạnh tranh. Trong thời gian tới, để khắc phục những bất cập này cũng như tạo sự đồng bộ giữa các quy định của luật chuyên ngành và Luật cạnh tranh cần lưu ý một số vấn đề như sau:

• Thống nhất trong tất cả các văn bản pháp pháp luật về việc phải có ý kiến chấp thuận bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh về việc hợp nhất, sáp nhập hoặc cam kết tuân thủ các quy định của Luật cạnh tranh trong hoạt động mua bán và sáp nhập trong lĩnh vực chứng khoán.

• Bổ sung các quy định về việc thông báo và có ý kiến chấp thuận của cơ quan quản lý cạnh tranh đối với hoạt động mua bán và sáp nhập của công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán đại chúng.

• Các quy định về hành vi bị cấm trong Luật chứng khoán có thể quy định cụ thể chi tiết nhưng cũng cần xem xét đến việc mô tả các hành vi này trong Luật cạnh tranh nhằm đảm bảo tính thống nhất giữa các văn bản luật.

4. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật về sở hữu trí tuệ

4.1. Tổng quan về pháp luật sở hữu trí tuệ

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, vai trò của tài sản trí tuệ ngày càng trở nên quan trọng đối với sự phát triển kinh tế xã hội. Luật Sở hữu trí tuệ (SHTT) gồm 18 chương, 222 điều được Quốc hội ban hành ngày 29 tháng 11 năm 2005 đã đánh dấu bước phát triển mới, thể hiện quyết tâm của Đảng và Nhà nước trong việc thúc đẩy hoạt động bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ tại Việt Nam và hội nhập quốc tế. Hệ thống pháp luật sở hữu trí tuệ hiện hành đã tạo hành lang pháp lý an toàn, khuyến khích các hoạt động sáng tạo, bảo hộ thành quả của lao động sáng tạo kết tinh tại các tài sản trí tuệ. Luật có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2006.

4.2. Xem xét các quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

4.2.1. Về cơ chế bảo hộ sở hữu trí tuệ và sức mạnh thị trường

Pháp luật về hạn chế cạnh tranh ngăn cấm những hành vi tạo lập và sử dụng sức mạnh thị trường một cách bất chính. Trong khi đó, cơ chế bảo hộ sở hũu trí tuệ đã trao cho chủ sở hữu quyền khai thác, sử dụng tài sản trí tuệ mang tính độc quyền. Điều đó có nghĩa, bảo hộ SHTT đã giúp chủ sở hữu hình thành một quyền lực thị trường đối với những người muốn tiếp cận tài sản trí tuệ, và sức mạnh thị trường lại chính là một trong các đối tượng điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Đây chính là nguyên nhân ban đầu để Nhà nước xem xét sử dụng các quy định của pháp luật cạnh tranh can thiệp vào quan hệ về SHTT bởi mặc dù quyền SHTT được pháp luật công nhận và bảo hộ, vẫn có khả năng chủ sở hữu lạm dụng sức mạnh thị trường này để duy trì, nâng cao lợi nhuận độc quyền. Pháp luật về SHTT và pháp luật cạnh tranh của Việt Nam đã có nhiều quy định khác nhau về các hình thức điều chỉnh, can thiệp của nhà nướcvào độc quyền SHTT nhằm đảm bảo môi trường cạnh tranh và phúc lợi xã hội.

4.2.2. Về chủ thể thực hiện hành vi và xác định đối tượng điều chỉnh

Điều 2, Luật SHTT quy định đối tượng áp dụng rộng bao gồm không chỉ các tổ chức, cá nhân Việt Nam mà cả tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đáp ứng các điều kiện quy định tại Luật này


và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Đối tượng áp dụng của Luật cạnh tranh gồm tổ chức, cá nhân kinh doanh và hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam.

Như vậy, chủ thể thực hiện hành vi theo quy định của Luật SHTT rộng hơn so với Luật cạnh tranh. Mặc dù vậy, cũng có trường hợp chủ thể thực hiện hành vi vi phạm thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Luật cạnh tranh và Luật SHTT. Trong trường hợp này có thể áp dụng nguyên tắc về mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng để xử lý, theo đó, trong quan hệ giữa các đạo luật khác trong nước thì Luật cạnh tranh là luật riêng, và do đó, được ưu tiên áp dụng.

4.2.3. Các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến thực thi quyền SHTT

Luật SHTT không quy định thế nào là hành vi hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, Luật SHTT cũng đã đề cập đến một số hành vi hạn chế cạnh tranh có liên quan đến SHTT trong sở hữu công nghiệp và sở hữu giống cây trồng. Đó là hành vi của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp khi thực thi quyền SHTT đã khai thác lợi thế mà các đối tượng SHTT đem lại để gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh hoặc gây thiệt hại cho khách hàng nhằm mục đích hạn chế cạnh tranh. Nhóm hành vi này có những đặc điểm cơ bản sau:

• Doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp thực hiện hành vi đã và đang khai thác giá trị sử dụng của các đối tượng SHTT nói chung và đối tượng sở hữu công nghiệp nói riêng mà họ đang sở hữu. Những đối tượng này mang lại cho doanh nghiệp thực hiện hành vi lợi thế cạnh tranh trong kinh doanh. Vì vậy, doanh nghiệp có ưu thế cạnh tranh trước đối thủ và ưu thế trong giao dịch với khách hàng.

• Hành vi hạn chế cạnh tranh được thực hiện có thể bao gồm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh. Hành vi hạn chế cạnh tranh thường được thực hiện thông qua các giao dịch chuyển giao quyền sở hữu các đối tượng SHTT hoặc các thỏa thuận liên kết để thực hiện quyền SHTT giữa các doanh nghiệp. Việc thực thi quyền SHTT không trực tiếp làm phát sinh hậu quả hạn chế cạnh tranh mà chỉ là điều kiện để các doanh nghiệp thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh. Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền nhằm hạn chế cạnh tranh liên quan đến quyền SHTT thường được thực hiện thông qua các hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp hoặc chuyển giao sở hữu giống cây trồng.

4.2.3.1. Về thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ

Khoản 4, Điều 8, Luật cạnh tranh quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ. Hành vi này được quy định chi tiết tại khoản 1, Điều 17, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, theo đó thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ là việc thống nhất mua sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp để tiêu hủy hoặc không sử dụng.

Như vậy, thỏa thuận này không hướng đến mọi đối tượng thuộc SHTT mà chỉ là ba loại gồm sáng chế, giải pháp hữu ích và kiểu dáng công nghiệp. Những đối tượng quyền tác giả và những đối tượng quyền sở hữu công nghiệp còn lại như bí mật kinh doanh, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý không là đối tượng hướng đến của loại thỏa thuận này.

Xét về nội dung, thỏa thuận này cho thấy các doanh nghiệp mua sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp với mong muốn xác lập quyền sở hữu các đối tượng trên nhằm khai


thác triệt để quyền được bảo hộ và quyền loại trừ để ngăn chặn khả năng tiếp cận, sử dụng những đối tượng trên từ các doanh nghiệp khác. Việc không sử dụng hoặc tiêu hủy những đối tượng trên cho thấy các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận không muốn khai thác giá trị kinh tế để nâng cao năng lực kinh doanh, khả năng cạnh tranh của mình. Mục tiêu mua các đối tượng trên đơn giản chỉ để ngăn chặn những doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận cơ hội tiếp cận và sử dụng chúng.

4.2.3.2. Về các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khác

Ngoài thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ các doanh nghiệp nắm quyền SHTT còn có thể lợi dụng ưu thế để thực hiện các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khác như trong quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh. Quyền SHTTlà cơ sở để các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận liên kết với nhau thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh. Do đó, việc chứng minh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không đơn giản vì phải có sự phân tích để liên kết quan hệ giữa việc thực thi quyền SHTT và các hành vi hạn chế cạnh tranh được đưa ra trong thỏa thuận.

Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh kể trên thường được thực hiện thông qua các hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp hoặc hợp đồng liên kết, hợp tác giữa các doanh nghiệp có SHTT. Với mỗi loại hợp đồng sẽ tạo ra những kiểu thỏa thuận, liên kết khác nhau, và về cơ bản, có thể chia thành hai nhóm:

Nhóm thỏa thuận ngang giữa các doanh nghiệp cùng sở hữu đối tượng sở hữu công nghiệp nhằm hạn chế cạnh tranh. Nhóm này có điểm đặc trưng:

• Quyền SHTT là cơ sở để các doanh nghiệp liên kết trong một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhằm trục lợi hoặc củng cố vị trí hiện có bằng cách cản trở hoặc làm giảm sự phát triển của cạnh tranh trên thị trường.

• Về hình thức của thỏa thuận, các doanh nghiệp tham gia có thể liên kết thông qua các hợp đồng chuyển giao hoặc thỏa thuận sử dụng chung quyền SHTT.

• Nội dung thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể bao gồm thỏa thuận về mức giá hoặc cách thức tính giá sẽ áp dụng cho khách hàng; phân chia thị trường, áp đặt các điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa dịch vụ, thực hiện các chiến lược ngăn cản hoặc loại bỏ doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận.

• Đối tượng bị xâm hại là khách hàng của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận và các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận. Trong trường hợp này, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được hình thành nhằm tạo nên những rào cản để ngăn cản việc gia nhập thị trường của các doanh nghiệp tiềm năng hoặc đặt ra chiến lược kinh doanh để loại bỏ doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận ra khỏi thị trường.

Nhóm thỏa thuận dọc giữa bên chuyển giao và bên nhận chuyển giao đối tượng SHTT. Nhóm này có những đặc trưng cơ bản sau:

• Các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau mà là các bên trong quan hệ hợp đồng chuyển giao quyền SHTT. Do đó, các nội dung hạn chế cạnh tranh thường được thể hiện thông qua các điều khoản trong hợp đồng chuyển giao như điều kiện hoặc nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện thêm bên cạnh những nghĩa vụ liên quan đến việc chuyển giao đối tượng SHTT.


• Các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hoàn toàn tự nguyện và tự do ý chí khi chấp nhận những nội dung hạn chế cạnh tranh. Trong trường hợp có sự ép buộc phải chấp nhận các điều khoản hạn chế cạnh tranh thì hành vi ép buộc có thể cấu thành hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh mà không cấu thành một thỏa thuận.

4.2.3.3. Về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, lạm dụng vị trí độc quyền

Kết quả rà soát pháp luật về SHTT cho thấy rải rác có các quy định cho phép nhà nước can thiệp vào độc quyền của chủ sở hữu tài sản trí tuệ, ngăn chặn việc lạm dụng sức mạnh thị trường có được nhờ tài sản trí tuệ gây thiệt hại cho môi trường cạnh tranh cũng như sự phát triển kinh tế xã hội lành mạnh. Một số quy định của Luật SHTT đã đề cập đến khả năng xuất hiện hành vi hạn chế cạnh tranh của chủ sở hữu. Tuy nhiên, trong pháp luật về cạnh tranh lại không có những điều khoản đối ứng, quy định đặc thù về các vấn đề hạn chế cạnh tranh liên quan đến quyền SHTT. Vì vậy, đối với các quy định của pháp luật về hạn chế cạnh tranh, nghiên cứu tập trung phân tích các quy định mang tính chất điều chỉnh chung của Luật cạnh tranh nhưng có các khía cạnh có thể áp dụng vào quan hệ SHTT. Nhìn chung, pháp luật cạnh tranh điều chỉnh độc quyền của chủ sở hữu tài sản trí tuệ dựa trên hai quan điểm:

Thứ nhất: pháp luật cạnh tranh thừa nhận sự hình thành và tồn tại hợp pháp của độc quyền có được nhờ tài sản trí tuệ, quyền của chủ sở hữu trong việc khai thác, sử dụng cũng như cho phép hoặc ngăn cản người khác khai thác, sử dụng tài sản trí tuệ. Sự thừa nhận này thể hiện qua các điều khoản mang tính chất miễn trừ hoặc loại trừ việc xem xét hành vi mang tính độc quyền của chủ sở hữu.

Thứ hai: bên cạnh việc chấp nhận độc quyền của chủ sở hữu, pháp luật vẫn đặt ra những giới hạn, cho dù lỏng lẻo hơn so với độc quyền thông thường, mà vượt khỏi giới hạn này, hành vi của chủ sở hữu sẽ bị coi là gây thiệt hại cho môi trường cạnh tranh và cần bị chế tài.

Pháp luật cạnh tranh chưa có quy định điều chỉnh riêng đối với trường hợp độc quyền có được nhờ tài sản trí tuệ, nhưng đã có những quy định xem xét về tác động của những hành vi cạnh tranh đối với sự phát triển khoa học, công nghệ.

Việc xem xét về các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh dưới góc độ pháp luật về SHTT:

a) Hành vi cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, độc quyền

Khoản 3, Điều 13, Luật cạnh tranh quy định cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp có vị trí độc quyền thực hiện hành vi cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng. Khoản 3, Điều 28, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ làm thiệt hại cho khách hàng là hành vi mua sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp để tiêu hủy hoặc không sử dụng.

Hình thức và bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi này tương đồng với thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ đã phân tích. Điểm khác biệt cơ bản giữa hai loại hành vi này là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền để hạn chế phát triển kỹ thuật công nghệ là hành vi đơn phương của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc doanh nghiệp có vị trí độc quyền.


Các hành vi trên gây ra hậu quả hạn chế cạnh tranh ở hai góc độ. Một là, doanh nghiệp thống lĩnh thị trường hoặc độc quyền đã khai thác sức mạnh kinh tế của mình để ngăn chặn khả năng áp dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp trong thức tế bằng cách mua lại để tiêu hủy hoặc không sử dụng. Hai là, doanh nghiệp thực hiện hành vi ngăn cản quá trình phát triển của kỹ thuật công nghệ bằng cách ngăn chặn quá trình nghiên cứu của doanh nghiệp khác, của các tổ chức, cá nhân đang tiến hành nghiên cứu phát triển kỹ thuật, công nghệ.

b) Nguy cơ về các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền khác

Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực SHTT là việc doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp có vị trí độc quyền khai thác lợi thế cạnh tranh mà đối tượng SHTT đem lại để áp đặt các điều kiện giao dịch bất lợi cho khách hàng nhằm trục lợi hoặc thực hiện những hành vi cản trở việc gia nhập thị trường của doanh nghiệp khác, loại doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường.

Về lý thuyết, hành vi này có những dấu hiệu cơ bản sau:

Thứ nhất, doanh nghiệp thực hiện hành vi đang có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền trên thị trừơng liên quan được tạo nên từ quyền sở hữu đối tượng SHTT.

Thứ hai, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thường được thực hiện thông qua các hợp đồng chuyển giao quyền SHTT, trong đó doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền đặt ra các điều khoản mang tính chất hạn chế cạnh tranh. Mặc dù hợp đồng chuyển giao được đàm phán và ký kết giữa các bên độc lập về tư cách pháp lý nhưng do quyền SHTT đem lại cho doanh nghiệp những lợi thế nên cuộc đàm phán hoặc ký kết hợp đồng đã diễn ra trong bối cảnh không có sự bình đẳng thực sự về địa vị kinh tế. Quyền SHTT đã tạo điều kiện cho bên chuyển giao đặt ra những nghĩa vụ vượt quá mức công bằng với đối tác.

Luật SHTT cũng quy định tại khoản 2, Điều 144 các hợp đồng sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp không được có các điều khoản hạn chế bất hợp lý quyền của bên được chuyển quyền.

Về bản chất quy định này tương tự quy định tại khoản 5, Điều 13, Luật cạnh tranh điều chỉnh việc lạm dụng quyền lực thị trường để áp dụng các điều kiện khi ký kết hợp đồng hoặc buộc đối tác phải chấp nhận những điều kiện không liên quan đến việc thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, Luật SHTT chỉ xem xét khía cạnh dân sự của hành vi này khi chỉ coi các điều khoản này là vô hiệu mà không xem xét đến việc xử lý như đối với một hành vi vi phạm theo pháp luật cạnh tranh.

4.2.3.4. Miễn trừ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh liên quan đến quyền SHTT

Luật cạnh tranh không quy định về trường hợp miễn trừ đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, nhưng lại có quy định về miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng như tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp đạt mức quy định. Như vậy, các hành vi của bản thân chủ sở hũu trí tuệ sẽ không được miễn trừ khi gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh, nhưng thỏa thuận giữa một nhóm chủ sở hữu các tài sản trí tuệ khác nhau lại có thể được xem xét miễn trừ.

Điều 10, Luật cạnh tranh quy định hai dạng thỏa thuận được hưởng miễn trừ có liên quan đến lĩnh vực sở hữu trí tuệ gồm (1) thỏa thuận nhằm thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng


cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ;và (2) thỏa thuận nhằm thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm.

Tuy nhiên, đây không phải là các trường hợp miễn trừ đương nhiên, mà trước khi thực hiện thỏa thuận, các bên tham gia phải thực hiện thủ tục xin hưởng miễn trừ theo quy định của Luật cạnh tranh.

Thực tế quy định miễn trừ của Luật cạnh tranh không đề cập cụ thể đến lĩnh vực sở hữu trí tuệ, mà chỉ xem xét tác động tổng thể của hành vi đến tiến bộ về kỹ thuật, công nghệ và sự phát triển kinh tế xã hội nói chung. Khi việc sử dụng, khai thác tài sản trí tuệ thể hiện được giá trị thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, hành vi đó sẽ thuộc diện được hưởng miễn trừ.

4.2.4. Về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến việc thực hiện quyền SHTT

Mục tiêu ban đầu của cơ chế bảo hộ SHTT chính là nhằm chống lại các hành vi cạnh tranh không lành mạnh từ đối tượng khác xâm phạm đến quyền lợi của chủ sở hữu tài sản trí tuệ. Thông thường, các hành vi sử dụng tài sản trí tuệ một cách đơn lẻ không phải là mối quan tâm chính trong bảo hộ SHTT, và pháp luật về SHTT nhiều nước loại trừ những trường hợp tiếp cận, sao chép tài sản trí tuệ phục vụ mục đích học tập, nghiên cứu thuần túy. Một hành vi thường chỉ bị coi là xâm phạm quyền SHTT khi chủ thể thực hiện nó khai thác hoặc có ý định khai thác tài sản trí tuệ của người khác ở quy mô thương mại, nghĩa là với số lượng lớn và nhằm mục đích thu lợi nhuận. Kết quả là chủ sở hữu không còn khả năng khai thác lợi nhuận độc quyền từ tài sản trí tuệ do mình sáng tạo ra, và mất đi động lực để tiếp tục nghiên cứu, sáng tạo các sản phẩm mới cho xã hội.

Trải qua quá trình phát triển, một số hành vi xâm phạm quyền SHTT đặc thù đã được điều chỉnh bởi quy định cụ thể. Trong khi đó, một số dạng xâm phạm không điển hình vẫn còn nằm trong phạm vi điều chỉnh của pháp luật về cạnh tranh, là nguyên nhân hình thành chế định về cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ.

Hiện nay, sự phân biệt giữa pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh và pháp luật về SHTT tập trung ở đối tượng được bảo vệ. Pháp luật SHTT hướng tới việc bảo hộ các đối tượng tài sản trí tuệ mà quyền sở hữu được xác lập một cách rõ ràng, đầy đủ thông qua các thủ tục đăng ký, cấp văn bằng bảo hộ hoặc các tiến trình pháp lý khác do nhà nước quy định. Sự bảo vệ pháp luật dành cho các đối tượng này do đó cũng là đầy đủ và vững chắc nhất. Trong khi đó, pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh bảo vệ các lợi thế cạnh tranh không được bảo hộ thông qua văn bằng, chẳng hạn như nhãn hiệu chưa đăng ký hoặc bí mật kinh doanh. Do việc xác lập quyền đối với các đối tượng này không trải qua thủ tục chặt chẽ như đăng ký quyền SHTT, nên sự bảo hộ mà pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh dành cho chủ sở hữu không thể mạnh mẽ bằng các biện pháp bảo hộ SHTT.

Trong các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền SHTT, bên khiếu nại thường phải chứng minh quyền hợp pháp đối với đối tượng bị vi phạm, bao gồm việc tạo lập, duy trì, sử dụng phổ biến, lâu dài và không có tranh chấp... Hay xét trên một khía cạnh khác, nếu như pháp luật về SHTT bảo vệ vị thế chung của chủ sở hữu tài sản trí tuệ, thì pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh bảo vệ chủ sở hữu chống lại một số dạng hành vi nhất định xâm phạm đến tài sản trí tuệ. Do đó, sự bảo hộ của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh không mang tính liên tục, mà chỉ phát sinh khi xuất hiện tranh chấp. Vì vậy, pháp luật


về cạnh tranh không lành mạnh trong nhiều trường hợp được coi là là công cụ bổ trợ cho việc thực thi pháp luật về SHTT.

Các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHTT của Luật cạnh tranh và Luật SHTT điều chỉnh hành vi xâm phạm đến một số đối tượng đặc thù thường không được đặt trong cơ chế bảo hộ SHTT truyền thống. Đó là các đối tượng như chỉ dẫn thương mại, bí mật kinh doanh, tên miền hay nhãn hiệu của doanh nghiệp nước ngoài tại thị trường Việt Nam.

4.2.4.1. Chỉ dẫn gây nhầm lẫn

Luật cạnh tranh và Luật SHTT đều quy định cấm hành vi sử dụng chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn. Tuy nhiên, cả hai văn bản này đều chưa làm rõ được khái niệm cơ bản về chỉ dẫn thương mại, mà chỉ mang tính chất liệt kê các đối tượng có thể coi là chỉ dẫn thương mại.

Điều 40, Luật cạnh tranh quy định chỉ dẫn thương mại có thể bao gồm tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý và các yếu tố khác theo quy định của Chính phủ.

Khoản 2, Điều 130, Luật SHTT quy định chỉ dẫn thương mại quy định là các dấu hiệu, thông tin nhằm hướng dẫn thương mại hàng hoá, dịch vụ, bao gồm nhãn hiệu, tên thương mại, biểu tượng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, kiểu dáng bao bì của hàng hoá, nhãn hàng hoá.

Về đối tượng thuộc chỉ dẫn thương mại bị xâm phạm theo quy định của Luật SHTT, nếu đối chiếu với Điều 40, Luật cạnh tranh (không tính quy phạm mở được quy định tại Điều 39) là rộng và cụ thể hơn. Bởi như đã đề cập, Luật SHTT còn quy định cả các chỉ dẫn gây nhầm lần về nhãn hiệu hàng hoá. Bên cạnh đó, chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn còn được cụ thể hoá trong đạo luật này, theo đó chỉ dẫn gây nhầm lẫn ở đây có thể là về chủ thể kinh doanh, hoạt động kinh doanh, nguồn gốc thương mại của hàng hoá, dịch vụ; về xuất xứ, cách sản xuất, tính năng, chất lượng, số lượng hoặc đặc điểm khác của hàng hoá, dịch vụ; về điều kiện cung cấp hàng hoá, dịch vụ.

Cũng cần lưu ý không phải bất kỳ hành vi nào xâm phạm chỉ dẫn thương mại đều bị coi là cạnh tranh không lành mạnh. Một hành vi chỉ bị coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh khi bên cạnh thoả mãn các yếu tố về chủ thể, hành vi đó phải vì mục đích cạnh tranh không lành mạnh, xâm phạm đến đối thủ cạnh tranh cụ thể và trong cùng một thị trường hàng hoá, dịch vụ hay thị trường liên quan. Như vậy, sẽ có những hành vi về mặt khách quan là xâm phạm chỉ dẫn thương mại, nhưng không xuất phát từ chủ thể cạnh tranh, không vì mục đích cạnh tranh không lành mạnh, không nhằm và xâm phạm đến đối thủ cạnh tranh thì không bị coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và trong trường hợp này hành vi đó sẽ bị xử lý cả về mặt nội dung lẫn hình thức theo pháp luật về sở hữu trí tuệ.

Như vậy, để có thể hiểu, nhận dạng và áp dụng chính xác các quy định về hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn theo Luật cạnh tranh, cần phải vận dụng phối hợp các quy định tại Luật SHTT.

4.2.4.2. Xâm phạm bí mật kinh doanh

Bí mật kinh doanh theo định nghĩa tại khoản 10, Điều 3, Luật cạnh tranh và Điều 84, Luật SHTT có những đặc điểm cơ bản chung gồm (1) không phải là hiểu biết thông thường và không


dễ dàng có được; (2) có khả năng áp dụng trong kinh doanh và khi được sử dụng sẽ tạo cho người nắm giữ thông tin đó có lợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin đó; (3) được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễ dàng tiếp cận được.

Theo Điều 41, Luật cạnh tranh, bí mật kinh doanh thuộc phạm vi bảo hộ của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, Luật SHTT lại không đưa hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh vào phạm vi cạnh tranh không lành mạnh của Điều 130 mà coi đây là một hành vi xâm phạm quyền đối với bí mật kinh doanh được quy định tại Điều 127, Luật SHTT. Đây là điểm còn chưa nhất quán giữa hai văn bản điều chỉnh cùng một đối tượng.

Theo nguyên tắc luật sau có giá trị thay thế luật trước, lẽ ra cần ưu tiên cách tiếp cận của Luật SHTT và xếp bí mật kinh doanh hoàn toàn thuộc phạm vi của pháp luật về sở hữu trí tuệ. Tuy nhiên, Điều 16, Nghị định số 106/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 22 tháng 6 năm 2006 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ lại quy đinh cá nhân, tổ chức có hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi vi phạm bí mật kinh doanh về sở hữu công nghiệp thì bị xử phạt theo quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh. Tức là, pháp luật về sở hữu trí tuệ đã dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh trong việc điều chỉnh đối với bí mật kinh doanh.

Có thể nói, việc sử dụng pháp luật cạnh tranh để bảo hộ bí mật kinh doanh và ngăn chặn các hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh sẽ hợp lý hơn là cơ chế bảo hộ sở hữu trí tuệ vì bản chất của bí mật kinh doanh là tồn tại không công khai, được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để giữ nó nằm ngoài phạm vi tiếp cận của công chúng. Do đó, khó có thể sử dụng các công cụ của pháp luật về sở hữu trí tuệ như đăng ký, cấp văn bằng bảo hộ để ghi nhận quyền của chủ sở hữu bí mật kinh doanh. Thực tế, người ta thường sẽ không biết đến sự tồn tại của bí mật kinh doanh cho đến khi nó bị xâm phạm và phát sinh tranh chấp. Do đó, sẽ hợp lý hơn nếu cơ quan có thẩm quyền xem xét động cơ của hành vi xâm phạm dưới góc độ cạnh tranh không lành mạnh.

Căn cứ vào từng vụ việc cụ thể, cơ quan có thẩm quyền sẽ đánh giá đối tượng bị xâm phạm có đủ điều kiện để coi là bí mật kinh doanh hay không. Chủ sở hữu sẽ phải chứng minh quyền hợp pháp của mình dựa trên những đặc điểm của bí mật kinh doanh như nêu trên, trong đó quan trọng nhất là việc đã bảo mật bằng các biện pháp cần thiết. Cho dù tài sản trí tuệ có giá trị thực sự, nhưng nếu chủ sở hữu không có ý thức bảo mật hoặc đã chủ động cung cấp cho người khác, thì trong trường hợp đó pháp luật cũng sẽ không bảo hộ cho người này.

4.2.4.3. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác theo luật SHTT

Điều 130, Luật SHTT quy định hai dạng hành vi cạnh tranh không lành mạnh chưa có trong Luật cạnh tranh gồm:

• Hành vi sử dụng nhãn hiệu được bảo hộ tại một nước là thành viên của điều ước quốc tế có quy định cấm người đại diện hoặc đại lý của chủ sở hữu nhãn hiệu sử dụng nhãn hiệu đó mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cung là thành viên, nếu người sử dụng là người đại diện hoặc đại lý của chủ sở hữu nhãn hiệu và việc sử dụng đó không được sự đồng ý của chủ sở hữu nhãn hiệu và không có lý do chính đáng;

• Hành vi đăng ký, chiếm giữ quyền sử dụng hoặc sử dụng tên miền trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu, tên thương mại được bảo hộ của người khác hoặc chỉ dẫn địa lý mà mình không


có quyền sử dụng nhằm mục đích chiếm giữ tên miền, lợi dụng hoặc làm thiệt hại đến uy tín, danh tiếng của nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý tương ứng.

Đối với hai hành vi này, có thể thấy pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh đã được sử dụng để bảo vệ các đối tượng tài sản trí tuệ mới xuất hiện.

Hành vi sử dụng trái phép nhãn hiệu nước ngoài và đăng ký và sử dụng tên miễn gây nhầm lẫn được quy định tại Luật SHTT. Khi Luật cạnh tranh được ban hành, trong số các hành vi cạnh tranh không lành mạnh không có hai hành vi này. Vì vậy, trong các văn bản hướng dẫn Luật cạnh tranh, trong đó có Nghị định số 120/2005/NĐ-CP không có chế tài quy định về xử lý hành vi vi phạm. Trong khi, khoản 3, Điều 211, Luật SHTT lại dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh khi quy định tổ chức, cá nhân thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh về sở hữu trí tuệ thì bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật về cạnh tranh. Điều 16, Nghị định số 106/2006/NĐ-CP cũng quy định cá nhân, tổ chức có hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi vi phạm bí mật kinh doanh về sở hữu công nghiệp thì bị xử phạt theo quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh.

Như vậy, với sự dẫn chiếu ngược lại của pháp luật sở hữu trí tuệ, trên thực tế pháp luật đã không quy định chế tài xử lý đối với hai hành vi vi phạm trên. Đây là một khoảng trống pháp lý cần phải bổ sung trong thời gian tới để các cơ quan hữu quan có cơ sở áp dụng các quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật sở hữu trí tuệ nhằm xử lý hành vi vi phạm.


4.2.5.1. Về sự chồng chéo trong thẩm quyền xử lý vi phạm

Một điểm giao thoa giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật về sở hữu trí tuệ cần nhắc đến là thẩm quyền xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền SHTT. Bên cạnh thẩm quyền của Hội đồng Cạnh tranh đối với các vụ việc hạn chế cạnh tranh và thẩm quyền của Cục Quản lý cạnh tranh đối với các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, khoản 3, Điều 119, Luật cạnh tranh còn ghi nhận các cơ quan khác có thẩm quyền xử phạt đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính. Đây là quy định để ngỏ khả năng tham gia xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các cơ quan khác có thẩm quyền thực thi pháp luật sở hữu trí tuệ.

Tiếp theo, Điều 17, Nghị định số 106/2006/NĐ-CP ghi nhận thẩm quyền của nhiều cơ quan khác nhau trong việc xử lý các hành vi xâm phạm quyền SHTT, gồm cả hành vi cạnh tranh không lành mạnh và xâm phạm bí mật kinh doanh:

• Cơ quan Thanh tra Khoa học và Công nghệ có thẩm quyền xử lý các hành vi vi phạm hành chính về sở hữu công nghiệp xảy ra trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, khai thác, quảng cáo, lưu thông, trừ hành vi xảy ra trong xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa.

• Cơ quan Quản lý thị trường có thẩm quyền xử lý các hành vi vi phạm về sở hữu công nghiệp xảy ra trong lưu thông hàng hóa và kinh doanh thương mại trên thị trường.

• Cơ quan Hải quan có thẩm quyền xử lý các hành vi vi phạm về sở hữu công nghiệp xảy ra trong xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa.

• Cơ quan Công an có thẩm quyền phát hiện, xác minh, thu thập thông tin, chứng cứ của hành vi vi phạm về sở hữu công nghiệp và cung cấp cho các cơ quan xử lý vi phạm.


• Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Ủy ban nhân dân cấp huyện có thẩm quyền xử lý các hành vi vi phạm về sở hữu công nghiệp xảy ra tại địa phương mà mức phạt, hình thức xử phạt, biện pháp xử lý áp dụng đối với hành vi đó vượt quá thẩm quyền của các cơ quan khác.

Ngoài ra, Luật SHTT cung ghi nhận thẩm quyền của Tòa án trong việc xử lý các hành vi vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm cả cạnh tranh không lành mạnh bằng biện pháp dân sự. Theo khoản 3, Điều 203, nguyên đơn trong vụ việc bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ phải cung cấp các chứng cứ về hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ hoặc hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Công tác xử lý các hành vi vi phạm sở hữu trí tuệ có nhiều phức tạp, và pháp luật về sở hữu trí tuệ ghi nhận thẩm quyền của nhiều cơ quan khác nhau cùng tham gia, do một cơ quan riêng lẻ khó đảm đương hoàn toàn trách nhiệm trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, đối với việc xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ nói riêng, sự tham gia xử lý của nhiều cơ quan như trên không chỉ tạo nên chồng lấn về thẩm quyền, mà còn đặt ra vấn đề mâu thuẫn về trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc.

Căn cứ theo quy định như trên, một vụ việc cạnh tranh không lành mạnh có thể bị xem xét theo ba thủ tục khác nhau. Thứ nhất là thủ tục xử lý vi phạm hành chính quy định tại Luật SHTT và Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính. Thứ hai là thủ tục tố tụng cạnh tranh quy định tại Luật cạnh tranh. Thứ ba là thủ tục tố tụng dân sự theo Bộ luật Tố tụng dân sự.

Quy định phức tạp về thủ tục không chỉ gây khó khăn cho các bên trong vụ việc khi cần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, mà còn tạo mâu thuẫn trong chính quy trình vận hành và phân định chức năng, nhiệm vụ của bộ máy công quyền. Rất có thể xảy ra trường hợp các quyết định của cơ quan cạnh tranh bị khiếu nại đến Tòa hành chính, và như vậy sẽ dẫn đến việc cả Tòa hành chính và Tòa dân sự đặt trong khuôn khổ Tòa án nhân dân đều có thẩm quyền xem xét về nội dung cùng một vụ việc. Đây là một vấn đề cần tháo gỡ trong các dự án lập pháp tới đây để sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh và sở hữu trí tuệ.

4.2.5.2. Về các biện pháp xử lý vi phạm

Căn cứ theo quy định tại Nghị định số 99/2013/NĐ-CP của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp và Nghị định số 114/2013/NĐ của Chính phủ quy định xử phạt hành chính trong lĩnh vực giống cây trồng, bảo vệ và kiểm dịch thực vật thì các hành vi vi phạm hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực SHTT bị xử phạt theo quy định xử lý vi phạm hành chính. Tuy nhiên, theo quy định của Nghị định 120/2005/NĐ-CP quy định xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh các đối tượng vi phạm Luât cạnh tranh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ có thể bị phạt đến 10% doanh thu trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Pháp luật cạnh tranh ngoài hình thức phạt tiền còn có quy định về hình thức xử phạt bổ sung và hình thức khắc phục hâu quả đối với doanh nghiệp có hành vi vi phạm.

Như vậy, cùng hành vi vi phạm nhưng hình thức xử phạt được quy định tương đối khác biệt. Hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của luật SHTT chỉ là vi phạm hành chính. Trong khi đó, hành vi hạn chế cạnh tranh trong Luật cạnh tranh bị coi là nghiêm trọng, có thể bị phạt tiền lên đến 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp trước năm thực hiện hành vi. Điều ngược lại cũng xảy ra trong xử phạt đối với những hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Luật cạnh tranh quy định xử phạt tối đa 50 triệu đồng trong khi Luật SHTT quy định mức xử


phạt tối đa là 250 triệu đồng đối với cá nhân, 500 triệu đồng đối với đối tổ chức. Sự khác biệt này có thể dẫn đến những khiếu nại từ những những đối tượng bị áp dụng hình thức xử lý.



Trước tiên cần khẳng định rằng không có sự mâu thuẫn giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật SHTT. Ngược lại, cả hai ngành luật này đều có chung mục đích là nhằm khuyến khích phát minh, sáng tạo, tăng cường lợi ích cho người tiêu dùng, phân bổ có hiệu quả các nguồn lực kinh tế.Pháp luật cạnh tranh trong ngắn hạn sẽ thúc đẩy cạnh tranh qua việc ngăn cấm hành vi thực hiện quyền SHTT có hạn chế cạnh tranh trong ngắn hạn. Trong khi đó, pháp luật SHTT sẽ thúc đẩy cạnh tranh trong tương lai thông qua việc tạo động lực cho nghiên cứu và phát triển. Như vậy cả hai ngành luật đã và đang bổ sung cho nhau nhằm đạt tới hiệu quả cao nhất. Luật SHTT có điều chỉnh một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hạn chế cạnh tranh liên quan đến chỉ dẫn thương mại, chỉ dẫn địa lý, nhượng quyền thương mại, chuyển giao công nghệ. Kết quả khảo sát cho thấy:

1. Pháp luật cạnh tranh và pháp luật sở hữu trí tuệ đều hướng đến mục tiêu chung là khuyến khích tiến bộ khoa học công nghệ nhằm thúc đẩy sự phát triển kinh tế. Cơ chế bảo hộ sở hữu trí tuệ không dừng ở việc trao độc quyền cho chủ sở hữu tài sản trí tuệ mà đòi hỏi tài sản đó phải được đưa vào ứng dụng, khai thác trong đời sống, đem lại lợi ích cho xã hội. Do đó, trong hai hệ thống pháp luật cạnh tranh và pháp luật sở hữu trí tuệ có những quy định kết nối với nhau nhằm hạn chế độc quyền có được từ tài sản trí tuệ, cân bằng giữa lợi ích của chủ sở hữu với quyền tiếp cận của các tổ chức, cá nhân khác cũng như công chúng nói chung.

2. Luật cạnh tranh và Luật SHTT phù hợp với khuôn mẫu chung của cộng đồng quốc tế. Trong hai đạo luật này, rải rác đã có các quy định dẫn chiếu qua lại phản ánh sự kết hợp điều chỉnh của hai lĩnh vực pháp luật nhằm đạt tới sự cân bằng lợi ích giữa các bên liên quan và khai thác tốt nhất giá trị của tài sản trí tuệ. Tuy nhiên, giữa hai lĩnh vực pháp luật chưa có sự kết nối đồng bộ khiến cho nhiều quy định dẫn chiếu trở nên dở dang.

3. Sự thiếu đồng bộ khiến cho công tác thực thi không đem lại hiệu quả thúc đẩy tiến bộ khoa học công nghệ như mong muốn. Về thực thi pháp luật cạnh tranh, khía cạnh độc quyền hình thành từ tài sản trí tuệ chưa được xem xét, chú trọng thích đáng, mặc dù kinh nghiệm tại nhiều quốc gia cho thấy các cơ quan cạnh tranh đã sử dụng công cụ đặc thù để đánh giá các hành vi hạn chế cạnh tranh của chủ sở hữu tài sản trí tuệ.

4. Thực thi kém hiệu quả còn do nguyên nhân chưa có cơ chế phối hợp hiệu quả giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, giữa cơ quan cạnh tranh với cơ quan quản lý về sở hữu trí tuệ. Hiện nay có phát sinh yêu cầu thực tiễn về việc sử dụng pháp luật cạnh tranh kết hợp với pháp luật sở hữu trí tuệ để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến độc quyền hình thành nhờ tài sản trí tuệ cần được phối hợp giải quyết giữa các cơ quan liên quan.

4.3.2. Những khuyến nghị và đề xuất trong công tác xây dựng, sửa đổi, bổ sung Luật cạnh tranh và pháp luật về sở hữu trí tuệ

Cần xây dựng một hoặc một số văn bản riêng điều chỉnh về các vấn đề cạnh tranh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Văn bản này nên được xây dựng dưới hình thức Nghị định kết hợp


hướng dẫn Luật cạnh tranh và Luật SHTT. Tiếp theo, Bộ Công Thương và Bộ Khoa học Công nghệ cũng cần phối hợp xây dựng và ban hành thông tư liên bộ điều chỉnh các nội dung mang tính kỹ thuật.

Mặt khác, có thể thấy các yêu cầu về điều chỉnh hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh có cách tiếp cận không giống nhau. Nếu như pháp luật về hạn chế cạnh tranh hướng đến việc kiểm soát, hạn chế độc quyền của chủ sở hữu tài sản trí tuệ, đảm bảo quyền tiếp cận của công chúng đối với tài sản trí tuệ thông qua biện pháp bắt buộc chuyển giao, thì pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh lại cung cấp các công cụ bảo hộ đối với một số đối tượng tài sản trí tuệ mở rộng như chỉ dẫn thương mại hoặc tên miền, vì vậy, xét trên một khía cạnh nào đó có xu hướng mở rộng thẩm quyền của chủ sở hữu trí tuệ. Để đảm bảo hiệu quả điều chỉnh, nên có hai văn bản riêng quy định về hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ.

Một số quy định cụ thể cần xem xét gồm:

Trước hết, cần có quy định cụ thể về sức mạnh thị trường được tạo thành từ tài sản trí tuệ. Sẽ rất khó để sử dụng các quy định về xác định thị trường liên quan của Luật cạnh tranh để đánh giá độc quyền hay vị trí thống lĩnh thị trường. Mỗi tài sản trí tuệ luôn có tính duy nhất và không thể thay thế. Mặt khác, luôn luôn tồn tại một số các tài sản trí tuệ có cùng tính năng, công dụng hay mục đích sử dụng với giá trị khác biệt. Để đánh giá sức mạnh thị trường do tài sản trí tuệ tạo thành, cần đánh giá trên thị trường ứng dụng của tài sản trí tuệ đó, dựa trên giá trị thặng dư mà việc ứng dụng tài sản trí tuệ tạo ra đối với mỗi sản phẩm, mà không phải thị trường các loại tài sản trí tuệ tương tự, cùng mục đích sử dụng với tài sản trí tuệ được xem xét.

Bên cạnh việc miễn trừ đương nhiên đối với quyền khai thác, sử dụng tài sản trí tuệ thông thường, cần quy định những hành vi của chủ sở hữu trí tuệ bị coi là hạn chế cạnh tranh và bị cấm thực hiện, trong đó đặc biệt là các trường hợp đăng ký bảo hộ nhằm hạn chế cạnh tranh, áp đặt điều kiện bất hợp lý trong hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng tài sản trí tuệ với các hành vi thường gặp như bán kèm, bán gộp, giới hạn thị trường, ấn định giá bán sản phẩm, buộc chuyển giao ngược các ứng dụng phát triển từ tài sản trí tuệ.

Về chế tài xử phạt, pháp luật về hạn chế cạnh tranh quy định xử phạt nặng đối với bên vi phạm là phạt tiền đến 10% doanh thu. Tuy nhiên, đối với trường hợp hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, chế tài phạt tiền không phải là mối quan tâm chính. Xã hội sẽ quan tâm hơn đến các biện pháp khắc phục hậu quả sau vụ việc nhằm đảm bảo loại trừ khả năng cạnh tranh tiếp tục bị cản trở do độc quyền tài sản trí tuệ. Trong nhiều biện pháp khắc phục, các quy định về bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng tài sản trí tuệ vẫn đóng vai trò quan trọng nhất. Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng tài sản trí tuệ sẽ khuyến khích cạnh tranh thông qua khai thác tài sản này, nền kinh tế xã hội được hưởng lợi ích, đồng thời vẫn đảm bảo tôn trọng quyền của chủ sở hữu.

Liên quan đến vấn đề chỉ dẫn thương mại, cần xây dựng một định nghĩa pháp lý chuẩn về chỉ dẫn thương mại, theo đó chỉ dẫn thương mại được hiểu là các dấu hiệu, đặc điểm gắn với hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, trải qua quá trình sử dụng lâu dài, liên tục và phổ biến đã trở thành các yếu tố nhận dạng, giúp người tiêu dùng nhận biết về hàng hóa, dịch vụ hoặc nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Việc xác định đúng bản chất chỉ dẫn thương mại sẽ giúp phân định ranh giới giữa hai hành vi xâm phạm quyền sở hữu


trí tuệ và cạnh tranh không lành mạnh. Đối với những đối tượng tài sản trí tuệ đã có cơ chế bảo hộ bằng văn bằng như nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý... các hành vi gây nhầm lẫn cần bị coi là xâm phạm quyền và xử lý hoàn toàn theo pháp luật sở hữu trí tuệ.

Liên quan đến vấn đề xâm phạm bí mật kinh doanh, như đã phân tích, bí mật kinh doanh đã bị bộc lộ sẽ khó có thể khôi phục lại bản chất ban đầu, do đó mối quan tâm chính của chủ sở hữu chính là vấn đề bồi thường thiệt hại. Xét một cách khái quát, việc xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đều gắn với vấn đề bồi thường thiệt hại thuộc thẩm quyền của tòa án. Do đó, cần có cơ chế cho phép Tòa án công nhận quyết định của cơ quan xử lý làm cơ sở để giải quyết bồi thường thiệt hại mà không cần xem xét, đánh giá lại nội dung vụ việc.

Đối với hai dạng hành vi cạnh tranh không lành mạnh mới được bổ sung tại Luật SHTT gồm sử dụng trái phép nhãn hiệu nước ngoài và đăng ký, chiếm dụng tên miền gây nhầm lẫn, cần sớm bổ sung quy định về chế tài xử lý để các cơ quan thực thi có thể áp dụng trong thực tế. Riêng đối với vi phạm về tên miền cần phân biệt giữa hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi trục lợi.

4.3.3. Khuyến nghị trong công tác thực thi luật và chính sách cạnh tranh

Sự giao thoa giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật về sở hữu trí tuệ là một đặc thù cơ bản khó có thể thay đổi và được chấp nhận trong hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia. Điều này dẫn đến những khoảng chồng lấn về thẩm quyền giữa các cơ quan thực thi trong hai lĩnh vực. Mặt khác, do điều kiện phát triển kinh tế xã hội và bộ máy nhà nước, pháp luật về sở hữu trí tuệ của Việt Nam được thực thi chủ yếu bởi các cơ quan hành chính thay vì Tòa án như thông lệ của nhiều quốc gia khác, do đó còn phát sinh các vấn đề chồng lấn giữa hệ thống hành pháp và tư pháp. Pháp luật Việt Nam thiếu vắng các quy định giải quyết xung đột pháp lý cũng như phân định thẩm quyền của các cơ quan thực thi. Tình trạng chồng lấn thẩm quyền chỉ có thể được giải quyết khi các cơ quan thực thi có sự phối hợp trong hoạt động theo một cơ chế chung. Cơ chế phối hợp cần được xem xét trên nhiều khía cạnh gồm phối hợp trong nghiên cứu, xây dựng, hoàn thiện các quy định của pháp luật trong lĩnh vực được giao nhiệm vụ quản lý, đặc biệt là những vấn đề có xung đột pháp luật và chồng lấn về thẩm quyền; phối hợp trong việc tham vấn, đánh giá và xử lý các hành vi vi phạm pháp luật; và phối hợp trong việc trao đổi thông tin, xây dựng cơ sở dữ liệu chung về các vụ việc đã xử lý.

5. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật đấu thầu

5.1. Tổng quan về pháp luật đấu thầu

Mục tiêu của công tác quản lý hoạt động đấu thầu nhằm đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng và minh bạch trong quá trình đấu thầu để có thể lựa chọn nhà thầu phù hợp, đảm bảo hiệu quả kinh tế.

Luật đấu thầu được Quốc hội ban hành ngày 29/11/2005 và có hiệu lực từ ngày 01/4/2006. Các quy định của Luật đấu thầu là cơ sở pháp lý quan trọng cho công tác quản lý đấu thầu mua sắm sử dụng vốn Nhà nước hoạt động lành mạnh và hiệu quả. Luật trên trùng với hệ thống văn bản hướng dẫn thi hành đã góp phần thiết lập môi trường minh bạch, cạnh tranh cho các hoạt động đấu thầu phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo cơ sở để chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm cung cấp hàng hóa, dịch vụ, công trình.


Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, Luật đấu thầu năm 2005 cũng đã bộc lộ những bất cập, vướng mắc và hạn chế. Xuất phát từ thực tế đó, tại kỳ họp thứ 6, ngày 26/11/2013, Quốc hội khóa XIII đã thông qua Luật đấu thầu năm 2013 nhằm sửa đổi và thay thế toàn diện cho Luật đấu thầu năm 2005, và Điều 2, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản năm 2009. Luật gồm 13 chương, 96 điều, có hiệu lực từ ngày 01/7/2014.

5.2. Xem xét các quy định của pháp luật đấu thầu trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

5.2.1. Về hành vi thông thầu

Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là một trong số hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại Điều 8, Luật cạnh tranh và bị cấm trong mọi trường hợp theo quy định tại Khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh.

Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết về hành vi này theo đó thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức (1) một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu, (2) một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác, (3) các bên tham gia thoả thuận thống nhất đưa ra những mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu, (4) các bên tham gia thoả thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định, (5) những hành vi khác bị pháp luật cấm.

Thông đồng đấu thầu cũng bị cấm theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Tuy nhiên, sự khác biệt ở chỗ pháp luật về đầu thầu quy định về hành vi thông đồng theo cả chiều ngang và chiều dọc. Trong khi đó, Luật cạnh tranh chỉ điều chỉnh hành vi thông thầu giữa các bên dự thầu.

Điều 12, Luật đấu thầu 200513 quy định các hành vi bị cấm trong đấu thầu bao gồm dàn xếp, thông đồng giữa hai hay nhiều nhà thầu để một nhà thầu trúng thầu trong cùng một gói thầu, giữa nhà thầu thực hiện gói thầu và nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện, giữa nhà thầu thực hiện gói thầu và cơ quan, tổ chức được giao nhiệm vụ nghiệm thu kết quả thực hiện. Như vậy, một phần của quy định này đó là việc dàn xếp, thông đồng giữa hai hay nhiều nhà thầu để một nhà thầu trúng thầu trong cùng một gói thầu trùng với hành vi thông đồng đấu thầu bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh.

Có thể thấy, tất cả hành vi thông thầu bị cấm theo quy định của pháp luật cạnh tranh đều bị cấm theo Luật đấu thầu 2005. Nói cách khác, Luật đấu thầu 2005 quy định về hành vi thông thầu rộng hơn so và bao trùm cả những hành vi quy định trong pháp luật cạnh tranh. Mặc dù không có sự mâu thuẫn trong quy định về thông thầu giữa hai hệ thống pháp luật nhưng

13 Có hiệu lực từ 01/04/2006 đến 01/07/2014


bản chất có nhiều sự chồng chéo, từ đó phát sinh sự chồng chéo về thẩm quyền xử lý giữa các cơ quan thực thi bởi cho tới thời điểm hiện tại vẫn chưa có bất kỳ một quy định cụ thể nào nhằm phân định thẩm quyền xử lý cho các cơ quan quản lý liên quan.

Luật đấu thầu năm 2013 mặc dù đã có sửa đổi nhưng về bản chất hành vi vẫn không thay đổi. Điều 89, Luật đấu thầu 2013 quy định cấm đối với hành vi thông thầu bao gồm (a) thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu; (b) thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu; (c) thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.

Như vậy, khác với cách thức quy định bao quát của Luật đấu thầu 2005, Luật đấu thầu 2013 quy định chi tiết và cụ thể đối với các hành vi thông thầu theo chiều ngang. Tuy nhiên, quy định này lại có nhiều điều đan xen và trùng lặp với quy định về hành vi thông thầu theo pháp luật cạnh tranh. Cụ thể:

• Điểm a, Khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 trùng với quy định tại Khoản 1, Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP theo đó cùng quy định cấm thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu.

• Điểm b, Khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 có thể là một hành vi hoặc một cách thức thuộc phạm vi điều chỉnh của Khoản 3 và Khoản 4, Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP. Việc một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu có thể hiểu là cách thức mà các bên dự thầu thoả thuận để đưa ra mức giá hoặc điều kiện mà chủ thầu chỉ có thể lựa chọn bên dự thầu đã được chọn sẵn. Trong trường hợp này, các hồ sơ dự thầu chỉ là công cụ để phản ánh mức giá và các chỉ tiêu dự thầu đã được các bên dự thầu thoả thuận từ trước. Cũng tương tự, việc các bên tham gia thoả thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định (Khoản 4, Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP) có thể được thực hiện theo cách một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để xác định bên thắng thầu. Nói cách khác Điểm b, Khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 là một trong các hành vi nhỏ thuộc trong phạm vi quy định tại Khoản 3 và Khoản 4, Điều 21, Nghị định 116/2005/NĐ-CP.

• Quy định tại điểm c, Khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 trùng với quy định tại Điều 2, Khoản 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP. Cả hai điều khoản đều quy định về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.

Khác với cách quy định bao quát của Luật đấu thầu 2005 về các hành vi thông thầu, Luật đấu thầu 2013 quy định theo hướng liệt kê cụ thể và mô tả chi tiết các hành vi thông thầu. Tuy rằng việc chi tiết hóa như Luật đấu thầu 2013 phần nào giúp làm rõ các hành vi, nhưng nhiều khả năng sẽ xảy ra tình trạng thiếu sót những hành vi thông thầu có thể phát sinh sau này. Ngoài ra, các hành vi được quy định so với quy định của pháp luật cạnh tranh còn sơ sài hơn nhiều. Điều quan trọng nhất là Luật đấu thầu 2013 cũng không có những quy định dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh. Từ đó, tạo ra sự chồng chéo không chỉ về các quy định mà còn cả về thẩm quyền xử lý giữa các cơ quan chức năng liên quan. Sự chồng chéo thậm chí còn tăng


lên bởi cách thức quy định cụ thể và chi tiết như một bản sao chưa hoàn thiện của pháp luật cạnh tranh về các quy định về thông thầu theo chiều ngang.

5.2.2. Về xử lý vi phạm

5.2.2.1. Đối tượng xử lý vi phạm

Đối với pháp luật cạnh tranh, đối tượng áp dụng là các tổ chức, cá nhân kinh doanh bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam (Điều 2, Luật cạnh tranh). Trong khi đối tượng áp dụng đối với Luật đấu thầu là chỉ đối với các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài tham gia hoạt động đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án có vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư, phát triển; hoặc dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; hoặc dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước (Điều 1 và 2, Luật đấu thầu 2005). Từ đó thấy được đối tượng áp dụng của Luật cạnh tranh rộng hơn so với Luật đấu thầu.

Thêm vào đó, theo quy định tại Điều 1, Luật đấu thầu năm 2013, các đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh đã được mở rộng hơn, nhưng vẫn ở phạm vi hẹp hơn so với phạm vi đối tượng điều chỉnh của Luật cạnh tranh.

5.2.2.2. Thẩm quyền và biện pháp xử lý

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, mức phạt đối với hành vi thông thầu tối đa bằng 10% tổng doanh thu của các doanh nghiệp vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Còn theo quy định tại Điều 75, Luật đầu thầu 2005 thì tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu bị xử lý theo một hoặc các hình thức (a) cảnh cáo, (b) phạt tiền, và (c) cấm tham gia đấu thầu. Cá nhân vi phạm sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật về hình sự nếu hành vi đó cấu thành tội phạm.

Nếu theo Điều 90, Luật đấu thầu 2013 thì tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu và đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

Từ các quy định trên cho thấy thẩm quyền xử lý đối với các hành vi thông thầu theo pháp luật về đấu thầu không đề cập hay viện dẫn đến pháp luật cạnh tranh, trong khi hình thức và mức độ xử lý giữa hai hệ thống pháp luật có sự khác nhau tạo nên những mâu thuẫn, chồng chéo về thẩm quyền xử lý.




Có thể nói các khái niệm pháp lý về đấu thầu được ghi nhận trong Luật đấu thầu đều chỉ quan tâm đến biểu hiện về hình thức của hành vi mà chưa làm rõ bản chất và cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu. Nói cách khác, nhiệm vụ của pháp luật đấu thầu chỉ là tạo khuôn khổ pháp lý cho hoạt động đấu thầu hơn là quan tâm đến việc duy trì và bảo vệ cơ chế cạnh tranh của hoạt động này.

Dưới góc độ của lý luận về cạnh tranh, đấu thầu được nhìn nhận là hình thức lựa chọn người cung cấp hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ, theo đó người tổ chức mời thầu sử dụng cơ chế cạnh tranh bằng cách đưa ra gói thầu để các bên dự thầu cạnh tranh nhau về giá, về chất lượng… với mong muốn có thể lựa chọn được người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất và mức giá rẻ nhất.

Vì vậy, pháp luật luôn phải đảm bảo hai nhiệm vụ gồm (i) tạo môi trường cho cơ chế cạnh tranh vận hành trong hoạt động đấu thầu, và (ii) duy trì và bảo đảm sự lành mạnh của cơ chế cạnh tranh.

Theo cách thiết kế của pháp luật hiện hành, Luật đấu thầu đảm nhiệm toàn bộ nhiệm vụ thứ nhất và một phần của nhiệm vụ thứ hai bằng các quy định về nguyên tắc đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, nghĩa vụ của các bên tham gia và việc xử lý vi phạm pháp luật về đấu thầu. Một phần quan trọng của nhiệm vụ duy trì, bảo đảm sự lành mạnh cho cơ chế cạnh tranh được giao cho Luật cạnh tranh với các quy định cấm đoán sự thông đồng trong đấu thầu.

Bản chất của thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu theo Luật cạnh tranh chủ yếu được phân tích từ khoản 8, Điều 8, Luật cạnh tranh, theo đó, thông đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Quy định này đã giới hạn khả năng điều chỉnh đối với các thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu bằng những căn cứ sau:

Thứ nhất, thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu chỉ xảy ra giữa các bên dự thầu với nhau. Nói cách khác, chủ thể tham gia thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu là các doanh nghiệp dự thầu. Vì vậy, những thỏa thuận hay thông đồng giữa bên mời thầu với một hoặc một số doanh nghiệp dự thầu không thuộc khái niệm thông đồng theo Luật cạnh tranh mà thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu.

Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ.

Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thông đồng trong đấu thầu đã làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra. Nói cách khác, quan hệ cạnh tranh mà người mời thầu mong muốn sử dụng để tìm kiếm người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ tốt nhất đã bị hủy diệt bằng hành vi thông đồng của những người tham gia dự thầu.

Có thể nói, thái độ của pháp luật cạnh tranh đối với hành vi thông đồng trong đấu thầu rất nghiêm khắc, mức xử phạt tiền có thể lên tới 10% tổng doanh thu trước năm thực hiện hành vi vi pham.


Trên cơ sở kết quả rà soát, có thể nhận thấy một số điểm chưa phù hợp, tương thích giữa các quy định này như sau:

Thứ nhất, nhìn một cách tổng quát thì, pháp luật đấu thầu quy định phạm vi điều chỉnh các hành vi thông thầu rộng hơn pháp luật cạnh tranh. Trong khi Luật đấu thầu bao trùm tất cả hành vi sai pham theo chiều dọc lẫn chiều ngang, pháp luật cạnh tranh chỉ áp dụng với thông thầu theo chiều ngang và cách thức quy định theo cách liệt kê ra những hành vi cũng sẽ tự làm giới hạn khả năng thực thi. Đối với hành vi thông thầu theo chiều ngang, cả pháp luật cạnh tranh lẫn pháp luật đấu thầu đều có quy định cấm, tuy nhiên cách thức quy định của pháp luật đấu thầu và pháp luật cạnh tranh đã, đang và sắp tới cũng sẽ có những nội dung chồng chéo nhau. Đối với các quy định về hành vi thông thầu theo chiều ngang, Luật đấu thầu 2005 quy định một cách bao trùm tất cả những hành vi, đồng nghĩa với việc quy định bao trùm luôn cả những hành vi thông thầu mà pháp luật cạnh tranh liệt kê, trong khi quy đinh về thông thầu theo chiều ngang của Luật đấu thầu 2013 lại chỉ liệt kê ra một phần quy định về thông thầu trong pháp luật cạnh tranh.

Thứ hai, đối tượng quy định cũng có sự chồng chéo. Kết quả rà soát cho thấy các điểm bất cập, chưa phù hợp, tương thích giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu. Tuy rằng mức độ bao trùm về các hành vi thông thầu của pháp luật đấu thầu rộng hơn pháp luật cạnh tranh, nhưng mức độ bao trùm về đối tượng của pháp luật cạnh trạnh rộng hơn so với pháp luật đấu thầu.

Thứ ba, sự chồng chéo trong chế tài xử lý các hành vi vi phạm. Quy định về xử lý các hành vi vi phạm trong pháp luật đấu thầu được quy định rõ ràng và chi tiết trong cả Luật đấu thầu 2005 và Luật đấu thầu 2013, tuy nhiên không dẫn chiếu đến luật cạnh tranh. Điều này gây khó khăn khi xử lý cùng một hành vi mà thẩm quyền xử lý không rõ ràng.

5.3.2. Khuyến nghị và giải pháp

Trong bối cảnh nền kinh tế đang phát triển, các hành vi phản cạnh tranh trên thị trường đang ngày càng gia tăng về số lượng, đa dạng và phức tạp, tinh vi về tính chất, thủ đoạn. Các hành vi vi phạm này cần phải được xử lý kịp thời nhằm đảm bảo sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế. Vì vậy, việc giải quyết nhanh chóng những vướng mắc về mặt pháp lý trên đây là một vấn đề cấp thiết được đặt ra nhằm đảm bảo cơ sở pháp lý cho công tác thực thi pháp luật cạnh tranh.

Liên quan đến bảo đảm tính cạnh tranh trong đấu thầu cần làm rõ hơn sự độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính giữa nhà thầu tham dự thầu với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu.

Ngoài ra, cũng nên sửa đổi một số quy định của pháp luật đấu thầu theo hướng dẫn chiếu đến các quy định về chế tài xử phạt của pháp luật cạnh tranh đối với các hành vi thông thầu theo chiều ngang. Trong bối cảnh Luật đầu thầu 2013 đã được thông qua và sắp có hiệu lực, việc khuyến nghị sửa đổi là không hợp lý. Tuy nhiên có thể tham khảo khuyến nghị sửa đổi để quy định trong Nghị định dưới luật, theo đó, đối với các hành vi thông thầu theo chiều ngang sẽ có viện dẫn đến pháp luật cạnh tranh về chế tài và thẩm quyền xử lý vi phạm.


6. Rà soát quy định về cạnh tranh trong hệ thống pháp luật dược

6.1. Tổng quan về pháp luật dược

Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực dược gồm Luật dược và các văn bản hướng dẫn thi hành. Theo thống kê của Bộ Y tế, trong giai đoạn từ 2006 đến 2012 có tổng cộng 78 văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực dược được ban hành trong đó Luật dược được ban hành ngày 14 tháng 6 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 10 năm 2005. Đây là văn bản quan trọng nhất trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực dược.

Có thể nói, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực dược khá đầy đủ và toàn diện, bao quát mọi vấn đề trong lĩnh vực dược và thường xuyên được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế, xã hội.

6.2. Xem xét các quy định của pháp luật dược trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

6.2.1. Về đối tượng áp dụng

Luật dược áp dụng đối với mọi tổ chức cá nhân trong và ngoài nước Việt Nam14 và ngoài ra, còn áp dụng đối với các hội, hiệp hội trong ngành dược15. Quy định này phù hợp và thống nhất với Luật cạnh tranh.

6.2.2. Rào cản gia nhập thị trường và rào cản đối với hoạt động kinh doanh

Dưới góc độ cạnh tranh, một số quy định trong pháp luật dược được coi là các rào cản pháp lý cho việc gia nhập thị trường và hoạt động kinh doanh.

6.2.2.1. Quy định về đăng ký kinh doanh

Kinh doanh thuốc là ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Để được kinh doanh thuốc, cơ quan, tổ chức, cá nhân kinh doanh thuốc phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thuốc16. Tùy từng phương thức kinh doanh hay đối tượng kinh doanh mà pháp luật quy định những điều kiện riêng khá khắt khe. Dưới góc độ cạnh tranh đây là những rào cản gia nhập thị trường. Mặc dù vậy, các quy định này hoàn toàn hợp lý để đảm bảo việc sản xuất, lưu hành các sản phẩm dược tốt nhất, bảo đảm sức khỏe con người.

6.2.2.2. Quy định về thuốc được phép lưu hành

Thuốc chữa bệnh là hàng hóa đặc biệt, thuộc diện giám sát quản lý chặt chẽ về chất lượng. Để được lưu hành, thuốc phải đảm bảo đầy đủ các điều kiện gồm (1) đạt tiêu chuẩn chất lượng đã đăng ký, (2) đáp ứng đầy đủ các yêu cầu về ghi nhãn hàng hoá theo quy định của pháp luật, (3) vật liệu bao bì và dạng đóng gói phải đáp ứng yêu cầu bảo đảm chất lượng thuốc, (4) có số đăng ký hoặc chưa có số đăng ký nhưng được nhập khẩu theo quy định tại Điều 20 Khoản 2 Điểm a và b Luật dược, (5) phải được kê khai giá thuốc theo quy định của Luật Dược; nếu là thuốc nhập khẩu thì giá thuốc nhập khẩu không được cao hơn giá thuốc nhập

14 Luật Dược, Điều 1 Khoản 215 Luật Dược, Điều 816 Luật Dược, Điều 11 Khoản 1


khẩu vào các nước trong khu vực có điều kiện y tế, thương mại tương tự như Việt Nam tại cùng thời điểm.17

Như vậy, để lưu hành thuốc, doanh nghiệp phân phối hoặc doanh nghiệp sản xuất thuốc sẽ phải tiến hành đăng ký thuốc với Bộ Y tế. Bộ Y tế sẽ dựa trên cơ sở kết quả thử lâm sàng về hiệu lực và độ an toàn của thuốc, trừ thuốc được miễn thử lâm sàng quy định tại Điều 55, Luật dược, các tài liệu kỹ thuật về thuốc và chính sách quốc gia về thuốc của để cấp số đăng ký.18 Doanh nghiệp phải thực hiện theo thủ tục quy định tại thông tư số 22/2009/TT-BYT của Bộ Y tế ngày 24 tháng 11 năm 2009 quy định việc đăng ký thuốc. Theo quy định này, doanh nghiệp nước ngoài sau khi được Bộ Y tế cấp giấy phép hoạt động trong lĩnh vực dược tại Việt Nam cũng được tiến hành đứng tên đăng ký thuốc với Bộ Y tế; nếu đã được Bộ Y tế cấp Giấy phép hoạt động trong lĩnh vực vắc xin, sinh phẩm y tế tại Việt Nam thì được phép đăng ký vắc xin, sinh phẩm.19

Như vậy, việc đăng ký lưu hành thuốc không đặt ra sự phân biệt giữa các thành phần kinh tế, phù hợp với tinh thần của Luật cạnh tranh.

6.2.2.3. Quy định về tiêu chuẩn ngành dược

Công tác quản lý sản xuất dược phẩm đã đưa ra đòi hỏi về việc đồng bộ hóa các tiêu chuẩn ngành dược gồm 5 tiêu chuẩn: Tiêu chuẩn thực hành tốt (GPs) trong quy trình đảm bảo chất lượng thuốc - từ khâu sản xuất (GMP), kiểm tra chất lượng (GLP), tồn trữ bảo quản (GSP), lưu thông phân phối (GDP) và phân phối đến tay người bệnh (GPP) để bảo đảm tính đồng bộ và toàn diện từ sản xuất, lưu thông và phân phối lẻ. Tất cả đều vì mục tiêu nâng cao chất lượng, hiệu quả điều trị và an toàn cho nhân dân. Tuy nhiên, lộ trình áp dụng các tiêu chuẩn trên đã và đang là một trong những rào cản đối với các doanh nghiệp dược.

Tiêu chuẩn thực hành tốt sản xuất thuốc (GMP): Bộ Y tế quy định thực hiện theo lộ trình20 và từ ngày 01/01/2011, tất cả các cơ sở sản xuất thuốc từ dược liệu phải đạt nguyên tắc, tiêu chuẩn GMP-WHO. Những cơ sở sản xuất thuốc không đạt tiêu chuẩn GMP-WTO sẽ phải ngừng sản xuất.

Tiêu chuẩn thực hành tốt bảo quản thuốc (GSP): Từ ngày 01/01/2011, tất cả các cơ sở kinh doanh, tồn trữ, bảo quản thuốc, khoa dược bệnh viện, viện nghiên cứu và trung tâm y tế triển khai áp dụng nguyên tắc GSP. Các cơ sở kinh doanh dịch vụ kho bảo quản thuốc phải đạt nguyên tắc GSP và được Bộ Y tế công nhận doanh nghiệp đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ kho bảo quản thuốc mới được phép hoạt động. Các doanh nghiệp nhập khẩu và kinh doanh dược có hệ thống kho bảo quản không đạt tiêu chuẩn GSP sẽ phải ngừng nhập khẩu trực tiếp.

Tiêu chuẩn thực hành tốt nhà thuốc (GPP): Thông tư 43/2010/TT-BYT về Quy định lộ trình thực hiện nguyên tắc, tiêu chuẩn thực hành tốt nhà thuốc GPP; địa bàn và phạm vi hoạt động của

17 Luật Dược, Điều 36 Khoản 1. 18 Luật Dược Điều 35 Khoản 1. 19 Quyết định số 3121/2001/QĐ-BYT, Điều 2 Khoản 1; Quyết định số 4012/2003/QĐ-BYT, Điều 3 Khoản 2. 20 Tại Quyết định 2701/2001/QĐ-BYT ngày 29/6/2001 của Bộ trưởng Bộ Y tế về việc triển khai áp dụng các

nguyên tắc thực hành tốt bảo quản thuốc và Quyết định số 27/2007/QĐ-BYT ngày 19 tháng 4 năm 2007 của Bộ trưởng Bộ Y tế về việc ban hành lộ trình triển khai áp dụng các nguyên tắc, tiêu chuẩn thực hành sản xuất thuốc và nguyên tắc, tiêu chuẩn thực hành tốt bảo quản thuốc.


cơ sở bán lẻ thuốc do Bộ Y tế ban hành quy định Nhà thuốc bệnh viện, nhà thuốc trong cơ sở khám bệnh, chữa bệnh và nhà thuốc có bán lẻ thuốc gây nghiện phải đạt GPP.21 Ngoài ra các nhà thuốc đang hoạt động hoặc nhà thuốc đổi, gia hạn, cấp lại Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thuốc nếu chưa đạt GPP. Đến ngày 01/01/2011, tất cả các nhà thuốc phải đạt chuẩn GPP.

Như vậy, các quy định về đăng ký kinh doanh, điều kiện kinh doanh trong lĩnh vực dược là khá cao. Đây là một rào cản gia nhập thị trường rất lớn cho các doanh nghiệp muốn tham gia vào thị trường dược tại Việt Nam. Tuy nhiên, rào cản gia nhập này là cần thiết nhằm đảm bảo việc cung cấp thuốc đến tay người tiêu dùng một cách kịp thời, đầy đủ và có chất lượng. Các quy định này không trái với quy định của Luật cạnh tranh.

6.2.2.4. Quy định về quyền nhập khẩu và phân phối thuốc

Doanh nghiệp sản xuất thuốc và/hoặc phân phối thuốc theo hình thức bán buôn sau khi được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thuốc và có kho thuốc đạt tiêu chuẩn về thực hành tốt bảo quản thuốc (GSP) thì sẽ được phép nhập khẩu thuốc theo quy định của pháp luật về dược, quy định của Bộ Y tế và các quy định khác có liên quan.22

Trước đây quyền nhập khẩu thuốc trực tiếp nói trên chỉ dành cho doanh nghiệp Việt Nam không có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài. Tuy nhiên theo cam kết về lộ trình nhập khẩu hàng hóa được quy định tại biểu cam kết dịch vụ WTO và Quyết định 10/2007/QĐ-BTM của Bộ Thương mại, kể từ ngày 1/1/2009 các hạn chế đối với việc nhập khẩu thuốc (trừ các mặt hàng thuộc nhóm 3002, 3005 hoặc 3006) và dược phẩm được dỡ bỏ. Như vậy, kể từ thời điểm trên doanh nghiệp FDI có thể thực hiện quyền nhập khẩu trực tiếp các sản phẩm thuốc, dược phẩm thay vì phải nhập khẩu qua ủy thác qua các doanh nghiệp nhập khẩu trong nước như trước kia nếu được phép thực hiện hoạt động này trong giấy chứng nhận đầu tư và được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thuốc. Mặc dù vậy, hiện nay đối tượng này vẫn bị hạn chế quyền nhập khẩu bởi hiện tại các doanh nghiệp này không được quyền phân phối dược phẩm theo quy định tại Phụ lục 3 ban hành kèm theo Thông tư số 34/2013/TT-BCT ngày 24 tháng 12 năm 2013 của Bộ Công Thương.

Như vậy, rõ ràng các quy định về quyền nhập khẩu và phân phối thuốc có sự phân biệt giữa các doanh nghiệp 100% vốn đầu tư của Việt Nam và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng như doanh nghiệp được thành lập ở nước ngoài. Đây là một trong những nội dung có thể gây ảnh hưởng tới mục tiêu thúc đẩy cạnh tranh bình đẳng của Luật cạnh tranh nhưng lại thể hiện chính sách phát triển ngành dược tại Việt Nam.23 Cũng cần lưu ý phân phối dược phẩm thuộc danh mục mục loại trừ trong cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam với WTO.24 Điều này có nghĩa là trong tương lai việc doanh nghiệp nước ngoài tham gia phân phối dược phẩm tại Việt Nam hay không hoàn toàn phụ thuộc vào quyết định của Việt Nam.

21 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 43/2010/TT-BYT về Quy định lộ trình thực hiện nguyên tắc, tiêu chuẩn “Thực hành tốt nhà thuốc GPP”

22 Nghị định số 79/2006/NĐ-CP, Điều 24 Khoản 1.23 Xem thêm Chiến lược phát triển ngành dược giai đoạn đến 2010 được Thủ tướng Chỉnh phủ phê duyệt

tại Quyết định số 108/2008/QĐ-TTg ngày 15 tháng 8 năm 2002. 24 Báo cáo của Ban Công tác về việc gia nhập WTO của Việt Nam ngày 27 tháng 10 năm 2006, Phần II –

Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ và Danh mục miễn trừ đối xử Tối huệ quốc theo Điều II, tr.37.


6.2.2.5. Các quy định về ưu đãi đầu tư

Luật dược và Nghị định 79/2006/NĐ-CP quy định các ưu đãi đối với các dự án đầu tư trong lĩnh vực dược nhằm tạo điều kiện thúc đẩy phát triển công nghiệp dược. Các ưu đãi là về thuế, chính sách tạo điều kiện khuyến khích nghiên cứu và phát triển dược phẩm trong nước. Các chính sách khuyến khích này chủ yếu tập trung vào việc cấp đất, ưu đãi sử dụng đất, hỗ trợ kinh phí triển khai nghiên cứu sản phẩm từ nguồn ngân sách nhà nước, ưu tiên thuốc sản xuất trong nước.

6.2.2.6. Các quy định về giá thuốc

Điều 5, Khoản 1, Luật dược quy định Nhà nước quản lý về giá thuốc theo nguyên tắc các cơ sở sản xuất, xuất khẩu, nhập khẩu, buôn bán thuốc tự định giá, cạnh tranh về giá và chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật; sử dụng các biện pháp bình ổn giá thuốc trên thị trường để đáp ứng nhu cầu phục vụ công tác chăm sóc sức khoẻ nhân dân.

Hiện nay, theo quy định của Luật dược và Nghị định số 79/2006/NĐ-CP, thuốc trước khi lưu hành trên thị trường phải được cơ sở sản xuất, nhập khẩu kê khai giá và trước khi thay đổi giá thuốc phải được kê khai lại với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bảo đảm giá thuốc không cao hơn giá thuốc tại các nước trong khu vực có điều kiện y tế, thương mại tương tự như Việt Nam.25 Giá bán buôn và bán lẻ thuốc phải được niêm yết theo đúng quy định.26 Các cơ sở này phải chịu trách nhiệm về mức giá kê khai, niêm yết.27 Trong quá trình kinh doanh thuốc, cơ sở sản xuất thuốc, cơ sở nhập khẩu thuốc không được bán với giá cao hơn giá đã kê khai. Trường hợp bánthuốc với giá cao hơn mức đã kê khai, phải thực hiện việc kê khai lại và giải trình lý do với cơ quan quản lý nhà nước về giá thuốc trước khi thực hiện việc áp dụng giá mới. Trường hợp bán thuốc với giá thấp hơn mức đã kê khai thì phải tuân thủ các quy định của pháp luật về chống bán phá giá.28 Cơ quan quản lý nhà nước về giá thuốc29 sẽ cập nhật, thông báo công khai giá thuốc do các cơ sở kinh doanh thuốc kê khai trên trang thông tin điện tử của ngành, tạp chí chuyên ngành, các phương tiện thông tin đại chúng khác để làm cơ sở cho người bệnh, cơ sở khám bệnh, chữa bệnh tham khảo khi mua thuốc cũng như việc thanh tra, kiểm tra việc thực hiện các quy định về giá thuốc.30

Nhìn chung, các quy định về quản lý giá thuốc của Luật dược và các văn bản hướng dẫn góp phần tích cực vào việc làm minh bạch thông tin về giá bán thuốc trên thị trường. Luật cho phép các cơ sở tự quyết định mức giá cạnh tranh nhưng cũng yêu cầu phải kê khai với cơ quan quản lý và niêm yết công khai. Mức độ giám sát này là hoàn toàn cần thiết đối với mặt hàng nhạy cảm này.25 Các nước trong khu vực có điều kiện y tế, thương mại tương tự Việt Nam là các nước có các chỉ số

thống kêsau tương tự Việt Nam: (i) Thu nhập quốc dân bình quân đầu người/năm; (ii) Sức mua tương đương bình quân đầu người/năm; (iii) Mạng lưới cung cấp dịch vụ y tế dự phòng, khám bệnh, chữa bệnh, phục hồi chức năng và nâng cao sức khoẻ và cung ứng thuốc cho nhân dân.Nghị định số 79/2006/NĐ-CP, Điều 10.

26 Cách thức, hình thức, thời điểm và các nội dung niêm yết giá thuốc và thủ tục kê khai và kê khai lại giá thuốc được quy định tại Thông tư liên tịch số 50/2011/TTLT-BYT-BTC-BCTgiữa Bộ Y tế, Bộ Tài chính và Bộ Công thương ngày 30/12/2011Hướng dẫn thực hiện quản lý nhà nước về giá thuốc dùng cho người.

27 Luật Dược, Điều 5 Khoản 2; Nghị định số 79/2006/NĐ-CP, Điều 8-11. 28 Nghị định số 79/2006/NĐ-CP, Điều 10 Khoản 3. 29 Cục Quản lý dược – Bộ Y tế. Xem Luật Dược, Điều 13. 30 Nghị định số 79/2006/NĐ-CP, Điều 10 Khoản 5.


6.2.3. Quy định về hành vi vi phạm

6.2.3.1. Hành vi hạn chế cạnh tranh

Luật dược quy định 13 loại hành vi bị cấm31, trong đó nghiêm cấm hành vi lợi dụng độc quyền trong kinh doanh thuốc để thu lợi bất chính, bán phá giá thuốc, tăng giá thuốc trái quy định của pháp luật.32

So sánh với Luật cạnh tranh, quy định này chỉ phản ánh tinh thần chung về cấm lạm dụng vị trí độc quyền để tăng giá gây thiệt hại cho người tiêu dùng hay bán phá giá thuốc gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh khác. Nhìn chung, Điều 13 và 14, Luật cạnh tranh đã bao quát được đầy đủ các hành vi bị cấm này của Luật dược.

Điều lưu ý ở đây là pháp luật chống bán phá giá33 chỉ quy định về việc biện pháp chống bán phá giá của hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam mà không áp dụng với trường hợp bán hàng hóa ở mức giá thấp hơn giá thành sản phẩm hay thấp hơn giá kê khai. Bên cạnh đó, khoản 1, Điều 13, Luật Cạnh tranh cũng chỉ quy định cấm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền lạm dụng vị trí của mình bán hàng hóa dưới giá thành toàn bộ. Do vậy, quy định xử lý về trường hợp bán thuốc với giá thấp hơn đã kê khai ở trên hoàn toàn chưa bao quát hết mọi trường hợp vi phạm. Đây là một trong những kẽ hở của pháp luật cần phải được khắc phục.

Liên quan đến việc đấu thầu thuốc, có thể được coi là một hình thức phân phối bán buôn, bán lẻ của các công ty dược. Dưới góc độ cạnh tranh, pháp luật cạnh tranh điều chỉnh duy nhất hoạt động thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ34. Đây là một hành vi bị cấm hoàn toàn không phụ thuộc vào việc doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, độc quyền hay không, và không được miễn trừ.

6.2.3.2. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Quy định về quảng cáo: Luật dược cấm thông tin, quảng cáo thuốc sai sự thật, gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng; quảng cáo thuốc trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong, mỹ tục của dân tộc Việt Nam35. Bên cạnh đó, ngoài việc tuân thủ các quy định pháp luật về quảng cáo, khuyến mại nói chung, Luật dược và các văn bản hướng dẫn thi hành đặt ra nhiều quy định riêng đối với hoạt động xúc tiến bán thuốc, trong đó đặc biệt lưu ý hoạt động quảng cáo thuốc, theo đó, Luật này quy định thêm hai nội dung đặc thù sau:

i. Không được sử dụng lợi ích vật chất, lợi dụng danh nghĩa của tổ chức, cá nhân, các loại thư tín, kết quả nghiên cứu lâm sàng chưa được Bộ Y tế công nhận và các hình thức tương tự để quảng cáo thuốc36;

ii. Thuốc kê đơn không được quảng cáo cho công chúng dưới mọi hình thức; thuốc không kê đơn được quảng cáo trên các phương tiện quảng cáo.

31 Luật Dược, Điều 9 32 Luật Dược, Điều 9 Khoản 7. 33 Xem Pháp lệnh Chống bán phá giá hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam; Nghị định số 90/2005/NĐ-CP

của Chính phủ ngày 11 tháng 7 năm 2005 Quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh Chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam.

34 Luật cạnh tranh, Điều 935 Luật Dược, Điều 9 Khoản 5.36 Luật Dược, Điều 52 Khoản 2.


Trường hợp thuốc không kê đơn quảng cáo trên truyền thanh, truyền hình thì phải đáp ứng đủ các điều kiện (1) có hoạt chất thuộc danh mục được phép quảng cáo trên truyền thanh, truyền hình do Bộ Y tế ban hành, (2) có số đăng ký tại Việt Nam đang còn hiệu lực.37

Xét về góc độ cạnh tranh, các yêu cầu chặt chẽ về quảng cáo thuốc sẽ làm phát sinh thêm chi phí và thời gian ảnh hưởng tới cơ hội kinh doanh và do vậy cản trở quá trình phát triển kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, do đây là những yêu cầu nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của người sử dụng thuốc, các biện pháp quản lý này là cần thiết. Điều quan tâm là thực tiễn áp dụng bình đẳng của cơ quan quản lý giữa các doanh nghiệp cạnh tranh dược phẩm.

Điểm giao thoa giữa các quy định của pháp luật dược và pháp luật cạnh tranh là liên quan đến hành vi quảng cáo không trung thực, gây nhầm lẫn trong quảng cáo. Luật dược và Thông tư số 13/2009/TT-BYT ngày 1/9/2009 hướng dẫn hoạt động thông tin, quảng cáo thuốc quy định rất chặt chẽ về các hành vi quảng cáo bị cấm. Tuy nhiên không có quy định về những hành vi quảng cáo, khuyến mại không lành mạnh khác như Luật cạnh tranh quy định. Ở nội dung quảng cáo trung thực, các quy định về quảng cáo của pháp luật dược rõ ràng hơn so với các yêu cầu theo Luật cạnh tranh. Ví dụ, thay vì chỉ quy định cấm quảng cáo gian dối, không trung thực như điểm a, khoản 3, Điều 45, Luật cạnh tranh, Thông tư số 13/2009/TT-BYT quy định cấm nội dung quảng cáo sử dụng các câu, chữ, hình ảnh hoặc âm thanh gây nên các ấn tượng cho công chúng. Trong đó, Khoản 12, Điều 5, Thông tư số 13/2009/TT-BYT quy định cấm so sánh với ý đồ quảng cáo thuốc của mình tốt hơn thuốc, hàng hoá của tổ chức, cá nhân khác. Điều này khá tương đồng với quy định của Luật cạnh tranh.

Về hình thức xử lý đối với những hành vi quảng cáo có thông tin gian dối gây nhầm lẫn, Nghị định số 176/2013/NĐ-CP của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực y tế; Điều 68, Nghị định số 158/2013/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hóa, thể thao, du lịch và quảng đều không đưa ra hình thức xử lý đối với những quảng cáo có thông tin sai sự thật, gian dối và gây nhầm lẫn. Điều này sẽ là bất cập nếu giữa cơ quan kiểm tra, giám sát chuyên ngành dược không phối hợp chặt chẽ với cơ quan quản lý cạnh tranh để sử dụng các chế tài và thủ tục xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh (bao gồm cả quảng cáo không trung thực) theo Luật cạnh tranh và Nghị định số 120/2005/NĐ-CP.

Quy định về khuyến mại thuốc: Luật dược quy định cấm khuyến mại thuốc trái quy định của pháp luật38. Quy định này có thể hiểu bao gồm cả các quy định về khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh trong Luật cạnh tranh.

Ngoài ra, quy định tại Nghị định số 68/2009/NĐ-CP ngày 6/8/2009 về sửa đổi, bổ sung khoản 7 điều 4 Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 4/4/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật thương mại quy định không được dùng thuốc chữa bệnh cho người, kể cả các loại thuốc đã được phép lưu thông để khuyến mại, trừ trường hợp khuyến mại cho thương nhân kinh doanh thuốc. Vì vậy, với hiệu lực của Nghị định này, các doanh nghiệp sản xuất sẽ được phép khuyến mại bằng hàng cho các đơn vị phân phối thuốc bán buôn, như vậy các phương thức khuyến mại bán hàng sẽ trở nên linh hoạt hơn. Tuy nhiên, hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực dược phần nào được ngăn chặn bởi quy định này.

37 Luật Dược, Điều 53. 38 Luật Dược, Điều 9 Khoản 8



6.2.4.1. Về hình thức và mức độ xử lý

Nghị định 176/2013/NĐ-CP của Chính phủ quy định xử phạt hành chính trong lĩnh vực y tế quy định xử phạt tối đa 40 triệu đồng đối với hành vi vi phạm trong lĩnh vực y tế, khá thấp nếu so sánh với mức độ xử phạt trong pháp luật cạnh tranh. Điều cần lưu ý là thuốc phòng và chữa bệnh cho người được xem là yếu tố tăng nặng định khung mức phạt đối với các hành vi vi phạm Luật cạnh tranh39.

6.2.4.2. Về trình tự, thủ tục xử lý vi phạm

Luật dược và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực y tế, quy định thẩm quyền của các cơ quan như Chủ tịch Ủy ban nhân dân; Thanh tra y tế; Quản lý thị trường… và thẩm quyền xử phạt của các cơ quan khác theo quy định của Luật xử lý vi phạm hành chính đối với những hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực y tế có liên quan trực tiếp đến lĩnh vực mình quản lý được quy định tại Nghị định 176/2013/NĐ-CP.

So với pháp luật cạnh tranh, Luật dược chỉ quy định trình tự xử lý theo hình thức xử lý vi phạm hành chính, đơn giản hơn rất nhiều.


Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực dược quy định rất nhiều vấn đề liên quan trong lĩnh vực dược, y tế, khám chữa bệnh. Các quy định có liên quan đến cạnh tranh không được quy định cụ thể. Do đó để đảm bảo sự thống nhất trong hệ thống pháp luật, các quy định về cạnh tranh trong hệ thống văn bản dược nên được dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh.

Đối với công tác quản lý chuyên ngành cần có cơ chế phối hợp thật chặt chẽ giữa cơ quan quản lý cạnh tranh và cơ quan điều tiết ngành theo nguyên tắc dựa trên vai trò và chức năng của từng cơ quan. Trong đó, cơ quan quản lý cạnh tranh thực hiện việc kiểm soát và cảnh báo về các hành vi phản cạnh tranh để đảm bảo một môi trường cạnh tranh lành mạnh và bình đẳng; điều tra và xử lý các hành vi phản cạnh tranh, Cơ quan điều tiết ngành có nhiệm vụ điều tiết ngành dược về mặt kinh tế và kỹ thuật, bảo đảm không phân biệt đối xử trong việc gia nhập thị trường, phối hợp và cung cấp thông tin cho cơ quan quản lý cạnh tranh trong những vụ việc điều tra cụ thể.

7. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật giá

7.1. Tổng quan về pháp luật giá

Quốc hội khóa XIII, tại kỳ họp thứ bangày 20 tháng 6 năm 2012, đã bỏ phiếu thông qua Luật giácó hiệu lực thi hành từ ngày 1 tháng 1 năm 2013. Luật giá bao gồm 5 chương, 48 điều được soạn thảo trên nguyên tắc kế thừa, thay thế, sửa đổi và bổ sung những nội dung, những quy định của Pháp lệnh giá. Việc ban hành Luật giá là kết quả tất yếu xuất phát từ (1) yêu cầu phải tiếp tục đổi mới phương thức quản lý giá, khắc phục những bất cập hiện tại để quản lý giá phù hợp với cơ chế kinh tế thị trường; bảo đảm khuyến khích cạnh tranh về giá; (2)

39 Nghị định số 120/2005/NĐ-CP, Điều 10 Khoản 2 Điểm a, Điều 11-24 Khoản 2, Điều 30, 35 và 36 Khoản 2.


vai trò của giá cả trong cơ chế kinh tế thị trường; và (3) bảo đảm được sự can thiệp của Nhà nước về giá phù hợp với vai trò, chức năng trong cơ chế kinh tế thị trường.

Mục tiêu, yêu cầu trọng tâm nhất của việc ban hành Luật giá là thực hiện nhất quán cơ chế giá thị trường có sự quản lý của Nhà nước, đảm bảo mục tiêu đặt ra là thể chế hóa đúng đắn đường lối, chính sách phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của Đảng và Nhà nước. Luật giá được xây dựng và hoàn thiện theo hướng vừa quy định rõ quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân sản xuất kinh doanh, của người tiêu dùng trong lĩnh vực giá, bảo đảm được sự điều tiết của Nhà nước về giá chủ yếu thông qua các biện pháp kinh tế nhằm bình ổn giá thị trường phù hợp với các cam kết quốc tế về chính sách giá.

7.2. Xem xét các quy định của pháp luật giá trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

7.2.1. Về nguyên tắc chung của pháp luật về giá và pháp luật cạnh tranh

Khoản 1, Điều 3, Luật giá quy định các hoạt động trong lĩnh vực giá trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân thủ quy định của Luật này. Có thể ý định lập pháp của Ban soạn thảo là đảm bảo tính thống nhất của pháp luật về quản lý giá. Tuy nhiên, điều này dường như trái với nguyên lý thông thường về mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành. Nếu Luật giá được coi là luật chung thì luật này đặt ra những nguyên lý chung về quản lý giá.

Pháp luật giá và pháp luật cạnh tranh có quan hệ tương đồng với nhau khi cùng có các quy định về những hành vi cạnh tranh bị cấm trong lĩnh vực giá. Điều này thể hiện ở Điều 10, Luật giá và khoản 1, khoản 6, khoản 7, Điều 8 và khoản 1, 2, 6, Điều 13, Luật cạnh tranh. Mặc dù có sự tương đồng về ý tưởng lập pháp, song về câu chữ và điều kiện để cấu thành những hành vi vi phạm pháp luật của các văn bản này là khác nhau. Vì vậy, khi hành vi có cùng biểu hiện khách quan xảy ra trong quan hệ cạnh tranh liên quan đến giá, chắc chắn sẽ phát sinh những xung đột về điều kiện cấu thành sự vi phạm, cơ quan có thẩm quyền xử lý và thủ tục xử lý. Trong trường hợp này, cần phải có nguyên tắc để lựa chọn văn bản pháp luật được áp dụng để giải quyết.

Nếu cho rằng Luật cạnh tranh là luật chuyên ngành điều chỉnh hành vi cạnh tranh trong lĩnh vực giá để áp dụng nguyên tắc trên của Luật giá thì có thể nảy sinh những vấn đề phức tạp cả về lý luận lẫn thực tiễn pháp luật. Về lý luận, pháp luật cạnh tranh và pháp luật quản lý giá thiết lập khung pháp lý về quản lý nhà nước cho hai khía cạnh khác nhau của thị trường. Đây là hai lĩnh vực pháp luật khác nhau về mục đích và phạm vi điều chỉnh. Luật cạnh tranh là công cụ pháp lý để Nhà nước điều tiết hành vi cạnh tranh trên thị trường. Nhiệm vụ quản lý cạnh tranh được thực hiện thông qua việc tôn trọng quyền tự do cạnh tranh, xóa bỏ những hành vi cạnh tranh tiêu cực của doanh nghiệp. Pháp luật giá quy định cơ chế quản lý giá. Trong cơ chế này, Nhà nước không can thiệp vào cơ chế hình thành giá của thị trường mà chỉ đơn giản là thiết lập khung pháp lý để ngăn chặn những khuyết tật có thể xảy ra trong những lĩnh vực thị trường quan trọng, có ảnh hưởng đến ổn định chung của nền kinh tế, đến đời sống của xã hội... Pháp luật giá đặt ra những biện pháp can thiệp của Nhà nước vào cơ chế hình thành giá sản phẩm trong những điều kiện đặc biệt của thị trường hoặc trong những thị trường đặc thù. Sự phân định rõ về mục đích và phương thức quản lý làm cho pháp luật giá và pháp luật cạnh tranh không có quan hệ luật chung - luật chuyên ngành với nhau. Vì vậy, Luật giá đã mở rộng phạm vi điều chỉnh của đạo luật này sang phần phạm vi của Luật cạnh


tranh. Dưới góc độ thực tiễn, Điều 5, Luật cạnh tranh quy định trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của luật này với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của luật này. Do đó, nếu khẳng định mối quan hệ luật chung - luật chuyên ngành giữa hai lĩnh vực pháp luật này thì sẽ có sự xung đột về hiệu lực giữa Điều 5, Luật cạnh tranh và Điều 3, Luật giá.

Nếu khẳng định pháp luật cạnh tranh và pháp luật giá không có quan hệ luật chung - luật chuyên ngành thì khoản 1, Điều 3, Luật giá không thể là căn cứ để giải quyết những vấn đề phát sinh khi có sự khác nhau giữa Luật cạnh tranh và Luật giá về hành vi cạnh tranh bị cấm trong lĩnh vực giá. Vấn đề này tạo ra những tranh luận không có hồi kết về cấu thành pháp lý của một hành vi cụ thể, thẩm quyền xử lý các vụ việc có liên quan.

7.2.2. Về nguyên tắc quản lý, điều hành giá

Khoản 1, Điều 5, Luật giá quy định nhà nước thực hiện quản lý giá theo cơ chế thị trường; tôn trọng quyền tự định giá, cạnh tranh về giá của tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật.

Cụm từ tôn trọng quyền định giá, thỏa thuận giá gây ra sự xung đột đối với Luật cạnh tranh. Thỏa thuận giá là nội hàm rất rộng, bao gồm thỏa thuận giá giữa người bán và người mua; giữa những người bán với nhau; giữa những người mua với nhau và thỏa thuận giá bán lại giữa nhà sản xuất với những nhà phân phối... Dưới góc độ cạnh tranh, quy định trên sẽ phát sinh những vấn đề sau:

Thứ nhất, tôn trọng quyền thỏa thuận giá có nghĩa là các hành vi thỏa thuận ấn định giá theo chiều ngang sẽ được xem là hợp pháp. Thỏa thuận giá theo chiều ngang là việc các doanh nghiệp có cùng thị trường liên quan thống nhất ấn định giá mua hoặc giá bán hàng hóa, dịch vụ mà họ kinh doanh. Trong pháp luật cạnh tranh, sự liên kết về giá giữa các doanh nghiệp hoạt động trên cùng một thị trường luôn bị giám sát theo hai khía cạnh. Một là, giám sát các thỏa thuận giá nhằm mục đích bóc lột người tiêu dùng. Khoản 1, Điều 8, Luật cạnh tranh quy định hành vi thỏa thuận ấn định giá là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Theo Khoản 2, Điều 9, Luật cạnh tranh, thỏa thuận này bị cấm khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm từ 30% trở lên trên thị trường liên quan. Hai là, giám sát các thỏa thuận giá nhằm mục đích ngăn cản sự tham gia thị trường hoặc mở rộng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác, nhằm loại bỏ doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường. Theo Khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh, các thỏa thuận trên bị cấm trong mọi trường hợp. Như vậy, quyền thỏa thuận giá nếu nhìn dưới góc độ của sự liên kết định giá giữa các doanh nghiệp trên thị trường thì luôn được đặt trong phạm vi giám sát của pháp luật cạnh tranh bằng các quy định cấm đoán và xứ lý nếu có vi phạm. Vì vậy, pháp luật về giá không thể đặt quyền tự do thỏa thuận giá là một nguyên tắc cơ bản của nó khi pháp luật có những bộ phận kiểm soát đương nhiên và cấm đoán mặc nhiên (cấm đoán không cần điều kiện).

Thứ hai, thỏa thuận giá có thể xảy ra theo chiều dọc khi doanh nghiệp sản xuất cùng với các đại lý cùng nhau ấn định giá bán lại cho khách hàng. Khoản 2, Điều 13, Luật cạnh tranh cấm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền ấn định giá bán lại gây thiệt hại cho khách hàng. Khoản 3, Điều 27, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng là việc khống chế không cho phép các nhà phân phối, các nhà bán lẻ bán lại hàng hóa thấp hơn mức giá đã quy định trước. Trong thực tế,


hành vi này được thực hiện bằng các thỏa thuận phân phối hoặc hợp đồng đại lý giữa các doanh nghiệp với nhà phân phối hoặc đại lý của họ. Như vậy, thỏa thuận về giá bán lại có thể vi phạm pháp luật cạnh tranh.

Từ quan hệ giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật giá, chúng ta có thể thấy thỏa thuận giá được hiểu theo nhiều khía cạnh với những quan hệ khác nhau. Pháp luật giá đặt ra nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận giá giữa các doanh nghiệp thì nguyên tắc này sẽ tạo ra những xung đột giữa Luật giá và pháp luật cạnh tranh.

7.2.3. Về các hành vi cạnh tranh bị cấm theo Luật giá

Dưới góc độ cạnh tranh, giá của sản phẩm luôn là phương diện cạnh tranh cơ bản để doanh nghiệp lôi kéo khách hàng và ganh đua với nhau. Quyền tự do cạnh tranh đòi hỏi pháp luật tạo hành lang pháp lý rộng rãi cho doanh nghiệp trong việc định giá cạnh tranh của sản phẩm. Bên cạnh đó, pháp luật cũng quy định hai nhóm hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh. Luật giá cũng đưa ra những hành vi bị cấm, trong đó có nhiều hành vi liên quan đến cạnh tranh.

Điều 10, Luật giá quy định các hành vi bị cấm trong lĩnh vực giá của tổ chức, cá nhân sản xuất kinh doanh. Theo đó, những hành vi trên là đối tượng điều chỉnh của những lĩnh vực pháp luật khác như pháp luật cạnh tranh, sự dẫn chiếu pháp luật trong Luật giá chưa đầy đủ và chưa theo đúng tinh thần của các văn bản pháp luật có liên quan.

Điểm d, Khoản 2, Điều 10 Luật giá quy định cấm các hành vi chuyển giá, thông đồng về giá dưới mọi hình thức để trục lợi. Hình thức là sự thỏa thuận về giá giữa các tổ chức, cá nhân kinh doanh. Hành vi trên mang bản chất hạn chế cạnh tranh về giá trên thị trường bằng các cách thức tạo ra thị trường không có giá cạnh tranh để bóc lột khách hàng hoặc tạo ra mức giá có sức cạnh tranh hủy diệt đối thủ để ngăn cản sự phát triển của thị trường cạnh tranh. Trong lý thuyết cạnh tranh, hành vi trên đều được gọi là thỏa thuận giá gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Thỏa thuận này bao gồm hai loại có mục đích và đối tượng bị xâm hại khác nhau:

• Một là, thỏa thuận ấn định giá mua hoặc giá bán hàng hóa, dịch vụ nhằm bóc lột khách hàng. Thỏa thuận này được thực hiện với hình thức các doanh nghiệp thống nhất cùng nhau áp dụng mức giá hoặc cách thức tính giá gây bất lợi cho khách hàng. Thỏa thuận này sẽ gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc cho khách hàng khi quyền lựa chọn của người tiêu dùng bị hạn chế bởi các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận có thể (i) chi phối được giá thị trường, làm cho giá bán trên thị trường tăng cao hoặc giá mua bị giảm xuống; (ii) là nguồn cung hoặc nguồn cầu lớn trên thị trường. Do đó, Luật cạnh tranh năm chỉ cấm các thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm từ 30% trở lên trên thị trường liên quan.

• Hai là, thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ để ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập thị trường hoặc phát triển kinh doanh hoặc để loại bỏ doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận ra khỏi thị trường. Lý thuyết cạnh tranh còn gọi hành vi này là định giá cướp đoạt (hủy diệt) hoặc định giá ngăn cản đối thủ cạnh tranh. Hành vi định giá cướp đoạt hoặc định giá ngăn cản không bị cấm đoán vì nó khiến giá hàng hóa giảm ở hiện tại mà vì những lo ngại về khả năng suy giảm sản lượng hoặc giá tăng vọt trong tương lai.


Trong Luật giá, mặc dù không trực tiếp gọi tên loại thỏa thuận này, song với cách thức mô tả thông đồng định mức giá bán (hoặc giá mua) bất hợp lý gây thiệt hại đến quyền lợi hợp pháp của người tiêu dùng hoặc của các tổ chức, cá nhân kinh doanh khác… cho thấy việc gây thiệt hại cho các tổ chức, cá nhân kinh doanh khác có thể là gây thiệt hại cho các tổ chức, cá nhân kinh doanh là khách hàng hoặc là đối thủ cạnh tranh của các doanh nghiệp tham gia liên kết. Trong trường hợp gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh thì hành vi thỏa thuận, thông đồng giá có thể là thỏa thuận ấn định giá nhằm ngăn cản hoặc loại bỏ đối thủ không tham gia liên kết. Khoản 6 và 7, Điều 8, Luật cạnh tranh quy định thỏa thuận ấn định giá để ngăn cản doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc kìm hãm không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận ra khỏi thị trường là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Điều 9, Luật cạnh tranh sử dụng nguyên tắc cấm tuyệt đối đối với các thỏa thuận này.

Với những phân tích trên, thỏa thuận thông đồng giá hàng hóa, dịch vụ được đưa ra trong Luật giá cũng đã được quy định tại Điều 8, Luật cạnh tranh. Chưa bàn luận đến cấu thành pháp lý của hành vi, chỉ xem xét về tên gọi đã có sự khác nhau trong quy định giữa Luật cạnh tranh và Luật giá. Không phải là đạo luật thay thế hay bổ sung cho Luật cạnh tranh, nếu Luật giá có đề cập đến các hành vi hạn chế cạnh tranh làm căn cứ áp dụng các biện pháp quản lý nhà nước về giá mà không kế thừa tên gọi và các quy định tương ứng của Luật cạnh tranh là không hợp lý. Yêu cầu về tính thống nhất của pháp luật đòi hỏi một văn bản phải tham khảo và liên kết với các văn bản pháp luật khác đã được ban hành và đang có hiệu lực nhằm phân định phạm vi điều chỉnh, đặt ra các nguyên tắc để giải quyết những mâu thuẫn và khác biệt, tránh chồng chéo giữa các quy định về cùng một vấn đề.



Từ quan hệ giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật giá, chúng ta có thể thấy thỏa thuận giá có thể được hiểu theo nhiều khía cạnh với những quan hệ khác nhau trên thị trường. Nếu pháp luật giá đặt ra nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận giá giữa các doanh nghiệp thì nguyên tắc này sẽ tạo ra những xung đột giữa Luật giá và pháp luật cạnh tranh. Mặt khác, thông qua các cơ chế tôn trọng quyền tự định giá, thỏa thuận giá… trong Luật giá có những xung đột về ý tưởng. Bởi lẽ, với những phân tích trên, việc tôn trọng thỏa thuận giá có thể làm phát sinh những hành vi hạn chế cạnh tranh về giá giữa các doanh nghiệp tham gia thì không thể dùng nó làm khẩu hiệu cho công tác khuyến khích cạnh tranh. Chỉ trong những tình huống đặc biệt, quyền thỏa thuận giá có thể bị hạn chế. Đối chiếu với pháp luật cạnh tranh, có nhiều tình huống việc thỏa thuận giá đương nhiên là hành vi phạm pháp luật.

Luật giá có phần chồng lấn với khung pháp lý có sẵn, như Luật cạnh tranh, và nếu sử dụng sai công cụ có thể làm hỏng nền kinh tế thị trường. Theo Luật giá, một trong những biện pháp bình ổn giá là đăng ký giá, tuy nhiên nhiều ý kiến cho rằng, đây lại là một biện pháp hành chính mang nặng dấu ấn xin - cho, chỉ mang lợi ích cho người tiêu dùng trước mắt nhưng gây tác động tiêu cực lớn hơn trong dài hạn. Các doanh nghiệp sẽ mất cơ hội kinh doanh vì bị hạn chế sự linh hoạt trong việc định giá sản phẩm, mất thời gian làm các thủ tục hồ sơ… mà giá cả lại tăng cao hơn. Theo Luật cạnh tranh thì việc đăng ký giá là không phù hợp mà còn tạo nhiều chi phí hơn là đem lại lợi ích cho Nhà nước, doanh nghiệp và người tiêu dùng. Sự bất


ổn về giá cả trên thị trường còn có lý do về tâm lý của người tiêu dùng, bất cập trong hệ thống phân phối nên thực tế cho thấy biện pháp đăng ký giá không thành công trong trường hợp cố gắng can thiệp và bình ổn các mặt hàng như sữa, thuốc chữa bệnh. Để Luật giá thống nhất và phù hợp với Luật cạnh tranh và hỗ trợ thị trường phát triển cần áp dụng các biện pháp bình ổn giá trực tiếp chỉ nên giới hạn trong trường hợp có dấu hiệu lũng đoạn về giá. Do vậy, qua tổng quan rà soát về các quy định của Luật giá và Luật cạnh tranh, chúng ta có thể nhìn thấy rõ được sự mâu thuẫn, chồng chéo trong các quy định của hai luật và một điều thiết yếu để công cuộc thực thi luật và các chính sách pháp luật có hiệu quả là phải tiến hành nghiên cứu để sửa đổi luật, đảm bảo tính thống nhất, hợp lý và hiệu quả của luật.

7.3.2. Những khuyến nghị và đề xuất trong công tác xây dựng, sửa đổi, bổ sung Luật cạnh tranh và Luậtgiá

Với những phân tích trên, Luật giá cần có sự rà soát và nghiên cứu lại các quy định về những hành vi bị cấm trong lĩnh vực giá theo tinh thần:

Một là, tạo lập mối tương quan pháp lý giữa Luật giá với Luật cạnh tranh về các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến giá. Các hành vi hạn chế cạnh tranh về giá phải do Luật cạnh tranh xử lý bằng cơ chế mà đạo luật này quy định. Có như vậy không chỉ đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật mà còn đảm bảo được sự phối hợp, đồng nhất trong các cơ chế quản lý nhà nước đối với thị trường và các bộ phận cấu thành nên thị trường.

Hai là, khi thiết kế các quy định về hành vi bị cấm trong lĩnh vực giá cần xác định giới hạn can thiệp của Nhà nước và pháp luật vào thị trường trên tinh thần Nhà nước chỉ sử dụng các biện pháp quản lý hành chính đối với thị trường khi và chỉ khi các quy luật thị trường bị vô hiệu hóa hoặc không thể tự điều tiết.

Ba là, trong trường hợp Luật giá cần quy định về các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực giá để đảm bảo cho cơ chế quản lý giá được đầy đủ thì các quy định về những hành vi cạnh tranh trong lĩnh vực giá phải tiếp thu những quy định tương ứng trong Luật cạnh tranh và phải dẫn chiếu đến cơ chế xử lý của Luật cạnh tranh. Các hành vi hạn chế cạnh tranh về giá đã được quy định trong Luật cạnh tranh cần được xử lý theo đúng Luật cạnh tranh do các cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh giải quyết. Với những trường hợp chưa được quy định trong Luật cạnh tranh như trường hợp phân biệt đối xử về giá đối với người tiêu dùng thì Luật giá có thể quy định và bổ sung thẩm quyền cho cơ quan thực thi.

8. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật ngân hàng (ngân hàng thương mại)

8.1. Tổng quan về pháp luật ngân hàng

Ngày 6 tháng 5 năm 1951, Chủ tịch Hồ Chí Minh ban hành Sắc lệnh số 15/SLthành lập Ngân hàng Quốc gia Việt Nam. Đến cuối những năm 80, hệ thống Ngân hàng Nhà nước về cơ bản vẫn hoạt động như là một công cụ ngân sách, chưa thực hiện các hoạt động kinh doanh tiền tệ theo nguyên tắc thị trường. Sự thay đổi về chất trong hoạt động của hệ thống ngân hàng chuyển dần sang hoạt động theo cơ chế thị trường bắt đầu khởi xướng từ cuối những năm 80.

Tháng 5/1990, hai pháp lệnh Ngân hàng ra đời đã chính thức chuyển cơ chế hoạt động của hệ thống Ngân hàng Việt Nam từ 1 cấp sang 2 cấp gồm Ngân hàng Nhà nước và Ngân hàng kinh doanh.


Cùng với đó, hệ thống luật pháp trong lĩnh vực ngân hàng thương mại cũng dần được hoàn thiện bằng việc Quốc hội ban hành Luật các Tổ chức tín dụng 1997 thay thế cho Pháp lệnh Ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990. Năm 2004, Quốc hội ban hành Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng 1997. Đến năm 2010, ban hành Luật các tổ chức tín dụng 2010 thay thế các Luật cũ. Luật các tổ chức tín dụng cùng với các văn bản hướng dẫn tạo nên hệ thống pháp luật trong lĩnh vực ngân hàng.

8.2. Xem xét các quy định của pháp luật ngân hàng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

8.2.1. Về đối tượng và phạm vi áp dụng

Điều 1, Luật các tổ chức tín dụng quy định luật này quy định về việc thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể tổ chức tín dụng; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng.

Từ quy định này có thể thấy, thứ nhất, Luật Các tổ chức tín dụng quy định về việc thành lập, về cơ cấu tổ chức của các Tổ chức tín dụng hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam. Thứ hai, Luật các tổ chức tín dụng quy định cơ bản về các hoạt động ngân hàng. Khoản 12, Điều 4, Luật các tổ chức tín dụng quy định hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ (i) nhận tiền gửi; (ii) cấp tín dụng; (iii) cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản. Như vậy, Luật các tổ chức tín dụng không đề cập tới đối tượng là các hiệp hội như quy định của Luật cạnh tranh.

8.2.2. Rào cản gia nhập thị trường và rào cản đối với hoạt động kinh doanh

Rào cản pháp lý đối với các ngân hàng được thành lập mới theo pháp luật Việt Nam hiện hành là rất cao. Việc thành lập ngân hàng mới được thực hiện bởi hai thủ tục. Trước tiên là thủ tục cấp phép theo Luật Các tổ chức tín dụng. Sau khi được cấp phép, các tổ chức tín dụng phải thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định.

Theo hình thức pháp lý, có 2 loại ngân hàng được phép thành lập tại Việt Nam gồm Ngân hàng thương mại cổ phần và ngân hàng có vốn đầu tư nước ngoài với các điều kiện thành lập khác nhau quy định tại Thông tư số 40/2011/TT-NHNN.

Đối với việc thành lập ngân hàng thương mại cổ phần: Trước tiên để được cấp phép cần đáp ứng các điều kiện gồm vốn điều lệ tối thiểu, tư cách cổ đông sáng lập và cổ đông của ngân hàng, mức sở hữu cổ phần tối đa của từng loại cổ đông, điều lệ tổ chức và hoạt động phù hợp với luật định, đề án thành lập và hoạt động. Ngoài các điều kiện đã nêu, để thành lập ngân hàng thương mại, Thông tư 40/2011/TT-NHNN còn quy định điều kiện đối với cổ đông sáng lập rất cao như có tổng tài sản tối thiểu là 100.000 tỷ đồng.

Đối với việc thành lập ngân hàng ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài phải tuân theo điều kiện quy định tại khoản 2, Điều 20, Luật các tổ chức tín dụng và Thông tư số 40/2011/TT-NHNN. Điều kiện về tài sản đặt ra khá khắt khe như có tổng tài sản ít nhất tương đương 10 tỷ đôla Mỹ vào cuối năm liền kề năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép.

Đối với việc thành lập các chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện về tư cách chủ sở hữu, tình hình hoạt động, điều kiện về giám sát hoạt động tương tự như


trường hợp thành lập ngân hàng 100% vốn nước ngoài và điều kiện Ngân hàng mẹ có tổng tài sản ít nhất tương đương 20 tỷ đôla Mỹ vào năm liền kề năm nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép và đến thời điểm cấp Giấy phép40.

Ngoài ra, pháp luật ngân hàng còn có các quy định được coi là rào cản cho việc gia nhập cũng như trong quá trình hoạt động, kinh doanh, như:

• Việc thành lập phải đáp ứng vốn điều lệ theo quy định tại Nghị định số 10/2011/NĐ-CP của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 về ban hành Danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng quy định từ năm 2011 yêu cầu vốn pháp định đối với ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam là 3.000 tỷ đồng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài là 15 triệu USD.

• Điều 7, Thông tư số 21/2013/TT-NHNN ngày 9/9/2013 quy định về mạng lưới của ngân hàng thương mại quy định ngân hàng thương mại được thành lập tối đa 10 chi nhánh tại mỗi khu vực nội thành thành phố Hà Nội hoặc nội thành thành phố Hồ Chí Minh. Ngân hàng thương mại có thời gian hoạt động dưới 12 tháng được phép thành lập không quá ba chi nhánh và các chi nhánh này không được thành lập trên cùng một địa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Ngân hàng thương mại có thời gian hoạt động từ 12 tháng trở lên được phép thành lập không quá năm chi nhánh trong một năm tài chính. Quy định hạn chế việc thành lập chi nhánh hay đặt ra những điều kiện quá cao trong việc thành lập văn phòng đại diện như trên sẽ gây cản trở hoạt động của các ngân hàng và cản trở sự cạnh tranh trên thị trường dịch vụ.

• Điều 103 và khoản 1, Điều 123, Luật các tổ chức tín dụng chỉ quy định chức năng phát hành thẻ cho hai chủ thể là Ngân hàng thương mại và Chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam. Với phạm vi chủ thể được phát hành thẻ theo Luật các tổ chức tín dụng nêu trên, hoạt động cạnh tranh trong việc phát hành thẻ chỉ giới hạn giữa các tổ chức tín dụng là các ngân hàng thương mại và chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam. Giới hạn này chỉ thu hẹp phạm vi cạnh tranh trong hoạt động phát hành thẻ và phạm vi cạnh tranh liên quan đến thẻ ngân hàng.

• Khung pháp luật về hoạt động phát hành, thanh toán, sử dụng và cung cấp dịch vụ hỗ trợ hoạt động thẻ ngân hàng được quy định trong Quy chế phát hành, thanh toán, sử dụng và cung cấp dịch vụ hỗ trợ hoạt động thẻ ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 20/2007/QĐ-NHNN ngày 15 tháng 05 năm 2007 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước (gọi tắt là Quy chế). Các vấn đề cơ bản của Quy chế này có một số nguyên tắc có ảnh hưởng tới cạnh tranh như sau:

Thứ nhất, khoản 1, Điều 3, Quy chế quy định tổ chức phát hành thẻ quy định hạn mức thanh toán, hạn mức rút tiền mặt, hạn mức thấu chi và các hạn mức khác trong việc sử dụng thẻ đối với các chủ thẻ không trái với quy định hiện hành về tín dụng, quản lý ngoại hối và các quy định khác của pháp luật. Trong quy định này, Ngân hàng có toàn quyền quyết định hạn mức rút tiền mặt và những hạn mức khác liên quan đến dịch vụ thẻ như hạn mức số lần rút tiền, hạn mức chuyển khoản hoặc số tiền cho mỗi lần giao dịch mà các ngân hàng ban hành. Quy định này một mặt tạo ra khả năng linh hoạt cho các ngân hàng trong việc cung cấp dịch vụ thanh toán, rút tiền bằng thẻ ATM. Tuy nhiên, dưới góc độ của khách hàng, đơn vị phát hành thẻ đã được pháp luật

40 Thông tư 40/2011/TT-NHNN, Điều 11, Khoản 2 Điểm b


trao quyền định đoạt về nội dung hợp đồng sử dụng thẻ và khách hàng chỉ còn quyền quyết định chấp nhận hoặc không chấp nhận ký kết hợp đồng sử dụng thẻ với nội dung đã được định trước.

Thứ hai, Điều 6 Quy chế quy định chủ thẻ phải trả phí cho việc sử dụng dịch vụ thẻ. Loại phí và mức phí do tổ chức phát hành thẻ quy định tùy theo loại thẻ sử dụng, dịch vụ mà chủ thẻ được cung ứng khi sử dụng thẻ và không trái với quy định của pháp luật. Tổ chức phát hành thẻ, tổ chức thanh toán thẻ phải công bố các loại phí cho bên phải trả phí trước khi bên phải trả phí sử dụng dịch vụ. Quy định này đã trao toàn quyền định phí dịch vụ thẻ như rút tiền, nạp tiền, thanh toán… qua tài khoản bằng thẻ ngân hàng cho các ngân hàng. Vấn đề là chủ thẻ đồng thời là chủ tài khoản và chủ sở hữu của khoản tiền gửi trong tài khoản. Khi đã gửi tiền vào tài khoản và sử dụng thẻ để thanh toán thì mặc nhiên ngân hàng mà họ đã lựa chọn sẽ là đơn vị duy nhất cung cấp các dịch vụ đối với khoản tiền trong tài khoản đó. Sự lựa chọn của khách hàng chỉ thuộc giai đoạn đầu tiên mà không thể chọn lựa sau khi đã quyết định mở tài khoản và dùng thẻ ở một ngân hàng cụ thể. Việc trao quyền quyết định về mức phí cho các ngân hàng đương nhiên sẽ tước đi quyền thỏa thuận của khách hàng về phí dịch vụ.

Thứ ba, khoản 2, Điều 15 Quy chế quy định việc tổ chức thanh toán thẻ được thực hiện theo hợp đồng thanh toán thẻ. Theo khoản 24, Điều 2 Quy chế, hợp đồng thanh toán thẻ là hợp đồng giữa tổ chức phát hành thẻ, tổ chức thanh toán thẻ, đơn vị chấp nhận thẻ, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán bù trừ giao dịch thẻ và các bên liên quan khác thỏa thuận các điều kiện và điều khoản về việc thanh toán thẻ. Suy cho cùng, các quy định trên đã tạo nên mối quan hệ giữa các chủ thể hoạt dộng liên quan đến dịch vụ thanh toán thẻ nhằm phục vụ dịch vụ thanh toán cho chủ thẻ. Vì vậy, một ngân hàng có nhiều quan hệ liên kết dựa trên hợp đồng thanh toán thẻ với nhiều đơn vị chấp nhận thẻ sẽ tạo được lợi thế cạnh tranh so với các ngân hàng có quan hệ ít và hẹp hơn. Phạm vi cung cấp dịch vụ thanh toán thẻ của một ngân hàng có quan hệ hợp đồng thanh toán thẻ rộng rãi đương nhiên sẽ tạo được sự thuận lợi cho chủ thẻ trong việc sử dụng dịch vụ thanh toán thẻ. Có thể thấy rằng, trong quan hệ cạnh tranh của việc cung cấp dịch vụ thẻ, các ngân hàng có thể cạnh tranh với nhau ở nhiều nội dung như: (i) sự thuận tiện trong việc sử dụng hệ thống máy ATM qua số lượng máy, chất lượng máy ATM…; (ii) hạn mức rút tiền và phí dịch vụ; (iii) mức độ thuận tiện trong việc sử dụng dịch vụ thanh toán tại các đơn vị chấp nhận thẻ. Trong phạm vi của nội dung này, mức độ thuận tiện trong việc sử dụng dịch vụ thanh toán thẻ hoàn toàn phụ thuộc vào phạm vi quan hệ từ hợp đồng thanh toán thẻ của các ngân hàng. Các quy định trên đã tạo nên môi trường cạnh tranh, song lại chưa có những quy định khống chế hợp lý và kiểm soát một cách toàn diện khả năng hạn chế cạnh tranh trong các hợp đồng thanh toán thẻ.

Khoản 1 Điều 26 Quy chế quy định Đơn vị chấp nhận thẻ có nghĩa vụ chấp nhận thẻ trong thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ mà không được tăng giá hoặc áp dụng phân biệt giá cả hoặc yêu cầu chủ thẻ trả thêm tiền phụ phí đối với các giao dịch thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ bằng thẻ so với thanh toán bằng tiền mặt. Trường hợp đơn vị chấp nhận thẻ vi phạm yêu cầu này, đơn vị chấp nhận thẻ không được phép ký kết hợp đồng thanh toán thẻ với bất kỳ Tổ chức thanh toán thẻ nào trong thời hạn một năm; trường hợp đơn vị chấp nhận thẻ đó tái phạm thì thời hạn không được phép ký kết hợp đồng có thể từ ba đến năm năm. Quy định này đã có bóng dáng của việc kiểm soát khả năng hạn chế cạnh tranh của đơn vị chấp nhận thẻ thanh toán đối với người sử dụng thẻ ATM nhưng lại chưa có thể khống chế khả năng lạm dụng của đơn vị chấp nhận thẻ khi giao dịch hợp đồng thanh toán thẻ với các ngân hàng khác nhau. Việc đồng ý thanh toán thẻ cho các giao dịch


mua hàng hóa, dịch vụ của các đơn vị chấp nhận thẻ bằng hợp đồng thanh toán thẻ đã tạo điều kiện thuận lợi cho người tiêu dùng trong việc sử dụng phương thức thanh toán không dùng tiền mặt cho các giao dịch mua hàng hóa, dịch vụ cụ thể. Trên thị trường hàng hóa, dịch vụ, có nhiều đơn vị kinh doanh chấp nhận thanh toán bằng thẻ ngân hàng có thể chỉ giao kết với một hoặc một số ngân hàng cụ thể và từ chối thanh toán bằng thẻ ngân hàng của nhiều ngân hàng khác chưa có hợp đồng thanh toán thẻ. Dựa trên pháp luật hợp đồng, đương nhiên các đơn vị chấp nhận thẻ sẽ không thể đồng ý cho khách hàng thanh toán bằng thẻ của các ngân hàng chưa có hợp đồng thanh toán thẻ với họ. Tuy nhiên, điều đương nhiên này có thể bị lạm dụng khi có sự thỏa thuận định hình các hợp đồng thanh toán thẻ độc quyền – là loại hợp đồng có điều khoản ngăn chặn khả năng tham gia vào hệ thống thanh toán của đơn vị chấp nhận thẻ của các ngân hàng đối thủ với ngân hàng đang có hợp đồng thanh toán thẻ với đơn vị chấp nhận thẻ. Khi đó, ngân hàng bị ngăn chặn đã gặp những bất lợi trong việc mở rộng phạm vi dịch vụ thanh toán thẻ cung cấp cho khách hàng. Đối chiếu với các quy định được dẫn chiếu trong nội dung này, chúng tôi thấy rằng pháp luật hiện chỉ quan tâm đến khả năng đơn vị chấp nhận thẻ phân biệt đối xử giữa người tiêu dùng thanh toán bằng thẻ ngân hàng và người tiêu dùng thanh toán bằng tiền mặt mà chưa có những quan tâm hợp lý đến khả năng xuất hiện những loại hợp đồng thanh toán thẻ độc quyền.

Thứ tư, Quy chế tạo khả năng liên kết, liên doanh giữa các đơn vị hoạt động cung cấp dịch vụ thẻ bằng quy định tại điểm a Khoản 3 Điều 19, theo đó đơn vị phát hành thẻ được quyền lựa chọn tổ chức làm đối tác để ký kết các hợp đồng liên doanh, liên kết phát hành thẻ, tổ chức thanh toán thẻ trên cơ sở đảm bảo an toàn và hiệu quả. Dưới góc độ tích cực, quy định này đã tạo ra sự liên kết trong việc cung cấp dịch vụ thanh toán thẻ liên ngân hàng. Từ đó, đảm bảo quyền lợi tối ưu cho người tiêu dùng, cho chủ thẻ. Tuy nhiên, dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh, quan hệ liên doanh, liên kết có thể hình thành các loại thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận dọc. Các thỏa thuận này có thể bao gồm những điều khoản hạn chế cạnh tranh như điều khoản cùng định hạn mức thẻ, điều khoản phí dịch vụ, điều khoản ngăn ngừa cạnh tranh giữa các đơn vị. Một khi quyền liên doanh, liên kết được thừa nhận mà không có bất kỳ khả năng kiểm soát hoặc giới hạn nào thì đương nhiên việc kiểm soát cạnh tranh cũng khó có thể thực hiện hiệu quả.

8.2.3. Quy định về hành vi

Về tổng thể, Luật các tổ chức tín dụng đưa ra quy định về hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng41, cụ thể:

• Các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật.

• Nghiêm cấm các hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh, gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các tổ chức tín dụng, lợi ích hợp pháp của các bên.

• Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng và các hình thức xử lý.

Như vậy, Luật các tổ chức tín dụng đưa ra các quy định mang tính nguyên tắc đối với hoạt động hợp tác và cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng. Tuy nhiên, Luật các tổ chức tín dụng

41 Luật các tổ chức tín dụng, Điều 9


chưa đưa ra các quy định cụ thể về vấn đề cạnh tranh cũng như không dẫn chiếu đến Luật cạnh tranh mặc dù các quy định về hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh và tập trung kinh tế được quy định rải rác ở các điều khoản trong Luật và các văn bản dưới luật.

8.2.3.1. Về hành vi hạn chế cạnh tranh

Điều 91, Luật các tổ chức tín dụng quy định tổ chức tín dụng được quyền ấn định và phải niêm yết công khai mức lãi suất huy động vốn, mức phí cung ứng dịch vụ trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng. Tổ chức tín dụng và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật. Trong trường hợp hoạt động ngân hàng có diễn biến bất thường, để bảo đảm an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước có quyền quy định cơ chế xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng.

Quy định này phù hợp với quy định của pháp luật doanh nghiệp về việc doanh nghiệp được quyền quyết định giá cả, dịch vụ. Tuy nhiên, quy định này chưa rõ ràng về quyền ấn định lãi suất, mức phí của tổ chức tín dụng theo hướng việc ấn định giá này phải đảm bảo các quy định của pháp luật có liên quan cũng như pháp luật về cạnh tranh.

Luật cạnh tranh cấm doanh nghiệp thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan chiếm trên 30%, cấm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền áp đặt giá mua, bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng. Những quy định này hoàn toàn có để điều chỉnh các hoạt động về ấn định giá của các tổ chức tín dụng. Do đó, để đảm bảo tính thống nhất, Luật các tổ chức tín dụng nên quy định dẫn chiếu đến Luật cạnh tranh để tránh những mâu thuẫn, chồng chéo.

8.2.3.2. Về hành vi tập trung kinh tế

Hoạt động mua bán, sáp nhập trong lĩnh vực ngân hàng khá đặc thù, cách xác định các tiêu chí về thị phần, thị trường liên quan đã được quy định thành điều khoản riêng trong Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh. Tuy nhiên, trước đây chưa có nghị định về hoạt động mua lại và sáp nhập các tổ chức tín dụng, chưa có văn bản hướng dẫn các thủ tục, quy trình mua lại và sáp nhập rõ ràng, cụ thể.

Luật các tổ chức tín dụng quy định về tổ chức lại tổ chức tín dụng42dưới hình thức chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức pháp lý sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản. Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể điều kiện, hồ sơ, trình tự, thủ tục chấp thuận việc tổ chức lại tổ chức tín dụng. Theo đó, Ngân hàng Nhà nước ban hành Thông tư số 04/2010/TT-NHNN quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng.

Thông tư 04/2010/TT-NHNN quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại các tổ chức tín dụng.43 Thông tư này không đề cập tới hình thức liên doanh giữa các doanh nghiệp khác như quy định về tập trung kinh tế của Luật cạnh tranh.

Về trình tự, thủ tục thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất giữa các tổ chức tín dụng được thực hiện theo Quy chế cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động của Quỹ tín dụng nhân dân; mở, chấm dứt hoạt động của sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện và phòng giao dịch, điểm 42 Luật các tổ chức tín dụng, Điều 15343 Thông tư 04/2010/TT-NHNN, Điều 1 Khoản 1


giao dịch của Quỹ tín dụng nhân dân; chia, tách, hợp nhất, sáp nhập Quỹ tín dụng nhân dân; thanh lý Quỹ tín dụng nhân dân dưới sự giám sát của Ngân hàng Nhà nước ban hành theo Quyết định số 24/2006/QĐ-NHNN ngày 06/06/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.

Thông tư 04/2010/TT-NHNN quy định hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại giữa các tổ chức tín dụng dựa trên nguyên tắc thỏa thuận, theo đó các bên tham gia sáp nhập, hợp nhất, mua lại thỏa thuận giải quyết các quyền lợi và nghĩa vụ giữa các bên có liên quan phù hợp với các quy định của pháp luật hiện hành. Pháp luật hiện hành ở đây bao gồm cả pháp luật cạnh tranh.

Thông tư 04/2010/TT-NHNN quy định rất cụ thể điều kiện, trình tự thủ tục thực hiện hoạt động tập trung kinh tế đối với từng hình thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ chức tín dụng. Trong đó, điều kiện đầu tiên để được sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng là không thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo quy định tại Luật cạnh tranh;44 Tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất, mua lại có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh hoặc đề nghị được hưởng miễn trừ đối với trường hợp sáp nhập bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh.45 Quy định dẫn chiếu tới Luật cạnh tranh này đã loại trừ các quy định về tập trung bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh.

Để thực hiện thủ tục sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ chức tín dụng, các bên tham gia phải nộp hồ sơ đề nghị để Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ra quyết định chấp thuận hoặc không chấp thuận việc sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại tổ chức tín dụng.46 Hồ sơ đề nghị mua lại, hợp nhất, sáp nhập tổ chức tín dụng phải bao gồm ý kiến bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh hoặc Quyết định được hưởng miễn trừ của Thủ tướng Chính phủ hoặc Bộ trưởng Bộ Công Thương đối với trường hợp phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế hoặc trường hợp được hưởng miễn trừ theo quy định của Luật cạnh tranh. Trường hợp không cần các văn bản này, tổ chức tín dụng sáp nhập, mua lại, hợp nhất phải có văn bản giải trình lý do và cam kết chịu trách nhiệm về tính trung thực của báo cáo về việc tổ chức tín dụng không vi phạm các quy định của Luật cạnh tranh về tập trung kinh tế47.

Tóm lại, các quy định về mua bán, sáp nhập, hợp nhất trong lĩnh vực ngân hàng đã được dẫn chiếu rất cụ thể tới Luật cạnh tranh về các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm hoặc trường hợp được hưởng miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm. Điều này phù hợp với quy định của pháp luật cạnh tranh. Bên cạnh đó, các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện mua bán, sáp nhập, hợp nhất trong lĩnh vực ngân hàng đã cụ thể hóa và hỗ trợ quá trình kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh.

8.2.3.3. Về hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Luật các tổ chức tín dụng 2010 trực tiếp quy định một số hành vi cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng được coi là bất hợp pháp, bao gồm khuyến mại bất hợp pháp, thông tin sai sự thật làm tổn hại đến lợi ích của tổ chức tín dụng khác và của khách hàng, đầu cơ lũng đoạn thị trường tiền tệ, vàng, ngoại tệ, các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp khác.

Các quy định trên không đầy đủ và không phù hợp với thực trạng các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã xẩy ra trong lĩnh vực ngân hàng. Do đó, Luật các tổ chức tín dụng 2010

44 Thông tư 04/2010/TT-NHNN, Khoản 1 Điều 9, Khoản 1 Điều 13, Khoản 1 Điều 1745 Thông tư 04/2010/TT-NHNN, Khoản 2 Điều 10, Khoản 2 Điều 14, khoản 2 Điều 1846 Thông tư 04/2010/TT-NHNN, Điều 347 Thông tư 04/2010/TT-NHNN, Điểm e Khoản 1 Điều 11; Điểm e, Khoản 1 Điều 15; Khoản 1 Điều 19


được ban hành đã quy định về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh một cách khái quát, nghiêm cấm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các tổ chức tín dụng, lợi ích hợp pháp của các bên. Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng và các hình thức xử lý các hành vi này48.

Để thực thi quy định này, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã dự thảo Nghị định quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng và hình thức xử lý hành vi này từ năm 2011. Tuy nhiên đến nay, văn bản này vẫn chưa được ban hành. Như vậy đây là một khoảng trống pháp lý cần sớm được bổ sung.

Tuy nhiên, với các quy định của pháp luật cạnh tranh, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng vẫn đang được kiểm soát và giải quyết. Như vậy, quy định Ngân hàng nhà nước quy định cụ thể về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng và các hình thức xử lý sẽ bổ sung thêm cho các quy định của pháp luật cạnh tranh. Do đó, Luật các tổ chức tín dụng nên quy định dẫn chíếu tới Luật cạnh tranh để đảm bảo tính nhất quán trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về cạnh tranh mà Luật cạnh tranh được coi là luật chung. Bên cạnh đó, các quy định về chế tài, thẩm quyền xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã được quy định trong Luật cạnh tranh. Do đó, nếu không cẩn thận có thể dẫn đến các xung đột pháp luật giữa các văn bản.


Tương tự các quy định tại pháp luật chuyên ngành khác, pháp luật trong lĩnh vực ngân hàng quy định xử lý vi phạm dưới góc độ hành chính, gồm các văn bản (1) Nghị định số 202/2004/NĐ-CP ngày 10/12/2004 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng, (2) Nghị định 95/2011/NĐ-CP của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 202/2004/NĐ-CP ngày 10/12/2004 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng. Các văn bản này quy định phạm vi điều chỉnh là các vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng bao gồm các vi phạm về kế toán, thống kê, thông tin, báo cáo, bí mật hoạt động ngân hàng, về xâm phạm quyền tự chủ kinh doanh của tổ chức tín dụng; cản trở việc thanh tra, kiểm tra, không thực hiện yêu cầu của cấp có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính, cạnh tranh bất hợp pháp49. Cạnh tranh bất hợp pháp được hiểu bao gồm cả hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Với quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực ngân hàng đối với hai loại hành vi cạnh tranh bất hợp pháp như vậy là mâu thuẫn với Luật cạnh tranh bởi Luật cạnh tranh quy định về trình tự, thủ tục xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo trình tự tố tụng cạnh tranh. Hành vi hạn chế cạnh tranh sẽ được phát hiện, thụ lý, điều tra sơ bộ, điều tra chính thức, xét xử thông qua phiên điều trần, ra quyết định xử lý vi phạm và quyền khiến nại của các bên. Thẩm quyền xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh do Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh ra quyết định với chế tài xử phạt bao gồm phạt tiền lên tới 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm xẩy ra hành vi vi phạm, phạt cảnh cáo và các hình phạt bổ sung khác. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng được xử lý theo trình tự phạt hiện vụ việc, khởi kiện, điều tra sơ bộ, điều tra chính thức, Cục trưởng Cục Quản lý cạnh

48 Luật các tổ chức tín dụng, Điều 9, Khoản 2, Khoản 3.49


tranh ra quyết định xử lý vụ việc. Chế tài đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm phạt tiền tối đa một trăm triệu đồng hoặc các hình phạt khác như cảnh cáo, các hình phạt bổ sung khác. Có thể thấy việc xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật cạnh tranh phức tạp hơn rất nhiều so với thủ tục phạt hành chính trong pháp luật ngân hàng, các chế tài trong pháp luật cạnh tranh cũng cao hơn rất nhiền lần, mang tính chất răn đe sâu sắc hơn so với pháp luật ngân hàng, đặc biệt là các hành vi hạn chế cạnh tranh.


Nhìn chung các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực ngân hàng, tổ chức tín dụng đã tương thích với pháp luật cạnh tranh, tuy nhiên vẫn còn một số quy định chưa phù hợp với Luật cạnh tranh như:

• Phạm vi các hành vi cạnh tranh bị cấm theo quy định của Luật các tổ chức tín chưa được quy định cụ thể. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng chưa được hướng dẫn cụ thể để cụ thể hóa quy định trong Luật. Các hành vi hạn chế cạnh tranh chưa được quy định cụ thể cũng như chưa dẫn chiếu tới Luật cạnh tranh trong khi theo quy định của luật cạnh tranh các hành vi bị cấm như thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, tập trung kinh tế là những hành vi có mức độ ảnh hướng rất nghiêm trọng đến cạnh tranh.

• Nghị định 01/2014/NĐ-CP của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam, theo đó nhà đầu tư nước ngoài được quyền mua cổ phần với mức tổng sở hữu lên đến 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam; mức sở hữu cổ phần của một tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của tổ chức tín dụng nước ngoài đó không vượt quá 10% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam; mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam (trường hợp đặc biệt có thể lên đến 20% do Thủ tướng Chính phủ quyết định). Tuy nhiên hành vi mua cổ phần là một trường hợp của tập trung kinh tế theo Luật cạnh tranh. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức tín dụng nước ngoài mua cổ phần tại của ngân hàng Việt Nam theo đúng tỷ lệ trên nhưng hoàn toàn có thể vượt ngưỡng cấm thực hiện mua bán theo Luật cạnh tranh thì chưa được tính đến.

• Các quy định của pháp luật liên quan đến thanh toán qua thẻ chưa thực sự quan tâm đến quyền lợi của khách hàng trong quan hệ cung cấp dịch vụ thanh toán thẻ giữa khách hàng với các ngân hàng. Trong quan hệ này, do quyền tự định đoạt của các ngân hàng về hạn mức, về chất lượng dịch vụ và về phí dịch vụ nên khả năng áp đặt của các ngân hàng đối với khách hàng là cao. Khách hàng chỉ có quyền lựa chọn chủ thể cung cấp dịch vụ thanh toán thẻ. Nội dung của dịch vụ được cung cấp hoàn toàn do các ngân hàng quyết định. Pháp luật chưa đặt ra cơ chế giám sát khả năng lạm dụng từ các ngân hàng trong việc cung cấp dịch vụ thanh toán bằng thẻ ngân hàng, chưa có những quy định rõ về trách nhiệm của các ngân hàng trong việc bảo vệ những quyền tối thiểu của khách hàng khi sử dụng dịch vụ thanh toán qua thẻ ngân hàng. Trong các quy định, vẫn còn tồn tại một số khả năng xuất hiện sự lạm dụng hoặc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo nhiều hình thức khác nhau như các thỏa thuận dọc giữa ngân hàng và đơn vị thanh toán thẻ, giữa ngân hàng và đơn vị chấp nhận thẻ. Vẫn tồn tại khả năng lạm dụng của


những ngân hàng có vị thế lớn trên thị trường cung cấp dịch vụ ngân hàng nói chung, dịch vụ thanh toán thẻ nói riêng với người tiêu dùng hoặc với các đối thủ cạnh tranh yếu hơn.

Bên cạnh đó còn thiếu một số các quy định ở cả hai ngành luật để xác định một số chỉ số theo quy định của Luật cạnh tranh như tính thị phần, xác định thị trường liên quan... do quy định của Luật cạnh tranh thì quá chung chung, trong khi đó hệ thống pháp luật ngân hàng không quy định hoặc quy định không rõ ràng.

Qua rà soát, phân tích trên đây có thể thấy hệ thống pháp luật ngân hàng về cơ bản là đồng bộ với Luật cạnh tranh, ngoại trừ một số quy định như trên. Các trường hợp thiếu đồng bộ nguyên nhân thường nằm ở phía hệ thống pháp luật ngân hàng còn thiếu các quy định để tương thích với Luật cạnh tranh. Do đó cần sớm khắc phục các quy định thiếu đồng bộ nêu trên theo hướng bổ sung thêm các quy định hướng dẫn cụ thể.

Ngoài ra, các văn bản quy phạm pháp luật trong quá trình sửa đổi, bổ sung cần đảm bảo nguyên tắc phải căn cứ hoặc dẫn chiếu tới Luật cạnh tranh để bảo đảm sự nhất quán, thống nhất, đáp ứng các yêu cầu của việc hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và xây dựng nhà nước pháp quyền.

9. Rà soát quy định về cạnh tranh trong luật hàng không dân dụng

9.1. Tổng quan về pháp luật hàng không dân dụng

Luật Hàng không dân dụng Việt Nam được ban hành năm 1992, được sửa đổi, bổ sung năm 1995. Đây là văn bản pháp lý quan trọng nhằm đảm bảo an toàn, khai thác hiệu quả các tiềm năng trong lĩnh vực hàng không, góp phần thúc đẩy kinh tế phát triển và mở rộng hợp tác quốc tế. Trong thời kỳ đổi mới, để đáp ứng xu thế hội nhập kinh tế khu vực và toàn cầu, đồng thời để hoàn thiện hệ thống nội luật phù hợp với các điều ước quốc tế về hàng không dân dụng mà Việt Nam đã tham gia, năm 2006, Luật Hàng không dân dụng đã được sửa đổi, ban hành và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2007 (sau đây gọi tắt Luật HKDD).

Luật HKDD được áp dụng và thi hành cho đến nay quy định về hoạt động hàng không dân dụng, bao gồm các quy định về tàu bay, cảng hàng không, sân bay, nhân viên hàng không, hoạt động bay, vận chuyển hàng không, an ninh hàng không, trách nhiệm dân sự, hoạt động hàng không chung và các hoạt động khác có liên quan đến hàng không dân dụng.

Nhằm triển khai hiệu quả Luật này, nhiều văn bản hướng dẫn và quy định chi tiết đã được ban hành tạo nên hệ thống pháp luật trong lĩnh vực hàng không.

9.2. Xem xét các quy định của pháp luật hàng không dân dụng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

9.2.1. Các quy định chung

9.2.1.1. Phạm vi và đối tượng điều chỉnh

Điều 2, Luật HKDD quy định đối tượng áp dụng gồm (i) tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động hàng không dân dụng tại Việt Nam; (ii) tổ chức, cá nhân Việt Nam hoạt động hàng không dân dụng ở nước ngoài, nếu pháp luật của nước ngoài


không có quy định khác; (iii) tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động hàng không dân dụng ở vùng thông báo bay do Việt Nam quản lý.

Doanh nghiệp thành lập và đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Việt Nam thực hiện hoạt động hàng không chung vì mục đích thương mại phải được Bộ Giao thông vận tải cấp Giấy phép kinh doanh hàng không chung50.

Như vậy, đối tượng điều chỉnh của pháp luật HKDD bao gồm tất cả các loại hình doanh nghiệp hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài. Điều này hoàn toàn phù hợp và nằm trong phạm vi điều chỉnh tại khoản 1, Điều 2, Luật cạnh tranh.

Duy nhất trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ không lưu, chỉ có doanh nghiệp nhà nước mới được tham gia. Với quy định các tàu bày hoạt động tại Việt Nam phải được điều hành bởi một cơ sở cung cấp dịch vụ không lưu và do đặc thù tính chất đồng bộ cao, đây có thể là một rào cản khiến các doanh nghiệp mới tham gia thị trường gặp khó khăn nếu không tiếp cận được với dịch vụ không lưu.

9.2.1.2. Các quy định về rào cản gia nhập thị trường

Theo góc độ pháp luật cạnh tranh, rào cản gia nhập thị trường là những yếu tố có thể cản trở sự gia nhập của doanh nghiệp mới trên cùng thị trường liên quan. Rào cản này có thể xuất phát từ chính sách và các quy định pháp lý nếu các quy định gây khó khăn cho doanh nghiệp mới gia nhập và do vậy sẽ hạn chế cạnh tranh trên thị trường.

Trong lĩnh vực hàng không, quy định pháp lý về gia nhập thị trường đối với các đối tượng được điều chỉnh bởi Luật gồm các quy định cụ thể như sau:

• Tàu bay đăng ký mang quốc tịch Việt Nam phải có điều kiện (i) chưa có quốc tịch của bất kỳ quốc gia nào hoặc đã xóa quốc tịch nước ngoài; (ii) có giấy tờ hợp pháp chứng minh về sở hữu tàu bay; và (iii) phù hợp tiêu chuẩn kỹ thuật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định hoặc công nhận. Tàu bay chỉ được phép khai thác trong vùng trời Việt Nam khi có Giấy chứng nhận đủ điều kiện bay còn hiệu lực do Bộ Giao thông vận tải cấp hoặc công nhận.

• Cảng hàng không, sân bay phải được đăng ký vào Sổ đăng bạ cảng hàng không, sân bay.Sau khi cảng hàng không, sân bay được đăng ký, người khai thác cảng hàng không, sân bay được cấp Giấy chứng nhận khai thác cảng hàng không, sân bay khi có đủ các điều kiện (1) đáp ứng yêu cầu về tổ chức, trang bị, thiết bị và các yếu tố cần thiết khác để bảo đảm an toàn hàng không, an ninh hàng không, (2) bảo đảm tiêu chuẩn kỹ thuật của cảng hàng không, sân bay và khu vực lân cận cảng hàng không, sân bay. Cảng hàng không, sân bay chỉ được khai thác sau khi Bộ Giao thông vận tải cấp Giấy chứng nhận khai thác cảng hàng không, sân bay51.

• Điều kiện gia nhập thị trường đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh tại cảng hàng không, sân bay như sau:

Doanh nghiệp cảng hàng không là doanh nghiệp kinh doanh có điều kiện tổ chức khai thác cảng hàng không, sân bay52, được Bộ Giao thông vận tải cấp Giấy phép kinh doanh cảng hàng

50 Điều 199 Luật HKDD51 Theo quy định tại Điều 51 Luật HKDDVN52 Điều 63 Luật HKDDVN


không khi đáp ứng các điều kiện (1) có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; (2) có tổ chức bộ máy và nhân viên được cấp giấy phép, chứng chỉ phù hợp, đáp ứng yêu cầu về chuyên môn, khai thác cảng hàng không, sân bay; (3) đáp ứng điều kiện về vốn theo quy định của Chính phủ; (4) có phương án về trang bị, thiết bị và các điều kiện cần thiết khác để bảo đảm an toàn hàng không, an ninh hàng không.Trong đó, mức vốn pháp định được quy định53 (1) kinh doanh tại cảng hàng không quốc tế là 100 tỷ đồng Việt Nam; (2) kinh doanh tại cảng hàng không nội địa là 30 tỷ đồng Việt Nam.

Doanh nghiệp cung cấp dịch vụ hàng không được cấp Giấy phép cung cấp dịch vụ hàng không khi đáp ứng các điều kiện (1) có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; (2) có tổ chức bộ máy bảo đảm việc cung ứng các dịch vụ liên quan trực tiếp đến hoạt động hàng không tại cảng hàng không, sân bay và nhân viên được cấp giấy phép, chứng chỉ phù hợp, đáp ứng yêu cầu về chuyên môn, khai thác tại cảng hàng không, sân bay; (3) có trang bị, thiết bị và các điều kiện cần thiết khác để bảo đảm phục vụ an toàn hàng không, an ninh hàng không; (4) đáp ứng điều kiện về vốn theo quy định của Chính phủ. Trong đó, mức vốn pháp định được quy định54 (1) kinh doanh tại cảng hàng không quốc tế là 30 tỷ đồng Việt Nam; (2) kinh doanh tại cảng hàng không nội địa là 10 tỷ đồng Việt Nam.

- Xét về lĩnh vực kinh doanh vận chuyển hàng không và hoạt động hàng không chung,pháp luật quy định các doanh nghiệp được cấp Giấy phép kinh doanh vận chuyển hàng không khi có đủ các điều kiện55 (1) có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà ngành kinh doanh chính là vận chuyển hàng không; (2) có phương án bảo đảm có tàu bay khai thác; (3) có tổ chức bộ máy, có nhân viên được cấp giấy phép, chứng chỉ phù hợp bảo đảm khai thác tàu bay, kinh doanh vận chuyển hàng không; (4) đáp ứng điều kiện về vốn theo quy định của Chính phủ; (5) có phương án kinh doanh và chiến lược phát triển sản phẩm vận chuyển hàng không phù hợp với nhu cầu của thị trường và quy hoạch, định hướng phát triển ngành hàng không; (6) có trụ sở chính và địa điểm kinh doanh chính tại Việt Nam.

Về mức vốn pháp định trong lĩnh vực vận chuyển hàng không và hoạt động hàng không chung được quy định56 (1) khai thác đến 10 tàu bay là 700 tỷ đồng Việt Nam đối với hãng hàng không có khai thác vận chuyển hàng không quốc tế; 300 tỷ đồng Việt Nam đối với hãng hàng không chỉ khai thác vận chuyển hàng không nội địa; (2) khai thác từ 11 đến 30 tàu bay là 1.000 tỷ đồng Việt Nam đối với hãng hàng không có khai thác vận chuyển hàng không quốc tế; 600 tỷ đồng Việt Nam đối với hãng hàng không chỉ khai thác vận chuyển hàng không nội địa; (3) khai thác trên 30 tàu bay là 1.300 tỷ đồng Việt Nam đối với hãng hàng không có khai thác vận chuyển hàng không quốc tế; 700 tỷ Đồng Việt Nam đối với hãng hàng không chỉ khai thác vận chuyển hàng không nội địa.

Vốn tối thiểu để thành lập hãng hàng không kinh doanh hàng không chung vì mục đích thương mại là 100 tỷ đồng Việt Nam.

Riêng đối với hãng hàng không có vốn đầu tư nước ngoài, Luật HKDD quy định điều kiện về vốn và bộ máy điều hành57 (i) bên nước ngoài góp vốn với tỷ lệ theo quy định của Chính phủ; (ii)

53 Khoản 1 Điều 22 Nghị định 83/2007/NĐ-CP về quản lý, khai thác cảng hàng không, sân bay54 Khoản 2 Điều 22 Nghị định 83/2007/NĐ-CP về quản lý, khai thác cảng hàng không, sân bay55 Khoản 1 Điều 110 Luật HKDDVN56 Điều 8 Nghị định 30/2013/NĐ-CP ngày 08 tháng 4 năm 2013về kinh doanh vận chuyển hàng không và

hoạt động hàng không chung57 Điều 11 Nghị định 30/2013/NĐ-CP ngày 08 tháng 4 năm 2013về kinh doanh vận chuyển hàng không và

hoạt động hàng không chung


người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là công dân Việt Nam và không quá một phần ba tổng số thành viên trong bộ máy điều hành là người nước ngoài58. Cụ thể như sau rằng Hãng hàng không có vốn đầu tư nước ngoài phải đáp ứng điều kiện bên nước ngoài không chiếm quá 30% vốn điều lệ đối với hãng hàng không; một cá nhân Việt Nam hoặc pháp nhân Việt Nam không có vốn đầu tư nước ngoài phải giữ phần vốn điều lệ lớn nhất. Trong đó, phần vốn nước ngoài được tính là (i) phần vốn góp của tổ chức, cá nhân nước ngoài vào hãng hàng không; (ii) phần vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư vào hãng hàng không nhân với tỷ lệ phần vốn góp của tổ chức, cá nhân nước ngoài trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó; (iii) phần vốn góp của doanh nghiệp nước ngoài có vốn đầu tư Việt Nam đầu tư vào hãng hàng không nhân với tỷ lệ phần vốn góp của tổ chức, cá nhân nước ngoài trong doanh nghiệp nước ngoài đó. Bên cạnh đó, các quy định về điều lệ hoạt động của hãng hàng không có vốn đầu tư nước ngoài bị quy định giới hạn rằng số thành viên là người nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài cử tham gia bộ máy điều hành hãng hàng không có vốn đầu tư nước ngoài không được vượt quá một phần ba tổng số thành viên. Tổng Giám đốc, người đại diện theo pháp luật của hãng hàng không phải là công dân Việt Nam và không mang quốc tịch nước khác59.

- Đối với lĩnh vực vận chuyển hàng nguy hiểm bằng đường hàng không của hãng hàng không nước ngoài, các hãng hàng không nước ngoài chỉ được phép vận chuyển hàng nguy hiểm thường lệ bằng đường hàng không sau khi được Cục Hàng không Việt Nam cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện vận chuyển hàng nguy hiểm bằng đường hàng không, với thời hạn hiệu lực không vượt quá 02 năm60.

Như vậy, nhìn chung, hệ thống pháp luật trong lĩnh vực hàng không đảm bảo nguyên tắc bình đẳng trong việc gia nhập thị trường giữa các thành phần kinh tế, khuyến khích các thành phần kinh tế khác nhau tham gia hoạt động và đầu tư vào lĩnh vực hàng không dân dụng thông qua cơ sở pháp lý chuẩn mực, phù hợp với tiêu chí của pháp luật cạnh tranh Việt Nam. Đây cũng là các tiêu chuẩn quy định chuyên ngành áp dụng chung cho mọi loại hình doanh nghiệp nên mục tiêu cạnh tranh vẫn được đảm bảo. Trên thực tế, trong những năm gần đây, một số hãng hàng không có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam đã tạo thị trường hàng không cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các thành phần kinh tế. Tuy hoạt động của các hãng hàng không mới thành lập còn một số hạn chế những cũng đã góp phần thúc đẩy cạnh tranh có lợi cho người tiêu dùng. Các rào cản gia nhập thị trường tương đối thông thoáng. Tuy nhiên, khi xét về các quy định cụ thể, có hai vấn đề cần lưu ý là rào cản gia nhập thị trường đối với (i) lĩnh vực khai thác tàu bay và (ii) kinh doanh vận chuyển hàng không của các nhà đầu tư nước ngoài.

58 Khoản 2 Điều 110 Luật HKDD59 Thành viên bộ máy điều hành gồmTổng Giám đốc/Giám đốc, các Phó tổng Giám đốc/Phó Giám đốc;

kế toán trưởng;người phụ trách các lĩnh vực như hệ thống quản lý an toàn; khai thác tàu bay; bảo dưỡng tàu bay; huấn luyện tổ bay; khai thác mặt đất; phát triển sản phẩm; tiếp thị và bán dịch vụ vận chuyển hàng không; các thành viên khác thuộc Ban Giám đốc điều hành theo quy định của Điều lệ hoạt động.

60 Điều 4, Quyết định 13/2007/QĐ-BGTVT về việc cấp, công nhận Giấy chứng nhận đủ điều kiện vận chuyển hàng nguy hiểm bằng đường hàng không và Điều 7, Thông tư 18/TT-BGTVT sửa đổi, bổ sung QĐ 13/2007/QĐ-BGTVT.


9.2.1.3. Cách xác định giá thành và quản lý giá

Theo quy định của pháp luật hàng không, Bộ Tài chính theo đề nghị của Bộ GTVT sẽ quy định mức phí, lệ phí và giá dịch vụ hàng không gồm (1) phí bay qua vùng trời, phí nhượng quyền khai thác và phí khác theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí; (2) lệ phí cấp chứng chỉ, giấy phép, giấy chứng nhận liên quan đến hoạt động hàng không dân dụng; (3) giá dịch vụ cất cánh, hạ cánh; điều hành bay đi, đến; hỗ trợ bảo đảm hoạt động bay; soi chiếu an ninh; phục vụ hành khách; và (4) giá dịch vụ khác tại cảng hàng không, sân bay.

Doanh nghiệp quyết định các loại giá dịch vụ khác tại cảng hàng không, sân bay trong khung giá do Bộ Tài chính quy định theo đề nghị của Bộ GTVT61. Trong đó, giá cước vận chuyển được xác định trên cơ sở62 (i) hãng hàng không phải thông báo theo yêu cầu của Bộ Giao thông vận tải giá cước vận chuyển hàng không trên đường bay quốc tế đến và đi từ Việt Nam, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác; (ii) giá cước vận chuyển hàng không nội địa do hãng hàng không quyết định trong khung giá cước do Bộ Tài chính quy định theo đề nghị của Bộ Giao thông vận tải.

Bên cạnh đó, khoản 2, Điều 23, Nghị định số 83/2007/NĐ-CP về quản lý, khai thác cảng hàng không, sân bay quy định cho phép doanh nghiệp cảng hàng không hiệp thương thống nhất giá dịch vụ phi hàng không giữa các tổ chức, cá nhân kinh doanh tại cảng hàng không, sân bay nhằm bảo đảm một mặt bằng giá cho cùng loại sản phẩm, dịch vụ, trên cơ sở bảo đảm quyền lợi của khách hàng, phù hợp với mặt bằng giá của thị trường và pháp luật về giá.

Ngoài ra, quy định nguyên tắc xác định giá cước vận chuyển hàng không nội địa, giá dịch vụ hàng không tại cảng hàng không, sân bay Việt Nam ngoài phạm vi điều chỉnh của Pháp lệnh phí và lệ phí; thẩm quyền, trách nhiệm của các cơ quan, đơn vị trong việc lập, trình, thẩm định phương án giá và quyết định giá, đăng ký giá, kê khai giáđược quy định tại Thông tư liên tịch số 43/2011/TTLT-BTC-BGTVT ngày 28/3/2011 về sửa đổi, bổ sung Thông tư liên tịch số 103/2008/TTLT-BTC-BGTVT ngày 12/11/2008 hướng dẫn về quản lý giá cước vận chuyển hàng không nội địa và giá dịch vụ hàng không tại cảng hàng không, sân bay Việt Nam. Các Thông tư này áp dụngđối với các tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài được phép cung ứng và sử dụng dịch vụ vận chuyển hàng không nội địa và dịch vụ hàng không tại cảng hàng không, sân bay Việt Nam.

Trong đó, một số dịch vụ hàng không có vị thế hoạt động độc quyền tại cảng hàng không, sân bay được quy định khung giá bởi Bộ Tài chính gồm (1) dịch vụ thuê sân đậu tàu bay; (2) dịch vụ thuê quầy làm thủ tục hành khách; (3) dịch vụ cho thuê băng chuyền hành lý; (4) dịch vụ thuê cầu dẫn khách lên, xuống máy bay; (5) dịch vụ cho thuê mặt bằng làm văn phòng đại diện hãng hàng không trong khu vực nhà ga; (6) giá phục vụ mặt đất trọn gói tại các cảng hàng không, sân bay trừ các cảng hàng không, sân bay Nội Bài, Tân Sơn Nhất, Đà Nẵng, Cam Ranh và Phú Bài; (7) dịch vụ cung ứng, tra nạp xăng dầu hàng không đối với các chuyến bay nội địa; (8) dịch vụ phân loại tự động hành lý đi.

Theo các quy định liên quan đến xác định giá và quản lý giá thành trong lĩnh vực hàng không, có thể nhận thấy một số điểm như sau:

61 Điều 116 Luật HKDD62 Theo quy định tại Điều 116, Luật HKDD quy định giá cước vận chuyển hàng không


• Trong lĩnh vực khai thác cảng hàng không, do tính chất đặc thù là hệ thống cảng hàng không, sân bay mang tính dịch vụ công ích cao và tính độc quyền tự nhiên nên Nhà nước quản lý khung giá và toàn bộ hoạt động cung cấp dịch vụ hàng không tại cảng hàng không được cấp giấy phép. Giá các loại hình dịch vụ hàng không tại cảng hàng không, sân bay được quy định theo khung giá của Nhà nước, do đó hầu như không có sự cạnh tranh về giá các loại hình dịch vụ cung cấp bởi các doanh nghiệp khác nhau.

• Về giá cước vận chuyển hàng không, giá của các hãng hàng không cũng chịu sự quản lý tập trung của Nhà nước do tính cạnh tranh chưa cao và vai trò then chốt của vận tải hàng không đối với sự phát triển kinh tế - xã hội.

Như vậy, tất cả các loại giá hàng không do Nhà nước định giá hoặc doanh nghiệp quy định trong khung giá, một số dịch vụ hàng không còn mang tính chất hoạt động độc quyền. Trong khi đó, khung giá do Bộ Tài chính quy định làm cơ sở cho doanh nghiệp định giá bán không hoàn toàn phù hợp với cơ chế thị trường và điều kiện thực tế. Nhiều loại giá cụ thể trong lĩnh vực chuyên ngành hàng không rất khó để Bộ Tài chính xác định và đưa ra khung giá phù hợp. Do đó, với những quy định như vậy, có khả năng xảy ra một số hành vi trái với pháp luật cạnh tranh sau:

• Đối với các tuyến đường bay nội địa độc quyền và độc quyền tự nhiên khung giá cước vận chuyển được xác định không rõ ràng, có khả năng xảy trường hợp phá giá trên các tuyến đường bay nội địa để cạnh tranh và loại bỏ đối thủ.

• Theo quy định tại Nghị định 83/2007/NĐ-CP cho phép các doanh nghiệp cảng thống nhất giá dịch vụ phi hàng không, điều này có thể xảy ra khả năng thỏa thuận giá giữa các doanh nghiệp cảng về giá phí dịch vụ phi hàng không, rơi vào hành vi bị cấm theo khoản 1, Điều 8 và khoản 2 Điều 9 Luật cạnh tranh nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp lớn hơn 30% trên thị trường liên quan.

9.2.1.4. Quy định liên quan đến doanh nghiệp nhà nước

Trong pháp luật hàng không dân dụng, doanh nghiệp nhà nước được quy định không có bất kỳ ưu đãi hay lợi thế, đặc quyền nào hơn so với các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác. Doanh nghiệp nhà nước được giao quản lý, khai thác tàu bay thuộc sở hữu nhà nước có quyền, nghĩa vụ như chủ sở hữu tàu bay theo quy định của Luật này và pháp luật về doanh nghiệp63. Trong đó, nguyên tắc hoạt động trong lĩnh vực hàng không đảm bảo cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các tổ chức, cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế64.

Như vậy, doanh nghiệp nhà nước cũng giống như bất kỳ loại hình doanh nghiệp nào trên thị trường, phải tuân thủ pháp luật về doanh nghiệp, không hề có bất kỳ phân biệt đối xử hay tạo ưu đãi trong lĩnh vực hàng không. Hoàn toàn phù hợp với quy định tại Điều 4, Luật cạnh tranh rằng doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh và việc cạnh tranh phải được thực hiện theo nguyên tắc trung thực, không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, của người tiêu dùng. Bên cạnh đó, Luật HKDD quy định nguyên tắc nhằm đảm bảo cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng cho tất cả các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường, cho dù đó là doanh nghiệp nhà nước hay tư nhân.

63 Điều 31 Luật HKDD64 Điều 5 Luật HKDD


9.2.1.5. Quản lý nhà nước trong lĩnh vực hàng không

Trong lĩnh vực hàng không, Luật HKDD quy định rõ rằng việc cấp Giấy phép kinh doanh vận chuyển hàng không, Giấy phép kinh doanh hàng không chung vì mục đích thương mại phải phù hợp với quy hoạch phát triển hãng hàng không65.

Pháp luật chuyên ngành quy định rõ thẩm quyền cơ quan xây dựng, ban hành quy hoạch phát triển và thẩm định cấp Giấy phép, Giấy chứng nhận gồm66(i) Bộ Giao thông vận tải chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành, các tổ chức, cá nhân liên quan xây dựng quy hoạch phát triển các hãng hàng không Việt Nam trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt; (ii) Bộ trưởng Bộ Giao thông vận tải cấp, cấp lại Giấy phép kinh doanh vận chuyển hàng không, Giấy phép kinh doanh hàng không chung vì mục đích thương mại, Giấy chứng nhận đầu tư hãng hàng không có vốn đầu tư nước ngoài sau khi được Thủ tướng Chính phủ cho phép; (iii) Cục Hàng không là cơ quan thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện việc thẩm định hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép kinh doanh vận chuyển hàng không, Giấy phép kinh doanh hàng không chung vì mục đích thương mại; (iv) Cục trưởng Cục Hàng không cấp, cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động hàng không chung không vì mục đích thương mại. Bên cạnh đó, Thủ tướng Chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Cục Hàng không với chức năng là cơ quan tham mưu giúp Bộ trưởng Bộ GTVT thực hiện chức năng quản lý nhà nước về hàng không trên phạm vi cả nước. Trong khi đó, Bộ GTVT thành lập 3 cảng vụ hàng không miền Bắc, miền Trung, niềm Nam thực hiện chức năng quản lý tại 20 càng hàng không, sân bay trên toàn quốc67.

Như vậy, pháp luật hàng không đã quy định rõ ràng về công tác quản lý nhà nước về hàng không dân dụng, công tác phối hợp giữa các bộ, ngành liên quan, tách hoàn toàn hoàn toàn chức năng quản lý nhà nước ra khỏi hoạt động sản xuất kinh doanh, tạo điều kiện cho phát triển của các hãng hàng không, doanh nghiệp khai thác càng hàng không, doanh nghiệp dịch vụ đảm bảo hoạt động bay. Điều này hoàn toàn phù hợp với quy định chung của pháp luật cạnh tranh về quản lý nhà nước trong lĩnh vực cạnh tranh. Trong đó, cơ quan nhà nước cần phải đối xử bình đẳng với tất cả các doanh nghiệp trên thị trường, không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế, duy trì cạnh tranh lành mạnh bình đẳng, tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp cạnh tranh trên thị trường.

9.2.2. Về các hành vi cạnh tranh trong hệ thống pháp luật hàng không

Quy định về các hành vi phản cạnh tranh trong lĩnh vực hàng không được quy định rải rác trong hệ thống pháp luật HKDD. Cụ thể:

Khoản 1, Điều 12, Luật HKDD quy định các hành vi bị nghiêm cấm trong hoạt động hàng không dân dụng gồm (1) Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh; và (2) các hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm khác.

Khoản 2, Điều 112, Luật HKDD quy định Hãng hàng không kinh doanh vận chuyển hàng không trong phạm vi quyền vận chuyển hàng không do Bộ Giao thông vận tải cấp; không được mua, bán quyền vận chuyển hàng không, thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm hoặc cạnh tranh không lành mạnh.65 Khoản 1, Điều 5, Nghị định 30/2013/NĐ-CP66 Điều 3, Nghị định 30/2013/NĐ-CP67 Điều 3 Quyết định 94/2009/QĐ-TTg ngày 16/7/2009


Những quy định này hoàn toàn phù hợp và dẫn chiếu tới Điều 8 và 39, Luật cạnh tranh. Quy định này sẽ củng cố thêm hành lang pháp lý trong việc điều chỉnh các hành vi phản cạnh tranh trong lĩnh vực chuyên ngành hàng không.

9.2.2.1. Hành vi hạn chế cạnh tranh

Hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Pháp luật hàng không quy định thẩm quyền, trách nhiệm của các cơ quan, đơn vị trong việc lập, trình, thẩm định phương án giá và quyết định giá dịch vụ. Cụ thể, Bộ GTVT chỉ đạo, hướng dẫn các đơn vị cung ứng dịch vụ, lập phương án giá, khung giá, mức phụ thu nhiên liệu; tổ chức thẩm định phương án giá, khung giá, mức phụ thu nhiên liệu do đơn vị lập; có ý kiến chính thức bằng văn bản đề nghị Bộ Tài chính quyết định giá, khung giá các dịch vụ và mức tối đa phụ thu nhiên liệu. Thời hạn thẩm định phương án giá, quyết định giá, khung giá thực hiện theo quy định tại khoản 2 Điều 10 Nghị định số 170/2003/NĐ-CP ngày 25 tháng 12 năm 2003 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh Giá68. Cũng tại Thông tư 43/2011/TTLT-BTC-BGTVT và Thông tư 103/2008/TTLT-BTC-BGTVT quy định đối với những dịch vụ không thuộc danh mục Nhà nước định giá, là dịch vụ quan trọng được sản xuất, cung ứng trong điều kiện đặc thù, có tính chất độc quyền mua, độc quyền bán và các bên mua, bán phụ thuộc lẫn nhau không thể thay thế được, thị trường cạnh tranh hạn chế, các bên mua, bán không thỏa thuận được giá ký hợp đồng, thì hai bên hoặc cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền có thể đề nghị Hiệp thương giá. Các doanh nghiệp khi đăng ký giá sẽ phải nộp hồ sơ đến Bộ GTVT và Bộ Tài chính trước khi thực hiện giá đăng ký. Như vậy, quá trình các bên hiệp thương giá cũng không phù hợp với quy định trong luật cạnh tranh, các doanh nghiệp có thể dựa vào vị thế độc quyền sẵn có để thực hiện các thỏa thuận giá và các thỏa thuận khác đi kèm hợp đồng bị cấm tại Điều 8 Luật Cạnh tranh.

Lạm dụng ví trị thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền

Với đặc thù cấu trúc thị trường có nhiều doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, độc quyền như lĩnh vực hàng không, pháp luật chuyên ngành đã có những quy định riêng, cụ thể đối với các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh, ngăn chặn việc có thể gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Cục Hàng không được giao trách nhiệm phối hợp với doanh nghiệp cảng hàng không, sân bay kiểm tra, phát hiện và xử lý nghiêm các tổ chức, cá nhân lạm dụng vị thế độc quyền tự nhiên trong kinh doanh tại khu vực cảng hàng không để nâng hoặc hạ giá dịch vụ và hàng hóa bất hợp lý69.

Quy định này, cùng với quy định trong pháp luật cạnh tranh sẽ điều chỉnh hành vi phản cạnh tranh mà các doanh nghiệp trong lĩnh vực hàng không vi phạm. Theo các quy định, cơ quan quản lý chuyên ngành có cơ sở để giám sát, quản lý và phối hợp với cơ quan cạnh tranh để xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh. Quy định này đảm bảo việc các doanh nghiệp trong lĩnh vực hàng không không vi phạm các quy định tại Điều 13 và 14, Luật cạnh tranh.

Tập trung kinh tế

Đối với lĩnh vực chuyển nhượng, tặng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài theo hình thức đầu tư trực tiếp, việc chuyển nhượng, tặng cổ phần cho các nhà đầu tư nước ngoài chỉ được thực 68 Điều 1, Thông tư 43/2011/TTLT-BTC-BGTVT sửa đổi Thông tư 03/2008/TTLT-BTC-BGTVT69 Chỉ thị số 2705/CT-CHK ngày 19 tháng 6 năm 2013 về việc tuân thủ quy định về giá dịch vụ tại Cảng

hàng không sân bay Việt Nam


hiện sau 2 năm kể từ ngày bắt đầu khai thác vận chuyển hàng không, cung cấp dịch vụ hàng không chung và phải tuân thủ các quy định theo Nghị định số 30/2013/NĐ-CP70. Hãng hàng không không được phép thực hiện nhượng quyền kinh doanh vận chuyển hàng không, kinh doanh hàng không chung vì mục đích thương mại tại Việt Nam cho hãng hàng không khác71.

Trong trường hợp chuyển nhượng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài, hãng hàng không phải nộp hồ sơ đến Cục hàng không. Sau đó, Cục hàng không gửi văn bản lấy ý kiến của Cục Tác chiến - Bộ Quốc phòng về việc chuyển nhượng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài. Cục Tác chiến có trách nhiệm trả lời đồng ý hoặc không đồng ý. Sau đó, Cục Hàng không, Bộ GTVT trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chấp thuận hoặc không chấp thuận. Việc chuyển nhượng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài được quy định rõ ràng trong Nghị định 30/2013/NĐ-CP72.

Như vậy, về cơ bản, các quy định trong lĩnh vực hàng không không gây ra bất kỳ hạn chế hay rào cản nào trong việc mua lại, chuyển nhượng cổ phần. Các thủ tục, quy trình được quy định rõ ràng trong các văn bản hướng dẫn. Tuy nhiên, với việc chuyển nhượng cổ phần cho các nhà đầu tư nước ngoài, các hãng hàng không chỉ được phép mua lại sau 2 năm kể từ khi doanh nghiệp bị mua lại cổ phần bắt đầu khai thác vận chuyển hàng không, cung cấp dịch vụ hàng không chung.

Bên cạnh các quy định về tập trung kinh tế, mua bán chuyển nhượng cổ phần trong lĩnh vực hàng không được quy định cụ thể trong luật chuyên ngành, theo quy định của Luật cạnh tranh, nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan thuộc ngưỡng phải thông báo, hoặc phải có đơn xin hưởng để được thực hiện mua bán, sáp nhập. Do đó, ngoài việc làm thủ tục, hồ sơ đến cơ quan quản lý chuyên ngành là Cục Hàng không, các doanh nghiệp phải làm các thủ tục theo quy định của pháp luật cạnh tranh.


Nhìn chung, môi trường pháp lý về cạnh tranh trong lĩnh vực hàng không được ban hành tương đối đầy đủ. Thông qua rà soát các văn bản luật trong lĩnh vực hàng không và Luật cạnh tranh không có nhiều xung đột. Các quy định chung về rào cản gia nhập thị trường, cách tính giá, quy hoạch phát triển ngành tương thích với các quy định trong Luật cạnh tranh. Một số các điều khoản cụ thể dẫn chiếu đến các hành vi vi phạm quy định trong Luật cạnh tranh cũng đã được quy định trong các văn bản chuyên ngành hàng không.

Có thể nói, pháp luật hàng không tạo điều kiện thông thoáng cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế tham gia, bao gồm cả doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động, cạnh tranh bình đẳng trên thị trường.Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại một số quy định tạo ra những rào cản gia nhập thị trường và có thể dẫn đến khả năng vi phạm pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực hàng không và cần xem xét điều chỉnh như sau:

• Quy định về độc quyền doanh nghiệp nhà nước trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ không lưu có thể gây ra vị thế độc quyền cho các doanh nghiệp trong lĩnh vực này. Tuy đã có

70 Điều 18Nghị định 30/2013/NĐ-CP quy định71 Điều 27. Nghị định 30/2013/NĐ-CP72 Khoản 1(b), 5(a), Điều 19 Nghị định 30/2013/NĐ-CP


những quy định về cấm các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong pháp luật cạnh tranh và Luật HKDD, những quy định này vẫn tạo ra quan ngại và điều kiện khiến các doanh nghiệp có khả năng lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trên thị trường.

• Một số quy định tại Thông tư 43/2011/TTLT-BTC-BGTVT và Thông tư 103/2008/TTLT-BTC-BGTVTvề hiệp thương giá đối với những dịch vụ không thuộc danh mục Nhà nước định giá vô hình chung có thể cho phép các doanh nghiệp có thể thực hiện các hành vi phản cạnh tranh. Do đó, cần có những quy định chi tiết hơn trong các văn bản này về các hành vi bị cấm để tránh việc các doanh nghiệp có thể vi phạm các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định trong Luật cạnh tranh.

• Các quy định về xác định thị trường liên quan còn chưa được quy định rõ ràng trong pháp luật chuyên ngành hàng không. Trong khi các quy định để xác định cách tính thị phần, xác định thị trường liên quan trong pháp luật cạnh tranh chỉ quy định chung. Do đó, sẽ rất khó khăn cho cơ quan cạnh tranh tính toán và xác định thị phần để xử lý các vụ việc tập trung kinh tế, hoặc các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực hàng không.

Về cơ bản, các văn bản về quy hoạch và nâng cao hiệu quả hoạt động trong lĩnh vực hàng không tạo cơ sở pháp lý để thúc đẩy phát triển ngành hàng không đảm bảo tính cạnh tranh, đáp ứng nhu cầu thị trường, và đảm bảo an ninh, an toàn hàng không. Các quy định về quản lý chuyên ngành đối với hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực hàng không khá rõ ràng. Tuy nhiên, để đảm bảo rằng các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh và lĩnh vực hàng không được thực thi hiệu quả, cần có cơ chế hợp tác thống nhất giữa cơ quan quản lý chuyên ngành và cơ quan quản lý cạnh tranh. Bên cạnh đó, trong quá trình xây dựng các văn bản chuyên ngành trong lĩnh vực hàng không, để đảm bảo tính tương thích với pháp luật cạnh tranh, cơ quan quản lý chuyên ngành cần phối hợp với Cục Quản lý cạnh tranh, Bộ Công Thương trong quá trình dự thảo để đóng góp ý kiến liên quan tới cạnh tranh.

10. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật đầu tư

10.1. Tổng quan về pháp luật đầu tư

Với sự hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới, Việt Nam bắt buộc phải thay đổi, phát triển hệ thống pháp luật, nhất là pháp luật về đầu tư và thương mại. Năm 1987, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã được ban hành. Đến năm 1996, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam mới tiếp tục được ban hành, thay thế Luật đầu tư nước ngoài 1987, được sửa đổi bổ sung vào năm 2000. Trong khi vào thời điểm đó các hoạt động đầu tư do các nhà đầu tư trong nước thực hiện lại được điều chỉnh bởi Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân.

Trong quá trình hội nhập kinh tế thế giới, Việt Nam thấy cần thiết phải ban hành một bộ luật thống nhất điều chỉnh các hoạt động đầu tư trong nước lẫn nước ngoài. Vì vậy, năm 2005 Quốc hội Việt Nam đã thông qua Luật đầu tư, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2006. Việc ban hành Luật đầu tư năm 2005 là một bước tiến quan trọng trong tiến trình xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư tại Việt Nam. Lần đầu tiên sau gần 20 năm thực hiện đường lối đổi mới, Việt Nam có một khung pháp luật về đầu tư áp dụng thống nhất cho tất cả các nhà đầu tư và doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế.


Những quy định của Luật đầu tư và các điều khoản được quy định chi tiết tại các Nghị định hướng dẫn thi hành đã mở rộng quyền tự chủ trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các nhà đầu tư bằng việc xóa bỏ một loạt rào cản đầu tư không phù hợp với thông lệ kinh tế thị trường và cam kết hội nhập của Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý cho việc cải thiện mạnh mẽ môi trường đầu tư, kinh doanh theo hướng ngày càng thuận lợi, minh bạch và bình đẳng giữa các nhà đầu tư.

Điểm nổi bật của Luật đầu tư 2005 là các quy định thông thoáng về quy trình, thủ tục thực hiện dự án đầu tư. Theo đó, Luật đã áp dụng phổ biến chế độ đăng ký đầu tư; bãi bỏ hàng loạt các quy định mang tính chất xin - cho, kiểm duyệt đối với nhà đầu tư; chuyển thủ tục quản lý hoạt động của dự án đầu tư từ cơ chế tiền kiểm sang cơ chế hậu kiểm.

10.2. Xem xét các quy định của pháp luật đầu tư trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

10.2.1. Quy định về các hoạt động tập trung kinh tế

Một trong mục tiêu của Luật đầu tư là tạo sân chơi bình đẳng cho mọi nhà đầu tư không phân biệt nguồn gốc sở hữu, bất kể đó là nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài hay đầu tư nhà nước. Tuy nhiên, nhiều nội dung của Luật đầu tư vẫn tồn tại các quy định phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Luật đầu tư 2005 đã bổ sung thêm các hình thức đầu tư mới là sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, mua cổ phần hoặc góp vốn tham gia quản lý đầu tư. Trong thời gian qua, cùng với sự phát triển mạnh mẽ của thị trường chứng khoán, quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước đang diễn ra rất rầm rộ. Nhưng một hành lang pháp lý rõ ràng, đầy đủ và minh bạch làm cơ sở cho việc thực hiện các giao dịch mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, hạn chế tập trung kinh tế và cạnh tranh không lành mạnh vẫn đang trong quá trình xây dựng và hoàn thiện.

Điều 21, Luật đầu tư quy định các hình thức đầu tư trực tiếp, trong đó có việc mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Điều 25 cũng quy định điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh theo quy định của Luật đầu tư, pháp luật về cạnh tranh và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên (Khoản 4, Điều 29, Luật đầu tư).

Trong pháp luật đầu tư có một số quy định đề cập đến việc kiểm soát tập trung kinh tế dưới góc độ Luật cạnh tranh, theo đó, nhà đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam phải tuân thủ các quy định về điều kiện tập trung tinh tế của pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về doanh nghiệp (Khoản 2, Điều 10, Nghị định 108/2006/NĐ-CP).

10.2.1.1. Hành vi sáp nhập và hợp nhất giữa các doanh nghiệp

Theo Điều 17, Luật cạnh tranh, sáp nhập doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ hoặc một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị sáp nhập; hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt


sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất. Luật Đầu tư năm 2005 ghi nhận sáp nhập doanh nghiệp là một hình thức đầu tư trực tiếp73.

Về bản chất pháp lý, việc sáp nhập và hợp nhất là những giải pháp tổ chức lại doanh nghiệp, theo đó, các doanh nghiệp thay vì hoạt động độc lập có thể tổ chức lại thành một doanh nghiệp duy nhất và có sự chấm dứt hoạt động của các doanh nghiệp bị sáp nhập, bị hợp nhất. Dưới góc độ kinh tế, sáp nhập, hợp nhất là sự cộng dồn nguồn lực kinh tế riêng lẻ của các doanh nghiệp tham gia thành một khối thống nhất trong doanh nghiệp nhận sáp nhập, doanh nghiệp hợp nhất.

Từ những phân tích trên có thể thấy đối với hoạt động sáp nhập giữa các doanh nghiệp, hai ngành Luật đều có những quy định phù hợp và tương thích. Tuy nhiên, trong pháp luật về đầu tư chưa có quy định cụ thể đối với hoạt động hợp nhất như trong pháp luật cạnh tranh.

10.2.1.2. Hành vi mua lại doanh nghiệp

Đối với mua lại doanh nghiệp, pháp luật cạnh tranh cũng như pháp luật về đầu tư có quy định về câu chữ khác nhau, tuy nhiên về bản chất vẫn có sự phù hợp.

Khoản 3, Điều 17, Luật cạnh tranh quy định mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Như vậy, về hình thức, mua lại là việc một doanh nghiệp mua tài sản của doanh nghiệp khác. Bên cạnh đó, việc mua tài sản ở mức đủ để doanh nghiệp mua lại có quyền kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.

Luật cạnh tranh và Nghị định số 116/2005/NĐ-CP sử dụng cụm từ mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác để diễn tả việc mua lại doanh nghiệp. Điều này dễ dẫn đến quan niệm sai lệch cho rằng việc mua lại doanh nghiệp là mua các loại tài sản74 thuộc sở hữu của doanh nghiệp bị mua lại. Có lẽ vì thế, Luật đầu tư năm 2005 quy định việc mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư và việc mua lại doanh nghiệp là hai hình thức đầu tư khác nhau.

10.2.1.3. Hành vi liên doanh giữa các doanh nghiệp

Liên doanh là dạng liên kết giữa các doanh nghiệp thông qua việc cùng tham gia thành lập một doanh nghiệp mới. Xét về bản chất, hoạt động liên doanh đồng nghĩa với hoạt động góp vốn thành lập doanh nghiệp được quy định trong nhiều hệ thống pháp luật khác nhau trong đó có pháp luật đầu tư. Tuy nhiên, trong pháp luật đầu tư cũng vẫn chưa có quy định cụ thể về hoạt động liên doanh giữa các doanh nghiệp như trong pháp luật cạnh tranh.


Pháp luật đầu tư không dẫn chiếu thẩm quyền và biện pháp xử lý các vi phạm liên quan đến các hoạt động tập trung kinh tế.

Điều kiện để các doanh nghiệp thực hiện các hoạt động tập trung kinh tế phải tuân theo quy định trong Luật đầu tư và Luật cạnh tranh75. Theo đó, điều kiện thực hiện các hoạt động tập

73 Khoản 6 Điều 21 Luật Đầu tư năm 200574 Bao gồm cả cả tài sản hữu hình và vô hình75 Theo Khoản 2, Điều 25 của Luật đầu tư; Khoản 2, Điều 10 và Khoản 4, Điều 56 của Nghị định 108


trung kinh tế phải tuân theo quy định của Luật đầu tư, pháp luật về cạnh tranh và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Tuy nhiên, khi xét đến thẩm quyền xử lý vi phạm đối với các hoạt động vi phạm những điều kiện trên, pháp luật đầu tư không dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh.

Ngoài việc không viện dẫn pháp luật cạnh tranh trong xử lý vi phạm, pháp luật đầu tư cũng chỉ quy kết đối tượng vi phạm đối với cá nhân chứ không bao trùm các tổ chức, các doanh nghiệp. Quy định như trên gây ra khó khăn cho cơ quan thực thi của cả hai ngành luật khi có vi phạm xảy ra khi các doanh nghiệp thực hiện các hành vi tập trung kinh tế không đảm bảo các điều kiện mà pháp luật đặt ra.


Mặc dù không có khác biệt cơ bản về nội dung pháp lý của các hành vi tập trung kinh tế nhưng sự thiếu thống nhất trong các quy định của Luật cạnh tranh và Luật đầu tư chủ yếu bởi việc sử dụng các ngôn từ pháp lý khác nhau về cùng một vấn đề. Điều này có thể dẫn đến những cách hiểu không giống nhau.

Điểm chưa tương thích giữa hai ngành luật hiện nay là về thẩm quyền xử lý hành vi vi phạm các điều kiện trong việc thực hiện tập trung kinh tế. Chưa có sự dẫn chiếu đến thẩm quyền của Cơ quan quản lý cạnh tranh trong xử lý vi phạm hoạt động tập trung kinh tế trong pháp luật đầu tư, theo đó gây ra sự không phân định rõ ràng và chồng chéo về thẩm quyền xử lý.

Trong bối cảnh nền kinh tế đang phát triển, các hành vi phản cạnh tranh trên thị trường đang ngày càng gia tăng về số lượng, đa dạng và phức tạp, tinh vi về tính chất, thủ đoạn. Các hành vi vi phạm về hoạt động tập trung kinh tế cần phải được xử lý kịp thời nhằm đảm bảo sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế. Vì vậy, việc giải quyết nhanh chóng những vướng mắc về mặt pháp lý trên đây là một vấn đề cấp thiết được đặt ra nhằm đảm bảo cơ sở pháp lý cho công tác thực thi pháp luật cạnh tranh. Từ kết quả rà soát trên đây cho thấy:

Thứ nhất, tuy rằng giữa pháp luật đầu tư và cạnh tranh có sự tương thích cao như đã phân tích nhưng cần bổ sung các quy định về hai hành vi hợp nhất và liên doanh trong pháp luật đầu tư. Song song với sự bổ sung đó, pháp luật đầu tư cũng nên dẫn chiếu sang pháp luật cạnh tranh nhằm tạo sự thống nhất và rõ ràng trong các quy định giữa hai ngành luật.

Thứ hai, cần sửa đổi một số quy định của pháp luật đầu tư theo hướng dẫn chiếu đến các quy định về chế tài xử phạt của pháp luật cạnh tranh đối với các hành vi tập trung kinh tế. Tuy rằng trên thực tế chưa xảy ra sự chồng chéo về thẩm quyền xử lý đối với vụ việc tập trung kinh tế, nhưng để hoàn thiện hệ thống thực thi pháp luật về lĩnh vực trên, cấp thiết phải có những sửa đổi để việc xử lý vi phạm được rõ ràng, minh bạch và thống nhất giữa các cơ quan quản lý.

11. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật kinh doanh bảo hiểm

11.1. Tổng quan về pháp luật kinh doanh bảo hiểm

Sau khi chính thức gia nhập WTO vào năm 2007, việc mở cửa thị trường bảo hiểm nhân thọ cho các doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tham gia thị trường, thành lập doanh nghiệp bảo hiểm nhân thọ 100% vốn nước ngoài hoặc liên doanh cũng như mua bán doanh nghiệp bảo hiểm nhân thọ tại Việt Nam khá phổ biếnlàm gia tăng sức ép cạnh tranh giữa các doanh nghiệp bảo hiểm nhân thọ. Hoạt động kinh doanh bảo hiểm, nhất là bảo hiểm nhân thọ mang


tính đặc thù nên được quản lý và điều chỉnh bởi Luật kinh doanh bảo hiểm ban hành ngày 9 tháng 12 năm 2000 và các văn bản pháp lý hướng dẫn thi hành Luật kinh doanh bảo hiểm.

Đến năm 2009, Chính phủ cho phép thành lập Cục Quản lý Giám sát bảo hiểm có chức năng thanh tra, kiểm tra, ra quyết định xử phạt vi phạm trong hoạt động kinh doanh bảo hiểm đã đưa hoạt động kinh doanh bảo hiểm đi vào nề nếp, chống cạnh tranh không bình đẳng trên thị trường.

Nhằm thực hiện các cam kết WTO trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm, Quốc hội đã ban hành Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật kinh doanh bảo hiểm 2010. Nhìn chung, các văn bản pháp lý từ Luật kinh doanh bảo hiểm đến các văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo ra cơ sở pháp lý chặt chẽ cho các doanh nghiệp bảo hiểm thành lập và hoạt động kinh doanh, cơ sở thực hiện chế độ quản lý Nhà nước về hoạt động kinh doanh bảo hiểm, bảo vệ quyền và lợi ích người tiêu dùng.

11.2. Xem xét các quy định của pháp luật kinh doanh bảo hiểm trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

11.2.1. Về đối tượng điều chỉnh và phạm vi áp dụng

Về đối tượng điều chỉnh: Luật kinh doanh bảo hiểm quy định các tổ chức kinh doanh bảo hiểm gồm (i) công ty cổ phần bảo hiểm, (ii) công ty TNHH bảo hiểm, (iii) hợp tác xã bảo hiểm, và (iv) tổ chức bảo hiểm tương hỗ76. Quy định này đã loại bỏ doanh nghiệp bảo hiểm nhà nước, doanh nghiệp liên doanh bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm 100% vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật bảo hiểm cũ77. Như vậy, Luật kinh doanh bảo hiểm cho phép mọi loại hình doanh nghiệp tham gia vào thị trường bảo hiểm và quy định này phù hợp với quy định của Luật cạnh tranh.

Về phạm vi điều chỉnh: Phạm vi điều chỉnh của pháp luật kinh doanh bảo hiểm gồm tổ chức và hoạt động của các chủ thể kinh doanh bảo hiểm (doanh nghiệp bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm và đại lý bảo hiểm), hợp đồng bảo hiểm, chế độ bảo hiểm (đối với bảo hiểm con người, bảo hiểm tài sản, bảo hiểm trách nhiệm dân sự).

11.2.2. Rào cản gia nhập thị trường và trong kinh doanh

Kinh doanh bảo hiểm là một lĩnh vực kinh doanh có điều kiện. Để được phép kinh doanh bảo hiểm, các doanh nghiệp bảo hiểm gặp phải khá nhiều rào cản như phải đáp ứng các yêu cầu về vốn và các điều kiện khác.

Căn cứ vào các quy định hiện hành, có thể phân chia các quy định mang tính rào cản đối với việc gia nhập thị trường của một doanh nghiệp mới thành các quy định về vốn và quy định về điều kiện để được cấp phép thành lập và hoạt động. Đây là những quy định và yêu cầu cơ bản nhất được quy định trong Luật kinh doanh bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Điều kiện để được cấp phép thành lập và hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm bao gồm78 (i) có vốn điều lệ đã góp không thấp hơn mức vốn pháp định theo quy định của Chính phủ, (ii) có hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động theo quy định, (iii) có loại hình doanh

76 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật kinh doanh bảo hiểm, Khoản 7 Điều 177 Luật kinh doanh bảo hiểm 2000, Điều 5978 Luật kinh doanh bảo hiểm, Điều 63


nghiệp và điều lệ phù hợp với quy định của pháp luật, (iv) người quản trị, người điều hành có năng lực quản lý, chuyên môn, nghiệp vụ về bảo hiểm.

Doanh nghiệp bảo hiểm nước ngoài đầu tư thành lập doanh nghiệp bảo hiểm 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp bảo hiểm liên doanh giữa doanh nghiệp bảo hiểm nước ngoài với doanh nghiệp Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện79 (i) doanh nghiệp bảo hiểm nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép hoạt động kinh doanh bảo hiểm trong lĩnh vực dự kiến tiến hành tại Việt Nam, (ii) doanh nghiệp bảo hiểm nước ngoài đang hoạt động hợp pháp ít nhất 10 năm theo quy định của nước nơi doanh nghiệp đóng trụ sở chính tính tới thời điểm nộp hồ sơ xin cấp Giấy phép, (iii) doanh nghiệp bảo hiểm nước ngoài có tổng tài sản tối thiểu tương đương 2 tỷ đô la Mỹ vào năm trước năm nộp hồ sơ xin cấp Giấy phép, (iv) doanh nghiệp bảo hiểm nước ngoài không vi phạm nghiêm trọng các quy định về hoạt động kinh doanh bảo hiểm và các quy định pháp luật khác của nước nơi doanh nghiệp đóng trụ sở chính trong vòng 3 năm liền kề năm nộp hồ sơ xin cấp Giấy phép.

Sau khi đáp ứng các yêu cầu để có thể thành lập doanh nghiệp bảo hiểm, các doanh bảo hiểm phải làm hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động. Trong bộ hồ sơ xin cấp phép các doanh nghiệp bảo hiểm phải đưa ra phương án hoạt động trong 5 năm đầu, danh sách, văn bằng chứng minh năng lực và trình độ chuyên môn của người quản trị điều hành doanh nghiệp cũng như trình bày phương án hoạt động, khả năng thanh toán, hiệu quả kinh doanh80. Đặc biệt, hồ sơ về mức vốn góp và phương thức góp vốn, danh sách những tổ chức, cá nhân chiếm 10% số vốn điều lệ trở lên; tình hình tài chính và những thông tin khác có liên quan đến các tổ chức, cá nhân đó cũng như các quy tắc, điều khoản, biểu phí, hoa hồng bảo hiểm của loại sản phẩm bảo hiểm dự kiến tiến hành.

Quy định về vốn pháp định, vốn điều lệ, ký quỹ: Vốn pháp định81 của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm phi nhân thọ là 300 tỷ đồng, kinh doanh bảo hiểm nhân thọ là 600 tỷ đồng, của doanh nghiệp môi giới bảo hiểm là 4.000 tỷ đồng.Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp bảo hiểm phải luôn duy trì mức vốn điều lệ đã góp không thấp hơn vốn pháp định82. Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập và hoạt động, doanh nghiệp bảo hiểm phải sử dụng một phần vốn điều lệ đã góp để ký quỹ tại một ngân hàng thương mại. Tiền ký quỹ được hưởng lãi theo thoả thuận với ngân hàng nơi ký quỹ. Mức tiền ký quỹ của doanh nghiệp bảo hiểm bằng 2% vốn pháp định83.

Về tiêu chuẩn của người quản trị, điều hành doanh nghiệp: Việc quy định yêu cầu đối với người quản trị, điều hành doanh bảo hiểm là một điểm mới trong Nghị định số 45/2007/NĐ-CP,theo đó người quản trị, điều hành phải có trình độ đại học trở lên và có nhiều năm kinh nghiệm. Tiêu chuẩn này phải được xác minh rõ ràng, cụ thể.

Có thể nói các quy định trên là những rào cản khá lớn đối với các doanh nghiệp muốn gia nhập thị trường. Các quy định tập trung nhiều vào các yếu tố vốn và tài chính mà chưa quan tâm nhiều tới yếu tố công nghệ thông tin và trình độ nguồn nhân lực. Tuy nhiên, việc mở cửa thị trường sẽ đòi hỏi những điều kiện chặt chẽ hơn nhằm sàng lọc các chủ thể tham gia kinh

79 Nghị định 45/2007/NĐ-CP, Điều 680 Luật kinh doanh bảo hiểm, Điều 6481 Nghị định 46/2007/NĐ-CP, Điều 482 Nghị định 46/2007/NĐ-CP, Điều 583 Nghị định 46/2007/NĐ-CP, Điều 6


doanh tốt. Xét trên góc độ quản lý điều này là hoàn toàn phù hợp nhằm giảm thiểu sự rủi ro cho thị trường bảo hiểm.

11.2.3. Các quy định liên quan đến cạnh tranh về phí và quy tắc bảo hiểm

Điều 26, Nghị định123/2011/NĐ-CP84 quy định việc cạnh tranh trong kinh doanh bảo hiểm phải thực hiện theo như sau:

• Đối với các sản phẩm bảo hiểm bắt buộc, doanh nghiệp bảo hiểm tuân thủ theo điều kiện bảo hiểm, mức phí bảo hiểm và số tiền bảo hiểm tối thiểu do Bộ Tài chính ban hành.

• Các sản phẩm bảo hiểm đặc thù do Chính phủ quy định hoặc Thủ tướng Chính phủ quyết định thì thực hiện theo hướng dẫn của Bộ Tài chính.

• Các sản phẩm thuộc nghiệp vụ bảo hiểm nhân thọ và bảo hiểm sức khỏethực hiện theo quy tắc, điều khoản và biểu phí bảo hiểm đã được Bộ Tài chính phê chuẩn.

• Đối với các sản phẩm bảo hiểm khác thuộc nghiệp vụ bảo hiểm phi nhân thọ, doanh nghiệp bảo hiểmđược phép chủ động xây dựng và triển khai quy tắc, điều khoản và biểu phí bảo hiểm theo quy định tại khoản 4, Điều 20, Nghị định 45/2007/NĐ-CP. Trường hợp quy tắc, điều khoản, biểu phí bảo hiểm không đảm bảo an toàn tài chính theo chế độ quy định đối với doanh nghiệp bảo hiểm và ảnh hưởng tới quyền lợi của bên mua bảo hiểm, Bộ Tài chính sẽ yêu cầu điều chỉnh cho phù hợp.

Quy định này thực chất cũng là những quy định mang tính rào cản về quản lý giá, phí trong hoạt động kinh doanh bảo hiểm.

11.2.4. Các quy định về hành vi cạnh tranh

Các quy định liên quan đến cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm cũng được đề cập rải rác tại các quy định của Luật kinh doanh bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn.

Luật kinh doanh bảo hiểm quy định về việc hợp tác và cạnh tranh trong lĩnh vực bảo hiểm, theo đó, doanh nghiệp bảo hiểm được cạnh tranh về điều kiện, phạm vi, mức trách nhiệm, mức phí, chất lượng dịch vụ, năng lực bảo hiểm và năng lực tài chính. Việc cạnh tranh phải theo quy định của pháp luật về cạnh tranh và bảo đảm an toàn tài chính của doanh nghiệp bảo hiểm. Mức phí bảo hiểm phải phù hợp với điều kiện, phạm vi, mức trách nhiệm bảo hiểm. Việc đấu thầu phải bảo đảm công khai, minh bạch.

Luật kinh doanh bảo hiểm quy định cấm các hành vi (1) cấu kết giữa các doanh nghiệp bảo hiểm hoặc giữa doanh nghiệp bảo hiểm với bên mua bảo hiểm nhằm phân chia thị trường bảo hiểm, khép kín dịch vụ bảo hiểm, (2) can thiệp trái pháp luật vào việc lựa chọn doanh nghiệp bảo hiểm, (3) lợi dụng chức vụ, quyền hạn chỉ định, yêu cầu, ép buộc, ngăn cản tổ chức, cá nhân tham gia bảo hiểm, (4) thông tin, quảng cáo sai sự thật về nội dung, phạm vi hoạt động, điều kiện bảo hiểm, làm tổn hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của bên mua bảo hiểm, (5) tranh giành khách hàng dưới các hình thức ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của doanh nghiệp bảo hiểm, đại lý bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm khác, (6) khuyến mại bất hợp pháp, (7) hành vi bất hợp pháp khác trong hợp tác, cạnh tranh và đấu thầu.84 Nghị địnhsố 123/2011/NĐ-CP của Chính phủquy định chi tiết thi hành một số điều của Luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật Kinh doanh Bảo hiểm và sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 45/2007/NĐ-CP ngày 27/3/2007 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh Bảo hiểmquy định về cạnh tranh trong kinh doanh bảo hiểm


Như vậy, các hành vi bị cấm theo quy định của pháp luật kinh doanh bảo hiểm về bản chất không có nhiều khác biệt so với một số quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, so sánh với các quy định tương tự của Luật cạnh tranh, các quy định kể trên vẫn còn tương đối sơ sài và chưa đầy đủ.

11.2.4.1. Thoả thuận hạn chế cạnh tranh

Luật kinh doanh bảo hiểm quy định các hành vi có liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh. Thứ nhất, là hành vi cấu kết giữa các doanh nghiệp bảo hiểm hoặc giữa doanh nghiệp bảo hiểm với bên mua bảo hiểm nhằm phân chia thị trường bảo hiểm, khép kín dịch vụ bảo hiểm. Hành vi này tương đồng với hành vi thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ theo quy định tại khoản 2, Điều 8, Luật cạnh tranh. Thứ hai, là hành vi can thiệp trái pháp luật vào việc lựa chọn doanh nghiệp bảo hiểm. Thứ ba, là hành vi bất hợp pháp khác trong hợp tác, cạnh tranh và đấu thầu.

Ngoài ra quy định tại Mục 3 về đấu thầu và cạnh tranh trong kinh doanh bảo hiểm quy định tại Nghị định số123/2011/NĐ-CP quy định việc đấu thầu bảo hiểm không vi phạm các quy định khác về đấu thầu. Quy định này có thể bao gồm quy định về thỏa thuận thông đồng để một trong các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.

Như vậy, các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật kinh doanh bảo hiểm không đầy đủ, không kiểm soát được hết các hành vi vi phạm như trong quy định của Luật cạnh tranh. Do đó, vẫn cần thiết phải dẫn chiếu tới quy định của pháp luật cạnh tranh trong việc đảm bảo môi trường cạnh tranh bình đẳng trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm.

11.2.4.2. Lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền

Pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm không có quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền của doanh nghiệp mà chỉ quy định chung về các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp. Do đó, để kiểm soát các hành vi này hoàn toàn tuân thủ theo quy định của pháp luật cạnh tranh.

11.2.4.3. Quy định về tập trung kinh tế

Điều 16, Nghị định 45 và Điều 18, Thông tư số 124/2012/TT-BTCcó quy định về việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức doanh nghiệp bảo hiểm85, theo đó việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức doanh nghiệp bảo hiểm được thực hiện theo quy định tại Luật doanh nghiệp, Điều 16, Nghị định số 45/2007/NĐ-CP (đối với trường hợp chia, tách, hợp nhất, sáp nhập), Điều 42, Nghị định số 123/2011/NĐ-CP (đối với trường hợp chuyển đổi hình thức), quy định pháp luật khác có liên quan và hướng dẫn cụ thể tại Thông tư 124/2012/TT-BTC. Việc chia tách, hợp nhất, sáp nhập, mua, bán doanh nghiệp, chuyển nhượng từ 10% số vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp bảo hiểm phải đảm bảo sự hoạt động ổn định của doanh nghiệp, không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên mua bảo hiểm, người lao động và Nhà nước, tuân thủ các quy định của pháp luật có liên quan, và có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Tài chính.

Như vậy, quy định việc mua bán, sáp nhập, hợp nhất, chuyển nhượng doanh nghiệp bảo hiểm, môi giới bảo hiểm phải tuân thủ quy định của pháp luật có liên quan là đã bao gồm

85 Điều 16 của Nghị định 45 và theo điều 18, thông tư 124/2012/TT-BTC


quy định của Luật cạnh tranh. Tuy nhiên, quy định này chưa đầy đủ, cần có quy định về việc tuân thủ các quy định về thông báo tập trung kinh tế và các trường hợp bị cấm thực hiện tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh.

Đối với quy định hoạt động mua bán, sáp nhập, hợp nhất trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm cần có sự chấp thuận của Bộ Tài chính, quy định tại Điều 17, Nghị định 123/2011/NĐ-CPquy định chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài phải thông báo bằng văn bản cho Bộ Tài chính những thay đổi liên quan đến doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài, trong đó bao gồm việc chia tách, sáp nhập, hợp nhất và chuyển nhượng 100% vốn.

Căn cứ theo các quy định kể trên, việc mua bán và sáp nhập của các doanh nghiệp bảo hiểm phải được chấp thuận của Bộ Tài chính. Các quy định hiện hành trong pháp luật bảo hiểm không yêu cầu các doanh nghiệp khi tiến hành hoạt động này phải tuân thủ các quy định của Luật cạnh tranh về thủ tục thông báo tập trung kinh tế hoặc các trường hợp tập trung kinh tế.

Do hoạt động của các doanh nghiệp bảo hiểm có ảnh hưởng lớn đối với thị trường bảo hiểm nói riêng và thị trường tài chính nói chung, vì vậy việc xem xét các tác động về cạnh tranh trong một vụ việc mua bán và sáp nhập là cần thiết. Các quy định do Bộ Tài chính đưa ra chủ yếu về các vấn đề mang tính kỹ thuật trong phạm vi hoạt động kinh doanh của một doanh nghiệp bảo hiểm. Trong khi đó, nếu hoạt động mua bán và sáp nhập giữa các doanh nghiệp bảo hiểm nắm giữ thị phần lớn trên thị trường sẽ có tác động đến cấu trúc cạnh tranh trên thị trường bảo hiểm. Vì vậy, nhằm đảm bảo tính thống nhất trong việc quản lý hoạt động mua bán và sáp nhập, pháp luật về kinh doanh bảo hiểm cần phải có quy định dẫn chiếu tới Luật cạnh tranh về các trường hợp mua bán, sáp nhập thuộc trường hợp phải thông báo tập trung kinh tế hoặc bị cấm tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh.

11.2.4.4. Cạnh tranh không lành mạnh

Luật kinh doanh bảo hiểm liệt kê một số hành vi về bản chất giốnghành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật cạnh tranh gồm (1) can thiệp trái pháp luật vào việc lựa chọn doanh nghiệp bảo hiểm, (2) thông tin, quảng cáo sai sự thật về nội dung, phạm vi hoạt động, điều kiện bảo hiểm, làm tổn hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của bên mua bảo hiểm, (3) tranh giành khách hàng dưới các hình thức ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của doanh nghiệp bảo hiểm, đại lý bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm khác, (4) khuyến mại bất hợp pháp, (5) hành vi bất hợp pháp khác trong hợp tác, cạnh tranh và đấu thầu. Bên cạnh đó, Thông tư số 124/2012/TT-BTC hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 45/2007/NĐ-CP, Nghị định số 123/2011/NĐ-CPcũng đưa ra các quy định cấm đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Cụ thể:

Đại lý bảo hiểm không được (1) thông tin, quảng cáo sai sự thật về nội dung, phạm vi hoạt động của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, chi nhánh nước ngoài, điều kiện và điều khoản bảo hiểm làm tổn hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của bên mua bảo hiểm, (2) ngăn cản bên mua bảo hiểm cung cấp các thông tin liên quan đến hợp đồng bảo hiểm hoặc xúi giục bên mua bảo hiểm, người được bảo hiểm không kê khai các chi tiết liên quan đến hợp đồng bảo hiểm, (3) tranh giành khách hàng dưới các hình thức ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, chi nhánh nước ngoài, đại lý bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm khác, (4) khuyến mại khách hàng dưới hình thức bất hợp pháp như hứa hẹn giảm phí bảo hiểm, hoàn phí bảo hiểm hoặc các quyền


lợi khác mà doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, chi nhánh nước ngoài không cung cấp cho khách hàng, (5) xúi giục bên mua bảo hiểm hủy bỏ hợp đồng bảo hiểm hiện có để mua hợp đồng bảo hiểm mới.

Môi giới bảo hiểm không được (1) ngăn cản bên mua bảo hiểm, người được bảo hiểm cung cấp các thông tin liên quan đến hợp đồng bảo hiểm hoặc xúi giục bên mua bảo hiểm, người được bảo hiểm không kê khai các chi tiết liên quan đến hợp đồng bảo hiểm, (2) khuyến mại khách hàng dưới hình thức hứa hẹn cung cấp các quyền lợi bất hợp pháp để xúi giục khách hàng giao kết hợp đồng bảo hiểm, (3) xúi giục bên mua bảo hiểm hủy bỏ hợp đồng bảo hiểm hiện có để mua hợp đồng bảo hiểm mới, (4) tư vấn cho khách hàng mua bảo hiểm tại một doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, chi nhánh nước ngoài với các điều kiện, điều khoản kém cạnh tranh hơn so với doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, chi nhánh nước ngoài khác nhằm thu được hoa hồng môi giới cao hơn, (5) hợp tác với cá nhân, tổ chứcđể thực hiện một hoặc nhiều công đoạn của quá trình môi giới bảo hiểm.

Biểu hiện của các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm cũng được mô tả, hướng dẫn chi tiết, cụ thể86:

Thông tin, quảng cáo sai sự thật về nội dung, phạm vi hoạt động, điều kiện bảo hiểm và thông tin làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp bảo hiểm khác, là việc doanh nghiệp bảo hiểm thực hiện thông tin, quảng cáo sai sự thật về nội dung, phạm vi hoạt động của doanh nghiệp bảo hiểm đã được quy định trong Giấy phép thành lập và hoạt động do Bộ Tài chính cấp cho doanh nghiệp; doanh nghiệp bảo hiểm thực hiện thông tin, quảng cáo sai sự thật về điều kiện bảo hiểm quy định tại quy tắc và điều khoản sản phẩm bảo hiểm đã được Bộ Tài chính phê chuẩn; doanh nghiệp bảo hiểm có thông tin làm ảnh hưởng trực tiếp, gián tiếp đến quyền, lợi ích hợp pháp, bao gồm cả các thông tin ảnh hưởng đến uy tín, thông tin dẫn đến sự hiểu nhầm của khách hàng của doanh nghiệp bảo hiểm khác tác động không tốt đối với hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp này. Các thông tin, quảng cáo nêu trên có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau như thông tin, quảng cáo chính thức trên văn bản, trên các phương tiện thông tin đại chúng, trên các trang điện tử và các hình thức khác.

Tranh giành khách hàng dưới các hình thức ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của doanh nghiệp bảo hiểm, đại lý bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm khác là việc doanh nghiệp sử dụng các biện pháp nghiệp vụ, hành chính, kinh tế và các biện pháp khác để ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa để khách hàng của doanh nghiệp khác huỷ, chấm dứt hợp đồng bảo hiểm, gây ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp này.

Không công khai và minh bạch trong bán hàng làm cho khách hàng hiểu sai về sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp cung cấp là việc doanh nghiệp không cung cấp đầy đủ thông tin về quy tắc và điều khoản sản phẩm bảo hiểm mà doanh nghiệp được phép triển khai, thông tin về hợp đồng bảo hiểm ký kết giữa doanh nghiệp và khách hàng, các thông tin khác liên quan tới quyền lợi và trách nhiệm của khách hàng khi tham gia bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm không tuân thủ các quy định khác về công khai và minh bạch trong bán hàng theo quy định của pháp luật.

86 Thông tư của Bộ tài chính số 03/2010/TT-BTC ngày 12 tháng 01 năm 2010 Hướng dẫn thực hiện Nghị định số 41/2009/NĐ-CP ngày 05 tháng 05 năm 2009 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực KDBH


Phân biệt đối xử về điều kiện bảo hiểm và mức phí bảo hiểm giữa các đối tượng bảo hiểm có cùng mức độ rủi ro là việc doanh nghiệp áp dụng mức phí hoặc điều kiện bảo hiểm khác nhau cho các đối tượng bảo hiểm có cùng mức độ rủi ro.

Dùng ảnh hưởng của mình để yêu cầu, ngăn cản hoặc ép buộc đơn vị cấp dưới hoặc những người có liên quan phải tham gia bảo hiểm tại một doanh nghiệp bảo hiểm dưới mọi hình thức là việc tổ chức, cá nhân, cơ quan chủ quản, chủ đầu tư sử dụng các biện pháp nghiệp vụ, hành chính, kinh tế hoặc các biện pháp khác để yêu cầu, ngăn cản hoặc ép buộc đơn vị cấp dưới hoặc những người có liên quan phải tham gia bảo hiểm tại một doanh nghiệp bảo hiểm nhất định, không tuân thủ các quy định về cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp bảo hiểm.

Có thể thấy các quy định về hành vi quảng cáo sai sự thật, tranh giành khách hàng, khuyến mại bất hợp pháp trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm được quy định rất cụ thể. Các quy định này phù hợp và bổ trợ cho việc xác định hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh, ép buộc trong kinh doanh quy định trong Luật cạnh tranh. Tuy nhiên, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác quy định trong Luật cạnh tranh chưa được đề cập trong pháp luật kinh doanh bảo hiểm như xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha doanh nghiệp khác, gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác.

11.2.4.5. Về xử lý vi phạm và trình tự thủ tục

Pháp luật kinh doanh bảo hiểm quy định về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm, trong đó có rất nhiều quy định chồng chéo và mâu thuẫn với quy định của Luật cạnh tranh.

Thứ nhất, quy định về xử phạt đối với hành vi vi phạm các quy định về chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, mua lại, chuyển đổi hình thức, giải thể doanh nghiệp. Điều 8, Nghị định số 98/2013/NĐ-CP Nghị định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh xổ số quy định phạt tiền từ 60 triệu đồng đến 70 triệu đồng đối với hành vi chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức của doanh nghiệp bảo hiểm, doanh nghiệp tái bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm, chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài không theo quy định của pháp luật.Hình thức xử phạt bổ sung là đình chỉ hoạt động từ 2 tháng đến 3 tháng một phần nội dung, phạm vi liên quan trực tiếp đến hành vi vi phạm hành chính trong Giấy phép thành lập và hoạt động.Biện pháp khắc phục hậu quả là buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu, buộc nộp lại số lợi bất hợp pháp có được do thực hiện vi phạm hành chính.

Như vậy, quy định này phù hợp với pháp luật cạnh tranh về hình thức xử phạt tiền nhưng mâu thuẫn về mức độ xử phạt. Pháp luật cạnh tranh quy định mức độ xử lý nghiêm khắc hơn rất nhiều, theo đó, hành vi tập trung kinh tế bị cấm có thể bị phạt tối đa lên tới 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm, trường hợp không thông báo tập trung kinh tế có thể bị phạt từ 1% - 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.

Thứ hai,quy định mức phạt tiền từ 40 triệu đồng đến 50 triệu đồng đối với một trong các hành vi vi phạm thông tin, quảng cáo sai sự thật về nội dung, phạm vi hoạt động, điều kiện bảo


hiểm, làm tổn hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của bên mua bảo hiểm87. Quy định về mức phạt này phù hợp với quy định của pháp luật cạnh tranh về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Riêng hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn theo quy định tại Điều 30, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP chỉ quy định phạt tối đa là 20 triệu đồng, thấp hơn so với quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm.

Thứ ba, quy định phạt tiền từ 60 triệu đồng đến 70 triệu đồng đối với một trong các hành vi (1) cấu kết giữa các doanh nghiệp bảo hiểm chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài hoặc giữa doanh nghiệp bảo hiểm chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài với bên mua bảo hiểm nhằm phân chia thị trường bảo hiểm, khép kín dịch vụ bảo hiểm, (2) tranh giành khách hàng dưới các hình thức ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của doanh nghiệp bảo hiểm, đại lý bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm khác. Hình thức xử phạt bổ sung là đình chỉ hoạt động từ 2 đến 3 tháng một phần nội dung, phạm vi liên quan trực tiếp đến hành vi vi phạm hành chính. Biện pháp khắc phục hậu quả là buộc cải chính những thông tin sai lệch hoặc gây nhầm lẫn.

Như vậy, quy định mức phạt tiền đối với hành vi cấu kết giữa các doanh nghiệp bảo hiểm nhằm phân chia thị trường bảo hiểm, khép kín dịch vụ bảo hiểm có sự khác biệt và thấp hơn so với pháp luật cạnh tranh. Luật cạnh tranh coi đây là hành vi hạn chế cạnh tranh, tác động nghiêm trọng tới cạnh tranh trên thị trường nên quy định mức xử phạt tiền rất lớn, tối đa lên tới 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Các hình thức xử phạt bổ sung và khắc phục hậu quả phù hợp và bổ trợ cho Luật cạnh tranh.

Thứ tư, về xử phạt đối với hành vi vi phạm quy định về khai thác bảo hiểm phi nhân thọ88. Phạt cảnh cáo đối với một trong các hành vi (1) không công khai và minh bạch trong bán hàng làm cho khách hàng hiểu sai về sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp bảo hiểm, chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài cung cấp, (2) phân biệt đối xử về điều kiện bảo hiểm và mức phí bảo hiểm giữa các đối tượng bảo hiểm có cùng mức độ rủi ro. Biện pháp khắc phục hậu quả là buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu.

So sánh với pháp luật cạnh tranh, hành vi phân biệt đối xử về điều kiện bảo hiểm và mức phí bảo hiểm giữa các đối tượng bảo hiểm có cùng mức độ rủi ro được quy định trong Luật cạnh tranh trong hai trường hợp. Một là, nếu việc phân biệt đối xử của Hiệp hội với các doanh nghiệp thành viên sẽ bị phạt tối đa 50 triệu đồng. Quy định này phù hợp với pháp luật kinh doanh bảo hiểm. Hai là, nếu doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền phân biệt đối xử với các doanh nghiệp về điều kiện mua, bán, giá cả, thời hạn thanh toán, số lượng trong những giao dịch mua, bán hành hóa, dịch vụ tương tự về mặt giá trị hoặc tính chất hàng hóa, dịch vụ để đặt một hoặc một số doanh nghiệp vào vị trí cạnh tranh có lợi hơn so với doanh nghiệp khác thì được coi là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền và bị phạt rất nặng, lên tới tối đa 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.

Như vậy có thể thấy quy định trong pháp luật về kinh doanh bảo hiểm quy định không rõ ràng, dễ bị nhầm lẫn giữa các quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

87 Nghị định số 98/2013/NĐ-CP, Điều 1588 Nghị định số 98/2013/NĐ-CP, Điều 16


Thứ năm, quy định xử phạt đối với hành vi vi phạm quy định về triển khai bảo hiểm nhân thọ và bảo hiểm sức khỏe89. Phạt tiền từ 40 triệu đồng đến 50 triệu đồng đối với hành vi vi phạm ép buộc giao kết hợp đồng bảo hiểm bổ trợ kèm theo hợp đồng bảo hiểm chính. Quy định này mâu thuẫn với quy định của Luật cạnh tranh đối với hành vi áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ, hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp thuận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền90. Pháp luật cạnh tranh quy định hình phạt tiền tối đa đối với hành vi này lên tới 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.

Ngoài ra, để thực thi các biện pháp xử phạt nêu trên, Luật cạnh tranh dựa trên trình tự tố tụng cạnh tranh rất phức tạp, thông qua các giai đoạn điều tra, xử lý và xử phạt, cùng với quy định về khiệu nại và thi hành án cụ thể chứ không đơn thuần theo thủ tục xử lý vi phạm hành chính. Thẩm quyền xử lý vi phạm của Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh và Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh cũng được quy định cụ thể theo quy định của pháp luật cạnh tranh mà pháp luật kinh doanh bảo hiểm không quy định.


Do những đặc thù của hoạt động kinh doanh bảo hiểm tương đối khác biệt so với các lĩnh vực khác, vì vậy các quy định trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm mang tính kỹ thuật tương đối cao và có nhiều quy định liên quan đến hoạt động gia nhập và rút lui khỏi thị trường khá phức tạp so với các lĩnh vực khác. Mặc dù vậy, đối chiếu các quy định của Luật cạnh tranh, có nhiều quy định còn thiếu sót. Để khắc phục những bất cập này cũng như tạo sự đồng bộ giữa các quy định của luật chuyên ngành và Luật cạnh tranh cần lưu ý một số vấn đề như sau:

• Đối với quy định về việc thành lập doanh nghiệp bảo hiểm có tác dụng là lưới lọc những doanh nghiệp nhưng cũng hạn chế việc hành lập doanh nghiệp bảo hiểm nhân thọ. Thực tế, các ngân hàng thương mại đều nhận thức được bảo hiểm nhân thọ là kênh huy động vốn trung và dài hạn sẽ hỗ trợ thêm cho hoạt động của ngân hàng thương mại nên rất mong muốn thành lập doanh nghiệp bảo hiểm nhân thọ. Các tổ chức doanh nghiệp và ngân hàng thương mại nói riêng chưa dám thành lập doanh nghiệp bảo hiểm nhân thọ vì vướng mắc ở kinh nghiệm kinh doanh bảo hiểm nhân thọ, thiết kế phát triển sản phẩm bảo hiểm nhân thọ, nguồn nhân lực chủ chốt quản lý và điều hành doanh nghiệp bảo hiểm, chuyên gia tính phí bảo hiểm, nguồn vốn pháp định và công nghệ thông tin cho việc quản lý, điều hành doanh nghiệp bảo hiểm.

• Quy định về mua bán và sáp nhập: các quy định hiện hành không yêu cầu các doanh nghiệp khi tiến hành hoạt động này phải tuân thủ các quy định của Luật cạnh tranh về thủ tục thông báo. Nếu hoạt động mua bán và sáp nhập giữa các doanh nghiệp nắm giữ thị phần lớn trên thị trường xảy ra sẽ có tác động khá lớn đến hoạt động của thị trường bảo hiểm. Nhằm đảm bảo tính thống nhất trong việc quản lý hoạt động mua bán và sáp nhập, đối với các quy định này Bộ Tài chính cần yêu cầu các doanh nghiệp bảo hiểm khi tiến hành hoạt động mua bán, sáp nhập phải có ý kiến bằng văn bản chấp thuận của Cơ quan quản lý cạnh tranh.

89 Nghị định số 98/2013/NĐ-CP, Điều 1790 Luật cạnh tranh, Khoản 5 Điều 8; Khoản 5 Điều 13, Khoản 1 Điều 14


• Quy định về cạnh tranh trong Luật kinh doanh bảo hiểm tương tự Luật cạnh tranh nhưng vẫn còn tương đối sơ sài và chưa đầy đủ. Chính vì vậy, nhằm đảm bảo tính thống thất giữa các văn bản pháp luật của Nhà nước, các quy định về cạnh tranh trong Luật kinh doanh bảo hiểm cần dẫn chiếu theo các quy định của pháp luật cạnh tranh.

• Quy định về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm có nhiều mâu thuẫn với quy định của pháp luật cạnh tranh cần được sửa đổi, bổ sung nhanh chóng để tránh những xung đột trong việc thực thi pháp luật hoặc việc hành vi hạn chế cạnh tranh bị xử lý quá nhẹ theo quy định của pháp luật kinh doanh bảo hiểm nhằm đảm bảo một môi trường cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh trong lĩnh vực này.

12. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật phá sản

12.1. Tổng quan về pháp luật phá sản

Luật phá sản số 21/2004/QH11 được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 15 tháng 6 năm 2004, có hiệu lực thi hành từ ngày 15 tháng 10 năm 2004. Luật phá sản năm 2004 ra đời nhằm khắc phục những bất cập của Luật phá sản doanh nghiệp được ban hành ngày 30 tháng 12 năm 1993. Luật phá sản năm 2004 bao gồm 9 chương, 95 điều quy định về điều kiện và việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, xác định nghĩa vụ về tài sản và các biện pháp bảo toàn tài sản trong thủ tục phá sản, điều kiện, thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh, thủ tục thanh lý tài sản và tuyên bố phá sản; quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu tuyên bố phá sản và của người tham gia giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản. Đối tượng áp dụng là các doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật.

Có thể nói Luật phá sản năm 2004 đã thể hiện được vai trò là một trong những công cụ pháp lý quan trọng thúc đẩy sự phát triển kinh tế. Tuy nhiên, sau một thời gian thực thi Luật này cũng bộc lộ một số hạn chế và bất cập dẫn đến hiệu quả áp dụng vào thực tiễn không cao. Vì vậy, yêu cầu cấp thiết được đặt ra là đánh giá lại các quy định của Luật phá sản 2004 để tìm kiếm các phương án khắc phục.

Từ nhu cầu thực tế đó, ngày 26/11/2011, Quốc hội thông qua Nghị quyết số 20/2011/QH13 về chương trình xây dựng luật, pháp lệnh, trong đó có Dự án Luật phá sản sửa đổi được giao cho Tòa án nhân dân tối cao chủ trì xây dựng. Dự thảo Luật phá sản đang trong giai đoạn lấy ý kiến góp ý.

12.2. Xem xét quy định của pháp luật phá sản trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

12.2.1. Các quy định của pháp luật cạnh tranh được dẫn chiếu đến pháp luật phá sản làm căn cứ khi áp dụng

Rà soát các quy định của pháp luật phá sản so với pháp luật cạnh tranh có thể thấy, Luật phá sản 2004 không có bất kỳ quy định nào dẫn chiếu đến Luật cạnh tranh, mà chỉ đơn thuần quy định về trình tự, thủ tục từ khi có yêu cầu mở thủ tục phá sản đến khi tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản. Ngược lại, khi rà soát các quy định của pháp luật cạnh tranh so với pháp luật phá sản cho thấy, Luật cạnh tranh có một số quy định dẫn chiếu đến Luật phá sản. Cụ thể như sau:


12.2.1.1. Quy định về miễn trừ trong tập trung kinh tế

Nhằm đảm bảo cấu trúc cạnh tranh của thị trường, thực tiễn đã đặt ra nhu cầu phải kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế của doanh nghiệp. Điều 18, Luật cạnh tranh quy định cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan.

Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp các giao dịch tập trung kinh tế đều có khả năng gây hại cho cạnh tranh, mà trong một số trường hợp có thể mang lại những lợi ích nhất định. Vì vậy, cần phải cân nhắc giữa tác hại và lợi ích mà các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mang lại trong tương quan với chính sách cạnh tranh và điều kiện kinh tế xã hội trong từng giai đoạn nhất định. Trên tinh thần đó, Luật cạnh tranh quy định các giao dịch tập trung kinh tế mặc dù rơi vào trường hợp bị cấm nhưng nếu thỏa mãn những điều kiện nhất định thì có thể được xem xét cho hưởng miễn trừ. Theo quy định tại khoản 1, Điều 19, Luật cạnh tranh, một trong các trường hợp miễn trừ đối với các giao dịch tập trung kinh tế bị cấm đó là một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản.

Để giải thích khái niệm doanh nghiệp đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản được nhắc đến trong quy định trên, Điều 36 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP đã dẫn chiếu đến Luật phá sản, theo đó doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản theo quy định của Luật phá sản.

Như vậy, để thực thi quy định này cần phải căn cứ theo các quy định của Luật phá sản. Điều 3, Luật phá sản quy định doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.

Trong trường hợp được miễn trừ đối với tập trung kinh tế theo khoản 1, Điều 19, Luật cạnh tranh nêu trên, doanh nghiệp phải nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ theo quy định tại Mục 4, Chương II, Luật cạnh tranh. Trong đó, doanh nghiệp phải chuẩn bị báo cáo giải trình cụ thể việc đáp ứng trường hợp miễn trừ trên. Điều 40 Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành điều này, theo đó báo cáo giải trình cụ thể việc đáp ứng điều kiện được hưởng miễn trừ quy định tại khoản 1, Điều 19, của Luật cạnh tranh phải chứng minh được việc một hay nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng bị phá sản theo quy định tại Điều 36 của Nghị định này. Bộ trưởng Bộ Công Thương có thẩm quyền xem xét, quyết định việc miễn trừ tập trung kinh tế đối với trường hợp doanh nghiệp đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản.

12.2.1.2. Quy định về miễn trừ trong trường hợp lạm dụng

Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường/độc quyền bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh là một trong các hành vi bị cấm theo quy định tại Điều 13 và 14, Luật cạnh tranh. Tuy nhiên, không phải trường hợp bán hàng hóa dưới giá thành toàn bộ nào cũng bị xem là vi phạm mà vẫn có trường hợp ngoại lệ.

Theo quy định tại Điều 23, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP thì hạ giá bán hàng hóa trong trường hợp phá sản, giải thể không bị coi là hành vi bán hàng hoá dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Việc hạ giá bán trong trường hợp này phải được niêm yết công khai, rõ ràng tại cửa hàng, nơi giao dịch về mức giá cũ, mức giá mới, thời gian hạ giá. Như vậy, để


áp dụng quy định này cần phải xác định được yếu tố phá sản căn cứ theo quy định của pháp luật phá sản.

12.2.2. Khái niệm doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản theo pháp luật phá sản và bất cập khi áp dụng pháp luật cạnh tranh

Để xác định tình trạng doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản, Luật cạnh tranh dẫn chiếu đến Điều 3, Luật phá sản nhằm đảm bảo tính thống nhất của pháp luật, theo đó doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.

Tuy nhiên, lâm vào tình trạng phá sản theo quy định của Luật phá sản cũng còn nhiều điểm chưa phù hợp với thực tiễn nên đã dẫn đến việc dẫn chiếu áp dụng vào Luật cạnh tranh còn nhiều khó khăn.

Xem xét trong mối tương quan với Luật cạnh tranh có thể thấy, Luật cạnh tranh quan tâm đến sự cân đối giữa khả năng gây tổn hại đến cấu trúc và môi trường cạnh tranh trên thị trường của các vụ việc tập trung kinh tế và lợi ích mà các vụ việc này mang lại. Khả năng gây tổn hại đến cấu trúc và môi trường cạnh tranh được các cơ quan cạnh tranh trên thế giới xem xét dựa trên nhiều tiêu chí. Trong khi Luật cạnh tranh của Việt Nam quy định có thể xem xét theo khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của doanh nghiệp trên thị trường liên quan. Trong các tiêu chí xem xét khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể quy định tại Điều 22, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP không có bất cứ quy định nào về việc không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, có chăng cũng chỉ được xem xét là một tình tiết nhỏ để xác định năng lực tài chính của doanh nghiệp. Do vậy, rõ ràng việc doanh nghiệp có thanh toán được các khoản nợ đến hạn hay không sẽ không thể hiện được toàn bộ năng lực tài chính, cũng như khả năng gây tổn hại đến thị trường của vụ việc tập trung kinh tế. Do đó, việc miễn trừ tập trung kinh tế cho các doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản là không phù hợp và thiếu thống nhất trong chính Luật cạnh tranh.

Xem xét cách giải thích khái niệm lâm vào tình trạng phá sản tại Điều 3, Luật phá sản cho thấy điều luật này chỉ mang tính chất định tính, thiếu chặt chẽ, không phản ánh đúng thực trạng tình hình tài chính của doanh nghiệp. Nếu căn cứ vào lý do không thể thanh toán các khoản nợ đến hạn đều lâm vào tình trạng phá sản thì rất nhiều doanh nghiệp rơi vào cảnh này. Tuy nhiên, không phải cứ có nợ quá hạn là doanh nghiệp hoặc hợp tác xã thuộc diện hết khả năng thanh toán. Trên thực tế, hầu hết các doanh nghiệp, hợp tác xã đều vừa là con nợ đối với một vài người, lại vừa là chủ nợ đối với một số cá nhân khác. Thậm chí, theo Tòa án nhân dân tối cao, có hợp tác xã, doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản vẫn là chủ nợ với số tiền lớn hơn số nợ mà họ quá hạn. Trong một số trường hợp, doanh nghiệp có thể không trả được nợ ngay, nhưng họ có thể tái cơ cấu, bán bớt một phần tài sản, thu gọn hoạt động, cắt giảm chi phí, từ đó, cân đối được nguồn để trả nợ trong một thời gian nhất định. Quy định thiếu chặt chẽ nêu trên dẫn đến khả năng các doanh nghiệp dựa vào lý do chưa thanh toán được các khoản nợ đến hạn để xin hưởng miễn trừ tập trung kinh tế theo khoản 1, Điều 19, Luật cạnh tranh là khá cao, mặc dù trên thực tế việc tập trung kinh tế của các doanh nghiệp này thực sự có tác động tiêu cực đến cạnh tranh.

Để xử lý bất cập này, Dự thảo Luật phá sản sửa đổi đã đưa ra hướng xác định các khoản nợ đến hạn từ 200 triệu đồng Việt Nam trở lên trong thời gian ba tháng, kể từ ngày chủ nợ có


yêu cầu thì được coi là lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, phương án này cũng đang nhận được nhiều ý kiến đánh giá cho rằng vẫn thiếu thực tế. Vì có nhiều doanh nghiệp quy mô vốn lên tới hàng chục nghìn tỷ đồng thì không thể chỉ vì các khoản nợ đối tác đến hạn ở mức 200 triệu đồng trong vòng 3 tháng là có thể coi là căn cứ xác định phá sản. Hơn nữa, đặc thù kinh doanh, quy mô hoạt động của các doanh nghiệp rất khác nhau. Có những doanh nghiệp tiền vốn chỉ vài chục triệu đồng, vài trăm triệu đồng, nhưng cũng có những doanh nghiệp lên đến hàng nghìn tỷ đồng, trăm nghìn tỷ đồng, nên việc đưa ra một tiêu chí chung cho tất cả như vậy là không phù hợp. Có ý kiến cho rằng, điều kiện mức nợ 200 triệu đồng trong 3 tháng không trả được sẽ cho phá sản chỉ phù hợp với loại hình doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp nhỏ, doanh nghiệp gia đình và số tiền 200 triệu đồng chiếm gần hết vốn kinh doanh của họ91. Nếu là doanh nghiệp nhỏ và vừa thì Điều 18, Luật cạnh tranh vốn đã có quy định miễn trừ tập trung kinh tế dành cho trường hợp này nên việc tiếp tục quy định miễn trừ cho doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản là chồng chéo. Để bảo đảm tính thực tiễn, cần xem xét trên cơ sở tổng số nợ đến hạn không trả được của doanh nghiệp so với phần trăm vốn đăng ký kinh doanh, để đánh giá doanh nghiệp đã đến mức lâm vào tình trạng phá sản hay chưa.

12.2.3. Sự bất cập trong quy định về phá sản trong pháp luật cạnh tranh

Pháp luật cạnh tranh quy định những trường hợp bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ song không có mục đích hủy diệt đối thủ. Điểm đ, Khoản 2, Điều 23, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định hành vi không bị coi là bán hàng hóa dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh nếu thuộc trường hợp hạ giá bán hàng hoá trong trường hợp phá sản, giải thể, chấm dứt hoạt động sản xuất, kinh doanh, thay đổi địa điểm, chuyển hướng sản xuất, kinh doanh. Việc hạ giá phải được niêm yết công khai, rõ ràng ở những nơi tiêu thụ về mức giá cũ, giá mới và thời gian hạ giá. Trong tình huống này, việc hạ giá bán xuống dưới giá thành toàn bộ (thậm chí dưới giá thành sản xuất) không phản ánh mong muốn loại bỏ đối thủ mà chỉ có thể là kết quả của những điều kiện đặc biệt của hoạt động kinh doanh nên việc hạ giá sản phẩm là cần thiết để bảo vệ quyền lợi chính đáng cho doanh nghiệp. Nếu không cho phép hạ giá bán trong những tình huống ấy, có thể sẽ gây ra lãng phí hoặc gây ra thiệt hại cho doanh nghiệp. Như vậy, ở chừng mực nào đó, pháp luật cạnh tranh cũng đã cân nhắc đến ý chí đích thực của doanh nghiệp thực hiện hành vi bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ bằng cách loại bỏ những tình huống đặc biệt ra khỏi phạm vi của sự vi phạm.

Tuy nhiên, điểm đ, Khoản 2, Điều 23, Nghị định 116/2005/NĐ-CP lại sử dụng khái niệm phá sản mà không phải đang lâm vào tình trạng phá sản như trường hợp tập trung kinh tế. Theo quy định của Luật phá sản, doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản và doanh nghiệp phá sản là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau, thể hiện các hoàn cảnh khác nhau của doanh nghiệp. Trong khi doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản (Điều 3, Luật phá sản), thì doanh nghiệp được xem là phá sản sau khi đã thực hiện đầy đủ các thủ tục phá sản và Tòa án tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. Như vậy, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp trên thực tế vẫn còn hoạt động bình thường, nhưng phần lớn không còn tự cân đối tài chính được, bị thâm hụt hoặc thua lỗ liên tục mà ít có khả năng tiếp tục kinh doanh. Đây được xem là

91 Hà Phong, Hanoimoi.com, Luật Phá sản hiện hành: thiếu cơ chế sàng lọc doanh nghiệp, http://hanoimoi.com.vn/Tin-tuc/Xa-hoi/622058/luat-pha-san-hien-hanh-thieu-co-che-sang-loc-doanh-nghiep


trường hợp doanh nghiệp đang đứng trước bờ vực của việc phá sản và có thể doanh nghiệp này sẽ phục hồi được hoạt động kinh doanh hoặc sẽ bị phá sản. Còn doanh nghiệp phá sản hay không là do quyết định của Tòa án và khi bị tuyên bố phá sản thì doanh nghiệp cũng kết thúc sự tồn tại và mọi hoạt động của nó. Chính vì vậy, quy định tại điểm đ, Khoản 2, Điều 23, Nghị định 116/2005/NĐ-CP trong đó sử dụng khái niệm trường hợp phá sản là bất hợp lý và không phù hợp thực tiễn. Bởi nếu doanh nghiệp đã bị Tòa án tuyên bố phá sản thì cũng đồng thời chấm dứt mọi hoạt động kinh doanh (trừ việc thực hiện một số nghĩa vụ về tài sản) và mọi hoạt động bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của họ sau đó (nếu có) đều bị coi là bất hợp pháp. Do vậy, để đảm bảo tính hợp lý, phù hợp thực tiễn của pháp luật, cần sửa đổi điểm đ khoản 2 Điều 23 Nghị định 116/2005/NĐ-CP thành hạ giá bán hàng hóa trong trường hợpđang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản.


Qua tổng kết thực tiễn thi hành, Tòa án nhân dân tối cao đã kết luận, hiệu quả áp dụng Luật phá sản không cao. Lý do chung được đưa ra là quy định của Luật phá sản mâu thuẫn, chưa tương thích với các văn bản quy phạm pháp luật khác. Việc xem xét, rà soát Luật phá sản trong mối tương quan với Luật cạnh tranh tại báo cáo này đã làm rõ được một trong những bất cập của pháp luật phá sản là quy định chưa đầy đủ, rõ ràng, chưa phù hợp thực tiễn và chưa tương thích với pháp luật cạnh tranh. Đồng thời, việc rà soát cũng cho thấy pháp luật cạnh tranh còn một số quy định chưa phù hợp thực tiễn và chưa tương thích với pháp luật phá sản.

Do vậy, việc sửa đổi, bổ sung pháp luật phá sản và sửa đổi một số quy định của pháp luật cạnh tranh là cần thiết để thể chế hoá kịp thời các quan điểm, chủ trương của Đảng và Nhà nước; kế thừa các quy định của hệ thống pháp luật hiện hành và bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, minh bạch, khả thi, đầy đủ và hiệu quả của hệ thống pháp luật. Xuất phát từ quan điểm đó, Dự án Luật phá sản sửa đổi đang được lấy ý kiến hiện nay và pháp luật cạnh tranh hiện hành cần được nghiên cứu phương án sửa đổi, bổ sung nhằm giải quyết sự xung đột.

Để đảm bảo sự thống nhất và tương thích giữa hai hệ thống pháp luật nói riêng và cả hệ thống pháp luật nói chung cần thực hiện một số nội dung sau sau đây.

Thứ nhất, về mặt chính sách và định hướng cần coi phá sản là hiện tượng bình thường và cần thiết của nền kinh tế thị trường, còn pháp luật phá sản là sự can thiệp có ý thức của Nhà nước vào hiện tượng này, nhằm hạn chế tối đa những hậu quả tiêu cực và khai thác những mặt tích cực. Cũng cần tổng kết việc thực hiện Luật phá sản và Luật cạnh tranh sau gần 10 năm được ban hành, rút ra các bài học kinh nghiệm trong tổ chức thực hiện; điều chỉnh, bổ sung các quy định cho phù hợp với thực tiễn, đơn giản về thủ tục pháp lý và đảm bảo sự thống nhất giữa pháp luật về phá sản, pháp luật cạnh tranh với các bộ luật khác có cùng nội dung.

Thứ hai, về các quy định cụ thể, đề xuất nghiên cứu để sửa đổi quy định tại Điều 3, Luật phá sản theo hướng xác định rõ tiêu chí doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản như giá trị, số lượng các khoản nợ, thời hạn thanh toán các khoản nợ v.v…Trong đó, thời gian thanh toán các khoản nợ đến hạn phải đủ dài để doanh nghiệp và chủ nợ có cơ hội thay đổi lại yêu cầu của mình như có thể chuyển việc tuyên bố phá sản sang mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Đề xuất nghiên cứu để sửa đổi quy đinh tại điểm đ, khoản 2, Điều 23 Nghị định 116/2005/NĐ-CP thành hạ giá bán hàng hóa trong trường hợpđang trong nguy cơ bị giải thể hoặc


lâm vào tình trạng phá sản. Đồng thời tiến hành rà soát, đề xuất sửa đổi đối với các trường hợp loại trừ khác quy định tại khoản 2 Điều 23 Nghị định 116/2005/NĐ-CP.

13. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật xây dựng

13.1. Tổng quan về pháp luật xây dựng

Luật xây dựng số 16/2003/QH11 được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 4 thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2003, có hiệu lực thi hành từ ngày 1 tháng 7 năm 2004. Để thực hiện Luật xây dựng, Chính phủ đã ban hành 27 Nghị định, Thủ tướng Chính phủ ban hành 6 Quyết định hướng dẫn thực hiện. Luật gồm 9 chương, 123 điều với nội dung quy định về hoạt động xây dựng; quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng công trình và hoạt động xây dựng. Đối tượng áp dụng của Luật xây dựng là các tổ chức, cá nhân trong nước; các tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng công trình và hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam.

Qua gần 10 năm thực hiện, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn của Chính phủ đã đi vào cuộc sống; tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân kể cả trong nước và nước ngoài đầu tư xây dựng cũng như hoạt động xây dựng tại Việt Nam. Công tác quy hoạch xây dựng đã được đẩy mạnh; đồng thời công tác quản lý nhà nước trong lĩnh vực xây dựng đã được tăng cường, bước đầu đã đi vào nề nếp; ý thức chấp hành pháp luật của các chủ thể đã được nâng cao; tốc độ đầu tư xây dựng đã được đẩy mạnh; trật tự xây dựng đã được chấn chỉnh.

Từ thời điểm 2003 đến nay, có rất nhiều luật liên quan khác được ban hành và có hiệu lực. Tuy nhiên, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành vẫn có nhiều quy định chi tiết bao trùm cả các hoạt động có liên quan tới hoạt động xây dựng nhưng thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật khác như quy hoạch xây dựng, đầu tư xây dựng, giải phóng mặt bằng xây dựng, khiến xảy ra tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn với nhiều luật khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật quy hoạch đô thị, Luật đất đai.

Với những lý do nêu trên, việc sửa đổi, bổ sung Luật xây dựng là rất cần thiết để quy định các vấn đề về đầu tư xây dựng cơ bản thống nhất giữa các Luật; phù hợp với thông lệ quốc tế, với các Hiệp định mà Việt Nam đã ký kết; thực hiện chương trình cải cách hành chính nhằm tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng, hoạt động xây dựng; đồng thời tăng cường vai trò quản lý nhà nước trong đầu tư xây dựng và hoạt động xây dựng.

13.2. Xem xét các quy định của pháp luật xây dựng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

Trong khuôn khổ báo cáo này, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành là đối tượng rà soát cùng với pháp luật cạnh tranh. Đây là cơ sở để đánh giá sự tương thích, phù hợp giữa hai luật nêu trên, từ đó đưa ra những khuyến nghị nhằm hoàn thiện những hệ thống pháp luật này.

13.2.1. Luật xây dựng đã có những quy định hướng tới bảo đảm cạnh tranh trong hoạt động xây dựng

Quyền được cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh là yếu tố quan trọng giúp đảm bảo một thị trường phát triển lành mạnh, đặc biệt trong lĩnh vực xây dựng khi hoạt động này liên quan


trực tiếp đến việc tạo lập cơ sở hạ tầng chất lượng, nâng cao chất lượng sống của người dân và góp phần phát triển kinh tế. Vì vậy, khi soạn thảo Luật xây dựng, các nhà làm luật cũng đã hướng đến nội dung này.

Khoản 7, Điều 10, Luật xây dựng quy định nghiêm cấm hành vi dàn xếp trong đấu thầu nhằm vụ lợi, mua bán thầu, thông đồng trong đấu thầu, bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng công trình trong đấu thầu.

Trong việc đấu thầu hạn chế trong hoạt động xây dựng, khoản 2, Điều 100, Luật xây dựng quy định đối với dự án đầu tư xây dựng công trình, công trình sử dụng vốn nhà nước thì không cho phép 2 doanh nghiệp trở lên thuộc cùng một tổng công ty, tổng công ty với công ty thành viên, công ty mẹ và công ty con, doanh nghiệp liên doanh với một bên góp vốn trong liên doanh cùng tham gia đấu thầu trong một gói thầu.

Mục 1, Chương VI, Luật xây dựng về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng quy định việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng cần khách quan, công khai, công bằng, minh bạch (điểm c, khoản 1, Điều 96, Luật xây dựng).

Về bản chất, đấu thầu trong hoạt động xây dựng là hoạt động lựa chọn được nhà thầu phù hợp nhằm bảo đảm tính cạnh tranh (khoản 1, Điều 98, Luật xây dựng). Đồng thời khoản 6, Điều 98, Luật xây dựng cũng quy định nghiêm cấm các hành vi gian lận, thông đồng đấu thầu theo đó, không được sử dụng tư cách pháp nhân của tổ chức khác để tham gia dự thầu; dàn xếp, mua, bán thầu; dùng ảnh hưởng của mình làm sai lệch kết quả đấu thầu hoặc bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng công trình.

Trên cơ sở các quy định mang tính nguyên tắc nêu trên, Điều 105 Luật xây dựng quy định bên dự thầu phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi vi phạm quy định tại khoản 6, Điều 98 của Luật này. Trong khi đó, người quyết định đầu tư xây dựng công trình trong lựa chọn nhà thầu có quyền đình chỉ việc lựa chọn nhà thầu, hủy bỏ kết quả lựa chọn nhà thầu khi phát hiện có những vi phạm trong lựa chọn nhà thầu (khoản 2, Điều 106, Luật xây dựng).

Như vậy, các quy định của Luật xây dựng có sự tương đồng nhất định so với Luật cạnh tranh khi cùng nghiêm cấm các hành vi gian lận, thông đồng đấu thầu. Đồng thời, các bên dự thầu phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi vi phạm và người quyết định đầu tư cũng có quyền hủy bỏ kết quả đấu thầu gian dối để đảm bảo công bằng và cạnh tranh. Bên cạnh đó, các quy định của Luật xây dựng cũng cho thấy, Luật xây dựng nghiêm cấm cả các hành vi thông đồng đấu thầu theo chiều dọc và cả theo chiều ngang. Trong đó, thông đồng đấu thầu theo chiều ngang đồng thời thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh, theo đó thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ là một trong những hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 8, Điều 8 và bị cấm theo quy định tại khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh.

Tuy nhiên, khoản 4, Điều 95, Luật xây dựng lại quy định việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng tuân theo quy định của pháp luật xây dựng và pháp luật về đấu thầu, mà không đề cập tới quy định cấm của pháp luật cạnh tranh. Trong khi đó, các quy định xử lý vi phạm của pháp luật xây dựng và pháp luật đấu thầu chỉ dừng lại ở mức xử lý hành chính, mà không có các biện pháp trừng phạt nặng nhằm trả lại môi trường cạnh tranh bình đẳng, công bằng như quy định của pháp luật cạnh tranh. Đồng thời, toàn bộ các văn bản liên quan đến xây dựng và đấu thầu cũng không đề cập tới thẩm quyền của các Cơ quan cạnh tranh


trong việc điều tra và xử lý hành vi thông đồng đấu thầu theo quy định của pháp luật cạnh tranh. Do vậy, quy định này trong pháp luật xây dựng thực sự là một thiếu sót và chưa tương thích với pháp luật cạnh tranh.

13.2.2. Pháp luật xây dựng quy định rào cản gia nhập thị trường bất hợp lý

Chương IV, Nghị định 12/2009/NĐ-CP ngày 12/02/2009 của Chính phủ quy định về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình đã quy định quá chặt chẽ và cứng nhắc về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân trong hoạt động xây dựng, với tiêu chí đánh giá chủ yếu là số lượng nhân lực, thâm niên công tác và số lượng công trình đã thực hiện. Chẳng hạn:

Điều 42, Nghị định số 12/2009/NĐ-CP quy định đối với tổ chức tư vấn khi lập dự án phải đáp ứng điều kiện năng lực theo các hạng. Hạng 1 phải có ít nhất 20 người là kiến trúc sư, kỹ sư, kỹ sư kinh tế… trong đó có người có đủ điều kiện làm chủ nhiệm lập dự án hạng 1 hoặc chủ nhiệm thiết kế hạng 1 công trình cùng loại. Hạng 2 phải có ít nhất 10 người là kiến trúc sư, kỹ sư, kỹ sư kinh tế… trong đó có người đủ điều kiện làm chủ nhiệm lập dự án hạng 2 hoặc chủ nhiệm thiết kế hạng 2 công trình cùng loại.

Điều 51 của Nghị định này quy định đối với tổ chức tư vấn khi giám sát thi công xây dựng công trình phải đảm bảo điều kiện năng lực theo hạng. Hạng 1 phải có ít nhất 20 người có chứng chỉ hành nghề giám sát thi công xây dựng công trình… Đã giám sát thi công xây dựng ít nhất 1 công trình cấp đặc biệt hoặc cấp I, hoặc 2 công trình cấp II cùng loại.Hạng 2 phải có ít nhất 10 người có chứng chỉ hành nghề giám sát thi công xây dựng công trình… Đã giám sát thi công xây dựng ít nhất 1 công trình cấp II hoặc 2 công trình cấp III cùng loại.

Với cách đánh giá và xếp loại như vậy, các tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội nhưng chưa đủ thâm niên hoạt động hay đủ số lượng công trình đã thực hiện sẽ khó có cơ hội để được giao các công việc phức tạp mặc dù họ thực sự có đủ năng lực để thực hiện. Do vậy, không nên quy định quá chặt chẽ và cứng nhắc về đánh giá và xếp loại các tổ chức, cá nhân trong hoạt động xây dựng như hiện nay. Nên có quy định về các trường hợp ngoại lệ hay các điều kiện cần thiết để những tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội có thể nhanh chóng đạt được các thứ hạng cao hơn để được phép thực hiện các công việc phức tạp hơn.

13.2.3. Pháp luật xây dựngthể hiện sự phân biệt đối xử giữa các nhóm doanh nghiệp và các nhóm dự án khác nhau

13.2.3.1. Trong quy định về phạm vi điều chỉnh của pháp luật xây dựng

Mặc dù Điều 1, Luật xây dựng chỉ quy định về hoạt động xây dựng, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng công trình và hoạt động xây dựng, nghĩa là không có sự phân biệt giữa các loại hình doanh nghiệp, thành phần sở hữu. Tuy nhiên, nhiều văn bản hướng dẫn thi hành quan trọng lại có xu hướng quá tập trung vào việc điều chỉnh các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm trên 30% tổng mức đầu tư.

Điều 1, Nghị định 48/2010/NĐ-CP ngày 7/5/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng, nhưng thực chất lại chỉ quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên và chỉ được áp dụng (bắt buộc) đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên. Còn đối với các dự án không sử dụng vốn nhà nước hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư, việc áp dụng Nghị định này không có tính bắt buộc


và Chính phủ chỉ khuyến khích các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng… áp dụng các quy định của Nghị định này.

Theo quy định tại Điều 2, Nghị định 12/2009/NĐ-CP ngày 12/2/2009 của Chính phủ quy định về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, nhà nước quản lý ở các mức độ khác nhau các dự án có sử dụng vốn nhà nước. Đối với các dự án sử dụng vốn khác, bao gồm cả vốn tư nhân, chủ đầu tư tự quyết định hình thức và nội dung quản lý dự án. Đối với các dự án sử dụng hỗn hợp nhiều nguồn vốn khác nhau thì các bên góp vốn thoả thuận về phương thức quản lý hoặc quản lý theo quy định đối với nguồn vốn có tỷ lệ phần trăm (%) lớn nhất trong tổng mức đầu tư.

Vấn đề thứ nhất, khi bản thân khái niệm vốn nhà nước đã phức tạp và trong nhiều trường hợp khó xác định rõ ràng, các quy định tùy nghi hoặc chỉ có tính chất khuyến khích áp dụng cho các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư gây ra khó khăn không chỉ cho các dự án có vốn hỗn hợp mà cả cho các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước. Trên thực tế, trong rất nhiều trường hợp, chủ đầu tư và các bên có liên quan lúng túng không biết là sẽ áp dụng hệ thống văn bản pháp luật nào.

Vấn đề thứ hai, trong khi nước ta đang nỗ lực xây dựng một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần, việc tiếp tục có các quy định về quản lý đầu tư xây dựng với phạm vi điều chỉnh dành riêng cho các dự án có vốn Nhà nước như trên đang gây ra tình trạng kém minh bạch, bất bình đẳng và rất khó thực hiện cho cả cơ quan quản lý nhà nước và các doanh nghiệp. Thưc tế là Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành vẫn còn quá tập trung vào mục tiêu quản lý hành chính mang đặc tính của thời kỳ còn bao cấp, chưa chú trọng tới khía cạnh quản lý có tính thị trường, tôn trọng sự tồn tại và cạnh tranh bình đẳng của mọi thành phần sở hữu, mọi loại hình doanh nghiệp trong lĩnh vực xây dựng.

Vấn đề thứ ba, trong khi các văn bản trên phân biệt rõ ràng việc quản lý các dự án sử dụng trên 30% vốn nhà nước và các dự án khác,thì khoản 4, Điều 1, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản số 38/2009/QH12 lại quy định Nhà nước thực hiện quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình, hướng dẫn phương pháp lập và quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình. Quy định này phải được hiểu là Nhà nước quản lý chi phí đối với tất cả các dự án, không phân biệt tính chất và mức độ sử dụng của các nguồn vốn được sử dụng. Nội dung này đang thể hiện sự lẫn lộn về mức độ ưu tiên giữa mục tiêu quản lý hành chính của cơ quan Nhà nước về đầu tư xây dựng với mục tiêu quản lý dự án đầu tư của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu vốn. Quy định này chưa bảo đảm tính khả thi và bất hợp lý vì cho thấy Nhà nước can thiệp vào quyền tự quyết định công việc kinh doanh của doanh nghiệp, đặc biệt là trong trường hợp các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước hoặc chỉ sử dụng vốn nhà nước dưới 30%.

13.2.3.2. Trong quy định về điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng công trình

Điều 40, Luật xây dựng quy định dự án đầu tư xây dựng công trình đã được phê duyệt được điều chỉnh khi có một trong các trường hợp như do thiên tai, địch họa v.v… Quy định này đã được sửa đổi theo quy định tại khoản 2, Điều 1, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản số 38/2009/QH12 quy định về điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên.

Cụ thể, dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên được điều chỉnh khi có một trong các trường hợp(a) do ảnh hưởng của động đất, bão, lu, lụt, sóng thần, hỏa hoạn, địch họa


hoặc sự kiện bất khả kháng khác, (b) xuất hiện các yếu tố đem lại hiệu quả cao hơn cho dự án, (c) khi quy hoạch xây dựng thay đổi trực tiếp ảnh hưởng đến địa điểm, quy mô, mục tiêu của dự án, (d) các trường hợp khác theo quy định của Chính phủ.

Như vậy, Điều 40, Luật xây dựng đã được sửa đổi toàn bộ từ tên điều đến nội dung. Quy định đã được sửa đổi như trên là chưa rõ ràng và có thể được hiểu theo hai cách khác nhau.

Cách hiểu thứ nhất, chỉ các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên mới được điều chỉnh dự án tức là các dự án còn lại không được điều chỉnh. Điểm lưu ý là Điều 40 chưa sửa đổi của Luật xây dựng không có nội dung phân biệt dự án có vốn nhà nước 30% trở lên như vậy. Nếu cách hiểu này là đúng, quy định như vậy chưa bảo đảm tính hợp lý và công bằng giữa các dự án có vốn nhà nước 30% trở lên và các dự án khác. Ngoài ra, quy định như vậy chưa thống nhất với quy định tại Điều 51, Luật đầu tư về điều chỉnh dự án đầu tư, theo đó, chủ đầu tư có quyền điều chỉnh dự án khi có nhu cầu và phải thực hiện một số thủ tục để cơ quan quản lý biết về sự điều chỉnh dự án.

Cách hiểu thứ hai là việc điều chỉnh các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% không phải theo qui định nêu tại Điều 40 (đã sửa đổi), tức là Điều 40 không điều chỉnh vấn đề này. Nếu hiểu như vậy thì nội dung Điều 40 (đã sửa đổi) không mâu thuẫn với Điều 51, của Luật đầu tư. Tuy nhiên việc quy định chưa rõ ràng như trên cũng khiến cho các doanh nghiệp lúng túng khi tuân thủ pháp luật.

Do vậy, cần có hướng dẫn áp dụng rõ ràng đối với nội dung Điều 40 (đã sửa đổi) của Luật xây dựng. Cần sửa đổi, bổ sung quy định này theo hướng các dự án đầu tư, bao gồm cả các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% đều được điều chỉnh dự án theo các thủ tục phù hợp với quy định có liên quan tại Luật đầu tư.


13.3.1. Đánh giá và kết luận

Luật xây dựng là một trong những luật được ban hành sớm với phạm vi điều chỉnh rất rộng và có nhiều quy định chi tiết để đáp ứng trước hết nhu cầu quản lý của Nhà nước đối với hoạt động xây dựng và quản lý các dự án có vốn Nhà nước. Về cơ bản, Luật xây dựng đã có vai trò tích cực và quan trọng trong việc tạo dựng khuôn khổ và căn cứ pháp lý cho các hoạt động đầu tư xây dựng của các doanh nghiệp khi các luật cơ bản có liên quan khác chưa được ban hành. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường nhiều thành phần, với sự ra đời của một loạt đạo luật khác có liên quan, Luật xây dựng đang ngày càng trở nên cũ kỹ, lỗi thời, thể hiện các quan điểm quản lý thời kinh tế tập trung, bao cấp với nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần.

Thứ nhất, do quá tập trung vào mục đích phục vụ cho nhu cầu quản lý hành chính của Nhà nước cũng như quản lý các dự án sử dụng vốn nhà nước, Luật xây dựng chưa tạo ra được một môi trường thực sự thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Các doanh nghiệp ngoài quốc doanh thường xuyên phàn nàn về các điều kiện hoạt động bất bình đẳng so với các doanh nghiệp Nhà nước, cũng như với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Thứ hai, Luật xây dựng không cho thấy có sự chú trọng của người soạn thảo tới việc bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng. Ngay tại các nội dung quan trọng nhất, Luật xây


dựng cũng thể hiện rất rõ sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp Nhà nước và các doanh nghiệp ngoài quốc doanh cũng như giữa các dự án có sử dụng vốn nhà nước và các dự án không sử dụng vốn nhà nước. Đặc trưng này vẫn tiếp tục được duy trì cho tới nay đến mức việc có sử dụng vốn nhà nước hay có sự tham gia của doanh nghiệp nhà nước đã trở thành điều kiện quyết định đối với phạm vi áp dụng của rất nhiều văn bản dưới luật.

13.3.2. Khuyến nghị

Về định hướng chung, dù là pháp luật cạnh tranh hay pháp luật xây dựng cũng đều phải tạo ra một môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần. Do vậy, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành cần:

• Giảm thiểu các nội dung cho phép sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp/chủ sở hữu vốn dự án;

• Xóa bỏ các nội dung tạo ra sự phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp nhà nước với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh, giữa dự án trên 30% vốn nhà nước với các dự án không có hoặc có dưới 30% vốn nhà nước;

• Tăng cường hơn nữa các nội dung nhằm tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng, đề cập đến thẩm quyền của các Cơ quan cạnh tranh trong việc điều tra và xử lý các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh trong xây dựng (dẫn chiếu hoặc đối chiếu với Luật cạnh tranh để quy định phù hợp);

• Tránh tạo ra các rào cản gia nhập thị trường bất hợp lý gây khó khăn cho hoạt động của doanh nghiệp.

Trước mắt, cần tập trung xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng thống nhất và minh bạch, có phạm vi điều chỉnh bao quát tất cả các dự án đầu tư xây dựng, không phân biệt nguồn gốc vốn với tiêu chí tập trung chủ yếu vào mục đích quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng hơn là mục đích đảm bảo quyền lợi của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu vốn, chú trọng cả tới khía cạnh quản lý thị trường trong lĩnh vực xây dựng.

Về nội dung hướng dẫn thi hành Luật xây dựng, cần có hướng dẫn rõ ràng hơn về việc áp dụng quy định pháp luật trong trường hợp các dự án không sử dụng vốn nhà nước hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư. Cần thực hiện nguyên tắc tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi chức năng chủ đầu tư, chủ sở hữu của các cơ quan quản lý. Có thể thành lập ra các tổ chức giao cho các tổ chức này chức năng đại diện chủ đầu tư và chịu sự giám sát của các cơ quan quản lý nhà nước. Với giải pháp này sẽ minh bạch hóa mối quan hệ giữa tổ chức quản lý nhà nước giữ quyền kiểm soát đối với các Chủ đầu tư là người bị kiểm soát; phù hợp với công cuộc chống tham nhũng đồng thời phù hợp với tập quán quốc tế về quản lý đầu tư.

14. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật hàng hải

14.1. Tổng quan về pháp luật hàng hải

Luật hàng hải số 40/2005/QH11 được Quốc hội khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 7 ngày 14 tháng 6 năm 2005 gồm 18 chương với 261 điều. Luật hàng hải ra đời có ý nghĩa quan trọng đối với tiến trình phát triển, hội nhập của nền kinh tế quốc dân nói chung và ngành hàng


hải nói riêng. Bên cạnh đó, việc ra đời của Luật hàng hải được coi là sự kiện đánh dấu bước phát triển quan trọng của pháp luật hàng hải tại Việt Nam trước xu thế toàn cầu hóa và khi hoạt động hàng hải ngày càng quan trọng, đóng vai trò là đầu mối, cầu nối trong nền kinh tế quốc dân.

Có thể nói Luật hàng hải và các văn bản hướng dẫn thi hành đã khẳng định được vai trò là văn bản pháp lý trung tâm của hệ thống pháp luật hàng hải, là cơ sở pháp lý điều chỉnh hệ thống quản lý hoạt động hàng hải, góp phần thúc đẩy tiến trình phát triển, hội nhập kinh tế nói chung, ngành hàng hải Việt Nam nói riêng; đồng thời giữ vai trò quan trọng trong việc nâng cao năng lực, hiệu quả quản lý nhà nước về hàng hải của Việt Nam, hội nhập với kinh tế thế giới nói chung. Kết cấu hạ tầng hảng hải và hệ thống cảng biển nước ta ngày càng được phát triển mạnh cả về số lượng, quy mô, chuyên dụng hóa theo khu vực, vùng, miền và hệ thống các đài thông tin duyên hải, trạm vệ tinh mặt đất, báo hiệu hàng hải ngày càng được đầu tư phát triển theo hướng công nghệ hóa, hiện đại hóa. Các bến cảng và khu chuyển tải thuộc hệ thống cảng biển ngày càng đáp ứng tốt nhu cầu lưu thông hàng hóa, hành khách trong nước và quốc tế, một số cảng, bến cảng đủ điều kiện tiếp nhận tàu biển có trọng tải lớn.Nhằm hướng dẫn thực thi, nhiều văn bản hướng dẫn được ban hành tạo nên hệ thống pháp luật hàng hải tương đối hoàn chỉnh.

14.2. Xem xét các quy định của pháp luật hàng hải trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

14.2.1. Phạm vi và đối tượng điều chỉnh

Luật hàng hải quy định về hoạt động hàng hải, bao gồm các quy định về tàu biển, thuyền bộ, cảng biển, luồng hàng hải, vận tải biển, an toàn hàng hải, an ninh hàng hải, phòng ngừa ô nhiễm môi trường và các hoạt động khác liên quan đến việc sử dụng tàu biển vào mục đích kinh tế, văn hoá, xã hội, thể thao, công vụ và nghiên cứu khoa học92. Trong đó, quy định áp dụng đối với tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài liên quan đến hoạt động hàng hải tại Việt Nam93. Luật hàng hải còn quy định rõ hơn rằng doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước giao quản lý, khai thác tàu biển cũng được áp dụng các quy định của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan như đối với chủ tàu94.

Như vậy, đối tượng điều chỉnh về cơ bản là phù hợp với quy định trong pháp luật cạnh tranh. Pháp luật hàng hải áp dụng chung đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp, không phân biệt là doanh nghiệp tư nhân hay doanh nghiệp nhà nước, bình đẳng cho mọi cá nhân, tổ chức hoạt động trên thị trường.

14.2.2. Rào cản gia nhập thị trường

14.2.2.1. Đối với lĩnh vực kinh doanh tàu biển

Các loại tàu biển phải đăng ký theo quy định của pháp luật hàng hải gồm95 (i) tàu biển có động cơ với công suất máy chính từ 75 KW trở lên; (ii) tàu biển không có động cơ, nhưng có tổng dung tích từ 50 GT trở lên hoặc có trọng tải từ 100 tấn trở lên hoặc có chiều dài đường

92 Khoản 1, Điều 1 Bộ Luật Hàng hải 200593 Khoản 1, Điều 2 Bộ Luật Hàng hải 200594 Điều 13 Bộ Luật Hàng hải 200595 Điều 15 Bộ Luật Hàng hải 2005


nước thiết kế từ 20 mét trở lên; và tàu biển nhỏ hơn các loại tàu biển quy định như trên nhưng hoạt động tuyến nước ngoài. Trong đó, tàu biển phải có Giấy chứng nhận đăng ký tàu biển, các giấy chứng nhận về an toàn hàng hải, an ninh hàng hải và phòng ngừa ô nhiễm môi trường theo quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế màViệt Nam là thành viên96. Tàu biển Việt Nam và tàu biển nước ngoài khi hoạt động tại vùng nước cảng biển và vùng biển Việt Nam phải có Giấy chứng nhận dung tích tàu biển do tổ chức đăng kiểm Việt Nam hoặc tổ chức đo dung tích tàu biển có thẩm quyền của nước ngoài cấp. Giấy chứng nhận dung tích tàu biển phải phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên97.

Các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn ngành để tàu biển Việt Nam và nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam được coi là những rào cản gia nhập thị trường khi đối chiếu với quy định pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, quy định này áp dụng chung cho mọi loại hình doanh nghiệp, bao gồm cả doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, do đó, mục tiêu cạnh tranh bình đẳng giữa các doanh nghiệp vẫn được đảm bảo.

Bên cạnh đó, Luật hàng hải cũng có một số quy định hạn chế sự tham gia vận tải nội địa của tàu biển nước ngoài như quyền vận tải nội địa đối với hàng hóa, hành khách và hành lý cho tàu biển Việt Nam. Trong đó, khi tàu biển Việt Nam không có đủ khả năng vận chuyển thì tàu biển nước ngoài được tham gia vận tải nội địa trong các trường hợp (i) vận chuyển hàng hoá siêu trường, siêu trọng hoặc các loại hàng hoá khác bằng tàu biển chuyên dùng, (ii) để phòng chống, khắc phục thiên tai, dịch bệnh hoặc cứu trợ nhân đạo khẩn cấp, (iii) vận chuyển hành khách và hành lý từ tàu khách du lịch vào đất liền và ngược lại98.

Luật hàng hải cũng quy định hạn chế vốn góp đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực kinh doanh đại lý tàu biển và dịch vụ lai dắt hỗ trợ tại cảng biển Việt Nam. Đối với các tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ đại lý tàu biển phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật, trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tỷ lệ phần vốn góp của các bên nước ngoài không vượt quá 49% tổng số vốn điều lệ của doanh nghiệp99. Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ lai dắt hỗ trợ tại cảng biển Việt Nam phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật, trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tỷ lệ phần vốn góp của các bên nước ngoài không vượt quá 49% tổng số vốn điều lệ của doanh nghiệp và có tàu lai dắt đăng ký mang cờ quốc tịch tàu biển Việt Nam100. Như vậy, các quy định không cho phép vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài quá 49% vốn điều lệ của doanh nghiệp gây rào cản pháp lý hạn chế sự tham gia của đối thủ cạnh tranh từ nước ngoài vào thị trường nội địa.

Với mục đích đảm bảo an toàn hàng hải, bảo vệ chủ quyền quốc gia, Luật hàng hải quy định rằng dịch vụ hoa tiêu tại Việt Nam là độc quyền và không có sự tham gia của các doanh nghiệp nước ngoài, và tàu thuyền nước ngoài, tàu thuyền Việt Nam thuộc đối tượng quy định tại Điều 64, Nghị định 21/2012/NĐ-CP về quản lý cảng biển và luồng hàng hải, bắt buộc

96 Điều 26 Bộ Luật Hàng hải 200597 Điều 27 Bộ Luật Hàng hải 200598 Khoản 1 và 2 Điều 7 Bộ Luật Hàng hải 200599 Điều 3, NĐ 115/2007/NĐ-CP về điều kiện kinh doanh dịch vụ vận tải biển100 Điều 4, Nghị định 115/2007/NĐ-CP


phải sử dụng hoa tiêu hàng hải Việt Nam gồm101tàu thuyền nước ngoài có tổng dung tích từ 100 GT trở lên, tàu thuyền Việt Nam chở khách, chở dầu, chở khí hóa lỏng, chở xô hóa chất có tổng dung tích từ 1.000 GT trở lên, các loại tàu thuyền khác của Việt Nam không quy định tại Điểm b Khoản này có tổng dung tích từ 2.000 GT trở lên.

14.2.2.2. Đối với lĩnh vực kinh doanh cảng biển

Đối với lĩnh vực kinh doanh cảng biển, Luật hàng hải quy định về đầu tư, xây dựng, quản lý, khai thác cảng biển, luồng cảng biển theo đó102 đầu tư xây dựng cảng biển, luồng cảng biển phải phù hợp với quy hoạch phát triển hệ thống cảng biển, luồng cảng biển, quy định của pháp luật về đầu tư, pháp luật về xây dựng và quy định của pháp luật có liên quan. Tổ chức, cá nhân trong nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài được đầu tư xây dựng cảng biển, luồng cảng biển theo quy định của pháp luật. Tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng cảng biển, luồng cảng biển quyết định hình thức quản lý, khai thác cảng biển, luồng cảng biển.

Như vậy, pháp luật hàng hải tạo điều kiện khá thông thoáng cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế gia nhập và hoạt động kinh doanh, cạnh tranh bình đẳng đối với các tổ chức, cá nhân trong nước, ngoài nước đầu tư xây dựng cảng biển, luồng cảng biển theo quy định của pháp luật. Các rào cản về kinh tế, kỹ thuật mang tính đặc thù riêng của ngành, nhưng không quá lớn đối với doanh nghiệp nước ngoài. Tuy nhiên là rào cản khá lớn đối với doanh nghiệp trong nước.

14.2.2.3. Đối với lĩnh vực kinh doanh vận tải đa phương thức

Các quy định về thủ tục cấp giấy phép kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế103, điều kiện kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế tượng như sau104:

Doanh nghiệp, Hợp tác xã Việt Nam chỉ được kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế khi có đủ các điều kiện gồm có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong đó có đăng ký ngành nghề kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế, duy trì tài sản tối thiểu tương đương 80.000 SDR hoặc có bảo lãnh tương đương, có bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp vận tải đa phương thức hoặc có bảo lãnh tương đương, có Giấy phép kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế.

Doanh nghiệp nước ngoài đầu tư tại Việt Nam chỉ được kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế khi có đủ các điều kiện gồm là doanh nghiệp có Giấy chứng nhận đầu tư trong đó có đăng ký ngành nghề kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế, có tài sản tối thiểu tương đương 80.000 SDR hoặc có bảo lãnh tương đương, có bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp vận tải đa phương thức hoặc có bảo lãnh tương đương, có Giấy phép kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế.

Doanh nghiệp của các quốc gia là thành viên Hiệp định khung ASEAN về vận tải đa phương thức hoặc là doanh nghiệp của quốc gia đã ký điều ước quốc tế với Việt Nam về vận tải đa phương thức chỉ được kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế khi có đủ các điều kiện gồm được cấp phép hoặc được đăng ký kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế tại cơ quan có thẩm quyền của nước đó, có bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp vận tải đa phương thức hoặc có bảo lãnh tương đương, có Giấy phép kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế của Việt Nam.

101 Điều 169 Luật hàng hải, Điều 64 Nghị định 21/2012/NĐ-CP về quản lý cảng biển và luồng hàng hải102 Điều 64 Bộ Luật Hàng hải 2005103 Điều 1,2 Nghị định số 89/2011/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung Nghị định số 87/2009/NĐ-CP về vận tải

đa phương thức quy định thủ tục cấp Giấy phép kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế.104 Điều 5 Nghị định 87/2009/NĐ-CP quy định về điều kiện kinh doanh vận tải đa phương thức quốc tế


Như vậy, các quy định trong lĩnh vực kinh doanh vận tải đa phương thứcquy định chỉ doanh nghiệp, hợp tác xã Việt Nam, doanh nghiệp nước ngoài đầu tư tại Việt Nam mới được kinh doanh vận tải đa phương thức nội địa và phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật tương đương với mỗi phương thức vận tải. Các quy định cũng có những điều kiện cấp giấy phép khác nhau đối với mỗi loại hình doanh nghiệp. Về cơ bản điều này phù hợp với thông lệ quy định pháp luật của Việt Nam khi phân biệt giữa đầu tư trong nước và nước ngoài, liên quan tới các cam kết quốc tế của Việt Nam với các nước. Tuy nhiên, trong tương lai, để đảm bảo sự cạnh tranh bình đẳng và phù hợp với lộ trình hội nhập quốc tế của Việt Nam thì những quy định này không còn phù hợp nữa. Đây cũng là một trong những rào cản gia nhập thị trường kinh doanh vận tải đa phương thức

14.2.2.4. Đối với lĩnh vực sản phẩm, dịch vụ công ích đảm bảo hàng hải

Pháp luật hàng hải quy định một số sản phẩm, dịch vụ công ích đảm bảo hàng hải sẽ được Bộ Giao thông vận tải tổ chức thực hiện đấu thấu, đặt hàng, giao kế hoạch cho các đơn vị thực hiện theo quy định của pháp luật105:

Nhóm sản phẩm, dịch vụ công ích bảo đảm an toàn hàng hải gồm vận hành hệ thống báo hiệu hàng hải; vận hành hệ thống luồng hàng hải công cộng; khảo sát, công bố thông báo hàng hải đối với luồng hàng hải công cộng; nạo vét, duy tu luồng hàng hải công cộng để đảm bảo độ sâu của luồng theo chuẩn tắc thiết kế ban đầu được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt (không gồm nạo vét đầu tư xây dựng mới luồng hàng hải); sửa chữa và nâng cấp hệ thống báo hiệu hàng hải. Nhóm sản phẩm, dịch vụ công ích hoa tiêu hàng hải. Nhóm sản phẩm, dịch vụ công ích quản lý, vận hành hệ thống đài thông tin duyên hải. Nhóm các sản phẩm, dịch vụ công ích bảo đảm hàng hải khác theo quy định của pháp luật.

Với các quy định nêu trên, có thể hiểu rằng các sản phẩm, dịch vụ này sẽ thuộc dịch vụ công ích và hoàn toàn không có sự tham gia của các thành phần kinh tế khác như doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, các doanh nghiệp này vẫn thuộc sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.

14.2.3. Cách xác định giá thành

Trong pháp luật hàng hải, có những quy định cụ thể về cước vận chuyển của doanh nghiệp được xác định rằng106 trường hợp hàng hoá được bốc lên tàu biển vượt quá khối lượng đã thoả thuận trong hợp đồng thì người vận chuyển chỉ có quyền thu tiền cước vận chuyển theo giá cước đã thoả thuận đối với số hàng hoá đó. Trường hợp hàng hoá được bốc lậu lên tàu biển thì người vận chuyển có quyền thu gấp đôi tiền cước vận chuyển từ cảng nhận hàng đến cảng trả hàng và được bồi thường các tổn thất phát sinh do việc xếp số hàng hoá bốc lậu đó trên tàu. Người vận chuyển có quyền dỡ số hàng hoá bốc lậu đó tại bất cứ cảng nào, nếu xét thấy cần thiết. Khi nhận hàng, người nhận hàng phải thanh toán cho người vận chuyển tiền cước vận chuyển, tiền bồi thường do lưu tàu hoặc các chi phí khác liên quan đến việc vận chuyển hàng hoá, nếu các khoản tiền đó chưa được thanh toán trước.

Giá dịch vụ đại lý tàu biển được xác định bằng việc các bên thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác107.

105 Điều 32 Nghị định 21/2012/NĐ-CP về quản lý cảng biển và luồng hàng hải quy định106 Điều 111 Bộ Luật Hàng hải 2005107 Điều 163 Bộ Luật Hàng hải 2005


Giá cho thuê khai thác kết cấu hạ tầng bến cảng thực hiện theo quy định của pháp luật về giá. Bộ trưởng Bộ Tài chính quyết định giá cho thuê khai thác kết cấu hạ tầng bến cảng, cầu cảng trên cơ sở đề nghị của chủ đầu tư hoặc cơ quan phê duyệt phương án cho thuê khai thác kết cấu hạ tầng bến cảng, cầu cảng. Giá cho thuê khai thác kết cấu hạ tầng bến cảng, cầu cảng phải được cơ quan quyết định đầu tư cảng biển, bến cảng, cầu cảng đó phê duyệt nhưng không được thấp hơn giá đã được Bộ trưởng Bộ Tài chính quyết định108.

Như vậy, trong mọi trường hợp giá dịch vụ đại lý tàu biển do các bên tự thỏa thuận, không có sự can thiệp hay quản lý giá của Nhà nước. Trường hợp hàng hóa được bốc lên tàu vượt quá khối lượng đã thỏa thuận trong hợp đồng thì người vận chuyển chỉ có có quyền thu tiền cước đã thỏa thuận với số hàng hóa đó. Các quy định này phù hợp với quy định của pháp luật cạnh tranh.

14.2.4. Quy định về quản lý nhà nước

Luật hàng hải cùng các văn bản hướng dẫn thi hành đóng vai trò quan trọng trong việc nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước về hàng hải. Nhà nước có chính sách khuyến khích mọi tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư phát triển đội tàu biển Việt Nam, kết cấu hạ tầng cảng biển và thực hiện các hoạt động hàng hải khác tại Việt Nam109.

Tuy nhiên, năm 2003, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 149/2003/QĐ-TTg đưa ra một số chính sách và cơ chế khuyến khích phát triển đội tàu biển Việt Nam. Các doanh nghiệp được xác định là doanh nghiệp được thành lập theo Luật doanh nghiệp Nhà nước (cũ) hoặc Luật doanh nghiệp có tàu biển được đăng ký treo cờ Việt Nam sẽ được hưởng một số hỗ trợ về tài chính. Điều này có nghĩa bên cạnh quy định khuyến khích cạnh tranh giữa các thành phần kinh tế, Nhà nước vẫn còn một số ưu đãi dành cho các doanh nghiệp vận tải nội địa.

14.2.5. Quy định liên quan đến các hành vi theo pháp luật cạnh tranh

Trong các văn bản quy phạm pháp luật lĩnh vực hàng hải, không có bất kỳ quy định cụ thể nào liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh, hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế hoặc dẫn chiếu đến các quy định của Luật cạnh tranh. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 26, Nghị định 29/2009/NĐ-CP về đăng ký mua, bán tàu biển đối với dự án mua, bán tàu biển sử dụng vốn nhà nước quy định việc mua, bán tàu biển giữa các tổ chức, cá nhân Việt Nam với tổ chức, cá nhân trong nước được thực hiện bằng hình thức chào hàng cạnh tranh theo thông lệ quốc tế, với tổ chức, cá nhân nước ngoài thì phải có với ít nhất 03 người chào hàng như chủ sở hữu tàu hoặc người thuê tàu, người quản lý tàu, người khai thác tàu, người môi giới và nhà máy đóng tàu. Trong đó, quy định các dự án sử dụng vốn nhà nước là các dự án có 30% vốn nhà nước.

Quy định này liên quan đến điều kiện tham gia đấu thầu cạnh tranh. Điều này chứng tỏ tính minh bạch, cạnh tranh đối với các dự án mua, bán tàu biển trong khu vực dự án sử dụng vốn nhà nước. Quy định này phù hợp với khoản 8, Điều 8, Luật cạnh tranh quy định về việc các bên không được thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ cung ứng.

108 Điều 37 Nghị định 21/2012/NĐ-CP về quản lý cảng biển và luồng hàng hải.109 Điều 6 Bộ Luật Hàng hải 2005


14.2.6. Quy định liên quan đến các hành vi theo pháp luật cạnh tranh

Các quy định về xử phạt trong lĩnh vực hàng hải được quy định tại Nghị định số 48/2011/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực hàng hải điều chỉnh hành vi vi phạm trong hoạt động xây dựng và khai thác cảng biển, trong hoạt động hàng hải của tàu thuyền tại cảng biển, trong hoạt động đăng ký, đăng kiểm tàu thuyền và bố trí thuyền viên, sử dụng chứng chỉ chuyên môn, sổ thuyền viên, hộ chiếu thuyền viên, trong hoạt động hoa tiêu hàng hải, trong hoạt động kinh doanh vận tải biển và dịch vụ hàng hải, trong hoạt động tìm kiếm, cứu nạn hàng hải tại cảng biển, trong hoạt động trục vớt tài sản chìm đắm tại cảng biển, trong hoạt động bảo đảm an toàn hàng hải tại cảng biển.

Về hình thức xử phạt, mức xử phạt, biện pháp khắc phục hậu quả đối với hành vi vi phạm hành chính, thẩm quyền và trình tự, thủ tục xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực hàng hải cũng được quy định tại Nghị định 48/2011/NĐ-CP. Cơ bản, không có quy định nào trái với các quy định trong pháp luật cạnh tranh.


14.3.1. Đánh giá, kết luận

Môi trường pháp lý về cạnh tranh trong lĩnh vực vận tải biển được ban hành tương đối đầy đủ, bao gồm hệ thống văn bản quy phạm pháp luật là luật chung và các quy định chuyên ngành. Mặc dù Luật hàng hải chưa có các quy định cụ thể về cạnh tranh nhưng qua rà soát giữa Luật cạnh tranh và Luật hàng hải không có nhiều xung đột. Nhìn chung, có thể đánh giá rằng Luật hàng hải đảm bảo quyền tự do ở mức cao, giúp doanh nghiệp đẩy mạnh sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, vẫn còn những quy định không cần thiết, ảnh hưởng đến tự do gia nhập thị trường của các nhà đầu tư.

Khoản 2, Điều 7, Luật hàng hải quy định tàu biển Việt Nam được ưu tiên vận tải nội địa đối với hàng hoá, hành khách và hành lý. Điều này tạo ưu thế cạnh tranh cho các doanh nghiệp vận tải Việt Nam trong thị trường vận tải nội địa và hạn chế sự gia nhập thị trường vận tải nội địa của doanh nghiệp nước ngoài. Do đó, cần điều chỉnh để tạo ra sân chơi công bằng, lành mạnh cho các thành phần kinh tế.

Tuy pháp luật hàng hải đảm bảo môi trường cạnh tranh bình đẳng, trên thực tế, vẫn có sự phân biệt đối xử nhất định giữa doanh nghiệp nhà nước với doanh nghiệp dân doanh, theo đó doanh nghiệp nhà nước còn được nhận một số ưu tiên về vay vốn, xử lý, mặt bằng sản xuất.

14.3.2. Khuyến nghị và đề xuất

Pháp luật hàng hải cần có quy định khuyến khích các thành phần kinh tế gồm cả tổ chức nước ngoài đầu tư phát triển đội tàu, xây dựng văn bản tạo điều kiện phát triển đội tàu biển để có cơ chế, chính sách hỗ trợ phù hợp, đồng bộ để thu hút đầu tư từ nhiều thành phần kinh tế. Cần bổ sung hướng dẫn về cạnh tranh trong lĩnh vực vận tải biển.

Để có được cơ chế giám sát, quản lý và điều chỉnh hiệu quả các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực hàng hải, cần tăng cường phối hợp công tác giữa cơ quan quản lý Nhà nước về cạnh tranh và cơ quan quản lý chuyên ngành trong việc quản lý các doanh nghiệp trong lĩnh vực hàng hải. Cụ thể, các cơ quan chuyên ngành cần phối hợp trao đổi


thông tin với cơ quan cạnh tranh về quá trình gia nhập thị trường, xây dựng một cơ sở dữ liệu chung về số lượng doanh nghiệp tàu biển trong và ngoài nước, cấu trúc thị trường để giám sát hoạt động cạnh tranh trên thị trường.

Bên cạnh đó, các cơ quan chuyên ngành cần phối hợp với cơ quan cạnh tranh giám sát và phát hiện các yếu tố và hiện tượng tiềm ẩn của hành vi cạnh tranh là đối tượng điều chỉnh của Luật cạnh tranh như dấu hiệu của các thỏa thuận dọc hoặc ngang gây hạn chế cạnh tranh hay nguy cơ lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh của các hãng tàu, cảng biển có sức mạnh thị trường. Trong quá trình giám sát, khi phát hiện các yếu tố và dấu hiệu có thể tác động tới môi trường cạnh tranh, các cơ quan quản lý Nhà nước cần có tham vấn kịp thời với các doanh nghiệp để họ tự điều chỉnh các hành vi cạnh tranh của mình.

15. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật quảng cáo

15.1. Tổng quan về pháp luật quảng cáo

Trong những năm gần đây, cùng với sự phát triển về kinh tế-xã hội, hoạt động quảng cáo ở nước ta đã có bước phát triển mạnh với sự gia tăng về số lượng doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ quảng cáo, sự mở rộng về hình thức, quy mô và công nghệ. Do nhu cầu quảng cáo ngày càng tăng nên nhiều loại hình quảng cáo mới xuất hiện và phát triển mạnh.

Tuy vậy, hệ thống pháp luật về quảng cáođang có những bất cập, chưa đáp ứng yêu cầu phát triển toàn diện của hoạt động quảng cáo trong nền kinh tế thị trường. Văn bản có giá trị pháp lý cao nhất trong hệ thống pháp luật về quảng cáo là Pháp lệnh quảng cáo được ban hành năm 2001. Pháp lệnh quảng cáo là văn bản quy định tương đối toàn diện về hoạt động quảng cáo tuy nhiên cũng có nhiều nội dung chưa được điều chỉnh hoặc không còn phù hợp.

Để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn về phát triển quảng cáo, những bất cập của hệ thống văn bản pháp luật hiện hành, nhằm mục đích ban hành một văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao để điều chỉnh toàn diện hoạt động quảng cáo ở nước ta. Ngày 21 tháng 6 năm 2012, tại kỳ họp thứ ba Quốc hội khóa XIII đã biểu quyết thông qua Luật quảng cáo có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2013, thay thế Pháp lệnh quảng cáo số 39/2001/PL-UBTVQH10 ngày 16 tháng 11 năm 2001. Luật quảng cáo năm 2012 có 5 chương, 43 điều, quy định về hoạt động quảng cáo, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động quảng cáo, quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo.

Để triển khai thi hành Luật quảng cáo năm 2012, Chính phủ đã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn tạo thành hệ thống pháp luật quảng cáo.

15.2. Xem xét các quy định của pháp luật quảng cáo trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

15.2.1. Các quy định về hành vi vi phạm

Luật quảng cáo có các quy định về xử phạt những hành vi vi phạm nói chung và hành vi quảng cáo liên quan đến pháp luật cạnh tranh nói riêng. Theo quy định tại khoản 12, Điều 8, Luật quảng cáo, các hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là các hành vi bị cấm trong hoạt động quảng cáo.


Về xử lý vi phạm trong hoạt động quảng cáo, Điều 11, Luật quảng cáo quy định tổ chức có hành vi vi phạm thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử phạt vi phạm hành chính; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Cá nhân có hành vi vi phạm thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo phải chịu trách nhiệm về quyết định xử lý của mình; trường hợp quyết định sai, gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Chính phủ quy định cụ thể về hành vi, hình thức và mức xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động quảng cáo.

Để cụ thể hóa các quy định trên của Luật quảng cáo, Điều 51,Nghị định số 158/2013/NĐ-CP110 quy định xử phạt:

• Phạt tiền từ 30 triệu đồng đến 40 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) lợi dụng quảng cáo để xúc phạm uy tín của tổ chức, danh dự và nhân phẩm của cá nhân; (b) quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác.

• Phạt tiền từ 50 triệu đồng đến 70 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) quảng cáo sai sự thật, không đúng quy cách, chất lượng, công dụng, nhãn hiệu, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, xuất xứ, chỉ dẫn địa lý, phương thức phục vụ, thời hạn sử dụng, thời hạn bảo quản, bảo hành của hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp quy định tại điểm d, Khoản 3, Điều 68, điểm c, Khoản 3, Điều 69, điểm a, Khoản 2, Điều 72, điểm b, Khoản 1, Điều 75 và Khoản 1, Điều 78, Nghị định này; (b) quảng cáo lừa dối, gây nhầm lẫn cho công chúng, người tiêu dùng, khách hàng về tổ chức, cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo với tổ chức, cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ khác hoặc lừa dối, gây nhầm lẫn về tính năng, tác dụng của sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo, trừ trường hợp quy định tại Khoản 4, Điều 68, điểm a, Khoản 3, Điều 69 và Khoản 4, Điều 70, Nghị định này; (c) quảng cáo gây thiệt hại cho người sản xuất, kinh doanh và người tiếp nhận quảng cáo; (d) sử dụng hình ảnh bản đồ Việt Nam trong quảng cáo mà không thể hiện đầy đủ chủ quyền quốc gia.

• Biện pháp khắc phục hậu quả (a) buộc tháo gỡ, tháo dỡ hoặc xóa quảng cáo đối với hành vi quy định tại các khoản 1, 2, 3, 4, 5 và 6 Điều này; (b) buộc xin lỗi tổ chức, cá nhân đối với hành vi quy định tại điểm a, Khoản 4, Điều này; (c) buộc cải chính thông tin đối với hành vi quy định tại điểm a và điểm b, Khoản 5.

Các hành vi được quy định tại Luật quảng cáo nói trên cũng là các hành vi bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh. Điều 40, Luật cạnh tranh cấm doanh nghiệp sử dụng chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý và các yếu tố khác theo quy định của Chính phủ để làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hóa, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh. Như vậy, quy định tại khoản 5, Điều 51 Nghị định số 158/2013/NĐ-CP phù hợp với quy định tại Điều 40 Luật cạnh tranh.

110 Nghị định số 158/2013/NĐ-CPngày 12 tháng 11 năm 2013 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hóa, thể thao, du lịch và quảng cáo


Tương tự, quy định tại khoản 4, Điều 51,Nghị định số 158/2013/NĐ-CP tương tự với các quy định của Điều 43, Luật cạnh tranh về hành vi gièm pha doanh nghiệp khác. Theo quy định tại Điều 43, Luật cạnh tranh, cấm doanh nghiệp gièm pha doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp đưa ra thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó.

Về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, Điều 45, Luật cạnh tranh cấm doanh nghiệp thực hiện các hoạt động quảng cáo sau đây:

1. So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác;

2. Bắt chước sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng;3. Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung (a)

giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công; (b) cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành; (c) các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác.

Các quy định này phù hợp với điểm b, Khoản 4, Điều 51,Nghị định số 158/2013/NĐ-CP theo đó, quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác. Mặt khác, khoản 4, Điều 45, Luật cạnh tranh quy định điều khoản viện dẫn theo đó các hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh bao gồm cả các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm. Như vậy nếu pháp luật quảng cáo hoặc pháp luật khác có bổ sung quy định các hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh thì các hành vi đó cũng sẽ bị xử lý theo các quy định của pháp luật cạnh tranh.

15.2.2. Các quy định về xử lý vi phạm


Theo quy định tại Điều 42, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP, cơ quan quản lý cạnh tranh và Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh có những thẩm quyền:

• Đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh và hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh khác quy định tại Mục 5 Chương II của Nghị định này, cơ quan quản lý cạnh tranh có thẩm quyền (a) phạt cảnh cáo; (b) phạt tiền; (c) tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm; (d) buộc đối tượng vi phạm phải cải chính công khai.

• Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh có thẩm quyền quyết định áp dụng, thay đổi hoặc huỷ bỏ biện pháp ngăn chặn hành chính khi chưa chuyển hồ sơ vụ việc cạnh tranh cho Hội đồng cạnh tranh xử lý.

Về trình tự thủ tục xử lý, Điều 56, Luật cạnh tranh quy định việc giải quyết vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh thực hiện theo quy định của Luật cạnh tranh. Việc giải quyết vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh thực hiện theo quy định của Luật cạnh tranh và pháp luật về xử lý vi phạm hành chính. Trong quá trình tiến hành tố tụng cạnh tranh, điều tra viên, Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh, thành


viên Hội đồng cạnh tranh trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình phải giữ bí mật kinh doanh của doanh nghiệp, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân liên quan.

Như vậy, pháp luật cạnh tranh quy định tương đối chi tiết về thẩm quyền cũng như trình tự thủ tục xử lý đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Bên cạnh đó, Luật cạnh tranh cũng quy định quyền được thuê luật sư và quyền được tham gia tố tụng của những bên liên quan đến vụ việc cạnh tranh. Điều 67 Luật cạnh tranh quy định:

• Luật sư có đủ điều kiện tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật về luật sư được bên khiếu nại hoặc bên bị điều tra uỷ quyền có quyền tham gia tố tụng cạnh tranh để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên mà mình đại diện.

• Khi tham gia tố tụng cạnh tranh, luật sư có các quyền và nghĩa vụ (a) tham gia vào các giai đoạn trong quá trình tố tụng cạnh tranh; (b) xác minh, thu thập chứng cứ và cung cấp chứng cứ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên mà mình đại diện; (c) nghiên cứu những tài liệu trong hồ sơ vụ việc cạnh tranh và được ghi chép, sao chụp những tài liệu cần thiết có trong hồ sơ vụ việc cạnh tranh để thực hiện việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên mà mình đại diện; (d) được thay mặt bên mà mình đại diện kiến nghị thay đổi người tiến hành tố tụng cạnh tranh, người tham gia tố tụng cạnh tranh theo quy định của Luật này; (đ) giúp bên mà mình đại diện về mặt pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ; (e) tôn trọng sự thật và pháp luật; không được mua chuộc, cưỡng ép hoặc xúi giục người khác khai báo gian dối, cung cấp tài liệu sai sự thật; (g) có mặt theo giấy triệu tập của Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh; (h) không được tiết lộ bí mật điều tra mà mình biết trong quá trình tham gia tố tụng cạnh tranh; không được sử dụng tài liệu đã ghi chép, sao chụp trong hồ sơ vụ việc cạnh tranh vào mục đích xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân.

Hơn nữa, Điều 86, Luật cạnh tranh quy định chi tiết về trình tự điều tra vụ việc cạnh tranh, theo đó việc điều tra sơ bộ vụ việc cạnh tranh được tiến hành theo quyết định của Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh trong trường hợp hồ sơ khiếu nại vụ việc cạnh tranh đã được cơ quan quản lý cạnh tranh thụ lý hoặc trường hợp cơ quan quản lý cạnh tranh phát hiện có dấu hiệu vi phạm.

Về thời hạn điều tra chính thức, Điều 90, Luật cạnh tranh quy định đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, thời hạn điều tra chính thức là chín mươi ngày, kể từ ngày có quyết định; trường hợp cần thiết, thời hạn này có thể được Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn, nhưng không quá sáu mươi ngày.

Đối với trình tự thủ tục xử lý vi phạm, Nghị định 158/2013/NĐ-CP về xử phạt vi phạm trong lĩnh vực quảng cáo quy định trình tự tương đối chặt chẽ nhưng việc điều tra xử lý không như quy định của pháp luật cạnh tranh. Ngoài ra, từ Điều 80 đến Điều 82, Nghị định này quy định về thẩm quyền xử phạt cho nhiều cơ quan bao gồm Ủy ban nhân dân các cấp và thanh tra các bộ ngành, cơ quan công an. Quy định này khiến việc xử lý và phối hợp xử lý của các cơ quan rất khó khăn. Mặt khác, việc xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo bằng biện pháp xử lý vi phạm hành chính của Nghị định 158/2013/NĐ-CP sẽ tạo ra sự không bình đẳng giữa việc xử lý hành vi này và các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong các lĩnh vực khác.


15.2.2.2. Mức xử phạt đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Về mức xử phạt đối với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, Điều 30 Nghị định 120/2005/NĐ-CP quy định:

• Phạt tiền từ 5 triệu đồng đến 10 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) sử dụng chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý để làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hóa, dịch vụ của mình và của doanh nghiệp khác nhằm mục đích cạnh tranh; (b) kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn quy định tại điểm a khoản này.

• Phạt tiền từ 10 triệu đồng đến 20 triệu đồng đối với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn quy định tại khoản 1 Điều này thuộc một trong các trường hợp (a) hàng hoá, dịch vụ liên quan là các mặt hàng quy định tại điểm a, khoản 2, Điều 10 của Nghị định này; (b) hàng hoá, dịch vụ được lưu thông, cung ứng trên phạm vi từ hai tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trở lên.

• Ngoài việc bị phạt tiền, doanh nghiệp vi phạm còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung và biện pháp khắc phục (a) tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm; (b) buộc cải chính công khai.

So với mức xử phạt từ 50 triệu đồng đến 70 triệu đồng theo quy định tại khoản 5, Điều 51, Nghị định số 158/2013/NĐ-CP thì mức xử phạt trên thấp hơn. Vì vậy, quy định về xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn của pháp luật cạnh tranh cần được sửa đổi, bổ sung để phù hợp với thực tiễn và với mặt bằng của pháp luật quảng cáo.

Về mức xử phạt đối với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, Điều 33 Nghị định 120/2005/NĐ-CP quy định:

• Phạt tiền từ 5 triệu đồng đến 10 triệu đồng đối với hành vi gièm pha doanh nghiệp khác bằng hành vi gián tiếp đưa ra thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác.

• Phạt tiền từ 10 triệu đồng đến 20 triệu đồng đối với hành vi gièm pha doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp đưa ra thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác.

• Ngoài việc bị phạt tiền, doanh nghiệp vi phạm còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung và biện pháp khắc phục hậu quả.

Tương tự như đối với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, mức xử phạt đối với hành vi gièm pha doanh nghiệp khác của pháp luật cạnh tranh thấp hơn so với mức xử phạt của pháp luật quảng cáo. Khoản 4, Điều 51,Nghị định số 158/2013/NĐ-CP quy định phạt tiền từ 30 triệu đồng đến 40 triệu đồng đối với hành vi lợi dụng quảng cáo để xúc phạm uy tín của tổ chức, danh dự và nhân phẩm của cá nhân.

Đối với hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, Điều 35 Nghị định 120/2005/NĐ-CP quy định:

• Phạt tiền từ 15 triệu đồng đến 25 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) so sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác;


(b) bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng; (c) đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành;các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác.

• Phạt tiền từ 30 triệu đồng đến 50 triệu đồng đối với một trong các hành vi vi phạm thuộc một trong các trường hợp (a) hàng hoá, dịch vụ liên quan là các mặt hàng quy định tại điểm a, Khoản 2, Điều 10, Nghị định này; (b) quy mô quảng cáo thuộc phạm vi từ hai tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trở lên.

• Ngoài việc bị phạt tiền quy định tại khoản 1 và 2 Điều này, doanh nghiệp vi phạm còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung và biện pháp khắc phục hậu quả.

Về hành vi này, mức xử phạt cao nhất theo quy định của pháp luật cạnh tranh cao hơn so với mức trần của pháp luật quảng cáo. Điểm b, Khoản 4, Điều 51,Nghị định số 158/2013/NĐ-CP quy định phạt tiền từ 30 triệu đồng đến 40 triệu đồng đối với hành vi quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác.


15.3.1. Đối với việc ban hành văn bản pháp luật

Như đã phân tích, mức xử phạt đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quảng cáo theo quy định của pháp luật cạnh tranh thấp hơn so với quy định của pháp luật quảng cáo. Do đó, các quy định về hình thức và mức độ xử phạt của Nghị định 120/2005/NĐ-CP đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cần được sửa đổi, bổ sung để phù hợp với thực tiễn và với mặt bằng của pháp luật quảng cáo.

Bên cạnh đó, việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh tương đối phức tạp và cần phải tuân thủ trình tự thủ tục chặt chẽ hơn nhiều so với xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực quảng cáo. Do đó pháp luật cần thống nhất thẩm quyền xử lý hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, quảng cáo nhằm chỉ dẫn gây nhầm lẫn và quảng cáo nhằm gièm pha doanh nghiệp khác thuộc về cơ quan quản lý cạnh tranh thay vì các cơ quan khác nhau như quy định của Nghị định số158/2013/NĐ-CP.


Các quy định của pháp luật hiện hành quy định thẩm quyền xử lý đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quảng cáo thuộc về nhiều cơ quan khác nhau trong đó đặc biệt là cơ quan quản lý cạnh tranh và cơ quan quản lý về văn hóa thông tin. Do đó để phối hợp thực hiện tốt việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật cũng như thực thi pháp luật, các cơ quan cần phải có sự phối hợp chặt chẽ với nhau.

Khi cơ quan quản lý nhà nước về quảng cáo xây dựng các văn bản pháp luật quy định về hành vi cũng như xử phạt đối với các hành vi vi phạm pháp luật về quảng cáo cần có sự tham vấn với cơ quan cạnh tranh.


Bên cạnh đó, đối với công tác xử lý đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo, cơ quan quản lý nhà nước về quảng cáo và cơ quan quản lý cạnh tranh cần có sự trao đổi thông tin để việc điều tra và xử lý được triệt để và tránh lãng phí các nguồn lực.

16. Rà soát quy định về cạnh tranh trong luật điện lực

16.1. Tổng quan về pháp luật điện lực

Điện năng là một loại hàng hoá đặc thù, là động lực để phát triển sản xuất và đời sống xã hội. Trong những năm qua hoạt động điện lực luôn được Đảng và Nhà nước đặc biệt quan tâm đầu tư thích đáng. Để thị trường điện được vận hành một cách minh bạch và bền vững, một hệ thống văn bản pháp luật tương đối chặt chẽ trong lĩnh vực điện lực đã được xây dựng và ban hành. Trong đó quan trọng nhất là Luật điện lực số 28/2004/QH11 được ban hành ngày 12 tháng 3 năm 2004, gồm 10 chương và 70 điều quy định về quy hoạch và đầu tư phát triển điện lực, tiết kiệm điện, thị trường điện, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động điện lực và sử dụng điện, bảo vệ trang thiết bị điện, công trình điện lực và an toàn điện.

Mặc dù tương đối hoàn chỉnh nhưng Luật điện lực năm 2004 trong quá trình thực thi cũng bộc lộ nhiều bất cập. Vì vậy, ngày 20 tháng 11 năm 2012, Quốc Hội đã ban hành Luật số 24/2012/QH13, sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật điện lực số 28/2004/QH11.

Luật điện lực sửa đổi có một số điểm mới như không còn quy định lập quy hoạch phát triển điện lực huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, đầu tư phát triển điện lực phải phù hợp với quy hoạch phát triển điện lực. Dự án đầu tư chưa có trong quy hoạch phát triển điện lực chỉ được thực hiện khi cơ quan lập quy hoạch phát triển điện lực trình cấp có thẩm quyền phê duyệt quy hoạch cho phép.

Ngoài ra, Luật điện lực sửa đổi cũng bổ sung một số quy định như giá bán điện thực hiện theo cơ chế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước phù hợp với cấp độ phát triển của thị trường.Ưu tiên phát triển điện phục vụ nông thôn, miền núi, biên giới, hải đảo và vùng có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn. Áp dụng tiến bộ khoa học và công nghệ trong hoạt động điện lực, sử dụng điện nhằm tiết kiệm, nâng cao hiệu quả sử dụng các nguồn năng lượng, bảo vệ môi trường; khuyến khích nghiên cứu, phát triển, sản xuất và sử dụng thiết bị hiện đại phục vụ yêu cầu phát triển điện lực. Đẩy mạnh khai thác và sử dụng các nguồn năng lượng mới, năng lượng tái tạo để phát điện. Có chính sách ưu đãi đối với dự án đầu tư phát triển nhà máy phát điện sử dụng các nguồn năng lượng mới, năng lượng tái tạo.

16.2. Xem xét các quy định của pháp luật điện lực trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

16.2.1. Thị trường và cạnh tranh trong lĩnh vực điện

Trong các nội dung được quy định trong Luật điện lực có chương IVđiều chỉnh các vấn đề về thị trường và cạnh tranh trong lĩnh vực điện lực.

Chương IV, Luật điện lực quy định về thị trường điện lực, theo đó, thị trường điện lực được hoạt động theo các nguyên tắc (1) bảo đảm công khai, bình đẳng, cạnh tranh lành mạnh, không phân biệt đối xử giữa các đối tượng tham gia thị trường điện lực, (2) tôn trọng quyền được tự chọn đối tác và hình thức giao dịch của các đối tượng mua bán điện trên thị trường


phù hợp với cấp độ phát triển của thị trường điện lực, (3) Nhà nước điều tiết hoạt động của thị trường điện lực nhằm bảo đảm phát triển hệ thống điện bền vững, đáp ứng yêu cầu cung cấp điện an toàn, ổn định, hiệu quả. Về cơ bản, nội dung những nguyên tắc này hoàn toàn phù hợp với quy định về quyền tự do cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh của doanh nghiệp được nhà nước bảo hộ theo quy định tại Điều 4, Luật cạnh tranh.

Bên cạnh đó, Điều 18 Luật điện lực quy định thị trường điện lực được hình thành và phát triển theo thứ tự ba cấp độ gồm thị trường phát điện cạnh tranh, thị trường bán buôn điện cạnh tranh, và thị trường bán lẻ điện cạnh tranh. Theo quy định tại Điều 19, Luật điện lực, đối tượng tham gia thị trường điện lực gồm các đơn vị phát điện, đơn vị truyền tải điện, đơn vị phân phối điện, đơn vị bán buôn điện, đơn vị bán lẻ điện, đơn vị điều độ hệ thống điện quốc gia, đơn vị điều hành giao dịch thị trường điện lực, và khách hàng sử dụng điện. Bằng những quy định này, Nhà nước đã chính thức cho phép sự cạnh tranh tự do giữa các doanh nghiệp trong lĩnh vực điện lực, và đó cũng là cơ sở nhằm thực thi và áp dụng các quy định của pháp luật cạnh tranh đối với các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực điện lực.

Về hợp đồng mua bán điện, Luật điện lực quy định chi tiết đối với các vấn đề liên quan đến nội dung hợp đồng, giá điện, thanh toán tiền điện, đo đếm điện, kiểm định thiết bị đo đếm điện, bảo đảm chất lượng điện năng và ngừng, giảm mức cung cấp điện. Đặc biệt, do thị trường cung cấp điện đến người tiêu dùng là thị trường có tính độc quyền nên Luật điện lực quy định trường hợp đơn vị điện lực ngừng hoặc giảm mức cung cấp điện trái các quy định về ngừng, giảm mức cung cấp điện thì bị xử phạt theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên mua điện theo quy định của pháp luật.

16.2.2. Các quy định về rào cản gia nhập thị trường

Theo quy định của Luật điện lực và các văn bản hướng dẫn thi hành, rào cản gia nhập thị trường là tương đối cao. Chương V, Luật điện lực quy định về giấy phép hoạt động điện lực, dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh, đây là các rào cản pháp lý đối với việc gia nhập thị trường điện lực của các doanh nghiệp. Có thể nói, tuy không có quy định về vốn pháp định nhưng các quy định về cấp phép hoạt động đòi hỏi các tổ chức, cá nhân phải thỏa mãn những điều kiện nhất định.

Điều 32, Luật điện lực quy định về đối tượng, điều kiện được cấp, sửa đổi, bổ sung giấy phép hoạt động điện lực, theo đó mỗi tổ chức, cá nhân được cấp một giấy phép để thực hiện một hoặc nhiều loại hình hoạt động điện lực. Tổ chức, cá nhân được cấp, sửa đổi, bổ sung giấy phép hoạt động điện lực khi có đủ các điều kiện gồm (a) có dự án hoặc phương án hoạt động điện lực khả thi; (b) có hồ sơ hợp lệ đề nghị cấp, sửa đổi, bổ sung giấy phép hoạt động điện lực; (c) người quản trị, người điều hành có năng lực quản lý, trình độ chuyên môn, nghiệp vụ phù hợp với lĩnh vực hoạt động điện lực.

Bên cạnh đó, Điều 33, Luật điện lực quy định hồ sơ đề nghị cấp, sửa đổi, bổ sung giấy phép hoạt động điện lực bao gồm (i) đơn đề nghị cấp, sửa đổi, bổ sung giấy phép hoạt động điện lực; (ii) dự án hoặc phương án hoạt động điện lực; (iii) báo cáo đánh giá tác động môi trường của dự án hoạt động điện lực đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt; (iv) danh sách, lý lịch, các văn bằng chứng minh năng lực quản lý, trình độ chuyên môn, nghiệp vụ của người quản trị, người điều hành đơn vị điện lực.


Ngoài ra, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP111 cũng cụ thể hóa những quy định về giấy phép hoạt động điện lực cho từng nhóm đối tượng.

Đối với hoạt động phát điện, Điều 29, Nghị định 137/2013/NĐ-CP quy định tổ chức đăng ký hoạt động phát điện, ngoài các điều kiện chung phải đáp ứng các điều kiện: (1) Có dự án đầu tư xây dựng nhà máy điện khả thi phù hợp với quy hoạch phát triển điện lực được duyệt. Có trang thiết bị công nghệ, phương tiện phục vụ, nhà xưởng, công trình kiến trúc theo thiết kế kỹ thuật được duyệt, xây dựng, lắp đặt, kiểm tra nghiệm thu đạt yêu cầu theo quy định. (2) Người trực tiếp quản lý kỹ thuật, vận hành phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện hoặc kỹ thuật phù hợp và có thời gian làm việc trong lĩnh vực phát điện ít nhất 05 năm. Người trực tiếp vận hành phải được đào tạo chuyên ngành phù hợp, được đào tạo về an toàn, được đào tạo và cấp chứng chỉ vận hành nhà máy điện, thị trường điện theo quy định. (3) Có hệ thống hạ tầng công nghệ thông tin, hệ thống điều khiển giám sát, thu thập dữ liệu phù hợp với yêu cầu của hệ thống điện và thị trường điện lực theo quy định. (4) Các thiết bị có yêu cầu nghiêm ngặt về an toàn lao động phải được kiểm định đạt yêu cầu kỹ thuật. (5) Có báo cáo đánh giá tác động môi trường, bản cam kết bảo vệ môi trường của dự án phát điện đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt hoặc chấp nhận, phù hợp với quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường. (6) Có hệ thống phòng cháy và chữa cháy của nhà máy điện được cơ quan có thẩm quyền nghiệm thu theo quy định. (7) Có quy trình vận hành hồ chứa đối với nhà máy thủy điện được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. (8) Các tài liệu pháp lý về an toàn đập thủy điện đối với nhà máy thủy điện theo quy định của pháp luật.

Đối với hoạt động truyền tải điện, Điều 30, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định điều kiện cấp giấy phép hoạt động truyền tải điện gồm: (1) Có trang thiết bị công nghệ, phương tiện phục vụ, nhà xưởng, công trình kiến trúc theo thiết kế kỹ thuật được duyệt, được xây dựng, lắp đặt, kiểm tra, nghiệm thu đạt yêu cầu theo quy định, đáp ứng được các yêu cầu của công tác vận hành, bảo dưỡng, sửa chữa kiểm tra các tuyến đường dây tải điện, các trạm biến áp, trạm cắt, trạm bù và các thiết bị đồng bộ kèm theo trong hệ thống truyền tải điện; hệ thống phòng cháy và chữa cháy đảm bảo yêu cầu theo quy định. (2) Người trực tiếp quản lý kỹ thuật phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện và có kinh nghiệm trong lĩnh vực truyền tải điện ít nhất 5 năm. Người trực tiếp vận hành phải được đào tạo, kiểm tra quy trình vận hành và quy định an toàn điện theo quy định pháp luật.

Đối với hoạt động phân phối điện, Điều 31, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định tổ chức đăng ký hoạt động ngoài các điều kiện chung phải đáp ứng các điều kiện: (1) Có trang thiết bị công nghệ, phương tiện phục vụ, nhà xưởng, công trình kiến trúc được xây dựng, lắp đặt, kiểm tra, nghiệm thu đạt yêu cầu theo quy định, đáp ứng các yêu cầu của công tác vận hành, bảo dưỡng, sửa chữa lưới điện phân phối, các trạm biến áp và các thiết bị đồng bộ kèm theo; hệ thống phòng cháy và chữa cháy đảm bảo yêu cầu theo quy định. (2) Người trực tiếp quản lý kỹ thuật, vận hành phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện và có thời gian làm việc trong lĩnh vực phân phối điện ít nhất 5 năm. Người trực tiếp vận hành phải được đào tạo chuyên ngành điện hoặc có giấy chứng nhận đào tạo về điện do cơ sở dạy nghề cấp, được kiểm tra quy trình vận hành và quy định an toàn theo quy định pháp luật. (3) Tổ chức, cá nhân hoạt động phân phối điện tại nông thôn phải đáp ứng điều kiện người trực tiếp

111 Nghị định số 137/2013/NĐ-CP ngày10/21/2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật điện lực và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật điện lực.


quản lý kỹ thuật, vận hành phải được đào tạo chuyên ngành điện và có kinh nghiệm làm việc với lưới điện ít nhất 3 năm. Người trực tiếp vận hành, sửa chữa điện phải được đào tạo chuyên ngành điện hoặc có giấy chứng nhận đào tạo về điện do cơ sở dạy nghề cấp, được huấn luyện và sát hạch về an toàn điện và được cấp thẻ an toàn điện theo quy định của pháp luật.

Đối với hoạt động bán buôn điện, Điều 32, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định tổ chức đăng ký hoạt động ngoài các điều kiện chung phải đáp ứng các điều kiện: (1) Người trực tiếp quản lý kinh doanh bán buôn điện phải có bằng đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện, kinh tế, tài chính hoặc chuyên ngành tương tự và có thời gian làm việc trong lĩnh vực kinh doanh mua bán điện ít nhất 5 năm. (2) Người quản lý kỹ thuật phải có bằng đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện và kinh nghiệm làm việc với lưới điện có cấp điện áp tương ứng ít nhất 3 năm. (3) Người trực tiếp vận hành phải được đào tạo chuyên ngành điện hoặc có giấy chứng nhận đào tạo về điện do cơ sở dạy nghề cấp, được đào tạo an toàn điện theo quy định. (4) Có hệ thống hạ tầng công nghệ thông tin phù hợp với yêu cầu của thị trường điện lực.

Đối với hoạt động bán lẻ điện, Điều 33, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định tổ chức, cá nhân đăng ký hoạt động bán lẻ điện, ngoài các điều kiện chung còn phải đáp ứng các điều kiện: (1) Người trực tiếp quản lý kinh doanh bán lẻ điện phải có bằng trung cấp trở lên thuộc chuyên ngành điện, kinh tế, tài chính hoặc chuyên ngành tương tự và có thời gian làm việc trong lĩnh vực kinh doanh mua bán điện ít nhất 5 năm. (2) Người trực tiếp vận hành phải được đào tạo chuyên ngành điện hoặc có giấy chứng nhận đào tạo về điện do cơ sở dạy nghề cấp, được đào tạo an toàn điện theo quy định. (3) Có hệ thống hạ tầng công nghệ thông tin phù hợp với yêu cầu của thị trường điện lực.

Hoạt động xuất, nhập khẩu điện, Điều 34, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định tổ chức đăng ký hoạt động ngoài các điều kiện chung phải đáp ứng các điều kiện: (1) Chủ trương mua bán điện với nước ngoài được duyệt theo quy định. (2) Phương án mua bán điện với nước ngoài được thẩm định. (3) Người trực tiếp quản lý kinh doanh phải có bằng đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện, kinh tế, tài chính hoặc chuyên ngành tương tự và có thời gian làm việc trong lĩnh vực kinh doanh mua bán điện ít nhất 5 năm. (4) Người trực tiếp quản lý kỹ thuật phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện hoặc chuyên ngành tương tự và có thời gian làm việc trong lĩnh vực phân phối và kinh doanh điện ít nhất 5 năm.

Đối với hoạt động tư vấn quy hoạch phát triển điện lực quốc gia, Điều 35, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định tổ chức đăng ký hoạt động ngoài các điều kiện chung phải đáp ứng các điều kiện: (1) Là tổ chức tư vấn chuyên ngành, có năng lực chuyên môn về quy hoạch các dạng năng lượng sơ cấp, dự báo nhu cầu, nghiên cứu phân tích thị trường tiêu thụ, tính toán phân tích quy hoạch tối ưu hệ thống điện, phân tích kỹ thuật vận hành hệ thống điện, kinh tế - tài chính dự án. (2) Có đội ngũ chuyên gia tư vấn bao gồm chuyên gia tư vấn chính và các chuyên gia tư vấn khác có kinh nghiệm về các loại nhà máy điện, hệ thống điện, kinh tế - tài chính và môi trường. (3) Chuyên gia tư vấn chính phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện, kinh tế năng lượng, kinh tế, tài chính hoặc chuyên ngành tương tự, có kinh nghiệm công tác ít nhất 5 năm trong lĩnh vực tư vấn quy hoạch và đã tham gia lập ít nhất một quy hoạch phát triển điện lực quốc gia. (4) Chuyên gia tư vấn chính làm nhiệm vụ chuyên gia tư vấn chủ trì ngoài các điều kiện theo quy định còn phải có kinh nghiệm chủ nhiệm đề án hoặc chủ trì lập ít nhất một quy hoạch phát triển điện lực tỉnh, thành phố thuộc


Trung ương. (5) Có số lượng chuyên gia tư vấn chính theo các lĩnh vực chuyên môn: (a) về dự báo nhu cầu phụ tải điện phải có 5 chuyên gia trở lên, trong đó có ít nhất 1 chuyên gia tư vấn chủ trì; (b) về tính toán, phân tích tối ưu phát triển nguồn và lưới điện phải có 8 chuyên gia trở lên, trong đó có ít nhất 1 chuyên gia tư vấn chủ trì; (c) về kinh tế - tài chính và đầu tư phải có 5 chuyên gia trở lên, trong đó có ít nhất 1 chuyên gia tư vấn chủ trì; (d) về công nghệ và môi trường phải có 2 chuyên gia trở lên, trong đó có ít nhất 1 chuyên gia tư vấn chủ trì. (6) Có trang thiết bị, phương tiện kỹ thuật, phần mềm ứng dụng cần thiết đáp ứng yêu cầu của việc lập quy hoạch phát triển điện lực quốc gia.

Đối với hoạt động tư vấn quy hoạch phát triển điện lực tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, Điều 36, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định tổ chức đăng ký hoạt động ngoài các điều kiện chung phải đáp ứng các điều kiện: (1) Là tổ chức tư vấn chuyên ngành, có năng lực chuyên môn về quy hoạch phát triển lưới điện, nghiên cứu và dự báo phụ tải, tính toán phân tích tối ưu lưới điện truyền tải và phân phối, phân tích kinh tế - tài chính dự án. (2) Có đội ngũ chuyên gia tư vấn bao gồm chuyên gia tư vấn chính và các chuyên gia tư vấn khác có kinh nghiệm về dự báo phụ tải, kết cấu và chế độ vận hành lưới điện, phân tích kinh tế - tài chính dự án. (3) Chuyên gia tư vấn chính phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện, kinh tế năng lượng, kinh tế, tài chính hoặc chuyên ngành tương tự, có kinh nghiệm công tác ít nhất 05 năm trong lĩnh vực tư vấn quy hoạch và đã tham gia lập ít nhất một quy hoạch phát triển điện lực tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. (4) Chuyên gia tư vấn chính làm nhiệm vụ chuyên gia tư vấn chủ trì ngoài các điều kiện quy định tại Khoản 3 Điều này còn phải có kinh nghiệm tham gia lập ít nhất ba quy hoạch phát triển điện lực tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. (5) Có số lượng chuyên gia tư vấn chính theo các lĩnh vực chuyên môn cụ thể: (a) về dự báo nhu cầu phụ tải điện phải có 3 chuyên gia trở lên, trong đó có ít nhất 1 chuyên gia tư vấn chủ trì; (b) về tính toán, phân tích tối ưu hệ thống điện, công nghệ phải có 5 chuyên gia trở lên, trong đó có ít nhất 1 chuyên gia tư vấn chủ trì; (c) về kinh tế - tài chính và đầu tư phải có 2 chuyên gia trở lên, trong đó có ít nhất 1 chuyên gia tư vấn chủ trì. (6) Có trang thiết bị, phương tiện kỹ thuật, phần mềm ứng dụng cần thiết đáp ứng yêu cầu của việc lập quy hoạch phát triển điện lực tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương.

Đối với hoạt động tư vấn quy hoạch thủy điện, Điều 37, Nghị định số 137/2013/NĐ-CP quy định Tổ chức đăng ký hoạt động ngoài các điều kiện chung phải đáp ứng các điều kiện: (1) Là tổ chức tư vấn chuyên ngành, có năng lực chuyên môn về thủy công, thủy văn, thủy năng, địa chất công trình, xây dựng thủy điện và các lĩnh vực khác có liên quan đến việc lập quy hoạch thủy điện. (2) Có đội ngũ chuyên gia tư vấn bao gồm chuyên gia tư vấn chính và các chuyên gia tư vấn khác có kinh nghiệm trong các lĩnh vực thủy văn, thủy công, địa chất công trình, thủy điện, xây dựng thủy điện. (3) Chuyên gia tư vấn chính phải có bằng tốt nghiệp đại học trở lên thuộc chuyên ngành điện, thủy điện, hoặc chuyên ngành tương tự và có kinh nghiệm công tác ít nhất 05 năm trong lĩnh vực tư vấn quy hoạch và đã tham gia lập ít nhất một quy hoạch thủy điện. (4) Có số lượng chuyên gia tư vấn chính theo các lĩnh vực chuyên môn như: (a) về thủy năng, thủy văn phải có 2 chuyên gia trở lên; (b) về kinh tế năng lượng phải có 2 chuyên gia trở lên; (c) về thủy lực, thủy công phải có 3 chuyên gia trở lên; (d) về địa chất và địa kỹ thuật phải có 2 chuyên gia trở lên; (đ) về kết cấu phải có 1 chuyên gia trở lên; (e) về tổ chức thi công phải có 1 chuyên gia trở lên. (5) Có các trang thiết bị, phương tiện kỹ thuật, phần mềm ứng dụng cần thiết cho lập quy hoạch thủy điện.


Về rào cản gia nhập và rút lui khỏi thị trường, Luật cạnh tranh không có quy định cụ thể nhưng coi rào cản thị trường là một yếu tố để xác định thị trường liên quan. Do vậy các quy định của Luật điện lực về các loại giấy phép đối với những hoạt động điện lực nói trên sẽ giúp cho việc xác định thị trường liên quan dễ dàng hơn. Ngoài ra, các rào cản giúp đánh giá khả năng cạnh tranh và mức độ tập trung của thị trường điện lực.

16.2.3. Các quy định về kiểm soát giá điện

Điện là hàng hóa đặc biệt và ngoại trừ phát điện, các giai đoạn của việc đưa điện đến với người tiêu dùng đều mang tính độc quyền. Do đó pháp luật điện lực quy định tương đối chặt về vấn đề kiểm soát giá điện và các dịch vụ liên quan.

Điều 24 Nghị định 137/2013/NĐ-CP quy định về phê duyệt giá điện và phí, theo đó Bộ Công Thương có trách nhiệm quy định phương pháp, trình tự lập và thẩm định khung giá phát điện, khung giá bán buôn điện, giá truyền tải điện, giá dịch vụ phụ trợ hệ thống điện, phí điều độ vận hành hệ thống điện, phí điều hành giao dịch thị trường điện lực sau khi lấy ý kiến của Bộ Tài chính.Bộ trưởng Bộ Công Thương có trách nhiệm phê duyệt đối với các vấn đề: (a) phí điều độ vận hành hệ thống điện, phí điều hành giao dịch thị trường điện lực sau khi lấy ý kiến của Bộ Tài chính; (b) khung giá phát điện, khung giá bán buôn điện, giá truyền tải điện, giá dịch vụ phụ trợ hệ thống điện trừ trường hợp quy định tại Khoản 22 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật điện lực.

Về giá điện, Điều 25 Nghị định quy định áp dụng giá điện hai thành phần gồm giá công suất và giá điện năng. Ngoài ra, Điều 26 quy định về giá phát điện và giá bán buôn điện, cụ thể: (1) Giá phát điện và giá bán buôn điện theo hợp đồng mua bán điện có thời hạn do bên mua điện và bên bán điện thỏa thuận theo phương pháp do Bộ Công Thương hướng dẫn, nhưng không được vượt quá khung giá đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt. (2) Trong quá trình đàm phán, trường hợp chưa thỏa thuận được về giá phát điện, giá bán buôn điện để ký hợp đồng mua bán điện, Bộ Công Thương quyết định mức giá tạm thời để áp dụng cho đến khi bên mua điện và bên bán điện thỏa thuận được mức giá chính thức.

Như vậy, có thể thấy mặc dù pháp luật điện lực hướng tới xây dựng thị trường điện cạnh tranh. Tuy nhiên, do sự ảnh hưởng nhạy cảm của giá điện đến nền kinh tế và do tính chất độc quyền trong một số khâu trong quá trình sản xuất và kinh doanh điện nên Nhà nước thực hiện việc kiểm soát giá điện nhằm tránh những tác động tiêu cực, đột xuất đến nền kinh tế. Việc kiểm soát giá trong trường hợp này hoàn toàn phù hợp với quy định tại Điều 15, Luật cạnh tranh, theo đó, Nhà nước kiểm soát doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực độc quyền nhà nước bằng các biện pháp (a) quyết định giá mua, giá bán hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước; (b) quyết định số lượng, khối lượng, phạm vi thị trường của hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước.

16.2.4. Các quy định liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh

Ngày 17/10/2013, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 134/2013/NĐ-CP quy định việc xử phạt hành chính trong lĩnh vực điện lực, an toàn đập thủy điện, sử dụng năng lượng tiết kiệm và hiệu quả. Trong các hành vi được quy định trong Nghị định có một số hành vi mang bản chất là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền hoặc tập trung kinh tế. Tuy nhiên, mức xử phạt theo quy định của pháp luật điện lực chỉ mang tính chất hành chính, thấp hơn rất nhiều so với mức xử phạt của pháp luật cạnh tranh.


Điều 8, Nghị định 134/2013/NĐ-CP quy định về hành vi vi phạm các quy định về hoạt động truyền tải điện trong đó đơn vị truyền tải điện có các hành vi không cung cấp dịch vụ truyền tải điện khi có yêu cầu của đơn vị sử dụng lưới truyền tải điện bị xử phạt từ 30 triệu đồng đến 40 triệu đồng. Bên cạnh đó, phạt đơn vị truyền tải điện từ 40 triệu đồng đến 50 triệu đồng đối nếu có hành vi không thực hiện công tác khắc phục sự cố, khôi phục trạng thái làm việc của lưới truyền tải điện theo quy định, gây gián đoạn việc cung cấp điện hoặc gây quá tải của thiết bị điện trên lưới truyền tải điện trong thời hạn quy định theo Quy định hệ thống điện truyền tải mà không có lý do chính đáng.Nếu đơn vị truyền tải điện không thực hiện xây dựng hoặc trì hoãn việc xây dựng lưới điện từ điểm đấu nối của đơn vị phát điện, đơn vị phân phối điện khi các đơn vị này đã đáp ứng đủ các điều kiện và tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật đấu nối vào hệ thống điện quốc gia mà không có lý do chính đáng sẽ bị phạt từ 50 triệu đồng đến 60 triệu đồng.

Ngoài các hành vi mang tính chất lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường như đã đề cập, Nghị định 134/2013/NĐ-CP còn quy định xử phạt đối với hành vi mang tính chất tập trung kinh tế, theo đó, Khoản 5, Điều 8, Nghị định quy định phạt tiền đơn vị truyền tải điện từ 50 triệu đồng đến 60 triệu đồng đối với hành vi góp vốn thành lập đơn vị phát điện hoặc mua cổ phần của đơn vị phát điện.

16.2.5. Liên quan đến quy định về giám sát và xử lý vi phạm

16.2.5.1. Thẩm quyền giám sát hoạt động cạnh tranh trong lĩnh vực điện lực

Ngày 29 tháng 6 năm 2012, Bộ Công Thương ban hành Thông tư số 18/2012/TT-BCT Quy định giám sát thị trường phát điện cạnh tranh. Trong các nội dung giám sát nói chung, Thông tư có quy định một số vấn đề về giám sát đối với hoạt động cạnh tranh trên thị trường điện.

Khoản 2, Điều 5 về phạm vi giám sát thị trường điện, thông tư quy định hai hành vi được giám sát. Theo đó, đối với hành vi của các đơn vị phát điện trực tiếp giao dịch trên thị trường thì thực hiện kiểm tra, đánh giá các trường hợp có dấu hiệu lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh thị trường; kiểm tra, đánh giá các trường hợp có hành vi có dấu hiệu cạnh tranh không lành mạnh.

Bên cạnh đó, khoản 8, Điều 5 quy định về nội dung giám sát đối với cấu trúc ngành điện và cơ cấu sở hữu, theo đó, đánh giá cơ cấu sở hữu trong thị trường điện lực; kiểm tra thị phần của các đơn vị điện lực.

Điều 11 Thông tư quy định trách nhiệm giám sát thị trường điện thường xuyên, theo đó, Cục Điều tiết điện lực có trách nhiệm giám sát vận hành thị trường điện thường xuvên. Các đơn vị thành viên thị trường điện có trách nhiệm cung cấp các thông tin cần thiết để phục vụ giám sát thị trường điện, báo cáo Cục Điều tiết điện lực các vấn đề bất thường.

Điều 12, Thông tư cho phép Cục Điều tiết điện lực được xử lý kết quả giám sát thị trường điện thường xuyên trong đó có cả các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh. Căn cứ theo các kết quả thực hiện giám sát vận hành thị trường điện, Cục Điều tiết điện lực thực hiện đánh giá chuyên sâu và xác minh vi phạm trong trường hợp phát hiện các dấu hiệu hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh thị trường hay các hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các đơn vị phát điện. Bên cạnh đó, Điều 17, Thông tư quy định


Cục Điều tiết điện lực có trách nhiệm giám sát các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh hoặc các hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Về giám sát cấu trúc ngành, Điều 16 Thông tư quy định Cục Điều tiết điện lực có trách nhiệm giám sát, đánh giá cấu trúc ngành điện và cơ cấu sở hữu theo định kỳ hàng năm, hàng quý hoặc khi có sự thay đổi về cấu trúc hoặc cơ cấu sở hữu ngành điện. Đánh giá cấu trúc ngành điện và cơ cấu sở hữu trước hết là đánh giá cơ cấu sở hữu trong khâu phát điện, bao gồm đánh giá mối quan hệ về sở hữu giữa các thành viên thị trường, đánh giá thị phần công suất đặt theo chủ sở hữu, đánh giá thị phần công suất đặt theo công nghệ phát điện, đánh giá thị phần công suất đặt theo khu vực địa lý.

Trình tự thực hiện giám sát, đánh giá cấu trúc ngành điện và cơ cấu sở hữu trong đó có tính toán các chỉ số, bao gồm thị phần công suất đặt và sản lượng điện năng theo chủ sở hữu, thị phần công suất đặt và sản lượng điện năng theo đơn vị chào giá, thị phần công suất đặt và sản lượng điện theo khu vực địa lý, thị phần công suất đặt và sản lượng theo từng loại công nghệ phát điện.

16.2.5.2. Về mức độ xử lý vi phạm

Đối với các hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực điện lực, ngày 17/10/2013, Chính phủ đã ban hành Nghị định 134/2013/NĐ-CP quy định việc xử phạt hành chính trong lĩnh vực điện lực, an toàn đập thủy điện, sử dụng năng lượng tiết kiệm và hiệu quả, Nghị định này có hiệu lực kể từ ngày 01/12/2013. Theo đó, mức xử phạt đối với từng hành vi vi phạm về phân phối, buôn bán, sử dụng điện được tăng lên nhiều lần so với quy định trước đây tại Nghị định số 68/2010/NĐ-CP ngày 15/6/2010 của Chính phủ, cụ thể:

Việc ngừng hoặc giảm mức cung cấp điện mà không thông báo theo quy định về trình tự ngừng, giảm mức cung cấp điện bị phạt tiền từ 8 triệu đến 10 triệu đồng; không tiến hành xử lý sự cố trong thời hạn 2 giờ kể từ khi phát hiện hoặc nhận được thông báo sự cố lưới điện thì sẽ bị phạt tiền từ 6 triệu đến 8 triệu đồng.

Đơn vị bán lẻ điện cho khách hàng ngừng hoặc giảm mức cung cấp điện mà không thông báo theo quy định về trình tự ngừng, giảm mức cung cấp điện thì bị phạt tiền từ 10 triệu đến 15 triệu đồng (mức phạt theo Nghị định số 68/2010/NĐ-CP chỉ từ 5 triệu đến 7 triệu đồng).

Bán điện cho khách hàng sai giá quy định của cơ quan có thẩm quyền, thì đơn vị bán lẻ điện sẽ bị phạt từ 20 triệu đến 30 triệu đồng. Ngoài ra, việc lợi dụng nghề nghiệp để sách nhiễu các tổ chức, cá nhân sử dụng điện nhằm mục đích vụ lợi sẽ bị phạt 30 triệu đến 40 triệu đồng.


Về thẩm quyền xử lý vi phạm, Điều 18, Thông tư số 18/2012/TT-BCT ngày 29 tháng 6 năm 2012 quy định thẩm quyền điều tra vi phạm thuộc Cục điều tiết điện lực, theo đó Cục điều tiết điện lực tiến hành điều tra trong các trường hợp (1) phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm căn cứ theo kết quả đánh giá, giám sát thị trường điện quy định tại các Mục 1, 2 và 3 Chương này. (2) theo đề nghị của đơn vị thành viên thị trường. (3) theo yêu cầu của các cơ quan có thẩm quyền.


Về trình tự, thủ tục điều tra vi phạm đối với các hành vi nói trên được thực hiện theo quy định tại Thông tư số 27/2011/TT-BCT ngày 19 tháng 7 năm 2011 của Bộ trưởng Bộ Công Thương quy định trình tự, thủ tục điều tra và xử phạt vi phạm trong lĩnh vực điện lực.

Các biện pháp xử lý đối với những hành vi vi phạm trong lĩnh vực điện lực là những biện pháp được Cục Điều tiết điện lực (hoặc cơ quan có thẩm quyền) áp đặt đối với thành viên thị trường điện có hành vi vi phạm các quy định của pháp luật về thị trường điện, theo quy định tại Nghị định số 68/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm pháp luật trong lĩnh vực điện lực và Quy định thị trường điện, gồm (1) cảnh cáo và yêu cầu giải trình, (2) đình chỉ thành viên thị trường theo Thông tư số 18/2010/TT-BCT, (3) các hình thức xử phạt đối với đơn vị vi phạm theo quy định tại Nghị định số 68/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm pháp luật trong lĩnh vực điện lực.

Có thể nói quy định trên đây về thủ tục, thẩm quyền xử lý vi phạm trong pháp luật điện lực có nhiều mâu thuẫn và chồng chéo với pháp luật cạnh tranh.


16.3.1. Về những mâu thuẫn, chồng chéo trong hai hệ thống pháp luật

Các quy định của pháp luật điện lực tương đối chặt chẽ và đảm bảo cho việc vận hành và phát triển lành mạnh của thị trường điện. Tuy nhiên, việc giám sát và điều tra xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh cũng như hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật điện lực và pháp luật cạnh tranh có nhiều nội dung chưa thống nhất, có sự mâu thuẫn và chồng chéo.

Thứ nhất, thẩm quyền xử lý theo quy định của pháp luật điện lực thuộc Cục Điều tiết điện lực còn theo pháp luật cạnh tranh thuộc Cục Quản lý cạnh tranh. Do đó khi xây dựng các văn bản hướng dẫn, hai cơ quan cần có sự tham vấn để thống nhất thẩm quyền xử lý đối với những hành vi này để tránh những khó khăn trong việc thi hành.

Thứ hai, về trình tự thủ tục xử lý vi phạm, các quy định của pháp luật cạnh tranh cụ thể và chặt chẽ hơn so với pháp luật điện lực. Do vậy cần phải sửa đổi để thống nhất các quy định về trình tự thủ tục để xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực điện lực.

Thứ ba, về mức xử phạt đối với các hành vi vi phạm, cơ quan điều tiết điện lực và cơ quan quản lý cạnh tranh cần thống nhất trong quá trình xây dựng văn bản quy phạm pháp luật để xác định những hành vi vi phạm quy định về điện lực nhưng có bản chất là hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh cần được áp dụng các hình thức xử phạt theo quy định của pháp luật cạnh tranh. Như vậy việc xử lý sẽ đảm bảo được tính răn đe cao hơn.


Do điện lực là một hàng hóa tương đối đặc biệt trong nền kinh tế nên vai trò của cơ quan điều tiết ngành là rất lớn. Trong các nội dung của việc giám sát và quản lý thị trường điện, nội dung liên quan đến giám sát hoạt động cạnh tranh là một việc hết sức khó khăn và là điểm giao thoa giữa Luật cạnh tranh và Luật điện lực. Vì vậy trong quá trình giám sát cạnh tranh cũng như điều tra, xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh hoặc hạn chế cạnh tranh trên


thị trường điện lực, việc phối hợp giữa cơ quan điều tiết điện lực và cơ quan cạnh tranh là hết sức cần thiết.

Thứ nhất, trong quá trình giám sát cạnh tranh trên thị trường điện lực, cơ quan điều tiết điện lực và cơ quan cạnh tranh cần trao đổi thông tin để đánh giá mức độ tập trung của thị trường, mức độ cạnh tranh và dấu hiệu của các hành vi vi phạm. Các cơ quan cần tăng cường tập huấn chéo cho cán bộ để vừa nắm bắt được các kiến thức về thị trường điện lực vừa nắm được các kiến thức về quản lý cạnh tranh.

Thứ hai, khi phát hiện ra hành vi cạnh tranh không lành mạnh hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường điện, cơ quan điều tiết điện lực và cơ quan cạnh tranh cần phối hợp để điều tra xử lý theo quy định của pháp luật. Các cán bộ của cơ quan điều tiết điện lực cần tham gia cùng cơ quan điều tra để hỗ trợ các kiến thức về thị trường điện. Thành viên của hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh liên quan đến thị trường điện lực cần có cán bộ công tác trong lĩnh vực điều tiết điện lực.

17. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật tần số vô tuyến điện

17.1. Tổng quan về pháp luật tần số vô tuyến điện

Tần số vô tuyến điện được ứng dụng rộng rãi trong đời sống kinh tế, xã hội, khoa học, an ninh quốc phòng. Trong thời gian qua sự phát triển bùng nổ của thông tin vô tuyến điện trong tất cả các lĩnh vực làm cho nhu cầu sử dụng phổ tần số vô tuyến điện ngày càng cao, đặc biệt trong các lĩnh vực như thông tin di động, phát thanh, truyền hình, dẫn đường hàng không, hàng hải. Vì vậy, yêu cầu quản lý tần số vô tuyến điện hiệu quả hơn ngày càng trở nên cấp bách.Bên cạnh đó, sự thay đổi nhanh chóng về công nghệ, dịch vụ, sự thay đổi của thị trường thông tin vô tuyến điện từ độc quyền sang cạnh tranh đòi hỏi phải có các cơ chế quản lý tài nguyên tần số phù hợp như cơ chế cấp phép cạnh tranh đối với các băng tần sử dụng các công nghệ mang đến giá trị kinh tế cao, nhu cầu sử dụng lớn, cơ chế chuyển, cho thuê cho mượn thiết bị và giấy phép.

Trước nhu cầu thực tiễn đó, Luật tần số vô tuyến điện được Quốc hội Khóa XII thông qua và có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2010. Luật tần số vô tuyến điện ra đời có ý nghĩa rất lớn trong việc quản lý hoạt động và phát triển ngành vô tuyến điện, đánh dấu một mốc quan trọng về sự nỗ lực của ngành thông tin và truyền thông nhằm hoàn thiện hành lang pháp lý cho một lĩnh vực mới hết sức quan trọng của đất nước. Luật gồm 8 chương, 49 điều được xây dựng nhằm hoàn thiện văn bản quy phạm pháp luật về quản lý tần số vô tuyến điện, phục vụ cho phát triển kinh tế - xã hội, đảm bảo quốc phòng, an ninh. Luật này quy định về quản lý, sử dụng tần số vô tuyến điện, thiết bị vô tuyến điện, quỹ đạo vệ tinh và quản lý an toàn bức xạ vô tuyến điện, tương thích điện từ, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân tham gia quản lý, sử dụng tần số vô tuyến điện. Cùng với việc ban hành Luật tần số vô tuyến điện, nhiều văn bản hướng dẫn thực thi đã được ban hành tạo nên hệ thống văn bản tương đối hoàn chỉnh.

17.2. Xem xét các quy định của pháp luật tần số vô tuyến điện trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

17.2.1. Các quy định về rào cản gia nhập thị trường

Do tần số vô tuyến điện là một hàng hóa đặc biệt và có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật nên rào cản gia nhập thị trường tương đối lớn. Trong các quy định của pháp luật tần số vô tuyến điện


thì các quy định về cấp phép và quy chuẩn là hai rào cản lớn nhất đối với các doanh nghiệp khi tham gia thị trường.

Về cấp phép, Điều 18, Luật tần số vô tuyến điện quy định phương thức cấp giấy phép sử dụng tần số vô tuyến điện là cấp giấy phép trực tiếp được thực hiện trên cơ sở xem xét hồ sơ xin cấp giấy phép. Cấp giấy phép thông qua thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện được thực hiện trên cơ sở đánh giá hồ sơ thi tuyển, theo những tiêu chí cơ bản về năng lực tài chính và đầu tư, năng lực kỹ thuật nghiệp vụ, năng lực kinh doanh, nguồn nhân lực. Hoặc cấp giấy phép thông qua đấu giá quyền sử dụng tần số vô tuyến điện được thực hiện trên cơ sở đánh giá hồ sơ đấu giá theo những tiêu chí nhất định và mức trả giá của doanh nghiệp.

Phương thức cấp giấy phép trực tiếp được áp dụng đối với tần số vô tuyến điện phục vụ nhiệm vụ công ích của Nhà nước hoặc không có giá trị thương mại cao hoặc nhu cầu sử dụng không vượt quá khả năng phân bổ tần số vô tuyến điện được xác định trong quy hoạch tần số vô tuyến điện, theo nguyên tắc tổ chức, cá nhân đăng ký trước được xét cấp trước.

Phương thức cấp giấy phép thông qua đấu giá, thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện được quy định áp dụng đối với băng tần, kênh tần số có giá trị thương mại cao, có nhu cầu sử dụng vượt quá khả năng phân bổ xác định trong quy hoạch tần số vô tuyến điện. Tổ chức tham gia đấu giá, thi tuyển quyền sử dụng băng tần, kênh tần số là tổ chức có đủ điều kiện được xem xét cấp giấy phép thiết lập mạng viễn thông theo quy định của pháp luật về viễn thông. Thủ tướng Chính phủ quy định chi tiết về đấu giá quyền sử dụng tần số vô tuyến điện; quyết định băng tần, kênh tần số được đấu giá, thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện trong từng thời kỳ, phù hợp với quy hoạch tần số vô tuyến điện. Bộ trưởng Bộ Thông tin và Truyền thông quy định chi tiết về thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện.

Như vậy Luật Tần số vô tuyến điện quy định hai hình thức cấp phép mới, đó là đấu giá, thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện (đối với những băng tần có giá trị kinh tế cao, nhu cầu sử dụng vượt quá khả năng đáp ứng) để từng bước thiết lập phương thức cấp phép tần số dựa theo cơ chế thị trường thay vì việc cấp phép theo cơ chế cấp - phát, đến trước - cấp trước như trước đây. Với các hình thức cấp phép này sẽ cho phép lựa chọn những doanh nghiệp có khả năng khai thác, sử dụng một cách tốt nhất phổ tần số vô tuyến điện, mang lại lợi ích tối đa cho người tiêu dùng và toàn thể cộng đồng.

Bên cạnh đó, tổ chức được cấp phép có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng tần số vô tuyến điện. Điều 24, Luật tần số vô tuyến điện quy định việc chuyển nhượng quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, theo đó tổ chức được cấp giấy phép sử dụng băng tần, kênh tần số thông qua đấu giá được phép chuyển nhượng quyền sử dụng tần số vô tuyến điện cho tổ chức khác. Tổ chức chuyển nhượng quyền sử dụng tần số vô tuyến điện phải có giấy phép sử dụng tần số vô tuyến điện đang còn hiệu lực. Tổ chức nhận quyền sử dụng tần số vô tuyến điện phải đáp ứng quy định về đối tượng tham gia đấu giá, thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện quy định tại điểm b, khoản 3, Điều 18 và điều kiện cấp giấy phép quy định tại các điểm a, b, d, đ và e, khoản 2, Điều 19 của Luật này. Việc chuyển nhượng phải được sự đồng ý bằng văn bản của Bộ Thông tin và Truyền thông. Các bên tham gia chuyển nhượng quyền sử dụng tần số vô tuyến điện có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thuế theo quy định của pháp luật về thuế. Việc chuyển nhượng phải bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân có liên quan.


Đối với hình thức thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, Thông tư số 12/2012/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông quy định thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện (sau đây gọi là thi tuyển) là việc lựa chọn các doanh nghiệp được quyền sử dụng khối băng tần, kênh tần số thông qua việc đánh giá hồ sơ thi tuyển của doanh nghiệp theo các điều kiện quy định tại hồ sơ mời thi tuyển. Theo quy định này, việc thi tuyển được thực hiện theo nguyên tắc công khai, khách quan, trung thực, bình đẳng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia. Đối tượng được tham gia thi tuyển là các doanh nghiệp có đủ điều kiện được xem xét cấp giấy phép thiết lập mạng viễn thông theo quy định của pháp luật về viễn thông. Mỗi doanh nghiệp tham gia thi tuyển được đăng ký nguyện vọng cho một hoặc nhiều khối băng tần, kênh tần số trong đợt thi tuyển (số nguyện vọng tối đa bằng tổng số khối băng tần, kênh tần số thi tuyển) nhưng chỉ được phân bổ một khối băng tần, một hoặc một số kênh tần số trong trường hợp trúng tuyển theo quy định tại hồ sơ mời thi tuyển.

Như vậy các quy định về cấp phép sẽ khiến rào cản gia nhập thị trường sử dụng tần số vô tuyến điện cao hơn. Các quy định bổ trợ cho quy định về rào cản tại khoản 2, Điều 7, Nghị định 116/2005/NĐ-CP và giúp cơ quan cạnh tranh có căn cứ để xác định thị trường liên quan và mức độ cạnh tranh trên thị trường.

17.2.2. Các quy định về hành vi vi phạm và hình thức xử lý

Cũng giống như trong lĩnh vực viễn thông, các quy định về hành vi vi phạm trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện có liên quan đến một số hành vi hạn chế cạnh tranh. Điều 21, Nghị định 174/2013/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin và tần số vô tuyến điện quy định:

• Phạt tiền từ 50 triệu đồng đến 70 triệu đồng đối với doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu không cung cấp kịp thời cho doanh nghiệp viễn thông khác thông tin kỹ thuật về phương tiện thiết yếu hoặc thông tin thương mại liên quan cần thiết để cung cấp dịch vụ.

• Phạt tiền từ 70 triệu đồng đến 100 triệu đồng đối với doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu sử dụng ưu thế về mạng viễn thông, phương tiện thiết yếu để cản trở việc thâm nhập thị trường, hạn chế, gây khó khăn cho hoạt động cung cấp dịch vụ viễn thông của các doanh nghiệp viễn thông khác.

• Phạt tiền từ 100 triệu đồng đến 140 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) thực hiện miễn trừ theo quy định của pháp luật cạnh tranh nhưng không được chấp nhận trước bằng văn bản của Bộ Thông tin và Truyền thông; (b) không thông báo cho Bộ Thông tin và Truyền thông trước khi tiến hành tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% trở lên trên thị trường dịch vụ liên quan.

• Phạt tiền từ 170 triệu đồng đến 200 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu sử dụng thông tin của doanh nghiệp khác để cạnh tranh không lành mạnh, (b) doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu thực hiện bù chéo dịch vụ viễn thông để cạnh tranh không lành mạnh.


Điều 33 quy định về việc xử phạt vi phạm các quy định về kết nối mạng viễn thông công cộng, theo đó:

• Phạt tiền từ 10 triệu đồng đến 20 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) doanh nghiệp viễn thông nắm giữ các phương tiện thiết yếu không công bố công khai bản thỏa thuận kết nối mẫu, (d) thực hiện không đúng nội dung thỏa thuận kết nối đã ký kết, (đ) từ chối yêu cầu đàm phán của doanh nghiệp viễn thông khác khi thực hiện triển khai kết nối không đúng theo quy định, (e) ký thỏa thuận kết nối, hợp đồng cung cấp dung lượng kết nối không đầy đủ các nội dung thông tin theo quy định, (g) không tuân thủ thời hạn thực hiện thủ tục kết nối theo quy định, (h) doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu không tạo điều kiện thuận lợi cho việc đàm phán và thực hiện kết nối của các doanh nghiệp khác.

• Phạt tiền từ 50 triệu đồng đến 70 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) tự ý dừng, hạn chế hoặc gây khó khăn cho việc kết nối các mạng viễn thông công cộng với nhau hoặc hoạt động cung cấp dịch vụ của các doanh nghiệp viễn thông khác không đúng quy định hoặc thỏa thuận kết nối đã được ký kết giữa các doanh nghiệp, (b) từ chối việc kết nối mạng viễn thông công cộng của mình với mạng viễn thông công cộng của các doanh nghiệp viễn thông khác không đúng quy định, (c) không cho phép kết nối tại vị trí có khả thi về mặt kỹ thuật trên mạng viễn thông, (d) không bảo đảm kết nối kịp thời hoặc công khai, minh bạch, (đ) phân biệt đối xử trong kết nối về giá cước, tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật mạng viễn thông, chất lượng mạng và dịch vụ viễn thông bao gồm cả giữa kết nối nội mạng và kết nối liên mạng.

Điều 35 quy định hình thức xử phạt vi phạm các quy định về chia sẻ cơ sở hạ tầng viễn thông, theo đó:

• Phạt tiền từ 10 triệu đồng đến 20 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) thực hiện chia sẻ cơ sở hạ tầng viễn thông mà không thông qua hợp đồng, (b) doanh nghiệp nắm giữ phương tiện viễn thông thiết yếu không cung cấp hoặc cung cấp không chính xác thông tin về phương tiện viễn thông thiết yếu theo quy định.

• Phạt tiền từ 20 triệu đồng đến 30 triệu đồng đối với một trong các hành vi (c) phân biệt đối xử về giá, tiêu chuẩn, quy chuẩn, chất lượng khi thực hiện chia sẻ cơ sở hạ tầng viễn thông, (d) từ chối yêu cầu đàm phán chia sẻ hạ tầng viễn thông của doanh nghiệp viễn thông khác không đúng quy định.

• Phạt tiền từ 50 triệu đồng đến 70 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) doanh nghiệp viễn thông hạn chế, tự ý dừng, gây khó khăn cho việc chia sẻ cơ sở hạ tầng viễn thông với doanh nghiệp viễn thông khác, (b) doanh nghiệp viễn thông có đủ năng lực, kỹ thuật trên mạng không chia sẻ hạ tầng viễn thông với doanh nghiệp viễn thông khác, (c) không thực hiện hoặc trì hoãn thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc chia sẻ cơ sở hạ tầng viễn thông.

Điều 78 quy định xử lý vi phạm quy định về đấu giá quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, theo đó:

• Phạt tiền từ 5 triệu đồng đến 10 triệu đồng đối với hành vi không thanh toán đầy đủ tiền trúng đấu giá theo phương thức, thời hạn, địa điểm quy định tại hồ sơ mời đấu giá.


• Phạt tiền từ 170 triệu đồng đến 200 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) không thực hiện các nội dung trong bản cam kết sau khi trúng đấu giá quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, (b) thông đồng giữa các bên tham gia đấu giá hoặc giữa các doanh nghiệp tham gia đấu giá quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, (c) kê khai thông tin không trung thực để được tham gia đấu giá quyền sử dụng tần số vô tuyến điện.

Hình thức xử phạt bổ sung gồm tước quyền sử dụng giấy phép sử dụng tần số vô tuyến điện từ 1 tháng đến 3 tháng đối với hành vi vi phạm quy định tạiđiểm a và điểm b Khoản 2.

Bên cạnh các quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc lạm dụng vị trí độc quyền, Nghị định 174/2013/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin và tần số vô tuyến điện còn quy định về các hành vi thông đồng trong đấu thầu. Điều 79 của Nghị định quy định:

Phạt tiền từ 170 triệu đồng đến 200 triệu đồng đối với một trong các hành vi (a) thông đồng giữa các bên tham gia thi tuyển hoặc giữa các doanh nghiệp tham gia thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, (b) không thực hiện các nội dung trong Bản cam kết sau khi được cấp giấy phép viễn thông, giấy phép sử dụng tần số vô tuyến điện do trúng thi tuyển, (c) kê khai thông tin không trung thực để được tham gia thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện.

Hình thức xử phạt bổ sung là tước quyền sử dụng giấy phép viễn thông, giấy phép sử dụng tần số vô tuyến điện từ 1 tháng đến 3 tháng đối với hành vi vi phạm quy định tại điểm b Khoản 1. Biện pháp khắc phục hậu quả là thu hồi giấy phép sử dụng tần số vô tuyến điện đối với hành vi vi phạm quy định tại điểm a và điểm b, Khoản 1.

Theo quy định tại khoản 8, Điều 8 và khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh, hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ bị cấm tuyệt đối. Mức xử phạt đối với hành vi này theo quy định tại Điều 118, Luật cạnh tranh là rất lớn, phạt tiền tối đa đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Như vậy các quy định về thông đồng trong đấu thầu của pháp luật tần số vô tuyến điện không phù hợp với các quy định này của pháp luật cạnh tranh.


17.3.1. Vê sự mâu thuẫn và chồng chéo

Như trên đã phân tích, các quy định pháp luật trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện tương đối cập nhật và có nhiều điểm bổ sung cho các quy định của Luật Cạnh tranh. Tuy nhiên giữa các văn bản pháp luật cạnh tranh và tần số vô tuyến điện còn có ba điểm bất cập, mâu thuẫn dẫn đến khó khăn trong việc thực thi.

Thứ nhất, là về trình tự, thủ tục xử lý các hành vi vi phạm Luật cạnh tranh trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện.

Thứ hai, là về mức xử phạt đối với các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện.

Thứ ba, là về mức xử phạt đối với các hành vi thông đồng giữa các bên tham gia thi tuyển hoặc giữa các doanh nghiệp tham gia thi tuyển quyền sử dụng tần số vô tuyến điện


Để khắc phục những bất cập nói trên, việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện và cạnh tranh cần phải có sự đồng bộ về nội dung, cụ thể:

• Các quy định về hành vi vi phạm trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện có thể cụ thể hơn so với các quy định của Luật cạnh tranh nhưng về bản chất phải tuân thủ theo các mô tả quy định tại Luật cạnh tranh.

• Các quy định về cơ quan tiến hành tố tụng và các quy định về trình tự thủ tục điều tra, xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh, quy định về thông báo tập trung kinh tế và quy định về miễn trừ trong lĩnh vực cạnh tranh phải tuân theo các quy định của Luật cạnh tranh bởi các quy định này cụ thể hơn và việc xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh trong các lĩnh vực đều cần những kiến thức về pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, việc xử lý các hành vi này cần tới sự tham gia của cơ quan quản lý nhà nước về tần số vô tuyến điện, do đó pháp luật tần số vô tuyến điện có thể quy định việc tham gia của cơ quan này trong quá trình xử lý hành vi vi phạm của cơ quan quản lý cạnh tranh và hội đồng cạnh tranh.

• Các quy định về mức xử phạt đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện cần phải được áp dụng theo quy định của Luật cạnh tranh. Tuy nhiên, pháp luật tần số vô tuyến điện có thể quy định các hình thức xử phạt bổ sung hoặc biện pháp khắc phục hậu quả đặc thù trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện để việc xử phạt có tính răn đe cao hơn.

17.3.2. Đối với việc phối hợp thực thi

Để đảm bảo cho các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh và lĩnh vực tần số vô tuyến điện được thống nhất và dễ áp dụng trên thực tiễn như đề xuất ở trên, các cơ quan quản lý nhà nước trong hai lĩnh vực này cần tăng cường hợp tác trong hai vấn đề là xây dựng văn bản và thực thi pháp luật. Đối với hoạt động xây dựng văn bản quy phạm pháp luật, cơ quan soạn thảo các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện cần tham khảo ý kiến trực tiếp của cơ quan quản lý cạnh tranh thay vì việc chỉ gửi văn bản xin ý kiến đóng góp của các bộ ngành như hiện nay. Sự tham gia của cơ quan cạnh tranh sẽ ngăn chặn các bất cập của những văn bản này từ giai đoạn dự thảo và do đó hiệu quả xây dựng văn bản quy phạm pháp luật sẽ cao hơn.

Đối với hoạt động thực thi pháp luật, cơ quan quản lý nhà nước về tần số vô tuyến điện thường có chức năng tiền kiểm và cụ thể là quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện như cấp giấy phép, tiếp nhận và phân tích hồ sơ đăng ký hoặc thông báo giá cước. Do đó cơ quan này sẽ giám sát và ngăn chặn các hành vi liên quan đến áp đặt các mức giá bất hợp lý của các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện. Đối với các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc lạm dụng vị trí độc quyền hoặc các hành vi tập trung kinh tế khác thì vai trò của cơ quan quản lý cạnh tranh là rất lớn. Tuy nhiên, cơ quan quản lý cạnh tranh thường thiếu thông tin và những kiến thức chuyên ngành trong lĩnh vực tần số vô tuyến điện nên sự phối hợp và cung cấp thông tin, cung cấp các phân tích đánh giá của cơ quan quản lý nhà nước về tần số vô tuyến điện trong các vụ việc cạnh tranh là hết sức cần thiết đối với cơ quan quản lý cạnh tranh. Do vậy, sự phối hợp thường xuyên giữa các cơ quan này sẽ giúp việc quản lý và giám sát thị trường được hiệu quả hơn.


18. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật khoáng sản

18.1. Tổng quan về pháp luật khoáng sản

Ngày 20 tháng 3 năm 1996, Luật khoáng sản được Quốc hội khoá IX thông qua tại kỳ họp thứ 9, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 9 năm 1996. Đây là lần đầu tiên hoạt động điều tra cơ bản địa chất và hoạt động khoáng sản được điều chỉnh bởi một văn bản luật. Sau hơn 18 năm thực hiện, trước yêu cầu giải quyết những tồn tại, các vấn đề phát sinh trong thực tiễn, Quốc hội đã 2 lần thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật khoáng sản vào năm 2005 và năm 2010. Luật đã sửa đổi, bổ sung một số nội dung liên quan đến chủ trương tăng cường phân cấp cho chính quyền địa phương, phân công nhiệm vụ quản lý nhà nước về công nghiệp khai thác khoáng sản giữa các cơ quan liên quan.

Sau 18 năm thực thi pháp luật khoáng sản cũng như thông qua các lần sửa đổi và bổ sung, về cơ bản các chính sách lớn của Đảng, Nhà nước đối với tài nguyên khoáng sản trong thời gian qua đã được thể chế hoá trong Luật và văn bản hướng dẫn thi hành. Có thể nói, Luật khoáng sản ban hành đã tạo cơ sở pháp lý nhằm khuyến khích các tổ chức, cá nhân từ nhiều thành phần kinh tế khác nhau đầu tư vốn, kỹ thuật công nghệ, thiết bị vào hoạt động khoáng sản. Các tổ chức, cá nhân hoạt động khoáng sản đã từng bước nâng cao ý thức tuân thủ quy định của pháp luật, gắn hoạt động khoáng sản với mục tiêu phát triển bền vững kinh tế - xã hội của đất nước và địa phương. Nhìn chung, hoạt động khoáng sản thời gian qua đã và đang đi dần vào nền nếp.

Trong thực tiễn việc xác định phạm vi của pháp luật khoáng sản còn rất nhiều ý kiến. Bởi tài nguyên khoáng sản vốn là tài sản của quốc gia nên sự can thiệp trực tiếp của các cơ quan Nhà nước vào việc quản lý, bảo vệ tài nguyên khoáng sản và hoạt động khoáng sản là rất lớn. Theo quy định tại Điều 1, Luật khoáng sản năm 2010, có thể thấy pháp luật khoáng sản là lĩnh vực pháp luật chuyên ngành bao gồm các quy phạm pháp luật, các nguyên tắc pháp lý điều chỉnh quan hệ phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình quản lý, khai thác và sử dụng các nguồn tài nguyên khoáng sản trên cơ sở kết hợp các phương pháp điều chỉnh khác nhau nhằm đạt hiệu quả trong cả việc bảo vệ và sử dụng tài nguyên khoáng sản.

18.2. Xem xét các quy định của pháp luật khoáng sản trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

18.2.1. Quy định về chủ thể tham gia hoạt động khoáng sản

Luật Khoáng sản quy định các tổ chức cá nhân được phép thăm dò, khai thác khoáng sản tại điều 34 và điều 51. Về thăm dò khoáng sản, Điều 34, Luật khoáng sản quy định tổ chức, cá nhân đăng ký kinh doanh ngành nghề thăm dò khoáng sản được thăm dò khoáng sản gồm (a) doanh nghiệp được thành lập theo Luật doanh nghiệp, (b) hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập theo Luật hợp tác xã, (c) doanh nghiệp nước ngoài có văn phòng đại diện hoặc chi nhánh tại Việt Nam.Hộ kinh doanh đăng ký kinh doanh ngành nghề thăm dò khoáng sản được thăm dò khoáng sản làm vật liệu xây dựng thông thường. Về khai thác khoáng sản, Điều 51, Luật khoáng sản quy định tổ chức, cá nhân đăng ký kinh doanh ngành nghề khai thác khoáng sản được khai thác khoáng sảngồm (a) doanh nghiệp được thành lập theo Luật doanh nghiệp, (b) hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập theo Luật hợp tác xã.Hộ kinh doanh đăng ký kinh doanh ngành nghề khai thác khoáng sản được khai thác khoáng sản làm vật liệu xây dựng thông thường, khai thác tận thu khoáng.


Có thể thấy, Điều 51, Luật khoáng sảnkhông quy định cho phép thành phần kinh tế khác như doanh nghiệp nước ngoài có văn phòng đại diện hoăc chi nhánh tại Việt Nam được đăng ký kinh doanh ngành nghề khai thác khoáng sản. Mặc dù, khoản d, Điều 42, Luật khoáng sản quy định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân thăm dò khoáng sản theo đó được ưu tiên cấp Giấy phép khai thác khoáng sản tại khu vực đã thăm dò theo quy định tại khoản 1 Điều 45. Điều này có nghĩa là những doanh nghiệp nước ngoài có văn phòng đại diện hoặc chi nhánh tại Việt Nam có thể được cấp giấy phép thăm dò khoáng sản nhưng sẽ không được cấp phép khai thác khoáng sản. Đây là điều khoản chưa phù hợp với chính sách cạnh tranh, đặc biệt khi Việt Nam hiện đã gia nhập WTO, các ngành nghề đang từng bước phải hội nhập toàn cầu.

Đối với các nhà đầu tư nước ngoài chưa thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam sẽ không được tham gia hoạt động khai thác khoáng sản. Điều này đồng nghĩa với việc các nhà đầu tư nước ngoài muốn tham gia hoạt động khai thác khoáng sản trước tiên phải thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và dùng doanh nghiệp mới thành lập này để đăng ký dự phiên đấu giá quyền khai thác khoáng sản hoặc đăng ký xin cấp phép khai thác khoáng sản. Các doanh nghiệp nước ngoài sẽ phải tốn nhiều thời gian, thủ tục và chi phí thành lập,liên doanh. Trong trường hợp hoàn thành đủ các thủ tục để có thể tham gia đấu giá quyền khai thác khoáng sản hoặc xin cấp quyền khai thác khoáng sản các doanh nghiệp còn phải đối diện với trường hợp có thể không dành chiến thắng trong cuộc đấu giá, khi đó doanh nghiệp sẽ lại tốn thời gian làm thủ tục giải thể. Có thể thấy, điều khoản trên là một trong những rào cản hạn chế doanh nghiệp nước ngoài ra nhập thị trường khai thác khoáng sản Việt Nam.

18.2.2. Quy định về rào cản gia nhập thị trường

Luật Khoáng sản là luật chuyên ngành điều các hoạt động liên quan đến lĩnh vực khoáng sản. Trong các quy định của pháp luật khoáng sản thì các quy định về cấp phép và quy chuẩn là hai rào cản lớn nhất đối với các doanh nghiệp khi tham gia hoạt động trên thị trường khoáng sản. Trong lĩnh vực khai thác khoáng sản, các doanh nghiệp muốn tiến hành khai thác khoáng sản cần phải làm thủ tục xin cấp giấy phép thăm dò khoáng sản. Sau khi tiến hành thăm dò khoáng sản doanh nghiệp sẽ tiến hành thủ tục xin cấp phép khai thác khoáng sản với cơ quan nhà nước. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ cấp phép thăm dò khoáng sản theo hai trường hợp là chỉ định và đấu giá.

Các quy định về chỉ định cấp phép và đấu giá cấp phép thăm dò, khai thác khoáng sản được quy định chi tiết tại Điều 12, 13, Nghị định số 15/2012/NĐ-CP của Chính phủ quy định một số điều trong Luật khoáng sản 2010 và Nghị định số 22/2012/NĐ-CP của Chính phủ quy định về đấu giá quyền khai thác khoáng sản.

Đấu giá quyền khai thác khoáng sản được coi là quy định mới mang tính đột phá của Luật khoảng sản. Quy định đấu giá quyền khai thác khoáng sản sẽ giúp minh bạch hóa và hạn chế cơ chế xin cho trong lĩnh vực khai thác khoáng sản. Các doanh nghiệp khai thác khoáng sản sẽ có cơ hội cạnh tranh bình đẳng với nhau khi tham gia đấu giá. Tuy nhiên, trong những điều khoản trên cũng quy định phiên đấu giá chỉ được tiến hành khi có ít nhất ba tổ chức, cá nhân tham gia, nếu không đủ số lượng doanh nghiệp tham gia thì cơ quan có thẩm quyền sẽ được chỉ định cấp phép. Như vậy là tỷ lệ cạnh tranh quá thấp, thiếu tình cạnh tranh, dẫn đến kết quả đấu giá sẽ không cao so với giá khởi điểm, điều này gây thiệt hại cho Nhà nước.


Ngoài các quy định về đấu giá quyền khai thác khoáng sản, Luật khoáng sản còn để lại quyền cấp phép khai thác khoáng sản cho các cơ quan nhà nước có liên quan với những quy định không mang tính thúc đẩy cạnh tranh.

Điều 12, Nghị định số 15/2012/NĐ-CP quy định việc khoanh định khu vực có khoáng sản là khu vực không đấu giá quyền khai thác khoáng sản quy định tại khoản 2, Điều 78, Luật khoáng sản khi thuộc một trong các trường hợp:

• Khu vực khoáng sản bảo đảm an ninh năng lượng là than, urani, thori.• Khu vực đá vôi, đá sét làm nguyên liệu sản xuất xi măng hoặc khoáng sản là phụ gia điều chỉnh làm

xi măng đã xác định là nguồn nguyên liệu cho các dự án nhà máy xi măng; khu vực có khoáng sản đã xác định là nguồn nguyên liệu cung cấp cho các dự án nhà máy chế biến sâu khoáng sản được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc chấp thuận chủ trương.

• Khu vực khoáng sản làm vật liệu xây dựng thông thường được xác định khai thác để cung cấp nguyên vật liệu phục vụ cho việc duy tu, sửa chữa các công trình hạ tầng kỹ thuật.

Đây là những quy định chưa phù hợp với chính sách và pháp luật cạnh tranh. Mặc dù quy định trên nhằm bảo vệ nguồn khoáng sản cho tương lai, ngăn chặn nguy cơ khủng hoảng nguyên liệu đầu vào của một số ngành công nghiệp. Tuy nhiên, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể cài cắm một số điều khoản bắt buộc khi tổ chức cuộc đấu giá khoáng sản các điều khoản liên quan đến sản lượng khai thác, giá thành, cung ứng sản lượng nhất định cho địa phương. Chắc chắn rằng việc tổ chức đấu giá sẽ giúp nhà nước thu về lợi nhuận cao hơn so với việc chỉ định cấp phép khai thác khoáng sản. Hơn nữa, đấu giá khoáng sản sẽ hạn chế nạn tham nhũng, giúp minh bạch hóa công tác quản lý trong lĩnh vực khoáng sản và giúp xã hội tiết kiệm các nguồn lực.


Có thể nói, Luật khoáng sản ra đời bước đầu tạo dựng một hành lang pháp lý nhằm giúp doanh nghiệp ổn định kinh doanh. Tuy có nhiều cải cách nhưng Luật khoáng sản và chính sách phát triển ngành khai khoáng của nước ta vẫn chưa thật sự mở cửa, chưa tạo dựng được môi trường cạnh tranh bình đẳng đối với mọi thành phần kinh tế. Có thể nói, nền công nghiệp khai khoáng của nước ta chưa phát triển một phần lớn do chính sách khoáng sản còn thiếu tính cạnh tranh.

Việc so sánh, đối chiếu giữa hai pháp luật ở trên đã cho thấy các điểm bất cập, chưa phù hợp, tương thích. Nhằm đảm bảo sự thống nhất và tăng cường tính cạnh tranh cho ngành, Luật khoáng sản nên mở rộng cho phép doanh nghiệp nước ngoài có văn phòng đại diện hoặc chi nhánh tại Việt Nam được quyền khai thác. Quy định này sẽ giúp các doanh nghiệp nước ngoài có thể tham gia lĩnh vực khai khoáng tại Việt Nam một cách thuận lợi chứ không cần phải tiến hành những thủ tục mang tính đối phó. Bổ sung quy định trên, một phần góp phần thể hiện Việt Nam đã sẵn sàng hội nhập, tạo điều kiện kinh doanh bình đẳng với các doanh nghiệp nước ngoài.

Ngoài ra, cần hạn chế và dần tiến đến chấm dứt cơ chế xin cấp giấy phép khai thác khoáng sản. Để tiết kiệm nguồn lực của xã hội, đồng thời làm minh bạch hóa cơ chế quản lý trong lĩnh vực khai thác khoáng sản cần đẩy mạnh đấu giá quyền khai thác khoáng sản. Đấu giá quyền khai thác khoáng sản còn có thể đem về một nguồn thu lớn cho ngân sách quốc gia.


Mặc dù Nghị định số 22/2012/NĐ-CP quy định về đấu giá quyền khai thác khoáng sản là bước đột phá trong lĩnh vực khai thác khoáng sản nhưng cần có thêm một số quy định chặt chẽ về đấu giá.

19. Rà soát các quy định về cạnh tranh trong pháp luật xử lý vi phạm hành chính

19.1. Tổng quan về pháp luật xử lý vi phạm hành chính

Luật xử lý vi phạm hành chính đã được Quốc hội khoá XIII thông qua ngày 20 tháng 6 năm 2012. Trước khi ban hành Luật xử lý vi phạm hành chính, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính (XLVPHC) đã được ban hành đầu tiên vào năm 1989 và từng bước được hoàn thiện qua 3 lần sửa đổi, bổ sung vào các năm 1995, 2002, 2008. Mặc dù Pháp lệnh XLVPHC năm 1989 trải qua không ít lần sửa đổi, bổ sung song vẫn bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập trước những đòi hỏi, thách thức của hoạt động quản lý nhà nước trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Ở tầm Pháp lệnh, các quy định sửa đổi, bổ sung cũng chỉ mang tính giải pháp tình thế, chưa thể xác lập những quy định pháp luật với tầm nhìn chiến lược cho một giai đoạn phát triển mới.

Trong bối cảnh đó, Luật xử lý vi phạm hành chính đã chính thức được ban hành, gồm 6 phần, 142 điều quy định về xử lý vi phạm hành chính, bao gồm xử phạt vi phạm hành chính và các biện pháp xử lý hành chính.

Việc ban hành Luật xử lý vi phạm hành chính là nhằm mục đích xây dựng một đạo luật quy định đầy đủ, toàn diện các vấn đề về xử lý vi phạm hành chính, khắc phục tình trạng thiếu thống nhất và chồng chéo giữa các quy định chung và các quy định của các luật chuyên ngành cùng với nhiều nghị định xử phạt vi phạm hành chính đã được ban hành. Bên cạnh đó, Luật xử lý vi phạm hành chính cũng hướng đến mục tiêu tăng cường tính công khai, minh bạch và bảo đảm dân chủ trong trình tự, thủ tục xử phạt vi phạm hành chính và áp dụng biện pháp xử lý hành chính và áp dụng biện pháp xử lý hành chính, thông qua đó tăng hiệu lực và hiệu quả của các hình thức xử lý vi phạm hành chính để góp phần tích cực vào việc giữ gìn trật tự, kỷ cương quản lý hành chính của đất nước, an ninh, trật tự an toàn xã hội, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, đấu tranh phòng, chống có hiệu quả đối với vi phạm hành chính, tội phạm trong thời kỳ mới.

19.2. Xem xét các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

Trong quá trình xây dựng, Luật cạnh tranh 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành có tham khảo và dẫn chiếu đến pháp luật xử lý vi phạm hành chính, mà cụ thể khi đó là Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2002. Kể từ đó đến nay, pháp lệnh này đã được sửa đổi, bổ sung thêm một lần vào năm 2008 và được thay thế bằng Luật xử lý vi phạm hành chính vào năm 2012. Do vậy, khi phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật cạnh tranh so với pháp luật xử lý vi phạm hành chính cần xem xét trong cả một quá trình vận động, thay đổi từ khi Luật cạnh tranh được ban hành cho đến nay, nghĩa là cần phải xem xét, đối chiếu các quy định của pháp luật cạnh tranh trong mối liên hệ và tương quan so sánh với các quy định của Pháp lệnh XLVPHC năm 2002, 2008 và Luật xử lý vi phạm hành chính năm 2012.


19.2.1. Về các quy định trong pháp luật xử lý vi phạm hành chính có dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh

Để đánh giá một cách chung nhất về sự liên quan giữa pháp luật xử lý vi phạm hành chính và pháp luật cạnh tranh, chúng ta sẽ rà soát xem lĩnh vực cạnh tranh được đề cập như thế nào trong pháp luật về xử lý vi phạm hành chính.

Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2002 chưa đề cập đến các vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh. Điều đó dễ hiểu bởi Pháp lệnh này được ban hành trước khi ra đời Luật cạnh tranh.

Pháp lệnh năm 2008 sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính 2002 đã bổ sung thêm Điều 40c, trong đó quy định thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính của Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh và Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh, theo đó trừ trường hợp luật có quy định khác, những người sau đây có quyền:

1. Cục trưởng Cục quản lý cạnh tranh có quyền (a) phạt cảnh cáo; (b) phạt tiền đến 70.000.000 đồng; (c) tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm hành chính; (d) tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề thuộc thẩm quyền.

2. Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh có quyền (a) phạt cảnh cáo; (b) phạt tiền đến 70.000.000 đồng; (c) tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm hành chính; (d) áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả quy định tại các điểm a, b và d khoản 3 Điều 12 của Pháp lệnh này.

Đồng thời, Pháp lệnh năm 2008 cũng đã sửa đổi, bổ sung Điều 67, theo đó bổ sung chức danh Cục trưởng Cục Quản lý cạnh tranh vào danh sách những người có thẩm quyền ra quyết định cưỡng chế và có nhiệm vụ tổ chức việc cưỡng chế thi hành quyết định xử phạt của mình và của cấp dưới.

Luật xử lý vi phạm hành chính 2012 đề cập đến lĩnh vực cạnh tranh tại Khoản 3, Điều 24 liên quan đến mức phạt tiền tối đa trong các lĩnh vực, theo đó mức phạt tiền tối đa trong các lĩnh vực thuế; đo lường; sở hữu trí tuệ; an toàn thực phẩm; chất lượng sản phẩm, hàng hóa; chứng khoán; hạn chế cạnh tranh theo quy định tại các luật tương ứng.

19.2.2. Về các quy định trong pháp luật cạnh tranh có dẫn chiếu đến pháp luật xử lý vi phạm hành chính

Ngược lại, khi rà soát pháp luật cạnh tranh trong mối tương quan với pháp luật xử lý vi phạm hành chính, có một số điều trong Luật cạnh tranh dẫn chiếu đến pháp luật xử lý vi phạm hành chính, cụ thể như sau:

Điều 56, Luật Cạnh tranh quy định về nguyên tắc tố tụng cạnh tranh, theo đó chỉ ra một số hành vi ngoài việc giải quyết theo quy định của Luật cạnh tranh còn phải tham khảo, đối chiếu giải quyết theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính. Cụ thể, việc giải quyết vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh thực hiện theo quy định của Luật này (Luật cạnh tranh);việc giải quyết vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh thực hiện theo quy định của Luật này (Luật cạnh tranh) và pháp luật về xử lý vi phạm hành chính.

Điều 61, Luật cạnh tranh quy định về việc áp dụng các biện pháp ngăn chặn hành chính đưa ra nguyên tắc đối với Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh và Chủ tịch Hội đồng cạnh


tranh khi áp dụng các biện pháp nhằm ngăn chặn các vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh. Cụ thể, “Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh, Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh có quyền áp dụng một số biện pháp ngăn chặn hành chính theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính trong trường hợp quy định tại khoản 6 Điều 76 và khoản 4 Điều 79 của Luật này. Chính phủ quy định cụ thể các biện pháp ngăn chặn hành chính mà Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh, Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh có quyền áp dụng”.

Đồng thời, Điều 61, Luật cạnh tranh còn quy định các trường hợp được quyền kiến nghị áp dụng các biện pháp ngăn chặn hành chính và trách nhiệm của các bên. Ngoài ra, các Điều 76 và 79, Luật cạnh tranh cũng đề cập đến thẩm quyền ra quyết định áp dụng, thay đổi hoặc hủy bỏ các biện pháp ngăn chặn hành chính của Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh và Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh. Các điều 66 và 77, Luật cạnh tranh quy định quyền được kiến nghị áp dụng các biện pháp ngăn chặn hành chính của bên khiếu nại và điều tra viên.

Điều 118, Luật cạnh tranh quy định mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh, trong đó có đề cập tới việc tuân thủ các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính. Cụ thể, “đối với hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền hoặc tập trung kinh tế, cơ quan có thẩm quyền xử phạt có thể phạt tiền tối đa đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi khác vi phạm quy định của Luật này không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này, cơ quan có thẩm quyền xử phạt tiến hành phạt tiền theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính hoặc theo quy định của pháp luật có liên quan. Chính phủ quy định cụ thể mức phạt tiền đối với hành vi vi phạm quy định của Luật này”.

Điều 119, Luật cạnh tranh và Mục 1, Chương III, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP quy định về thẩm quyền xử phạt, xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh. Cụ thể:

• Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh, Hội đồng cạnh tranh có các quyền (a) phạt cảnh cáo, (b) phạt tiền theo quy định tại khoản 1 Điều 118 của Luật này, (c) tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm pháp luật về cạnh tranh; (d) áp dụng các biện pháp quy định tại các điểm c, d và đ khoản 3 Điều 117 của Luật này, (đ) yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề; (e) yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp quy định tại điểm a và điểm b khoản 3 Điều 117 của Luật này.

• Cơ quan quản lý cạnh tranh có quyền áp dụng các biện pháp quy định tại điểm a khoản 1, điểm b khoản 2, điểm c khoản 3 Điều 117 và khoản 2 Điều 118 của Luật này. Các cơ quan khác có thẩm quyền xử phạt đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính.

19.2.3. Đánh giá sự tương thích và mâu thuẫn

Pháp luật cạnh tranh phân chia các hành vi vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh thành ba nhóm, gồm (1) nhóm hành vi vi phạm quy định về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh; (2) nhóm hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh; và (3) nhóm hành vi vi phạm quy định pháp luật về cạnh tranh khác.


Theo quy định tại Điều 51, Luật cạnh tranh, chỉ có các vi phạm thuộc nhóm (2) và (3), tức các hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh và hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh khác không thuộc trường hợp hạn chế cạnh tranh được coi là các vi phạm hành chính và được giải quyết theo quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật xử lý vi phạm hành chính.

Theo pháp luật xử lý vi phạm hành chính, đối với mỗi hành vi vi phạm hành chính đều phải quy định rõ thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính và mức phạt tiền tối đa mà mỗi chức danh có thẩm quyền áp dụng xử phạt đối với vi phạm hành chính đó.

Từ những nguyên tắc và nội dung trên, Báo cáo sẽ xem xét, đối chiếu pháp luật cạnh tranh trong mối tương quan với pháp luật xử lý vi phạm hành chính qua các lần sửa đổi, bổ sung để thấy một bức tranh tổng thể, từ đó rút ra những điểm phù hợp cần phát huy và những điểm chưa phù hợp cần điều chỉnh.

Đối chiếu với Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2002

Do được ban hành trước Luật cạnh tranh nên Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2002 chưa quy định về thẩm quyền xử phạt hành chính cho Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh và Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh, đồng thời chưa quy định mức phạt tiền tối đa mà các chức danh này có quyền áp dụng. Trong khi đó, Khoản 2, Điều 118, Luật cạnh tranh lại dẫn chiếu đến các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính liên quan đến việc phạt tiền đối với các hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh và các vi phạm pháp luật cạnh tranh khác. Mặc dù Nghị định số 120/2005/NĐ-CP quy định chi tiết về mức phạt tiền tối đa hoặc khung phạt tiền đối với từng hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh nhưng Nghị định này lại không quy định thẩm quyền xử phạt tiền của Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh và Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh cũng như mức phạt tiền tối đa mà các chức danh này có quyền áp dụng.

Như vậy, trong khi Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính 2002 chưa có các quy định về xử lý vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh thì các quy định trong Luật cạnh tranh và Nghị định 120/2005/NĐ-CP có dẫn chiếu đến pháp luật xử lý vi phạm hành chính là chưa phù hợp, dẫn đến tình trạng thiếu cơ sở pháp lý để xử phạt đối với các vi phạm pháp luật về cạnh tranh.

Trên thực tế, trong giai đoạn từ khi Luật cạnh tranh có hiệu lực thi hành (ngày 01 tháng 7 năm 2005) đến thời điểm bắt đầu thi hành Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008 (ngày 01 tháng 8 năm 2008), việc xử lý các hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh và các vi phạm hành chính khác trong lĩnh vực cạnh tranh đều gặp vướng mắc, khó khăn, thậm chí không thực thi được do chưa có căn cứ pháp lý và hướng dẫn cụ thể để thực hiện.

Đối chiếu với Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008

Như đã đề cập, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008 bổ sung Điều 40c quy định về thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính của Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh và Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh. Điều khoản bổ sung này đã khắc phục được điểm chưa phù hợp giữa pháp luật cạnh tranh và Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2002, tạo cơ sở pháp lý để xử lý các vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh, cụ thể là các hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi vi phạm quy định pháp luật về cạnh tranh khác.


Tuy nhiên, vẫn còn điểm hạn chế, chưa phù hợp giữa quy định tại Điều 40c, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008 và một số quy định của pháp luật cạnh tranh. Cụ thể, theo pháp luật cạnh tranh, một số hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh có thể bị phạt tiền tối đa lên đến 100 triệu đồng (đối với hành vi bán hàng đa cấp bất chính trong các trường hợp đặc biệt, quy định tại Khoản 2, Điều 38, Nghị định 120/2005/NĐ-CP). Tuy nhiên, Điều 40c, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008 quy định Cục trưởng Cục Quản lý cạnh tranh có thẩm quyền phạt tiền tối đa đến 70 triệu đồng đối với các vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh. Như vậy, để tuân thủ quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính, Cục trưởng Cục Quản lý cạnh tranh không được quyền phạt tiền vượt mức 70 triệu đồng đối với một hành vi vi phạm thuộc nhóm (2) hoặc (3) như đã đề cập. Điều đó có nghĩa là quy định tại Khoản 2, Điều 38, Nghị định 120/2005/NĐ-CP không mang tính khả thi.

Trong khi đó, thực tế điều tra các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh cho thấy các hành vi bán hàng đa cấp bất chính lại xảy ra khá phổ biến, xếp thứ hai về số lượng vụ việc được điều tra, xử lý trong số các loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Sự chưa phù hợp giữa các quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật xử lý vi phạm hành chính đã hạn chế đáng kể việc thực thi một số quy định xử lý vi phạm liên quan đến các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đặc biệt là các quy định về kiểm soát bán hàng đa cấp.

Đối chiếu với Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012

Luật xử lý vi phạm hành chính được ban hành ngày 20 tháng 6 năm 2012 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2013, thay thế cho Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008. Theo đó, các nội dung liên quan đến pháp luật về cạnh tranh trước đây được quy định tại Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính đến nay không còn được quy định tại Luật xử lý vi phạm hành chính hoặc đã bị thay đổi, làm cho các quy định của pháp luật về cạnh tranh dẫn chiếu đến pháp luật về xử lý vi phạm hành chính không còn phù hợp. Cụ thể, các quy định về thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính của Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh và Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh trong Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008 đã bị hủy bỏ, do đó dẫn đến tình trạng thiếu cơ sở pháp lý để xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và các vi phạm hành chính khác trong lĩnh vực cạnh tranh. Trường hợp này cũng tương tự như trường hợp đối chiếu với Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2002 đã được phân tích.

Thực tế, kể từ khi Luật Xử lý vi phạm hành chính có hiệu lực (từ 01/7/2013), cơ quan quản lý cạnh tranh đã phải tạm ngừng công tác xử lý các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh để tập trung hoàn thiện cơ sở pháp lý.



Trên cơ sở rà soát, đối chiếu các quy định của pháp luật cạnh tranh và các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính qua các lần sửa đổi, bổ sung, thay thế vào các năm 2002, 2008 và 2012, trong đó có các nội dung liên quan đến xử lý các vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh, cho thấy một số điểm chưa phù hợp, tương thích giữa các quy định này.


Thứ nhất, trong khi một số quy định của Luật cạnh tranh và Nghị định 120/2005/NĐ-CP có dẫn chiếu đến các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính, thì trên thực tế pháp luật xử lý vi phạm hành chính lại chưa đề cập hay quy định về việc xử lý các vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh. Điều đó được thể hiện rõ nhất ở các nội dung liên quan đến thẩm quyền xử phạt hành chính và mức phạt tiền tối đa mà các chức danh có thẩm quyền xử phạt đối với các vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh có quyền áp dụng. Sự thiếu phù hợp giữa các quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật xử lý vi phạm hành chính đã tạo ra lỗ hổng pháp lý, ngăn cản quá trình thực thi xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và các vi phạm hành chính khác trong lĩnh vực cạnh tranh.

Thứ hai, mặc dù Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008 đã bổ sung quy định về thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính và mức phạt tiền tối đa mà Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh và Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh có quyền áp dụng, tuy nhiên vẫn tồn tại điểm chưa phù hợp giữa quy định này với một số quy định của pháp luật cạnh tranh. Đó là trong khi Nghị định 120/2005/NĐ-CP cho phép phạt tiền tối đa đến 100 triệu đồng đối với một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh, thì quy định về thẩm quyền phạt tiền đến 70 triệu đồng của Thủ trưởng Cơ quan quản lý cạnh tranh tại Điều 40c, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008 đã hạn chế quyền áp dụng các mức phạt cao hơn ngưỡng 70 triệu đồng đối với những hành vi cạnh tranh không lành mạnh diễn ra ở quy mô rộng hơn, có tính chất nghiêm trọng hơn.

Việc so sánh, đối chiếu giữa hai pháp luật ở trên đã cho thấy các điểm bất cập, chưa phù hợp, tương thích. Như đã biết, Luật cạnh tranh có tính đặc thù, vừa quy định về nội dung, vừa quy định về thủ tục tố tụng. Việc xử lý các vi phạm pháp luật về cạnh tranh đã được quy định chi tiết trong Nghị định 120/2005/NĐ-CP. Mặc dù vậy, trong quá trình xây dựng Nghị định này, do chưa có tiền lệ và kinh nghiệm để tổng kết, cơ quan soạn thảo đã vay mượn, tham khảo, dẫn chiếu một số quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính, trong đó có quy định về thẩm quyền phạt tiền tối đa của thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh và mức phạt tiền đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Trong khi đó, khi xây dựng Luật xử lý vi phạm hành chính năm 2012 thay thế Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2008, có thể cơ quan soạn thảo cho rằng việc xử lý các vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh đã được quy định đầy đủ, chi tiết trong Nghị định 120/2005/NĐ-CP, nên đã dỡ bỏ quy định về thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính của những người đứng đầu cơ quan tố tụng cạnh tranh. Chính vì lý do thiếu thống nhất giữa các cơ quan soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật đã dẫn đến những thiếu sót, không đồng bộ, tương thích giữa các quy định của những văn bản này với nhau.


Trong bối cảnh nền kinh tế đang phát triển, các hành vi phản cạnh tranh trên thị trường đang ngày càng gia tăng về số lượng, đa dạng và phức tạp, tinh vi về tính chất, thủ đoạn. Các hành vi vi phạm này cần phải được xử lý kịp thời nhằm đảm bảo sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế. Vì vậy, việc giải quyết nhanh chóng những vướng mắc về mặt pháp lý trên đây là một vấn đề cấp thiết được đặt ra nhằm đảm bảo cơ sở pháp lý cho công tác thực thi pháp luật cạnh tranh.

Bên cạnh hệ thống pháp luật tố tụng hình sự, tố tụng hành chính và tố tụng dân sự đã hình thành từ lâu, Luật cạnh tranh ra đời đã xác lập một hệ thống tố tụng mới đó là tố tụng cạnh


tranh. Tố tụng cạnh tranh là một quy trình riêng biệt và độc lập trong hệ thống pháp luật. Pháp luật cạnh tranh ngoài Luật cạnh tranh còn bao gồm những văn bản dưới luật hướng dẫn chi tiết thi hành, trong đó có những quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh. Do đó, việc vay mượn, dẫn chiếu đến pháp luật xử lý vi phạm hành chính là không cần thiết.

Khuyến nghị được đưa ra là nên sửa đổi một số quy định của Luật cạnh tranh theo hướng không dẫn chiếu đến các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính, mà thay vào đó có thể hướng dẫn tham khảo Nghị định dưới luật.

Bên cạnh đó, Nghị định 120/2005/NĐ-CP cũng cần phải được sửa đổi, bổ sung theo hướng kế thừa các quy định còn phù hợp và khắc phục những vướng mắc, tồn tại, trong đó bổ sung các quy định về thẩm quyền xử phạt của Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh, Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh, các mức phạt tiền tối đa mà các chức danh này có quyền áp dụng, nguyên tắc và cách thức xác định các mức phạt tiền cụ thể…để sao cho việc xử lý các vụ việc cạnh tranh, đặc biệt là các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh được thực thi hiệu quả.

20. Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật thương mại

20.1. Tổng quan về pháp luật thương mại

Luật thương mại năm 2005 được Quốc hội khoá XI kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005, gồm 9 chương, 324 điều.

Luật thương mại năm 2005 được áp dụng đối với thương nhân, tổ chức, cá nhân khác có các hoạt động liên quan đến thương mại. Đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên, không đăng ký kinh doanh thì căn cứ vào những nguyên tắc của luật này, Chính phủ sẽ quy định cụ thể bằng văn bản dưới luật. Luật thương mại 2005 đã mở rộng khái niệm để bao trùm toàn bộ những chủ thể có hoạt động thương mại, quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại phù hợp với nguyên tắc của Luật dân sự 2005 cũng như thực tiễn hoạt động thương mại. Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắc điều chỉnh hoạt động thương mại của Việt Nam với chuẩn mực quốc tế. Khái niệm hoạt động thương mại của Việt Nam hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá, thương mại đầu tư và sở hữu trí tuệ.

20.2. Xem xét các quy định của pháp luật thương mại trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

20.2.1. Về hoạt động khuyến mại

Khuyến mại, dưới góc độ pháp lý được hiểu là hành vi thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến bán hàng, cung ứng dịch vụ trong phạm vi kinh doanh của thương nhân bằng cách dành những lợi ích nhất định cho khách hàng. Luật thương mại tại khoản 1, Điều 88, quy định khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhất định.

Khoản 9, Điều 100, Luật thương mại quy định cấm các hành vi khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Quy định này là phù hợp với các quy định của Luật cạnh tranh.


Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh là một trong các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định tại khoản 6, Điều 39 và bị cấm theo quy định tại Điều 46, Luật cạnh tranh.Cụ thể, Điều 46, Luật cạnh tranh quy định cấm doanh nghiệp thực hiện các hoạt động khuyến mại sau đây:

1. Tổ chức khuyến mại mà gian dối về giải thưởng;2. Khuyến mại không trung thực hoặc gây nhầm lẫn về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng;3. Phân biệt đối xử đối với các khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mại khác nhau

trong cùng một chương trình khuyến mại;4. Tặng hàng hoá cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu cầu khách hàng đổi hàng hoá cùng loại do

doanh nghiệp khác sản xuất mà khách hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hóa của mình;5. Các hoạt động khuyến mại khác mà pháp luật có quy định cấm.

Một điểm khác nữa cho thấy sự thống nhất trong các quy định về khuyến mại trong pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh là phần quy định về chế tàixử lý hành vi vi phạm. Khoản 10, Điều 29, Nghị định số 06/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16 tháng 01 năm 2008 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại quy định đối với các hành vi vi phạm về khuyến mại cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng các quy định của pháp luật cạnh tranh để xử phạt.

Như vậy, quy định trên đã dẫn chiếu cụ thể đến pháp luật cạnh tranh để xử lý vi phạm. Điều này cho thấy sự thống nhất trong các quy định của pháp luật về hành vi khuyến mãi trong pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh, và như vậy đã tránh được những mâu thuẫn và chồng chéo trong cả các quy định cũng như về thẩm quyền xử lý hành vi vi phạm giữa các cơ quan thực thi.

20.2.2. Về hoạt động quảng cáo

Trong các hoạt động xúc tiến thương mại, quảng cáo là một trong những hoạt động phổ biến nhất hiện nay với tốc độ phát triển ngày càng nhanh. Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động này nên chúng ta đã từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật về quảng cáo thương mại, trong đó bao gồm Luật thương mại và Luật cạnh tranh.

Luật thương mại dành riêng Mục 2, Chương 6để quy định các nội dung về quảng cáo thương mại. Trong đó cũng đề cập đến các quảng cáo thương mại bị cấm nhằm đảm bảo môi trường kinh doanh. Cụ thể, Điều 109, Luật thương mại quy định các quảng cáo thương mại bị cấm gồm:

1. Quảng cáo làm tiết lộ bí mật nhà nước, phương hại đến độc lập, chủ quyền, an ninh quốc gia và trật tự, an toàn xã hội.

2. Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và trái với quy định của pháp luật.

3. Quảng cáo hàng hoá, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc cấm quảng cáo.

4. Quảng cáo thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên và các sản phẩm, hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo.

5. Lợi dụng quảng cáo thương mại gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, tổ chức, cá nhân.


6. Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác.

7. Quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ.

8. Quảng cáo cho hoạt động kinh doanh của mình bằng cách sử dụng sản phẩm quảng cáo vi phạm quyền sở hữu trí tuệ; sử dụng hình ảnh của tổ chức, cá nhân khác để quảng cáo khi chưa được tổ chức, cá nhân đó đồng ý.

9. Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật.

Khi xem xét các quy định về quảng cáo trong pháp luật thương mại trong mối tương quan đối chiếu với các quy định của pháp luật cạnh tranh có thể thấy nội dung các quy định trong pháp luật thương mại khá giống với các quy định trong pháp luật cạnh tranh. Luật thương mại quy định các hành vi quảng cáo thương mại bị cấm trong đó có bao gồm quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác,quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ,quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo luật định. Những nội dung này cũng được quy định tại Điều 45, Luật cạnh tranh, theo đó cấm doanh nghiệp thực hiện các hoạt động quảng cáo sau đây:

1. So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác;

2. Bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng;3. Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung (a) giá, số

lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;(b) Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành;(c) Các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác.

4. Các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm.

Như vậy, pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh có những quy định giống nhau về các hành vi quảng cáo bị cấm, không có sự khác biệt hoặc mâu thuẫn, vì vậy, đã góp phần đảm bảo tính thống nhất trong cả hệ thống pháp luật nói chung.

Liên quan đến các quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động quảng cáo, Điều 32, Nghị định số 06/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16 tháng 01 năm 2008 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại quy định đối với các hành vi vi phạm hành chính về quảng cáo thương mại thì áp dụng các quy định xử phạt vi phạm hành chính tronglĩnh vực quản lý nhà nước có liên quan.

Như vậy, quy định về xử phạt vi phạm trong hoạt động quảng cáo trong pháp luật thương mại được dẫn chiếu sang các quy định của các luật khác. Đây có thể coi là một quy định mở để dẫn chiếu đến quy định về xử lý vi phạm trong pháp luật cạnh tranh. Luật cạnh tranh có các quy định về quảng cáo tương đồng với quy định trong Luật thương mại. Đồng thời, trong Nghị định số 120/2005/NĐ-CP đã quy định về hình thức và mức độ xử lý đối với hành vi này. Điều này có nghĩa là hành vi vi phạm về quảng cáo trong pháp luật cạnh tranh và pháp


luật thương mại đều có thể áp dụng quy định xử phạt chung quy tại Điều 35, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP, tránh được tình trạng mẫu thuẫn, chồng chéo trong thẩm quyền giữa các cơ quan chức trách.

20.2.3. Về nhượng quyền thương mại

Chế định về nhượng quyền thương mại (NQTM) được điều chỉnh bởi các quy định từ Điều 284 đến 291, Luật thương mại cùng các văn bản hướng dẫn thi hành, trong đó quy định một cách chung nhất quyền và nghĩa vụ của các bên, đặc biệt nhấn mạnh đến nghĩa vụ cung cấp thông tin và hợp đồng mẫu của bên nhượng quyền, chưa có các quy định về vấn đề áp dụng pháp luật cạnh tranh trong nhượng quyền thương mại. Do đó, các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, cũng như các hành vi hạn chế cạnh tranh phát sinh trong quá trình hoạt động nhượng quyền thương mại sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên pháp luật cạnh tranh hiện nay còn có một số bất hợp lý nếu được áp dụng trong hoạt động nhượng quyền thương mại.

Do đặc trưng của nhượng quyền thương mại mà có một số yêu cầu trong hợp đồng nhượng quyền của bên nhượng quyền bắt buộc bên được nhượng quyền phải thực hiện để đảm bảo tính thống nhất cả hệ thống. Điều 284, Luật thương mại quy định nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:

1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;

2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.

Như vậy, bên nhượng quyền đặt ra một sốyêu cầu ràng buộc với bên nhận nhượng quyền. Nhượng quyền thương mại thường cho phép hợp đồng nhượng quyền thương mại quy định nghĩa vụ của bên nhận phải mua (hoặc thuê) nguyên vật liệu đầu vào, thiết bị cần thiết từ bên nhượng quyền hay bên thứ ba do bên nhượng quyền chỉ định để phù hợp với hệ thống nhượng quyền thương mại.

Tuy nhiên, hiểu theo cách khác, dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh thì yêu cầu này có thể bị coi là một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khi rơi vào trường hợp thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng (khoản 5, Điều 8, Luật cạnh tranh) hoặc sẽ bị cấm, nếu các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên.

Đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại chính là quyền thương mại của bên nhận quyền, hay cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền. Như vậy, khi bên nhượng quyền có vị trí thống lĩnh thị trường, có thể xuất hiện hành vi bán kèm của bên nhượng quyền vi phạm khoản 5, Điều 13, Luật cạnh tranh, nhưng lại được phép theo quy định của pháp luật về nhượng quyền thương mại, đặc biệt là khi việc giải thích khái niệm không liên quan trực tiếp


đến đối tượng của hợp đồng và khái niệm phù hợp với hệ thống kinh doanh do bên nhượng quyền không có sự đồng nhất.

Ngoài ra, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP, khoản 3, điều 15 quy định bên nhượng quyền có quyền từ chối chuyển giao quyền thương mại nếu bên dự kiến nhận quyền chưa đáp ứng được các tiêu chuẩn lựa chọn của bên nhượng quyền trực tiếp, hay bên dự kiến nhận quyền không đồng ý bằng văn bản rằng, sẽ tuân thủ các nghĩa vụ của bên nhận quyền theo hợp đồng nhượng quyền thương mại. Như vậy, có thể dẫn đến khả năng khi bên nhượng quyền có thị phần lớn sẽ có khả năng chi phối bên nhận quyền, bên nhượng quyền có thể áp đặt các điều kiện ràng buộc bán kèm, trong khi bên nhận quyền thường không có sự lựa chọn khả thi nào khác.

Thêm một khía cạnh nữa liên quan đến giá của sản phẩm trong hợp đồng nhượng quyền thương mại. Nếu trong hợp đồng nhượng quyền thương mại có điều khoản về giá bán, thì điều khoản này sẽ có thể bị coi là ấn định giá bán lại theo như cách hiểu dưới góc độ của Luật cạnh tranh có thể là hành vi vi phạm. Theo đó, ấn định giá bán là hành vi của một doanh nghiệp trong cung cấp hàng hoá và dịch vụ cho một doanh nghiệp khác, để ấn định giá bán lại sản phẩm đó nhằm ấn định, duy trì mức giá độc quyền của doanh nghiệp và để ngăn ngừa sự cạnh tranh từ các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan (ấn định giá tối thiểu), hoặc bảo đảm chiến lược bán phá giá của doanh nghiệp (ấn định giá tối đa).

Về vấn đề liên quan đến các nội dung trong hợp đồng nhượng quyền có đề cập thới việc phân chia thị trườngkinh doanh nhượng quyền thì các thỏa thuận về khu vực kinh doanh, về khách hàng trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, trong một chừng mực nhất định, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận. Khi bên nhận quyền được độc quyền trong một khu vực kinh doanh, sẽ cản trở bên thứ ba ký kết hợp đồng nhượng quyền thương mại để kinh doanh tại khu vực nêu trên. Như vậy, vô hình chung là các nội dung trong hợp đồng nhượng quyền đó đã vi phạm thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh (Điều 8, Luật cạnh tranh). Điều đó cũng có nghĩa là có sự mâu thuẫn trong quy định của pháp luật về nhượng quyền thương mại và luật cạnh tranh.



Luật cạnh tranh là luật chuyên ngành mới có hiệu lực thực thi từ năm 2005, ra đời trong bối cảnh kinh tế có nhiều sự thay đổi. Do mới được soạn thảo và đưa vào thực thi lần đầu nên không tránh khỏi những điểm bất cập trong thực thi mà trong quá trình soạn thảo không thể tiên liệu trước được, cũng như có sự mâu thuẫn, chồng chéo với luật chung và các luật chuyên ngành khác.

Trong mối quan hệ so sánh với Luật thương mại thấy rằng cả hai luật đều có nét tương đồng khi cùng điều chỉnh những mối quan hệ kinh tế, thương mại nhưng ở những góc độ khác nhau. Trong khuôn khổ báo cáo rà soát này chúng ta cũng thấy được những điểm bất cập, mâu thuẫn trong các quy định cũng như là những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực thi. Vì vậy, một yêu cầu bức thiết là phải có sự sửa đổi, bổ sung luật để quy định của các luật không mâu thuẫn, chồng chéo với nhau, nâng cao năng lực và hiệu quả thực thi.



Liên quan đến hoạt động nhượng quyền thương mại, để có thể áp dụng tốt nhất pháp luật cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại, đảm bảo khuyến khích hoạt động nhượng quyền thương mại nhưng vẫn duy trì môi trường cạnh tranh bình đẳng, các quy định của pháp luật cạnh tranh cũng như pháp luật thương mại về nhượng quyền thương mại cần được sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện:

Một là, sửa đổi Điều 9, Luật cạnh tranh theo hướng chỉ cấm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 8, Điều 8 (về thông đồng để thắng thầu) còn các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn lại (cụ thể là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh từ khoản 1 đến khoản 7 Điều 8) chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các bên trong thỏa thuận theo chiều ngang, nếu là thỏa thuận theo chiều dọc thì thị phần của mỗi bên trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Nhưng chúng vẫn có thể được miễn trừ theo quy định tại khoản 1 Điều 10. Đồng thời cũng phải sửa đổi khoản 1 Điều 10, Luật cạnh tranh theo hướng bổ sung thêm hai điều kiện để được miễn trừ là phải (i) không áp đặt cho các doanh nghiệp có liên quan các hạn chế không cần thiết để đạt được mục tiêu, và (ii) không tạo cho các doanh nghiệp này khả năng loại trừ cạnh tranh đáng kể đối với các sản phẩm liên quan.

Hai là, khi xem xét ràng buộc bán kèm trong Nhượng quyền thương mại, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh cần phân tích khái niệm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” và khái niệm “phù hợp với hệ thống kinh doanh do Bên nhượng quyền quy định” trên cơ sở bối cảnh của hoạt động nhượng quyền thương mại, đặc biệt cần tính đến yếu tố: (i) tồn tại hay không tồn tại các biện pháp khác vẫn đạt được mục đích là nhằm bảo vệ bản sắc, uy tín và chất lượng của hệ thống nhượng quyền thương mại nhưng lại ít có ảnh hưởng tiêu cực hơn đến cạnh tranh; và (ii) ràng buộc bán kèm đó có ảnh hưởng thực sự ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường, loại bỏ đối thủ cạnh tranh hay vẫn có thể cho phép các đối thủ cạnh tranh tham gia trong thị trường sản phẩm được bán kèm. Đặc biệt, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng nhượng quyền thương mại, Bên nhượng quyền có những quy định mới sửa đổi hợp đồng mẫu đã đăng ký mà Bên nhượng quyền không thể lường trước được, thì hành vi đó phải được xem xét kết hợp dưới cả góc độ pháp luật cạnh tranh (có cấu thành hành vi ràng buộc bán kèm khi Bên nhượng quyền đã bị trói buộc vào hoạt động hhượng quyền thương mại hay không) và pháp luật về nhượng quyền thương mại (có vi phạm quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong hợp đồng Nhượng quyền thương mại hay không).

Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, bao giờ giữa các bên cũng thiết lập các thỏa thuận về hạn chế cạnh tranh. Dưới góc độ pháp luật nhượng quyền thương mại, do tính chất đặc biệt của quan hệ này, một số thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được cho phép, được bảo vệ và được coi là nghĩa vụ của các bên để bảo vệ sự thành công của quan hệ nhượng quyền thương mại, bảo vệ quyền lợi cho các bên. Tuy nhiên theo pháp luật cạnh tranh thì đó lại là các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh. Do hiện nay không có quy định nào điều chỉnh cụ thể vấn đề này, vì vậy cần phải bổ sung quy định về cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại theo hướng xác định ranh giới hợp pháp của hành vi hạn chế cạnh tranh được phép trong quan hệ nhượng quyền thương mại và hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm.

Để việc thực hiện nhượng quyền thương mại được hiệu quả thì nên có Thông tư hướng dẫn việc áp dụng pháp luật cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại ở Việt Nam,


trong đó cần đưa ra được giới hạn của những hành vi có dấu hiệu hạn chế cạnh tranh nhưng không vi phạm pháp luật cạnh tranh để tạo sự an tâm cho các bên nhượng quyền nhằm khuyến khích hoạt động nhượng quyền thương mại trong khi đó vẫn bảo đảm thiết lập môi trường cạnh tranh lành mạnh.

III . ĐÁNH GIÁ KẾT QUẢ RÀ SOÁT VÀ ĐịNH HướNG HOÀN THIệN Hệ THốNG PHÁP LUậT

Từ kết quả rà soát sơ bộ và kết quả thực hiện đánh giá, phân tích một cách độc lập sự tương thích, phù hợp của từng pháp luật chuyên ngành được lựa chọn với pháp luật cạnh tranh có thể khái quát một số nội dung sau đây.

1. Đánh giá chung về môi trường pháp lý, sự tương thích và phù hợp giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành, cũng như tính đồng bộ của hệ thống pháp luật

Với mục tiêu thực hiện thành công công cuộc đổi mới đất nước và đẩy mạnh tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của nước ta theo hướng ngày càng hội nhập sâu rộng, trọng tâm hướng vào việc xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa nên trong những năm qua hoạt động lập pháp của Quốc hội thường xuyên được đổi mới, không ngừng được cải thiện và nâng cao. Kết quả là nhiều văn bản pháp luật mới đã được xây dựng và ban hành, nhiều văn bản pháp luật trước đây đã được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện nhằm không ngừng đáp ứng và phù hợp với điều kiện phát triển mới của kinh tế - xã hội.

Nhìn chung, số lượngvăn bản luật được ban hành ngày càng tăng, với chất lượng ngày càng cao, nội dung các vấn đề được điều chỉnh ngày càng rộng, bao quát tương đối đầy đủ các lĩnh vực của đời sống xã hội. Về nội dung quy định, các văn bản này đã bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai và minh bạch, phù hợp với yêu cầu phát triển của đất nước; đều bám sát và phản ánh đúng, đầy đủ thực tiễn đời sống kinh tế - xã hội của đất nước. Trong số 50 pháp luật chuyên ngành được rà soát sơ bộ, số lượng văn bản luật được ban hành trong các năm được phân bổ như bảng dưới.

Năm 2000 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Sl 2 3 3 12 8 2 2 2 6 2 7 2

Kết quả rà soát trên 50 pháp luật chuyên ngành cho thấy một xu hướng khá rõ trong công tác lập pháp là càng nhiều văn bản pháp luật mới được ban hành trong những năm trở lại đây có chứa đựng các quy phạm, điều khoản hoặc nội dung liên quan đến cạnh tranh. Hơn thế, nhiều luật chuyên ngành mới được ban hành còn có cả những điều khoản cụ thể điều chỉnh các hành vi đã được quy định điều chỉnh trong pháp luật cạnh tranh như hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, hành vi tập trung kinh tế và thậm chí cả các hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Nguyên nhân của xu hướng lập pháp nêu trên có lẽ chính ở điều kiện và xu thế phát triển mới của kinh tế -xã hội trong những năm gần đây. Có thể nói Hiến pháp năm 1992 với việc ghi nhận quyền tự do kinh doanh và sự phát triển của kinh tế nhiều thành phần chính là cơ sở và tiền đề pháp lý cho cạnh tranh nhằm tạo động lực phát triển cho kinh tế đât nước. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là cạnh tranh được tạo lập ngay sau khi Hiến pháp năm 1992


được ban hành mà trái lại cần phải có một thời gian quá độ nhằm cụ thể hoá nội dung cạnh tranh trong các văn bản pháp luật điều chỉnh chung hoặc pháp luật chuyên ngành. Trong thời gian vừa qua, xuất phát từ nhu cầu thực tiễn cần phải điều chỉnh các quan hệ mới phát sinh bởi sự phát triển không ngừng của kinh tế - xã hội đất nước nên nhiều văn bản pháp luật được ban hành mới hoặc được sửa đổi, bổ sung. Bên cạnh đó, nhằm thực hiện mục tiêu hội nhập sâu rộng vào kinh tế thế giới nên Việt Nam đã thành công trong việc gia nhập các tổ chức thương mại khu vực và thế giới như Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), Tổ chức thương mại thế giới (WTO)…và tham gia ký kết nhiều hiệp định thương mại tự do song phương và đa phương. Chính điều này đã tác động đến xu thế phát triển của nền kinh tế đất nước theo hướng ngày càng mở rộng quy mô thị trường, không ngừng mở rộng và cụ thể hoá nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp trong mọi lĩnh vực, ngành nghề trong nền kinh tế bằng các quy định cụ thể của pháp luật, bao gồm cả pháp luật điều chỉnh chung và pháp luật chuyên ngành. Điều này chính là nguyên nhân trực tiếp cho việc ban hành Luật cạnh tranh cũng như quy định các vấn đề cạnh tranh trong các văn bản pháp luật chung và chuyên ngành khác.

Kết quả rà soát cụ thể trên 50 pháp luật chuyên ngành cho thấy:

• Có gần 30/50 pháp luật chuyên ngành, tức chiếm khoảng 60%, có chứa đựng những quy phạm, điều khoản hoặc nội dung liên quan đến các vấn đề cạnh tranh như thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền, tập trung kinh tế hoặc cạnh tranh không lành mạnh.

• Có 20/50 pháp luật chuyên ngành chứa đựng các quy phạm, điều khoản hoặc nội dung liên quan đến cạnh tranh một cách rõ ràng nhất và được thực hiện rà soát một cách cụ thể và trình bày trong nội dung báo cáo.

Kết quả rà soát đối với 20 pháp luật chuyên ngành cho thấy những quy phạm, điều khoản và nội dung liên quan đến cạnh tranh như đề cập trên đây được quy định trong pháp luật chuyên ngành ở cả hai cấp độ.

Thứ nhất, quy định cụ thể trong văn bản luật. Ví dụ, Điều 19, Luật viễn thông quy định trực tiếp về các hành vi hạn chế cạnh tranh. Khoản 1, điều này quy định cấm các doanh nghiệp viễn thông không được thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của Luật cạnh tranh. Khoản 2 điều này quy định doanh nghiệp viễn thông hoặc nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu không được thực hiện các hành vi (a) bù chéo dịch vụ viễn thông để cạnh tranh không lành mạnh; (b) sử dụng ưu thế về mạng viễn thông, phương tiện thiết yếu để cản trở việc xâm nhập thị trường, hạn chế, gây khó khăn cho hoạt động cung cấp dịch vụ viễn thông của các doanh nghiệp viễn thông khác.

Thứ hai, quy định trong các văn bản dưới luật, thường trong Nghị định hướng dẫn thực thi và thậm chí cả trong thông tư. Đây có thể được coi là một trong những điểm bất cập lớn nhất của hoạt động lập pháp. Ví dụ, liên quan đến cạnh tranh trên thị trường điện lực, Luật điện lực chỉ quy định mang tính nguyên tắc, theo đó thị trường điện lực được hoạt động theo các nguyên tắc (1) bảo đảm công khai, bình đẳng, cạnh tranh lành mạnh, không phân biệt đối xử giữa các đối tượng tham gia thị trường điện lực, (2) tôn trọng quyền được tự chọn đối tác và hình thức giao dịch của các đối tượng mua bán điện trên thị trường phù hợp với cấp độ phát triển của thị trường


điện lực. Với quy định mang tính nguyên tắc này, sẽ rất phù hợp và tính thống nhất của pháp luật sẽ được đảm bảo nếu Luật điện lực dẫn chiếu đến các quy định của pháp luật cạnh tranh nhằm điều chỉnh những hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trên thị trường điện lực.

Tuy nhiên, câu chuyện lại hoàn toàn khác khi các văn bản dưới luật trong lĩnh vực điện lực lại trực tiếp quy định về các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh, quy định hình thức và mức độ xử lý, thậm chí cả thẩm quyền và trình tự, thủ tục xử lý đối với các hành vi vi phạm. Cụ thể, Nghị định số 134/2013/NĐ-CP ngày 17 tháng 10 năm 2013 của Chính phủ quy định việc xử phạt hành chính trong lĩnh vực điện lực, an toàn đập thủy điện, sử dụng năng lượng tiết kiệm và hiệu quả quy định mức độ xử lý đối với một số hành vi vi phạm có bản chất là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền. Thậm chí, trong Thông tư số 18/2012/TT-BCT ngày 29 tháng 6 năm 2012 của Bộ Công Thương về quy định giám sát thị trường phát điện cạnh tranh theo đó quy định thẩm quyền cho Cục điều tiết điện lực thực hiện kiểm tra, đánh giá các trường hợp có dấu hiệu lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh thị trường; kiểm tra, đánh giá các trường hợp hành vi có dấu hiệu cạnh tranh không lành mạnh. Không chỉ dừng lại ở đó, Cục điều tiết điện lực còn được quy định thẩm quyền điều tra, xử lý đối với các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền và cạnh tranh không lành mạnh theo một quy trình riêng được quy định trong thông tư này. Như vậy, đã xảy ra một câu chuyện là Luật điện lực không quy định trực tiếp các vấn đề về cạnh tranh và không dẫn chiếu đến các quy định của pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, các văn bản dưới luật gồm Nghị định và Thông tư lại quy định trực tiếp những nội dung liên quan đến cạnh tranh, và đặc biệt những nội dung này lại có sự chồng chéo, mâu thuẫn với những quy định trong pháp luật cạnh tranh.

Nội dung cạnh tranh trong các quy phạm, điều khoản trong pháp luật chuyên ngành như đã đề cập thông thường được chia làm ba nhóm vấn đề chính. Thứ nhất, là quy định về hành vi, theo đó trong các pháp luật chuyên ngành có các điều khoản quy định trực tiếp các hành vi về hạn chế cạnh tranh, về cạnh tranh không lành mạnh. Thứ hai, là quy định về hình thức và mức độ xử lý vi phạm, theo đó trong pháp luật chuyên ngành có các điều khoản quy định trực tiếp về hình thức và mức độ xử lý đối với hành vi vi phạm liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực chuyên ngành. Thứ ba, quy định về thẩm quyền, trình tự và thủ tục xử lý đối với hành vi vi phạm.

Từ các phân tích trên đây có thể thấy diễn biến của các quy phạm, quy định về cạnh tranh khá phức tạp. Với nhận định Luật cạnh tranh sẽ tạo hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều được hưởng môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp bởi cạnh tranh và độc quyền là những phạm trù cơ bản gắn liền với kinh tế thị trường nên những quy định pháp luật về cạnh tranh và độc quyền khi được ban hành sẽ là những chế định pháp luật quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh tế, góp phần xây dựng một hành lang pháp lý vừa đảm bảo cho các quan hệ kinh tế diễn ra lành mạnh, thông thoáng, đạt hiệu quả cao,vừa đảm bảo sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân trong sản xuất kinh doanh nên Luật cạnh tranh được Quốc hội khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ 6 ngày 03 tháng 12 năm 2004.

Được đánh giá là hiến pháp của nền kinh tế thị trường nên Luật cạnh tranh phải được xem là luật gốc, điều chỉnh các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh của doanh


nghiệp trong mọi lĩnh vực của nền kinh tế. Ngoài ra, Khoản 1, Điều 5, Luật cạnh tranh quy định trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật cạnh tranh với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của Luật cạnh tranh. Quy định này là nền tảng pháp lý giúp đảm bảo sự tương thích, phù hợp và thống nhất của cả hệ thống pháp luật liên quan đến vấn đề cạnh tranh. Căn cứ trên quy định này, sẽ rất hợp lý và đảm bảo sự phù hợp, tính thống nhất cao trong cả hệ thống pháp luật nếu những văn bản pháp luật (kể cả các luật sửa đổi, bổ sung) được ban hành sau khi Luật cạnh tranh có quy định dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh nhằm điều chỉnh các hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong các ngành, lĩnh vực cụ thể đó. Hoặc nếu có xây dựng các điều khoản cụ thể trong pháp luật chuyên ngành nhằm quy định điều chỉnh các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh thì cần tham khảo các quy định về hành vi, về hình thức và mức độ xử lý, về thẩm quyền và quy trình xử lý trong pháp luật cạnh tranh để việc quy định không bị mâu thuẫn, chồng chéo, không có sự khác biệt. Nếu điều đó được thực hiện thì không chỉ giữa pháp luật cạnh tranh và các pháp luật chuyên ngành có sự phù hợp, tương thích mà thông qua đó đảm bảo sự thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, tạo nên một môi trường pháp lý thống nhất giúp tăng cường và đảm bảo hiệu quả kinh doanh của các chủ thể trên thị trường.

Tuy nhiên, từ kết quả rà soát đã minh chứng cho một câu chuyện hoàn toàn trái ngược. Thứ nhất, pháp luật chuyên ngành hầu như không dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh để điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong các ngành, lĩnh vực cụ thể. Thứ hai, trong nhiều pháp luật chuyên ngành có xây dựng những điều khoản quy định và điều chỉnh đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh với sự khác biệt khá lớn về nội dung như cấu thành hành vi, thẩm quyền xử lý, hình thức và mức độ xử lý so với những điều khoản quy định trong pháp luật cạnh tranh. Điều này dẫn tới có khá nhiều mâu thuẫn, chồng chéo và thậm chí cả những lỗ hổng hay khoảng cách pháp lý giữa pháp luật cạnh tranh và các pháp luật chuyên ngành về các quy định liên quan đến cạnh tranh. Trong số những luật chuyên ngành có chứa đựng các quy phạm, điều khoản hoặc nội dung về cạnh tranh đã được rà soát chỉ có một tỉ lệ rất nhỏ là đảm bảo được sự tương thích, phù hợp và thống nhất với các quy định của pháp luật cạnh tranh. Hơn nữa sự thống nhất cũng mới chỉ dừng lại ở cấp độ quan điểm lập pháp hoặc ở các quy định mang tính nguyên tắc chứ chưa đạt tới sự tương thích, phù hợp và thống nhất ở cấp độ các nội dung quy định chi tiết cụ thể.

Kết quả rà soát cũng cho thấy rằng mức độ của sự mâu thuẫn và sự chồng chéo giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành cũng khá đặc thù và phức tạp. Đó không chỉ là sự mâu thuẫn và chồng chéo, thậm chí là khác biệt trong quan điểm lập pháp hoặc giữa các quy định cụ thể của Luật cạnh tranh và luật chuyên ngành mà còn là giữa các quy định của Luật cạnh tranh với các quy định trong các văn bản hướng dẫn dưới luật trong pháp luật chuyên ngành. Tình trạng này mặc dù cũng đã xuất hiện đâu đó trong hệ thống pháp luật ở một số nội dung hay lĩnh vực khác, tuy nhiên trong lĩnh vực cạnh tranh thì tình trạng này thực sự đang ngày càng khá phổ biến và càng trở nên trầm trọng. Thậm chí, những quy định hay điều khoản về cạnh tranh trong một số pháp luật chuyên ngành mới đây dường như còn có xu hướng cách ly hoàn toàn khỏi các quy định mang tính nguyên tắc chung trong pháp luật cạnh tranh để đi riêng theo một cách thức khác.


Từ các kết quả rà soát và phân tích trên đây có thể kết luận rằng sự tương thích, phù hợp và thống nhất của cả hệ thống pháp luật đối với các vấn đề về cạnh tranh hiện tại đã không được đảm bảo. Nguyên nhân chính là do những mâu thuẫn, chồng chéo và thậm chí khác biệt giữa các quy phạm, điều khoản liên quan đến cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành với luật cạnh tranh.

Với vị trí trung tâm và có vai trò quan trọng trong chính sách cạnh tranh, một trong những chính sách quan trọng nhằm phát triển kinh tế xã hội của các quốc gia thông qua việc tạo lập, duy trì một môi trường cạnh tranh bình đẳng nên sự mâu thuẫn, chồng chéo và khác biệt giữa các quy định liên quan đến cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành với các quy định của pháp luật cạnh tranh không chỉ làm giảm hiệu lực thực thi của pháp luật cạnh tranh mà thông qua đó còn làm giảm hiệu quả và ý nghĩa của chính sách cạnh tranh. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc mục tiêu của chính sách cạnh tranh không đạt được.

2. Về những mâu thuẫn, chồng chéo và khoảng cách pháp lý giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành

Từ kết quả rà soát các điều khoản, quy định về cạnh tranh trong 20 pháp luật chuyên ngành cho thấy những mâu thuẫn, chồng chéo và lỗ hổng pháp lý giữa các quy định liên quan đến cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành và các quy định của pháp luật cạnh tranh thể hiện ở những nội dung dưới đây.

Thứ nhất, là sự mâu thuẫn, khác biệt trong việc xác định vị trí của doanh nghiệp trên thị trường. Đây là một vấn đề khá nguy hiểm và là kết quả của sự bất nhất trong hoạt động lập pháp.

Trước đây, Luật cạnh tranh được coi là văn bản pháp luật được áp dụng chung trong mọi ngành, lĩnh vực của nền kinh tế. Với ý nghĩa đó, việc xác định vị trí thống lĩnh của bất kỳ một doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp nào đó trên thị trường phải căn cứ theo quy định tại Điều 11, Luật cạnh tranh, theo đó doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Nhóm hai, ba và bốn doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh nếu có tổng thị phần trên thị trường liên quan lần lượt từ 50%, 65% và 75% trở lên.

Tuy nhiên, hiện nay đã xuất hiện trường hợp pháp luật chuyên ngành tự quy định tiêu chí riêng nhằm xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp mà không cần căn cứ theo quy định của pháp luật cạnh tranh. Ví dụ, tại Điều 19, Luật viễn thông năm 2009 quy định về cạnh tranh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông, theo đó cấm doanh nghiệp viễn thông hoặc nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu thực hiện một số hành vi về cạnh tranh. Nếu chỉ dừng lại nội dung quy định đó hoặc trong điều này có quy định dẫn chiếu đến pháp luật cạnh tranh nhằm xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp viễn thông thì rất phù hợp. Điều đó vừa đảm bảo sự tiến bộ của pháp luật viễn thông đồng thời đảm bảo cho sự phù hợp và thống nhất giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật viễn thông.

Nhưng khác với cách thức nêu trên đây, Khoản 4, Điều 19, Luật viễn thông quy định trong từng thời kỳ, Bộ Thông tin và Truyền thông ban hành Danh mục doanh nghiệp viễn thông, nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường đối với các dịch vụ viễn thông quan trọng mà


Nhà nước cần quản lý cạnh tranh, Danh mục doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu; quy định và tổ chức thực hiện biện pháp quản lý nhằm thúc đẩy cạnh tranh và bảo đảm cạnh tranh lành mạnh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông. Trên cơ sở quy định này, ngày 15 tháng 11 năm 2005, Bộ Thông tin và Truyền thông đã ban hành Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT ban hành danh mục và xác định doanh nghiệp viễn thông, nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường đối với các dịch vụ viễn thông quan trọng.

Điều đáng bàn ở đây là Thông tư số 18/2012/TT-BTTT hoàn toàn không đưa ra bất kỳ tiêu chí nào nhằm xác định thị trường và vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp trên các thị trường đã được xác định, nhưng lại chỉ rõ thị trường và nêu đích danh doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh. Cụ thể, đối với dịch vụ điện thoại nội hạt thì Tập đoàn Bưu chính Viễn thông Việt Nam và Tập đoàn Viễn thông Quân đội là những nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường. Đối với dịch vụ điện thoại đường dài trong nước thì Tập đoàn Bưu chính Viễn thông Việt Nam là doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường. Đối với dịch vụ điện thoại quốc tế thì Tập đoàn Viễn thông Quân đội và Tập đoàn Bưu chính Viễn thông Việt Nam là những nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường. Tương tự như vậy, Thông tư số 18/2012/TT-BTTT đã xác định rõ các doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên các thị trường dịch vụ kênh thuê riêng nội hạt, dịch vụ kênh thuê riêng đường dài trong nước, dịch vụ kênh thuê riêng quốc tế, dịch vụ truy nhập Internet băng rộng, dịch vụ điện thoại, dịch vụ nhắn tin, dịch vụ truy nhập Internet.

Có thể nói những nội dung được quy định Điều 19, Luật viễn thông và Thông tư số 18/2012/TT-BTTT ở một chừng mực nào đó sẽ rất hữu ích cho cơ quan cạnh tranh trong những vụ việc cụ thể trên thị trường viễn thông. Bởi thị trường viễn thông mang tính đặc thù nên việc xác định thị trường liên quan và doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh theo pháp luật cạnh tranh là không hề đơn giản. Vì vậy, bằng việc đã xác định các thị trường dịch vụ riêng rẽ và đưa ra danh sách doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên các thị trường đó như trong Thông tư số 18/2012/TT-BTTT sẽ giúp giảm tải những công việc liên quan đến việc xác định thị trường, vị trí của doanh nghiệp cho cơ quan cạnh tranh. Tuy nhiên, nếu lạm dụng điều này và cho rằng pháp luật cạnh tranh và viễn thông có sự tương thích là hoàn toàn sai lầm.

Thứ hai, là sự mâu thuẫn, chồng chéo và khác biệt về cách quy định hành vi giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành. Đây cũng là hiện tượng khá phổ biến thu được từ kết quả rà soát các quy định của pháp luật chuyên ngành.

Với việc ban hành Luật cạnh tranh, lần đầu tiên các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh được quy định một cách rõ ràng theo những tiêu chí cụ thể, có các yếu tố cấu thành hành vi rõ ràng và được điều chỉnh một cách hệ thống. Luật cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành đã xác định rõ đâu là hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, đâu là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, đâu là hành vi tập trung kinh tế và đâu là những hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng như những hành vi nào bị cấm và cấm theo điều kiện nào.

Sẽ là phù hợp khi xây dựng quy định về các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong các pháp luật chuyên ngành có sự dẫn chiếu hoặc quy định theo các yếu tố cấu thành hành vi trong pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, thực tiễn lại hoàn toàn khác.


Kết quả rà soát cho thấy có trường hợp pháp luật chuyên ngành quy định về hành vi cạnh tranh nhưng không đúng và đủ theo những yếu tố cấu thành hành vi mà pháp luật cạnh tranh đã quy định. Ví dụ, Điều 89, Luật đấu thầu năm 2013 quy định cấm đối với hành vi thông thầu và khoản 3 điều này quy định thông thầu, bao gồm các hành vi (a) thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu, (b) thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu, (c) thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận. Trong khi đó, thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là một trong những hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại Điều 8 và bị cấm theo quy định tại Điều 9, Luật cạnh tranh. Và Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định cụ thể, theo đó thông đồng để một hoặc các bên thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức (1) một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu, (2) một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác, (3) các bên tham gia thoả thuận thống nhất đưa ra những mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu, (4) các bên tham gia thoả thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định, (5) những hành vi khác bị pháp luật cấm. Điều này cho thấy mặc dù hành vi thông thầu được quy định cả trong pháp luật cạnh tranh và pháp luật đấu thầu nhưng cách thức quy định lại không hoàn toàn giống nhau.

Kết quả rà soát cũng cho thấy có trường hợp pháp luật chuyên ngành quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh nhưng hoàn toàn khác biệt và có sự mâu thuẫn so với các quy định của pháp luật cạnh tranh. Ví dụ, Khoản 2, Điều 19, Luật viễn thông quy định doanh nghiệp viễn thông hoặc nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu không được thực hiện hành vi bù chéo dịch vụ viễn thông để cạnh tranh không lành mạnh, hành vi sử dụng ưu thế về mạng viễn thông, phương tiện thiết yếu để cản trở việc xâm nhập thị trường, hạn chế, gây khó khăn cho hoạt động cung cấp dịch vụ viễn thông củadoanh nghiệp viễn thông khác. Rõ ràng những hành vi này hoàn toàn khác những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh được quy định trong pháp luật cạnh tranh.

Thứ ba, là sự mâu thuẫn, chồng chéo và xung đột về thẩm quyền xử lý giữa cơ quan cạnh tranh và các cơ quan quản lý chuyên ngành khác. Đây là vấn đề rất khó tháo gỡ trong trường hợp phát sinh những vụ việc cạnh tranh mà có sự xung đột về thẩm quyền xử lý.

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, Cơ quan quản lý cạnh tranh có thẩm quyền điều tra đối với các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh và Hội đồng cạnh tranh có thẩm quyền xử lý đối với hành vi vi phạm. Sẽ là phù hợp nếu pháp luật chuyên ngành dẫn chiếu quy định của pháp luật cạnh tranh để xác định thẩm quyền xử lý khi có hành vi vi phạm xảy ra.


Tuy nhiên, thực tế pháp luật chuyên ngành lại quy định thẩm quyền xử lý cho cơ quan quản lý chuyên ngành, dẫn tới sự xung đột về thẩm quyền xử lý vi phạm giữa cơ quan cạnh tranh và cơ quan quản lý chuyên ngành. Ví dụ, Thông tư số 18/2012/TT-BCT ngày 29 tháng 6 năm 2012 của Bộ Công Thương quy định giám sát thị trường phát điện cạnh tranh có giao thẩm quyền điều tra và xử lý đối với hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, thống lĩnh thị trường cho Cục điều tiết điện lực. Cụ thể, Điều 17, Thông tư quy định Cục điều tiết điện lực có trách nhiệm giám sát các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh hoặc các hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo trình thu thập dữ liệu, thực hiện phân tích, đánh giá, lập và công bố báo cáo giám sát hành vi cạnh tranh. Và Điều 18, Thông tư quy định Cục điều tiết điện lực tiến hành điều tra vi phạm trong các trường hợp phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm, theo đề nghị của đơn vị thành viên thị trường, theo yêu cầu của các cơ quan có thẩm quyền. Hoặc Khoản 5, Điều 19, Luật viễn thông quy định các doanh nghiệp viễn thông khi tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường dịch vụ liên quan phải thông báo cho cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Trong khi theo quy định của pháp luật cạnh tranh thì trong trường hợp này doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh.

Thứ tư, là sự mâu thuẫn và khác biệt về hình thức và mức độ xử lý theo quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành. Đây chính là mâu thuẫn cơ bản giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành, đặc biệt về hình thức và mức độ xử lý đối với những hành vi hạn chế cạnh tranh.

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, hành vi hạn chế cạnh tranh được coi là có tính chất và mức độ nguy hại rất cao đối với môi trường cạnh tranh bởi đó là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường. Vì vậy, pháp luật cạnh tranh quy định hình thức xử phạt tiền với mức độ xử phạt được quy định rất nghiêm khắc, tối đa đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.

Từ kết quả rà soát cho thấy trong nhiều pháp luật chuyên ngành cũng có quy định cấm đối với những hành vi có bản chất hạn chế cạnh tranh tương tự như những hành vi hạn chế cạnh tranh quy định trong pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, quy định về việc xử lý chỉ mang tính chất phạt hành chính, đặc biệt là mức độ xử phạt thấp hơn nhiều so với quy định trong pháp luật cạnh tranh. Ví dụ, Điều 10, Luật giá quy định cấm đối với các hành vi thông đồng về giá dưới mọi hình thức để trục lợi. Tuy nhiên, chủ thể vi phạm chỉ phải chịu phạt tiền nhưng mang tính chất phạt hành chính với số tiền phạt không lớn.

Thứ năm, là sự mâu thuẫn, khác biệt về quy trình xử lý vi phạm giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành. Pháp luật cạnh tranh bao gồm hai phần là luật nội dung và luật hình thức, trong đó luật hình thức quy định một quy trình và thủ tục tố tụng rất chặt chẽ, bao gồm các giai đoạn điều tra với thời gian và yêu cầu cụ thể nhằm chứng minh hành vi vi phạm để quyết định xử lý. Ngược trở lại pháp luật chuyên ngành quy định thủ tục xác định hành vi vi phạm đơn giản hơn và với thời gian thường ngắn hơn so với thời gian tố tụng theo pháp luật cạnh tranh.

Thư sáu, là sự mâu thuẫn, khác biệt trong các quy định mang tính khái niệm hoặc các quy định mang tính kỹ thuật. Kết quả rà soát cho thấy có rất nhiều khái niệm pháp lý có sự khác biệt giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành, và giữa pháp luật chuyên ngành


với nhau. Ví dụ, khái niệm về doanh nghiệp trong Luật cạnh tranh có sự khác biệt đáng kể so với khái niệm doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp. Ngoài ra, các quy định mang tính kỹ thuật cũng có sự mâu thuẫn và khác biệt, chẳng hạn giữa các quy định nhằm xác định giá thành quy định trong pháp luật cạnh tranh, cụ thể là Nghị định số 116/2005/NĐ-CP và quy định nhằm xác định giá thành trong pháp luật viễn thông, cụ thể trong Thông tư số 16/2012/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông quy định phương pháp xác định và chế độ báo cáo giá thành dịch vụ viễn thông. Hoặc giữa quy định về doanh thu trong pháp luật cạnh tranh và quy định về doanh thu trong lĩnh vực viễn thông quy định tại Thông tư số 21/2013/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông về việc quy định doanh thu dịch vụ viễn thông.

Thứ bảy, vấn đề rào cản pháp lý đặt ra trong các pháp luật chuyên ngành và mục tiêu đảm bảo và thúc đẩy một môi trường cạnh tranh lành mạnh của pháp luật cạnh tranh. Rõ ràng để đạt được mục tiêu thúc đẩy cạnh tranh thì pháp luật cạnh tranh phải không ngừng hướng tới việc xoá bỏ các rào cản gia nhập hoặc rút lui khỏi thị trường và những rào cản khác. Tuy nhiên, kết quả rà soát cho thấy còn nhiều vấn đề phải giải quyết liên quan đến các quy định mang tính rào cản thị trường trong pháp luật chuyên ngành. Những quy định mang tính đặt điều kiện cho việc thành lập hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong pháp luật chuyên ngành trong nhiều trường hợp là không cần thiết và không phù hợp với mục tiêu mở rộng thị trường, đẩy mạnh cạnh tranh của pháp luật cạnh tranh.

3. Định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh

Từ thực tiễn như đã phân tích trên đây cho thấy giải pháp trong dài hạn là cần phải thực hiện một cách đồng bộ và thống nhất việc sửa đổi, bổ sung cả pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành nhằm đảm bảo sự thống nhất cho toàn bộ hệ thống pháp luật. Muốn vậy phải thực hiện một cách đồng đều ba nội dung.

Nội dung thứ nhất, là cần xây dựng một chính sách cạnh tranh thống nhất, mang tính định hướng chung cho tất cả các ngành, lĩnh vực của nền kinh tế. Đây là yêu cầu hết sức cần thiết bởi chính sách cạnh tranh là một trong những chính sách quan trọng nhằm phát triển kinh tế xã hội của quốc gia. Chính sách cạnh tranh một mặt nhằm chủ động tạo ra các tiền đề cho cạnh tranh, mở cửa thị trường, loại bỏ các rào cản làm cản trở xâm nhập thị trường, mặt khác thực thi các biện pháp chống lại các chiến lược độc quyền hoá thị trường và hạn chế cạnh tranh.

Một chính sách cạnh tranh tốt và minh bạch, được xây dựng phù hợp với điều kiện phát triển của kinh tế - xã hội đất nước, với những mục tiêu cụ thể được xác định rõ ràng làm cơ sở và định hướng cho việc xây dựng và ban hành hoặc sửa đổi, bổ sung các văn bản quy phạm pháp luật sẽ là tiền đề nhằm tạo ra sự tương thích, phù hợp và thống nhất giữa các quy định liên quan đến vấn đề cạnh tranh trong các pháp luật chuyên ngành. Và đó cũng chính là cơ sở để tạo nên sự thống nhất cho toàn bộ hệ thống pháp luật.

Vấn đề cạnh tranh trong nền kinh tế đã được Nhà nước ta quan tâm từ nhiều năm nay và chính sách cạnh tranh cho nền kinh tế cũng đã được Nhà nước ta xây dựng. Tuy nhiên, từ thực tiễn kết quả rà soát bộc lộ ra những mâu thuẫn, chồng chéo và bất cập của hệ thống pháp luật đã cho thấy vấn đề hoặc là chính sách cạnh tranh của chúng ta được xây dựng không tốt nên không phát huy được hiệu quả trong việc định hướng cho các hoạt động lập pháp, hoặc là tầm quan trọng của chính sách cạnh tranh đã không được đánh giá đúng mức nên không


được sử dụng một cách hiệu quả đúng với tầm vóc của nó. Dù có ở trường hợp nào đi nữa thì cũng đòi hỏi chúng ta cần phải xem xét, đánh giá và nhận thức lại tầm quan trọng của chính sách cạnh tranh để có thể sử dụng chính sách này như một công cụ hữu hiệu nhằm phát triển kinh tế đất nước thông qua việc định hướng xây dựng một khung pháp lý thống nhất để tạo lập và thúc đẩy cạnh tranh trên thị trường.

Nội dung thứ hai, là cần xây dựng và hoàn thiện (sửa đổi, bổ sung) nhằm tạo rahệ thống các văn bản pháp luật cạnh tranh đồng bộ và tiên tiến. Có thể nói, nội dung của chính sách cạnh tranh bao gồm hai cấu thành quan trọng là các chính sách kinh tế chung của Nhà nước nhằm thúc đẩy cạnh tranh của nền kinh tế và xây dựng cơ chế pháp luật nhằm xoá bỏ các hành vi phản cạnh tranh trên thị trường. Pháp luật cạnh tranh là một bộ phận và là cấu thành rất quan trọng trong chính sách cạnh tranh. Vấn đề đặt ra là phải xây dựng và hoàn thiện hệ thống các văn bản pháp luật cạnh tranh phù hợp với nội dung của chính sách cạnh tranh.

Nhằm thực thi chính sách cạnh tranh, Luật cạnh tranh của Việt Nam đã được xây dựng và ban hành. Sự ra đời của Luật cạnh tranh đã đánh dấu một bước tiến trong việc thực thi chính sách cạnh tranh và cùng với các văn bản hướng dẫn tạo nên hệ thống pháp luật cạnh tranh, một cấu phần vô cùng quan trọng trong chính sách cạnh tranh của Nhà nước.

Thực tiễn sau hơn 9 năm thực thi cho thấy Luật cạnh tranh về cơ bản là tiến bộ và phù hợp với chính sách cạnh tranh. Cho đến nay Luật cạnh tranh đã phát huy được tốt vai trò trong việc tạo lập, duy trì và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và lành mạnh cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa Luật cạnh tranh là hoàn hảo. Một trong những yêu cầu và đòi hỏi tất yếu hiện nay là phải tiến hành sửa đổi, bổ sung luật này bởi những nguyên nhân chủ quan và khách quan. Một là, quá trình thực thi đã gặp phải nhiều khó khăn, một phần do chính sự bất cập và thiếu sót trong các quy định cụ thể của Luật cạnh tranh. Hai là, bản thân pháp luật cạnh tranh cũng có nhiều bất cập, mâu thuẫn. Cụ thể là sự mâu thuẫn và bất cập giữa những quy định của Luật cạnh tranh và các quy định trong các văn bản hướng dẫn thi hành. Hay nói cách khác, bản thân hệ thống cạnh tranh đã thiếu tính đồng bộ và thống nhất. Ba là, so với thời kỳ mới ban hành, hiện nay điều kiện kinh tế đã có nhiều thay đổi vì vậy việc sửa đổi, bổ sung là cần thiết nhằm đáp ứng những đòi hỏi và xu thể phát triển mới của kinh tế - xã hội. Bốn là, trong những năm gần đây nhiều pháp luật chuyên ngành có xu hướng thoát ly khỏi pháp luật cạnh tranh để xây dựng các quy định riêng về vấn đề cạnh tranh. Hiện tượng này giống như việc trăm hoa đua nở nhưng không về một hướng. Và bản thân Luật cạnh tranh cũng đã không thể hiện đúng tầm vóc của mình là đạo luật chung tâm để các luật chuyên ngành khác dẫn chiếu và áp dụng theo. Chính vì vậy nên đã xuất hiện ngày càng nhiều những mâu thuẫn, chồng chéo, thậm chí là những lỗ hổng và khoảng cách pháp lý giữa pháp luật cạnh tranh so với pháp luật chuyên ngành.

Từ những phân tích trên cho thấy việc sửa đổi, bổ sung Luật cạnh tranh là cần thiết. Nội dung sửa đổi bao gồm quy định và giải thích một cách hoàn chỉnh về mặt hành vi đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh. Sửa đổi và hoàn thiện các quy định về thủ tục tố tụng và thẩm quyền xử lý, các quy định về tập trung kinh tế, các quy định về hình thức và mức độ xử phạt.

Nội dung thứ ba, là sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các quy định liên quan đến cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành theo hướng lấy chính sách cạnh tranh làm trung tâm và các


quy định của pháp luật cạnh tranh làm nền tảng. Có thể khẳng định xu hướng thoát ly khỏi pháp luật cạnh tranh để xây dựng những quy định riêng về cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành là bởi trong quá trình xây dựng pháp luật chuyên ngành đã không hướng tới chính sách cạnh tranh chung và không vì mục tiêu chung trong việc kiểm soát cạnh tranh. Nếu không giải quyết được hiện tượng này và nếu chính sách, pháp luật cạnh tranh không thể hiện được vai trò là trung tâm để quy tụ các pháp luật chuyên ngành đi về một mối thì trong tương lai có lẽ nền cạnh tranh nước nhà sẽ ngày một trầm trọng bởi các quy định mang tính tản mạn, mâu thuẫn và khác biệt về hành vi, về hình thức và mức độ xử lý, xung đột và giằng xé về mặt thẩm quyền.

Ba nội dung như trình bày trên đây phải được triển khai một cách đồng đều và thống nhất, phải trên cơ sở một quan điểm chỉ đạo và định hướng thông suốt nhằm tránh trường hợp bị lái theo những định hướng lợi ích khác nhau.

4. Nguyên tắc áp dụng trong các trường hợp xung đột

Như đã phân tích, do sự mâu thuẫn, chồng chéo và bất cập giữa các quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành nên trong dài hạn cần phải thực hiện một cách đồng bộ và thống nhất việc sửa đổi, bổ sung cả pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành. Để làm được điều này cần có nhiều thời gian trong khi những xung đột giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành vấn còn đang hiện hữu. Một câu hỏi được đặt ra là trong trường hợp có sự việc cạnh tranh thực tế xảy ra trong một ngành, lĩnh vực mà pháp luật điều chỉnh trong ngành, lĩnh vực này có sự xung đột với pháp luật cạnh tranh thì chúng ta sẽ giải quyết như thế nào. Câu trả lời là trong trường hợp đó chúng ta phải vận dụng các quy định và nguyên tăc pháp lý nhằm xác định luật áp dụng và thẩm quyền của cơ quan thực thi. Trong một vụ việc có sự xung đột pháp luật thì việc xác định đúng pháp luật áp dụng và xác định đúng cơ quan có thẩm quyền thực thi là rất quan trọng. Nếu dựa trên cơ sở các quy định của pháp luật và những nguyên tắc pháp lý để xác định được rằng pháp luật cạnh tranh được áp dụng và cơ quan cạnh tranh có thẩm quyền thực thi thì khi đó chúng ta mới có thể tiếp tục tiến hành các công việc tiếp theo.

Một số quy định và nguyên tắc pháp lý sau có thể được sử dụng trong trường hợp cần xác định luật áp dụng và thẩm quyền của cơ quan thực thi.

4.1. Nguyên tắc sử dụng điều khoản xác định hiệu lực hoặc dẫn chiếu

Nguyên tắc đầu tiên cần chú ý khi gặp phải những trường hợp cụ thể có sự xung đột đó là phải lưu tâm đến những điều khoản xác định hiệu lực áp dụng hoặc dẫn chiếu áp dụng.Điều khoản xác định hiệu lực là điều khoản quy định một cách rõ ràng trong trường hợp có sự xung đột, mâu thuẫn thì luật nào sẽ được chọn áp dụng. Ví dụ, Điều 5, Luật cạnh tranh quy định về áp dụng Luật cạnh tranh, các luật khác có liên quan và điều ước quốc tế, theo đó trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật cạnh tranh với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của Luật cạnh tranh. Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với quy định của Luật cạnh tranh thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó. Căn cứ trên cơ sở quy định này có thể xác định trong trường hợp có quy định khác nhau thì Luật cạnh tranh được áp dụng. Quy định dẫn chiếu là quy định nhằm dẫn chiếu đến một quy định cụ thể trong pháp luật khác có quy định về một nội dung cụ thể. Ví dụ, Khoản 1, Điều


9, Luật viễn thông quy định doanh nghiệp viễn thông không được thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của Luật cạnh tranh. Tức là các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của Luật cạnh tranh đã được dẫn chiếu nhằm xác định những hành vi bị cấm theo quy định của Luật viễn thông.

Trong trường hợp có sự mâu thuẫn, xung đột mà văn bản pháp luật cụ thể có điều khoản xác định hiệu lực hoặc điều khoản dẫn chiếu thì căn cứ vào đó có thể xác định được luật áp dụng và cơ quan có thẩm quyền thực thi.

4.2. Sử dụngnguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật theo quy định của Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật

Trong nhiều trường hợp để xác định được luật áp dụng và/hoặc cơ quan có thẩm quyền thực thi phải sử dụng nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật theo quy định của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

Điều 83, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định:

1. Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực.Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Trong trường hợp văn bản có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó.

2. Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.

3. Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.

4. Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật mới không quy định trách nhiệm pháp lý hoặc quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản có hiệu lực thì áp dụng văn bản mới.

Những nguyên tắc trên đây được sử dụng hữu hiệu trong rất nhiều trường hợp. Ví dụ, theo quy định của pháp luật cạnh tranh, Cơ quan quản lý cạnh tranh có thẩm quyền điều tra và Hội đồng cạnh tranh có thẩm quyền xử lý đối với các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, vị trí thống lĩnh. Nhưng tại Thông tư số 18/2012/TT-BCT ngày 29/6/2012 của Bộ Công Thương quy định giám sát thị trường phát điện cạnh tranh có giao thẩm quyền điều tra và xử lý đối với hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, thống lĩnh thị trường cho Cục điều tiết điện lực. Rõ ràng ở đây có sự khác nhau trong các quy định về cùng một vấn đề. Vì vậy căn cứ theo quy định tại Khoản 2, Điều 83, Luật ban hành văn bản QPPLtrên đây thì Luật cạnh tranh được áp dụng. Điều này đồng nghĩa với việc loại trừ hiệu lực của Thông tư số 18/2012/TT-BCT, tức là loại trừ thẩm quyền của Cục điều tiết điện lực. Hoặc một ví dụ khác là Nghị định số 116/2005/NĐ-CP có quy định về cách xác định giá thành của hàng hoá, dịch vụ trong các vụ việc cạnh tranh. Trong khi đó tại Thông tư số 16/2012/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông quy định phương pháp xác định và chế độ báo cáo giá thành dịch vụ viễn thông, trong đó có nêu rõ phương pháp và cách xác định giá thành đối với dịch vụ viễn thông. Vậy câu hỏi đặt ra là đối với vụ việc cạnh tranh xảy ra trong lĩnh vực viễn thông thì văn bản nào sẽ được áp dụng. Và câu trả lời sẽ là Nghị định số 116/2005/NĐ-CP vì đây là văn bản có giá trị pháp lý cao hơn.


4.3. Vận dụng nguyên tắc pháp lý ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành

Trong thực tiễn và lý luận pháp lý có đưa ra nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với luật chung. Đây là một nguyên tắc pháp lý có thể được áp dụng trong những trường hợp nhất định và trong những điều kiện xác định. Tuy nhiên, khi áp dụng nguyên tắc này cần phải xác định một cách rõ ràng đâu là luật chuyên ngành, đâu là luật chung hay nói cách khác phải xác định đâu là luật chung đâu là luật riêng. Mối quan hệ giữa các văn bản pháp luật hiện nay rất đa dạng và phức tạp. Trong quan hệ này có thể một văn bản pháp luật được coi là luật chung nhưng trong quan hệ khác văn bản pháp luật đó có thể được coi là luật riêng.

Trong quan hệ với các luật khác, Luật cạnh tranh là luật chung hay luật riêng cũng là một trong những vấn đề còn gây nhiều tranh cãi. Nếu đứng trên quan điểm Luật cạnh tranh là hiến pháp của nền kinh tế thị trường, áp dụng chung cho tất cả các doanh nghiệp trong mọi ngành nghề, lĩnh vực của nền kinh tế thì lúc đó Luật cạnh tranh sẽ là luật chung và các pháp luật chuyên ngành khác là luật riêng. Vì vậy, khi áp dụng sẽ ưu tiên áp dụng luật riêng. Còn nếu đứng trên quan điểm Luật cạnh tranh chỉ quy định và điều chỉnh riêng đối với vấn đề cạnh tranh mà không quy định và điều chỉnh đối với những vấn đề khác trong các ngành, lĩnh vực của nền kinh tế thì khi đó Luật cạnh tranh lại được coi như luật riêng. Vì vậy, mọi vấn đề liên quan đến cạnh tranh phải được áp dụng theo các quy định của Luật cạnh tranh.

4.4. Lưu ý những trường hợp có sự mâu thuẫn

Khi sử dụng các nguyên tắc trên đây cũng cần lưu ý những trường hợp có sự mâu thuẫn, hay nói cách khác là trong cùng một trường hợp nhưng có thể có nhiều hơn một lựa chọn, nhiều hơn một nguyên tắc áp dụng. Ví dụ, theo quy định của luật cạnh tranh, trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia từ 30% đến 50% thì phải thông báo cho Cơ quan quản lý cạnh tranh (Điều 20). Còn theo quy định của Luật viễn thông thì các doanh nghiệp viễn thông khi tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường dịch vụ liên quan phải thông báo cho cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông trước khi tiến hành tập trung kinh tế (Điều 19). Như vậy, cùng một vấn đề nhưng hai luật lại quy định hoàn toàn khác nhau. Nhưng vì đây là hai văn bản luật cùng do Quốc hội ban hành có giá trị pháp lý ngang nhau nên không thể áp dụng nguyên tắc văn bản có giá trị pháp lý cao hơn để loại trừ áp dụng. Khi căn cứ vào các quy định và nguyên tắc pháp lý nêu trên thì có ít nhất hai lựa chọn. Nếu căn cứ quy định tại Điều 5, Luật cạnh tranh thì trong trường hợp này sẽ áp dụng Luật cạnh tranh. Nhưng nếu căn cứ theo quy định tại Khoản 3, Điều 83, Luật ban hành văn bản QPPL thì trong trường hợp này sẽ áp dụng Luật viễn thông vì luật này được ban hành sau. Như vậy, trong trường hợp này xuất hiện hai sự lựa chọn hoàn toàn khác nhau vì vậy giữa các cơ quan liên quan trong thực tiễn cần có sự hợp tác với nhau.

IV. LỜI KẾT

Nội dung báo cáo rà soát trên đây được thực hiện với nhiều nỗ lực và cố gắng của toàn bộ tập thể các cán bộ tham gia. Mặc dù vậy, do đây là lần đầu tiên việc rà soát được thực hiện ở một quy mô rộng trên cơ sở so sánh đối chiếu giữa pháp luật cạnh tranh với nhiều hệ thống văn bản pháp luật khác nhau có những đặc điểm đặc trưng khác nhau nên không thể tránh khỏi những thiếu sót. Vì vậy, chúng tôi rất mong có được nhiều ý kiến đóng góp nhằm hoàn thiện báo cáo.

Xin chân thành cảm ơn./.

Date post:	06-Sep-2019
Category:	Documents
Upload:	others
View:	17 times
Download:	0 times

BÁO CÁO - vca.gov.vnvca.gov.vn/uploads/file/2014/07_08/Final VI so sanh.pdf · bÁo cÁo rÀ...

Documents