Common Law

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COMMON LAW: ESPECIAL REFERENCIAALOS RESTATEMENTOF THE LAW EN ESTADOS UNIDOS

Nuria GONZÁLEZ MARTÍN*

SUMARIO: I.Nota preliminar: AMartaMorineau Iduarte inmemoriam.II. Introducción. III. En torno al derecho inglés. IV. En torno al dere-cho de Estados Unidos. V. Características del Common Law. Dife-rencias y analogías entre el derecho inglés y el derecho Estados Uni-

dos. VI. Reflexión final.

I. NOTA PRELIMINAR: AMARTA MORINEAU IDUARTE IN MEMORIAM

Marta, tal y como nos narra de viva voz en el disco compacto que grabó enelAuditorio Héctor Fix-Zamudio del Instituto de Investigaciones Jurídicasde la UNAM, el 10 de octubre de 2003, un año antes de su fallecimiento,para la colección Voz de Nuestros Juristas1 y el cual fue dirigido de mane-ramagistral por nuestra compañera y amiga EugeniaMaldonado de Lizalde,nos expresa con calidez y amenidad distintos aspectos de su vida personal,familiar y académica, algunos de los cuales queremos destacar en estaslíneas que dedicamos a su memoria.Comienza su narración con una afirmación que fue una constante en su

vida y es al hablar de la Universidad, la Universidad Nacional Autónomade México, nos expresa su amor por ella, al decir que cuando decidió estu-diar la carrera de derecho, el mejor lugar para hacerlo, entonces y ahora,era la Escuela Nacional de Jurisprudencia, la actual UNAM. Sus últimoscomentarios siempre fueron en la misma dirección, expresando su gran

* Doctora en derecho, investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUniversidad Nacional Autónoma de México.

1 Morineau, Marta, Voz de Nuestros Juristas (disco compacto), México, UNAM, Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas, 2004.

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cariño por la UNAM y por los alumnos de la Facultad de Derecho de laUNAM, la mejor Facultad de Derecho, la única universidad con perspecti-va universal en México.El gran cariño que le tuvo a su papá, don Óscar Morineau, influyó deci-

didamente en su inclinación por las leyes y a ello contribuyeron tambiéngrandes amigos de la familia como don Virgilio Domínguez y don Eduar-do García Máynez.A lo largo de la carrera estuvo rodeada de grandes maestros, todos ellos

influyendo de una u otra manera, algunos más apreciados que otros, comoson don Roberto Cossío (Derecho civil), don Mario de la Cueva (Teoríadel Estado), don Antonio Martínez Báez (Derecho constitucional); donCelestino Porte Petit (Derecho penal), don NicetoAlcalá-Zamora y Casti-llo (Derecho procesal civil I, II y Derecho procesal penal), don LuisRecaséns Siches (Filosofía del derecho) y don Manuel Pedrozo (Derechointernacional), entre otros.Marta, como la definen sus compañeros, una dama, de cálida sencillez,

patriotismo intachable, jurista y maestra ejemplar tuvo siempre tiempo ylugar para agradecer a los compañeros investigadores que la apoyaron ensu carrera; así lo expresan los doctores Héctor Fix-Zamudio, RolandoTamayo y Salmorán, Beatriz Bernal, María del Refugio González, JorgeCarpizo, Florís Margadant, Jorge Madrazo y Diego Valadés, entre otros.Cada uno de ellos con cargos de dirección y administrativos en distintasetapas de su vida académica y que contribuyeron a impulsarla.De manera modesta siempre alabó, por otro lado, la influencia que tu-

vieron en ella los comentarios �de pasillo� con los compañeros investiga-dores y profesores, lo cual consideró como demáximo interés para su propiodesarrollo profesional. Pienso que realmente fue a la inversa, nosotros síque nos pudimos beneficiar de su amena y reflexiva plática, ya sea en lospasillos, ya sea en los largas sobremesas o en las reuniones que pudimosdisfrutar junto a ella.Una vez esbozada parte de su personalidad y su manifiesta gratitud ha-

cia la comunidad universitaria, quisiera personalizar mi cariño hacia Mar-ta y así expresarles mis sentimientos hacia ella y también hacia su familia.Estas palabras que hoy escribo no son fruto de la pena o la nostalgia que

se siente cuando un ser querido se nos va, son producto del sincero amor,aprecio y agradecimiento que le tengo aMartaMorineau por haberme brin-dado el privilegio de conocerla y disfrutarla como amiga y compañera de

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labores en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, en la última década desu vida, mi primera década en México.Ella fue única, por múltiples y diversas razones que cada uno de sus

amigos podemos evocar de muy distinta manera.En los últimos años de su vida, años intensos en los sentimientos, en las

penas y las superaciones, la pude disfrutar en México, en Sevilla y pordoquier. Me fue proporcionando libros, fotocopias y detalles que ahoravisualizo como pequeños �regalos� de despedida, como si se pudiera intuirque pronto habría una separación.Marta me proporcionó un original de las �Palabras leídas el 1 de febrero

de 1983 en la Academia de Jurisprudencia y Legislación, con motivo delas Bodas de oro (1932-1982) de los catedráticos de derecho procesalLeonardo Prieto-Castro y Ferrándiz y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo�,en donde le rubrica el profesor Alcalá-Zamora manifestándole un profun-do afecto. Me obsequió y rubricó, asimismo, un libro que realmente meencantó, titulado Los maestros del exilio español de la Facultad de Dere-cho, coordinado y prologado por Fernando Serrano Migallón, y editadopor la propia Facultad de Derecho de la UNAM y Porrúa, en 2003, y en elcual, además de hallar a personalidades de mi tierra natal que hicieron unagran labor académica enMéxico, me encontré con la grata sorpresa de queese reconocimiento y agradecimiento era mutuo, no sólo de los mexicanoshacia los españoles, sino fundamentalmente de los españoles, refugia-dos, hacia los mexicanos, lo cual me llena de enorme satisfacción.¡Cómo nos encontramos todos en la vida!, si don NicetoAlcalá-Zamora

fue profesor deMarta, su hijo de apellido singular,Alcalá-Zamora y Queipode Llano, fue mi profesor, allá en 1985, cuando disfruté una beca de estu-dios en la cual conocí, dígase de paso, a mi esposo.Qué diferente cruzar fronteras por mantener ideas políticas y sobre todo

por mantener o conservar la vida, a cruzar las fronteras de manera volunta-ria buscando formar una familia.Al llegar a México en 1995 pude tener contacto con el Ateneo español,

y siempre respiré un aire de nostalgia que me provocaba cierto dolor,dolor y rabia por descubrir un mundo de trasterrados, según el término deJosé Gaos, un mundo desconocido prácticamente por la totalidad de migeneración y otras tantas más. Como expresó don Niceto Alcalá-Zamora,en su �Despedida académica deMéxico�, libro al que nos referiremos másadelante: ��el emigrado siente que la tierra natal, e incluso si nació fuerade ella, la de sus mayores, lo atrae como un imán irresistible�.


Hablar con Marta me hacía sentir partícipe de un escenario sin igual, eraprotagonista de primera mano de una información original, en donde meencontraba perdida en datos, fechas y nombres. Marta me narraba, entreanécdotas y datos sin parangón, su convivencia con los españoles del destie-rro del 36, y siempre estuve tentada a decirle, entre broma y seriedad, quemepermitiera tomar nota porque no quería olvidar nada de lo queme transmitía,por eso, a veces, cuando comenzaba diciéndome: �No sé si ya te he comen-tado alguna vez Nuria��, y precisamente esa narración ya me la había par-ticipado, jamás le dije de la reiteración porque era mi oportunidad de volvera saborear su incansable y asombrosa secuencia de información y así recu-perar pequeños detalles que ya no pude retener en su momento.Refiriéndose, de nuevo, a don NicetoAlcalá-Zamora, en los últimos días

Marta me hizo referencia a su libro derecho procesal en broma y en serio(México, Jus, 1978), en el que se incluye el cursillo que don Niceto dicta enla Escuela Libre de derecho en 1976, titulado �Despedida académica deMéxico�, en el que él exclamó �Dicen que no son tristes las despedidas; dilea quien te lo dijo que se despida�, y así, de alguna manera, nos despedimos.Con Marta, toda una dama, se podía hablar de multitud de temas, algu-

nos más afines a sus gustos, otros quizás no tanto, pero siempre atenta a tusinquietudes. Cuando yo le hacía referencia a alguna cuestión de mi hijaNuria, ella siempre me extrapolaba a sus rutinas con sus hijos Román yAdela, me hacía el símil y siempre fue de profunda ayuda. Ahora, ya en suetapa de abuela, me preguntaba con entusiasmo la preferencia de lecturasde Nuria para poder ofrecérselas a sus nietos, entre ellas, anotó la colec-ción de �El barco de vapor�, ojalá que haya podido obsequiarles algúnejemplar y así dejarle un manifiesto más de su profundo amor.Sus despedidas cotidianas y cariñosas, repletas de abrazos y besos para

Antonio, mi esposo, y mi niña, Nuria, siempre las guardaré con extremorecelo, como un regalo más de Marta.

II. INTRODUCCIÓN

Harold J. Berman en su ya clásico libro La formación de la tradiciónjurídica de occidente,2 nos expresa una manifiesta atenuación de las dife-

2 Berman, Harold J., La formación de la tradición jurídica de occidente, México,Fondo de Cultura Económica, 1996.


rencias que tradicionalmente han dividido los ordenamientos o familiasjurídicas del Common Law y del Civil Law3 o Romano-Germánica, todoello aunado a esa matriz cultural común que permite hablar de una tradi-ción jurídica de occidente que engloba a ambas familias.4 Dicha matrizcultural se refiere a la concepción que distingue justamente al derecho oc-cidental de los derechos no occidentales.5Cuando René David6 reflexiona en torno a las propuestas clasificatorias

de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos nos indica que comocriterio crucial debemos tomar la �unidad cultural�, es decir, que la baseprimordial de clasificación de los sistemas la proporcione las coinciden-cias de civilización y cultura, y con ello nos da argumentos de más paracorroborar que entre las familias jurídicas clasificadas en la actualidad lasdiferencias cada vez son menos notorias,7 dada la necesidad, en el mundocontemporáneo, de adecuar mecanismos jurídicos que hagan posible lainteractuación entre bloques políticos y económicos.8Centrándonos en una de las familias jurídicas que comprende la tradi-

ción jurídica de occidente, el Common Law, no podemos evitar estudiar lamisma distinguiendo entre derecho inglés y derecho de Estados Unidos,como sistemas que desde el punto de vista de la �unidad cultural� �con-cebida por René David� aunque tienen una historia o tradición común y

3 Pizzorusso, Alessandro, Curso de derecho comparado, Barcelona, Bosch, 1954.4 La tradición jurídica occidental se ha encarnado en dos familias o tradiciones jurí-

dicas particulares cada vez más evidentes en la convergencia que experimentan en laépoca contemporánea. David, René, Tratado de derecho civil contemporáneo, Madrid,Revista de Derecho Privado, 1953, cit. por López Ayllón, Sergio y Fix Fierro, Héctor,�Estado y derecho en la era de la globalización�, varios autores, Estudios jurídicos enhomenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, México, UNAM, 1995, pp. 223 y 224.

5 Hoeflich, M. H., Roman and Civil Law and the Development of Anglo-AmericanJurisprudencia in the Nineteenth Century,U.S.A., The University of Georigio Press, 1997;y en concreto el capítulo titulado �Roman and Civil Law in the Anglo-American before1950: John Austin and Joseph Story�, pp. 9-49.

6 David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, 2a. ed., Madrid,Aguilar,1969; Tratado de derecho civil comparado (Introducción al estudio de los derechos ex-tranjeros y método comparativo), Madrid, 1953, p. 215.

7 En contra tenemos opiniones como la de Martínez-Torrón, Javier, Derecho anglo-americano y derecho romano. Las raíces canónicas del Common Law, Madrid, Civitas,p. 25.

8 GonzálezMartín, Nuria, �Sistemas jurídicos contemporáneos: nociones introductoriasy familia jurídica romano-germánica�, Jurídica. Anuario del Departamento de Derechode la Universidad Iberoamericana, México, núm. 30, 2000, pp. 622 y 623.


una filosofía como concepción de valores comunes, rectores de una de-terminada comunidad, para la formación de la norma jurídica,9 caracte-rizada por una unificación del derecho fundamental a través de lasdecisiones de los tribunales, un derecho eminentemente jurisprudencial10exportado desde Inglaterra hasta el continente americano, en lo que pos-teriormente se constituiría como Estados Unidos; en lo que respecta alorden de prelación de las fuentes del derecho cada vez se distancian máso, dicho en otros términos, cada vez se acomodan más a las necesidades yrealidades del lugar donde se implementan, cuestión que abordaremos conmás detenimiento posteriormente.11Retomando el tema de la tradición jurídica de Occidente y su con-

cepción como una familia jurídica por sí misma sin distingo entreCommon Law y Civil Law, tenemos que agregar que, como expresaCastán Tobeñas,

El grupo del Common Law (los derechos del grupo angloamericano segúnla denominación de Castán), frente a los otros sistemas occidentales, nosmuestra una oposición ideológica de concepción de la vida y de la organi-zación social y económica. Es una oposición más bien técnica, de construc-ción jurídica, de método y de interpretación. El derecho anglo-americanotiende, con procedimientos técnicos distintos, a obtener los mismos resul-tados que los otros derechos occidentales.12

9 No olvidemos que la cultura jurídica inglesa nace como una fusión de la noblezanormanda, a partir de 1066 d. C., con la población anglosajona, con vestigios, a su vez,romanos, celtas, irlandeses, germánicos, sajones, daneses, etcétera.

10 Bernal, Beatriz y Ledesma, José de Jesús, Historia del derecho romano y de losderechos neorromanos (Desde los orígenes hasta la Alta Edad Media), 8a. ed., México,Porrúa, 1998, p. 23. Véase, asimismo, lo relativo a la �Occidentalización del derecho� enLópez-Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor, �Estado y derecho en la era de la globalización�,varios autores, Estudios jurídicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca,cit., nota 5, pp. 225 y ss.

11 Aconsejamos la lectura de Luis Humberto Clavería Gosálbez, que dedica unas pági-nas destinadas a la Consideration en el Reino Unido y Estados Unidos en el penúltimocapítulo de su libro, La causa del contrato, Bolonia-Zaragoza, StudiaAlbomotiana, 1998,pp. 269 y ss.

12 René, David, Tratado de derecho civil comparado, cit, nota 7, pp. 217 y 265; SoláCañizares, Iniciación al derecho comparado, Barcelona, Instituto de Derecho Compara-do, 1954, p. 171, cit., por Castán Tobeñas, José, Los sistemas jurídicos contemporáneosdel mundo occidental, 2a. ed., Madrid, Reus, 1957, p. 81.


De igual manera expresa su opinión Lévy-Ullmann al decir que �la dis-tancia que separa el sistema del derecho anglosajón del sistema continen-tal o Civil Law afecta mucho más a la forma que al fondo�.13

II. EN TORNO AL DERECHO INGLÉS

1. Contexto histórico

Tradicionalmente se ha dicho que el régimen constitucional inglés sedefine por sus peculiaridades respecto a otros, especialmente por sus dife-rencias con los sistemas del continente europeo,14 pero tal y como hemosmanifestado en la introducción hay una manifiesta atenuación de las dife-rencias entre Common Law y Civil Law o Romano-Germánica, de hecho,en España, SánchezAgesta,15 expresa que no existe una frontal oposiciónentre el constitucionalismo inglés y el constitucionalismo del continenteeuropeo, por ejemplo.La historia de Inglaterra se caracteriza por su continuidad histórica no

interrumpida por una recepción en bloque, fundamentalmente, del derechoromano; el derecho inglés se desenvolvió de manera autónoma, a lo largo deuna evolución ininterrumpida y apegada invariablemente a los principios delCommon Law y la Equity,16 como auténticas fuentes del derecho.17La historia inglesa está jalonada por la aparición de determinados docu-

mentos que con carácter vinculante y obligatorios invocaron principios,

13 Lévy-Ullmann, L�inexécution du contract pour cause d�imposibilité dans le droitanglais, Annales de Droit Commercial, 1922, p. 54. Las cursivas son nuestras.

14 De hecho, algunas de las diferentes denominaciones que tiene el Civil Law o Ro-mano-Germánico obedece a la supuesta �contraposición� con respecto al Common Law.Al respecto véase González Martín, Nuria, �Sistemas jurídicos contemporáneos: No-ciones introductorias y familia jurídica romano-germánica�, Jurídica�, cit., nota 8,pp. 651 y 652.

15 Sánchez Agesta, L., Curso de derecho constitucional comparado, p. 107, cit., porÁlvarez Vélez, María Isabel y Alcón Yustas, María Fuencisla, Las Constituciones de losquince estados de la Unión Europea. Textos y comentarios, Madrid, Dykinson, 1996,p. 572.

16 Morineau Iduarte, Marta, Una introducción al Common Law, México, UNAM, Ins-tituto Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 11. Los tribunales que aplican el derecho delCommon Law se llaman Common Law Courts, los cuales son cuerpos jurídicos homogé-neos. Por otro lado, la Equity es la abreviatura de Equity and Fairness, equidad y justicia,basadas en el sentido común.

17 Lo que algunos autores denominan fuentes primitivas.


establecieron reglas o reiteraron tradiciones, con el fin de resolver cuestio-nes políticas en litigio; según una doctrina mayoritaria, leyes constitucio-nales en sentido material pero no formal.18 Entre estos textos jurídicosdestacamos la Carta Magna Liberhatum, de 1215, impuesta por los baro-nes ingleses al rey Juan �Sin Tierrra�, el Petition of the Right que el parla-mento inglés obligó a aceptar a Carlos I, de 2 de junio de 1628, HabeasCorpus Amendment Act de 26 de mayo de 1679, Bill of Rights de 13 defebrero de 1689, el Act of Setlement de 12 de junio de 1701, hasta llegar alParliament Act de 18 de agosto de 1911, Statute of Westminster de 11 dediciembre de 1931 y el Parliament Act de diciembre de 1949.19La fusión de los diversos elementos que intervinieron en la formación

del derecho inglés constituyó un todo muy homogéneo por la circunstan-cia de que esos elementos componentes presentaban entre sí muchos pun-tos de contacto. Roscoe Pound expresaba esta idea de la siguiente manera:�Los primeros jueces del Common Law aplicaron materiales germánicos.La conquista normanda introdujo en nuestro lenguaje un elemento románi-co, pero, en cambio, aportó a nuestro derecho muy poca cosa que fueraromano. Inglaterra (siempre mantuvo) un derecho general, unificado y ar-monioso. En Inglaterra, por tanto, el derecho germánico se conservó gra-cias a un sistema judicial fuerte y centralizado; pero también por efecto dela tradición docente de los Inns of Court, gracias a la cual el derecho mani-festaba la tenacidad de que participa todo lo aprendido por tradición�.20Las premisas históricas para constatar las manifestaciones arriba seña-

ladas parten de la Conquista Normanda en el año 1066 d. C., cuandoGuillermo el Conquistador, duque de Normandía, vence en la batalla deHastings al rey inglés Harold II.Así, el derecho inglés surge tras la búsqueda y comparación de los ele-

mentos comunes de los diferentes derechos de los reinos sajones, entreotros, y que Guillermo el Conquistador ordenó que se hicieran, después dela conquista de Inglaterra y como resultado se constituyó lo que los nor-mandos llamaron la comune ley, o sea, el derecho común que los tribunalesreales deberían aplicar en todo el territorio.21

18 García Pelayo, M., Derecho constitucional comparado, p. 285.19 Álvarez Vélez, María Isabel yAlcónYustas, Maria Fuencisla, Las Constituciones de

los quince estados de la Unión Europea�, op. cit., nota 15, pp. 573-577.20 Pound, Roscoe, El espíritu del Common Law, Barcelona, s.a., pp. 30 y ss.21 Morineau Iduarte, Marta, Una introducción�, op. cit., nota 16, pp. 13-15.


Guillermo I, el Conquistador, respetó el sistema judicial inglés, fue másguerrero que jurista, decomisó las tierras a sus opositores y se reservó lapropiedad originaria en su calidad de soberano y después repartió las tie-rras entre sus más fieles seguidores, según su lealtad y fidelidad.Guillermo I logró colocarse a la cabeza del reino y propició un gobierno

y una justicia centralizada, uno de los caracteres más significativos delderecho inglés, y como base de la unidad nacional necesitaba lograr launidad de la administración de justicia y la unidad del derecho. Así lascosas respetó la justicia local que estaba dividida en: dos tribunales locales(Shire y Hundred) y los tres tribunales reales (Court of Exchequer; Courtof King´s Bench y Court of Common Pleas).22Los tribunales locales fueron perdiendo con el tiempo su importancia y

adquieren competencia universal los tres tribunales reales, también deno-minados tribunales del Common Law.Los tres tribunales reales debían buscar lo �común� en las costumbres

locales y así crear, una vez más, un derecho unificado. De esta manerasurge la institución inglesa del Common Law.Los tribunales delCommon Law eran: 1. Tribunales de excepción frente

a los tribunales locales (Shire y Hundred). 2. Era necesario, para lograr suintervención, solicitar y pagar al Canciller, un Writ o autorización real. 3.Ante demandas análogas, losWrits se estandarizaron y se convirtieron enformatos-tipo o machotes, que sólo debían completar con los datos parti-culares del caso, a estos formatos se les denominó Forms of Action.Hacia el siglo XII el Canciller había redactado alrededor de 75 tipos de

Writs23 registrados en colecciones semioficiales, Registros deWrits.24 Elprocedimiento25 y la forma en el derecho inglés cobró mucha importancia

22 Ibidem, p. 15. Court of Exchequer (Tribunales del Tesoro), competentes en materiafiscal e incluso para asuntos civiles, ya que a menudo la posibilidad de la corona de cobrarun impuesto dependía de la resolución de una controversia civil; Court of King�s Bench(Tribunales del Rey), eran de su competencia asuntos que competían directamente al rey,sobre todo los actos de violencia a la paz del rey, jurisdicción civil y penal; Court ofCommon Pleas (Tribunales Causas Comunes), competencia en materia de propiedad in-mobiliaria.

23 Zweigert, Konrad y Kötz, Hein, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., GranBretaña, Oxford University Press, 1992, p. 191.

24 Morineau Iduarte, Marta, Una introducción�, cit., nota 16, p. 16.25 Prevalencia del procedimiento: a. Obtención de la cancillería un Writ; b. Aquellos

que no encontraran unWrit apropiado a su caso, no lograban remedio procesal (RemediesProcede Rights�los remedios procesales preceden a los derechos�); c. Cada Writ con-


ya que si se equivocaba elWrit, el juez podía rechazar el asunto. Conformeiban aumentando las demandas de los particulares, este sistema de emisiónde Writs se hizo insuficiente y el remedio se encontró en otra de las gran-des instituciones inglesas, la Equity.Ante la reclamación de injusticias, nace la Equity en el siglo XIV, cuan-

do los particulares no pudieron obtener justicia de los Tribunales Reales oTribunales delCommon Law. De esta manera, los particulares llevaban susquejas directamente al rey y éste delegaba en los Cancilleres, guardianesde la conciencia del rey, la tarea de determinar la solución más justa, laequitativa (Equitable). En la Equity se tomaba en cuenta las circunstanciasespeciales del caso y sobre todo se tomaba más la intención que la forma.La Equidad pasó a ser parte de la estructura del derecho inglés,26 convir-tiéndose en otra vía de creación del derecho o de soluciones jurídicas, Le-gal Remedies.

ducía a un procedimiento distinto (Forms of Action); d. Aparecen las ficciones (Fictions)y se extiende el alcance de los Writs; e. Posteriormente se da la opción al demandante depresentar su caso, fundándose sobre dos Forms of Actions o Writs.

26 Al decir de Castán Tobeñas, José, Los sistemas jurídicos�, op. cit., nota 12, pp. 97-100, hay doce máximas fundamentales que sintetizan todo el sistema de la Equity y a lasque algunos tratadistas han cobijado bajo la denominación de �las doce tablas de la equi-dad� y son: 1. La equidad no tolera que haya agravio sin reparación judicial adecuada; 2.La equidad actúa in personam, es decir el derecho de equidad opera sobre las personasy no sobre las cosas, surte efectos sobre las personas demandadas y no sobre las cosas omateria de las controversias; 3. La equidad sigue a la ley porque si bien suple las lagu-nas del régimen estricto del Common Law, y aun deroga en ocasiones sus preceptos, nopuede ser considerada como un sistema jurídico completo y absolutamente independienteque rivalice con aquél en el ámbito de todas las materias jurídicas; 4. La equidad atiendea la intención más bien que a la forma; 5. La equidad tiene por realizado aquello que debehacerse en el futuro; 6. La equidad presume la intención de cumplir una obligación; 7. Laigualdad es equidad; 8. La negligencia propia impide el acudir a la equidad; 9. El queacude a la jurisdicción de la equidad debe tener la conciencia limpia; 10. El que reclamaequidad debe proceder también con equidad; 11. Cuando la equidad favorece por igual alas dos partes prevalece la ley, es decir, prevale el Common Law y las leyes positivasvigentes; 12. Cuando la equidad favorece por igual a las dos partes prevalece el derechode quien es primero en el tiempo.Tales máximas de equidad no deben ser interpretadas literalmente, ya que son tan sólo

directivas en las cuales se inspira la llamada Equity Jurisprudence, o, en otros términos,una guía generalísima para la solución de las cuestiones que se presentan en materia deequidad y, sobre todo, en el tema jurisdiccional. Por ejemplo tanto en Inglaterra como enEstados Unidos, la potestad de los tribunales de equidad para actuar en relación con laspersonas continúa intacta, pero la regla limitativa de que estos órganos no pueden obraren relación con la materia está ya muy modificada. Hoy día la Equity ha perdido su senti-do inicial de un principio ético-jurídico y se ha desnaturalizado el mismo sin llegar a


La Equity nació como una rama complementaria de los Tribunales delCommon Law para remediar situaciones que este último, por su carácter másrígido y formal, fue incapaz de resolver, por ejemplo ante casos con elTrust.27No olvidemos que el Common Law es un derecho basado en la costumbrelegal y por lo tanto la evolución propia del derecho obliga a recurrir ante elrey, delegando éste posteriormente en la figura de los cancilleres.28La Equity no surge demanera independiente sino apoyado en el Common

Law, son realmente complementarios. Si desapareciera la Equidad subsis-tiría el Common Law pero no a la inversa.Tanto el Common Law como la Equity son sistemas jurisprudenciales,

el primero originado en los tribunales reales o tribunales del Common Lawy el segundo en el tribunal del canciller o tribunal de Equidad o Court ofChancery.En 1870 se produjo la unificación de las jurisdicciones del Common

Law y la Equity, pero sin competencias claramente diferenciadas con laconsiguiente separación de ideas y opiniones, es una época en la que se dauna fricción entre Common Law y Equity.

separarse totalmente de él. Ya no es un remedio excepcional ante la rigidez del CommonLaw sino una forma normal y general de tutela judicial de los derechos. Rabasa, Óscar, Elderecho angloamericano (Estudio expositivo y comparado del Common Law), México,FCE, 1944, p. 145.

27 La Equity desempeñó varios papeles, a saber: 1. Papel accesorio, la Equity podíaotorgar a una persona un remedio procesal que los tribunales del Common Law no podíaacordarle, por ejemplo, el proceso ante un tribunal del Common Law no entrañaba lapresentación de documentos pero a través de un nuevo proceso ante el Tribunal de Equi-dad una parte podía obtener por mandato judicial que su adversario exhibiera los docu-mentos pertinentes que tuviera a su disposición; 2. Papel independiente de la jurisdicciónde Equity como papel de vigilancia, por ejemplo los famosos Trust en el que un propieta-rio de un bien (Trust) transfiere a otra persona (Trustee) un bien pero pidiéndole a ésta quelo cuide o administre en beneficio de un tercero. Un tribunal de Common Law determinaque el Trustee es simplemente propietario y puede hacer con la propiedad lo que le plazca,sin embargo, un Tribunal de Equidad o Court of Chancery asume la competencia paracontrolar lo que hace el Trustee de una propiedad respetando la voluntad del Trust yprotegiendo a los terceros. 3. Papel correctivo, aquel que se encontrase judicialmente enconflicto ante un tribunal del Common Law, podía recurrir a la Court of Chancery y bajociertas condiciones, obtener un mandamiento judicial en contra de su adversario comoprotección de la injusticia generada por la aplicación estricta del Common Law. Jolowicz,J. A., Derecho inglés, Caracas, Editorial Venezolana, 1992, pp. 23-25.

28 En el siglo XVII el canciller deja de ser una figura religiosa y pasa a ser una figuracivil.


En 1873 se da primacía a las reglas de la Equity y después de laJudicature Act de 1875 se estableció que Common Law y Equity deberíanser administrados por los mismos tribunales pero siempre dando prefe-rencia a la Equidad en caso de conflicto. De hecho, ambas leyes, unificanla organización judicial del Reino Unido. Todos los tribunales pasan allamarse Courts of Law, aplicándose, como dijimos, una veces el CommonLaw y otras la Equity.

2. Fuentes del derecho inglés 29

Como primera fuente del derecho inglés tenemos, dado que es un de-recho hecho por los jueces (Judge Made Law), a la jurisprudencia (CaseLaw), en el que su autoridad deriva de la regla de la obligatoriedad delprecedente judicial (Stare Decisis). Para que esta regla sea operativa, esnecesario que jueces y abogados conozcan los casos y éstos se puedenconsultar en los reportes judiciales (Year Books), estos reportes judicia-les cambiaron de nombre a partir de 1870, y se denominaron Law Reports,creándose un organismo, compuesto por abogados, que se encargan desu publicación.La obligatoriedad del precedente en el derecho inglés (Stare Decisis) es

a través de las siguientes reglas:

1. Las decisiones de la Cámara de los Lores constituyen precedentesobligatorios, a cuya doctrina deben atenerse todas las jurisdicciones.

2. Las decisiones de laCourt of Appeal constituyen precedentes vincu-lantes para todas las jurisdicciones, inferiores jerárquicamente a estetribunal, incluida la propia Court of Appeal.

3. Las decisiones de High Court of Justice se imponen sobre las deci-siones inferiores y, sin ser estrictamente obligatorias, gozan de un

29 Hay una parte de la doctrina que a la hora de establecer las fuentes del derechoinglés, establece lo siguiente: 1. Fuente histórica, en el que incluye el Common Law, laEquity, derecho normando, derecho romano, derecho canónico, etcétera; 2. Fuente comolugar de consulta, y marcan la actualidad en las páginas web y así diferencian entre juris-prudencia (Law Reports) y el derecho escrito (Statute Book); 3. Fuente como institucióncreadora del derecho, y así establecen que son tres: a. Parlamento que aprueba el derechoescrito (Statute Book, Act Book), b. El derecho judicial, Judge Made Law, aprobado en lostribunales; c. La normativa emanada del gobierno, de la administración (StatutoryInstruments).


alto valor de persuasión, y a ellas se atienen, por regla general, lasdiferentes divisiones de la propia High Court of Justice.30

Se considera que los precedentes de los tribunales superiores son obli-gatorios o vinculatorios para ellos mismos, así como para los tribunalesjerárquicamente inferiores, y que son los jueces de estos últimos los que alinvocar el fallo anterior, le confieren la calidad de precedente judicial.31De hecho, se habla de que una de las grandes funciones de la jurispruden-cia es, precisamente, ser creadora del derecho, a través de su vinculatoriedad.Los jueces de los sistemas anglosajones, y concretamente del derecho

inglés, en la actualidad siguen creando derecho a través de los precedentesvinculantes. En cualquier resolución judicial de los tribunales superioresse contiene siempre la ratio decidendi e incluyen diversos aspectos: 1. Lasnormas legales; 2. Los precedentes vinculantes que se aplican, BindingPrecedent; 3. El razonamiento que el juez ha seguido para llegar a esaconcreta resolución.Si sigue este precedente vinculante, se originará inmediatamente un pre-

cedente más. Puede ocurrir que el juez emita una opinión que se aleje delBinding Precedent y será por lo tanto un Persuasive Precedent.Los jueces siempre están obligados a seguir el precedente y de hecho

la mayor parte de los recursos se basan en la errónea interpretación delprecedente.Hay una fórmula de innovación conocida comoDistinguishing y permi-

te a un juez apartarse de un precedente vinculante alegando la existenciade particularidades que diferencian a un caso del anterior. Esta es, de he-cho, la principal vía para actualizar el Common Law.Como segunda fuente del derecho inglés, tenemos la ley (Statute, Act,

Law). La Ley emana del Parlamento a través de los Act of Parliament.32

30 QuirozAcosta, Enrique, �El precedente en México y en Estados Unidos�, Lex, Difu-sión y Análisis, México, año IV, abril de 1998, núm. 34, p. 34.

31 Morineau Iduarte, Marta, Una introducción�, cit., nota 16, pp. 23 y 24.32 Véase los cambios producidos por el Parlamento, Ferrer, Isabel, �Escocia marca

distancias con la reina Isabel en la inauguración de su Parlamento autonómico�, El País,Madrid, 2 de julio de 1999, Sección Internacional, pp. 3 y 4; Ramos, Carlos, �Fin de losLores hereditarios�, El País, Madrid, 28 de octubre de 1999, Sección Internacional,p. A25. En el siglo XVII, cuando se dieron los conflictos entre los reyes Estuardo y elParlamento, los tribunales apoyaron la causa de este último (supremacía como órganolegislador).


En la actualidad cobra más importancia la ley, de hecho las institucionesde nueva creación tiene su origen en el derecho legislado.33La tercera fuente del derecho inglés es la costumbre, que se puede

referir a:

1. Costumbre general, como aquella costumbre general inmemorial, cos-tumbres de los antiguos reinos anglosajones.

2. Costumbre mercantil, creadas en la Edad Media y que se formaroncon las prácticas adoptadas por comerciantes y mercaderes.

3. Costumbre local, que la puede hacer valer una persona ante un tribu-nal, buscando se le reconozca y declare un derecho que ha venidoejerciendo por algún tiempo. Se invoca y si el tribunal la acepta esderecho local, además debe reunir ciertos requisitos: a) debe existirdesde tiempo inmemorial. Un Estatuto de Westminster de 1275 de-terminó la calidad de inmemorial de la costumbre a aquella que sepracticaba desde 1189; b) debe circunscribirse a una región determi-nada y su contenido ha de ser preciso; c) ejercicio continuado, razo-nable, público y sin vicios; d) no debe contrariar ninguna normajurídica vigente, jurisprudencial o legislada.

Otra de las fuentes consideradas en el derecho inglés es la razón, dadoque ésta es, en ausencia de reglas jurisprudenciales o de legislación, a la querecurren los jueces a efecto de emitir una decisión del caso.34 De hecho,René David expresa que �la costumbre general inmemorial del reino� in-vocada por los primeros jueces de las cortes reales del Common Law eratan sólo una �ficción�, una imaginaria norma sancionada por la opinioiuris su necessitatis, a efecto de legitimizar sus sentencias carentes de cual-quier otro fundamento más que el de la razón, de esta manera René Davidconsidera que la razón es una fuente inagotable que permite a los juecesingleses llenar las lagunas de derecho, e incluso orientar la evolución de su

33 Una cuestión que queda más de relieve en el derecho de Estados Unidos, comoveremos con posterioridad.

34 David, René y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systémes de droit contempo-rains, 10a. ed., París, Dalloz, 1992.


sistema jurídico a través de �soluciones razonables� que deben armonizarcon las normas jurídicas ya existentes.35Por último, la doctrina es la quinta fuente del derecho inglés, también

denominada libros de autoridad,36 aceptados universalmente por jueces yabogados.Son libros de autoridad algunos textos antiguos, en torno a los que la

práctica judicial ha establecido una tradición en cuanto a considerarloscomo fuentes originarias del derecho inglés, pero no todos los libros detextos antiguos son ubicados como tal sino a un número limitado de obrasde prestigio que así han sido reconocidos por la práctica profesional;obras escritas generalmente por jueces y entre las que podríamos enume-rar a Glanvill, De Legibus et Consuetudinibus Anglicae (ca. 1189); Coke,Institutes of the Laws of England (1629); Blackstone, Commeritaries onthe Laws of England (1765).De Blackstone en adelante los autores de textos legales son autores de

textos recientes, son autores de segunda categoría y ello es debido a dosrazones, la primera porque desde la época de Blackstone los principios delCommon Law quedaron establecidos en forma definitiva y en segundo lu-gar, porque en la actualidad, los reportes de los casos son más accesibles yconfiables.37

III. EN TORNO AL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS

1. La penetración del derecho inglés en Estados Unidos

El nacimiento de Estados Unidos forma parte de un cúmulo de circuns-tancias que dan como detonante final el surgimiento de una nueva nacióncon peculiaridades muy distantes del país que originariamente le transmiteo hereda su derecho, nos referimos a Inglaterra obviamente.La recepción del derecho inglés se debió a la colonización ya que los

ingleses trasplantaron su derecho a los diferentes lugares en donde ejercie-

35 David, René, Los grandes sistemas jurídicos�, cit., nota 6, pp. 300, 302 y 303, cit.,por Zárate, Jose Humberto, Martínez García, Ponciano Octavio, Ríos Ruiz, Alma de losÁngeles, Sistemas jurídicos contemporáneos�, cit., nota 42, pp. 115 y 116.

36 Morineau Iduarte, Marta, Familias jurídicas contemporáneas, México, Enciclope-dia JurídicaMexicana, Porrúa, UNAM, Instituto Investigaciones Jurídicas, Anuario, 2004,pp. 476-479.

34 Morineau Iduarte, Marta, Una introducción�, cit., nota 16, p. 28.


ron su dominio, tanto en las islas británicas como fuera de ellas como es elcaso de Estados Unidos, pero reiteramos que existen diferencias muy pro-fundas entre los sistemas jurídicos de estos dos países debido, fundamen-talmente a que el derecho americano recibió influencias ajenas a las inglesasy además porque después de su independencia, Estados Unidos se convir-tió en una república federal, adoptando una organización político-consti-tucional diferente de la inglesa, apareciendo así un derecho federal y underecho local,38 circunstancia que no encontramos en Inglaterra.39Así tenemos como en el continente americano, las antiguas colonias

británicas comienzan a rechazar el dominio inglés, el dominio de la matriz.Los primeros establecimientos del Reino Unido en el territorio del ac-

tual Estados Unidos proceden del siglo XVII y son las colonias indepen-dientes de Virginia (1607);40 Maryland (1632); Plymouth (1620); Massa-chusetts (1630); Nueva York (1664), Pensilvania (1681) y las restanteshasta constituir las primeras trece colonias en 1772.41De esta manera tenemos que no sólo se organizaron los famosos pere-

grinos delMayflower 42 sino todos los colonos de las treces colonias origi-

38 De hecho, no todos los sistemas jurídicos locales, en cada uno de los estados de laUnión americana, son iguales entre sí. Luisiana, por ejemplo, confluyen dos tradicionesjurídicas, la del Common Law y la del Civil Law o Romano-germánico; en el resto de losestados predominan genuinamente el Common Law que se ha dado en denominarse unaversión constitucionalizada del Common Law inglés. Morineau Iduarte, Marta, ibidem,p. 69.

39 Cruz, Peter de, Comparative Law in a Changing World, Gran Bretaña, CavendishPublishing Limited, 1995, p. 109, cit. por Morineau Iduarte, Marta, Una introducción alCommon Law�, cit., nota 16, p. 69.

40 El primer asentamiento inglés en lo que hoy es Estados Unidos, fue con la fundaciónde la ciudad de Jamestown, Virginia, en 1607.

41 Márquez Piñero, Rafael, �El sistema jurídico de Estados Unidos�, Cuadernos Cons-titucionales México-Centroamérica, núm. 13, México, UNAM-Corte Constitucional deGuatemala, 1994, pp. 12 y ss.

42 ElMayflower Compact del 11 de noviembre de 1620, celebrado entre 41 inmigrantesdel Nuevo Mundo, es demasiado vago en sus aspectos jurídicos como para considerarlocomo inicio del derecho estadounidense. Más interesante es, al respecto, el Charter de laMassachussetts Bay Company de 1629. Margadant, Guillermo Floris, Los sistemas jurí-dicos contemporáneos. Antecedentes y panorama actual, México, UNAM, Facultadde Derecho, 1996, pp. 78 y ss. Véase, asimismo, las lecturas de López Monroy, José deJesús, Sistema jurídico del Common Law, México, Porrúa, 2003; Sirvent Gutiérrez,Consuelo, Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Porrúa, 2001; Zárate, JoséHumberto, Martínez García, Ponciano Octavio, Ríos Ruiz,Alma de los Ángeles, Sistemasjurídicos contemporáneos, México, Mc Graw-Hill, 1997.


nales, a través de una patente, o sea una carta dada a un individuo o empre-sa particular, normalmente metida en tráfico marítimo, en la primera partedel siglo XVII. Estas cartas otorgaron una autorización para una especie deautonomía, pero con base al ordenamiento legal establecieron que el PoderLegislativo y el Poder Ejecutivo se depositaran en manos de un consejoreal nombrado por la corona inglesa; al mismo tiempo se formó una asam-blea representativa y en el año 1624, se celebraron asambleas y se elabora-ron leyes.Por regla general, las asambleas coloniales adoptaban el derecho común

inglés como la base general de su jurisprudencia con la condición de quefuera posible una modificación en caso de ser necesario o por las condicio-nes locales.Acerca del derecho que regía en las trece colonias inglesas, René David

afirma que Londres hubiera señalado que, de acuerdo con el principio delCaso Calvino de 1608, la respuesta es la siguiente: �El Common Law deInglaterra, en principio, es aplicable; los súbditos de la corona británica lollevan consigo cuando se establecen en territorios no sometidos a nacionescivilizadas�.43 Esa es la razón principal de recibir América el derecho in-glés, otra cuestión diferente es que se adaptase el derecho inglés a unanueva realidad como la norteamericana; de hecho, el principio del casoCalvino tenía una limitación y es que el Common Law británico sólo resul-taba factible de aplicación en las colonias �en la medida en que sus normasse adaptan a las condiciones de vida existentes en dichas colonias�,44 perono fue así, ya en el transcurso del siglo XVII se constataba claramente queel Common Law inglés se adaptaba escasamente a las condiciones de vidade los colonos ante problemas nuevos que surgen en una tierra por coloni-zar, el desconocimiento del propioCommon Law inglés, un derecho primi-tivo basado en la Biblia, y una discrecionalidad absoluta por parte de losmagistrados que administraban la justicia,45 entre muchas de las razones.En 1700, cada colonia norteamericana ya tenía una asamblea elegida y

su propio gobierno, excepto Carolina del Sur. Los colonos estaban segurosde que los ingleses no intentarían manipular sus cartas, es decir, las Cons-

43 David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos�, cit., nota 6,pp. 310 y ss.

44 Márquez Piñero, Rafael, El sistema jurídico de Estados Unidos�, cit., nota 41,p. 13.

45 Idem.


tituciones, y de que ni siquiera intentarían abolir las asambleas elegidas.No obstante, los colonos tenían sus diferencias con la madre patria.Los juristas de la nueva nación soberana se revelaron contra la antigua

tradición legal, e inclusive prohibieron la cita de decisiones judiciales in-glesas en documentos oficiales. Dicha separación permitió también un ace-lerado desarrollo del derecho estadounidense, proceso tal que ya resultabaevidente en la peculiar problemática nacional planteada durante la guerracivil en 1861, y en sus consecuencias jurídicas, consistentes en el forta-lecimiento de los poderes federales, principalmente del Ejecutivo, y en laabolición de la esclavitud.46En 1775 se inicia la guerra de revolución en contra del dominio inglés,

y un año más tarde se aprobó por el Congreso Continental la Declaraciónde Independencia de las Trece Colonias.47En el siglo XVIII, en Estados Unidos,48 hay un importante desarrollo

económico y por lo tanto la necesidad de un derecho más evolucionado49que no podía decantarse en acoger entre el sistema jurídico del CommonLaw o el sistema continental, con una fuerte influencia de la codifica-ción,50 inclinándose finalmente en un sistema propio del Common Lawcon características propias.51 No obstante, debemos puntualizar y co-

46 Quiroz Acosta, Enrique, �El precedente en México y en Estados Unidos�, Lex, cit.,nota 30, p. 35.

47 Durante la guerra, varias colonias promulgaron sus Constituciones, entre cuyos do-cumentos destacamos la de Virginia (1776) por su Bill of Rights, su lista de derechosindividuales inviolables, obra de Jefferson; Margadant, Guillermo Floris, Los sistemasjurídicos contemporáneos�, op. cit., nota 42, p. 80. Véase al mismo autor en referenciaen las páginas 77-90 al recorrer los orígenes y evolución del derecho norteamericano.

48 Sobre la independencia de Estados Unidos véase Morineau Iduarte, Marta, Unaintroducción al Common Law�, cit., nota 16, pp. 74-81 y toda la selecta bibliohemero-grafía que la autora señala.

49 En ese desarrollo debemos señalar que ante un interés por el estudio propio de unCommon Law y su desarrollo en el continente americano, se publicaron en Filadelfia, enlos años 1771 y 1772, los Comentarios de Blackstone.

50 De hecho, con el fin de evitar que la discrecionalidad que imperaba en las coloniasinglesas provocara una aplicación arbitraria del derecho, algunas colonias emprendieronla tarea de codificarlo. Sin embargo, los códigos que aparecieron entonces, como el deMassachusetts, en 1634, o el de Pensilvania, en 1682, no tienen mucha relación con uncódigo moderno por lo que toca a la técnica y sistematización. Morineau Iduarte, Marta,Una introducción al Common Law�, cit., nota 16, pp. 73 y 74.

51 En un epígrafe posterior se analizarán las diferencias derecho inglés-derecho deEstados Unidos.


mentar que la independencia política de los territorios no significa inde-pendencia jurídica.52A pesar de todas las influencias mencionadas a lo largo del texto, no

debemos desdeñar que la lengua también es un elemento determinante paraenglobar a los países que forman parte de esta familia jurídica del CommonLaw. Fiedman, cuando nos habla de los angloparlantes, coincide con RenéDavid y Camille Jauffret-Spinosi cuando afirma que la familia jurídica delCommon Law incluye, salvo muy raras excepciones, a los derechos detodos los países de habla inglesa.53Es importante comentar que tanto para Inglaterra como para EstadosUni-

dos es 1900 el año en el que surge el derecho comparado,54 sin embargo noresultó trascendental en su momento el estudio de dicha disciplina en virtudde que muchos años antes algunos juristas, tanto en los tribunales como enlas universidades, habían analizado los sistemas legales neogermánicos.En 1869 se designa en Inglaterra a sir Henry Maine para impartir la pri-

mera clase de derecho comparado en la universidad de Oxford. De manerasimultánea, en Estados Unidos comienzan a desarrolarse dichos estudios, alestablecerse las cátedras de derecho romano en las universidades deYale en1876 y Columbia en 1880.55 Realmente hubo un importante desarrollo de lacultura, lo cual motivó la fundación de prestigiosas universidades comoHarvard en 1636; Yale, 1701 y Princeton, 1747, entre otras.

2. Fuentes del derecho en Estados Unidos:56 Especial referenciaa los Restatement of the Law

Antes de iniciar con el orden de prelación de las fuentes del derecho enEstados Unidos, queremos realizar una sencilla apreciación y es que ac-

52 En la actualidad se puede dictar una sentencia en la India con precedente judicial deEstados Unidos.

53 David, René y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systémes de droit, cit., nota 34,p. 18, por Morineau Iduarte, Marta, Una introducción al Common Law�, cit., nota16, p. 71

54 En torno a los orígenes del derecho comparado, véase el interesante estudio que nosdejó Marta Morineau, como parte de su tesis doctoral, y que a título póstumo se publicaen esta obra colectiva como homenaje.

55 Quiroz Acosta, Enrique, �El precedente en México y en Estados Unidos�, Lex�,cit., nota 30, p. 26.

56 Hay un sector doctrinal que divide las fuentes del derecho norteamericano en lassiguientes: 1. Fuente histórica, en la que se parte del derecho colonial, la Declaración de


tualmente la bibliografía más importante estadounidense no expone demanera clara cuáles son las fuentes de su derecho; simplemente las refe-rencias a las fuentes no han sido actualizadas con respecto a los cambiosmás importantes en Estados Unidos y por lo tanto no disponemos de unmate-rial que nos refiera de manera exacta cuál es el papel y la preponderanciade cada una de dichas fuentes.Marcando un orden de prelación de las fuentes del derecho americano

tenemos que situar en primer lugar la jurisprudencia y posteriormente laley, destacando entre una y otra los Restatement of the Law.La jurisprudencia como un sistema u ordenamiento, el norteamericano,

hecho por los jueces, que cumple un papel primordial, aludiendo al con-junto de decisiones judiciales, el Case Law.Por lo que se refiere a la regla del Stare Decisis, la regla de la obligato-

riedad del precedente judicial, no encontramos en Estados Unidos el mis-mo rigor, en su aplicación, como el que existe en Inglaterra lo que hacemás fácil que un tribunal norteamericano desconozca sus propios prece-dentes.57 De hecho, �lo anterior tiene diferentes explicaciones, así RenéDavid y Camille Jauffret-Spinosi señalan que como consecuencia del sis-tema federal, los estados de la Unión son soberanos en relación con surégimen interno y por ello cuentan con su propia organización judicial. Esasí, entonces, que en el país existen tribunales federales y tribunales loca-les y, como las cortes superiores de los estados pueden establecer prece-dentes, esta circunstancia provocaría diferencias irreductibles entre losderechos de los estados, si la regla del Stare Decisis no se aplicara de unamanera más flexible�.58La sociedad norteamericana es una sociedad dinámica y en consecuen-

cia con ello tenemos una actuación de la Suprema Corte con infinidad decambios que se pueden detectar en sus criterios, especialmente cuandoaborda temas constitucionales y políticos. De esta manera tenemos que las

Independencia de 1776, la Constitución norteamericana de 1789; la Declaración de Dere-chos, los famosos Bill of Rights; 2. Fuentes como lugar de consulta, en donde la jurispru-dencia se contienen en los Law Reports y en Restatement, el derecho escrito se contieneen el llamado U.S. Code, que recoge las leyes vigentes aprobadas por el Congreso desde1873; 3. Fuentes como institución creadora del derecho, dividida a su vez en: a. Parla-mento Federal y Parlamentos Estatales; b. La jurisprudencia, dividida en Federal, U.S.Courts, y Estatal, State Courts; c. La Administración Central es U.S. Administration.

57 Morineau, Marta, Una introducción al�, cit., nota 16, p. 87.58 Idem.


sentencias de los tribunales americanos se publican tanto en repertoriosoficiales como en colecciones privadas. Entre las colecciones privadas te-nemos los American Reports, Annotated Reports System y el NationalReports System o los importantísimos Restatement of the Law que aborda-remos de manera muy especial.Los pronunciamientos de los jueces pueden tener un gran efecto sobre

la sustancia del derecho en Estados Unidos, pero no todos esos pronuncia-mientos tienen la capacidad para lograrlo. Solamente cuando la situaciónde hecho, particular del caso, requiere una declaración del derecho con elfin de poder resolver la controversia planteada al tribunal (Holding), esque el pronunciamiento de derecho que haga éste, sin importar su profun-didad, resulta determinante respecto del derecho que debe ser aplicado enotros casos. Aquello que el tribunal declara, pero que no es necesario parala resolución de la cuestión controvertida ante él, son meramente ObiterDicta, y si bien estos pronunciamientos pueden poseer alguna fuerza depersuasión, particularmente ante los tribunales inferiores en la jerarquíajudicial, no se les otorga el status de Stare Decisis.Realmente para el derecho norteamericano, el análisis de la jurispru-

dencia constituye el núcleo de la actividad del jurista. Ni los veredictos deun jurado ni las resoluciones de los jueces que atañen a los hechos, formanparte de la jurisprudencia.59Tenemos, entonces, que el sistema jurídico estadounidense ya no es

un sistema de derecho consuetudinario tal y como se heredó originaria-mente del derecho inglés, sino que es un sistema de normas positivas,legisladas, donde cobra un interés especial, precisamente, una fuente delderecho hasta ahora poco destacada por la doctrina como son los Restate-ment of the Law.Hoy en día en Estados Unidos, los casos se deciden por normas concre-

tas y escritas donde cobra un sentido realmente amplio el término legisla-ción. La National Conference of Commissioners on Uniform State Laws(Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Uniformes Estata-les), NCCUSL por sus siglas en inglés, redacta muchas leyes pero éstas notienen ninguna vigencia fuera de su promulgación en los estados; sin em-

59 Mckeever, Kent, �Métodos para la investigación del derecho�, en Molloy, John F. yKozolchyk, Boris (eds. en inglés), Morineau, Marta y López-Ayllón, Sergio (eds. en es-pañol), El derecho de Estados Unidos en torno al comercio y la inversión, vol. I, NationalLaw Center for Inter-American Free Trade, UNAM, 1999, pp. 408-500.


bargo los Restatement del American Law Institute (Instituto del DerechoAmericano), ALI por sus siglas en inglés, creado en 1923 por un grupo dejurisconsultos compuestos por personalidades eminentes del profesoradouniversitario, del foro y de la magistratura,60 declaran principios del dere-cho americano, respondiendo a la preocupación de la abogacía norteame-ricana de perder orden en su Common Law, dispersado entre los estados yaplicado de manera diversa entre sus tribunales independientes.61Realmente fue con la Association of American Law Schools (Asocia-

ciónAmericana de Escuelas de derecho), celebrada en Chicago en diciem-bre de 1921 la que decide utilizar los recursos intelectuales de las escuelasde jurisprudencia para llevar a cabo una �mejoría de la ley�. Desde esteencuentro en el cual el gran protagonista fueWilliam Draper Lewis, presi-dente de la escuela de derecho de la Universidad de Pennsylvania, surgeun comité permanente, cuya presidencia le fue ofrecida a Elihu Root, pre-sidente de la American Bar Association, con el objeto de involucrar a todaslas fuerzas organizadas de la profesión. De hecho, según las palabras deCardozo: �La perplejidad del juez se convierte en oportunidad para el aca-démico�.62Entre 1923 y 1944 el ALI, aprovechando la fuerza y aceptación de los

Restatement como fuente derivada del prestigio e influencia de sus miem-bros,63 redactó normas que comprendían los principios del derecho ameri-

60 No cabe duda que el Restatement está encuadrado como un producto eminentementedoctrinal. El ALI nació con carácter interprofesional, en el que el principal protagonistaes el asistente, a pesar de que la mayoría de sus consejeros son profesores universitariosde tiempo completo y que la presencia de los prácticos es activa aunque limitada a losmomentos de aprobación final de los consejos. La razón de esta aparente segregación esintuitiva, si se considera, tan sólo, que el tiempo de preparación y de estudio para cadauno de los Restatements variaron entre dos y dieciocho años.

61 Fue una tarea ardua, dada la existencia de millares de casos y sentencias, el realizarun resumen o síntesis del derecho común en vigor en Estados Unidos. Comité JurídicoInteramericano. Estudio comparativo del Código de Bustamante, los Tratados de Monte-video y el Restatement of the Law of Conflict of Laws, Washington, D. C., Unión Paname-ricana, Departamento Jurídico, 1954, p. 9.

62 Cardozo, B.N., The Growth of the Law, New Haven, 1921, p. 188.63 Tal y como expone Mattei, Ugo, �Restatement� en Dig. IV, disc. Priv. Civile, 1994,

pp. 417 y ss., se reconoce unanimemente que el Restatement lleva el sello del formalismolangdelliano, no tanto por los nombres de los personajes que estuvieron involucrados ensu redacción sino por el ambiente jurídico destinado a recibir la propuesta. En la redac-ción del Restatement junto a los verdaderos alumnos de Langdell como Willinston, oBeale, por citar a los más notables, fueron involucrados con un papel activo, desde el


cano en el campo civil y mercantil, fundamentalmente, todo ello apoyadoen una actitud positiva hacia la codificación,64 incluso buscando unCommonLaw global cuya característica sea la homogeneidad, armonización,65 delCommon Law de una jurisdicción a otra.66Surge entonces el Restatement como respuesta al caos normativo y de

hecho en los análisis del comité Root se lee:

Entre las causas de incertidumbre del derecho tenemos: falta de acuerdo en-tre los miembros de la profesión jurídica sobre los principios fundamenta-les del Common Law; falta de precisión en el uso de la terminología jurídi-ca; leyes contradictorias y mal redactadas; tentativas de distinguir entre dosde ellas casi cuando de hecho no justifica la aplicación de diversos princi-pios del derecho; gran volumen de decisiones publicadas; ignorancia de losjueces y de los abogados; cantidad y naturaleza de nuevos casos, falta de undesarrollo sistemático del derecho; multiplicación innecesaria de la regla-mentación administrativa.67

inicio, los �inventores� de la jurisprudencia sociológica como Roscoe Pound; pionerosdel realismo como Corbin y activistas judiciales como Cardozo.

64 Sobre los antecedentes de la codificación norteamericana remitimos al lector a Da-vid Dudley Field y sus códigos, 1847-1889 y los ataques al mismo de Carter y otrosopositores que rebatieron los Códigos Field en Nueva York, haciendo un daño permanen-te al concepto de codificación en Estados Unidos.

65 González Martín, Nuria, �Sobre la unificación del derecho internacional privado enmateria de protección de menores: La Haya y las CIDIPs�,Memorias del XXVIII Semina-rio de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, Pachuca,Hidalgo, 10-13 noviembre de 2004, Disco Compacto; �Reflexiones sobre la utilidad de lacomparación y sus efectos en la codificación en derecho internacional privado�, Congre-so Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, Instituto de In-vestigaciones Jurídicas, 2004 (en prensa). �La protección internacional del menor en elámbito americano: especial consideración a las CIDIPs�, Memorias del XIII CongresoInternacional de Derecho de Familia, del 18 al 22 de octubre de 2004, Sevilla y Huelva,España, organizado por la Universidad Nacional de Educación a Distancia y el Institutode Desarrollo y Análisis del derecho de Familia en España (en prensa).

66 En cuanto al conflicto de leyes, Rosset, Arthur, �Unification, Harmonization,Restatement, Codification, and Reform in International Commercial Law�, The AmericanJournal of Comparative Law,Berkeley, California, vol. 40, núm. 3, verano de 1992; Bonell,Michael Joachim, �A�Restatement� of Principlesfor International Commercial Contracts.AnAcademic Exercise or a Practical Need?�,Homenaje a Barrera Graf, México, UNAM,1989, t. I, pp. 227-245.

67 La Piana, �A Task of No Common Magnitude�, The Dounding of American LawInstitute, Nova Law Review, 1987, p. 1104.


El modo para obtener este resultado, superando las causas de incerti-dumbre y complicación, no es otro que la redacción de una obra doctrinal,que goce de una dosis de prestigio y autoridad particularmente alto.Para conseguir tal autoridad parecía que debían seguirse dos vías; por

una parte, era necesario obtener la aseveración de la práctica y para tal finfueron elaborados los complejos procedimientos de aprobación del trabajodoctrinal; por la otra parte el Restatement no podría ser pensado como unaobra de carácter prescriptivo, pero debía limitarse a describir las reglas delderecho desarrollada en las cortes, y obtener así la legitimación.El texto del Restatement de modo uniforme para todas las materias,

debía presentarse al mismo tiempo: analítico, crítico e interpretativo.Ana-lítico porque debe enunciar el estado del derecho y no su evolución; crí-tico al dar cuenta de las razones de cada regla individual porque �el Resta-tement debe sermás que una colección o comparación de leyes y decisiones,más que una enciclopedia jurídica de mejor calidad, es una verdadera obrade doctrina jurídica�68 e interpretativo al no basarse únicamente en aquelloque las cortes habían ya decidido o en aquellos que las leyes habían dis-puesto, sino enfrentando también aquellos problemas que presumiblementehabrían hecho surgir controversias en el futuro.Por otro lado, otra vía iniciada a través del ALI es precisamente canali-

zar los Restatement en la enseñanza del derecho.69Definitivamente, 1938 fue un año crucial para el derecho de Estados

Unidos. Cambiaron las condiciones básicas del derecho norteamericano ylos Restatement cobraron fuerza en ese nuevo ambiente de principios del

68 Idem.69 Una revisión del método de casos en Estados Unidos, desde su introducción por

Langdell en 1870 en la Universidad de Harvard, lo podemos encontrar en Serna de laGarza, José María, �Apuntes sobre las opciones de cambio en la metodología de la ense-ñanza del derecho en México�, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,México, nue-va serie, año XXXVII, núm. 111, septiembre-diciembre de 2004, pp. 1047-1082; Montañái Mora, Miquel, �Harvard y la enseñanza del derecho en Estados Unidos�, CuadernosJurídicos, España, núm. 8, pp. 21-30 espec. pp. 23-24. Aunque el método socrático con-tinúa siendo una técnica fundamental para la enseñanza del derecho en Estados Unidos,está en franco retroceso. Ya en 1975, en su informe anual al presidente de la Universidad,el decano de la Escuela de Derecho de Cornell afirmó que uno de los mayores cambiosproducidos en la enseñanza del derecho era el declive del método socrático o método decasos. Byse, C., �Fifty Years of Legal Education�, Iowa Law Review, Estados Unidos,vol. 71, 1986, p. 1064.


siglo XX,70 reformulándose la función delALI y la función de los Restate-ment a finales del XX y principios del XXI por su función científica y susobresaliente influencia en la práctica.71El éxito del Restatement estaba claro desde la Comisión Root en el que

se daba la bienvenida a cualquier esquema que prometa ayudar o aliviar alpráctico desorientado. La estructura y procedimiento del Restatement erantales que garantizaban una �evidencia prima facie�, de cualquiera que fue-ra el derecho y de otorgar un ahorro extremo en el trabajo de investigacióny una buena probabilidad de que la Corte se atuviese a cuanto era reco-mendado en el Restatement.El Restatement of the Law, aunque no hay un acuerdo en la forma co-

rrecta de su traducción, ya que no existe en el argot jurídico propio delCivil Law, podríamos traducirlo como �Recopilaciones jurídicas�, y sonuna serie de volúmenes publicados por una asociación privada, la citadaALI, en el que para una determinada rama del derecho se señalan los crite-rios vigentes o la forma en que el derecho debería ser.72 Existen, por ejem-

70 Véase las lecturas correspondientes a HerbertWechsler y la orientación moderna delALI y los Restatements.

71 De hecho, en diferentes reuniones del Comité Jurídico Americano, como la de Ríode Janeiro de 1950, se hablaba que la tentativa de armonizar los diferentes grupos decodificación existentes en América Latina debía comprender el Restatement norteameri-cano. La razón fundamental siempre ha sido la conveniencia de incorporar a EstadosUnidos en el movimiento jurídico americano en pro de la codificación y así conseguir queel campo de aplicación de este nuevo instrumento jurídico fuese más extenso, buscandosiempre cordialidad y cooperación.Aceptar, Estados Unidos, de esta manera un Código de Derecho Internacional Privado

que tenga fuerza legal en su territorio representaría ir en contra de la Constitución que nopermite al gobierno federal celebrar tratados sobre cuestiones civiles y comerciales queson competencia legislativas de los estados que forman la Unión.Sobre el comparativo véase Comité Jurídico Interamericano. Estudio comparativo del

Código de Bustamante, los Tratados�, cit., nota 61, pp. 11-180.72 Hay serias críticas en el intento que se realiza, mediante una traducción del

Restatement, concretamente del conflicto de derechos, para que éste sea más accesible almundo latino; se aconseja, por parte de ciertos autores, que los juristas del Civil Laweviten recurrir al Restatement, el cual ya ha ejercido excesiva atracción sobre ellos comoun recurso simplificador de su labor de investigación, en definitiva el Restatement noofrece un resumen correcto del derecho americano. Véase Ehrenzweig, Albert, �ElRestatement americano del conflicto de derechos: Historia de un fracaso. Una réplica�,Cuadernos de Derecho Angloamericano, Barcelona, núms. 7-8, julio-diciembre de 1956,enero-junio de 1957, pp. 35-38; Ehrenzweig, Albert, �American Conflicts Law in itsHistorical Perspective: Should the Restatement be Continued�,University of Pennsylvania


plo, Restatement of the Law of Contract,73 Restatement of the Law of Pro-perty, Restatement of the Lawof Trust, Restatement of the Lawof Partnership,Restatement of the Law of Torts,74 Restatement of the Law Third. The LawGoverning Lawyers,75 Restatement of International Law, Restatement of theForeignRelations Lawof theUnited States,76Restatment ofConflict of Law,77

Law Review, 103, 1954. Rheinsetein, Max, Recensión bibliográfica, 10, University ofChicago Law Review, 466, 1943.

73 Ferris, Susan V., �Liquidated Damages Recovery under the Restatement (Second) ofContracts�, Cornell Law Review, Ithaca, Nueva York, vol. 67, núm. 4, abril de 1982;Braucher, Robert, �Interpretation an Legal Effect in the Second Restatement of Contracts�,Columbia Law Review, Nueva York, vol. 81, núm. 1, enero de 1983; Kull, Andrew,�Disgorgement for Breach, the �Restitution Interest� and the Restatement of Contracts�,Texas Law Review, Austin, Texas, vol. 79, núm. 7, junio de 2001.

74 Bernstein, Anita, �Restatement (Third) of Torts: General Principles and the Pres-cription of Masculine Order�, Vanderbil Law Review, Nashville, Tennessee, vol. 54, núm.3, abril de 2001; Hylton, Keith N., �The Theory of Tort Doctrine and the Restamente(Third) of Torts�, Vanderbil Law Review, Nashville, Tennesseee, vol. 54, núm. 3, abril de001; Kolar, Jordan K., �Is this Really the End of Duty?: The Evolution of the ThirdRestatement of Torts�, Minnesota Law Review, Minneapolis, vol. 87, núm. 1, noviembrede 2002; Rue, John D, �Returning to the Roots of the Bramble Bush: The �But For� TestRegains Primacy in CausalAnalysis in theAmerican Law Institute´s Proposed Restatement(Third) of Torts�, Fordham Law Review, Nueva York, vol. LXXI, núm. 6, mayo de 2003.

75 Berlinguer, Aldo, �Il �Restatement of the Law sugli avvocati: Primer osservazioni diun giurista civilian�, Rassegna Forense, Roma, año XXXIV, núm. 3, julio-septiembre de2001, pp. 491-539; Wendel, W. Bradley, �Regulation of Lawyers Without the Code, theRules, or te Restatement: Or, what do Honor and Shame Have to do with Civil DiscoveryPractice?�, Fordham Law Review, Nueva York, vol. LXXI, núm. 4, marzo de 2003.

76 Ramsey, Stephen D., �State Responsability under the Restatement�, ProceedingsAmerican Society of International Law, Washington, D. C., abril 5-8, 1989, pp. 232-239;The American Law Institute, Restatement or the Law Seconda, Foreign Relations Law ofthe United States, St. Paul, Minn, American Law Institute Publishers, 1965; Schachter,Oscar, �The Revised Draft Restatement of the Foreign Relations Law of the United Stateand Customary International Law�, American Journal of International Law Proceedings,Washington, D. C., núms. 25-27, abril de 1985; Kessedjian, Catherine, �Le Restatementor the Foreign Relations Law of the United States: un nouveau Traite de DroitInternational?�, Journal du Droit International, París, 117, año, núm. 1, enero-febrero-marzo de 1990.

77 La parte relativa a los conflictos de leyes se encomendó en 1923, al profesor J. H.Beale de la Universidad de Harvard, con quien colaboraron varios representantes delprofesorado y de la judicatura. En 1929 el profesor Beale presentó un anteproyecto y en1930 y 1931 los textos fueron revisados por el ALI. Después de una segunda revisión lostextos fueron aprobados y adoptados por el Instituto en 1934. Comité Jurídico Interame-ricano. Estudio comparativo del Código de Bustamante, los Tratados de�, op. cit., nota61, p. 9.


entre otros.78 Los Restatement son frecuentemente citados por jueces ensus sentencias, inclusive en los casos en que deciden no seguir lo expuestoen el Restatement. Existen Restatement que han sido revisados y nueva-mente publicados79 dado su carácter evolutivo. La idea de una actualiza-ción periódica necesaria del primer Restatement estuvo siempre presente yfue preferido en la elaboración del segundo Restatement más que enmen-dar al primero, para no correr el riesgo de anquilosar la evolución del dere-cho. ElALI sigue todavía activo y en diversos sectores se ha producido yaun tercer Restatement, mientras en otros campos los trabajos de prepara-ción, están siempre confiados a los doctrinarios más prestigiosos delmomento.Para David y Jauffret-Spinosi son una especie de Digesto, de cada rama

del derecho, ya que contienen las decisiones judiciales, ordenadas sistemá-ticamente, por materia.80El Restatement trata de exponer, en forma tan exacta como sea posible,

las soluciones que son más armónicas con el sistema elCommon Law ame-ricano y que, por tanto, han sido sancionados de forma general por lostribunales americanos.81El Restatement se completa con dos series de volúmenes. La serie de

Restatement in the Courts indica los casos en que un artículo delRestatementha sido citado, sea para observar su doctrina, sea para rechazarla o matizar-la, en las sentencias de los diferentes tribunales americanos. La serie deState Annotations muestra en qué medida las normas recopiladas por el

78 En esa enumeración, podemos incluir el interesante artículo de Neuborne, Burt,�Notes for the Restatement (First) of the Law ofAffirmativeAction.An essay in Honor orJudge John Minor Wisdom�, Tulane Law Review, Nueva Orleans, vol. 64, núm. 6, juniode 1990, pp. 1543-1556.

79 Hernany Veytia cuando nos habla de la importancia de los principios de UNIDROITnos hace una llamada de atención al comentar que éstos, los principios, son más quegeneralidades y algo menos que una ley y han venido a �desenmascarar a la llamada lexmercatoria y tal parece que la figura del Restatement norteamericano ha llegado al siste-ma de tradición jurídica romano-canónica-napoleónica�. Veytia, Hernany, �El capítulouno de los principios de UNIDROIT: Disposiciones generales� en varios autores, Contra-tación internacional. Comentarios a los principios sobre los contratos comerciales inter-nacionales del UNIDROIT, México, UNAM-Universidad Panamericana, 1998, p. 34.

80 David, René y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systémes de droit�, cit., nota34, p. 353.

81 Sin embargo, no olvidemos que los Restatements no entran en vigencia formal por laaprobación y promulgación del poder Legislativo, pero sí se aplican por los tribunales.


Restatement son observadas en los diversos estados. También bajo el nom-bre de Supplements, se han agregado correcciones y aclaraciones a losdiversos volúmenes del Restatement. En definitiva, cada texto se presentaen forma de un esquema de los principios fundamentales del derecho esta-blecidos en ese campo, junto con un importante análisis académico y ano-taciones textuales.82Es un hecho, tal y como venimos comentando, que elRestatement of the

Law está siendo muy bien acogido en los países habituados a la técnica decodificación ya que se cuenta con la posibilidad de disponer de una expo-sición sistemática del derecho de Estados Unidos, de forma semejante alos códigos a los que estamos acostumbrados a manejar. No obstante,Restatement y Código tienen sus diferencias, el Restatement es una obraprivada y la autoridad que se reconoce a sus fórmulas no es otra que la quepueden tener sus compiladores y en concreto la persona que ha dirigido lapreparación de cada volumen y por lo tanto esta autoridad es variable,dependiendo de la calidad y reputación de los autores. En ningún caso elRestatement se utiliza en Estados Unidos como un código. Sí se citan enlos fallos judiciales pero la solución escogida por lo jueces o juristas ame-ricanos como más conforme con la justicia no se deduce del Restatementsino de los principios que en ellos se recogen pero que emanan del prece-dente jurisprudencial. En algunas circunstancias, las resoluciones localespueden haber rechazado los principios señalados en algúnRestatement, demodo que en la práctica resulta preciso revisar la jurisprudencia sobe eltema de que se trate en una jurisdicción determinada. En algunas jurisdic-ciones estatales, el tribunal de mayor jerarquía ha declarado que si no exis-te una resolución anterior de Common Law sobre la materia en dichajurisdicción, el tribunal se apegará al derecho según haya sido declaradoen el Restatement pertinente.83Es una especie de Digesto en el que pueden hallarse, ordenadas siste-

máticamente, las decisiones jurisprudenciales importantes recaídas en loscasos de la especie.84En definitiva, los Restatement constituyen la tentativa de proporcionar

un panorama coherente del derecho en las materias cuyas fuentes depen-

82 McKeever, Kent, �Métodos para la investigación del derecho��, op. cit., nota 59,p. 512.

83 Idem.84 Castán Tobeñas, José, Los sistemas jurídicos�, cit., nota 12, pp. 205 y 206.


den principalmente del Common Law, es decir, del derecho de creaciónjudicial.El derecho consuetudinario y el método por caso, o método socrático,

con respecto a la enseñanza del derecho, han desaparecido prácticamentedel derecho norteamericano contemporáneo. El sistema jurídico de Esta-dos Unidos ha madurado, y los Restatement forman una fuente importantey concreta del derecho estadounidense.Continuando con las fuentes, por lo que respecta a la ley como fuente

del derecho americano, tenemos que como consecuencia del régimen fede-ral americano, existen en Estados Unidos, leyes federales y leyes de losestados.En el ámbito federal, la Constitución de Estados Unidos, la Constitu-

ción más antigua que data de 1787, es la que ocupa el lugar más alto en lajerarquía. Después de la Constitución siguen las leyes federales, emana-das del Congreso de Estados Unidos y al lado de ellas los tratados inter-nacionales. A continuación están, en el mismo escalafón, las reglas delos diferentes procedimientos, establecidas por la Suprema Corte y dota-das de fuerza legal por el Congreso.Además, existen las leyes que expidenlos departamentos administrativos, en virtud de facultades delegadas delCongreso.85Con respecto a la legislación local se reitera el orden de prelación men-

cionada con respecto a la legislación federal señalando, por otra parte, quelas leyes federales prevalecen sobre las leyes de los estados.86Como vemos, en Estados Unidos hay una variedad importante de leyes

y por ello no es fácil estar al corriente de toda la legislación que se encuen-tra en vigor. Así, las leyes que aprueba el Congreso se publican en formaoficial primero como Slips Laws, que son folletos sin encuadernar queaparecen casi de inmediato cuando la ley es promulgada por el presidente.Al final de cada periodo de sesiones se publican todas las leyes aprobadasdurante las sesiones, recopiladas en orden cronológico en el United StatesStatutes at Large. En el caso de los estados todas las leyes aprobadas en el

85 Márquez Piñero, Rafael, El sistema jurídico�, cit., nota 41, pp. 27-51. En torno alcontrol de constitucionalidad de las leyes, véase el caso Marbury vs. Madison (1803)ibidem, pp. 32 y ss.

86 Wilson, Woodrow, El gobierno congresional. Régimen político en Estados Unidos,México, UNAM, 2002.


periodo de sesiones, se publican bajo el nombre de Session Laws, ordena-das cronológicamente.87El derecho legislado es la fuente principal en Estados Unidos, depen-

diendo, eso sí, siempre este cuerpo legal de la interpretación judicial; porello, buscar y encontrar una ley no es suficiente, si no se examina la inter-pretación judicial que se haya hecho de la misma; por ello, además de losStatutes at Large, también se envían éstos para su publicación a la editorialque depende del Congreso, donde se restructuran en forma temática paraformar el United States Code (USC).Este USC divide todo el derecho legislado vigente en 50 áreas temáticas

o títulos. Estos títulos se subdividen en partes lógicas de la materia jurídicade que se trate. Como nos comentaMcKeever, un orden de este tipo resultaindispensable, ya que el derecho federal es muy amplio. La cita estándardel USC comprende primero el número del título; en segundo lugar señalaque se trata del USC, y luego lista el número de sección; debe incluir tam-bién la fecha de publicación del volumen del USC y la fecha de cualquiermodificación posterior.88Este orden temático de las leyes federales es una herramienta básica

para el jurista que ejerce la profesión, por ello, y ante un proceso de edi-ción bastante lento, se han emprendido dos versiones de publicación inde-pendiente: elUnited State Code Annotated (USCA) y elUnited State CodeService (USCS).Ambas reproducen el USC con bastante información adi-cional. Esta información contenida en el USCA y USCS se mantiene ac-tualizada de dos maneras: como publicaciones de bolsillo y como suple-mentos provisionales. Las primeras son cuadernillos que se publican unavez al año (Pockets) e incorporan en forma acumulativa toda modificaciónal texto del USC, y los suplementos provisionales siguen el mismo esque-ma respecto de la serie completa, comprendiendo el periodo entre la publi-cación de las partes de bolsillo de un año y las del año siguiente.89Sin quitarles la importancia que realmente tiene este tipo de publicacio-

nes, tenemos que ser conscientes de que en la actualidad hay un desplaza-miento hacia la publicación electrónica, nos referimos a las dos principales

87 Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas jurídicos contemporáneos�, cit., nota 42,pp. 129 y 130.

88 McKeever, Kent, �Métodos para la investigación del derecho��, op. cit., nota 59,pp. 496 y 497.

89 Idem.


bases de datos jurídicas: Lexis y Westlaw. Consultar cualquiera de las dos ba-ses de datos es caro y se cobra en función del tiempo en uso.Otro servicio computarizado más especializado, en el que se puede con-

sultar cuestiones más particulares, lo tenemos en el National Law Centerfor Inter-American Free Trade, con sede en Tucson,Arizona, el cual publi-ca un sumario semanal de los cambios jurídicos sucedidos en el hemisferioque afectan al comercio y la inversión específicamente.90No queremos finalizar este apartado correspondiente a las fuentes del

derecho norteamericano sin hacer mención expresa a la doctrina dada laimportancia que tiene ésta, en definitiva, con los Restatement tal y comolos estamos comentando. Reiterar que la Doctrina, constituida por los másprestigiosos doctos en la materia que han formado parte tanto de la acade-mia, de la judicatura, como del ejercicio en la práctica, congregados enfuertes asociaciones, como el que constituye la ALI, tiene un elementomás que comentar que es la importancia que tiene lograr publicar en lasrevistas más prestigiosas de Estados Unidos en el que podemos destacar,Harvard Law Review y Yale Journal, o cualquiera de las revistas de lasmejores escuelas de derecho.No debemos finalizar sin agregar que dada la compleja sociedad norte-

americana, con una compleja sociedad industrial y el crecimiento de sugobierno, ha propiciado la necesidad de instaurar una gran red de juntas ycomisiones con sus propias reglas de procedimiento, nos referimos a lainstauración de un derecho administrativo, realmente preponderante, con-siderado, por parte de la doctrina, como una fuente más del derecho norte-americano.El presidente de Estados Unidos emite Executives Orders, órdenes ejecu-

tivas, en gran número y de gran importancia, pero no son suficientes paraagotar las necesidades de un derecho administrativo realmente en alza; deahí la creación, para realizar este tipo de normativa, de las AdministrativesAgencies, agencias administrativas. Las reglas de procedimiento y las reso-luciones dictadas en el derecho administrativo tienen efectos similares a lospronunciamientos del Stare Decisis de los órganos judiciales, en el que senecesita un buen acceso a dichas reglas procesales y resoluciones adminis-trativas, registradas diariamente en el Federal Register y posteriormente es-tas reglas definitivas se codifican en el Code of Federal Regulations.

90 Ibidem, p. 514.


V. CARACTERÍSTICAS DEL COMMON LAW.DIFERENCIAS Y ANALOGÍAS ENTRE EL DERECHO INGLÉS

Y EL DERECHO ESTADOS UNIDOS

Características del Common Law: 1) La plasticidad de sus fuentes. 2)El espíritu realista y práctico de sus métodos jurídicos. 3) Concepción em-pírica del mundo, frente a la concepción racionalista europea. 4) Pensa-miento concreto, enemigo de las ideas generales. 5) Carácter judicial emi-nentemente. 6) Caso real y práctico. 7) Derecho hecho por los jueces,derecho jurisprudencial.Diferencias derecho inglés-derecho Estados Unidos: 1) Inglaterra, con

una Constitución no escrita, flexible;91 Estados Unidos, con una Consti-tución escrita federal. 2) Inglaterra una monarquía parlamentaria; Esta-dos Unidos una República Federal.92 3) Estados Unidos recibió influenciasajenas a la inglesa (noruegos �Delaware�, suecos �Hudson�, etcé-tera). 4) Estados Unidos recibió una multiculturalidad, diferencias socia-les y culturales. 5) Estados Unidos, conceptos jurídicos nuevos ante unanueva realidad, una realidad distinta a la ínsula inglesa �derecho mer-cantil, bancario, etcétera�. 6) Los colonizadores desconocían elCommonLaw y aplicaron sus costumbres locales, un derecho arcaico inspiradoincluso en la Biblia. 7) Estados Unidos, en sus orígenes nombraron jue-ces legos con una gran discrecionalidad. 8) Inglaterra, al adquirir su au-tonomía y consolidación el poder judicial se separó de los demás poderes.9) Inglaterra un derecho eminentemente procedimental. 10) Estados Uni-dos un precedente jurisprudencial más suave; ley escrita cobra importan-cia �comienzo codificación�; destaca los Restatement. 11) Enseñanzadel derecho: USAmétodo socrático. 12) Ejercicio profesional:93 Inglate-

91 Bagehot, Walter, La Constitución inglesa, México, UNAM, Instituto Investigacio-nes Jurídicas, 2005.

92 En específico sobre el derecho estatal estadounidense, recomendamos el recientelibro de Barceló Rojas, Daniel Armando, Introducción al derecho constitucional estatalestadounidense, México, UNAM, Instituto Investigaciones Jurídicas, 2005.

93 En el ámbito anglosajón hay una multitud de denominaciones del abogado, así entérminos generales tenemos al Lawyer, Attornery at Law (Attorney in Law�con poderesjudiciales�, Attorney in fact�con poderes extrajudiciales�, District Attorney�fiscalen los Estados Unidos�, State Attorney �abogado del Estado�), Counsel (abogado,consejero, normalmente se refiere a la representación letrada que actúa ante los tribuna-les: Counsel for Defense�referido al abogado defenso en materia penal�, Counsel for


rra nos encontramos con Barristers y Solicitors;94 Estados Unidos, lawyery paralegals.95Analogías derecho inglés-derecho Estados Unidos: 1. Identidad en la

división del derecho. 2. Identidad en la concepción de la norma jurídica;

Porsecution�abogado de la acusación�, Home Counsel �abogado en exclusiva paraun cliente�, Leading Counsel �abogado director de un asunto�, Off Cunsel �abo-gado colaborador externo�, Queen�s Counsel �abogado de la reina, como título dehonor después de 20 años de ejercicio como Barristers�), Legal Practicioner (el abo-gado dedicado a la práctica �Advocacy, Counselling and Drafting�) Solicitors (términoutilizado exclusivamente en Inglaterra, en el que el abogado trata directamente con elcliente, redacta documentos, asesora e interviene en los Lower Courts), Barrister (términoutilizado, asimismo, exclusivamente en Inglatera, y se refiere al abogado que intervieneen exclusiva ante losHigher Courts�an exclusiveRight of Audience�), Public Prosecutor(Fiscal en Inglaterra), Advocate (nombre que recibe el abogado en Escocia �comprendeal Lawyer, Solicitor y Barrister�), Consellor (término utilizado en Estados Unidos �término técnico de origen francés para referirse al abogado y consejero�).

94 En Inglaterra y Gales, hay dos cuerpos en la profesión de abogados: Barristers ySolicitors, en los que hay una división de atribuciones. Desde la década de los noventa,hay una discusión sobre si conviene mantener esta división. Una ley del Parlamento enun-ció que en ciertos casos los Solicitors pueden actuar ante la High Court.El Barristers tiene su origen en la Inglaterra medieval donde los tribunales estaban

separados del público mediante una barra (Bar) y sólo la podían traspasar los Barristers.The Bar Counsil fue creado en 1895, constituido por cuatro colegios de abogados querepresentan a la profesión (Inns of Courts); a dichos colegios de Barristers se tienenque afiliar todos los Barristers y los jueces. Para ingresar como Barristers, se tiene queposeer el título de derecho. Hay que estudiar cuatro años una carrera general (Ciencias yHumanidades) y después en una escuela de derecho; someterse a un examen e inscribirseen una de los cuatro colegios y un año de pasantía con un Barristers. Para el ejercicio deBarristers, sólo pueden ejercer individualmente, no pueden constituir sociedades conotros Barristers; sí se pueden agrupar en un edificio para compartir gastos. Los Clerksorganizan las agendas de los Barristers, negocian los honorarios, etcétera. Se calcula queen la actualidad hay aproximadamente unos 12,000 Barristers entre Inglaterra y Gales.El Solicitors, por otra parte, tiene como principal cometido asesorar a los clientes,

preparar documentos e investigar para obtener pruebas, principalmente. Se agrupan enThe Law Society, creada en 1839. Entre sus funciones destacamos que redactan testamen-tos, escrituras de compra-venta, quiebras divorcios, etcétera. Para actuar ante la HightCourt necesitan una certificación especial (ad casum, para el caso concreto). Para ingre-sar como Solicitors se necesita ser licenciado en derecho, practicar un examen que orga-niza el colegio de Solicitors, y se necesita una pasantía con un Solicitors durante un año.Actúan individualmente pero pueden actuar a través de sociedades mercantiles, son losdespachos más famosos. Se calcula que en la actualidad hay aproximadamente unos 60,000Solicitors entre Inglaterra y Gales.

95 En Estados Unidos, el abogado �Lawyer� es el que practica la abogacía, asiste alcliente, asesora y prepara los documentos para la demanda. Para ingresar como Lawyer esnecesario poseer una carrera de cuatro años en un College (Ciencias o Letras) y así conse-guir el grado de Bachellor. Posteriormente es necesario ingresar en la School of Law


Identidad conceptual, aunque el USA se introducen conceptos nuevos.3. Idéntico manejo del Common Law, Equity, Trust, etcétera. 4. derechojurisprudencial. 5. Reglas legislativas sólo asimiladas una vez aplicadas einterpretadas por los tribunales. 6. No hay una referencia directa a las nor-mas sino a las decisiones judiciales que la han aplicado.

V. REFLEXIÓN FINAL

En general los derechos del grupo del Common Law son una combina-ción del derecho judicial y el derecho legislado.El juez para realizar su función de hacer justicia, ha de atenerse a los

principios fundamentales de razón y de derecho natural, aunque los apliquea través de las resoluciones de casos anteriores y tomando en consideraciónlas características de las situaciones particulares que se le presenten. Si bienno se debe negar que el Common Law es un derecho judicial, en cuantoconstituye un derecho creado, en gran medida, por el juez que tiene poderesnormativos bastantes más amplios que los que le reconocen los sistemascontinentales o de Civil Law; no debemos considerar a dicho derecho comodesligado de toda clase de normas objetivas de derecho sustancial.El principio del valor obligatorio del precedente judicial no deja de te-

ner en la propia Inglaterra, adecuados límites. Ya Blackstone observabaque el juez debía acomodarse a la regla Stare Decisis sólo en el caso de queel precedente no sea contrario a la razón; y en la actualidad, los tribunalesingleses admiten excepciones a la aplicación de dicha regla cuando puedaapreciarse un cambio en los conceptos de orden público o de la políticasocial que afecten a la cuestión decidida.96En definitiva lo que queremos llegar a expresar es que los mismos dere-

chos del grupo del Common Law no son solamente derecho judicial, sino

(actualmente existen 185 escuelas de derecho en Estados Unidos) mediante una prueba deacceso y se mide así si tiene capacidad de lectura y comprensión, si llegas a conclusionesrazonables y si tiene capacidad de síntesis y crítica. Cuando se obtiene el título, pasadostres años en la escuela de derecho, necesitan estar acreditados en la American BarAssociation (entidades privadas) y después superar el examen�Bar Examination�en elEstado que pretenda centrar sus actividades. En la actualidad pueden realizar unMultiStateBar Examen. El ejercicio se puede realizar personal o conjuntamente. Sobre el tema engeneral véase Meador, Daniel John, Los tribunales de Estados Unidos, México, Pereznietoeditores, 1995, pp. 83 y ss.

96 Sereni, Studi di diritto comparato. I. Diritto degli Stati Uniti, Milán, 1956, pp. 15-17, cit. por Castán Tobeñas, José, Los sistemas jurídicos�, cit., nota 12, pp. 87 y 88.


97 Lipstein, �Las categorías fundamentales del derecho privado inglés�, Cuadernos dederecho angloamericano, Barcelona, Instituto de Derecho Comparado, julio-diciembrede 1955, p. 18. Sereni, Studi di diritto�, cit., nota 96, p. 89.

98 No obstante, siempre hay sectores de opinión contraria y de hecho, muchos juristasanglosajones consideran que es preferente, que es mejor el sistema del Common Lawfrente al Civil Law y así manifiestan que: 1. Es más seguro porque el abogado puedeinformar al cliente de forma más exacta, se dirigen al Law Report y rápidamente consta-tan qué dice y en qué sentido se manifestará el juez; 2. Es más flexible porque la modifica-ción del derecho no hace falta la mayoría parlamentaria; y 3. Es una fórmula más actualiza-da porque el derecho se actualiza constantemente y más aún con la mencionada fórmula deinnovación conocida como Distinguishing que permite a un juez apartarse de un prece-dente vinculante alegando la existencia de particularidades que diferencia a un caso delanterior.

99 David, René, Tratado de derecho�, cit., nota 12, pp. 276 y ss., cit. por CastánTobeñas, José, Los sistemas jurídicos�, cit., nota 12, p. 89.

una combinación de éste y el derecho legislado. Según Lipstein, con ciertafrecuencia se llegan a conclusiones erróneas sobre las fuentes formales delderecho inglés cuando en algunas ramas, como en el derecho de contratos,predomina el precedente, en otras, como en el derecho de propiedad y el desucesiones, ambas fuentes se hallan más o menos equilibradas, e inclusohay partes del ordenamiento jurídico que descansan por completo en elderecho legislado como la compra-venta mercantil, las letras de cambio ycheques, las sociedades personalistas y capitalistas, patentes, derechos deautor, modelos y marcas.97Actualmente, hay una tendencia al acercamiento de las fuentes de los

sistemas del Common Law y del Civil Law,98 o sea, de los sistemas queencuadramos dentro de la tradición jurídica de occidente. Así lo mani-fiesta René David cuando nos dice que más bien que en la teoría de lasfuentes, la diferencia fundamental entre el sistema del Common Law y elCivil Law la encontramos en la estructura que la doctrina ha dado a cadauno de ellos, en la profunda diversidad de nociones jurídicas, de los con-ceptos y de la ordenación de las normas de derecho que manejan susrespectivos juristas.99

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