El common law es el sistema de derecho que ha sido construido en Inglaterra principalmente por la acción de las Cortes reales de justicia, a partir de la conquista normanda. La familia del common law comprende, no solamente al derecho inglés, que es su origen, y salvo algunas excepciones, a todos los derechos de los países de lengua inglesa. La influencia del common law ha sido considerable, no solamente en los países de idioma inglés, sino en forma general en la mayoría de los países, por no decir en todos los países que en alguna forma estuvieron vinculados o asociados políticamente con Inglaterra. Estos países pudieron haber conservado, en algunos ámbitos, algunas de sus tradiciones, de sus instituciones y de sus conceptos que les eran propios. Sin embargo, la influencia inglesa ha marcado profundamente, en todo caso, la manera de pensar de sus juristas. Ello por varias razones: la organización administrativa y judicial por una parte, la materia del procedimiento (civil o criminal) y el sistema probatorio por otra parte, han sido redactadas y confeccionadas conforme al modelo inglés.
HISTORIA.
El derecho inglés no conoció ni la renovación por el derecho romano, ni de la renovación por la codificación, que son las características del derecho francés y de los otros derechos de la familia romano-germánica. Se desarrolló de manera totalmente autónoma, y sólo percibió de forma limitada y ocasional la influencia del continente europeo. El jurista inglés, quien subestima la continuidad de los derechos continentales al percibir que la codificación significa una ruptura con la tradición de esos derechos, se complace en resaltar la continuidad histórica de su derecho; el derecho inglés ha sido el producto de una larga evolución, que no ha sido perturbado por ninguna revolución. Esta circunstancia ha devenido en un orgullo, de la cual el jurista inglés deduce, no sin razón, la prueba de la gran sabiduría del common law, de sus facultades de adaptación, de su valor permanente, y de las calidades correspondientes de sus juristas y del pueblo inglés.
Se pueden reconocer en la historia del derecho inglés cuatro periodos principales. El primero es el periodo anterior a la conquista normanda de 1066. El segundo, va de 1066 al advenimiento de la dinastía de los Tudores (1485), el periodo de la formación del common law, en la cual un sistema de derecho nuevo, común a todo el reino, se desarrolla y substituye a las costumbres locales. El tercer periodo, de 1485 a 1832, está principalmente marcado por el desarrollo, paralelamente al common law, de un sistema complementario y ocasionalmente rival, que se manifiesta en las “reglas de equity”. El cuarto periodo, que empieza en 1832 y que continua en la actualidad, es el periodo moderno en el cual el common law debe afrontar un desarrollo sin precedente de la ley, acomodarse a una sociedad cada vez más dirigida por la administración y confrontarse constantemente con el derecho comunitario y europeo.
Relación con el Equity.
El common law fue elaborado dentro de una estricta dependencia de los procedimientos formalistas y estuvo expuesto a un doble riesgo: el primer riesgo consistente en verse impedido de desarrollarse con la suficiente libertad para dar satisfacción a las necesidades de la época, y el segundo consistente en una esclerosis atribuida a la rutina de las personas que aplican la ley. Después de haber experimentado una expansión significativa en el siglo XIII, el common law no pudo escapar a ninguno de esos dos riesgos, lo que a su vez lo hizo correr adicionalmente otro riesgo grave: la formación paralela de un sistema rival, que en el transcurso del tiempo terminaría por asfixiarlo y suplantarlo, en forma semejante que el antiguo derecho civil en Roma, en la época clásica, se vio suplantado por el derecho pretoriano.
Este orden normativo rival es la Equity. La competencia acotada de las jurisdicciones reales pudo llegar a ser tolerable mientras existiera paralelamente a las cortes de common law, otras jurisdicciones, que tenían competencia para sentenciar en el supuesto en que no existiese remedio alguno en el common law. El declive y la desaparición de estas otras jurisdicciones hicieron necesario encontrar un nuevo correctivo a las insuficiencias del common law. Recurso ante la autoridad
real. Los obstáculos que se presentaba en la administración de la justicia impartida por las cortes de Westminster tuvieron como resultado inevitable que a un número significativo de controversias no se les daba una solución justa. En estas controversias al espíritu de la parte afectada le asistía una última posibilidad de obtener justicia: recurrir directamente al monarca, fuente de toda justicia y de gracia. En estos supuestos se estimaba que las jurisdicciones reales no habían administrado correctamente la justicia; el monarca en consecuencia debía superar el deficiente funcionamiento de la justicia de sus cortes. Este recurso supremo que se presentaba ante el monarca, dentro de los postulados de la Edad Media, se entendían en forma natural, y las cortes reales no se llamaban a sorpresa cuándo una las partes contendientes solicitaba al monarca el empleo de esta “prerrogativa”. En último término las cortes reales debían ellas mismas su desarrollo a la implementación de este mismo principio, consistente en recurrir al monarca, en supuestos excepcionales, para obtener justicia. Desde el siglo XVI, en consecuencia, todo particular que no hubiera podido obtener justicia de las cortes reales o que el resultado por estas cortes le hubiese sido desfavorable, podía acudir al monarca para solicitarle la gracia, de intervenir en su causa, con el ánimo de satisfacer su conciencia y como obra de caridad”. El recurso, en casos similares, se substanciaba ante el canciller; éste lo transmitía, si le parecía oportuno, al monarca, quien resolvía en su Consejo este recurso. Si bien perfectamente justificado, y aceptado sin reproche alguno en tanto que conservara su carácter excepcional, este recurso al institucionalizarse se convirtió en una fuente constante de conflictos ya que desarrollaba un sistema de reglas jurídicas, en franca oposición al estricto sistema de derecho del common law. Esto fie lo que terminó por ocurrir en ocasión de la guerra de las Dos Rosas, debido a las dificultades que supuso para celebrar las reuniones del Consejo. Por lo que el Canciller, a partir del siglo XV, se transformó lentamente en un juez autónomo; decidía sólo y a nombre del rey y del Consejo, quienes le habían delegado su autoridad. Su intervención, por otro lado, era requerida cada vez con mayor frecuencia por los obstáculos del procedimiento y la rutina de los jueces, oponían al desarrollo deseable del common law. Sus resoluciones, que originalmente se fundaban en “la equidad del caso específico”, se empezaron a transformar paulatinamente y en forma más sistemática, aplicando doctrinas “de equidad” que conllevaban anexos, y correcciones, a los principios “jurídicos” aplicados por las cortes reales. La equity bajo la dinastía de los Tudor. El régimen absolutista de la dinastía de los Tudor en el siglo XVI, se fundamentó
en el uso extensivo de la “prerrogativa” real. En materia penal, la famosa sala "de las estrellas” llegó a constituirse en una terrible amenaza para la libertad de los súbditos, después de haber servido eficazmente para reestablecer el orden después de la guerra civil. En materia civil, la jurisdicción de la equity del canciller que se fundaba igualmente sobre la prerrogativa real, adquirió también una extensión considerable. El canciller, desde 1529 no es más el confesor del rey y un eclesiástico; es cada vez más un jurista. Examinaba las peticiones que le eran dirigidas como un verdadero juez, pero que se substanciaba conforme a un procedimiento, fundada en el derecho canónico que era completamente diferente en sus principios, al procedimiento que servía de fundamento a las cortes del common law. Estos principios en el fondo eran, en gran medida, similares a los del sistema de derecho romano germánico y al sistema de derecho canónico. Estos principios de manera general proporcionaban una mayor satisfacción al sentimiento del interés social y de búsqueda de justicia en los tiempos del Renacimiento que las reglas arcaicas y obsoletas del common law. Por su celo de justicia y de buena administración, los soberanos de Inglaterra mostraron en esa época, su preferencia por la jurisdicción del canciller.
Finalmente podría parecer más simple elaborar un sistema de administración de la justicia completamente novedosa, absolutamente necesaria en la época, que efectuar reformas dentro del sistema del common law. El derecho inglés estuvo muy próximo, en el siglo XVI, de unirse a la familia de derechos del continente europeo por el triunfo de la jurisdicción de equidad del canciller y al deterioro del common law.
Compromiso entre el common law y la Equity (1616). Fueron diversas circunstancias las que prevalecieron para que no prosiguiera el desarrollo descrito. La resistencia natural de la judicatura tuvo que ser ponderada por los soberanos; las cortes del common law habían formalizado, en defensa de su posición y de su obra, una alianza con el Parlamento, vinculados con las causas contrarias al absolutismo real. La deficiente organización de la jurisdicción atribuida al canciller, su obstrucción y su venalidad, fueron razones suficientes que abundaron en beneficio de sus detractores. Esta revolución, que hubiera conducido a Inglaterra a militar en la familia de los derechos romanistas, nunca acaeció; un compromiso había sido concluido para dejar subsistente, en un cierto equilibrio de fuerzas, las cortes del common law y la jurisdicción del canciller. Este compromiso no resultaba de una
ley, ni de una decisión formal tomada por la autoridad real o por la judicatura. Antes al contrario, al término de una controversia y la presencia de una gran violencia extrema, que se suscitó entre las cortes del common law, encabezados por el juez en jefe Coke, en la época líder de la oposición liberal en el Parlamento, y la jurisdicción del Canciller. El rey Jacobo I, en 1616 se pronunció en favor de ésta última. Los Cancilleres tuvieron la sabiduría de no rebosarse por su victoria, no obstante sus alcances, neutralizando en esa forma la hostilidad de un Parlamento que ya había quedado plenamente satisfecho al obtener en 1641 la supresión de la sala “étoillée”. En lo concerniente a la Equity, se formalizó un acuerdo tácito para preservar el statu quo.
La jurisdicción del Canciller subsistiría, pero debía ser cauto de no expandir su competencia a expensas de las cortes del common law; éstas por su parte deberían de resolver de acuerdo a sus precedentes, y con ello debían liberarse del reproche de arbitrariedad que le se les había atribuido; se convino por otra parte que el monarca se abstendría en lo sucesivo de emplear su prerrogativa de justicia para crear nuevas jurisdicciones, independientes de las cortes del common law.
El papel de los Jueces en la familia del derecho del Commom Law.
Como consecuencia de un desarrollo a partir de la institución del juez, la necesidad de legislación se dio en un plano secundario, contrario a lo ocurrido en las tradiciones romano-germánicas; así, la mentalidad de los habitantes de un país perteneciente al sistema del common law genera una creencia que se puede expresar diciendo que si el derecho no ha sido tratado por un juez, no hay derecho.
Lo anterior también se manifiesta en el estudio de las controversias en el derecho anglosajón, pues en éste el juez resuelve la situación concreta, fundado en los
principios de equidad y el derecho consuetudinario, por lo que la respuesta se encuentra en los derechos inherentes de las partes y a partir de ahí se construye la solución del caso o lo que es, los jueces “tienen que descubrir la premisa mayor antes de poder determinar la norma en la que está comprendido el caso en cuestión”.Respecto al papel del juez en el sistema estadounidense cabe señalar que, como se indicó al principio, siempre ha tenido un papel predominante en el desarrollo del derecho, al grado tal que autores como Merryman señalan que “el derecho común (common law) significa para nosotros el derecho creado y modelado por los jueces, y todavía pensamos que la legislación desempeña una especie de función complementaria, además de que, señala el mismo autor “el juez no está obligado a encontrar una base para decidir un caso dado en los términos del código”.
Estructura y Fuentes del Common Law.
El derecho inglés fue ordenado al margen de toda preocupación de la lógica, dentro del marco impuesto por el procedimiento; es hasta una época reciente, para ser específicos, desde hace poco más de un siglo, cuándo al abolirse el antiguo sistema de procedimiento, la ciencia del derecho pudo diseñar racionalmente su marco legal de referencia. Si bien se han hecho esfuerzos notables, se han conservado aún, de manera general, las nociones y clasificaciones propias de su tradición jurídica. Son de mencionarse algunos ejemplos que muestran el vigor de la tradición. El más ilustrativo es quizá la célebre definición de la equity, a la que concluye el más notable expositor de la materia, F.W. Maitland. “La equity” escribe Maitland, “es ese cuerpo de reglas que, de no haber intervenido la reforma de las Judicature Acts, serían aplicadas de manera exclusiva por jurisdicciones especiales conocidas como cortes de equity”. El derecho inglés de bienes se clasifica en personal property y real property; la real property se refiere a los derechos que, antes de la reforma de procedimiento de 1833, estaban garantizados por acciones denominadas reales; en tanto la personal property se refiere a los
derechos que, antes de 1832, estaban garantizados por acciones denominadas personales. La noción inglesa de contrato se refiere a las convenciones sancionadas antiguamente por la acción denominada assumpsit; fuera de su ámbito quedan las donaciones, el trust, los depósitos, entre otros. Estas últimas instituciones han sido, a través de la historia, sancionados de otra forma por las diferentes acciones procesales. La cita de estos ejemplos obedece al único propósito de resaltar que las categorías y conceptos del derecho inglés son totalmente diferentes a las categorías y conceptos de la ciencia romanista.
Fuentes del Derecho del Common Law.
La jurisprudencia: decisiones emitidas por los jueces al resolver los casos concretos, que les corresponda conocer.Las costumbre: la palabra costumbre puede referirse a tres cosas distintas, la costumbre general, la costumbre mercantil y la costumbre local.La doctrina: libros jurídicos que se consideran fuentes del sistema jurídico y que son aquellos que tienen cierta antigüedad ya que los de origen más reciente son importante pero no se incluyen dentro de las fuentes en sentido estricto.
EL DERECHO DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.
El derecho elaborado en Inglaterra desde la conquista normanda, por obra principal de las Cortes Reales, tuvo una expansión considerable. El common law devino uno de los grandes sistemas de derecho del mundo, paralelamente a los derechos romanistas. La expansión del derecho inglés, sin embargo, no acaeció sin que el common law en este devenir, tuviera ciertas alteraciones necesarias para adaptarlo a las condiciones particulares de los países en donde tuvo lugar la recepción de este sistema. Las transformaciones del common law, en estos países son de importancia
y de naturaleza diversas, vinculadas íntimamente con las relaciones más o menos cercanas que el país de recepción conservó con Inglaterra, con la mayor o menor diversidad de fuentes geográficas, con la eventual influencia de una civilización autóctona aún presente o con diversos elementos de diferenciación.
Los primeros establecimientos ingleses en lo que es actualmente el territorio de los Estados Unidos de América, se remontan al siglo XVII: la fundación de las colonias por los Ingleses en Jamestown, en Virginia (1607), en Plymouth, en Massachusetts (1620), en Maryland (1632); la colonia de Nueva York, fundada inicialmente por los holandeses, pero que se convirtió en inglesa en 1664; la colonia de Pennsylvania, cuyo origen fue sueco, se convirtió en inglesa en 1681. Es en esta forma como emergen las trece colonias que fueron constituidas en 1722. ¿A qué derecho estaban sometidas estas trece colonias inglesas? Si la interrogante se formula en la plaza de Londres la respuesta a esta pregunta se referirá al célebre caso Calvin, resuelto en 1608, y consiste en la siguiente respuesta: el common law de Inglaterra es en principio aplicable; este derecho migra con los súbditos ingleses, quienes lo portan con ellos, en especial cuando los súbditos ingleses se establecen en territorios que no están sometidos a naciones civilizadas. Las colonias inglesas en América se encontraban en este supuesto. El common law en consecuencia fue el derecho que fue recibido, y con el common law la legislación (estatutos) que, hubieren sido promulgadas con anterioridad a la colonización, y que pudieron haberlo completado o modificado. La fecha considerada es según Kant, para el conjunto de las trece colonias americanas, es 1607, año en el cual la primera colonia fue fundada.
El common law de Inglaterra era aplicable, en las trece colonias “en la medida en que estas reglas fuesen apropiadas a las condiciones de vida prevaleciente en esas colonias”. De considerar “las condiciones de vida prevalecientes” en el territorio de las antiguas colonias americanas en el siglo XVII, la restricción más que el principio del precedente Calvin, fue la que prevaleció. Las reglas del sistema del common law de Inglaterra fueron en efecto poco apropiadas para las condiciones de vida de los colonos. Íntimamente vinculada a un procedimiento muy antiguo, que requería de técnicos muy avezados, el common law era sencillamente inaplicable en territorios donde no existía prácticamente ningún jurista, sea cual hubiera sido la variedad de su población, y donde no existía la inquietud de hacerle venir a ningún jurista o de instruir a uno; las reglas del common law, por otra parte,
habían sido elaboradas por y para una sociedad feudal, respecto de la cual los primeros asentamientos humanos americanos estaban e muy distantes.
Los problemas que emergían entre los colonos americanos eran totalmente nuevos y respecto a los cuales common law no proveía de respuestas satisfactorias. El sistema de derecho del common law estaba muy lejos de agradar a los colonos americanos; es innecesario recordar que en muchos casos los primeros colonos americanos se habían visto obligados a emigrar por su carácter de fugitivos, y por lo mismo poco preparados para percibir el common law, como los juristas ingleses, el bastión de las libertades de la persona. Por último, en suelo americano no se conocía el common law: conforme a la expresión del distinguido jurista americano Roscoe Pound: “...la ignorancia sería el principal factor de formación del derecho americano”. ¿Cuál es el derecho que se aplicaba? Si se dejaba al margen las disposiciones particulares que emanaban de las autoridades locales, se aplicaba en la práctica un derecho bastante rudimentario, que se fundaba en algunas colonias en el texto bíblico y en donde campeaba la discrecionalidad de los jueces. Cómo una reacción en contra de la arbitrariedad de éstos, se inició en diversas colonias un movimiento de “codificación” del derecho; estos códigos sumarios que fueron promulgados, desde 1634 (en Massachusetts) hasta 1682 (en Pennsylvania) conceptualmente se encontraba muy distante de la técnica moderna de la codificación. Su objetivo fundamental radicaba incuestionablemente, más que en su contenido, en el postulado que los inspiraba: los colonos americanos en el siglo XVII, consideraban favorable a sus intereses la ley escrita, contrariamente a los ingleses que, en la misma época, veían en la ley un síntoma de arbitrariedad, y una amenaza para sus libertades. Se observa desde el inicio, una divergencia fundamental entre la percepción inglesa y norteamericana, y una tendencia de los colonos norteamericanos hacia las fórmulas que no eran precisamente las que beneficiaban a los juristas ingleses.
El estado de cosas cambiaría dramáticamente en el siglo XVIII, con la mejoría de las “condiciones de vida” de los colonos y la transformación de su economía y de sus percepciones. Se observa en este siglo la necesidad de proveerse de un derecho más evolucionado. El common law comienza por otra parte, gradualmente, a ser percibido de diferente manera; podía ser utilizado para defenderse en contra del absolutismo real, pero por otro lado era considerado como un vínculo con todo lo que era inglés, y un valladar en contra de la amenaza provenientes de la Luisiana
francesa y del Canadá francés. No obstante lo expuesto se discute en qué medida era aplicable el common law y en qué medida fue realmente aplicado; aún se nota la carencia de juristas, y es raro que los jueces hayan recibido una formación jurídica. No obstante, se produce un movimiento que es favorable a una aplicación general del common law; las cortes americanas manifiestan su intención de aplicar diversas leyes inglesas, como el Estatuto de Fraudes, de 1677 o bien los Comentarios sobre el common law de Blackstone son impresos en Filadelfia durante los años de 1771-1772.
La independencia americana, proclamada en 1776 y consumada definitivamente en 1783, creó para las antiguas colonias inglesas, convertidas en los Estados Unidos de América, condiciones completamente novedosas. La amenaza francesa, atemperada por la anexión por Inglaterra de Canadá en 1763, se desvaneció completamente con la adquisición por parte de los Estados Unidos de América de la Luisiana francesa en 1803. Francia se convirtió para Estados Unidos de América en un amigo y aliado; los sentimientos hostiles se reservaron para Inglaterra. El postulado de autonomía del derecho americano debía alinearse con la independencia política recientemente adquirida, y debía ser popular. El ideal republicano y el sentimiento de derecho natural debían por otra parte favorecer la codificación; hubiera resultado esperable que las Declaraciones de Derechos, y la Constitución de Estados Unidos (promulgada el 17 de septiembre de 1787), pudieron haber sido completadas por códigos.
El common law triunfó en los Estados Unidos de América; este triunfo nadie lo discute. La legislación, en un gran número de entidades federativas, se pronunció por especificar que el common law, en la situación en la que se encontraba en una época determinada, era el que se encontraba en vigor. En otras entidades federativas no se consideró útil precisarlo. El conflicto que, después de la independencia de Estados Unidos de América se suscitó en ese país y que se prolongó durante más de medio siglo, entre los sistemas de derecho romano-germánico y el del common law, no fue sin embargo estéril. Este conflicto contribuyó justamente a darle al common law de los Estados Unidos de América, características particulares en relación al common law vigente en Inglaterra. Se puede asegurar que los Estados Unidos de América permanecen como un país de sistema de derecho de common law, al haber conservado de manera general los conceptos, las formas de razonar, y la teoría de las fuentes de derecho inglés. En la
familia del common law, sin embargo, el derecho de los Estados Unidos de América ocupa un lugar particular; más que ningún otro derecho, se singulariza por características que lo destacan por su originalidad; son precisamente estas características las que con frecuencia parecieran aproximarlo a los derechos de la familia romano-germánica, por la que se ha visto atraído en un momento determinado de su historia.
Estructura del derecho de los Estados Unidos de Norteamérica.
El sistema Jurídico de Estados Unidos se expresa en dos ámbitos: el estatal y el federal, que adopta el matiz jurisprudencial del common law Este sistema tiene como norma jurídica la figura del precedente. El derecho de E. U. es el common law que se distingue por ser cambiante, flexible, pragmático y rápido.
En su sistema el juzgador el protagonista central de la dinámica jurídica. Junto al precedente surgen en forma constante el estatuto, el acta, el tratado internacional, el código, la regla, y la regulación administrativa etc.
La autoridad básica es la Constitución Federal o Ley Suprema del país. Esta constitución la de mayor antigüedad en nuestros tiempos, ha conservado su texto original hasta el presente. La preminencia de la Constitución se reconoce en la cláusula de la Supremacía que establece las leyes federales distadas para su aplicación. La Constitución comprende 27 enmiendas, estas son propuestas por un voto de ambas cámaras en el Congreso y ratificadas por las legislaturas.
La judicatura estadounidense obedece al arraigado federalismo característico en todos los quehaceres estatales En los ámbitos de competencia federal la organización judicial de las entidades federadas.
Estados Unidos posee una judicatura federal y las 50 judicaturas estatales. La multiplicidad de estructuras judiciales no solo se traducen en las dispares jerarquías de los jueces estatales, sino en el derecho procesal, con base en cual funcionan, los, jueces intervienen activamente en el proceso de creación y desarrollo jurídico.
Estructura de los tribunales.
Es dual, todos y cada uno de los estados cuentan con su propia organización judicial local, tienen instancias intermedias, cortes de apelación, y en última instancia la corte suprema. Los tribunales federales cuentan con 3 niveles jerárquicos; cada una de las instancias desempeña una función independientemente de su naturaleza federal y estatal delimitan los hechos en un asunto determinado y deciden la consecuencia de derecho que debe corresponderle; los tribunales de apelación intermedia revisan la actuación procesal del juez de origen y su criterio al practicar la ley en caso concreto. Los tribunales de apelación final pueden ejercer poder en cuestiones de derechos novedosos.
Tribunales federales: El sistema judicial federal de Estados Unidos está integrado por tribunales creados por la constitución y el congreso, las cortes de distrito son los tribunales federales de origen con jurisdicción general, y se determina básicamente por el tamaño de población y la geografía del estado. Las cortes de apelación son 13 tribunales de apelación intermedia y conocen de impugnaciones a sentencias dictadas por las cortes de distrito; existe una corte de apelación adicional con carácter temporal se integra por jueces provenientes de otros tribunales federales.
La corte suprema: El congreso organiza la corte suprema existe un magistrado presidente, y 8 magistrados asociados, los cuales son nombrados por el presidente y aprobados por el senado, la corte suprema conoce de asuntos decididos por las cortes de apelación, y no sólo decide casos y controversias reales, también otorga opiniones en asuntos no contenciosos.
Fuentes del derecho de los Estados Unidos de Norteamérica.
El derecho de los Estados Unidos de América al igual que el derecho inglés como se ha venido sosteniendo, son derechos eminentemente jurisprudenciales. Esta aseveración no admite reserva alguna en cuanto se refiere a la estructura del derecho y a la noción misma de la regla de derecho; sin embargo pudiera suscitar algunos comentarios en contrario, si se atiende a la función que en nuestra época les ha sido adscrita a la legislación y a la jurisprudencia. El reciente desarrollo de tendencias de una legislación impregnada de elementos de “intervención”, tanto en los Estados Unidos como en la propia Inglaterra, tiende a expandir la importancia de la legislación; la evolución del derecho en la actualidad está gobernada por la legislación, en múltiples e importantes ámbitos. Este fenómeno, relativamente reciente en el derecho de Inglaterra, no lo es tanto en el derecho de los Estados Unidos; el cual se enmarca en una serie de eventos que contribuyeron, desde la independencia americana, a dar un mayor relieve a la ley escrita; en este contexto la ley de mayor relevancia es sin lugar a dudas la misma Constitución federal, a la que se le ha adscrito una Declaración de derechos (Bill of Rights), que se significa por ser el pilar mismo de las instituciones americanas y el fundamento de las libertades públicas (civil rights) en los Estados Unidos de América.
La jurisprudencia: los juristas de los Estados Unidos, al igual que los juristas ingleses, admitirán únicamente como regla de derecho, la regla jurisprudencial que se formula en la especie, a través de un precedente cuya vocación es dar en la especie una solución a la controversia al margen de todo proceso de interpretación. Si por el contrario, se considera la función que han desempeñado los precedentes judiciales como fuente de derecho en los los Estados Unidos de América, existen diferencias notables entre el derecho inglés y el derecho americano. En la visión de estricta técnica jurídica, las Supremas Cortes (Corte suprema de los Estados Unidos y Cortes Supremas de las entidades federativas) no se han considerado nunca vinculadas, en Estados Unidos, por sus propios precedentes.
Legislación: el congreso federal y casi todas las legislaturas estatales están organizadas bicameralmente, la primera es la cámara de representantes y la segunda es el senado. El proceso legislativo se inicia cuando el presidente o un legislador introducen una iniciativa de ley conocida como Bill.
La Doctrina: se considera doctrina a las opiniones emanadas de las decisiones judiciales.
DERECHO RELIGIOSO.
Derecho Musulmán.
El Derecho Musulmán no es una rama autónoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religión del Islam, que se compone de una teología (que fija sus dogmas y creencias) y un char’ “el camino a seguir” y esto constituye lo que se llama Derecho Musulmán. Es por eso que es aplicable únicamente a los musulmanes. La concepción islámica de la sociedad es teocrática. Ningún estudioso del Islam puede ignorar el Derecho Musulmán.
-Raíces y ramas: el saber jurídico se divide en estas 2 ramas, completamente separadas:
a) Raíces: explica los procedimientos, mediante los cuales a partir de determinadas fuentes sea llegado al conjunto de soluciones que constituyen el char’, la ley divina.
b) Ramas: soluciones sustantivas ofrecidas por el char’.
-Fuentes del Derecho Musulmán:
1) Corán: Primera fuente del Derecho Musulmán, constituido por el conjunto de revelaciones dé Allah a Mahoma, el último de sus profetas y enviados. Sus
disposiciones jurídicas soninsuficientes para considerarlo un código. Los doctores han llevado una interpretaciónauténtica del Corán y los jueces sólo deben referirse a las obras de estos, sin interpretarlo
2) Sunna: representa el modo de ser y de conducirse de Mahoma, cuyo recuerdo debe servir de guía para los creyentes.
3) El Idjma: constituido por el acuerdo unánime de los doctores en asuntos que el Corán y Sunna no pueden resolver, surgió para suplir esta insuficiencia. No tiene nada que ver con la “costumbre” de nuestro derecho, es el acuerdo unánime, pero de los más competentes: los jurisconsultos del Islam.
4) Los ritos musulmanes: la comunidad musulmana reconoce la existencia de diferentes vías, denominadas “ritos”, cada una de las cuales constituye una cierta escuela que interpreta a su modo el Derecho Musulmán. Hay ritos ortodoxos o “sunitas” y heterodoxos (el principal esel xiita). Las diferencias entre los distintos ritos son numerosas y en muchos aspectos.
5) El “Taqlid”: es el deber que el Derecho Musulmán impone de “reconocer la autoridad” de los doctores de las generaciones pasadas que han interpretado el Derecho, por lo que a la doctrina no se le permite ni aportar ni corregir nada, sólo labor de exégesis y sus opiniones no descansan sobre la razón, sino sobre la “revelación”. El Fiqh: sistema doctrinal fundado sobre la autoridad de las fuentes “reveladas” o cuya infalibilidad ha sido reconocida.
6) El razonamiento por analogía o Quiyás: el Derecho Musulmán es un derecho cerrado, pero hay muchos asuntos que no es posible resolver con las fuentes disponibles, es por eso que sea convenido admitir la licitud del razonamiento por analogía, el que ha sido elevado al rango de fuente del Derecho (sólo los zhahiritas lo rechazan), es un modo de interpretación y aplicación del Derecho. Valiéndose de este razonamiento, muchas veces se puede, a partir delas normas del fiqh, descubrir la solución que debe darse a un caso concreto.
El Derecho Chino.
Para los chinos, el fundamento del orden social no está constituido por el Derecho, sino por los ritos, estos prescriben a los individuos en todas las circunstancias de la vida un comportamiento en armonía con el orden natural de las cosas. Debido a su carácter abstracto, las leyes no podrían tomar en cuenta la variedad infinita de las situaciones posibles, y su aplicación estricta pondría en peligro el sentimiento de justicia innato en el hombre. Sólo se debe recurrir al juez para dar solución a un problema en último extremo. Para los Chinos, el Derecho es necesario, pero deplorable, cuya aplicación supone una alteración del orden natural de las cosas y que por ello debe usarse en última medida y lo menos posible. Así es la doctrina de Confucio.
Fuentes:
-La fuente esencial del Derecho para los chinos es la costumbre, sólo esta puede precisar, en conformidad con el sentimiento popular, los derechos y obligaciones de cada uno, según el orden natural de las cosas. A ellos todos los procesos le producen desconfianza, por lo que es común encarcelar al demandante, demandado e incluso testigos en el curso de un proceso, pues todos ellos tienen responsabilidad en la alteración al orden natural, se considera mejor magistrado al que dicta menor número de sentencias. La profesión de abogado no existe en China, porque sólo atrae desprecio.
-Los ritos: Para Confucio la base fundamental de la sociedad china no es el Derecho, sino la moral y los “ritos”, pero no como nosotros lo conocemos, la traducción china sería en la idea de “uso social”, conducta honesta. La preservación del orden universal es la misión esencialdel príncipe (emperador) y no se logra por la aplicación de normas abstractas.
Derecho Japonés.
Hasta 1853 Japón no había tenido ningún contacto con Occidente.Solamente un mínimo contacto con China.
Los “ritsuryô”. El “shô”. Por influencia China se introduce un intervencionismo estatalmoralizador. Dividen a la sociedad en “filas” y cada clase debe cumplir en el Estado una misión definida perfectamente, estas obligaciones están en los repertorios jurídicos llamados ritsu-ryô el que también establece el reparto de tierras. El “shô” es un señorío japonés, inviolable y exento de cargas, hereditario. El señor del “shô” ejerce en él poderes jurisdiccionales soberanos.
La casta militar (buke, bushi, samurái) vive de acuerdo a un Derecho consuetudinario que constituye una ley personal, regido por el “código de caballería” y se funda en la idea de un deber de fidelidad absoluta del vasallo hacia su señor.
En la época del shogun, un período de anarquía y de guerras civiles hace triunfar un régimen llamado del feudalismo unitario. El país se divide en algunos grandes señoríos independientes y la reglamentación de los “ritsu-ryô” cae en desuso.
A partir de 1945, sumada a la influencia de los derechos romanistas, ha habido una gran influencia anglo-americana. La cosa es saber en qué medida, tras esta fachada de occidentalización, Japón se ha transformado en sus estructuras y ha acogido verdaderamente las ideas de justicia y de Derecho propias de Occidente.
Derecho público: Los japoneses no son propensos a intervenir en asuntos públicos, prefieren dejar gobernar a los poderosos, siguen ignorando que son dueños de su propio destino. El Tribunal Supremo en sus primeros 15 años de existencia no había anulado ninguna ley ni decreto.
Derecho privado: la idea de Derecho no ha penetrado en la vida de los japoneses, para ellos lo esencial sigue estando en las normas de conducta (giri-ninjo) establecidas para cada tipo de relación humana por la tradición y fundadas en los sentimientos de afección (ninjo) que los unen.
Los japoneses muestran buena disposición para todas las ideas modernas, al promulgar sus códigos los dirigentes japoneses no tienen la intención de transformar los modos de vida de su pueblo (a diferencia de lo qué ocurre con los países socialistas).
Los acontecimientos de 1945 (II GM) han golpeado fuertemente a Japón, de forma que aún no es posible medir. Entre los países industrializadoses el único que propugna un principio jerárquico, lo que se supone cambiará con la intensificación de las relaciones con el extranjero.
Derecho de la India.
El Derecho de India está basado en gran parte en el Common Law inglés, a causa del largo período de la influencia colonial británica. Muchas de las leyes indias contemporáneas muestran una gran influencia europea y estadounidense. Varios actos y ordenanzas primero introducidas por los británicos están aún vigentes.
Durante el diseño de la Constitución de la India, leyes de Irlanda, de los Estados Unidos, Reino Unido, y Francia fueron sintetizadas para conseguir un conjunto de leyes indias, las que están actualmente en vigor. Las leyes de la India se adhieren también a las pautas de Naciones Unidas sobre el Derecho de los derechos humanos y Derecho ambiental.
René David explica el derecho tradicional hindú, como gente que mezclan religión, ley y moral, como el Derecho Hindú. Siendo para René David el derecho nacional Hindú el Common Law. Existen jurisdicciones del common law que tienen la característica (diferente del common law norteamericano) que una vez tuvieron cámara de Lords. Una vez los tribunales superiores de la India remitían sus consultas definitivas a la cámara de los Lords inglesa. Quiere decir que aquí se encontrará una jurisdicción plena dividida en dos partes. Una jurisdicción con precedentes obligatorios de la cámara de los Lords (hasta el fin de la dominación
inglesa) y luego un derecho nacional hindú a la imagen de lo que hicieron ellos con posterioridad.
En el caso hipotético de que Mahatma Gandhi no fuera abogado el sistema del Common Law hubiera desaparecido de la India. En uno de sus discursos él expresó que de Inglaterra había que asumir las bondades, las cosas buenas, y que uno de ellas era el sistema legal. Mahatma Gandhi era un abogado educado y creado por el sistema inglés.
Sobre el sistema tradicional hindú hay que decir que la religión hindú parte de dos criterios básicos: los personalistas dicen que la gente es suficientemente Dios como para ser parte integral de él. Es decir que todos nosotros tenemos un pedazo de Dios dentro, por lo tanto nuestras acciones están lejos de lo lógico legal mientras usted persiga o no la perfección de su pedacito de Dios.
Los impersonalitas dicen que Dios está fuera, en lo alto y que la forma de manifestar lo lógico es que usted se parezca cada vez más a ese Dios. Si le sumamos la idea reencarnista de la religión hindú (el único proceso reencarnista del mundo que va hacia delante o hacia detrás) tenemos que la idea legal tradicional es un apego cada vez más irrestricto a lo que es Dios. SI usted dedica su vida a no parecerse a Dios entonces usted retrocede en la próxima vida, en su próxima reencarnación.
Para los hindúes, todo lo que te puede pasar en la vida de malo, hay que atribuírselo a los sentidos, porque los sentidos son un elemento mágico de engaño. Es decir, para satisfacer los sentidos es que se cometen actos malos. Según ellos el tacto es el peor de todos los sentidos porque es el que genera el poco éxito del sexo.
En esa idea del maya estriba la idea del proceso tradicional Hindú. Si te portaste tan mal como para dejarte dominar por tus propios sentidos, retrocederás. Todo este marco conceptual hay que entablarlo en una idea piramidal de castas.
Las castas son organizaciones sociales inamovibles en donde usted puede evolucionar o involucionar. Es decir, existen los brahmanes como la casta superior, los chatrias, los vainazas y los parias, los parias son las personas que carecen de derechos.
Derecho Africano.
Todas las sociedades han creado, a lo largo de su historia, un conjunto de principios, leyes y tabús para regular las relaciones humanas entre sus miembros. Desde la creación de los estados modernos africanos, en todos ellos se crearon instituciones judiciales similares a las existentes en sus antiguas metrópolis, aunque respetando, en algunos casos, algunas instituciones tradicionales. Hay infinidad de variaciones en estas instituciones tradicionales, según los factores históricos, religiosos, sociales,... que hayan influido en su desarrollo. Así, son muy diferentes las instituciones de los pueblos ganaderos de las de agricultores o cazadores y recolectores; las heredadas de los antiguos Estados centralizados (muy similares a las instituciones judiciales contemporáneas), de aquellas desarrolladas en pueblos que tuvieron estructuras descentralizadas.
Suelen tener características diferentes las normas legales en las sociedades matrilineales y patrilineales. En las primeras, la autoridad familiar, la descendencia, la herencia, siguen la línea materna; en tanto que en las sociedades patrilineales siguen la línea paterna. Aunque en la mayoría de las sociedades africanas, la familia ha tenido una jerarquía estricta de autoridad según la cual los varones han gobernado, en las sociedades patrilineales, el marido, o en su caso el hombre de más edad, es la principal autoridad familiar; en cambio, en las matrilineales, generalmente será el hermano mayor de la esposa la autoridad familiar. Y esto rige para todos los asuntos legales familiares. En la sociedad matrilineal, será la familia de la esposa quien decida el reparto de su herencia y será ella la destinataria de todos los bienes de la familia. En caso de que la autoridad de una comunidad tenga un carácter hereditario, a la muerte de un jefe, su descendiente será nombrado de entre los hijos varones de su madre, de su hermana mayor, etc. En cuanto a las penas impuestas, depende de la gravedad de los delitos y, en general, suelen ser considerados como los más graves los delitos de brujería, asesinato y robo. En muchos casos, una persona que es culpada por brujería no tenía ninguna oportunidad de defenderse ni de reparar el mal causado y, a menudo, su destino era la muerte o el destierro.
A parte de estas condenas físicas, el ostracismo de la comunidad ha sido el castigo más severo. Quien es castigado de esta manera supone que no podrá compartir la vida de la comunidad. Y en el caso habitual de que la sanción fuera impuesta a la familia, esta no recibirá más visitas, se le negará el saludo, no se les comprará ni venderá ningún tipo de artículo.
El sistema africano de protección de los derechos humanos es el más reciente y el menos evolucionado de los sistemas regionales actualmente en funcionamiento. El principal instrumento convencional con el que cuenta es la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el 27 de junio de 1981 en el marco de la XVIII Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organización para la Unidad Africana (OUA) y que entró en vigor en octubre de 1986. En dicha Carta se expresa un concepto peculiar de los derechos humanos, concepto que es reflejo de las propias singularidades del continente africano pero que al mismo tiempo es una “parte constitutiva importante de un concepto universal de los derechos humanos”.
En cuanto a las aportaciones y características de dicho concepto africano de derechos humanos inserto en la Carta, la más importante de ellas, en opinión de la mayoría de los especialistas, consiste en su reconocimiento de los derechos humanos de tercera generación, en especial del derecho de los pueblos al desarrollo. Nos encontramos ante el único tratado internacional de derechos humanos que consagra explícitamente este nuevo tipo de derechos, lo que nos da una idea clara de cuáles son las prioridades del continente africano en materia de derechos humanos.
-Este Derecho busca principalmente:
El Derecho a elegir. Derecho a la participación. Derecho a la educación. Derecho a la vida.
