Brudner, Bienes Constitucionales, El Objetivo de La Teoria Constitucional

7/25/2019 Brudner, Bienes Constitucionales, El Objetivo de La Teoria Constitucional

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Anales de la Ctedra Francisco Surez, 45 (2011), 231-270.

BIENES CONSTITUCIONALES: EL OBJETIVO DE LA TEORACONSTITUCIONAL*

Constitutional Goods: The Aim of Constitutional Theory

Alan BRUDNER

University of Toronto (Canad)

RESUMEN

Constitutional Goods de Alan Brudner es un documentado estudio de teora consti-tucional que aspira a elaborar el modelo de constitucin ideal para el liberalismo polticocapaz de suscitar la adhesin de las diversas escuelas y tradiciones filosfico-polticasque debaten a propsito del sentido de la razn pblica en las democracias constituciona-les o los principios bsicos que deberan de inspirar la accin de sus gobiernos. Brudnerintenta elaborar un modelo de razn pblica que suscite un consenso convergente de esasescuelas (liberalismo clsico, igualitarismo, formas liberales del comunitarismo, etctera),esto es, un tipo de consenso al que, a diferencia del consenso superpuesto de Rawls, sellega a partir de los propios compromisos filosficos, con lo que no se obliga a velarlosal momento de su elaboracin. Para ello mostrar, en un ejercicio de refinada dialctica,como las versiones extremas del liberalismo clsico, del igualitarismo o del comunita-

rismo degeneran en teoras polticas tendencialmente despticas e incongruentes con suspropios postulados fundamentales. Por ese motivo, todas esas teoras deberan de terminarconvergiendo en un modelo de constitucin inclusiva elaborada sintticamente a partir desus elementos ms valiosos. El texto que sigue corresponde al captulo introductorio de laobra y en l se dan detalles del mtodo de criba de los principios ideales del liberalismo

poltico, de las distintas teoras llamadas a participar en la construccin de la constitucinliberal ideal y de otros aspectos relevantes del conjunto de la obra.

Palabras clave: liberalismo poltico, liberalismo clsico o libertarianismo, constituciona-lismo, igualitarismo.

ABSTRACT

Constitutional Goods by Alan Brudner is a documented essay of constitutional theorythat aims to develop the model of the ideal constitution of political liberalism capable ofcalling for the commitment of the various political-philosophical schools or traditions that

* Traducido por Antonio Manuel Pea Freire. (Nota del traductor: El texto que sigue es laversin en espaol de la Introduccin del libro de Alan Brudner Constitutional Goods, OxfordUniversity Press, Oxford, 2004. Agradezco al Prof. Alan Brudner de la Universidad de Toronto y aOxford University Press su autorizacin a la publicacin. Al Prof. Brudner tambin le agradezco sus

observaciones al borrador de la traduccin).


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are debating on the meaning of public reason in constitutional democracies and the basicprinciples that should inspire the action of their governments. Brudner aims to developa model of public reason which gives rise to a convergent consensus of these schools(libertarianism, egalitarianism, liberal forms of communitarianism, etcetera), ie a kind ofconsensus that, unlike Rawls overlapping consensus, arises from each liberal school own

philosophical commitments and that hence does not require to veil them when seekingconsensus. Hence, he shows, through a refined dialectic procedure, how extreme versionsof libertarianism, egalitarianism or communitarianism end up degenerating into politicaltheories which shows despotic forms and inconsistent with its own fundamental principles.For this reason, all these theories should eventually converge on a model of inclusiveconstitution drawn up synthetically with the valuable and enduring elements of each tra-dition. The following text, in which details of the sifting method of the ideal principlesof political liberalism, of the various theories called to participate in the construction ofthe ideal liberal constitution and other relevant aspects of the whole theory can be found,corresponds with the introductory chapter of that book.

Key words: political liberalism, libertarianism, egalitarianism, communitarianism.

1. TEORA CONSTITUCIONAL Y FILOSOFA POLTICA

Para poder comenzar, asumir que existe un modelo de constitucin liberalque puede ser estudiado en s mismo como algo distinto de las constitucionesexistentes. Al decir modelo no me refiero a la descripcin resumida de una

realidad emprica, como ocurre con el modelo de burocracia de los socilogos oel modelo de mercado de los economistas. Me refiero a un arquetipo, un patrnde excelencia o un ideal. Qu debemos entender por modelo en este sentidonormativo? Cmo distinguimos las caracterizaciones arbitrarias de un modelodel modelo mismo?

Ciertamente la constitucin liberal modlica debe ser accesible por mediosdistintos de la induccin a partir de la observacin emprica. Un arquetipo deriva-do de lo dado empricamente, aunque es til para sacar de escena lo que ha sidoinventado de modo arbitrario, habra elevado acrticamente lo dado a modelo ideal.Pero tampoco puede el modelo deducirse a priori a partir de axiomas morales,

porque qu relevancia prctica o qu autoridad podra tener una construccincomo esa? Necesitamos un mtodo que de algn modo conjugue la disciplina dela induccin con la fuerza crtica de lo a priori. De ese modo, partiendo de lastpicas garantas de la constitucin liberal histrica, encajaremos, bajo una con-cepcin de la justicia propuesta como la mejor para las democracias liberales, lasinterpretaciones de esas garantas que discurren a travs de la jurisprudencia delos tribunales nacionales como las menas de mineral en la roca. Es importanteque la unidad terica del modelo sea una unidad de elementos que se encuen-tren en la jurisprudencia real, porque slo as el ideal puede presentarse comoel perfeccionamiento de lo real y no como el producto de la imaginacin de un

individuo. As, aunque el arquetipo es el objeto de nuestra investigacin, las di-


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versas tradiciones constitucionales positivas siguen resultando cruciales, porqueslo ellas ofrecen el material legal que la teora constitucional criba y pone enorden. Es ms, el modelo no es una representacin sociolgica. No lo realizamos

seleccionando elementos comunes de la diversidad de lo que existe, sino cribandoel material dado a travs de una concepcin de la justicia que distingue entre loque pertenece al modelo y lo que no. De ah que, aunque comencemos por lo queexiste, tambin integraremos lo que ah se encuentre en un todo terico a partirdel que poder formular deberes a lo existente.

Si el objetivo de la teora constitucional es describir un tipo ideal de constitu-cin en qu se diferencia de la filosofa poltica? No hace mucho, esta preguntahabra podido responderse sin demasiada dificultad. Ambas, teora constitucionaly filosofa poltica, se preocupan por lo que los tericos de la poltica suelenllamar los principios de justicia poltica. Esto es, ambas buscan descubrir cmo

podra justif icarse el ejercicio del poder por parte de aquellos que gobiernan aotros en las sociedades polticas para as presentarlo como justo en lugar decomo una mera cuestin de hecho. A este fin, ambas buscan una concepcin delinters pblico a cuya satisfaccin aspira el poder poltico justo y ambas buscanderivar de esa concepcin una serie de principios de derecho constitucional por losque el poder justo queda constreido. Por inters pblico me refiero al intersque es compartido de manera no contingente por todos los agentes humanos porel solo hecho de ser agentes humanos. Por qu de manera no contingente? Uninters simplemente compartido no podra justif icar el poder coercitivo usado parapromoverlo, porque aqu su justicia se basa en la unanimidad emprica, mientras

que la coercin presupone, al menos, un disidente. Por el contrario, un interscompartido de manera no contingente puede ser perseguido frente a alguien quedebereconocer ese inters, aunque realmente no lo haga. Ahora bien, puede ocu-rrir que un inters pblico concebido de ese modo metafsico plantee problemasinabarcables a la comprensin de un sujeto situado en un contexto histrico ycultural determinado; sin embargo, afortunadamente, puedo dejar estos problemasal margen porque mi argumento aqu es slo que la teora constitucional, comola filosofa poltica, propone una cierta concepcin de ese tipo de inters, inclusocuando reconoce que su concepcin es slo una opinin culturalmente compartidasobre ese inters y renuncia as a cualquier conocimiento absoluto del mismo1.

1. Las dudas concernientes a la posibilidad de conocimiento absoluto de lo que sea el interspblico deben distinguirse del escepticismo referido a la existencia de un inters compartido demodo no contingente. Este ltimo tipo de escepticismo declara anticipadamente la futilidad tantode la filosofa poltica como de la teora constitucional. Sin embargo, es lgico que esto no puededetenernos, porque el rechazo de los intereses compartidos de modo no contingente se ha de entenderbien como una proposicin que es verdadera a priori, bien como una proposicin cuya verdad se basaen la experiencia. Si se entendiera como que verdadera a priori, el rechazo es incoherente porque elescptico lo profiere desde el mismo punto de vista metafsico cuya existencia est negando; si seentendiera como una verdad basada en la experiencia, el rechazo general es un non sequitur porqueser verdadero slo para aquellos candidatos a inters pblico que realmente se hayan mostrado a s

mismos como inestables.


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Una concepcin del inters pblico, entendido de ese modo, es tambin unpunto de vista sobre la justicia fundamental, esto es, sobre el principio de justiciaprimero a partir del que derivar todos los dems principios, bien a travs del anlisis

o a travs de la especificacin en un contexto empricamente dado. Me referiral inters pblico como razn pblica, puesto que esta ltima es (digamos) unpropsito humano comn para guiar la accin colectiva de la gente unida en unasociedad poltica y el inters pblico es el propsito de todas las acciones de esetipo. Las teoras de la justicia fundamental discuten sobre el contenido de la raznpblica o, para usar la distincin de Dworkin, sugieren diferentes concepciones deese concepto. Algunas lo conciben como un bien humano definitivo, otras comola capacidad para definir y perseguir fines. Podemos decir, en consecuencia, quetanto la teora constitucional como la filosofa poltica buscan una concepcinparticular de la razn pblica.

Sin embargo, tradicionalmente, la teora constitucional se diferenciaba de lafilosofa poltica en el siguiente sentido. Mientras que la filosofa poltica buscabala concepcin de la razn pblica completamente adecuada a ese mismo concepto,la teora constitucional buscaba la concepcin de la razn pblica que explicasemejor una prctica constitucional y que la justificase a sus participantes. Dichode otro modo, la filosofa poltica investigaba sobre la justicia absoluta (o sobrela concepcin de la justicia fundamental que fuese verdaderamente fundamental)y sobre el mejor orden poltico sin ms, y buscaba justificar su concepcin deambos elementos ante una audiencia cosmopolita formada por todas las mentesesclarecidas. La teora constitucional, por el contrario, interpretaba una tradicin

jurdico-constitucional a la luz de la mejor concepcin de la justicia fundamentalincrustada en esa tradicin, buscando justificar su perspectiva de lo que es lomejor slo ante los adherentes a la tradicin. As, mientras que el resultado dela filosofa poltica era una teora de la justicia, el de la teora constitucional erauna teora de una constitucin histricamente existente.

ltimamente, sin embargo, esta distincin ha dejado de estar de moda. Losmejores filsofos de la poltica de nuestro tiempo rechazan la pretensin de discernirla justicia absoluta y buscan, por el contrario, articular y especificar la concepcinde la justicia que anima la sociedad poltica liberal-democrtica. As la filosofapoltica de Rawls, revisada a partir de A Theory of Justice 2, ha ordenado en un

esquema coherente los principios de justicia del liberalismo poltico, expresinque Rawls usa para designar a una concepcin de la justicia apropiada para unacierta cultura poltica, que es algo distinto de la teora universal que podra pro-poner un liberalismo metafsico3. Del mismo modo, la filosofa del derecho deHabermas evita los niveles insostenibles propuestos por Hegel, a favor de unareconstruccin del contenido normativo de la democracia constitucional entendi-

2. John Rawls,A Theory of Justice(Cambridge, Mass. Belknap Press, 1971) [Hay traduccinal espaol: Teora de la justicia, trad. Mara Dolores Gonzlez, Mxico, FCE, 1975].

3. John Rawls,Political Liberalism(New York: Columbia University Press, 1993) [Hay traduc-

cin al espaol: Liberalismo polt ico, trad. Antoni Domenech, Barcelona, Crtica, 1996].


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da como un hecho sociolgico e histrico 4. Y Walzer, en sus Spheres of Justice,deliberadamente da una nueva orientacin a la filosofa poltica que pasa de serla bsqueda trascendente de una idea universal de justicia, a ser la interpretacin

inmanente de una opinin cultural compartida sobre la justicia5

. De este modo, lafilosofa poltica queda asimilada a lo que he denominado teora constitucional.En la medida en que esta incursin dej a la teora constitucional sin un territoriopropio, el siguiente paso es predecible. A medida que la filosofa poltica invadiel terreno de la teora constitucional, esta se retrajo a un punto que aquellos quela cultivaban debieron pensar que nunca sera objeto de ambicin por parte deninguna otra disciplina. Dej de preocuparse por la concepcin de la justicia quemejor explicara y ennobleciera la prctica constitucional y pas a buscar guaspara la interpretacin constitucional substancialmente neutrales, guas como lasintenciones de los redactores de la constitucin6, la solucin caso a caso de los

problemas7

o la proporcionalidad entre medios y fines8

, aproximndose muchoal vocabulario y a la tcnica profesional de los jueces. Es importante determinarpor qu se ha producido este deslizamiento, ya que si es posible concebirlo comorelativo a una situacin histrica y no como algo que viene exigido por la natu-raleza misma de la filosofa poltica, entonces quizs tengamos que reivindicar lavieja distincin entre filosofa poltica y teora constitucional, tanto para elevarlos puntos de vista de la segunda como para reestablecer los de la primera.

Por ese motivo, veamos lo que Rawls dice sobre este asunto. En la Introduc-cin al Political Liberalism, Rawls explica por qu moder la ambicin tericade A Theory of Justice. Nos dice que, en A Theory, presupuso que una sociedad

bien ordenada, en general, es aquella en la cual todos los ciudadanos compartenuna concepcin de la justicia que deriva de una doctrina completa sobre el bienhumano. Crea, por tanto, que una sociedad bien ordenada por la concepcin dela justicia denominada justicia como equidad es aquella en la que todos losciudadanos aceptan esa concepcin como parte de una doctrina moral sistemticabasada en la concepcin de los ciudadanos como libres e iguales. Sin embargo,posteriormente Rawls lleg a la conclusin de que esta presuposicin era irreal,porque en el tipo de rgimen poltico con el que estas personas asentiran se dararienda suelta a una pluralidad de sistemas de pensamiento razonables pero incom-patibles, ninguno de los cuales tendra razn alguna para someterse al gobierno de

cualquier otro. No hay duda de que, si fuera posible un consenso racional entre

4. Jrgen Habermas, Between Facts and Norms, trad. William Rehg (Cambridge, Mass.: MITPress, 1996), xxxix-xli [Hay traduccin al espaol: Facticidad y validez, trad. Manuel Jimnez Re-dondo, Trotta, Madrid, 1998, pp. 57-60].

5. Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, (New York: BasicBooks, 1980), xiv [Hay traduccin al espaol:Las esferas de la just icia, trad. Heriberto Rubio, FCE,Mxico, 1997, pp. 11-12].

6. Robert Bork, The Tempting of America, (New York, Free Press, 1990).7. Cass Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court(Cambridge,

Mass.: Harvard University Press, 1999).

8. David Beatty, The Ultimate Rule of Law(Oxford: Oxford University Press, 2004).


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las diversas doctrinas morales comprehensivas, ese consenso formara la base dela unin poltica que todos los ciudadanos podran considerar como equitativa.Pero, para Rawls, no hay ninguna posibilidad realista para tal acuerdo. La discor-

dia filosfica, piensa, es el resultado normal del libre ejercicio de la razn9

.Por lo tanto, es razonable que la gente discrepe sobre los fines fundamentales,y de ah que no sea razonable esperar alcanzar un acuerdo o aspirar a una uninsocial que se base en l ni tampoco justificar principios de cooperacin socialque presupongan que alguno podra existir.

Puesto que el pluralismo filosfico es razonable, la base pblica para la co-operacin social debe buscarse en algn lugar distinto del acuerdo filosfico sobrefines fundamentales10. Tanto la legitimidad como la estabilidad requieren un puntode vista compartido y pblico desde el que justificar principios de cooperacinsocial; y en una situacin de diversidad filosfica, ese punto de vista debe ser

independiente de cualquier perspectiva moral comprehensiva y aceptable por todasaquellas que sean razonables. Este punto de vista hara posible la cooperacin so-cial entre personas que discrepan fundamentalmente sobre las cuestiones de mayorimportancia, puesto que despolitizara y liberara la filosofa, del mismo modoque el primer liberalismo despolitiz y liber a la religin. Cul es ese puntode vista que todas las doctrinas razonables podran aprobar? Es, dice Rawls, unaconcepcin de la justicia que integre las convicciones y los ideales ampliamentecompartidos que componen la cultura poltica de la democracia liberal. Los prin-cipios de cooperacin social ahora reclaman nuestra lealtad desplazndose desdeuna concepcin de la justicia apropiada para personas, no ya que son libres e

iguales de acuerdo con una particular filosofa moral, sino que se consideran as mismoscomo libres e iguales en su vida poltica pblica 11.Como podemos ver la asimilacin de la filosofa poltica a la teora constitu-

cional est conectada con la bsqueda del punto de vista imparcial desde el quelegitimar la coercin poltica en una sociedad comprometida con el libre ejerciciode la razn. Puesto que se asume que el libre ejercicio de la razn dar lugar adiscordia entre las perspectivas morales comprehensivas, la legitimacin de lacoercin debe provenir de un punto de vista independiente de todas esas perspec-tivas y que, por tanto, tambin ha de ser neutral respecto de ellas. Sin embargo,esto implica convertir la filosofa poltica en teora constitucional para un mejor

logro del objetivo de la primera. Despus de todo, la bsqueda de un punto devista imparcial desde el que derivar la autoridad para el ejercicio de la coercines precisamente a lo que se han dedicado siempre los filsofos de la polticacon propsitos comprehensivos. Estos filsofos por ejemplo, Platn, Spinozay Hegel pensaron que tal punto de vista podra ser alcanzado slo por el usolibre de la razn, porque una mxima de moralidad poltica que se justificase en

9. Esto est en relacin con lo que Rawls llama los lmites del juicio, a los que me refieroen la Conclusin.

10. Rawls, Political Liberalism, xvi [p. 12].

11. Ibid.,30-3 [pp. 59-64].


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alguna autoridad distinta de la perspicacia propia de la mente filosfica como,por ejemplo, una mxima justif icada a partir de su aceptacin duradera seraun prejuicio aplicable a los disidentes slo mediante la violencia, sin importar la

amplitud de su aceptacin. Por este motivo, los filsofos polticos de la vieja es-cuela siempre pensaron que era necesario comenzar la genuina actividad filosficaponiendo en duda las presuposiciones y las opiniones de la cultura dominante y,por tanto, negndoles autoridad, de modo que pudieran ser testadas por el criteriode justicia alcanzado por el libre ejercicio de la razn. Para ellos, un punto devista imparcial era aquel cuyos orgenes estuvieran libres, no de razonamientosistemtico, sino de cualquier presupuesto no sometido a escrutinio. Denominemosjustif icaciones absolutas a las justif icaciones de la coercin poltica realizadasa la luz de un punto de vista como el referido, y denominemos a su productolegitimacin absoluta.

Ahora bien, si los filsofos de la poltica se han quitado el traje de filso-fos y se han puesto el de tericos constitucionales para obtener un fundamentoimparcial, debe ser porque creen que la justificacin absoluta es inalcanzable, esdecir, que es absolutamente imposible. Efectivamente, Rawls, de acuerdo en estepunto con relativistas como Rorty, lo cree as porque af irma frecuentemente queel desacuerdo entre doctrinas morales comprehensivas es irreconciliable y que,por lo tanto, el hecho del pluralismo razonable entre estas concepciones es unfruto permanente e incluso deseable de las instituciones libres, lo que deja a lajustif icacin poltica como la nica posibilidad viable12. Pero puede realmentedecir eso? Habr que discutir, en el captulo de conclusiones, las llamadas cargas

del juicio que subyacen al rechazo de Rawls a la posibilidad de una justificacinabsoluta. Brevemente, estas cargas consisten en las asunciones y prejuicios noracionales que, dice Rawls, deben de introducirse sigilosamente al momento desopesar las pruebas a favor de la superioridad de algn punto de vista compre-hensivo. Sin embargo, al rechazar la posibilidad de acuerdo filosfico, Rawls dicems de lo que las cargas del juicio permiten. Al fin y al cabo, conocer la abso-luta imposibilidad de una justificacin libre de presupuestos requerira la mismalibertad respecto de los presupuestos que se afirma que es imposible de llevar acabo. Esto es as porque si las cargas del juicio efectivamente afectan a nuestroscompromisos filosficos, deben afectar tambin a nuestra posicin sobre si la im-

posibilidad de una justif icacin absoluta es ella misma absoluta o es relativa a unasituacin histrica an no lo suficientemente madura como para la reconciliacinde la filosofa poltica antigua y la moderna o de la razn y la revelacin, ya queesta es la cuestin que separa a Rawls y a Rorty, de un lado, y a Hegel, del otro.En consecuencia, los filsofos, como mnimo, deberan reconocer que no es deltodo seguro si la justificacin absoluta est disponible en modo absoluto o porreferencia slo a nuestra situacin histrica. As las cosas, no hay ninguna buenarazn para cancelar aquella investigacin cuya singularidad especfica sea el deseo

12. Ibid.,36-7 [pp. 66-68].


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de logar una justificacin como la descrita. Por tanto, reservemos el nombre defilosofa poltica para la bsqueda de una justificacin absoluta de la coercinpoltica y denominemos teora constitucional a la bsqueda de una justif icacin

que sea convincente para aquellos que comparten las asunciones bsicas de unacultura poltica. La cuestin a discutir en la prxima seccin es si Rawls, en tantoque terico constitucional, encuentra el camino a una justificacin de este tipo.

2. LA BSQUEDA DE RAWLS DE UN PUNTO DE VISTA PBLICO

Rawls, como filsofo de la poltica, pareci ofrecer en A Theory of Justicesu propia versin de una justificacin absoluta. El punto de vista imparcial desdeel que se derivaban los principios de justicia era el de una personalidad moral

libre despojada del conocimiento de su situacin vital, considerada al margende concepciones subjetivas del bien y a la que se dejaban slo los dos poderesmorales genricos de la personalidad misma: el poder para formar y revisar unaconcepcin del bien y el poder para actuar a partir de los principios que cual-quier persona, as considerada, pudiera aceptar. Ese punto de vista era el productode constreimientos procedimentales (el velo de ignorancia) establecidos en laposicin original en la que sujetos representantes eligen los principios compre-hensivos de la estructura bsica de la sociedad poltica. Dado que ignoran tantolos objetivos subjetivos de sus representados como las circunstancias en las quenacieron, estos representantes, cuando actan en el inters propio racional de sus

representados, quedan constreidos a elegir principios que beneficien y carguen atodos por igual. Segn Rawls, estos principios son justos porque son equitativosy son equitativos en el sentido de que, por haber sido elegidos en la ignoranciade las ventajas no ganadas o de intereses subjetivos, cualquier persona podraaceptarlos de modo consistente con su igualdad moral con los dems. En realidad,haba cierta ambigedad en Theoryrelativa a la razn por la que Rawls considera los principios elegidos como los trminos equitativos de la cooperacin social.Eran equitativos porque se afirmaron a travs de un procedimiento diseado porla razn prctica para eliminar intereses particulares y factores morales arbitrarioso eran equitativos por su conformidad con nuestras intuiciones prefilosficas ms

profundas sobre la equidad? Todava en Theory este dilema pareci resolverse afavor de la razn prctica, porque las intuiciones a travs de las que haba quesometer a examen a los principios derivados de la teora, eran, ellas mismas, sloprovisionales y, a su vez, estaban pendientes de filtrado a travs de la situacinde eleccin construida por la teora. De ese modo, los principios generados porla teora tenan que ajustarse slo a convicciones consideradas y el equilibrioexpresivo de la satisfaccin de los principios tena que ser amplio y reflexi-vo. Incluso as, las dificultades de esta solucin fueron rpidamente puestas demanifiesto. Lo que se presentaba a s mismo como un punto de vista imparcial,capaz de generar trminos equitativos de cooperacin social, en realidad era una

concepcin liberal historificada de ese mismo punto de vista, que parta de una


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concepcin de las personas como moralmente completas (autosuficientes en valor),previas a la asociacin poltica y cuyo nico bien son sus mltiples y subjetivasconcepciones de lo bueno. Aunque neutral respecto de estas concepciones, el

punto de vista es todo menos neutral respecto de las concepciones de lo pbli-co, liberales o no liberales, o incluso de las basadas en lo justo o en lo bueno,porque la concepcin liberal basada en lo justo fue ella misma asumida y no fueel producto de un aparato terico que hubiera generado resultados que cualquierpersona libre habra podido aceptar13.

Political Liberalism parece ser un extenso reconocimiento de la fuerza de es-tas crticas. Ahora la ambigedad entre la validacin de los principios de justiciabasada en la teora y la basada en la intuicin se resuelve decididamente a favorde esta segunda. La razn pblica a la que se apela para la justificacin de losprincipios ya no es slo la razn prctica del filsofo, sino que se apela a esta

razn en conjuncin con el depsito de convicciones compartidas comprehensivasde la cultura pblica de una democracia liberal 14. Ahora se invoca a esta culturay, en particular, a la concepcin de persona que le es implcita, para justificarel procedimiento con el que derivar principios de justicia a partir de la libertade igualdad de las personas morales de la misma manera para la que se dise laposicin original. Ese procedimiento se convierte en una manera de reformularlos principios de la cultura liberal-democrtica en un conjunto coherente y bienordenado de principios constitucionales. La justicia como equidad es ahora unainterpretacin del compromiso liberal-democrtico con la libertad y la igualdad,interpretacin que pretende ser mejor que las que ofrecen otras teoras sobre ese

mismo compromiso. De este modo, en el desplazamiento hacia el liberalismo po-ltico, Rawls abandon cualquier intencin, que alguna vez pudiera haber tenido,de justificar la coercin poltica tanto a liberales como a no liberales; ahora suobjetivo es defender la justicia como equidad slo ante los liberales.

Sin embargo, incluso si se coteja con esta ms modesta ambicin, el intentode Rawls de encontrar un punto de vista pblico desde el que justificar los prin-cipios de la asociacin poltica debe considerarse un fracaso. Es as porque (aqusimplemente asumo las crticas formuladas por otros) los mismos problemas del

13. Vase Alasdair MacIntyre, Whose Justicie? Which Rationality?(Notre Dame: University ofNotre Dame Press, 1988), 326-48. Para un intento de desarrollar el proyecto universalista de Rawls,vase Brian Barry, Justicice as Impartiality (Oxford, Clarendom Press, 1995) [Hay traduccin alespaol: Justicia como imparcialidad, trad. Jos Pedro Tosaus Abada, Barcelona, Paids, 1997].Barry confiesa su alianza con el proyecto ilustrado de dirigirse a la razn de cada ser humano demente sana (pp. 3-4) [p. 24], aunque es difcil ver cmo su sencilla inferencia de la pluralidad delbien a partir del desacuerdo de facto, con su consecuente identificacin de la imparcialidad como unpunto de vista que prescinde de las concepciones del bien, trata de modo considerado a la razn dearistotlicos o de utilitaristas.

14. Rawls,Political Liberalism , 292 [p. 329], Ese propsito es mostrar que los dos principiosde justicia proporcionan una mejor comprensin de las exigencias de libertad e igualdad en una so-ciedad democrtica que los primeros principios caractersticos de (otras concepciones de justicia).

Vase tambin p. 99 [p. 130].


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procedimiento de Rawls que afectaron a su intento original de justif icar la justiciacomo equidad ante todos, tambin infectan su intento de justificar el liberalismoigualitario a liberales de otras corrientes. En la medida en que los electores en la

posicin original desconocen cules son sus atributos naturales, sus circunstanciasfamiliares o sus referentes culturales, el liberalismo igualitario es presupuesto y noproducido por la situacin de eleccin y nada en las ideas abstractas (y, por tanto,maleables) de libertad e igualdad autoriza a elegirlo como la mejor interpretacinde estas ideas. Tal es as que a quienes proponen interpretaciones rivales no se lesofrece ninguna justificacin que, por alguna razn, pudieran aceptar.

En el fondo, la dificultad es que Rawls como terico constitucional serinde ante la posibilidad terica de un acuerdo filosfico entre liberales. No seofrece nada aceptable a las perspectivas rivales, porque no puedeofrecerse nadauna vez que esa posibilidad se niega. Como Rawls asume que las concepciones

morales comprehensivas son, en ltima instancia, irreconciliables, no dispone deun punto de vista pblico desde el que justificar los principios constitucionales alos liberales que discuten sobre el significado de los valores bsicos de la culturaliberal. Por ejemplo, aquellos que entienden que el significado de que las perso-nas sean libres e iguales es que son iguales en su libertad de apropiarse, hastael lmite de sus energas y atributos naturales, de todo lo que no es ya posedojustamente por otro, no aceptarn un procedimiento para la seleccin de los princi-pios constitucionales modelado a partir de una concepcin de las personas igualesslo en la posesin de los dos poderes morales, porque esta concepcin descartade antemano cualquier ttulo sobre el beneficio de atributos fortuitos y de todo

aquello que haya sido acumulado histricamente sin haber violado la propiedadde otros. Aquellos cuya concepcin de lo que signifique que las personas sonlibres e iguales requiere que las leyes se ordenen al cultivo de un ideal humanode ciudadanos iguales que se autogobiernan, tampoco se vern persuadidos porun argumento cuya concepcin pblica de las personas presupone que todos esosideales perfeccionistas han de quedar relegados a la esfera de la opinin privada(o no-pblica, como Rawls prefiere denominarla). Ni tampoco aquellos que con-sideran que la libertad y la igualdad de las personas se realizan ante todo en elmarco de comunidades a cuyas tradiciones ellos dan vida de modo libre e igual,podrn sentirse atrados por una concepcin de la justicia cuya imagen of icial del

individuo consiste en que ste escoge magistralmente sus fines fundamentales,al tiempo que la concepcin del individuo como alguien que descubre y aceptafines que le vienen objetivamente dados queda relegada a la esfera no-pblica oasociacional15. Cada una estas perspectivas puede interpretar la cultura pblica dela democracia liberal como un esquema de principios razonablemente coherentey, sin duda, cada una de ellas podra dar plenitud terica a cualquiera de losmuchos grupos de creencias que animan a los partidos polticos que compitenpor el control del Estado liberal. Esto no quiere decir que no exista una cultura

15. Rawls, Political Liberalism, 30-2 [pp. 59-63].


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pblica de la democracia liberal, aunque la parte pblica de esa cultura consisteen un compromiso compartido slo respecto de unos principios muy abstractos:los encontramos recogidos en el texto de las declaraciones y cartas de derechos.

Respecto del fondo, contornos y lmites de esos principios, la cultura se divideen diversas concepciones filosficas a propsito de lo que sea la libertad y de loque exija la nocin relevante de la igualdad. Puesto que Rawls asume que estadivisin es necesariamente conflictiva, pretende, no armonizarla, sino sortearla enla bsqueda de una concepcin pblica a la que los ciudadanos con concepcionesfilosficas diversas pudieran apelar cuando debaten en el foro pblico.

Ahora bien, en qu sentido es pblica la concepcin de la justicia que segenera a partir de esa estrategia? Alguien podra decir que la justicia como equidades pblica en la forma, porque su criterio sobre la justicia de los principios es laaceptabilidad por personas que son consideradas como libres e iguales y como

miembros de la sociedad que cooperan plenamente a lo largo de un ciclo vitalcompleto, de una generacin hasta la siguiente16. Este criterio es reconocidamentepblico en tanto que cualquiera que considere que las personas son libres e iguales(en algn sentido) y que estn abocadas a vivir juntas en sociedad lo aceptarcomo el estndar a travs del cual medir la justicia de sus instituciones polticas.Sin embargo, la cuestin es si la justicia como equidad es pblica enelconteni-do, esto es, en la manera en que da cuerpo al significado de libres e iguales y,por tanto, en los especficos principios aceptables por personas que son libres eiguales en ese sentido. A esta pregunta la mayora de los crticos han respondido,a mi juicio, correctamente, no. Ni los libertarios ni los comunitaristas podran

aceptar razonablemente el contenido de la justicia como equidad porque, al habersedescartado el acuerdo filosfico, no se les ha dado ninguna razn convincente porla que aceptar una interpretacin moral y antiperfeccionista, respectivamente, dela libertad y de la igualdad de las personas, algo que los excluye ab initio. No hayduda de que se les ha ofrecido una versin de la libertad y de la comunidad desdeuna perspectiva igualitaria, pero esa no es la libertad ni la comunidad que ellosconocen. Desde su punto de vista, la versin igualitaria distorsiona sus ideales y,por eso, para ellos es parcial en lugar de pblica.

Al final, Rawls admite el carcter partidista de su concepcin poltica. EnThe Idea of Public Reason Revisited reconoce que el contenido del liberalismo

poltico viene dado por una familia de concepciones de la justicia y no por unasola. Hay muchos liberalismos y, por tanto, muchas formas de razn pblicaespecificadas por una familia de concepciones polticas razonables. Entre todasellas, la justicia como equidad, cualesquiera que sean sus mritos, no es sino unams17. Ahora Rawls imagina a la poltica liberal guiada por una idea de la raznpblica entendida como el debate entre los proponentes de diversas concepciones

16. Rawls, Political Liberalism, 30-2 [pp. 59-63].17. John Rawls, The Law of the Peoples(Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999),

140-1 [Hay traduccin al espaol:El derecho de gentes, trad. Hernando Valencia Villa, Barcelona, Pai-

ds, 2001, pp. 165-6]. Esta concesin ya fue presagiada enPolitical Liberalism, vase p. 226 [p. 261].


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polticas liberales de la justicia (que ostentan o aspiran a la funcin de gobierno)y donde cada uno de ellos justifica su posicin respecto de las cuestiones polticascapitales a la luz de una concepcin de la libertad y la igualdad que cree since-

ramente que es la mejor y que es aceptable en trminos generales (satisface elcriterio de reciprocidad), aunque no existe un criterio compartido de aceptabilidad,pues cada concepcin ofrece el suyo propio 18. Esta es una concesin muy perju-dicial. En primer lugar, porque es difcil entender por qu la regla de exclusinque se aplica a las doctrinas comprehensivas, no se ha de aplicar tambin a lasconcepciones polticas, toda vez que el pluralismo razonable ha colocado a estasltimas al mismo nivel de las primeras. Entonces no sera siquiera razonable quelos agentes pblicos recurriesen a concepciones polticas a la hora de decidir sobrelas normas que hayan de ser respaldadas por el poder coercitivo. Que las concep-ciones polticas puedan ser aceptadas por iguales conforme a las condiciones del

criterio de aceptabilidad, no permite distinguirlas de las comprehensivas, puesto quelas doctrinas comprehensivas razonables tambin se consideran a s mismas comoaceptables entre iguales; de otro modo no podran reclamar para s su condicin deverdaderas o de ser doctrinas sobre el bien comn. De este modo, la razn pblicadebe ser oscurecida an ms y reducida, quizs, hasta el extremo de los acuerdosteorizados de modo incompleto sobre los resultados de casos especficos por losque aboga Sunstein, lo que convierte al discurso constitucional en algo personaly privado de principios, en la anttesis misma de la razn pblica 19. Es ms, si elliberalismo poltico no tiene contenido, entonces es pblico slo en la forma, sloen la creencia abstracta en la igualdad y la libertad que prevalece en la cultura

pblica y que no determina apenas nada en forma de principios constitucionales,aparte de las reglas contra de la esclavitud o la penalizacin de la hereja o laapostasa. Sin embargo, esas eran las creencias que se supona que el liberalismopoltico tena que elaborar en una concepcin poltica pblica de la justicia queguiase el razonamiento sobre las cuestiones constitucionales de importancia.

Parece, entonces, que cualesquiera que sean los problemas que afecten alacuerdo filosfico no pueden esquivarse simplemente convirtiendo la teora dela justicia en una concepcin poltica de la justicia. El motivo es que, en esaconversin, el pluralismo de las visiones comprehensivas se reproduce comopluralismo de las concepciones (excepto las no liberales) a las que se asigna el

papel de ser interpretaciones de la cultura poltica liberal. As, si la bsqueda deun punto de vista pblico ha de continuar, la cuestin referida a la posibilidad deacuerdo filosfico, al menos entre las variantes del liberalismo, tiene que volvera plantearse20. No podemos, como hace Rawls, partir del presupuesto de que el

18. Rawls, Law of the Peoples, 140 [p. 165]; Political Liberalism, 226-7 [pp. 261-262].19. Sunstein, One Case at a Time, 11.20. Aqu estoy hablando, por supuesto, de la posibilidad de un acuerdo de tipo terico y no

emprico. El fracaso a la hora de diferenciar entre estos dos tipos de acuerdo es una de las causas porlas que Rawls no est dispuesto a considerar la posibilidad de una unin social fundada en el acuerdo

filosfico. l sostiene que una unin social que se construya sobre la afirmacin generalizada de una


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acuerdo es tericamente imposible. Adems, puesto que cualquier acuerdo filos-fico entre liberalismos tiene que ser un acuerdo entrefilosofas liberales, tenemostambin que reabrir la cuestin de si una concepcin poltica de la justicia debe

ser independiente de todas las concepciones morales comprehensivas. Rawls insisteen que debe serlo, pero nada en la idea de lo que sea una concepcin poltica,que no es sino una concepcin cuya justificacin se dirige apenas a una audiencialimitada, exige que est desconectada de la filosofa moral comprehensiva. Lajusticia como equidad es independiente slo porque Rawls est convencido de queel consenso filosfico es imposible y de que, por ese motivo, el orden coercitivoque, supuestamente, se construyese sobre algn tipo de consenso sera intoleranteo, como poco, sectario.

No obstante, la insistencia de Rawls en la independencia, lejos de posibilitarel acuerdo sobre una concepcin poltica, impide tal acuerdo. Cuando en el debate

entre perspectivas liberales se lleva al plano de sus articulaciones filosficas, cadaperspectiva puede converger con cada una de las restantes, puesto que cada unade ellas acepta un estndar de evaluacin capaz de distinguir entre el xito y elfracaso a la hora de proveer un punto de vista pblico. Ese estndar es la idea deuna justificacin considerada, que fue intuida por Rawls en su idea del consensosuperpuesto. Bajo este estndar, cada perspectiva exige, como condicin para suacuerdo, que cada una de las otras d una justificacin de su concepcin funda-mental que cada perspectiva pudiera aceptar desde su propio punto de vista comosatisfaccin de su propio valor supremo, tal y como ella entiende ese valor; y cadauna de las perspectivas se esfuerza en alcanzar el ideal del acuerdo filosfico, por

muy escurridizo que ste pudiera ser. Dado que de lo que se trata es de un ideal

doctrina comprehensiva, slo puede mantenerse por medio de la opresin (Political Liberalism , 37 [p.67]). Esto es verdad, pero lo mismo podra decirse de una unin social que se basa en la afirmacinreal por todos de la misma concepcin poltica. Los argumentos del propio Rawls a favor de la justiciacomo equidad muestran slo que toda persona considerada libre e igualpodra estar de acuerdo con ella,momento en el que la justificacin de la coercin segn principios se declara concluida. La coercinno es ya opresin, a no ser que se dirija a cambiar el pensamiento de la gente, lo que est excluidopor el primer principio. Pero mutatis mutandis, eso mismo es verdad para el caso de una doctrinacomprehensiva. Slo es necesario mostrar que aquellos que piensan de modo razonable, podran estary estaran de acuerdo con ella, para justificar la coercin bajo su amparo. Una sociedad podra estar

organizada por una doctrina as sin que sea necesario que todo el mundo la respalde, a no ser quela doctrina misma requiriera uniformidad de pensamiento, como ocurri con la doctrina catlica enla Edad Media. Pero ninguna doctrina liberal hace eso, y, en cualquier caso, una doctrina as podraser una doctrina sobre la que no todos aquellos que piensan de un modo razonable convergiesen. Porlo tanto, no necesariamente toda unin social que gire alrededor de una doctrina comprehensiva esopresiva en el sentido de que requiera y demande uniformidad de pensamiento. ltimamente Rawlscree que estas uniones sera opresivas en otro sentido: se ejecutaran por la fuerza de una concepcinpartidista de la just icia (Political Liberalism , 138 [p. 170]). Por lo tanto, si Rawls rechaza la unidadbasada en una doctrina comprehensiva, es porque piensa que las doctrinas comprehensivas son nece-sariamente partidistas, mientras que las concepciones polticas no tienen por qu serlo. Pero si (cmol ha admitido de modo abierto) existe tambin una pluralidad razonable de concepciones polticas,entonces encontrar una base pblica para un gobierno legtimo requiere que reabramos la cuestin

de la posibilidad de acuerdo filosfico entre liberales.


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de acuerdo filosfico, es filosofa lo que se necesita para alcanzarlo. Si se separaa las concepciones polticas de las filosficas, dejarn de comunicarse unas conotras y el estndar para evaluarlas pasar a ser su ajuste con creencias culturales

abstractas, que son objeto de interpretacin y que pueden ser modeladas en muchosesquemas diferentes. Ahora bien, de este modo, lo realmente abandonado es elideal de la justificacin considerada. Cada perspectiva afirma su punto de vistainterpretativo contra las otras y se da por satisfecha al atribuir su sentido propio alos valores fundamentales que las otras valoran, en la creencia de que, para evitarel dogmatismo, es suficiente con encontrar un lugar para esos valores dentro delesquema propio, aunque pudieran resultar irreconocibles para quienes los consideranfundamentales. Ninguna perspectiva busca justificarse ante otra en trminos que stapudiera aceptar, puesto que de hacerlo, estara dejndose absorber por la perspectivasobre la justicia fundamental de esta ltima y tomndola en serio como doctrina

comprehensiva sobre el fin ltimo del orden constitucional. Eso es precisamentelo que se ha dejado al margen para favorecer una justificacin independiente. Elresultado de sta se expresa bien en los veredictos sobre la equidad de la justiciacomo equidad emitidos por los libertarios, comunitaristas o por los aristotlicosliberales. Dado que la justificacin del liberalismo igualitario de Rawls fracasaa la hora de justificarse a libertarios, perfeccionistas y comunitaristas, no es unaautntica justificacin pblica. Dado que la razn pblica que ordena la sociedad enel liberalismo poltico es una concepcin partidista de la razn pblica, la sociedadordenada por la misma no es una sociedad bien ordenada, incluso cuando se lajuzga por los laxos estndares del liberalismo poltico. Y dado que la concepcin

que ordena es partidista, no puede decirse que los principios que se derivan deella den cuerpo a trminos imparciales de cooperacin social.

3. UN ENFOQUE ALTERNATIVO

En consecuencia, veremos otro enfoque. Primero, adoptaremos como tarea dela teora constitucional la agenda propuesta por el ltimo Rawls. La tarea suponedesarrollar principios de derecho constitucional que sean aceptables para todos losmiembros de una democracia liberal en la que varias concepciones de la justicia

compiten por el asumir el rol de concepcin de gobierno. Sin embargo, en lugarde derivar estos principios de una situacin de eleccin hipottica que da formaa una concepcin particular de la libertad y la igualdad de las personas (que, deese modo, se convierte en una concepcin partidista, incluso si no es una concep-cin metafsica), intentar mostrar, especialmente despus del ejemplo de Burkey Hegel, el funcionamiento autnomo de una razn pblica en los principios queestn dispuestos ya ante nosotros en la prctica cotidiana de la jurisprudenciaconstitucional. Podemos denominar fenomenolgico a este mtodo, para dife-renciarlo del mtodo constructivista de Rawls. En el mtodo constructivista, losprincipios de la justicia se producen a partir de un procedimiento de seleccin

concebido como equitativo, de acuerdo a una concepcin particular de la equidad


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que la equipara con la ceguera respecto de intereses y ventajas particulares. Losprincipios son construidos en el sentido de que se los presenta como objetode eleccin y no de descubrimiento21. Mediante el mtodo fenomenolgico, los

principios constitucionales, a partir de un material preexistente, se criban a travsde una concepcin autnoma de la razn pblica, supuesta una justificacin con-siderada, y distinguiendo lo que es efmero de lo que es racionalmente perdurableen el derecho constitucional. En verdad, aqu los principios son descubiertos msque construidos, porque se los presenta, no tanto como elegidos, sino literalmentecomo aceptados o endosados en tanto que dados por personas libres e iguales 22.As las cosas, podemos decir que el objetivo de la teora constitucional es lograrun punto de vista imparcial desde el que cribar principios de justicia poltica parala democracia liberal a partir de la jurisprudencia constitucional de los tribunalesliberal-democrticos y, desde ah, presentar la mejor justificacin disponible de

esos principios a aquellos que se apoyan concepciones de la justicia diferentes quecomparten, todas ellas, una creencia nuclear que las hace liberales. Antes de decircul es esta creencia, permtaseme explicar el significado de los calificativos enlas expresiones justicia poltica y mejor justificacin disponible.

Por justicia poltica entiendo la justicia en el ejercicio del poder coercitivopor aquellos que reclaman el derecho de gobernar sobre asociaciones humanascomprehensivas, esto es, asociaciones humanas que son suficientes para todas lasnecesidades humanas (cualquiera que sea el modo en que esto se entienda). Porpoder coercitivo entiendo el poder que impone al destinatario de un mandato unaeleccin estricta entre la renuncia a ciertas condiciones de eleccin en el futuro (la

vida o la libertad de movimiento) o la obediencia al mandato de otro. Al referirmea aquellos que reclaman el derecho a gobernar, pretendo distinguir entre aquellosque ejercen poder sobre otros conforme a una pretensin de autoridad y aquellos quelo hacen simplemente como una cuestin de hecho. Los gobernantes puramente dehecho ejercen el poder al margen de la moralidad y, por eso, no tienen ni debereshacia los gobernados ni derecho a ser obedecidos. Los que reclaman autoridad (yque gobiernan asociaciones comprehensivas) ostentan el poder como gobernantespolticos, que tienen deberes hacia los gobernados referidos al uso del poder paraciertos objetivos y en ciertas formas. La justicia poltica es el sistema de estosdeberes. Se dice del poder que es justo cuando se ejerce de conformidad con los

deberes propios de los gobernantes con autoridad y que es un poder puramentefctico cuando se ejerce violndolos. En tanto que marco normativo que delimitael ejercicio justo del poder, la justicia poltica es distinta de la justicia civil, quees la justicia en la interaccin entre individuos que no pretenden derecho alguno

21. Rawls, Political Liberalism, 90-9 [pp. 120-129].22. Este mtodo de racionalizacin del derecho constitucional tiene afinidades con el mtodo

de Habermas para la reconstruccin racional de la poltica democrtica. Escribe (Between Facts andNorms, 287 [p. 363]): Una sociologa reconstructiva de la democracia debe elegir sus conceptosbsicos de un modo tal que pueda identif icar partculas y fragmentos de una razn existente ya

incorporada en las prcticas polticas, pese a lo distorsionadas que pudieran estar.


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de gobierno los unos sobre los otros. La justicia civil se materializa en el derechoprivado y, aunque ese sector del derecho es tambin parte del derecho constitucio-nal en un sentido amplio (porque tambin constrie el ejercicio del poder judicial

y ejecutivo), lo cierto es, sin embargo, que, en una sociedad poltica liberal, semantiene parcialmente autnomo respecto de los objetivos que se buscan en laesfera pblica y, por eso, requiere el tratamiento separado que, de hecho, recibegeneralmente23. Este libro se ocupa de la justicia poltica (liberal) en un sentidoms estricto. La justicia poltica en sentido estricto comprende tanto aquellosobjetivos a los que se dirige la actividad de gobernar adecuadamente a otros enasociaciones comprehensivas, como los constreimientos en cuyo marco se persi-guen adecuadamente esos especf icos objetivos. As delimitada, la justicia polticaliberal abarca la totalidad de constreimientos en la realizacin de fines, a travsde la que el gobierno de unos sobre otros en asociaciones comprehensivas queda

purif icado de componentes de poder fctico a los ojos de aquellos que compartenla creencia nuclear liberal.Me refiero a la mejor justificacin disponible porque asumo que una justif i-

cacin absoluta esto es, libre de presupuestos de la coercin poltica no estdisponible en el momento actual, al tiempo que me declaro agnstico respecto asi esa indisponibilidad es absoluta o relativa a una situacin histrica caracteri-zada por el conflicto entre visiones del mundo religiosas y racionalistas. Efecti-vamente, la justificacin libre de presupuestos est descartada en esa situacinpor razones prcticas, porque la idea misma de una justif icacin completamentetransparente a nuestro entendimiento es percibida como un prejuicio racionalista

por los partidarios de las visiones religiosas, para los que la justif icacin abso-luta descansa en la autoridad de la palabra de Dios. Por consiguiente, dado queuna justificacin absoluta no est, como mnimo, disponible en este momento, lamejor justificacin posible es una de tipo relativo, y este es el espacio particularde la teora constitucional. Entiendo por justificacin relativa aquella justificacinque tiene su origen en una pretensin originaria o una creencia que es compartidapor los miembros de la audiencia a la que se dirige la justif icacin. Asumo queesos miembros, aunque comparten esa creencia, se dividen entre s en grupos quetienen diferentes formas de entender qu significa esa creencia y qu requiere,y que los miembros de esos grupos con mayores inclinaciones filosficas tienen

diferentes formas de fundamentarla tericamente. Idealmente sera posible for-mular la creencia de un modo lo suficientemente estrecho como para mantener elconsenso, aunque con el contenido suficiente que nos permitiera distinguir entrelas fundamentaciones filosficas que la apoyan y aquellas que la violentan. Una

23. Para una interpretacin de algunos elementos centrales del derecho privado de acuerdo almarco terico de este libro, vase Alan Brudner, The Unity of the Common Law: Studies in Hegelian

Juridprudence (Berkeley: University of California Press, 1995). Para interpretaciones de corte kan-tiano y rawlsiano, vase respectivamente Ernest Weinrib, The Idea of Privale Law (Cambridge, Mass.:Harvard University Press, 1995) y Arthur Ripstein,Equality, Responsibility, and the Law (Cambridge:

Cambridge University Press, 1999).


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justif icacin relativa, por tanto, implica cribar los principios de justicia polticautilizando la mejor justificacin terica de la creencia compartida.

La confianza liberal

Ahora bien, cul es nuestro punto de partida? La creencia que presuponemosadquiere la forma de una pretensin planteada hipotticamente por el individuo.Esa pretensin consiste en las siguientes proposiciones: que el agente individualtiene valor final (a lo que, en ocasiones, me referir como estatus final), de modoque no existe otro fin ms fundamental al cual pueda ser subordinado unilateral-mente24; que lo tiene en s mismo, es decir, como individuo separado, distinto (esdecir, no inmerso en, ni obscurecido o subsumido por) tanto de otros individuos

como de grupos mayores, de la sociedad o de la asociacin poltica, de los quees un miembro; y que el valor del individuo es inviolable, lo que significa quetodos tienen el deber de respetarlo abstenindose de cualquier intento de someter lacapacidad de actuar del individuo a sus propios fines o a algn fin supuestamentesuperior, sea de la tribu, de la nacin, de la sociedad o del Estado. Este conjuntode proposiciones constituye lo que llamar la confianza liberal. Es confianza enel valor del individuo. Fue el punto de partida de Mill, en On Liberty, cuandodefini directamente los lmites ms all de los que la opinin colectiva no podainmiscuirse en el libre autodesarrollo del carcter individual, asumiendo que suslectores aceptaban que tal lmite exista. Nozick tambin parte de ese punto cuando

dice, en la primera frase de su libro, que los individuos tienen derechos y haycosas que ninguna persona o grupo puede hacerles (sin violar sus derechos) 25.Rawls lo presupone cuando dice que toda persona posee una inviolabilidad fundadaen la justicia que no puede ser anulada ni siquiera por el bienestar de la sociedadcomo un todo26. Y Sandel tambin se hace portavoz de esa confianza cuando sepreocupa porque el individuo sin atributos de Rawls vuelve invisibles a losindividuos y hace que sus ttulos o derechos dependan completamente de la polticaen la sociedad, en lugar de depender de algo que los individuos poseen o hacen

24. Hemos expulsado con esta afirmacin a los utilitaristas del consenso liberal? No lo creo.Para los utilitaristas la confianza en el valor final del individuo se expresa en la concepcin de queel placer y el dolor de los individuos son las unidades morales fundamentales de la moralidad, quelo bueno consiste en la maximizacin de las satisfacciones individuales, ms que en, digamos, laperfeccin de una naturaleza humana objetiva. Sin duda se puede negociar con la satisfaccin indi-vidual para mayor beneficio de otros, pero ese resultadocolectivista no es nicamente utilitarista. Elcolectivismo, como veremos, es un resultado comn a todas las agrupaciones liberales.

25. Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia (New York: Basic Books, 1974), ix [Hay tra-duccin al espaol: Anarqua, estado y utopia,trad. Rolando Tamayo, Mxico, FCE, 1988, p. 7].

26. Rawls, A Theory of Justice, 3 [p. 17].


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de modo independiente27. Parto del presupuesto de que ninguna concepcin de lajusticia que no intente reivindicar la confianza liberal puede ser liberal.

Sin embargo, en el punto del que partimos, la confianza liberal est vincu-

lada a otra pretensin y la naturaleza de esa conexin con la confianza liberales uno de los principales asuntos de este libro. Es la pretensin de que lo nicogenuinamente pblico que existe y, por tanto, la nica razn pblica que puedeexistir, es la pretensin de valor de individuos aislados y que, en consecuencia, esapretensin es el principio fundamental del orden constitucional. Calificar comolibertaria a esta pretensin, una forma abreviada de referirme al liberalismo cl-sico contenido, por ejemplo, en la Declaracin francesa de 1789. Nozick expresaesta pretensin cuando dice que no hay ninguna entidad social al margen de losindividuos aislados y que existen slo personas individuales, personas individualesdiferenciadas, con sus propias vidas individuales28. Esta tesis, tpica del atomismo

filosfico, podra ser denominada la tesis del individuo autosuficiente, en tantoque rechaza que el valor del individuo dependa de alguna sustancia social. Estaltima no es idntica a la confianza liberal, si bien es una forma de fundamentarlafilosficamente. Mientras que la confianza liberal afirma que los individuos sonportadores de valor final, si bien deja abierta la cuestin de que otras entidades(como, por ejemplo, las naciones o los Estados) pudieran tener un valor similar,la tesis del individuo autosuficiente afirma que la pretensin de valor de los in-dividuos aislados es el fin fundamental de la constitucin porque es el nico finpblico que existe. Por qu comenzar con esta posicin?

Al comenzar con el atomismo libertario lo que hacemos es partir de una con-

cepcin de la razn pblica que se equipara con un individuo separado de todas lasrelaciones sociales en que se encuentra enredado por pura costumbre todos losvnculos que se siguen de la familia, el grupo tnico, las afiliaciones religiosas ociudadana, son percibidos, desde este punto de vista, como dados, accidentales olocales, y que reclama su valor nicamente en virtud de su capacidad para actuarlibremente. Comenzamos con esta posicin porque, siendo la ms liviana, suponeel rechazo ms riguroso de la autoridad de la costumbre que se puede concebir, demodo que la justificacin de cualquier concepcin filosfica de la razn pblicams rica debe suponer un desarrollo de aquella. No hay duda de que esta raznlo es slo para un filsofo poltico. Sin embargo, dado que la concepcin de la

razn pblica que supone un rechazo radical a la autoridad de la costumbre es, entrminos histricos, la concepcin organizativa ms bsica de la prctica consti-tucional liberal (tnganse en cuenta las garantas de la libertad de pensamiento yconciencia), el punto de partida apropiado para la f ilosofa poltica resulta tambinadecuado para la teora constitucional. Ahora bien, a partir de este punto de partidacomn, las dos disciplinas divergen. Mientras que el filsofo de la poltica quiere

27. Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge UniversityPres, 1982), 82-95 [Hay traduccin al espaol: El liberalismo y los lmites de la just icia, trad. M.Luz Meln, Barcelona, Gedisa, 2000, pp. 110-126].

28. Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, 33 [p. 45].


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que la justificacin forme un sistema autocomprensivo cuyos resultados validensu propio punto de partida, nosotros, como tericos constitucionales, nos damospor satisfechos al dejar a la confianza liberal como premisa originaria y, por ello,

al dirigirnos slo a aquellos que comparten esa confianza.Como la justificacin de los principios constitucionales que ofrecer descansasobre la confianza liberal, tambin es una justificacin relativa a esa premisa. Entrminos de Rawls es una concepcin poltica de la justicia que busca el funda-mento ms slido para la confianza del individuo en s mismo, considerando a staltima como algo dado. Sin embargo, a diferencia del caso de Rawls, el descensodesde una justificacin absoluta a una relativa no implica poner entre parntesisni las concepciones filosficas de la razn pblica ni su elaboracin sistemtica.Al contrario (como hemos visto), comienza propiamente con una de esas con-cepciones, la que equipara a la razn pblica con la pretensin de valor final de

las personas individuales. Por supuesto, si esta fuera la conclusin del problema,nadie podra pretender haber alcanzado un punto de vista verdaderamente impar-cial y susceptible de atraer a los partidarios de concepciones rivales de la raznpblica, como son, por ejemplo, los liberales igualitaristas, los comunitaristas olos perfeccionistas aristotlicos. Por consiguiente, aunque comenzaremos con ellibertarianismo filosf ico, no nos quedaremos ah. Ms bien trazaremos un caminoconceptual por el que la persona individual, para dar satisfaccin a su pretensinde valor final, se ve conducida hacia concepciones ms ricas de la razn pblica,como a la concepcin igualitaria, a la concepcin comunitarista y, finalmente, ala concepcin de lo pblico que las integra a todas en tanto que necesarias para

una vida poltica que sea suficiente en dignidad. A esta concepcin, la denomina-r concepcin inclusiva. Lo que sea esta concepcin quedar claro en su debidomomento. En este punto, lo que tenemos que explicar es su papel en la derivaciny justificacin de principios de derecho constitucional.

Ajuste y mejor luz

La derivacin de estos principios no es algo que se realice de arriba abajo apartir de la concepcin inclusiva. Dado que esta ltima abarca a diversas concep-

ciones de la razn pblica, gran parte del contenido del derecho constitucionalliberal se genera en esas concepciones constituyentes. De ese modo, elaborar esecontenido exige ir de abajo arriba, desde las partes hacia el todo. Comenzando porla concepcin ms estrecha derivaremos las doctrinas y principios que implicancada uno de los constituyentes y al conjunto lo denominaremos paradigma cons-titucional. A continuacin, separaremos los principios que reflejan la concepcininclusiva de modo subordinado (como apropiados a una de sus partes) de aquellosotros que son expresin de la hegemona de la concepcin constituyente. Estosltimos sern descartados. Despus ordenaremos los principios seleccionados enfuncin de lo bien que sus correspondientes ideas de razn pblica ejemplifiquen

a la inclusiva; ese orden clasificatorio nos proporcionar un mtodo por el que


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resolver colisiones entre los paradigmas. El cuerpo de principios as generado,tamizado y ordenado, compondr el contenido del derecho constitucional liberal.

Justificar estos principios no consiste en mostrar el modo en que estn de

acuerdo con las opiniones asentadas de la cultura liberal. Ms all de la fe abstractaen el valor del individuo, hay pocas cosas importantes que puedan considerarseasentadas entre escuelas liberales que discrepan, no slo respecto a lo que requiereel inters pblico, sino tambin respecto de lo que es. Como consecuencia, muchosde los principios que derivaremos sern controvertidos y algunos revertirn lo queparece estar asentado en algunas jurisdicciones. Esto slo supondr af irmar culesson los cimientos tanto de la filosofa poltica y la teora constitucional, pues loque est def initivamente asentado en el derecho constitucional es una conclusinde la teora y como tal no puede ser empleado para testarla.

Pero la justificacin tampoco puede consistir simplemente en deducir prin-

cipios jurdicos a partir de una idea puesta como fundamental. Es as porque lascredenciales de una teora para guiar la prctica tienen que ser autentificadas an-tes de que sus principios puedan ser aceptados como vlidos para la prctica. Engeneral, debe mostrarse que la teora encaja con la prctica. Debe mostrarse quela teora es la teora propia de la prctica, la teora que le da su mejor sentido.Esto no significa que la teora deba reivindicar la preponderancia de los principiosconstitucionales y las doctrinas judiciales, pues como hemos dicho, es la teora, yno la prctica el criterio arbitral de lo que sean los principios justos y las doctrinasjustas. Ms bien, acreditar el encaje supone exhibir la habilidad de la teora paraintegrar lo que, al margen de la teora, se muestra como una prctica dividida

por concepciones rivales de la justicia fundamental, concepciones como libertad,igualdad, comunidad o vida buena. Porque si hay una concepcin de la justiciaque encaja con la prctica mejor que las dems, es aquella capaz de integrar todoslos pretendidos principios de justicia que intentan obtener un control de la misma.

Sin embargo, necesitamos poner el listn incluso ms alto. Para establecersu encaje no basta con que una teora pueda integrar los principios primeros,separados de las perspectivas que los privilegian y que los muestran de un modoautnticamente competitivo. Al fin y al cabo, cualquier teora podra integrar lasideas de libertad, igualdad, comunidad y buena vida vacindolas de contenido yreinterpretndolas hasta que sean coherentes bajo su concepcin fundamental (como

despus veremos); de ese modo, ninguna se mostrara como ms adecuada respectoa sus rivales. Ms bien ocurre que la concepcin de justicia mejor cualificada paraguiar la prctica liberal debe integrar esos principios tal y como son entendidospor las respectivas perspectivas morales que les dan vidalibertaria, igualitaria,comunitarista y perfeccionista, cada una de las cuales coloca en un puesto dehonor a cada uno de uno de aquellos principios. Slo con esa amplitud de miraspuede esa concepcin captar la signif icacin que tienen los diversos principiospara quienes estn ms comprometidos con ellos y, de ese modo, integrarlos ensu extrema diversidad.

Ronald Dworkin ha sealado que la justificacin en la teora del derecho

consiste en derivar principios jurdicos a partir de la teora del sentido de una


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prctica que la muestre bajo su mejor luz que pueda ser respaldada por los datos ymateriales relevantes. Para Dworkin, los criterios de encaje y mejor luz operande modo separado. El criterio de la mejor luz selecciona a la mejor teora de en-

tre las candidatas que han superado el umbral del test de encaje, y lo que cuentacomo buen encaje se determina de modo independiente de las propias conviccionessobre lo que muestra a la prctica bajo su mejor luz. La razn de esta disyuncines simple: si el estndar de encaje estuviese ajustado a preferencias tericas, elrequisito del encaje no podra constreir las opciones morales del intrprete 29.Sin embargo, la separacin de los dos criterios tiene consecuencias perjudicialespara ambos. Puesto que la teora determina que es lo que est establecido enuna prctica, la prctica que la teora debe encajar tiende a ser absorbida por lateora y deja a esta ltima con nada que encajar; puesto que lo que muestra a laprctica bajo su mejor luz es un asunto controvertido entre concepciones de la

justicia competitivas, ese criterio es incapaz de mediar entre esas concepciones.Sin embargo, si el encaje se entendiese al modo sugerido antes, entonces los cri-terios de encaje y mejor luz se fusionan. La teora que mejor encaja a la prcticapor integrar las (pretendidas) concepciones de justicia fundamental que compitenpor su control, tambin exhibe a la prctica en su mejor luz porque muestra a laprctica gobernada por una concepcin de la justicia que es imparcial autnti-camente pblica cara a cara con las otras.

Para nosotros, justificar principios de derecho constitucional significa justi-ficar la concepcin de la razn pblica a cuya luz esos principios se seleccionany ordenan como la concepcin liberal consumada. Esto implica mostrar cmo

la concepcin inclusiva satisface e integra a las diversas teoras de la justicianormalmente expresadas por la prctica constitucional. Cada una de estas teo-ras busca el fundamento pblico desde el que legitimar el poder poltico y cadauna expresa una concepcin particular de este fundamento, que elabora comoparadigma constitucional. Una concepcin liberal del fundamento pblico esuna concepcin del fundamento del valor del individuo, fundamento sobre elque se sostiene la confianza liberal. Si una concepcin de este tipo excluye algoesencial para la realizacin prctica del valor del individuo, se estar revelando,en su elaboracin constitucional, como partidista en lugar de como pblica; yde ese modo su concepcin del fundamento pblico tendr que ser revisada a la

luz de esa experiencia para incorporar lo que le faltaba. Este proceso habr decontinuar hasta que se alcance una concepcin del fundamento pblico que noexcluya nada que sea esencial para la dignidad del individuo. De este modo, elmovimiento puede ser entendido como aquel a travs del cual la pretensin devalor del individuo se confirma plenamente por no ser ninguna de sus etapasanteriores adecuada y tambin como aquel en el que queda satisfecha la bsque-da de un autntico fundamento pblico al haberse disuelto todas las anteriores

29. Ronald Dworkin,Laws Empire (Cambridge, Mass.: Belknap Press. 1986) 65-8 [Hay traduc-

cin al espaol: El imperio de la just icia, trad. Claudia Ferrari, Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 57-59].


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concepciones del mismo cuando se manifestaron exclusivamente como formasde encubrir la dominacin partidista. El argumento que muestra como cada unade las concepciones liberales de la razn pblica se derrumba cuando se absolu-

tiza por separado pero perdura como parte de un todo mayor es la justificacinpblica de la concepcin inclusiva, del derecho al que esta respalda y del poderpoltico constreido por este derecho.

El producto de esta justificacin es una legitimidad relativa. La legitimidadrelativa de la constitucin liberal viene dada por la imparcialidad, cara a cara conotras concepciones liberales, de la concepcin de la razn pblica que encarna.Esa imparcialidad se establece a partir de tres rasgos de la concepcin inclusiva.Primero, esta ltima es la unidad ms comprehensiva de concepciones filosficasde la razn pblica compatibles con la premisa del valor individual; segundo,incluye a esas concepciones en un modo tal que no se confiere hegemona a

ninguna de ellas, pero s al todo del que son partes constituyentes; tercero, sealcanza a travs de un mtodo de crtica inmanente de las concepciones alterna-tivas que es pblico en s mismo, en el sentido de que est abierto al escrutinioy al discernimiento. Aunque la legitimidad de una constitucin liberal podra serabsoluta, los argumentos que siguen no van a mostrar eso. Ms bien mostrarnque la constitucin liberal descansa sobre una concepcin de la razn pblica quees todo lo verdadera posible para esa nocin, dada la premisa de que en el agenteindividual reside un valor inviolable. Para aquellos que rechazan esa premisa lajustif icacin no ser convincente.

La idea de un consenso convergente

Puede ser til contrastar nuestro criterio de legitimidad relativa (la unidadms inclusiva de concepciones de la razn pblica consistente con la premisa delvalor del individuo) con las ideas de contrato social y de consenso superpuestode Rawls. Se entiende que estas ideas apoyan, respectivamente, la legitimidady la estabilidad del liberalismo poltico. Los principios de justicia de Rawls sesuponen imparciales porque han obtenido el asentimiento de personas libres eiguales, colocadas tras un velo de ignorancia, lo que asegura la independencia

del liberalismo poltico; se dice que la sociedad poltica estructurada por estosprincipios es estable porque es capaz de suscitar la alianza de los proponentesde doctrinas morales comprehensivas razonables que, por sus propias razonesdesveladas, aprueban los principios. El argumento de la estabilidad no es unmero apndice del argumento principal sobre la legitimidad. La justificacin delliberalismo poltico exige las dos etapas, porque en la primera la concepcin delo pblico de Rawls es presupuesta y no generada por el procedimiento de de-rivacin de principios aceptables por todos, de modo que es slo en la segundaetapa cuando las concepciones rivales de la razn pblica se reconocen y cuandosus propios puntos de vista son tratados de un modo considerado. Por tanto, el

argumento por la estabilidad ofrece lo que se haba perdido en el argumento por


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la imparcialidad; los dos son coesenciales en el argumento general de la acepta-bilidad que hace liberal al liberalismo poltico 30.

Sin embargo, dado que el contrato social entre personas morales se ha se-

parado del consenso entre las perspectivas filosf icas, los dos fracasan a la horade generar lo que de cada uno se esperaba. Veamos, en primer lugar, el contratosocial. El hecho de que todas las partes deban dejar sus concepciones de la jus-ticia a la puerta de entrada a la posicin original supone privilegiar de manerasubrepticia a una concepcin particular la del individuo abstracto que es origende sus propios fines fundamentales y la privatizacin de todas las dems. As,lo que se presenta a s mismo como un procedimiento para generar principios dejusticia imparciales para todos, realmente implica un compromiso previo con unaconcepcin particular y discutida del fundamento pblico. Y puesto que sta esuna concepcin poltica que se enorgullece de su falta de justificacin filosfica

(de ser independiente), el que se privilegie a una concepcin hasta excluir a lasrestantes es suficiente para destruir sus pretensiones de imparcialidad.En segundo lugar, consideremos el consenso entre doctrinas comprehensivas

razonables. Este consenso debe ser superpuesto en el sentido de que, por haberquedado excluidas de la elaboracin de los principios de justicia, esas perspec-tivas encuentran sus propias razones para aceptar los principios incluso cuandolos no-kantianos continan oponindose a una concepcin de la razn pblicacon respecto a la que apenas tienen coherencia. Rawls afirma que el consensosuperpuesto es ms que un modus vivendi,porque los adherentes a las doctrinascomprehensivas no consienten con un cierto orden a partir de una convergencia

casual en su propio inters, el mismo inters por el que estaran dispuestos a seguirsu propio camino si pudieran hacerlo de modo ventajoso; ms bien consientencon la concepcin de la justicia por razones morales y filosficas que obtienen apartir de sus propios marcos comprehensivos 31. Sin embargo, es dudoso que estadistincin (entre consenso superpuesto y modus vivendi) pueda mantenerse. Dadoque las razones que sustentan el consenso son externas a la concepcin de la raznpblica que, en un primer momento, gener los principios, ser una pura casualidadsi todos los principios son derivables de una concepcin filosfica particular o sison congruentes o compatibles con ella. Y para aquellas concepciones filosficas(por ejemplo, el libertarianismo o el perfeccionismo aristotlico) con las cuales,

como mnimo, algunos de sus trminos sean incompatibles, el consenso ser dehecho un modus vivendi, porque ser el producto de la aceptacin resignada deun mundo que no es el mejor posible. Puesto que una aceptacin de este tipo noparece que pueda ser insensible a los cambios en la correlacin de las fuerzassociales, no hay razn para pensar que producir la estabilidad en el largo plazoque Rawls confa generar32.

30. Rawls, Political Liberalism, 43 [p. 73].31. Ibid.,pp. 146-9 [pp. 178-180].32. Asumo que nadie pensar que las doctrinas comprehensivas con las que estos principios son

incompatibles son eo ipso irrazonables. Rawls no lo hace (vase Political Liberalism , 59) [pp. 89-90].


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En lugar de las ideas distintas de contrato social y consenso superpuesto deRawls, aqu proponemos una idea simple que unifica las razones de la legitimi-dad y de la estabilidad. Esta idea es el consenso convergente de las perspectivas

liberales de la justicia en una concepcin inclusiva de la razn pblica. Por con-senso convergente entiendo aquel al que se ha llegado por razones internas a cadaperspectiva filosf ica. No hay duda de que el consenso superpuesto de Rawls estambin convergente en este sentido. Sin embargo, el consenso convergente al queme refiero no es simplemente superpuesto, porque no es un acuerdo fortuito sobreprincipios de justicia derivados a partir de una concepcin de la razn pblicaexterna a aquellos cuyo asentimiento se busca. Ms bien es un consenso sobre laconcepcin misma de la razn pblica que selecciona los principios. Este consen-so produce una estabilidad genuina por las mismas razones por las que producelegitimidad (relativa). Primero, se alcanza a partir de un acuerdo no forzado entre

los proponentes ideales de varias concepciones de la razn pblica que ven enla concepcin inclusiva la ms plena satisfaccin de sus propios propsitos. Porlo tanto, no es una mera aquiescencia de mala gana con un mundo que no es elmejor posible. En segundo lugar, el consenso no se logra excluyendo a todas lasperspectivas filosf icas de la razn pblica, sino incluyndolas de modo que cadauna de ellas escriba una parte del contenido de la justicia poltica y cada una deellas vea su parte garantizada por la soberana del todo inclusivo. Veremos, porejemplo, que la perspectiva libertaria contribuye aportando los derechos indivi-duales sobre la propia conciencia, el cuerpo o la propiedad, que tienen prioridadabsoluta respecto de la satisfaccin socialmente ptima de objetivos subjetivos y

tambin una fuerza constrictora algo menor para imponerse a bienes comunes;la perspectiva igualitaria genera los bienes comunes que son esenciales para laautonoma individual y que tienen fuerza condicionada para imponerse cara a caracon los derechos libertarios, los cuales, sin embargo, mantienen su independenciarespecto de esos bienes; y la perspectiva comunitarista genera bienes comunes comola familia, la identidad tnica o la ciudadana, que tienen fuerza condicionada paraimponerse a los dos anteriores. Cada perspectiva est por tanto integrada en elderecho pblico, no mediante su sublimacin en un punto de vista distinto, sinopor satisfacer con moderacin las aspiraciones humanas a las que representa enun dominio limitado. De este modo, podra decirse que la concepcin inclusiva

aplica la idea de la justicia como imparcialidad a perspectivas y no a individuosdespojados de sus propias perspectivas.

4. LA NEUTRALIDAD LIBERAL Y EL PERFECCIONISMO LIBERAL

El ttulo de este libro refiere una caracterstica adicional de la teora cons-titucional desarrollada. He titulado el libro Bienes constitucionales para resaltaruna diferencia con la teora de la justicia liberal dominante. La teora dominante,expresada de modo diverso por Nozick, Ackerman, Rawls y Dworkin, sostiene

que la justicia liberal se caracteriza por la prioridad lexical de lo justo respecto


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de lo bueno. Veremos que esta frmula es equvoca en la medida que enmascarala manera en la que el igualitarismo liberal, a diferencia del libertarianismo, estcomprometido con una concepcin sobre los intereses humanos autnticos que

podran ser subjetivamente deseados o no, e incluso con un ideal de ciudadana33

.En cualquier caso, la formulacin nos resulta til para comentar lo siguiente. Pri-mero, la prioridad de lo justo significa que los derechos de los individuos debentener una fuerza perentoria constrictiva en la bsqueda por parte de los gobiernosde la mayor suma de felicidad posible, donde felicidad significa satisfaccin depreferencias. Los derechos ganan, actan como constreimientos colaterales otienen peso absoluto con respecto a las consideraciones de esa clase; no puedenestar subordinados ni ser determinados por objetivos econmicos. Segundo, laprioridad lexical de los derechos signif ica que tambin deben constreir de modoperentorio las polticas que pretenden una distribucin equitativa de los bienes que

cada individuo necesita para alcanzar sus objetivos privados. As, el principio dela diferencia de Rawls se afirma subordinado al derecho a un esquema comple-tamente adecuado de derechos y libertades bsicos iguales34; el ideal de igualdadde recursos de Dworkin exige los derechos a las libertades fundamentales, queno pueden ser sacrificados en aras de la igualdad sin menoscabar una adecuadaconcepcin de aquel35. Y Nozick descarta totalmente la redistribucin en tanto queviolacin del derecho de propiedad36. Tercero, la prioridad de lo justo significaque el estado liberal debe ser neutral en los objetivos (aunque no necesariamen-te en los resultados) que se refieran a todas las concepciones sobre cul sea lamejor manera de vivir, de modo que cualquier justificacin de una poltica que

invoque que elegir una forma de vida es de mayor valor respecto de alguna otra,convierte a esa poltica en algo ilcito. El Estado liberal debe hacer efectivos losderechos individuales de libertad y propiedad y debe actuar para preservar la in-fraestructura material del orden constitucional, esto es, su poblacin humana y susrecursos naturales37. Desde el punto de vista de algunos, puede tambin alimentarlas virtudes del carcter sobre las que se sostiene un rgimen ordenado al respeto

33. Como destaca Will Kymlicka; vaseLiberalism, Community, and Culture(Oxford: Claren-dom Press, 1989), cap. 2.

34. Rawls, Political Liberalism, 6 [p. 36].

35. Dworkin, Sovereign Virtue (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2000) 158-61[Hay traduccin al espaol: Virtud soberana, trads. Aguiar Gonzlez, Fernando; Bertomeu, MaraJulia, Barcelona, Paids, 2003, pp. 175-177].

36. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, 168-74 [pp. 170-175].37. Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, trad. Mary Gregor (Cambridge: Cambridge

University Press, 1991) 135-6 [Hay traduccin al espaol: Metafsica de las costumbres, trads. Ade-la Cortina y Jess Conill, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 157-159 325-326]. Vase tambin WilliamGalston, Liberal Purposes , (Cambridge: Cambridge University Press, 1991), 174-7. Galston proponeun liberalismo que, como l mismo afirma, no es neutral respecto de lo bueno, si bien los bienesliberales que identifica (vida, desarrollo normal de las capacidades humanas, prosecucin de losfines subjetivos, libertad en el sentido de no coercin, racionalidad, sociedad y satisfaccin subjetiva)son esencialmente los que respaldan un orden dirigido a la proteccin de la libertad para perseguir

fines subjetivos (p. 183). Esta teora de lo bueno es, con mucho, demasiado estrecha como para ser


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mutuo de la libertad38(como, por ejemplo, la confianza en s mismo, la tolerancia,el civismo). El Estado liberal, sin embargo, no puede promover intencionalmenteningn conjunto de fines o aceptar ciertos planes de vida y no otros 39.

Podemos resumir todo esto diciendo que, para la teora dominante, hay de-rechos constitucionales, pero no bienes constitucionales. Esto es, no hay bieneshumanos cualificados para imponerse a los derechos fundamentales y, por estemotivo, ningn bien es apto para adquirir estatus constitucional. Para esa teora,un derecho fundamental puede ser limitado slo por otro derecho fundamentalhasta el punto en que ambos alcanzan su sentido esencial o por las leyes que ase-guren el igual ejercicio del derecho40. Es ms, para la teora dominante no ex

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Brudner, Bienes Constitucionales, El Objetivo de La Teoria Constitucional

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