Concepto de Pena en Santo Tomas de Aquino

7/17/2019 Concepto de Pena en Santo Tomas de Aquino

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EDUARDO ALBERTO CO DESIDO

SIRÓ M . A. DE M ARTINI

EL CONCEPTO DE PENA

Y SUS IMPLICANCIAS JURÍDICAS

EN SANTO TOMÁS DE AQUINO

ELDERjECHO

COLECCIÓN ACADÉMICA

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Codesido, Eduardo A.

El concepto de pena y sus implicancias jurídicas en

Santo Tomás de Aquino / Eduardo A. Codesido y Siro

M.

A.

de Martini - la. ed. - Buenos Aires

:

Universitas, 2005.

84 p. ; 23x16 cm.

ISBN 950-523-230-6

1.

Filosofía del Derecho. I. de Martini, Siro

M.

A. II. Título

CDD 340.1

EL DERECHO

Todos los derechos reservados

© UN IVERSITAS S.R.L.

Tucumán 1436 (C1050AAD)

Buenos Aires, Reptíblica Argentina

ISBN: 950-523-230-6

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Printed in Argentina - Impreso en la A rgentina









Para Alicia y Verónica, respectivamente
















P R O L O G O

Presentar esta investigación tiene para mí varios motivos de satisfacción.

El primero viene dado por el hecho de que este libro es el resultado de una

investigación científica realizada dentro del ámbito universitario. Parece o bvio

dada la crisis de nuestras casas de estudio, pero es necesario recordar la distan

cia que la vida universitaria argentina ha tomado de la tarea propiam ente cientí

fica. P or eso, encontrarm e aho ra frente a esta obra resulta alentador. El segun do

m otivo es que la perspectiva de análisis escogida po r los autores tiene un m arca

do perfil filosófico, que es justam ente el que han adoptado los mejores penalistas

que desarrollaron su labor durante el siglo xx y comienzos del presente. No es

posible discutir en nuestro tiempo a cerca de la teoría del delito sin haber tom a

do previam ente una postura de orden iusfilosófico; al menos acerca del hom bre,

la vida social, los fines de la existencia compartida y las funciones del orden

juríd ico. Finalmen te, los Dres . Siró de Martini y Eduardo Cod esido son colegas

con los que he compartido por muchos años la docencia universitaria. Por eso

estas líneas vienen a ratificar la calidad humana de los autores y, además, su

seriedad intelectual, volcada en una tarea de estudio riguroso q ue compo nen las

páginas del texto que aquí se prologa.

El lector encontrará, a mi m odo de ver, un estudio que tiene entre m uchos

otros méritos, la capacidad de demostrar que el pensamiento cristiano, particu

larmente el vinculado con la más alta teología católica, puede aportar líneas de

reflexión a problemas que están en la base del orden jurídico penal. El debate

sobre la naturaleza de la sanción y sus finalidades ha ocupado buena parte de las

discusiones de la dogmática penal de los últimos tiempos. Si tomáramos como

punto de partida la obra de von Liszt y su crítica a las posturas de Binding,

veríamos reflejada en gran m edida la ruta que siguió el derecho penal m oderno

acerca del fundamento último de la pena. Retribución y prevención - so br e todo

prevención especial- parecieron conformar extremos irreconciliables dentro de

la cuestión.

El análisis que hacen De Martini y Codesido de los textos de Tomás de

Aqu ino pone en evidencia, sin embargo, que en su pensam iento am bos aspec

tos tienen un claro correlato. La denom inada función med icinal de la pena es

capaz de armonizar esos extremos que han tensionado filosóficamente las

discusiones.









1

o EL CONCEPTO DE PENA

Es m ás, en varios pasajes del Aquinate, se observa la relevancia que tiene

una visión realista de la vida humana propia de la teología católica. Por eso

algunos se extrañarán de que nuestro teólogo asuma que no es posible con el

instrumento penal realizar la justicia plena, sino solamente aquella que hace a

un cierto orden y tranquilidad temporal. De allí también sus consideraciones

sobre la tolerancia de ciertos males que impone la decisión política. En fin, en

todas esas posturas se advierte qu e la teología católica no está detrás de un re-

tribucionismo ciego, ni toma al tallón co m o regla. Eso quizás resulte propio del

pensamiento kantiano, pero no del iusnaturalismo de raigambre tomista.

La comprensión de que la sanción penal se vincula con el bien común

político y el orden jurídico, es lo que permite una consideración que si bien

toma co mo referente principal a la culpabilidad, sin em bargo no deja de tener en

cuenta finalidades que la trascienden.

El recorrido que hacen De Martini y Codesido a través de los textos de la

Suma Teológica,

la

Suma Contra Gentiles, El Comentario a las Sentencias de

Pedro Lombardo, De Malo, El Compendio de Teología,

el

C omentario a la Éti

ca Nicomaquea

y de las

Cuestiones Quodlibetales

de Santo Tomás de A quino,

facilita, pues, una lectura que sin perder su nivel filosófico, permite reflexionar

sobre aspectos absolutamente prácticos, de todos los días, no sólo de magistra

dos y funcionarios, sino también de abogados particulares.

Para ello, los autores han sabido estructurar su investigación mediante la

consideración de la relación culpabilidad-pena, ponderación de las reglas que

justifican la graduación de la pena, el sentido de la ley punitiva y, obviamente,

las finalidades de la sanción p enal. Com o se ve, una guía teórica y práctica de

las grandes cuestiones de nuestro tiempo. Bien, no debo extenderme más ni

distraer al lector. Sólo decir con claridad que festejo este trabajo, porque aporta

a la actual discusión, marcada por la influencia del pensamiento de Hegel, el

materialismo dialéctico, la filosofía crítica, el pragmatismo positivista y las pos

turas neokantianas, una visión diferenciada, cargada de humanismo y signada

por la visión católica del prob lema.

GUILLERMO YACOBUCCI









I N T R O D U C C I Ó N

1. Este libro contiene parte de los resultados de una investigación realizada

en tomo al tema de la pena en la obra de Santo Tomás de Aquino.

Al fundar nuestro proyecto ante las autoridades de la Facultad de Derecho

y Ciencias Políticas de la Universidad Católica A rgentina, escribíamo s, con re

lación al deseable impacto del trabajo, que "se trata de una investigación que

busca determinar, y precisar, una concepción de la pena a partir de un pensa

m iento central en la teología católica. A su vez, el concepto de la pena es una de

las bases de toda elaboración de una doctrina jurídico-penal. El material que

actualmente se emplea en nuestra Universidad para el estudio y enseñanza del

Derecho Penal se basa en la dogmática jurídico-pe nal. El resultado de la inves

tigación, por tanto, importará un aporte a la elaboración de una doctrina penal

fundada en el pensamiento católico clásico, con la consiguiente posibilidad de

producir modificaciones en las conclusiones actuales de la ciencia del derecho

y material alternativo para su enseñanza".

"No se puede negar, en efecto, que este período de rápidos y complejos

cambios expone especialmente a las nuevas generaciones, a las cuales pertene

ce y de las cuales depende el futuro, a la sensación de que se ven privadas de

auténticos puntos de referencia" {fides et ratio numeral 6).

"No sabemos si un análisis de los problemas jurídicos h echo a partir de la

teología y la filosofía clásica arrojará conclusiones distintas de las actuales,

pero no cabe duda de que, aun las presumibles concordancias, tendrán distinto

fundamento. Y eso, el distinto fundamento, nos parece propio de nuestra Uni

versidad Católica."

El lector encontrará en este libro, nuestro propio ordenamiento y conclu

siones a partir de un m aterial que se encuentra disperso a lo largo de toda la obra

del Aquinate. Hemos intentado, ante todo, ser fieles al pensamiento originario

de Santo Tomás, respetando en todo lo que nos pareció ser su doctrina. No

hemo s utilizado, por tanto, las pocas obras que tratan el tema -p o r lo general de

mod o lim itad o-, por lo que las citas se limitan a textos del autor.

Como intuíamos, efectivamente nos hemos encontrado con un pensamien

to preciso y, para lo que consideramos la creencia generalizada en el ámbito

penal, sorprendente.









1 2 EL CONCEPTO DE PENA

Razon es editoriales nos han llevado a suprimir los capítulos relativos a las

penas divinas y a la redención obrada por N.S. Jesucristo; como también la

parte del trabajo que contiene los 741 textos relativos al tema, que conforman el

resultado primero de nuestra investigación. Su extensión imposibilita su publi

cación en esta colección. De todos mo dos, es obvio que el lector encontrará los

más importantes textos citados a través del libro.

En todos los casos en que los textos se encontraban sólo en su original

latino, hemos recurrido a los servicios del licenciado Juan F uentes, quien, mer

ced a su excelente formación clásica, no limitó sus funciones a las de mero

traductor sino que fue de ayuda para la correcta interpretación de la fuente.

Se impone una última advertencia: Santo Tomás de Aquino fue un teólogo,

no un jurista. Su enfoque es, entonces, el propio de su disciplina. Así y todo,

estamos convencidos de que los textos seleccionados pueden utilizarse con pro

vecho dentro de la ciencia del derecho, sin confusión alguna de plano s. Pod ría

mos agregar que Santo Tom ás, también filósofo, "am ó de manera des interesada

la verdad. La buscó allí donde pudiera manifestarse, poniendo de relieve al

máx imo su universalidad. El Magisterio de la Iglesia ha visto y apreciado en él

la pasión por la verdad; su pensamiento, al mantenerse siempre en el horizonte

de la verdad unive rsal, objetiva y trascendente, alcanzó "cotas que la inteligen

cia humana jamás podría haber pen sado" y aun m anteniendo un vínculo o rgáni

co entre la teología y la filosofía, fue uno de los primeros que reconocieron la

necesaria autono mía que la filosofía y las ciencias necesitan p ara dedicarse efi

cazmen te a sus respectivos cam pos de investigación (num eral

ASfides et ratio).

Hem os respetado, com o correspondía, la utilización h abitual de la palabra

"pec ado" , pero el lector encontrará que en los casos citados puede reem plazarla

men talmente por "d elito". Ni para Santo Tomás ni para nosotros hay confusión

posible, pues para que una conducta sea delito se requiere una ley humana vio

lada (ver capítulo V d e esta investigación).

2.

En los textos de la

Suma Teológica (S.T.),

luego de la indicación

que precede cada parte, han sido puestos los números siguiendo el orden tradi

cional. Es decir, el primer número se refiere a la cuestión y el segundo al ar

tículo. En caso d e citarse la respuesta a una dificultad, ésta aparece com o tercer

número.

En el caso de la Suma Contra Gentiles (S.C.G.), se cita el libro en núm eros

romanos y luego el capítulo (c.) en números arábigos.

El

Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo (Sent.)

está dividido

en cuatro libros (se citan en núm eros rom anos, ej. II

Sent.:

segundo libro de las

sentencias), éstos se dividen en distinciones (d.), cuestiones (q.) y artículos (a.).

Éstos pueden, además, dividirse siguiendo un orden alfabético (ej. a.2b). Las

respuestas a las objeciones se mencionan precedidas de la preposición latina

ad.

De Malo se divide en cuestiones (q.), artículos (a.) y respuestas a las obje

ciones (ad).









INTRODUCCIÓN 13

Las demás obras citadas se han abreviado del siguiente modo:

Compendio de Teología: Comp.

Comentario a la Ética Nicomaquea: Ética.

Cuestiones Quodlibetales: Quodl.

Hemos utilizado para la Suma Teológica, la primera edición de la BAC.

Para la Suma contra Gentiles, la traducción empleada ha sido la del Club de

Lectores, Buenos A ires, 1951. Para la imp ortante cuestión primera de De Malo,

hemos recurrido a la traducción de la editorial Universitaria, Santiago de C hile,

1994. La hem os com plem entado con la edición com pleta de las Cu estiones dis

putadas sobre el mal de EUNSA, 1997. Los textos del Compendio de Teología

han surgido de la edición de Rialp, Madrid, 1980. Para el

Comentario de la

Ética a Nicóma co usam os la traducción de las ediciones CIA FIC , Buen os Aires,

1983.

En todo lo demás hem os recurrido al texto editado por el P. Rob erto B usa

S.J. en 1980 (en particular en la excelente versión en CD-ROM del P. Ricardo

M. Román), a partir del cual ha efectuado las correspondientes traducciones el

licenciado Juan Fuentes.
















- I -

L A P E N A C O M O M A L

1.

La pena como privación de un bien

No hay d udas de que la pena es considerada algo m alo para quien la pade

ce.

Cua lquiera sea la forma y magnitud que ad opte, ya se trate de una m ulta o de

un azote, de la prisión o de la muerte, ya se trate de un sufrimiento temporal o

perpetuo, en todos los casos nos encontramos frente a la privación de un bien,

frente a algo que contraría la voluntad de quien lo sufre.

Toda pena, dice Santo Tomás en la cuestión disputada acerca del mal ', es

"privación de la forma o del hábito, o de cualquier otra cosa que pudiere ser

necesaria para obrar bien, sea que pertenezca al alma, sea al cuerpo o a las cosas

exteriores".

As í acontece con la pérdida de la gracia o de la virtud, de la vida o de un

miembro físico, de la libertad, del honor o de la riqueza. Y esto es algo malo.

Porque el mal, precisamente, consiste en la privación misma de un cierto bien

particular^.

2.

La división del mal

Al comienzo del tratado de la creación

,̂

y luego de demostrar el origen

divino y la necesidad de la multiplicidad y d esigualdad de los seres, trata Santo

Tomás la primera distinción de las cosas creadas en particular, y es ésta la del

bien y del mal"*; a su vez, demuestra inmediatamente que el mal, en la criatura

racional, se divide en mal de pena y mal de culpa .̂ Es decir que éste, nuestro

problem a de la pena, aparece en la obra tomista com o uno de los temas b ásicos

y universales de la creación.

La pena, entonces, se muestra desde un principio, no sólo como un mal,

sino como uno d e los miembros en que se divide todo mal en las cosas volunta-

1

2

3

4

5

De Malo, q. 1, a.4.

5.7:, I, 48, 1.

5.7:, 1,47.

5.7:, I, 48 y 49.

5.7:, I, 48, 5.










rias. Importa primero decir, por tanto, qué ha de entenderse por mal y, luego,

cuál es el fundamento y alcance de la inclusión de la pena como uno de sus

miembros.

El mal no es algo en sí mism o, y carece, por tanto, de una naturaleza^. D e

allí que se encuentre en las cosas bajo la forma de una carencia o defecto de

bien. Pero no se trata de cualquier carencia. La carencia de bien, explica el

A qu inat e', puede ser privativa o meramente negativa. La carencia que es mera

men te negativa no tiene razón de mal porque d e otro modo hab ría que decir que

las cosas que de ningún mod o existen son m alas. Y por este camino llegaríamos

a afirmar que toda cosa sería mala al no tener todo el bien que tienen las dem ás.

Así, habría que concluir que es un m al para el hom bre no tener alas o carecer de

la perfección intelectual del ángel. No es esto entonces. El mal consiste en una

privación, esto es , en la carencia de un bien qu e el sujeto debería naturalme nte

poseer .̂ Como ocurre en el caso del ciego o del hombre que carece de educa

ción o de alimen to, o al que le falta una m ano. Todas cosas que corresponden a

su naturaleza y cuya falta es un verdadero defecto o privación.

La pena es una de las formas de l mal o, con m ás rigor, uno de los m iemb ros

en que se divide el mal en la criatura racional. Santo Tomás lo demuestra si

guiendo la división del bien, del cual el mal es privación '. El bien, de suyo y

principalm ente, consiste en alguna perfección y acto. Ahora, el acto se divide en

primero y segund o. Acto primero es la forma e integridad del ser; acto segundo

es la operación. Luego, el mal acontece de dos modos. De un modo por la sus

tracción de la forma o de alguna parte necesaria para la integridad del ser (por

ejemplo, la ceguera o la carencia de algún m iemb ro). De otro, por la sustracción

de la operación debida, ya sea porque se carece en ab soluto de ella o ya porq ue

no tiene el modo y orden debidos (por ejemplo, el homicidio).

Por otra parte, como el bien es el objeto propio de la voluntad, el mal, qu e

es privación de bien, se encuentra de un mo do peculiar en las criaturas raciona

les,

dotadas de voluntad.

Exp resa, con claridad, que "el mal, pues que consiste en la sustracción de

la forma o de la integridad del ser, tiene carácter de pena (...) porque en el

concepto de pena entra el ser contrario a la voluntad. Pero el mal q ue consiste en

la falta de la debida operación en las cosas volun tarias, tiene carácter de c ulpa.

Efectivamente, se imputa a uno como culpa el que falte en la acción perfecta

sobre la que tiene dominio por su voluntad. Por consiguiente - d i c e - todo mal en

las cosas voluntarias es pena o cu lpa "'° .

" 5.7 :,I, 48, 1.

' 5.7:, I, 48 , 3.

5.7:, 1,48, 5, 1.

S.T.,

I, 46, 5;

De M alo,

q.l, a.4; In II

Sent.,

D.35, q.l, a.l.

Ibíd. De tres modos difieren estos dos males que son la pena y la culpa, explica en D e

Malo,

q .l , a.4: "Primero, porque la culpa es lo malo de la acción mism a, y la pena es lo malo del

agente. Pero estas dos cosas malas se ordenan de modo diferente en las cosas naturales y en

a

9

10










LA PENA COMO MAL 17

Siendo esto así, es claro que la culpa tiene may or razón de m al que la pena;

"no sólo m ás que la pena sensible, consistente en la privación de bienes corpo

rales, al modo com o entienden much os las penas; sino también más que la pena

tomada en toda su extensión, en cu anto incluye la privación de la gracia y de la

gloria. Y esto por dos razones . Primeramen te, porque el mal que nos hace malos

es el de culpa, no el de pena, según aquello de Dionisio en D e

Div.

Nom: no está

el mal en ser castigado, sino en hacerse reo de castigo. La razón de esto es

porque (...) el bien del hombre en absoluto está en la operación buena o en el

buen uso de las cosas poseídas. M as, siendo la voluntad por la que hacemo s uso

de todo, sigúese que el hom bre es bueno o malo según es buena

o

mala su volun

tad, por la que usa o abusa de las cosas de que dispone (...) Por consiguiente,

com o la culpa consiste en el acto desordenad o de la voluntad, y la pena consiste

en la privación de alguna de las cosas de que hace uso la voluntad, la culpa

participa más perfectamente que la pena del carácter del mal.

"El segundo argumento puede tomarse del hecho de que Dios es autor del

mal de pena, pero no lo es del mal de culpa. La razón de esto es la siguiente:

el mal de pena priva del bien de la criatura, sea de un bien creado, como la

privación d e la vista por la ceguera, o sea del bien incread o, como por la caren

cia de la visión divina se priva a la criatura de su bien inc reado. M as el mal de

culpa se opone propiam ente al bien creado, porque contraría al cum plimiento de

la voluntad divina

y

al amor d ivino, por el que se ama al bien divino en sí mismo

y no solamente según que este bien divino es participado por la criatura"."

Todo mal, entonces, se divide en culpa o pena. ¿Es esto así o, aun en las

criaturas racionales existen males que no pueden ser clasificados como pena o

culpa?

En la cuestión disputada sobre lo malo, se plantea, a propósito de esta

división, la objeción de que "hay algo malo que no es castigo ni culpa, a saber,

lo malo de la naturaleza. Luego, se argumenta, se divide insuficientemente lo

malo en castigo y culpa" '^.

En la respuesta, se recuerda que esta división "no es de lo malo tomado

universalm ente, sino de lo malo según que se encuentra en la criatura racional;

en la cual no puede haber algo malo que no sea culpa o castigo".

¿Qu iere decir entonces que todo defecto, de cualquier orden que sea, cual

quier privación, cualquier mal, en sum a, ya consista en la mu erte de un inocen-

las voluntarias; pues, en las naturales, de lo malo del agente se sigue lo malo de la acción, así

como de la tibia torcida se sigue la cojera; pero en las voluntarias es a la inversa: de lo malo de

la acción, que es la culpa, se sigue lo malo del agente, que es la pena, ajusfando la divina provi

dencia culpa por pena. De un segundo modo difiere la pena de la culpa: por el hecho de ser según

la voluntad y contra la voluntad (...) Y en un tercer modo, por el hecho de que la culpa es en el

actuar, pero la pena en el padecer, como es evidente por Agustín en el I del

De libero arbitrio,

donde denomina culpa a lo malo que hacemos y pena, a lo malo que padecemos".

" 5 . 1 , 1 , 4 8 , 6 .

'2 De A/a/o, q. l, a. 4,

lOdif.











te ,

en una enfermedad, o en la destrucción fortuita de bienes, si no es debida a

una conducta culpable, debe ser considerada una pena?

En el cuerpo del mismo artículo se encara la cuestión de un m odo aún m ás

terminante y explícito: "la tradición de la fe d ice esto: que una criatura racional

no podría caer en ningún daño ni en cuanto al alma ni en cuanto al cuerpo ni en

cuanto a algunas cosas ex teriores, a no ser por un pecado precedente o bien en la

persona o al meno s en la naturaleza hum ana; y así se sigue que toda privación de

un bien, que alguien puede ejercer para el bien obrar entre los hom bres, se dice

castigo, y por igual razón en los án geles; y así, todo m al de una criatura racional

se contiene o bajo la culpa o bajo el castigo " '̂ .

La clave, evidenteme nte, está en la mención de la "naturaleza h um ana", lo

cual lleva a la cuestión del pecado original. Aunque no lo desarrollaremos en

este trabajo, es cierto que todo m al que sufrimos puede causalmen te redu cirse a

la culpa del pecado ori gin al'' '. Hay, sin em bargo, una impo rtante salvedad, ésta

es la de aquellos sufrimientos o privaciones qu e no son penas en sentido riguro

so sino sólo en apariencia, ya que se trata fundamentalmente de "medicinas"

(no de penas con finalidad me dicinal), es decir, privaciones de bienes relativos

en el camino hacia un bien mayor

'•̂ .

3.

La pena como mal relativo

Está claro entonces que la pena es un mal, pero ¿lo es absolutamente? El

problem a es de la mayor im portancia porque, si así fuera, ¿cómo pod ría enten

derse que la sociedad civil que tiene como fin el bien com ún, m ás aún, que D ios,

" De A/a/o, q. l ,a .4.

' ' ' "El pecado se ha propagado por el origen a todos -s e dice entre otros muchos lugares,

en la SCG, IV, 5 2- , pues es distinto lo que ocurre en las cosas que son de un solo individuo y en

las que son de la naturaleza de toda la especie; pues en la participación de la especie los mucho s

hombres son como un solo hombre (...)• Por lo tanto el pecado qu e pertenece a algún individuo ,

o sea a la persona del hombre, no se imputa a culpa sino al que peca, en razón de que uno está

personalm ente dividido de otro, mas si hay algún pecado que se refiera a la misma naturaleza de

la especie, no es inconveniente que de uno se propague a otro, como también la naturaleza de la

especie mediante uno se comunica a otros".

" En S.T., II-II, 83, 4, se dice: "Se puede considerar la pena desde un doble punto de

vista. Uno como castigo (...) Otro aspecto de la pena es considerarla como medicina, que no sólo

sana el pecado actual, sino que, además, preserva del futuro e incita al bien. De este modo, el

castigo no supone siempre una culpa, aunque sf exige una causa. Debe notarse que la medicina

nunca priva de un bien mayor para procurar menor -por ejemplo, para curar el pie privar de la

vista-, sino que a veces daña en lo menor para auxiliar a los miembros principales. Y como los

bienes espirituales son de mayor valor que los temp orales, puede uno recibir un castigo en estos

últimos sin culpa alguna anterior Éste es el sentido de muchas penas de la presente vida que

Dios nos manda para humillación o para probarnos. En cam bio, nadie es castigado en los bienes

espirituales sin culpa propia, ni en ésta ni en la otra vida, en la cual las penas no son ya remedio

preservativo, sino consecuencia de la condenación". Puede verse también 5.7 , I-II, 87, 7.










LA PENA COMO MAL ] 9

sumo Bien, fuera causa de un mal?, ¿que la comunidad política o Dios casti

guen?

En la cuestión primera sobre lo malo '^ la aparente contradicción se plan

tea con todo rigor lógico: "...el castigo, en cuanto c astigo, es justo , y lo que es

justo, es bueno. Luego, el castigo, en cuanto castigo, es algo bueno. Pero el

castigo, en cuanto ca stigo, es algo ma lo: en efecto, lo malo se divide en castigo

y culpa. Luego, algo malo, en cuanto tal, es bueno...".

La respuesta trae una distinción clave: "el castigo, en cuanto castigo, es

malo respecto de algo (o de alguien); en cuanto es justo , es bueno absolutamen

te .

Sin embargo nada impide que aquello que es bueno absolutamente sea malo

respecto de algo; así como la forma del fuego es lo bueno abso lutamente, p ero

es lo malo para el agua".

Aparece así una distinción en punto a los mod os en que puede considerar

se algo como m alo: "de un mo do, absolutam ente, y de otro, de mod o relativo. Y

algo se dice absolutam ente malo porque es malo según sí. Pero lo es porque está

privado de algo bueno particular debido a su perfección, así como la enferme

dad es lo malo del animal, porque priva de una igualdad de humores que se

requiere para el ser perfecto del an imal. Y se dice ser malo de modo relativo, lo

que no es m alo según sí, sino respecto de a lgo: es decir, no porque esté p rivado

de algo bueno debido a su perfección, sino debido a la perfección de otra cosa,

así com o en el fuego hay privación de la forma del agua, la que no es debida a la

perfección del fuego, sino debida a la perfección del agua; de donde el fuego no

es según sí malo, sino malo para el agua. Y similarmente el orden de la justicia

conlleva la privación de lo bueno particular de alguien que peca, en cuanto el

orden de la justicia requiere esto: que alguien que peca sea privado de lo bueno

que apetece. Luego, así el castigo m ismo es bueno ab solutamen te, pero es malo

respecto de aqu él..." '^.

El tema tiene una directa vinculación con la cuestión de la causa del mal,

en particular el modo en que el bien puede ser causa del mal. Transcribimos

ahora un texto tomado de la

Suma Teológica

en que, haciendo uso del mismo

ejemplo, se plantea esta relación causal accidental del bien respecto del mal.

Luego de advertir que el mal es causado de mo do distinto en la acción y en

el efecto, dice que "de la virtud o perfección del agente (el mal) proced e cuando

a la forma intentada por el agente acompaña necesariamente la privación de

alguna otra forma, com o a la forma del fuego acom paña la privación de la forma

de aire o de agua; porqu e, así com o cuanto más po tente es la fuerza del fuego,

tanto más perfectamente imprim e su forma, así también tanto más perfectamen

te corrompe las formas contrarias; por lo tanto, el mal y la descom posición del

aire y del agua dependen de la perfección del fuego; pero esto se hace acci

dentalmente; porque el fuego no tiende directamente a privar de la forma de

"̂ De M a/o , q.l , a.l,dif. 18.

' ' DeMalo,Q.\,a.],ad\.











agua, sino a introducir su propia forma; mas, al introducir ésta, echa fuera indi

rectamen te la del agu a" '̂ .

La cuestión, explicada por Santo Tomás en estos términos universales, es

de experiencia continua en la vida

jurídica.

Pensemos en un abogado que ensa

ya un reclamo judicial por daños y perjuicios. Éstos son reales, perfectamente

encuad rados den tro del orden norm ativo y suficientemente probad os, por lo que

el jue z falla en favor del reclamante. Sin duda s, el abogado en cuestión ha h echo

algo bueno en sí mismo y con recta intención. Sin embargo, inevitablemente el

bien logrado producirá un mal para la contraparte, quien se verá privada de

bienes de carácter económico. Este hecho, este mal, no ha formado parte de la

intención directa del demandante y no es el objeto de su demanda, cuyo fin es

simplemente que el demandante perciba lo que es suyo; sin embargo, es obvio

que no podía ignorar que aquélla era la consecuencia necesaria de su demanda

aunque no por esto buscada o querida. Se trata sencillamente de la naturaleza

misma de la vida jurídica. En rigor, tal es la dinámica pro pia de la justicia en la

que, dar a uno lo suyo, implica por necesidad privar a otro u otros de bienes

actuales o potenciales.

No hay dudas de que el ejemplo del fuego y del agua aparece como el

predilecto de S anto Tomás para explicar esta peculiar relación entre lo bueno y

lo malo. En otro texto '^, al hablar de la corrupción del agua por el fuego, escri

be:

"aquello a lo que tiende (el fuego) es bueno absolutamente, es decir, a la

forma del fuego. Pues a lo que tiende principalmen te es al ser propio del fuego

generado, y secundariamente, al no ser del agua, en cuanto se requiere para el

ser del fuego". En otras palabras, aquello a lo que tiende la pena, según su

mismo ser, es absolutamente bueno, porque se trata de su forma, de su perfec

ción, que es la justicia. Secu ndaria, aunque necesariam ente, la efectivización de

la pena implica algo contrario a la voluntad de quien la sufre y, por tanto, algo

malo para éste.

Por esto puede afirmarse que Dios, Bien absoluto, acto puro sin mezcla

alguna de potencia en quien, por tanto, no puede residir lo malo, "es autor del

mal de pena, pero no del mal de culpa" ^''.

En efecto, "el mal que consiste en el defecto de la acción proviene siempre

de algún defecto del agente. Mas en Dios no hay defecto alguno, sino suma

perfección (...) Luego el mal que consiste en el defecto de la acción o que es

causado por deficiencia del agente, no puede reducirse a Dios como a causa "^'.

"Pe ro el mal que con siste en la corrupción de algunas cosas, sí se reduce a Dios

com o a causa", afirma Santo Tomás en esta históricamente ardua cuestión de "si

el sum o bien, que es D ios, es causa del mal"^^.

aA,ad]0.

18

19

20

21

22

5.7:, I, 49, 1.

De Malo, q. 1

S.T.,

I, 49, 2.

id.

id.









LA PENA COMO MAL 2 1

Esto es evidente, dice allí el Aquinate, "tanto en las cosas naturales como

en las volun tarias". Ya ha dicho antes ^̂ "que cuando algún agente produce con

su virtud un a forma de la que se sigue alguna corrupción y defecto, causa tam

bién con su virtud tal corrupción y defecto. Es manifiesto que la forma princi

palmente intentada por Dios en las cosas creadas es el bien del orden en el

universo. Mas este orden exige que haya en el universo algunas cosas que pue

dan fallar y que d e hech o fallen algunas veces.- '̂' Y, por tanto, al causar Dios en

" 5.r., 1,49, 1.

'^'* A través de tres textos trataremos de reproducir la argumentación y fundamentos de

Santo Tomás en torno a esta ardua cuestión. El primero, dem uestra la razón por la que convenía

que Dios creara seres múltiples y distintos

{S.T.,

I, 47, 1): "Debe decirse que la distinción y

multitud de las cosas provienen de la intención del primer agente que es Dios. En efecto, sacó

Dios las criaturas al ser para comunicarles su bondad y representarla por ellas. Y como esta

bondad no podía representarse conv enientem ente por una sola criatura, produjo m uchas y diver

sas,

a fin de que lo que faltaba a cada una para representar la divina bondad se supliese por

las otras. Porque la bondad, que en Dios es simple y uniforme, en las criaturas es m últiple y está

dividida. Así la bondad de Dios está participada y representada de un modo más perfecto por

todo el universo en conjunto que lo estaría por una sola criatura, cualquiera que ésta fuese".

El segundo muestra que la existencia del mal en las cosas es una consecuencia de la men

cionada distinción y desigualdad

{S.T.,

I, 48 , 2): la perfección del universo exige que haya de s

igualdad en las cosa s, para que se cumplan en él todos los grados de la bondad. Ahora bien, hay

un grado de bondad q ue consiste en que algo sea bueno de tal modo que no pueda nunca fallar;

mas otro grado de bondad consiste en que haya algo bueno, pero que pueda dejar de serlo.

Encontramos, en efecto, am bos grados en la realidad; porque hay cosas que no pueden perder su

ser, como son las cosas incorruptibles: otras, en cam bio, pueden p erderlo, como las corruptibles.

Consiguientemente, com o la perfección del universo exige que haya en él no sólo seres incorrup

tibles,

sino también seres corruptibles, de igual m odo exige que haya seres que puedan fallar en

su bondad, de lo cual se sigue naturalmente que fallen de hecho algunas veces. Ahora bien, en

esto consiste precisamente la razón de mal, a saber, en que alguna cosa decaiga de su bondad".

El tercer texto, en fin, tomado de la cuestión so bre la providencia de D ios {S.T.,l, 22 ,2 ,2 ) ,

muestra la vinculación e ntre la providencia y el orden de la creación: "hay que distinguir entre el

que tiene a su cuidado algo particular y el provisor universal. El provisor de lo particular evita,

en cuanto puede, los defectos en las cosas puestas a su cuidado, y, en cambio, el universal

permite que en algunos particulares haya algunas deficiencias para que no se impida el bien de la

colectividad. Y si bien los defectos y corrupciones de los seres naturales son opuestos a tal

naturaleza particular, entran, sin embargo, en el plan de la naturaleza universal, por cuanto la

privación en uno cede en bien de otro, e incluso de todo el universo, ya que la generación o

producción de un ser supone la destrucción o corrupción de otro, cosas ambas necesarias para la

conservación de las especies. Pues como quiera que Dios es provisor universal de todas las

cosas,

incumbe a su providencia permitir que haya ciertos defectos en algunos seres particulares

para que no sufra detrimento el bien perfecto del universo, ya que, si se impidiesen todos los

males,

se echarían de m enos m uchos bienes en el m undo: no viviría el león si no pereciesen otros

animales, ni existiría la paciencia de los mártires si no moviesen persecuciones los tiranos. Por

esto dice San Agustín: el D ios omnipoten te no habría permitido que hubiese mal en sus obras si

no fuese tan omnipotente y bueno que consiga hacer bien del propio mal". Y aún podríamos

agregar a esto un último párrafo tomado de las cuestiones sobre el pecado

{S.T.,

I-II, 79, 4, I):

"Todos los males que Dios hace o permite se hagan, se ordenan a algún bien; pero no siempre al











las cosas el bien del orden universal, por co nsecuencia

y

como accidentalmente,

causa también las corrapciones de las cosas (...) Además al orden del universo

pertenece también el orden de la justicia, el cual pide que los transgresores sean

castigados. Y de este m odo es D ios autor del mal de pena..."^^.

Ya antes, al tratar de la Voluntad de Dios, había escrito que "no obstante

que Dios qu iere algunos bienes particulares más que otros, no hay bien que más

quiera que su bondad, por lo cual de ninguna manera q uiere el mal de culpa, que

priva del orden al bien divino. En cuanto al mal de defecto natural y al mal de

pena, los quiere al querer cualquiera de los bienes a que van anejos, y así, al

querer la justicia, quiere el castigo, y al querer que se conserve el orden de la

naturaleza, quiere que mueran o se destruyan algunas cosas ^^.

Este bien del universo entonces, o su analogado el bien de la comunidad

política, han de ser la perspectiva desde la cual se comprend a el sentido y fina

lidad de la pena. Ya que "n o se debe juzgar de la bondad de la naturaleza de un

ser por su relación a algún otro ser particular, sino que para esto se le debe

considerar en sí mismo y según su orden a todo el universo en conjunto, en el

cual cada cosa ocupa su lugar con orden perfectísimo"^^.

bien de quien lo padece, sino a veces al bien de un tercero o de todo el universo. Así, por

ejemplo, la culpa de los tiranos la ordenó al bien de los m ártires, y la pena dé los condenados, a

la gloria de su justicia".

2'

5. r . , I , 49, 2.

2" S.T.,l]9,9.

" ^ .T : , , 49 , 3 .









- I I -

L A RATIO ( R A Z Ó N ) D E L A P E N A

'

En el artículo cuarto de la cuestión primera sobre lo malo sintetiza, S anto

Tomás las tres notas que son propias de toda pena: 1) que tiene relación con una

culpa preced ente; 2) que es contraria o repugna a la voluntad; 3) que consiste en

una pasión.

1.

Aplicada a causa de alguna culpa

A. La culpa

Todo aquel que realiza voluntariamente un acto desordenado incurre en

culpa.

Tal acto viola tres grados del orden al que el hombre está sujeto: "En pri

mer término, la voluntad se somete al orden de la propia razón; segundo, al

orden del hombre exterior que gobierna espiritual o temporalmente, política o

econó m icame nte; tercero, al orden universal del gobierno divino. Por el pecado

se rom pe cada un o de estos tres órdenes; pues quien peca obra contra la razón,

contra la ley humana y divina. Se hace digno, por consiguiente, de una triple

pena: la primera procede de sí mismo, el remordimiento de la conciencia; la

segunda, del hombre exterior; la tercera, de Dios"'^.

La culpa supone, de tal modo, el conocimiento del orden que se vulnera y

la voluntad, en cualquiera de sus form as, de vulnerarlo.

Así, al intervenir la inteligencia

y

la voluntad, sólo los hombres y los ánge

les pueden incurrir en culpa. Señala Santo Tom ás que los seres que carecen de

razón tienden al fin por una inclinación natural, como movidos por otros pues

no conocen la función del fin: "Por eso toda la naturaleza irracional es, con

' Utilizamos la locución ratio, traduciéndola directam ente por "razón". Ello pare evitar

imprecisiones según se pone de m anifiesto en la introducción general a la traducción de la cues

tión primera sobre lo malo que hem os em pleado para este trabajo. Allí se dice que "no es correc

to traducir este término por no ción" puesto que sería subjetivizarlo. Y luego que, en todo caso,

debe entendérselo como "la condición propia de...". Por ejemplo: "tener razón de lo bueno" =

"poseer la condición propia de lo bueno".

2 5.7:,1 -II, 87, 1.










relación a Dios, como un instrumento respecto del agente principal, bien sea a

un fin conocido, como los animales brutos, o bien a un fin desconocido, como

los seres privados enteramente de conocimiento"-'.

Santo Tomás aclara ciertos pasajes del Éx odo y el Levítico en que se expo

nen situaciones que parecen contradecir lo dicho, en cuanto se castiga a anim a

les.

Dice respecto de aquellos que mandan que "El buey que matase a un hom

bre o a una mujer, será apedreado" y que "La mujer que se prostituye con una

bestia cualquiera, será condenada a muerte con la misma bestia" que en los

brutos no hay ninguna culpa pero, por medio de su muerte, se castiga a sus

propietarios quienes actuaron con negligencia en evitar dichas situaciones. Por

otro lado, que eran m uertos los animales en detestación del pecado y para infun

dir con esto en los hombres horror al pecado''.

Ocupándonos en este trabajo sólo de los hombres, resulta sumamente im

portante pon er de relieve que por aquellas dos facultades -intelig enc ia y volun

tad- el hombre ejerce el dominio de sus actos y es ello, precisamente, lo que

constituye su libre albedrío y lo hace imagen de Dios.

"Hay que decir -escribe Santo Tomás sobre lo malo al dividir a éste en

pena y cu lpa ^- que la naturaleza racional o intelectual se relaciona a lo bueno y

a lo malo de un cierto mo do especial en comparación a las otras criaturas, por

que cualquier otra criatura se ordena naturalmente a algo bueno particular; ma s,

sólo la naturaleza intelectual aprehende por el intelecto la razón común misma

de lo bueno, y se mueve hacia lo bueno com ún mediante el apetito de la volun

tad."

Surge claro de este texto, como acabamos de decir, que el concepto de

culpa (com o el de pena) sólo puede ap licarse a males realizados o sufridos por

criaturas intelectuales o racionales (ángeles y hom bres). Y esto, por tener ellas,

por su inteligencia, cono cimiento del fin o bien en cuan to tal; y por la voluntad

libre, dominio sobre sus actos. En efecto, cuan do se trata de otros seres creado s,

se habla simplemente de "mal de naturaleza"^.

Al considerar el uso de estas facultades, el Aquinate realiza una primera

división de los actos de los que el hombre es causa: actos del hombre y actos

humanos.

Los prim eros no son hábiles para ser sostén de la culpa pues no intervienen

en ellos las facultades superiores, en cambio sí los segundo s, pues se encuentran

presentes la inteligencia y la voluntad.

Estos últimos son definidos por el Aquinate como aquellos realizados por

el hombre en virtud de un principio intrínseco y con conocim iento del fin '.

3 5.7:, M I, 1,2.

' ' 5 .7:, i-n, 105 ,2 ,11 .

'

De Malo,

q. I, a.4.

« I I5OT/. ,d .35 , q . ) ,a . l .

' 5.7 , I-II, 6, 1. Con el fin de aclarar cuál era la secue ncia en la que concebía el Santo

la intervención de la inteligencia y la voluntad en los actos humanos, resulta útil recordar el










LA/?/ir /0(RAZÓN)DELAPENA 25

B. Elementos que influyen en la culpa

a) La violencia

La violencia se opone directamente a lo voluntario, dice Santo Tornas^, así

com o a lo natural, ya que es común a ambos proceder de un principio intrínseco,

mientras q ue lo violento nace de un principio extrínseco. De ah í que la violencia

se opone a la voluntad de los seres dotados de conocimiento, del mismo modo

que se opone a la naturaleza de los seres carentes de razón. Ahora, así como lo

contrario a lo natural se llama "an tinatural", lo contrario a lo voluntario se deno

mina "involuntario". Por lo tanto, concluye, la violencia causa el involuntario.

esquem a señ alado en la introducción de la I-II q. 16-17 de la Suma Teológica, edición de la BAC

usada para este trabajo (t. IV, pág. 432).

Ella es:

I. Orden de intención

a) acerca del fin

Actos de inteligencia

1) Idea o aprehensión del fin (simplex apprehensió)

Actos de voluntad

2) Primera complacencia y volición del fin (simplex volitio)


3) Juicio del bien como conveniente y posible

(iudicium de possihilitatte)

Actos de voluntad

4) Intención del fin

(intentio)

b) Acerca de los medios


5) La deliberación (consilium)

Actos de voluntad

6) Complacencia o consentimiento de los medios (consensus)


7) Ultimo juicio práctico de preferencia sobre el medio más apto (iudicium

discretivum)

Actos de voluntad

8) Elección (electio)

II . Orden de ejecución


9) Orden o mandato (imperium)

Actos de voluntad

10) Uso activo de la voluntad (usus activus)


11) Ejecución (por actos de entendim iento y de todas las potencias y miem bros:

usus pasivus)

Actos de voluntad

12) Goce y reposo

(fruitio)

« 5.7:, I-Il, 6, 5.










h) El miedo

Los actos realizados por miedo son "mixtos de voluntario e involuntario".

En abstracto es involuntario, pero al considerarlo en concreto, el acto se

hace voluntario pues con el hacer se tiende a evitar el mal que se teme^. Dice

además que "en el miedo la voluntad consiente en el acto, aunque no por sí

mismo sino para repeler el mal temido". Y es voluntario no sólo lo que quere

mos por sí mismo como fin, sino también lo que queremos por otro fin.

Por último, específicamente en relación con el objeto de la investigación,

es de señalar que si las acciones son mixtas, es decir, si en ellas hay cosas

voluntarias e involuntarias, la culpa es tanto menor cuanto mayor sea lo invo

luntar io" '".

c) La concupiscencia

Nuestro autor expresa, con firmeza, que en la concupiscencia aumenta el

grado de voluntariedad en el acto, salvo que "llegue a privar totalmente del

conocimiento, como sucede en aquellos a quienes la pasión toma locos", pero

que en tales casos no causa propiamente el involuntario "pues en los privados

de razón no se da ni voluntario ni involuntario". Agrega que "otras veces la

concupiscencia no priva del conocim iento, ya que no impide la facultad de co

nocer, sino sólo la atención actual al caso concreto y aun esto mismo es volun

tario, pues que la voluntad conserva la facultad de no querer y no obrar, y tam

bién de no prestar atención; puede en efecto resistir a la pasión" ".

d) La ignorancia

En la

Suma

Teológica '^ expresa Santo Tomás que la ignorancia que priva

del conocimiento afecta al acto causando el involuntario. Pero advierte que no

toda ignorancia destruye ese conocimiento y para explicar esa afirmación la

clasifica en ignorancia concomitante, consiguiente y antecedente.

Respecto a la primera -q ue no causa el invo lunta rio- expresa que es aque

lla que se refiere a lo que se está haciendo, pero que de saberlo, no dejaría de

hacerse. Ejemplo del A quinate: quien deseaba matar a su enemigo y sin saberlo

lo mata, creyendo m atar un ciervo.

Nos encontramos ante la segunda: si la misma ignorancia es voluntaria, lo

que,

aclara, puede ser de dos m odos. Uno, queriendo la misma ignorancia para

poder excusar la falta -ignorancia afectada-: "No queremos conocer tus cami

nos"

(cita a Job 21-14).

" S.T., I-Il, 6, 6.

'"

Compendio, cap. \20, 236.

" S.r., 1-11,6, 7 .

'2 S.7 :,I- I, 6, 8.









L A / ? / \ r / 0 R A Z Ó N ) l í E L A P E NA 2 7

Otro, cuando no se presta atención a aquello que puede y debe considerar

-ignorancia de mala elección- o cuando no se ocupa de adquirir los conoci

mientos que está obligado a tener. En estos casos la ignorancia no causa el invo

luntario absoluto sino sólo parcialmente "en cuanto proceden de un movim iento

de la voluntad a la acción que no se produciría con un conocimiento actual".

En la tercera -que causa el involuntario absoluto- la ignorancia es causa

de "querer lo que de otro modo no se querría". Ejemplifica con el que dispara

una flecha sin saber - a pesar de las precauciones tom ada s- que transita por allí

un hom bre y lo mata.

Lo dicho hasta ahora nos aclara por qué, según señala Tomás, tanto la ley

divina com o la humana, al tener en cuenta la ignorancia en las cosas ejecutadas,

juzga a algunas dignas de castigo y a otras de perdón'-''.

Santo Tomás expresa que si el hombre es causa de la ignorancia, ésta es

voluntaria por lo que es justo que por ella se reciba el castigo. Ser causa de la

ignorancia puede acontecer de dos formas.

Por un lado, haciendo algo. Ejemplifica con la borrache ra que vuelve igno

rantes a los hom bres. "Y entonces son doblemente increpados. Primero, porque

se emborracharon. S egundo, por algún p ecado que a partir de su ebriedad com e

tieron. Pues el principio de la ebriedad está en poder del hombre mism o, porque

el hombre es dueño de esto que es no embriagarse, es decir, tiene esto en su

poder, pero la ebriedad es la causa de la ignorancia. De esta manera, en conse

cuencia, el hombre es la causa de su ignorancia."

Por otro, el hombre es causa indirectamente de su ignorancia "porque no

hace lo que debe hacer. Porque esta ignorancia de las cosas que tiene y que

puede saber es considerada voluntaria y por ella los hombres son castigados.

A esto se refiere cuando dice que los legisladores castigan a los que ignoran lo

que está establecido por la ley, que todos deben saber -como que no se debe

robar-, y no sea algo difícil desde el punto de vista del derecho, que no todos

logren saberlo, porque no pud ieran. Y lo mismo también o curre en otras cosas

que los hombres parecen ignorar a causa de su negligencia, porque en su poder

tenían el no ignorarlas. Pues son dueños de sí

y

tienen en su poder el ser diligen

tes y no n egligente s" ''*.

En otro pasaje, reafirma lo expuesto: "lo que se quiera en las cosas huma

nas,

debe medirse y regularse según la regla de la razón y de la ley divina; de

donde, ante una elección desordenada, se presupone en la voluntad el no usar

la regla de la razón y de la ley divina. Pero de este mod o, que es el de no usar la

regla antedicha, no es preciso buscar alguna causa porque para esto basta

la libertad misma de la voluntad, por la cual puede actuar o no actuar; y no

es malo el hecho m ismo de no observar en acto tal regla considerada en sí, ni es

culpa ni castigo, porque el alma no está forzada a, ni puede observar siempre en

" S.T.. I-II, 100-9,

'' ' Ética, L III, lee. 11.










acto una regla de ese tipo; pero recibe primeramente la razón de culpa por el

hecho de que sin una consideración actual de la regla, procede a una elección de

ese tipo; así como el artífice no peca porque no siempre tiene la medida, sino

por el hecho de que no teniendo la medida procede a cortar; y similarmente la

culpa de la voluntad no es porque no observe en acto la regla de la razón o de

la ley divina, sino por el hecho de que no teniendo regla o medida de ese tipo,

procede a elegir"'^.

C. Relación entre pena y culpa

Hem os dicho que todo aquel que realiza voluntariamente un acto desorde

nado incurre en culpa.

Ahora, existe una culpa actual -en el pecado cometido- y una culpa

original.

La primera es personal y proviene del acto desordenado realizado por cada

individuo.

La segun da es aquella que corrompió la naturaleza y que nos fue transmi

tida de generación en generación a partir del primer pecado.

En todo caso, lo que diremos a continuación acerca de la relación entre la

pena y la culpa es aplicable a las dos formas de culpa.

"Al orden del universo pertenece el orden de la justicia, el cual pide que

los transgresores sean castigados", escribe Santo Tomás '^.

Y es que "el acto de pecado hace al hombre reo de pena, por haber traspa

sado el orden de la divina justicia, al cual no retoma sino por cierta co mp ensa

ción de la pena, satisfaciendo a la justicia lesionada; (...) Esto lo encontramos

incluso entre los homb res: la equidad de la justicia lesionada se restablece p or

la compensación de la pena" '̂ .

Esto es, entonces, que la pena no sólo tiene relación con una culpa prece

dente, sino que la existencia de una culpa exige una pena que la compense en

términos de justicia. O si se quiere, en otros términos, que la justicia lesionada

por la culpa sólo puede restablecerse a través de una pen a'^. El derecho natural,

afirma el Aquina te, dicta que la pena debe ser impuesta por la culpa, y que nad ie

debe ser castigado sin cu lp a" .

"El pecado merece la pena, se dice en otro texto ̂ '', porque po r ella se res

taura la igualdad de la justicia en cuanto causa al pecador un daño contra su

voluntad, como antes en el pecado se excedió en seguir su propia voluntad."

Aparece aquí un aspecto de la mayor importancia; tanto, que es aquel que posi-

15

16

17

18

19

20

De Malo, q.l, a.3.

5.7:,I, 49, 2.

5 .1 ,1-11,87 ,6 .

5.7:,I-II, 87, 6, 3.

lVSenr„d .36 , q . l

S.7:,n-II, 108,4,









LA/f/47-/0(RAZÓN)DELAPENA 29

bilita un punto de encuentro entre la culpa y la pena, la posibilidad misma, por

tanto,

del restablecimiento de

la justicia.

Nos referimos a la voluntad que, si en

su culpa introduce el desorden, con su padecimiento permite la vuelta al orden.

Aun cuando tratemos el tema luego, al hablar de la segunda nota de la

pena, podemo s continuar introduciéndolo ahora, con este otro texto: "el desor

den de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la pena; pues es justo

que aquel que condescendió con su voluntad más de lo que debía, sufra algo

contra su voluntad, porque así habrá igualdad"^'.

Dejemos entonces, por ahora, este punto que hace a los términos en que se

plantea la igualdad propia de la justicia, y veamos qué dice nuestro autor con

relación a los temas que lo anteceden. Es decir, el modo en que se relacionan la

pena y la culpa; y la forma o tipo de justicia a la que pertenece la pena.

Más de una vez surge en la obra tomista la comparación entre el premio y

la pena como respectivos resultados del mérito y de la culpa^^. Sin embargo es

evidente que, m ás allá de que ésta pueda ser objetivamente su relación, no lo es

en el plano de la intención. La pena, en efecto, está al margen de toda intención

del sujeto que delinque o peca. Se relacionan, sí, la pena y la culpa, "pero exte-

riormente, es decir, por

la

justicia del juez , que impone diversos castigos según

la diversidad d e pecados"^^. Esta justic ia del jue z está, a su vez, regu lada po r la

ley penal, como veremos al final de nuestro trabajo.

D.

La justicia de la pena

La otra cuestión, decíamos, pertinente a esta altura de la exposición, es la

relativa al tipo de justicia al que pertenece la pena.

No pueden caber dudas, según hem os reiteradamente citado, de que, para

Santo Tomás, la pena es un acto de justicia. Y un acto de justicia que implica

una igualdad: "pues se observa la igualdad de la justicia si, tal como el hom bre

pecando se desvió voluntariamente del fin, así penalmente y contra su voluntad

sea impedido en el logro del fin"^'*.

Pero, ¿a qué igualdad, o tipo de justicia, se refiere Santo Tomás cuando

habla de la pena?

Aunque conocido, quizás convenga recordar brevemente que, en el tema

de la justicia, sigue Santo Tomás a Aristóteles, y con él la divide en general y

particular.

En esta últim a, en la particular,

lo

justo consiste en una igualdad. Pero , a su

vez, esta justicia particular se divide en dos: justicia distributiva y justicia

conmutativa.

2'

5.7: ,III, 86, 4.

" 5. r, 1,48, 6,

1; De Malo, q.l, a.\, ad I.

" 5.7:, I-II, 72, 5.

2"

5.C.G.,

III, C.143.









3 0 EL CONCEPTO OE PENA

Por la primera se reparten proporcionalmente los bienes comunes entre los

particulares; la segunda dirige o rige los cambios que mutuamente se realizan

entre las personas^''.

En ambas el acto justo consiste en una igualdad; pero en la distributiva,

esta igualdad se establece com o una proporción de las cosas a las personas (tan

to más recibirá alguien de los bienes comunes cuanto mayor sea su preeminen

cia en la comu nidad); en cambio, en la conm utativa se trata de una igualdad de

cosa a cosa (o entre prestaciones, para usar el ejemplo más típico)^*.

¿A cuál de estas dos corresponde la pena? ¿Desde qué perspectiva debe

mos analizarla? Porque si la imposición de penas es un acto de justicia

distributiva, entonces para su determinación habrán de tenerse en cuenta las

penas ya impuestas a otros delincuentes por otros delitos y será menester esta

blecer una igualdad proporcional entre delitos y penas. Esto es, por ejemplo, la

relación que exista entre el delito cometido por el delincuente A (con sus cir

cunstancias particulares, agravantes, atenuantes, etc.) y el delito com etido por B

-respecto del cual el juez debe ahora dictar sentencia-, debe ser igual a la que

exista entre la pena impuesta por aquel delito y la que ha de imponerse en este

caso.

Es cierto que la justicia distributiva siempre debe determinar previamente

cuál es el criterio que empleará en cada caso, para discernir los aspectos rele

vantes a ser tenidos en cuenta para poder establecer las proporciones y la rela

ción de igualdad . Así, muy distinto será el resultado de la ecuación si el criterio

de relevancia es la peligrosidad del delincuente o sólo el resultado objetivo de

su conducta. En la fórmula A es a B como C es a D, donde A y B son los actos

delictivos (comprendidas, por su puesto, las personas que los realizaron) y C y D

las pen as; se ve que la modificación del criterio acerca de los aspectos relevan

tes (peligrosidad o puro resultado) modificará necesariamente la relación entre

A y B y, por tanto, influirá decisivamente sobre el tipo o cantidad de pena a

imponer.

Pero aun teniendo presente este criterio objetivo que, una vez determina

do, preside toda la justicia de la distribución; aun así, es también cierto que la

justicia distributiva tiene un importante aspecto de relatividad, en el sentido de

que -determ inad o el crite rio - las penas (si éste fuera el supuesto) se determ ina

rían siempre con relación a los otros casos.

En

la

justicia conmutativa, en cambio, se trata de igualdad entre cosas. La

igualdad no es proporcional sino aritmética. Si aplicáramos este criterio a la

justicia penal, tendríamos que decir, simplemente, que la pena ha de ser igual a

la culpa (entendiendo por ésta, nuevamente, el delito con todas sus circunstan

cias personales y m ateriales).

" S . 7 : , l l - ll , 6 1 , 1 .

2''

5.7: , 11-11 ,61,2.









LA

RATIO

(RAZÓN ) DE LA PENA 3 1

No puede haber dudas de que, para Santo Tomás, los delitos son básica

mente contrarios a la justicia conmutativa. Basta leer el artículo tercero de la

cuestión relativa a la división de la justicia^^, en el que se trata la distinción

entre ambas especies de justicia particular según la materia, para encontrarse,

dentro de la materia de las conmutaciones, con un verdadero catálogo clasifica-

torio de los delitos.

Creemos que no puede dudarse tampoco de que él incluye la pena dentro

de la justicia conm utativa.

Las objeciones saltan a la vista inmediatamente: ¿cómo hacer para igualar

objetivamente, pena y culpa? Aun si pudiéramos determinar la real gravedad de

un delito, ¿qué pena lo igualaría? Pensemos en la cada vez mayor simplificación

de penas qu e se ha producido en nuestros tiempos, hasta casi limitarlas a la de

prisión. Si prescindimos de cualquier comparación o proporción con otras pe

nas y delitos, ¿qué razón habría para decir que 3, 5 o 20 años de prisión son la

pena justa para un robo de determinadas características?

Un intento prim itivo de buscar esta clase de igualdad se dio en la conocida

ley del Tallón. Al tratar Santo Tomás el tema de "si

lo

justo es esencialm ente lo

mismo a lo recibido en reciprocidad" (dentro de lo cual analiza la ley del Ta

llón) escribe que, ciertamente, la compensación debe ser conforme a igualdad,

"de m odo que la reacción sea igual a la acción. Pero no se realizaría siem pre esa

igualdad si alguien experimentase la misma especie de mal que a su vez hizo,

porque, en primer lugar, cuando uno ofende injuriosamente a otra persona de

más alta categoría, es mayor la acción efectuada que la pena de la misma espe

cie que él habría de padecer en retribución; por lo cual al que hiere al príncipe

no ha de infligírsele igual daño, sino mucho mayor. As í también cuand o alguien

perjudica a otro en sus bienes contra la voluntad de éste, mayor es la acción que

sería la retribución si solamente se le quitase aquella cosa que él arrebató. Lo

sufrido en retribución

(contrapassio)

implica igualdad de compensación entre

lo que se recibe y la acción precedente; lo que tiene lugar con m áxima propie

dad en las acciones injuriosas, con que alguno hiere a la persona del prójimo;

así,

por ejemplo, si un hom bre golpea a otro, debe ser golpeado a su vez. La ley

mosaica proclam a esta especie de justicia: "Pagarás vida por vida, ojo por o jo...".

Mas,

como quitar una cosa a otro es hacer algo injusto, secundariamente tam

bién se aplica aquí esta reciprocidad, en el sentido de que el que hace daño a

otro en sus bienes ha de ser a su vez perjudicado; lo que es, asimism o, recogido

en la ley Antigua: "Si alguien hubiere hurtado buey u oveja y los matare o

vendiere, restituirá cinco bueyes por un buey y cuatro ovejas por una oveja...",

pues el que dañó a otro en lo suyo en nada propio quedaría perjudicado; y por

esto se le castiga a que restituya una mayor cantidad, porque no sólo perjudicó

a una persona privad a, sino a la república, violando la seguridad de su tutela"-^*.

" 5.1,11-11,61,3.

" 5.7:, 11-11,61,4.









3 2 EL CONCEPTO DE PEN A

Aquí aparecen ya algunos criterios -como el perjuicio al bien común que

todo delito entraña-, suficientes para demostrar que no habría justicia si nos

limitáramos a una mera igualdad m aterial, esto es, que la pena implica un "plus ".

Que es algo más, y algo distinto, al mero restablecimiento de las cosas a su

estado anterior (en los casos en que esto es materialmente posible).

Para poder superar las dificultades que el tema a primera vista plantea,

creemos que deben tenerse en cuenta algunas cuestiones relativas a la justicia y

a las particularidades de la materia jurídica tal como aparecen en la obra del

Aquinate.

En primer término, y como marco que debe presidir todo análisis, debe

tenerse presente que la materia sobre la cual estamos tratando no p ermite alcan

zar una certeza y precisión como la que es propia de otros ám bitos. En efecto,

como ha escrito nuestro autor siguiendo a Aristóteles, "acerca de los actos hu

man os, sobre los que versan los juicios (...) no puede darse una certeza dem os

trativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables"-^'.

En otras pa labras, que sería desconocer la realidad, y los límites de la naturaleza

humana, pretender un grado de exactitud matemático en la relación entre la

pena y la culpa. No es exactitud sino aproximación, no es precisión sino

razonabilidad, lo que puede exigirse de la determinación humana de las penas.

Bien entendido que "aproximación" o "razonabilidad" no son arbitrarie

dad. Santo Tomás ha desarrollado una muy precisa doctrina sobre la virtud de la

prudencia que tiene como cometido, precisamente, la determinación del acto

bueno -lo justo en este caso- en el aquí y ahora, en la realidad concreta. Asu

miendo los límites de la materia, sí, pero procurando toda la objetividad y certe

za que la natura leza del tema pe rm ite. Distinto, claro está, será el juicio de Dios,

pronunciado con perfectísima justicia según la verdad

^°.

En segundo lugar, aun siendo la justicia conm utativa, de suyo, una igual

dad de cosa a cosa, implica necesariamente el reconocimiento de cierta p ropor

ción. En efecto, la justicia conm utativa p resupone siemp re una previa actuación

de la justicia d istributiva. Esto es, las conmutaciones se dan dentro de un m arco,

de una estructura proporcional establecida por un acto previo de distribución.

En este caso, es la comunidad, a través de la ley penal, la que fija previamente

los bienes que han de protegerse; la proporción existente entre ellos; las con

ductas que los afectan y el modo o grado en que esto ocurre; y el sistema, tipos

y escalas de penas que parecen aptos para la consecución de sus fines.

En tercer término, y sin que esta enumeración implique ningún orden de

prelación entre los aspectos analizados, debe destacarse que la pena actúa prin

cipalmente en el plano de la voluntad^'. Esto agrega una dificultad más a la

señalada en primer término en punto a la imposibilidad humana de alcanzar una

^''

S.T.,

II-II, 70-2.

'" De Ma lo, q.2, a.lO, ad 4.

" I I5en í . ,d .41 ,q .2 , a .2 .









LA

RATIO (RAZÓN)

DE LA PENA 3 3

"certeza demostrativa"; ya que, por tratarse del apetito intelectivo, toda medida

cuan titativa (v. gr., años de prisión) sólo podrá ser una aproximación necesa ria

mente imprecisa. Ya analizaremos poco más adelante este importante aspecto

de la pena en el pensamiento de S anto Tomás.

También desarrollaremos extensamente luego, el cuarto y último punto

que queremos remarcar y que está vinculado con el fin medicinal de la pena,

característico de todas las penas humanas. En efecto, el propósito de lograr la

paz social o la enmienda de los delincuentes o de prevenir posibles delitos,

puede incidir en la cantidad de pena a imponer hasta el punto de modificar los

términos de la igualdad.

Es dentro de este contexto, entonces, en que debe entenderse la determina

ción de la pena como acto de justicia conmutativa.

Son muchos los textos a lo largo de la obra tomista en que esto aparece

afirmado explícitamente. Citemos el del

Comentario a las Sentenciase^

en el

que al tratar del medio de la justicia en comparación con las demás virtudes

m orales, incluye la justicia penal dentro de la conm utativa; o aquel don de m ues

tra que la cantidad de pena puede variar, dentro de los alcances de la justicia

con mutativa, si varía la persona injuriada^"*; o el ya citado a rtículo referente a lo

"recibido en reciprocidad"^"', en el que, luego de mencionar diversos casos pe

nales, dice: "en todos estos casos debe hacerse, según la naturaleza de la jus ticia

conmutativa, la compensación conforme a igualdad"; o, por fin, al tratar sobre

la "conmutación en las ofensas", ya a través de la justicia penal, ya por m edio de

la penitencia, concluye que "es evidente que una y otra se contienen bajo la

justicia conmutativa"^'.

Hay un texto, sin embargo, en el que Santo Tomás muestra que, desde

cierto punto de vista, o bajo ciertos parámetros, debería analizarse la relación

entre la pena y la culpa dentro de la igualdad propia de la justicia distributiva.

Se trata de la justicia divina y no humana, y el caso supone un análisis de la

" I V 5 e n í . , d .l 4 , q . l , a . l d a í / 4 .

"

lV5e/if.,

d.l4, q.2, a.lbí) í/2.

^̂ 5 . r, 11-11,61,4.

' ' 5.7 , III, 85, 3, 3. Hay, sin em bargo , algún texto en el que Santo Tomás afirma lo

contrario, es decir, que la pena corresponde a la distributiva. En la

Suma contra Gentiles,

al

demostrar que "ni todas las penas ni todos los premios son iguales" (III, 142) argumenta que "la

igualdad de la justicia distributiva es tal que a cosas desiguales se dan cosas desiguales. L uego,

no sería justa la recompensa mediante penas y premios si todos los premios y todas las penas

fuesen iguales". Creemos que esta mención puede analizarse dentro del contexto de la función

legislativa, en la que efectivamente se comparan las diferentes penas entre sí

y

con relación a los

bienes jurídicos protegidos. También podría vincularse con la distinción que hace nuestro autor

en la II-II, q.63, a.4, en cuanto a la cosa que se juzga y la forma del juicio. Respecto de esta

segunda, dice que el juicio pertenece siempre a la justicia distributiva, ya que "quita a uno algo

y da a otro". Si se tiene en cuenta la cosa som etida aju icio, tanto puede pertenecer a una u otra

forma de justicia.










justicia de Dios prescindiendo de su misericordia, lo que, en la realidad, no es

posible.

Por su importancia, transcribimos el texto.

El tema que se está tratando es relativo a la justicia y la misericordia de

Dios, y se dice que "la proporción de la pena con respecto a la culpa puede

entenderse de dos man eras: en general o especial.

"1) en g eneral, que el que pecó sea castigado, y que el que mucho ha peca

do,

mucho sea castigado;

"2) en especial, de dos modos:

"a) recibiendo la proporción de la pena con respecto a la culpa según el

débito de la culpa ab solutamente;

"b) presupuesta la mitigación de la divina misericordia, la cual perdona

algo de la pena.

"Por lo tanto, según el primer y tercer modo, Dios nunca castiga sin llegar

a condigno , ya que siempre castiga m ucho a los que pecan, ni se perdona nada

de la pena que queda después de la mitigación de la divina misericordia.

"Sin embargo, en cuanto al segundo modo, siempre uno es castigado sin

llegar a condigno, ya que nadie es castigado tanto cuanto mereció por la culpa.

O mejor aún, diciendo que esta igualdad es de proporcionalidad no de igualdad

(absoluta), y debe tenerse en cuenta no según la comparación de la penas según

la culpa, sino según la proporción de dos pecadores respecto a dos penas, de

modo que quien m ás pecó más sea castigado; y, en cuanto se excede en el peca

do, así se exceda en la pena"^*.

E. La gravedad de la culpa

Abordando el tema de la valoración de la culpa, el Aquinate nos ofrece

ciertas indicaciones en punto a criterios para analizar la gravedad de la falta

com etida y por tanto la de la pena a imponer.

Respecto de la falta podemos agruparlos de la siguiente forma:

a) Según el objeto

La jerarquía de los aquí llamados objetos se sostiene, como no podía ser de

otra forma, en relación al fin al que tienden los actos humanos. Así expresa el

Santo "que el pecado que vaya contra la substancia del hombre, com o el hom i

cidio, es más grave que el cometido acerca de las cosas exteriores como el hur

to .

Y más grave aún el pecado cometido contra Dios inmediatamente, como la

infidelidad, la blasfemia, etcétera. Por lo tanto, ordenando entre sí todos estos

pecados, uno es m ás grave que otro en cuanto que versa sobre algo más o m enos

principal. Y siendo los objetos principio determinante de la especie, la diferen-

''̂ IV 5e «;. ,d.4 6, q.2, a.2 a, a í /2 .










LA «/\7/0 (RAZÓN) DE LA PENA 3 5

cia de gravedad basada en los objetos es primaria y principal, a modo de deriva

ción de la misma especie"".

b) Según su causa

El Doctor Angélico nos señala que la causa propia y esencial de una obra

mala es la misma voluntad de obrar mal.

Pero que no es la única: existen causas extrínsecas y remotas que inclinan

la voluntad en ese sentido.

Así expresa que "entre ellas conviene distinguir: unas presionan la volun

tad en la línea de su misma naturaleza, por ejemplo, el fin, que es objeto propio

de la voluntad. Esta causa aum enta el pecado; peca más gravemente aquel cuya

voluntad se mueve al pecado con intención de alcanzar peor fin. Otras, en cam

bio, presionan sobre la voluntad como saliendo del margen de su naturaleza y

orden, que consiste en moverse libremente por sí misma conforme

al

juicio de la

razón. Por lo cual, las causas que disminuyen el juicio de la razón, como la

ignorancia, o las que disminuyen el libre movimiento de la voluntad, como

la enfermedad, la violencia, el miedo u otras semejantes, disminuyen el volun

tario; tanto que, si el acto es completamente involuntario, no tiene razón de

pecado ^ .̂

En cuanto a la concup iscencia, señala que si en ella "se incluye tam bién el

mismo movim iento de la voluntad, en ese caso donde se da mayor concupiscen

cia se da mayor pecado. Pero si la concupiscencia se toma como una pasión

especial, que es el movimiento de la potencia concupiscible, en este caso, una

mayo r concupiscencia, que preceda al juicio de la razón y al mo vimiento de la

voluntad, disminuye el pecado; porque quien peca estimulado por mayor concu

piscencia, cae vencido por mayor tentación, imputándosele a menor p ecado. En

cam bio, si esa concupiscencia sigue al juicio de la razón y al movim iento de la

voluntad, donde hay mayor concupiscencia hay mayor pecado, ya que ese ma

yor m ovimiento de concupiscencia procede de que la voluntad tiende a su obje

to desenfrenadamente-'^.

c) Según sus circunstancias

Trata de cómo puede ser agravado el pecado y pone de relieve tres m odos:

en cuanto que la circunstancia cambia el género del pecado, en cuanto multipli

ca la razón de pecado y, en tercer lugar, al aumentar su deformidad. Dice el

Santo: "El pecado puede ser agravado por las circunstancias. Esto sucede de

tres mod os: primero, en cuanto que la circunstancia cambia el género del peca-

"

S.T.,

I-II , 73, 3.

3*

¿ ' .7: , I - I I , 73 , 6.

'" 5.7:, I-II , 7 3, 6, 2.









3 6 EL CONCEPTO I3E PENA

do;

por ejemplo, la fornicación consiste en que el hombre se sirva maritalmente

de una mujer que no es la suya; si a esto se añade la circunstancia de que esa

mujer de quien abusa es esposa de otro, cambia el género de pecado, se comete

una injusticia en cuanto que el hombre usurpa una cosa ajena; y según esto, el

adulterio es pecado más grave que la fornicación. Otras veces, en cambio, la

circunstancia no agrava el pecado haciéndole cambiar de género, sino que m ul

tiplica la razón de pecado. Por ejemplo si el pródigo da cuando no debe y a

quien no debe, peca muchas m ás veces dentro del mismo género de pecado que

si sólo diese a quien no deb e. El pecado, pues, se agrava por ese motivo, com o

también es más grave la enfermedad que afecta a más partes del cuerpo (...) En

tercer lugar, la circunstancia agrava el pecado por aumentar la deformidad del

pecad o, por ejemplo, tomar de lo ajeno constituye pecado de robo; si se añade la

circunstancia de tomar gran cantidad, el pecado será mayor, aunque tomar mu

cho o poco no diga de suyo razón de bueno o malo'""'.

d) Según el daño q ue ocasiona

En su examen, Santo Tomás considera no sólo la extensión del daño infe

rido sino la previsión del agente.

Cuando es previsto e intentado, la magnitud del daño aum enta d irectamen

te la gravedad del pecado.

Cuando es previsto pero no intentado, se agrava indirectamente en cuanto

que la voluntad no tiene reparo en dañar.

Cuan do ni es previsto ni intentado, puede suceder que el daño se relacione

con el pecado como algo fortuito, en ese caso tampoco se agrava pero "por el

descuido que indica en no considerar los daños que podían seguirse, se le impu

tan al hombre a castigo los males que acaecen sin él intentarlos si lo que inten

taba realizar era una cosa mala".

Cuando ni es previsto ni intentado pero se sigue directamente del acto

malo, "agrava directamente el pecado, porque todo lo que directamente sigue al

pecado pertenece en cierto modo a su propia especie, por ejemplo, si uno fornicara

públicamen te se seguiría

el

escándalo de mu chos, cosa que, aunque el mismo no

lo intentara ni tal vez lo previera, agrava directamente el pecado'"*'.

e) Según la persona contra la cual se peca

El An gélico señala que la persona contra quien se falta es, en cierto m odo ,

objeto del pecado.

Por ello la gravedad del pecado es tanto mayor cuan to el objeto es un fin de

más categoría. En ese orden, dice Santo Tomás, que "los principales fines de los

• >

5.7 : , I -II , 7 3 , 7 .

• 5.7 :, I-II , 7 3 , 8.









LA

KAIIO

(RAZÓN) DE LA PENA 3 7

actos humanos son: Dios, el mismo hombre y el prójimo" que entre ellos se

encuentran también subordinados los últimos al primero por lo que la gravedad

del pecado será mayor cuanto en ese orden afecte a dichos bienes.

Hace falta un ejemplo y el Santo usa el siguiente: "En p rimer lugar, miran

do las cosas de parte de Dios, a quien tanto más se une el hombre cuanto es más

virtuoso y le está más consagrado, diríamos que la injuria inferida a esta clase

de personas afecta más a Dios (...). Consiguientemente, será más grave el peca

do cometido contra una persona más unida a Dios, bien por razón de su virtud,

bien por razón del oficio que desempeña. Mirando las cosas por orden a uno

mismo, es manifiesto que tanto más gravemente se peca cuanto la ofensa se

dirige a una persona m ás unida a nosotros, bien por necesidad natural, o por los

beneficios, o por cualquier otra unión. La razón de todo esto es que parece pecar

más contra sí mism o, y en ello existe m ayor gravedad, según leemos en el Ecle

siástico: 'El que para sí mismo es malo, ¿para quién será bu eno ?'.

"En fin, tomando por punto de mira al prójimo, tanto más gravemente se

peca cuanto el pecado afecta a mayor número; así, el pecado cometido contra

una persona pública, por ejemplo, con tra e rey o el príncipe, que en su persona

representa toda la multitud, es más grave que el pecado cometido contra una

persona privada (...) Y de modo parecido, la injuria que se hace a una persona

famosa parece ser más grave, por redundar en escándalo y turbación de mu-

chos" ' ' l

Cabe p oner de resalto que también la persona contra la cual se peca puede

ser uno mismo. Compara nuestro autor este daño con el causado a otro: "El

daño que uno se hace a sí mism o, en cosas de su propio dom inio, por ejemp lo;

en las riquezas que posee, tiene menos razón de pecado que si lo hace a otro,

porque lo hace cumpliendo su propia voluntad. Pero en cosas que no son de su

propio do minio, cual sucede con los bienes naturales y espirituales, es pecad o

mayor el hacerse daño: así, peca más gravemente quien se suicida que quien

mata a otro" '*•'.

f) Según la persona qu e peca

Los movimientos repentinos se imputan menos al que es más virtuoso,

porque se afana más en reprimirlos, pero los pecados que proceden por de libe

ración son más graves cuanto es mayor la grandeza del sujeto que los realiza.

El A ngélico da cuatro m otivos:

a. Por la mayor capacidad de resistir de los mayores.

b.

Por ingratitud al no reparar que los bienes que poseen son un beneficio

de Dios.

« 5.7:, I-II,

73,

9.

' S.T. I-II,

73,

9, 2.










c. Por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de

la persona.

d. Por el ejemplo y el escándalo.

Al tratar el tema ejemplifica del siguiente modo: "Primero, porque los ma

yores pueden resistir al pecado más fácilmente; por ejemplo, los hombres de

ciencia y los virtuosos. (...) Segundo, por la ingratitud: todo bien que nos en

grandece es un beneficio de Dios, al que nos hacemos ingratos pecando". En

este sentido, cualquier superioridad, aun en lo temporal, agrava el pecado según

se refiere la Sabiduría: "A los poderosos amenaza poderosa inquisición". Terce

ro ,

por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de la

persona: p or ejemplo, que el príncipe viole la justicia, debiendo ser su guardián,

y que el sacerdote llegue a fornicar, habiendo prom etido castidad. C uarto, por el

ejemplo y el escándalo, porque, como dice San Gregorio, "la culpa se extiende

enseguida por el ejemplo, cuando por reverencia a la dignidad que posee se

honra al pecador". También llegan a conocimiento de mu chos m ás los pecados

de los grandes, y los hombres se indignan más por ellos'*'*.

2.

Contraria a la voluntad

Es,

en segundo lugar, propio de la pena el que repugne o sea contraria a la

voluntad.

Ésta parece ser la nota más característica de la pena, tanto en cuanto a su

naturaleza como en punto a su distinción respecto de los diversos males que

sufren las criaturas irracionales; males que, precisamente por carecer éstas de

voluntad, no tienen razón de pena'*''.

Son m uchos los textos'** de los que surge la necesaria e íntima vinculación

entre la pena y la voluntad, al punto que, insistimos, resulta esta nota de ser la

pena algo contrario a la voluntad, algo aflictivo, su carácter más distintivo.

Hem os afirmado desde el comienzo, tras los textos de Santo Tom ás, que la

pena es algo malo para aquel que la padece'*^. Por otra parte, el mal importa

siempre la privación de un bien prop io del sujeto y esto, la privación de un bien,

es algo que necesariamente contraría a la voluntad. Por ser el bien, justamente,

el objeto de ésta"*^. De allí que la pena sea necesariamente contraria a la vo

luntad.

Al plantearse en el

Comentario a las Sentenciase'^

la cuestión de que el

hombre es o puede ser castigado "en su totalidad" -y no sólo en su voluntad-,

"* 5 .r ,I -I I, 73, 10.

•" I ISení . ,d .35 , q . l . a . l .

"" S.T., I, 64, 3; I-II, 72, 5, 3; I-II, 87, 2; S.C.G., III, c.141; De Malo, q.l , a.l , ad 1,

entre otros.

*' ' S.r. M I, 79, 1,4.

"» 5.7 :,I- II, 8, 1.

•"' II5 e/ r.,d .41 ,q.2 , a.2.









LA RA TÍO (RAZÓN) DE LA PENA 3 9

reafirma Santo Tomás que "aunque el hombre pueda ser castigado en todas sus

partes, sin em bargo, no es susceptible de pena -tom and o la pena en su sentido

propio-, sino en cuanto es poseedor de voluntad, ya que algo es penal por el

hecho de oponerse a la voluntad, y por eso la voluntad es el primer sujeto de

pena, así como también de culpa".

Es cierto también, que puede existir en el sujeto el deseo de satisfacer y,

por tanto, de cumplir de algún modo voluntariamente la pena que en justicia

corresponda a su falta. Y esto tanto en el plano espiritual, tal com o ocurre en el

sacramento de la penitencia, como, aunque menos comúnmente, en los planos

ma terial o sensible. Aun dentro del marco más estrecho y específico del derech o

penal puede darse, aunque el caso sea ya absolutamente infrecuente, un deseo o

necesidad de recibir la pena como modo de purgar la conciencia. Sin em bargo,

en todos estos casos, lo voluntario es el sufrimiento de la pena en cuanto tal.

Esto es, la disposición a sufrir algo que, precisamente por ser contrario a la

voluntad, implica un sufrimiento. No es entonces que la pena deje de ser, en

cuan to a su naturaleza, algo contrario a la voluntad, sino que en vistas a un bien

superior, se acepta el sufrimiento que acompaña a la privación de un bien pro

pio,

por ser algo justo

y,

p or tanto, merecido^". Luego veremos, de todos m odos,

la extensión que ha de darse a esta idea de "contrario a la voluntad".

De otra parte, además de ser la pena algo necesariamente contrario a la

voluntad por consistir en la privación de un bien propio del sujeto, lo es también

como consecuencia de lo que podríamos denominar una exigencia de equilibrio

de la justicia. Ya hemos visto en el punto anterior que la pena es como la

contracara de la culpa, a la cual compensa en términos de justicia. Entonces,

consistiendo la culpa en un desorden de la voluntad, en algo que la voluntad

hace,

debe ser la pena algo que la voluntad sufre, padece^'.

En esto reside, nos parece, el contenido específico de la igualdad p ropia de

la justicia penal. Es en el plano de la voluntad -se trate de la pena con un fin

retributivo o con un fin m edic inal- en el que debe buscarse la igualdad.

Porque si se piensa en el aspecto puramente material o sensible, de un

lado, la pena, lejos de igualar y, por tanto , compensar el mal de la culpa, p arece

acrecen tarlo; en cuanto a un mal, com o es la culpa, se le agrega otro: la

pena.

De

otro, es evidente que la pena nunca pu ede igualar o compensar la culpa ya que

(siempre en el plano sensible), no hay modo alguno de igualar ni el acto culpa

ble ni las circunstancias que lo rodearon.

La igualdad, entonces, sólo se da y puede darse en un plano no sensible,

como es el del apetito intelectual: la voluntad. Ya hemos citado que así como

corresponde a la razón de la culpa que sea según la voluntad, corresponde a la

razón de la pena que sea contra la voluntad. O como se dice en otro importante

texto: "el desorden de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la

" ' S.T., I-II, 87, 6.

5' S.r.I,

48, 6.










pena; pues es justo que aquel que condescendió con su voluntad más de lo que

debía, sufra algo contra su voluntad, porque así habrá igualdad''^.

M ás aún, dice Santo Tomás que la pena "se impone como un m edio armó

nico de restauración de la justicia, porque el hombre tiende a traspasar los lími

tes del orden natural concediendo a su voluntad más de lo que le conviene. Por

esta razón, el castigo restablece el orden de la justicia sustrayendo algo a la

voluntad. De aquí se sigue claramente que la pena no es proporcionada a

la culpa cuando la contrariedad que hace sufrir a la voluntad es inferior al placer

que le procuró la culpa^ '.

Parece clave esta idea del restablecimiento del orden de la justic ia a través

de la pena. En una frase de apariencia misteriosa, Santo Tomás ha dicho que "la

pena com pleta a la culpa" ^''. Y quizás la comp lete como un círculo que se cierra

y, que al hacerlo, v uelve las cosas a su punto de origen, bien que luego de haber

se apartado de él hasta el extremo. En este orden de ideas puede inscribirse este

otro texto en el que la pena, se afirma, "destruye" la desigualdad introduci

da por la culpa: "bajo el orden de la justicia, que reduce a la igualdad, están

com prendidas aq uellas cosas que exceden la cantidad debida. Y excede el hom

bre el grado debido de su cantidad cuando prefiere su voluntad a la divina,

satisfaciéndola contra el orden d e Dios; y esta desigualdad se destruye cuando

contra su voluntad el hombre es obligado a padecer algo según la orden ación'^.

Culpa y pena, aspectos en suma de la voluntad libre y de las exigencias de

la paz social dentro de la sociedad política, aparecen como parte del misterio

aún mayor de la perfecta ordenación del universo y de la Providencia divina.

Así, por la culpa el hombre se "opone propiamente al mismo bien increado.

Contraría en efecto el cumplir de la voluntad divina y del divino amor, con que

el bien divino es am ado en sí m ism o"'^. Pero, por otro lado, Santo Tomás define

la ley eterna como "la razón de la divina sabiduría en cuanto mueve todas las

cosas (todos los actos y m ovimientos) hacia su debido fin"'' '. ¿Cóm o se explica,

entonces, esta contrariedad respecto del cumplimiento de la voluntad divina, en

un ser cuyos actos y movimientos están sometidos a la ley eterna? Y no estam os

aquí directamente preguntándonos por la cuestión de la libertad sino que, su

puesta ya la libertad del hombre dentro de la divina ordenación, la pregunta

apunta al problema de la culpa com o un presunto apartamiento de la ley eterna.

Santo Tomás encara la cuestión al preguntarse si todas las cosas hum anas

están sujetas a la ley eterna'*: "Los malos están sujetos a la ley eterna de una

manera imperfecta en cuanto a sus acciones, porque su conocimiento del bien y

" 5.7:, III, 86 ,4 .

' ' Com pendio, cap. \2\, 231.

'" De Malo, q.\,a.5.

5.C.C., III, C.140.

'*•

S.T.,

I, 48, 6.

5.7:, I-II, 93, 1.

'* 5.?., M I, 93 , 6.









LA

HAHO

(RAZÓN)

DE

LA PENA 4

1

su inclinación a él son imperfectos. Pero esta imperfección por parte de la ac

ción se suple por parte de la pasión, porque sufrirán lo que la ley eterna decreta

sobre ellos, en la medida en que hubieren faltado al cumplimiento de lo que la

ley eterna ordena".

Habíamo s dicho, al comenzar el tratamiento de este punto, que el ser con

traria a la voluntad, parecía ser el aspecto más característico de la pena. Hemos

visto ya hasta qué punto es ésta una nota distintiva de la pena. Su comparación

con las otras dos notas mostrará su preeminencia.

Aun cuando sea el próximo punto a tratar, podemos decir desde ya que la

idea de que la pena consiste siempre en una pasión, esto es, en algo que se

padece, está de algún modo implícito en ésta de que es algo que repugna a la

voluntad de quien la sufre. Si esto es inevitablemente así, al extremo de que sin

esta oposición a la voluntad no habría pena, es evidente que la pena habrá de

consistir siempre en una p asión.

Más interesante resulta su comparación con la nota que hemos visto ya: la

necesaria relación de la pena con la culpa. Y aquí nos encontramos con una

cuestión de gran interés: si falla la relación de la pena con la culpa, ya sea por

inexistencia de ésta o por falta de proporción entre una y otra, nos encontraría

mos ante una pena "injusta", pero pena al fin.

En cambio, el que sea contraria a la voluntad, por implicar la privación de

un bien propio del sujeto, está de tal modo vinculado a su naturaleza que, si

faltara esta nota, no podríam os hablar ya de pena. En otras palabras , la necesaria

existencia de una culpa que preceda a la pena, y la igualdad entre una y otra,

está más directamente vinculada con el fundamento de la pena en cuanto acto de

justicia que con su carácter distintivo específico. Dejando a salvo, claro está,

que la pena es, o debe ser siempre, un acto de justicia.

Para terminar hemos de tratar, según lo anunciamos más arriba, la exten

sión que S anto Tomás da a esta idea de "contrario a la v oluntad".

Por lo pronto, resulta claro en los textos respectivos que no debe confun

dirse lo afirmado en esta nota con la posibilidad de que el individuo concreto

del cual se trate no valore la pena como tal. La pena, como llevamos diciendo,

se opone al bien del castigado, a quien se priva de algún b ien^ ', y la voluntad de

cada cual tiene inclinación hacia lo bueno propio; de donde, ser privado de lo

buen o propio repugna a la voluntad. D istinta es la cuestión de si alguien recon o

ce lo que es objetivamente bueno para él.

"Hay que saber, aclara entonces Santo Tomás, que la pena repugna a la

voluntad de tres modos: a veces, a la voluntad actual..." Y éste es, sin dudas, el

caso más frecuente y casi único cuando se trata de penas humanas y el que

seguramente hem os tenido primeram ente presente mientras tratábamos el tem a.

"Pero, a veces -continúa- es contra la voluntad solamente habitual, así como

cuando a alguien, ignorándolo, se le sustrae algo bueno, de lo cual se dolería si

5"

5 .r , M I, 79, 1,4.










lo supiera. Pero, a veces, sólo contra la inclinación natural de la voluntad, com o

cuando alguien que no quiere tener virtud, es privado del hábito de la virtud;

pues, con todo, la inclinación natural de la voluntad es hacia lo bueno de la

virtud^".

3.

C onsiste en una pasión

La tercera nota propia de la pena es que "consiste en una cierta pasión.

En efecto, aquellas cosas que suceden contra la voluntad, no proceden de un

principio intrínseco que es la voluntad, sino de un principio extrínseco, cuyo

efecto se dice pasión"^ '. Esta pasión -d ice en el

Com entario a las Sentencias^--

debe entenderse del modo "como lo considera el gramático. Y así se dice en

sentido pasivo que aquello se deriva de un verbo pasivo, de donde la privación

por la cual alguien es privado de algo se dice privación pasiva, y la priva

ción por la cual alguien priva, se llama privación activa. Y de esta manera de

considerar la pasión, toda pena es corrupción o privación pasiva; consiste en

una privación pasiva que es aquella por la cual alguien es privado d e algo ".

En rigor, nos parece que el mayor interés que puede tener

el

análisis de esta

tercera característica de la pena está vinculado con el tema tratado m ás arriba de

la posibilidad de una pena "voluntaria". Al hablar de la "pena satisfactoria"

(aquella que el hombre asume espontáneamente o acepta, en compensación de

la culpa pasada, para así conformarse al orden de la justicia divina), dice que "la

pena satisfactoria disminuye algo la razón formal de pena, ya que es esencial a

la pena ir contra la propia voluntad; y la pena satisfactoria, aunque absoluta

mente hablando vaya contra la inclinación de la voluntad, sin embargo, en este

caso concreto es voluntaria"^^.

Reiteramos entonces el argumento: la voluntariedad con la que se sufre

una pena no le quita su carácter de "contraria a la voluntad" y, por tanto, de

formal pasión (o padecimiento), al menos objetivamente considerada. Lo que

en realidad ocurre es que la voluntad del sujeto quiere el bien de la justic ia o de

la justificación y, en vistas de este bien superior, quiere padecer. Pero el padece r

perman ece en cuanto tal.

El carácter secundario de esta tercera nota se comprueba también recu

rriendo a otros textos de Santo Tomás, en los cuales a la relación pena-culpa y

contradicción con la voluntad se agrega, como tercera característica, el que la

pena sea "aflictiva"^"*. Por la íntima relación que guarda este carácter con el

genérico de ser la pena un mal (para quien la padece), nos remitimos a lo dicho

al comienzo del trabajo.

6

61

62

63

64

De Malo, q.l, a.4; Compendio, e l 22 , 238.

De Malo,

q.l, a.4.

I I5e ; ¡ í . ,d .35 ,q . l , a ,5 .

S.r .I-II , 87, 6.

5.7:,I-II, 46, 6, 2.









- H I

L O S F I N E S D E L A P E N A

1. Las p enas divinas

Ya se ha señalado que la culpa viola tres órdenes a los que el hombre está

sujeto: el impuesto por Dios, el impuesto por los hombres, y el de la propia

razón. Por e llo, se hace digno d e una triple pena.

La consideración de aquellas impuestas por Dios, ya en esta vida, ya en la

vida eterna, exceden un análisis jurídico del concepto de la pena en el pensa

miento de Santo Tomás y, por ello, hemos suprimido su desarrollo.

Sin embargo, hay una razón decisiva para mencionar su existencia al co

mienzo de este capítulo sobre las penas humanas, y que proviene implícitamen

te del mismo Santo Tomás. Y ésta es, que su concepción acerca del sentido y

finalidad de las penas humanas descansa totalmente en su doctrina relativa a la

justicia penal de Dios.

En otros términos que, según interpretamos, sólo pueden justificarse ple

namente sus ideas sobre la pena que los hombres imponen, si se sostiene la

existencia de una justicia divina con los caracteres que él y todo el pensam iento

católico le asignan.

La idea, alrededor de la cual en definitiva creemos que gira su pensamien

to ,

es que existe un tiempo para la exacta retribución -p rem ios y cas tigo s- que

tiene lugar en el juicio que sobreviene a la muerte. En esta vida, en cambio, las

penas,

tanto humanas como divinas, tienen un carácter marcadamente medici

nal, ya respecto del culpable, ya de la sociedad toda. En cualquier caso han de

ser jus tas, pero distinta es su finalidad en uno u otro tiem po.

Ahora, estas finalidades están íntimamente entrelazadas, vinculadas entre

sí.

En efecto, si por un lado

se

justifica la corrección en tanto se aguarda de ella

un efecto positivo para

el

juicio final, por el otro, sólo se explica prescindir de la

nota retributiva de la justicia si se cree y sostiene que esta retribución llegará

inexorablemente al término de esta v ida.









4 4 RL CONCEPTO DE PENA

2.

Fin retributivo y fin medicinal

"Las penas que Dios imponga en la vida futura responderán a la gravedad

de la culpa, de donde el Apóstol dice que el juicio de Dios es, según la verdad,

contra aquellos que realizan tales cosas (Rom. 2, 2). Mas las penas que se infie

ren en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre

están de acuerdo con la gravedad de la culpa (...) pues las penas de la vida

presente son aplicadas a la manera de medicinas" '.

En este texto de De Malo aparece clara la distinción que será permanente

en el pensamiento de Santo Tomás entre los dos fines posibles de la pena o,

mejor aún, entre los distintos fines que tiene la pena según el tiempo del cual se

trate.

En efecto, mientras lo propio de las penas de la vida futura es la pura

retribución, las penas de la vida presente tienen un fin sólo medicinal. Y desea

mos hacer hincapié en el "sólo", porque nos parece cierto que para el Doctor

Angélico, en esta vida las penas, tanto divinas como humanas y, por tanto, las

penas jurídicas, no tienen nunca una finalidad retributiva.

Una prim era razón de este distingo po dría venir de una nota qu e se señala

en el mismo texto: el juicio de Dios será según la verdad, esto es, con un

perfectísimo conocimiento de las intenciones, circunstancias, factores atenuan

tes y agravantes, etcétera, lo que permitirá que la pena responda a "la gravedad

de la culpa". Los juicios humanos, en cambio, se encuentran ante la dificultad

-y , a veces, imp osibilidad - de retribuir a cada cual según sus merecim ientos, y

esto, sencillamente, porque hay una cierta incertidumbre propia de los asuntos

hum anos. Al homb re le es dado solamen te, alcanzar en sus juicios "una certeza

probable que alcance a la verdad en la mayoría de los casos..." .̂

Pero contra esta primera razón aparece una doble objeción. Por un lado,

que esta falibilidad e imposibilidad de alcanzar un conocimiento pleno y cierto

es propia de toda actividad humana

y

ella no es óbice para que el hom bre, den tro

de sus límites, procure la justicia. Por tanto, no se ve por qué, dentro de estos

mismos límites, la pena no podría tener un fin retributivo. Por otro lado, la

afirmación de Santo Tomás abarca también a las penas divinas en esta vida,

acerca de las cuales no cabe el argum ento de la imperfección del con ocim iento.

Otro texto -esta vez de la

Suma Teológica-

arroja luz sobre lo que nos

parece el verdadero fundamento de la distinción: " ...las penas de la vida presen

te no se infligen por sí mismas, puesto que no ha llegado aún el tiempo ú ltimo de

la retribución, sino en cuanto son medicinales y sirven, ya para la enmienda de

la persona que p eca, ya para el bien de la república, cuya tranquilidad se procura

por el castigo de los delincuentes" ^

' D É -M O / O , q . 2 , a . lO , a í / 4 ,

2 5.7: ,

11-11,

70, 2.

^ 5.7:, II-Il , 66 .









l .OS I-INl-S IVi KA PKNA 4 5

El fundamento, entonces, está en el sentido mismo y la finalidad de esta

vida. Tiempo de mérito y demérito, tiempo de perdón, de corrección, de en

mienda. No tendría .sentido, pues, aplicar una pena "por sí misma", como si

nada pudiera esperarse después o a propósito de ella. Sobrevendrá luego, con la

muerte, el momento del juicio, donde no habrá ya oportunidad de merecer y

llegará, entonces sí, "el tiempo último de la retribución".

Desde el punto de vista de las penas humanas, esta segunda razón está

vinculada con la concepción de Santo Tomás en punto a las distintas funciones

de la justicia de la creatura y del Creador. O, con más verdad, a la concepción

que Dios tiene acerca del orden de su creación, hasta donde Santo Tomás ha

podido conocerla.

La idea básica, entonces, es que existe un tiemp o de retribución que está en

manos del m ismo D ios, quien, al fin de cada vida -y también al fin de los tiem

pos-juzgará a cada uno "según la verdad" (Rom. 2, 2). Mientras tanto, en la

vida presente, según veremos con detalle luego, la justicia hum ana -y la pena

jurídica dentro de ella- tiene dos funciones relacionadas entre sí como las dos

caras de una m isma moneda. La una es la de preservar la paz social y perm itir el

desarrollo, ordenado y tranquilo, de los hombres virtuosos (incluyendo a todos

aquellos que, sin haber alcanzado una vida realmente virtuosa, se encuentran en

un camino cuyas herramientas pasan por el esfuerzo, la educación y, por cierto,

la aceptación de las maravillas de la gracia de Dios); la otra es la de la enmienda

del delincuente

y,

si esto no fuera posible, al menos la de cohibirlo del delito por

medio del temor

y,

junto con esto -y a veces solamente-, el procurar la educa

ción y el retraimiento del delito por parte de toda la sociedad.

Hay aún una tercera razón y que proviene de la gravedad intrínseca de

nuestras faltas. El fundamento sería en este caso que, en esta vida, una exacta

retribución, en términos de justicia conmutativa, sería insoportable.

Al tratar los temas vinculados con los delitos contra la propiedad se plan

tea una dificultad que, en rigor, puede ser argüida a propósito de muchos deli

tos,

esto es, que si son pecado m ortal habría que aplicarles la pena de m uerte, lo

que en la realidad no ocurre *. En términos de pura justicia la objeción tiene su

peso porque si, como es cierto, al pecado mortal le es debida la pena máxim a y

eterna del infierno, ¿acaso no guardaría proporción con la justicia divina una

justicia humana que impusiera la máxima pena que la justicia humana puede

imponer?

La respuesta encierra toda su doctrina y, más aún, -según creemos- la

mu estra como la única posible y razonable: "Las penas de la vida presente m ás

bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas están reservadas

al juicio divino, que se hará, según la verdad, contra los pecadores. Por esto,

en el juicio de la vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier

pecado mortal, sino solamente por aquellos que irrogan un daño irreparable o

"» 5. 7: ,n -l l, 66, 6, 2.









4 6 EL CONCEPTO I3E PENA

también por los que entrañan alguna horrible perversidad; y, en consecuencia,

por

el

hurto que no causa daño irreparable no se aplica, según

el

juicio tem poral,

la pena de muerte...". La misma idea está confirmada al tratar de la venganza'':

"Quienes pecan mortalmente merecen la muerte eterna, a la que serán condena

dos en la otra vida, que es 'el juicio de Dios según la verdad'. En cambio, las

penas de esta vida son m ás bien m edicinales. Por lo cual la pena de mu erte debe

imponerse ú nicamente por las culpas que dañan gravemente al prójimo ".

3.

La pena como medicina

Ante todo debemos cuidamos de tres posibles errores. El uno consiste en

creer que Santo Tomás, al hablar de fin medicinal, se está refiriendo solamente

al hecho obvio y reconocido de que toda pena, por el solo hecho de serlo, produ

ce algún efecto medicinal, v. gr., temor de cometer delitos. Por supuesto que el

Aquinate tiene en cuenta y menciona estos efectos. Pero la importancia del ca

rácter medicinal que él les asigna a las penas hum anas estriba, fundam entalmen

te ,

en la incidencia que tal carácter puede tener en la determinación de la pena.

El otro posible error sería suponer que la palabra medicinal se refiere

únicamente a la función de enmienda del delincuente. Veremos que, lejos de

esto, en el pensamiento de Santo Tomás muchas veces el fin medicinal exige la

eliminación del delincuente en aras de proteger a la comunidad.

Un tercer error consistiría en la idea de que la afirmación del fin medicinal

de las penas hum anas implica descartar de ellas toda función retributiva. C ierta

mente no es así. Así como las penas divinas puramente retributivas impuestas

en el juicio posterior a la muerte, tienen un seguro efecto medicinal (por ejem

plo la pena del infierno sobre el com portam iento de quienes estam os aún en este

mundo); así también toda pena humana tiene un innegable e inevitable aspec

to retributivo, ya que siempre implica "retribuir" una culpa precedente. Pero

esta retribución, siempre presen te, en nada modifica el que su fin sea med icinal

y no retributivo.

No trae Santo Tomás lo que podríamos considerar una definición de la

pena como medicina. Sin embargo, es evidente su relación con las ideas de

defecto-enfermedad-curación-salud . Son muchos los textos en los que se nom

bran algunos de estos temas

y,

más aún, aquellos en que se men cionan funciones

concretas del concepto de pena medicinal.

"Siendo la pena cierta medicina -escribe en el Comentario a las Senten

cias *-, y no dándose la medicina sino contra algún defecto, es lógico que al

guien sea obligado a la pena por algún defecto." Se trata, como sabemos, del

defecto en la acción voluntaria constitutivo del pecado y la culpa .̂

'

S.7:,n-II,

108, 3, 2.

" IlSe/ir., d.42, q .l ,a 1.

' Compendio, c.121.









LOS FINES DE LA PENA 4 7

Entonces, tanto para evitar los delitos como para enmienda de los culpa

bles, la pena actúa como remedio o medicina. "Así como las medicinas que

restituyen la salud se presentan como bebidas amargas y privadas de deleite,

dice en su comentario a la

Ética Nicoma quea **

as í también las penas son ciertos

remed ios destinado s a reparar la virtud, lo que se hace privando de algún deleite

o valiéndose de algo que provoque tristeza. Porque las med icinas se hacen aptas

mediante los contrarios, como cuando se tiene una temperatura excesiva los

médicos usan el frío como reme dio."

Esta contrariedad esencialmente se da en el plano de la voluntad ya

que,

como sabemos, la pena causa al delincuente un daño contra su voluntad,

ya que antes en el delito se excedió en seguir su propia vo lun tad '.

En la búsqueda de un completo efecto medicinal, como difícilmente pueda

darse en el plano de la justicia humana pero que tiene su paradigma en este

mundo en el sacramento de la penitencia, la teoría de los contrarios debería

aplicarse también a todas las demás facultades desordenadas. Así, expresa nuestro

autor que "borrada la mácula, ya está sanada la llaga del pecado en cuanto a la

voluntad; pe ro hace falta todavía otra pena a fin de sanar las restantes facultades

del alma que fueron desordenadas por el pecado precedente; esas facultades

tienen que curarse con la medicina opuesta al desorden en que viven" '°.

Surge inmediata la pregunta acerca de cómo considerar aquellas situacio

nes en que, evidentemente, el defecto de la voluntad no es subsanado; ya por

pertinacia del mismo sujeto (falta de arrepentimiento o de enmienda, casos de

reincidencia, etc.) o por las características mismas de la pena que se impone

como ocurre, en principio, con la pena de muerte. ¿Habría que decir que en

estos casos la pena no produce su efecto propio de medicina y, por tanto, que su

aplicación ha sido inútil o innecesaria?

Inmediatamente nos referiremos al tema de los efectos múltiples de la pena.

Pero el punto nos ha parecido a propósito para recordar, con Santo Tomás, una

concepción de la realidad que parece haberse olvidado en nuestro tiempo. Se

trata de la idea central de que la creación es una y, por tanto, que todo pecado,

además de sus efectos inmediatos, afecta de algún modo a todo el universo.

Paralelamente, el delito, todo delito, además del daño -pote ncial o actu al- que

produzca sobre bienes particulares o aun sobre aspectos particulares del bien

común (tranquilidad pública, fe pública, seguridad común, etc.), inflige un dañ o

al todo social que exige ser "curado". Por eso es que, aun cuando el defecto no

pueda ser sanado en aquella persona en quien se encuentra, siempre puede y

debe ser remediado en el todo.

Así, luego de haber afirmado el principio de que toda medicina se da con

tra algún defecto, sigue el texto del

Comentario

'' diciendo que esto no es "por

»

Ética, L II, lee. 3.

>

5.7:,II-I I, 108, 4,

'" 5.7:, I-II, 87, 6, 3.

" II5en/. , d.42, q. l ,a .2 .









4 8 EL CONCEPTO [)E PENA

el hecho de que aquel defecto sane para siempre por medio de la pena en aquel

en el cual se encuentra, como es evidente en los condenados y en el ladrón que

es colgado , sino más bien, porque la pena recom pensa el defecto en el estado del

universo, o inclusive en la sociedad, por el orden de justicia que aparece en la

pena".

Y en otro texto '^: "La pena se ordena com o m edicina para la culpa, m as no

siempre como medicina de aquel que pecó (que el ladrón sea ahorcado, no es

para su corrección, así como que el hombre sea castigado en el infierno), sino

que algunas veces se ordena a la culpa como m edicina de o tro. De esta manera

el ladrón es colgado para bien de toda la comunidad, para que no se cometan

robos por todas partes, y alguien es castigado en el infierno para conveniencia

del universo, para que nada quede desordenado, si la culpa no es ordenada a

través de la pena".

Son múltiples entonces las razones y los modos en que la pena cumple su

finalidad medicinal. Aunque a lo largo de la obra del Aqu inate pueden ir apare

ciendo referencias, muchas veces aisladas, ya a los efectos buscados respecto

del delincuente, ya respecto de la sociedad, es evidente que se trata de un a fina

lidad ún ica, aunque de m últiples efectos. Esto e s, que la pena es un rem edio que

busca la conservación o la cura (y, a veces, la conservación a través de la cura)

del todo social y, a la vez, de sus componentes. No siempre logra, y en ciertas

oportunidades ni siquiera pretende, cumplir todos sus propósitos, pero siemp re,

por una razón o por otra, alcanza ésta su finalidad.

Ahora, dentro de esta idea abarcadora en la que no cabe aislar o contrapo

ner unos efectos a otros, se advierte de modo consistente la idea de la primacía

del bien común sobre los bienes particulares.

No es sino el ejemplo supremo de esto la coherente argumentación de nues

tro autor para justificar el empleo de la pena de muerte. Más arriba se han traído

a colación casos en los que resulta claro que las necesidades medicinales de la

comunidad se anteponen a las posibilidades de curación del delincuente a quien

se le impon e esta pena que, humanamente hablando, impide la demostración de

una eventual enmienda. En una comparación que literalmente plantea esta su

premacía en términos médicos, dice que "así como el médico en su obrar pre

tende la salud, que consiste en la ordenada concordia de los hombres, así tam

bién el que gobierna la ciudad pretende en su obrar la paz, que consiste en la

concordia ordenada de los ciudadano s. Mas el médico corta el miembro pútrido

bien y útilmente, si por él amenaza la corrupción del cuerpo. Por lo tanto justa

mente y sin pecado el que gobierna la ciudad mata a los hombres perniciosos,

para que no se turbe la paz de la ciudad" ' \

Aun cuan do lo tratemos luego al hablar de la pena de muerte, es interesan

te citar aquí el modo en que Santo Tomás enfrente los argumentos contrarios

'- IlSe nr., d.36, q.l a.3.

" 5.C.C., in , e l4 6 .









LOS r-INES DE I,A PENA 4 9

a esta pena por impedir la enmienda del reo: "que los malos, mientras viven,

puedan enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el

peligro que amenaza con su vida es mayor y más cierto que el bien que de su

enmienda se espera. Tienen también en el mismo artículo de muerte la facultad

de convertirse a Dios mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto están obsti

nados que ni aun en el artículo de muerte su corazón se aparta de la malicia,

puede estimarse con bastante probabilidad que nunca se hubieran apa rtado de la

m alic ia" '"*.

Por supuesto que se trata de casos extremos ya que, en general, a través de

la pena se buscan todos los efectos medicinales posibles, tanto con relación al

individuo com o a la sociedad.

Como veremos más extensamente al tratar de las leyes penales, hay un

primer efecto que se procura a través de lo que Santo Tom ás denom ina "d isci

plina de las leyes" y es que, aquellos hombres "que no se conmueven fácilmente

con las palabra s", desistan de delinquir por el temor a las penas "así, desistiendo

al menos de hacer el mal, dejarán tranquila la vida de los demás" '''. O como se

dice en su Compendio, "se impone como remedio o medicina, porque el hombre

evita la culpa por causa de la pena, absteniéndose de cometer una acción desor

denada, que sería agradable a su voluntad" '^.

Es la esperanza de nuestro autor que también por este medio las leyes ejer

zan su eficacia educativa, ya que apartados ciertos hombres del delito en un

principio por el temor, "finalmente, ellos m ismos, por la costumbre, vendrán a

hacer voluntariamente lo que en un principio hacían por miedo, y llegarán a ser

virtuosos" '^.

Si el delito se ha consumado, la pena es un remedio destinado a reparar la

virtud

*;

a la enmienda del delincuente '^; o, al menos, "preserva de una culpa

futura, ya que no vuelve con tanta facilidad al pecado por el que tuvo que pad e

cer"

^o.

Luego, respecto del todo social, las penas sirven para el bien de la repúbli

ca, cuya tranquilidad se procura por el castigo de los delincuentes

'̂.

Otro efecto

med icinal de la pena está vinculado con una cuestión a la que a menudo no se le

presta la atención debida . Nos referimos al hecho de que todo delito no castiga

do es fuente de escándalo para los hom bres ya que implica dejar ab ierta la heri

da de la injusticia en la sociedad. Por ello, escribe nuestro autor que también es

14

15

16

n

l«

19

21)

21

S.C.G., III, C.147.

S.T:,

1-11,95,

1 y

S.C.G.,

III,

Compendio, e l 2 1 .

5.71,1-11,95, 1.

Ética,

L II, lee. 3.

5.1,11-11,68, 1.

IV5e; i / . ,d . l5 ,q . l a .4 .

5 . r , 11-11, 68, 1.

C.145.











necesaria la pena "para restablecer el orden de la justicia y para remover el

escánd alo de los hom bres, a fin de que quienes se escandalizaron en la culpa, se

edifiquen en la pena impuesta" ̂ .̂ C omo también "para escarmiento de los peca

dores" ^l

A veces, decíamos, el único modo de alcanzar el bien de la comunidad es

haciendo que el delincuente "d esaparezca de la sociedad de los vivos para siem

pre,

lo que representa, en cierto sentido, la eternidad de la pena infligida por

Dios"

24.

Así, "según las leyes humanas algunos son castigados con la muerte, no

ciertamente para enmienda suya, sino de otros; de aquí que se diga: Azotado el

malvado, el necio será más sabio (Prov. XIX, 25). También algunos según las

leyes humanas son excluidos de la ciudad con perpetuo destierro, para que,

quitados ellos, la ciudad se torne más pura" ^^.

4.

A lcance y límites del fín med icinal

Al comienzo citábamos un texto de De M alo. En él se daba respuesta a una

objeción de sólidos fundamentos en torno a la cuestión de si el pecado es más

grave en tanto que se opone a un bien mayor. Se argumentaba que la cantidad de

la pena es proporcional a la cantidad de la culpa, pero surge de las Escritu

ras que ciertos pecados contra el prójimo fueron castigados con mayor severi

dad que otros cometidos contra Dios, luego es más grave pecar contra el próji

mo que contra Dios, aunque el pecado cometido contra Dios se oponga a un

bien mayor.

La respuesta de Santo Tomás plantea una importante consecu encia de esta

finalidad medicinal de la pena. Dice "que las penas que Dios aplique en la vida

futura responderán a la gravedad de la culpa (...) Mas las penas que se infieren

en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre están

de acuerdo con la gravedad de la culpa. En efecto, algunas veces una culpa

menor es castigada temporalmente con una pena más severa para evitar un peli

gro mayor, pues las penas de la vida presente son aplicadas a la manera de

medicinas"

2*.

Podem os afirmar, entonces, que: 1) la pena, considerada como retribución,

debe siempre guardar proporción con la gravedad de la culpa. A mayor culpa,

mayor pena; 2) al tener las penas aplicadas en esta vida una finalidad medicinal,

no siempre guardan proporción con la culpa pudiendo incluso, en ciertos casos,

invertirse la proporción; 3) una razón medicinal que justifica esta alteración de

22

23

24

25

26

5.7:, I-II, 87, 6, 3.

5.7:, II-II 65, 1.

5.7:, MI, 87, 3, 1.

5.C.G.,

III, C.144.

Z)eMa/o, q.2, a. 10, arf. 4.










LOS FINES DB LA PENA 5 I

la justic ia retributiva es la de evitar un peligro m ayor, es decir, una razón funda

da en el bien común.

En otro texto referido a una cuestión tan particular como el pecado de

escándalo

^̂ ,

Santo Tomás enuncia un principio de carácter general que, aunque

coherente con la doctrina expu esta en todas sus obras en punto al carácter m edi

cinal de las penas humanas, lleva, sin embargo, hasta un punto extremo esta

característica, transformándola directamente, en un criterio de justicia.

Ante una objeción relativa a que algunos bienes espirituales deben aban

donarse a causa del escándalo (en el caso, la pena -bien espiritual por ser acto

de ju sti cia - si por su aplicación se teme el peligro de cism a), responde que las

penas no se han de infligir por ellas mismas, sino que se imponen como unas

medicinas para cohibir los pecados. Por ello, "en tanto tienen razón de justicia

en cuanto por ellas los pecados son cohibidos". Por lo que, si de su imposición

se siguieran más y mayores pecado s, entonces esta imposición no se contendrá

bajo la justicia.

La función medicinal, entonces, se ha transformado en una medida de la

justicia hum ana. No en la única ni en la primera, ya que, ante todo, debe siempre

afirmarse que no puede haber pena sin culpa, pero luego, en la adecuación de la

pena a la culpa, en el modo m ismo de determinar la igualdad propia de la justi

cia, el efecto medicinal interviene como límite y medida porque, por un lado,

exige analizar la utilidad de la pena para com probar si es apta para causar aquel

efecto

^̂

y, por el otro, lleva a descartar penas qu e, si bien en el plano de un p uro

análisis teórico moral y jurídico pueden aparecer como justas, sin embargo

no lo son en la realidad ni bien se atiende a esta dimensión de la pena como

medicina.

Otro texto nos permitirá apreciar una aplicación concreta de la influencia

que el carácter medicinal tiene sobre la medida de la pena

justa:

"...la duración

de la pena mira a la disposición del que peca. Pues a veces aquel que peca en

una ciudad, por el mismo pecado se hace digno de ser totalmente expulsado de

la com pañía de los ciudadanos o por destierro perpetuo, o aun por la mu erte. Y

otras veces no se hace digno de ser totalmente excluido de la sociedad de los

ciudadano s; y por eso, para que pueda ser miembro con veniente de la ciudad, se

le prolonga o se le abrevia la pena según qué conviene a su curación, para que

pueda vivir en la ciudad conveniente y pacíficamente" ^'.

Nos hemos referido hasta ahora al alcance que la finalidad medicinal de la

pena posee, hasta el punto de incidir sobre la medida de la justicia o acerca del

modo de determinar el contenido co ncretamente justo de la pena.

No quisiéramos terminar este punto sin hacer el debido hincapié en el ca

rácter justo de la pena; esto es, que la pena, ante todo, y sea cual fuere su finali-

" S.Z.II-II , 43 ,7 , 1.

'"

S.T:,

11-11,99, 4.

-'' IV5e «í . ,d .46 , q . l ,a . 3 .











dad, es un acto de justicia. "En la imposición de las penas, se dice en la

Suma

Teológica

• ',

es necesario observar dos cosas. Ante todo, el principio de igual

dad para que la pena sea justa (...) También se ha de tener en cuenta la utilidad

del castigo, pues las penas son como remedios medicinales que se aplican para

apartar a los hombres del pecado, por el temor que inspiran."

S.

r . I I - I I , 99 , 4 .A









- I V -

L A S P E N A S H U M A N A S E N P A R T I C U L A R

Tratado el fin de la pena, examinaremos el pensamiento del Aquinate res

pecto de algunas penas en particular, principalmen te de la pena de m uerte, tanto

por ser la que más objeciones ha planteado como por la perman ente actualidad

de su carácter conflictivo.

En busca de una clasificación general, podemos citar un texto de la

Suma

Teológica: "a quienes no sientan el menor afecto hacia la virtud se les contiene

para que no pequen p or el temor a perder aquello que aman m ás que lo que van

a conseguir por el pecado; si no fuese así, el castigo perdería toda su fuerza

coercitiva. Por consiguiente, se debe tomar venganza del pecado privando al

hom bre de cualquiera de los cuatro géneros de bienes que le son más querido s,

a saber, la vida, la integridad del cuerpo, la libertad, y los bienes exteriores,

como la riqueza, la patria o la gloria"'.

1.

Pena de m uerte

Como ya hemos señalado, la noción de bien común es la que sostiene la

conveniencia d e este tipo de pena.

Es po r ello que este derecho no lo posee otro que el gobernante, descartan

do el Santo que puede ser lícito que la imponga cualquier otro integrante de la

comunidad. Así expresa que "El matar a un malhechor es lícito en cuanto se

ordena al bien de toda una comunidad, y por consiguiente solamente a ella le

pertenece el conservar el orden com unitario, de manera semejante a como sólo

corresponde al médico el extirpar un miembro canceroso por el bien de la salud

de todo el cuerpo. Mas el cuidado del bien común se ha comisionado a los

gobernantes que tienen la autoridad pública. Por tanto sólo a ellos compete el

matar a un malhechor, y no a las personas particulares"

.̂

En estas consideraciones aparece con nitidez la preeminencia del bien co

mú n: "Toda parte se ordena al todo com o lo imperfecto a lo perfecto, y por ello

' S.T., Il-II, 108, 3.

2 S.r .II- II , 64, 3.










cada parte existe naturalm ente para el todo (...) Pues bien, cada persona singular

se compara a toda la comunidad como la parte al todo; y por lo tanto, si un

hombre es peligroso para la sociedad, la corrompe por algún pecado, laudable y

saludablemente se le quita la vida para la conservación del bien común"

^.

No obstante lo dicho, conviene hacer dos aclaraciones importantes.

La prim era, que hará falta un juicio público para decid ir si se debe m atar al

malhechor en atención al bien co m ún''.

La segunda, que el Aquinate adm ite que en ciertas circunstancias el simple

particular pued e m atar al malhechor que pone en peligro su vida, siempre que su

intención sea la de conservar la propia existencia y su acción sea pro porcio nada

a ese fin^.

Ya hemos puesto de resalto que son bien distintos los motivos por los que

se imponen las penas en la vida presente de los que fundan las de la vida futura.

Insistamos una vez m ás, que aquellas son m edicinales y éstas retributivas.

Plantéase la exactitud de tal afirmación si se repara en que no puede en

mendarse quien muere.

A ello el Santo responde, como se ha dicho, que, principalmente, la muerte

del malhechor es para la enmienda de otros, quienes al ver la pena se abstendrán

de cometer injusticias *.

Pero también reconoce un lapso en que esta especie de pena puede ser

medicinal para el que la sufre.

Ese lapso abarca desde el momento en que se dicta la sentencia contra él

hasta que se ejecuta efectivamente, tiempo en el que el reo puede arrepentirse y

ordena r su culpa y salvar su alma. Y aunque as í no fuera, con su mu erte se pone

término a su culpa privándolo de poder pecar más

.̂

Santo Tomás consideró los argumentos contrarios a la licitud de la pena de

muerte, en particular, algunos que parecen surgir de las escrituras:

a) Aquel que se sostiene en el precepto "No ma tarás".

Respond e que esa opinión no tiene en cuenta que luego de ese precepto se

añade: No tolerarás que vivan los maléficos (Éxod o, XIII, 18); con lo que se da

a entender que está prohibida la muerte injusta de los hombres.

En ese sentido adviértase que en el mismo libro, por ejemplo, se conmina

con la pena de muerte el homicidio, la herida o maldiciones a los padres.

b) Aquel que se funda en la expresión del Señor a los discípulos que que

rían arrancar la cizaña de en medio del trigo: Dejad que ambos crezcan hasta la

3

4

S

f

7

5.7:, Il-II, 64, 2.

S.T.,

Il-II, 64, 3, 2,

S.T.,

Il-II, 64, 7.

5.C.C., III, C.I44.

5.C.G.,

III, c.146.









LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR 5 5

mies (Mat. XIII, 30) interpretándose que por la cizaña se entiende a los hijos

malos, y por la mies el fin de los tiempos.

Considera

el

Aquinate que el recto entendimiento del punto es que se proh ibe

la muerte de los malos allí donde no puede hacerse sin peligro de los buenos; lo

cual muchas veces ocurre cuando los malos aún no se han distinguido de los

buenos por pecados m anifiestos, o cuando se teme el peligro de que los m alos

arrastren tras sí muchos buenos, pero no cuando esos peligros no se presentan.

Así expresa que "el Señor mandó que se abstuvieran de arrancar la cizaña, por

evitar que se arrancara el trigo, esto es, los buenos (...) Pero, cuando la muerte

de los malos no entraña un peligro para los buenos, sino más bien seguridad y

protección, se puede lícitamente quitar la vida a aquéllos ^.

Otra vez aparece la jerarq uía entre el bien común y el particular al explicar

que "Se pu ede considerar a un hom bre de dos modos: en sí mismo y por com pa

ración a otro. Considerando al hombre en sí mismo, no es lícito quitar la vida a

nadie, puesto que en todo hombre, aun pecador, debemos amar la naturaleza,

que D ios ha hecho y que la muerte destruye. Según se ha expuesto, la occisión

del pecador sólo se hace lícita en atención al bien com ún, que se destruye por el

pecado.. ." ' .

c) El que sos tiene que el hom bre, mientras está en el mundo, puede volver

se mejor.

Responde que la posibilidad de que "los malos, mientras viven, puedan

enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el peligro

que amenaza con su vida es mayor y más cierto que el bien que de su enm ienda

se espera" '". Agrega el argumento antes considerado en el sentido de que ellos

"tienen también en el mismo artículo de muerte la facultad de convertirse a Dios

mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto están obstinados que ni aun en el

artículo de muerte su corazón se aparta de la malicia, puede estimarse con bas

tante probabilidad que nunca se hubieran apartado de la malicia" ".

d) El que se funda en que la caridad im pide que se pueda hacer m al a nad ie.

El Angélico desarrolla su respuesta en tomo a la dignidad del hombre,

distinguien do la de origen con la que podríamos llamar de ejercicio: "al pecar el

hom bre se aparta del orden de la razón, y por tanto de su propia dignidad hum a

na, ya que el hombre es libre y existe por sí mism o. Por lo mism o algunas v eces

el hombre por su cuenta se somete a la esclavitud de proceder como los anima

les;

en tal caso puede acontecerle lo que dice el Salmo, atendiendo al bien de los

dem ás: 'El homb re, estando elevado a gran honor, no entendió; por tanto se ha

» S . r . I I - I I , 64 , 2 , 1 .

'' S.T.,

IMI, 64, 6.

" ' 5 . C .G . , I I I , C.146.

" id.










com parado con las bestias que no piensan, y se ha asemejado a ellas ' (48 , 21). Y

dicen los Proverbios: 'Quien es tonto, servirá al sabio' (11, 29). Por tanto, aun

cuando sea pecaminoso el matar a un hombre que se ha mantenido en su digni

dad humana, podría algunas veces ser bueno el matar a un pecador, cuando se ha

degradado al nivel de la bestia. Pues el hombre perve rso se hace aún peor que la

bestia, y es más noc ivo, como dice el Filósofo en la

Política,

libro 1, cap. 2, y en

la Ética, libro 7, cap. 6" '^.

e) La justicia divina no quiere la muerte del pecador.

Responde a esto que "el mismo Señor algunas veces en el orden de su

sabiduría ha matado a los malos para la liberación de los justos, una vez que les

ha concedido tiempo suficiente de arrepentimiento, cuando ello ha sido necesa

rio para el bien de los elegido s. Y esto puede imitar

la

justicia humana, matando

a los perniciosos" '•'.

Por último cabe aclarar que el Santo, como ya se ha dicho, entiende que la

pena de m uerte sólo procede contra pecados graves y que dañen a la colectivi

dad respetando la proporcionalidad que hemos analizado: "en el juicio de la

vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier pecado mortal, sino

solamente por aquellos que irrogan un daño irreparable o también por los que

entrañan alguna horrible perversidad '".

2.

Encarcelamiento

El Aquinate cons idera que el encarcelam iento sólo es legítimo si se realiza

según el orden de la justicia, bien por castigo, bien por prevención para evitar

algún mal '^

Su fundamento particular se encuentra en que "el hombre que abusa de

la potestad que le está conferida merece perderla, y, por consiguiente, el hom

bre que, pecando, ha abusado del libre uso de sus miembros, merece la

encarcelación" '*.

Es muy interesante poner de relevancia, como señala Santo Tomás, que

esta pena tiene un doble efecto puesto que por ello se impide a aquella persona

no solamente obrar mal, sino también obrar bien '^.

12

13

14

15

16

17

S.T., II-II, 64, 2, 3.

5.7:, Il-II, 64, 2, 2,

S.T., IMl, 66, 6, 2.

5.7:, II-II, 65, 3.

5.7:,II-n,

65, 3, 1.

S.T.,

II-II, 65, 3, 3.









LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR 5 7

3.

Azotes

La facultad de castigar mediante los azotes era reconocida no sólo al go

bernante sino también a los padres respecto a sus hijos y a sus siervos en la

medida en que estén sometidos de algún modo a ellos y se realice moderada

mente para su corrección y disciplina.

Éstos no poseían un poder m ayor pues "el padre y el señor, que presiden la

familia doméstica, que es una comunidad imperfecta, tienen sólo poder imper

fecto de coacción, mediante pequeños castigos que no dañan definitivamente,

como los azotes '^.

5.7:,

II-II,

65, 2, 2.
















- V -

L A L E Y P E N A L H U M A N A

1. La ley y la función punitiva

La pena, tal como la hemos considerado con Santo Tomás desde el princi

pio,

esto es, como un acto de justicia que, por tanto, debe guardar proporción

con la culpa

y

que consiste en algo que contraría la voluntad de quien la pad ece;

puede ser impuesta sólo y por todo aquel que tiene potestad sobre otro. Efecti

vamente, dice ' "nadie puede lícitamente castigar a otro, si no le está sujeto por

jurisdicción".

Ahora, el tipo y grado de las penas que quien detenta la autoridad puede

imponer, depende d e su poder de coacción y éste, a su vez, de la clase de comu

nidad que rija. Razona nuestro autor que una potestad mayor debe tener capaci

dad para impedir mayores males mediante la coacción. Y así, puesto que la

ciudad es la comunidad perfecta, por ello su gobernante ha de tener el más alto

poder coercitivo. Pero quien preside una familia o una em presa, que son com u

nidades imperfectas, tiene sólo poder imperfecto de coacción, por lo que sólo

puede imponer castigos pequeños .̂

En efecto, es necesario que el gobernante tenga la fuerza coactiva necesa

ria para inducir eficazmente a la virtud o, al menos, "para apartar del mal me

diante la fuerza o el temor a los rebeldes y contumaces". Es que en la sociedad

humana nadie puede emplear este grado de coacción si no está investido de

pública potestad; y es a los príncipes a quienes está encomendada la autoridad

pública para que sean guardadores de

la

justicia

y,

por consiguiente, deben em

plear "violencia

y

coacción" conforme a las exigencias de la justicia, ya "contra

los enemigos en el combate o contra los ciudadanos castigando a los m alhecho

res"

-'.

El medio del cual se vale la comunidad para intentar este fin es la institu

ción de leyes penales. Dejaremos para más adelante la interesante y siempre

actual cuestión de si este poder penal no podría estar directamente en manos de

1 5.7:, Il-II, 65 , 2.

2 5.7:, II-II, 65 , 2, 2.

' 5.7:, II-II, 66 , 8.









6 0

EL

CONCEPTO DE PENA

los jueces, y dedicaremos este capítulo al análisis de algunas características de

la ley penal humana.

La ley en general (no sólo la penal y siquiera tampoco sólo la humana) es

caracterizada como una prescripción de la razón, en orden al bien común, pro

mulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad*.

Se encierran aquí, como es sabido, cuatro notas esenciales: la primera es

que la ley es un precepto de la razón y, más allá de la cuestión (ajena a este

trabajo) de la intervención que tiene la voluntad en el acto de prudencia política

legislativa, lo cierto es que lo que se deja claro aquí es que la ley no depende

sólo de la voluntad de los gobernantes. En otros términos, que no se trata de un

quere r puramente discrecional o, incluso, arbitrario, sino de una prescripción de

la recta razón sometida, por consiguiente, tanto a las exigencias del fin como a

las normas que regulan su funcionamiento.

La segunda característica apunta al fin de la ley, y es éste el bien común.

La cuarta exige la promulgación ya que es evidentemente necesario que la ley

sea conocida. Nos detendremos en la tercera porque es la directamente vincula

da con lo afirmado al comienzo de este capítulo.

En el artículo tercero de esta cuestión 90, se pregunta si "la razón de cual

quier particular es capaz de hacer ley". En la respuesta, y en la solución a las

dificultades, aparece inmediatamente la estrecha vinculación que existe entre el

bien común y el ejercicio de la facultad punitiva. "La ley propiam ente d icha, en

primero y principal lugar se ordena al bien común. Ahora bien, ordenar una

cosa al bien común toca, bien a la comunidad, bien al que hace las veces de ésta.

Por tanto, legislar pertenece a la comunidad o a la persona pública que tiene el

cuidado de la com unidad, porque, en todo género de cosas, ordenar al fin com

pete a aquel que tiene en propiedad ese mismo fin." Y luego: como el hom bre es

parte de la sociedad doméstica, así la sociedad doméstica es parte de la ciudad

(civitas), que es la comunidad perfecta. P or tanto, así como el bien de un hom

bre no es el fin último, sino que está subordinado al bien común, así el bien de

la sociedad doméstica se halla subordinado al bien de la ciudad, que es la comu

nidad perfecta. Por eso, el que gobierna una familia puede, sin duda, dictar

algunos preceptos o estatutos, que nunca tendrán, sin embargo, propiamente

carácter de ley".

De ahí, los límites de este poder de amonestar o penar

y,

a la vez, la triple

afirmación que surge de lo hasta ahora dicho: a) para lograr la paz social es

necesaria la coacción ; b) esta fuerza coactiva la tiene únicamente la comunidad

o los gobernantes a quienes se ha confiado el cuidado del bien común; c) esta

blecer penas es algo propio y específico de la ley.

Conviene quizás insistir en esta nota de la coacción como característica de

la ley humana en la obra de Santo Tomás. Así, al tratar de los efectos de la

ley, dice que castigar es un efecto propio -no el único- de la ley, ya que "la ley

•* 5 ,7 :,

1-11,90,

4 .









LA LEY PENAL HUMAN A 6 1

induce a sumisión mediante el temor del cas tigo" \ O también, que "el precepto

de la ley tiene fuerza coactiva, y así, cae bajo el precepto aq uello a que fuerza la

ley. Esta fuerza de la ley viene del temor de la pena (...) pues, propiamente

hablando, cae bajo el precepto lo que lleva señalada una sanción"''. Y todo esto

porque, como veremos, "es el fin de la ley humana la tranquilidad temporal del

Estado. Esto lo alcanza cohibiendo los actos exteriores en aquello que pueden

alterar la paz del Estado^.

2.

Necesidad y utilidad de la ley penal

Com o es lógico, no hay en S anto Tomás una división o tratamiento de las

leyes por materia. No obstante, casi todos sus textos capitales acerca de la ley

versan sobre la ley penal.

Acabam os d e mencionar la necesidad de la fuerza coactiva q ue posee sólo

la ley penal para lograr la paz social necesaria para el bien común. Un texto

clave en este tema y, en rigor, en el del fin de la ley penal o en el de sus caracte

res,

es aquel en el cual se plantea "si fue lítil la institución de leyes por los

hom bres" ^

Dice allí que aunque el hombre tiene por naturaleza cierta disposición para

la virtud, la perfección de la virtud ha de venir al hombre mediante un trabajo

disciplinar. Ahora, "para la adquisición de esta disciplina no siempre se encuen

tra capacitado el hombre; porque la perfección de la virtud consiste principal

mente en el retraimiento de los deleites ilegítimos, hacia los cuales están muy

inclinados los hombres, sobre todo los jóvenes, para quienes la disciplina es

más eficaz. Por eso es más necesario que alguien imponga esa disciplina a los

hom bres, para atraerlos a la virtud. Para aquellos jóvenes que, por una d isposi

ción natural, por la costum bre, o más aún, por un don divino, están inclinados

a la virtud, es suficiente la disciplina paterna, que se basa en los consejos.

Pero hay algunos protervos, propensos al vicio, que no se conmueven fácil

mente con las palabras, a ésos es necesario apartarlos del mal mediante la

fuerza o el temor; así, desistiendo al menos de hacer el ma l, dejarán tranquila

la vida de los dem ás; y, finalmente, ellos m ismo s, por la costum bre, vendrán a

hacer voluntariamente lo que en un principio hacían por miedo, y llegarán a

ser virtuosos. Pues esta disciplina que obliga con el temor al castigo es la

disciplina de las leyes. Por lo tanto, para la paz y virtud de los hombres fue

necesario la institución de las leyes, porque como dice el Filósofo, "el hom

bre,

si es perfecto por su virtud, es el mejor de todos los anim ales; pero, si está

apartado del cum plimiento de la

ley,

es el peor de todos ellos. Porqu e el ho mb re

5 5.7:, i-i i, 92, 2.

" 5.7:, M I, 100, 9.

7 5.7:,1-11, 98 , i.

» 5.7:,I-1I, 95, 1.










tiene el arma de la inteligencia para saciar sus concupiscencias y sus pasiones, y

los animales no".

Surge evidente y doblemente la necesidad y utilidad de la ley penal huma

na: por un lado, y entroncando con la mejor tradición de la antigüedad gre

corromana, aparece su utilidad como instrumento educativo ya que, con su

habitual realismo, ve nuestro autor que, en ciertos casos, no hay modo de llevar

adelante a los hombres por el camino del bien, si no es apartándolos del m al por

el temor al castigo. Siempre con la esperanza de que, lo que en un tiempo hacen

u omiten por miedo, lleguen a hacerlo luego voluntariamente, por el mismo

hábito que genera la repetición de actos virtuosos.

Y si queremos avanzar por esta línea de crudo realismo, debem os hacer p ie

en su comentario al libro X, cap. XIV de la Ética Nicomaquea: "Pero hay mu

chos ho mbres que no pueden ser incitados a ser buenos por las palabras, pues no

obedecen a la vergüenza que teme la deshonestidad sino que más bien son refre

nados por el temor de los castigos. En efecto, no se apartan de las malas accio

nes por la torpeza de las mismas sino porque temen a los castigos o penas,

porqu e viven según las pasiones y no según la razón -y a que po r esas pasiones

se van acrecen tando en ellos las malas accion es-, y huyen de los dolores contra

rios a los deleites buscados, los cuales les son inferidos por los castigos. Pero no

entienden lo que es verdaderamente bueno o deleitable, y tampoco pueden perci

bir o gustar su dulzura. Tales hombres no pueden cambiar por ningún d iscurso" .

De otro lado, aparece su necesidad social, ya que la disciplina impuesta

por el temor (y luego por el efectivo castigo) propia de las leyes penales , perm i

te al resto de los hombres, que son la may oría, vivir en paz ("dejarán tranquila la

vida de los demás") . A esto nos referiremos más adelante bajo el tema del fin de

la ley penal.

3.

Ley penal

y

justicia

Es éste un tema que excede los límites de nuestro trabajo, ya que versa

sobre una cuestión atinente a la ley humana en general. Sin embargo, y por la

relación íntima que guarda con la cuestión de la finalidad de la ley penal y por

ser un tema central en la doctrina tom ista de la ley, nos ha parecido imp rescind i

ble su sintético tratamiento.

Ya se considere la ley humana en cuanto analogado del derecho, esto es,

causa formal extrínseca de lo justo; ya en sí misma; ya en sus fundamentos;

resulta evidente que la ley humana debe ser justa.

Lo primero aparece explicado

y

justificado en

S.T.,

ILII, q.57,

a.\,ad2,

en

donde se demuestra que si bien la ley no es el derecho propiamente hablando,

guarda con él la relación de la causa ejemplar o modelo con lo causado (en este

caso definido como la misma cosa justa), esto es, que determina extrínsecamen

te el modo de ser justo del a cto.










LA LEY PENAL HUM ANA 6 3

El que verse sobre la justicia o regule los actos humanos bajo la razón de

justicia, resulta claro de textos como el deS.T., I-II, q.lOO, a.2. En él se encuen

tra una importante aclaración de la doctrina aristotélica de la justicia legal, en

punto al carácter general de ésta, abarcador de actos de otras virtudes: "la ley

humana se ordena a regir la comunidad de los hombres entre sí. Ahora bien,

los hombres se relacionan unos con otros por los actos exteriores con que

unos con otros se comunican, esta comunicación pertenece a la justicia, que

propiamente es directiva de la sociedad humana. Por esto, la ley humana no

imp one precep tos sino de actos de justicia: y si alguna cosa m anda de las otras

virtudes, no es sino considerándola bajo la razón de justicia, como dice el

Filósofo en la

Ética .

En tercer término, está la cuestión de sus fundamentos. Baste recordar la

conocida d octrina de

S.T.,

I-II, q.95, a.2 -s i toda ley instituida por el hom bre se

deriva de la ley natura l-, la que debe ser completada con la definición de la ley

natural como "la participación de la ley eterna en la criatura racional" y la de

mostración de que "toda ley se deriva de la ley eterna"

S.T.,

I-II, 9 1, a.2 y 93 ,

a.3,

respectivamen te): "Com o dice San Agustín, "la ley que no es justa, no pare

ce que sea ley ". Por tanto, la fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Y,

tratándose de cosas hum anas,

su

justicia está en proporción con su conformidad

a la norma de la razón. Pues bien, la primera norm a de la razón es la ley na tural,

(...) Por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en

que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley

natural, ya no será ley, sino corrupción de ley".

Otros textos como el de la obligación moral de cumplir la ley, y el consi

guiente desarrollo en tom o a la cuestión de la "ley injusta" que puede llevar a la

obligatoriedad de desobedecerla, apuntan en el mismo sentido.

Como decíamos, nos ha parecido importante insistir brevemente en este

punto de la necesaria justicia de la ley en general, y consiguientem ente de la ley

penal, porque a nuestro parecer, puede decirse que para Santo Tomás el fin

principal de la ley penal no es establecer la justicia entre los hombres.

En otros términos, que si bien

la

justicia es la forma de la ley penal, no es

su fin.

4.

Fin de la ley penal

En realidad, ya es mucho lo que llevamos dicho en este sentido. En efecto,

toda la teoría del fin medicinal de la pena y la existencia de una justicia divina,

apuntan en la misma dirección: aunque las penas deben ser

justas,

su finalidad

no se agota en su mera imposición ("el legislador no busca las penas por sí

mismas" se dice en el comentario a la

Ética Nicomaquea,

V, XVI). Por otra

parte, no es éste el tiempo de la retribución, la que está reservada al juicio divi

no,

en donde el Supremo Juez juzgará según su ley eterna.











A esto deben agregarse razones vinculadas con los límites propios de la

naturaleza hum ana. Así, al justificar la existencia de una ley divina positiv a'', se

dan como argumentos: "...Tercero. Porque el hombre puede legislar en aquellas

materias sobre las cuales puede em itir juicios . Pero el hombre no puede juzg ar

acerca de los movim ientos interiores, que están ocu ltos, sino solamente acerca de

los movimientos exteriores, que son observables. Y, sin em bargo, para la perfec

ción de la virtud se requiere en el hombre una conducta recta en sus actos internos

y extemos. Por consiguiente, la ley humana no puede rectificar y ordenar sufi

cientemente los actos interiores, y fue necesario que con ese objeto se instituyese

la ley divina. Cuarto: Porque, como dice San Agustín, la ley humana no puede

castigar o prohibir todas las acciones malas, ya que, al pretender evitar todos los

males, se seguiría también la supresión de muchos bienes, con perjuicio del bien

com ún, necesario para la convivencia humana. Por

eso,

para que ningún mal que

dara sin prohibición y castigo, fue necesaria la imposición de una ley divina, por

medio de la cual todos los pecados quedasen absolutamente prohibidos".

Y en S.T., I-II, q.93, a.3, ad.3: "Si la ley humana permite algunas cosas, no

significa que las apruebe, sino que no alcanza a regularlas. Porque hay muchas

cosas que la ley eterna regula y que no pueden ser reguladas por la ley humana.

Por eso, el mismo hecho de que la ley humana permita las cosas que no puede

regular proviene de una ordenación de la ley eterna. Otra cosa sería que la ley

humana aprobase lo que la ley eterna condena". O también: "Sobre la imposi

ción de la pena, de un modo procede la ley divina y de otro la humana. No se

impone pena sino sobre aquellas cosas de que el legislador puede juzgar , pues la

ley im pone el castigo en virtud de un

juicio.

El hombre, el autor de la ley huma

na, no puede juzgar sino de los actos exteriores, porque el hombre ve las cosas

que aparecen al exterior; y sólo Dios , autor de la ley divina, puede juzgar de los

movimientos interiores de la voluntad, según lo del salmo "Dios escudriña el

corazón y los riñones" '".

El fin de la ley penal humana, hemos ya citado, es "la tranquilidad tempo

ral del Estado " " . Y "esto lo alcanza -ag re ga - cohibiendo los actos exteriores

en aquello que puedan alterar la paz del Estado". Apartando del mal a algunos

hombres "mediante la fuerza o el temor; así, desistiendo al menos de hacer el

mal, dejarán tranquila la vida de los dem ás", volvem os a citar de

S.T.,

I-II, 95 , 1.

"Para la paz (...) de los hombres fue necesaria la institución de las leyes", se

insiste en el mismo texto.

Si se quiere ir aún más lejos, no puede dejar de citarse el comentario que

hace Santo Tomás de aquel famoso y extraordinario texto de Aristóteles que

con placer transcribimos primero: "la amistad, además, parece vincular a las

ciudades, y podría creerse que los legisladores la toman más a pecho que la

"

S.T:,

I-II, 91,4.

'" 5.7:, I-II, 100, 9.

" 5.7:, I-II, 98 , 1.









LA LEY PENAL HUMANA 6 5

jus ticia. La conco rdia, en efecto, parece tener cierta semejanza con la amistad, y

es a ella a la que las leyes tienden de preferencia, así como, por el contrario,

destierran la discordia como la peor enemiga. Donde los hombres son am igos,

para nada hace falta la justic ia, mientras que si son justos tienen adem ás necesi

dad de la amistad. La más alta forma

de

justicia parece ser una forma am istosa"

E.N.,

VIII, I). Y bien, a propósito de esto, nuestro autor observa: "D ice que por

medio de la amistad parecen conservarse las ciudades, de allí que los legislado

res procuren más conservar la amistad entre los ciudadanos que incluso la justi

cia, a la cual a veces suspenden, como en las penas que deben inferirse, por no

levantar disensiones".

No la justic ia, sino la tranquilidad, la paz social, son los fines que se persi

guen a través de las leyes penales. Leyes q ue, por cierto, deben ser justa s. D e

allí que ciertos institutos modernos como la prohibición de la analogía en mate

ria penal o la garantía contenida en el principio de

millum crimen nulla poena

sine lege, pueden fácilmente encontrar un sólido apoyo en la filosofía del

Aquinate.

5. C aracteres y estructura de la ley penal

A los límites mencionados en el apartado anterior, puede agregarse otro

que es propio de la prudencia legislativa

y

que es tratado bajo el interrogante de

si corresponde a la ley humana reprimir todos los vicios '^.

Allí, tras recordar que la ley es una regla y medida de los actos humanos,

sienta el importante principio de que la medida debe ser homogénea con lo

mensurado, por lo que a los hombres han de imponérseles leyes "atendiendo a

su condición". Y así como "a los niños se les permiten muchas cosas que las

leyes de los adultos condenan y sancionan. De la misma m anera, a los hom bres

imperfectos en la virtud hay que permitirles muchas cosas que

no

podrían tolerarse

a las personas virtuosas.

"Pues bien, la ley hum ana se impone a una multitud de hom bres en la que

una gran mayoría

es

de imperfectos en la virtud. Por

eso

la ley humana no proh ibe

todos los vicios de los cuales se abstienen los virtuosos, sino sólo los más gra

ves,

aquellos que la mayor parte de la multitud puede evitar, y sobre todo los

que van en perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana no

podría sostenerse. Así, la ley humana prohibe el homicidio, el robo y otros ma

les semejantes".

Y no es esto resignación sino realismo. En efecto, al contestar a la segunda

dificultad del mismo artículo, agrega que "La ley humana pretende inducir

a los hombres a la virtud, no repentina, sino gradualmente (...) De otro modo,

los imperfectos, no pudiendo cumplir tales preceptos, caerían en vicios aún

peores".

'2

S.T.,

I-II , 96, 2.










Hab íamos ya señalado que toda ley hum ana es justa en tanto se deriva de la

ley natural. Queda por señalar los modos en que esto suced e, ya que de su con

sideración se siguen consecuencias de la mayor importancia.

El texto de la

S.T.,

I-II, 96, 2, cuyo comienzo transcribimos más arriba,

continua así: "Pero hay que notar que una cosa puede derivarse de la ley natural

de dos modos: primero, como las conclusiones se derivan de los principios;

segundo, por vía de determinación, como determinaciones de ciertas nociones

comunes (...) Y así el principio 'no se debe matar' puede derivarse como una

conclusión de aquel que se enuncia así: 'N o se debe hacer mal a otr o'. Otras se

derivan por vía de determinación. Así, la ley natural ordena que el que peca sea

castigado; pero que se deba castigar a tal sujeto o con tal pena, es una determi

nación de la ley natural.

"Ambos modos se dan en las leyes instituidas por los hombres. Pero los

preceptos que se derivan del primer modo están contenidos en la ley humana, y

tienen vigor no sólo porque son leyes humanas, sino también porque reciben

alguna fuerza de la ley natural. Los que se derivan del segundo m odo tienen sólo

la fuerza que les comunica la ley humana".

Es importante la distinción porque los delitos, al menos los que aparecen

como conclusiones más próximas y necesarias de lo que es malo por ley n atural,

no pueden cambiar con el paso del tiempo porque, precisamente, reciben la

fuerza de su prohibición de la ley natural. Lo mismo ocurre con la imposición

de pen as: "los malhechores, se dice en S.T., II-H, 85 , 1, 1, por ley natural deben

ser castigados; pero el imponerles tal o cual pena es de ley divina o hum ana". Y

aquí aparece la segunda forma a través del mismo ejem plo: el tipo de pena no se

concluye de la ley natural, sino que es determinado por el gobernante según las

costum bres, criterios y conveniencias de cada época '^.

Podría discurrirse que esta libertad o discrecionalidad del gobernante tiene

también sus límites. Y es que no debe olvidarse que la determinación se funda

también en la misma ley natural: "...todo

lo

jus to positivo o legal tiene su o rigen

en lo jus to natu ral" ''*.

Estos límites, entonces, están dados por la misma justicia que exige rela

ción entre pena y culpa, y proporción entre las diversas penas y los distintos

delitos, como también por las exigencias del bien común -medida permanente

del gobernante- y la dignidad humana cuyo respeto es exigido también por la

ley natural.

Dentro de estos límites, puede repetirse con S anto Tomás, "Siempre se ha

de observar la justicia, pero las determinaciones de lo que es justo, establecido

por la ley divina o humana, varían según la diversidad de los tiempos" '•\

" IV

Sent.,

d.26, q.2, a,2.

'"

Éiica,

L.V, lee. 12.

' ' 5 .1 ,1 -11 ,104 ,3 ,1 .









- V I -

L A J U ST I C I A P E N A L

1.

La potestad judicial

El primer interrogante que se plantea Santo Tomás en tomo a las leyes

hum anas es si realmente "fue útil la institución de leyes por los hombres" '. Las

dificultades no apuntan, por cierto, a la eventual conveniencia de una anarquía,

sino directamente a la cuestión de si no hubiera sido mejor dejar la dirección d e

los asuntos humanos en manos de los jueces. Quienes habrían de resolver los

conflictos que surgieran, gu iados sí por las leyes divina y natural, pero sin nece

sidad de leyes sancionadas por los hombres.

Ya Aristóteles había encom iado la labor del juez llamándolo "lo justo ani

m ado ", superior, por tanto, a la "justicia inanim ada" de las leyes. Por otra parte,

como se plantea en una importante y siempre vigente objeción

,̂

está el tema de

la singularidad y contingencia del obrar del hombre por lo que, "realizándose

los actos humanos en las cosas singulares, que son infinitas, no pueden apre

ciarse debidamente los asuntos q ue se refieren a la dirección de esos actos si no

es por algún sabio que se fije en cada una de ellas".

Con un aplastante realismo, nuestro autor, siguiendo a Aristóteles, va a dar

tres argumentos que no sólo justifican acabadamente que "es mejor que todas

las cosas estén reguladas por la ley que dejarlas al arbitrio de los jueces", sino

que además va a fijar desde un primer momento el ámbito acotado de acción

que corresponde al juez penal.

He aquí los argumentos: en primer lugar, dice, porque es más fácil encon

trar unos pocos sabios que basten para instituir leyes justas que los muchos que

se requerirían para juzgar rectamente en cada caso particular.

En segundo lugar, porque los legisladores consideran durante mucho tiem

po lo que ha de imponer la ley, mientras que los juicios de los hechos particula

res se formulan en casos que ocurren súbitamente; y el hombre puede ver más

fácilmente lo que es recto después de considerar muchos casos que sólo tras el

estudio de uno.

' 5.7 :,I-I I,9 5, 1.

2 5.7 :,I-I I,95 , l,dif".3.










Y, por Último, porque los legisladores juzgan en universal y sobre hechos

futuros, mientras que los hombres que presiden los juicios juzgan de asuntos

presentes, asuntos en los que están afectados por el amor, el odio o cualquier

otra pasión; y así se falsean los juic ios .

Por tanto -co nclu ye- como

la

justicia viviente del juez no se encuentra en

muchas personas y, además, es muy flexible, se impone la necesidad, siempre

que sea posible, de instituir una ley que determine cómo se ha de juzgar, y de

dejar poquísimos asuntos a la decisión de los hombres •'.

Parece innecesario reforzar las razones atinentes a la dificultad para en

contrar hombres sabios, como a los problemas que traen aparejados, para arri

bar a un juicio justo, las inevitables pasiones del juez, a las que sólo el límite

impuesto por la obediencia a la ley puede neutralizar.

Luego , está enunciada también aquí la conveniencia de que la materia jurí

dica sea regulada sólo luego de la observación y análisis de mucho s casos , vien

do las consecuencias que normalmen te se siguen de los actos, en otros términos:

lo que habitualmente sucede, para de este modo determinar prudencialmente

reglas generales y realmente justas.

Hay, sin embargo, otra razón de la mayor importancia y que aq uí no apare

ce mencionada aunque resulta clara del resto de los textos analizados. Ésta es la

relativa al fin de las penas humanas, la que, segtín hemos también visto, se

traslada inmediata y naturalmente al fin de la ley penal. En efecto, los jueces,

aun aquellos pocos que, además de sabios, fueran capaces de sustraerse al influ

jo de sus pasiones, al no tener una visión acabada de las exigencias, posibilida

des y necesidades del bien de la comunidad, carecerían de la posibilidad de

establecer criterios justos tanto para la determinación de las conductas que de

ben penarse, como en punto a su gravedad y al tipo y cantidad de las penas.

Por eso Santo Tomás que, por otra parte, tuvo en tan alta estima la labor

jud icial, termina el texto que hemos transcripto con la casi sorprendente afirma

ción de que se deben dejar "poquísimos asuntos a la decisión de los hombres".

¿Cuáles son éstos? Y bien, sólo aquellos que la ley, por su mism a natura le

za, no puede regular, por ejemplo, el análisis de la prueba; o que puede dejar

librado a la prudencia del juez (ya previamente enmarcada por la ley en las

exigenc ias del bien común) como la determinación del quantum de la pena den

tro de una escala previamente determinada. En lo demás -y, en cierto modo,

también en estos c as os - el juez debe cumplir y hacer cumplir la ley.

Dicho esto, no puede dejarse de lado que, como la experiencia judicial

penal indica, en la práctica, estos "poquísimos asuntos" adquieren una extraor

dinaria magnitud porque, precisamente, el juez está en continuo co ntacto con lo

singular e irrepetible de los actos humanos.

No nos es posible detenernos aquí, por exigencia de los límites propios de

esta investigación, en el tema de la prudencia judicial. No obstante, podemos

' 5.7:,I-I I, 95, 1,2.









LA JUSTICIA PENAL 6 9

recordar que para el acto prudencial se requiere no sólo el conocimiento de los

principios generales (contenidos en la ley) sino también el de los hechos singu

lares (cuyos modos de prueba, es cierto, están enmarcados por la ley). Para

luego aplicar, de modo imperativo, aquellas normas generales a las "conclusio

nes particulares del orden de la acción" ''. Esto es, que el acto de justicia conc re

ta requiere de una decisiva intervención del juez.

2.

El juicio penal

Lo propio del juez es la determinación de lo justo en el caso concreto por

medio del juicio.

Éste, el juicio, es el acto del juez en cuanto tal, pues, dice, el nombre de

juez viene a significar lo mism o que "quien dice el derech o"

(iudex, ius dicens).

Pero como el derecho es el objeto de la justicia, el juicio implica en su primera

significación la definición o determinación de lo justo o del derecho^.

El juicio pertenece form almente a la justicia d istributiva, esto es, a aquella

cuyo m edio se establece según la proporción de las cosas a las personas

.̂

Hace

Santo Tomás una distinción: "El juicio puede ser considerado bajo un doble

aspecto: primero, en cuanto a la cosa juzgada, y entonces el juicio se refiere

indiferentemente a la justicia conmutativa y a la distributiva, porque puede de

terminarse por un juicio tanto la manera de distribuir algo común entre m uchos

como el modo de que un individuo restituya a otro lo que de él recibió. Segundo ,

respecto a la forma del juicio, o sea en cuanto al juez, aun en la m isma ju sti

cia conmutativa, quita a uno algo y da a otro, y esto pertenece a la justicia

distributiva"' .

El establecimiento de la igualdad de la justicia en m ateria penal tiene cier

tas características peculiares que lo distinguen claramente de otros juicios.

En efecto, cuando alguien, por ejemplo, toma injustamente u na cosa ajena,

produce dos consecuencias: una desigualdad objetiva, y la culpa correspondien

te a la injusticia. La primera de estas consecuencias se remedia con la restitu

ción, en cuanto que por ella se repara la igualdad, para lo cual es suficiente que

se restituya tanto como se posee de otro; pero en lo concerniente a la culpa se

aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez .̂

En esta imposición de la pena al culpable el juez penal no tiene alternati

vas, salvo las fijadas por la misma ley. A diferencia de Dios, no está en sus

manos el ejercicio de la misericordia: "Porque aquel juez que está encargado de

castigar una culpa cometida contra otro hombre, o contra toda la sociedad, o

contra el príncipe superior, no puede perdonar la pena sin faltar a la justicia.

4

5

6

7

8

5.7:, 11-11,47, 1.

5.7:, II-II, 60, 1.

5.7:, 11-11,61,2.

5.7:, II-II, 63,4, 1

5.7:,II-II, 62, 3.










Pero Dios no tiene superior alguno, sino que Él mismo es el supremo y común

bien de todo el universo. Y por esto si perdona el pecado, que tiene razón de

culpa por ser cometido contra Él mismo, a nadie injuria, como todo hombre que

perdona sin satisfacción la ofensa cometida contra él, obra con misericordia y

no injustamente'.

Y es que el juez dicta la sentencia del juicio no por propia autoridad, sino

en nombre de la potestad p ública. De ahí, dice el Aquinate, que no pueda el juez

absolver al reo de la pena por parte de la república cuya potestad ejerce y a cuyo

bien pertenece el que los malhechores sean ca stiga do s'".

La misericordia del juez puede darse en los asuntos que se dejan a su arbi

trio,

en los cuales "es propio del hombre de bien disminuir las penas" (Arist.

E.N.,

V); pero en las materias que están determinadas por la ley divina o la

humana no está en su mano usar de misericordia " .Y a que si el juez desordena

damente perdonara la pena, perjudicaría a la sociedad, a la cual importa que se

castiguen las malas acciones para evitar los delitos '̂ .

3.

La justicia del juez

El criterio de justicia del juez debe ser la ley escrita, ya que ésta, como

vimos anteriormente, se deriva -o debe derivarse para ser recta- de la ley

natural.

La única posibilidad de apartamiento, prevista ya por Aristóteles y desa

rrollada por nuestro autor en S.T., ll-ll, q.l20 es el supuesto de equidad.

En el artículo primero explica el supuesto, su causa y la solución que es,

precisamente, el juicio equitativo: "...puesto que los actos humanos, sobre los

cuales se dan las leyes consisten en cosas conting entes, las cuales pueden variar

de infinitos modos, no fue posible establecer alguna regla de ley que en ningún

caso faltase, sino que los legisladores atienden a lo que sucede en el mayor

número de casos, y según esto dan la ley, pero en algunos casos observarla es

contra la igualdad de la justicia y contra el bien común que la ley se propone.

Como la ley instituyó que se devuelvan los depósitos, por cuanto esto es justo

en el mayor número de casos; mas puede suceder a veces que sea perjudicial,

V.

gr., si el furioso depositó una esp ada, y la pide mientras está en el acceso , o si

alguno reclama el depósito para combatir a la patria. En éstos y semejantes

casos es malo seguir la ley constituida; mas es bueno, dejando a un lado las

palabras de la ley, seguir lo que piden la razón de justicia y la utilidad com ún" .

Fuera de este caso en verdad excepcional, el juez penal debe juzga r siem

pre según las leyes escritas. Esta sujeción a la ley escrita tanto en cuanto a la

•̂

S.T.,

III, 46, 2, 3.

'" 5.7:,II-I1 , 67, 4.

" 5.7:,II-II, 67, 4, I.

'- 5.7:,II-II, 67, 4, 3.









LA JUSTICIA PENAL 7

determinación de los delitos como en lo relativo a las normas p rocesa les, es una

de las características principales de la justicia penal humana. Merecería aquí

repetirse que su fin no es la retribución sino la paz social, en vista a la cual la

pena, justa en su forma, actúa como remedio de múltiples efectos.

No es ésta una opción, sino una formulación realista frente a la verdad de

dos hechos: el primero es que el tiempo de la retribución pertenece a Dios. El

segundo, contrapartida de éste, es que al hombre le resulta imposible alcanzar

una perfecta justicia. Aún más: que la justicia humana incluye la posibilidad y

la casi seguridad de la injusticia. Y los mismos jueces son, muchas veces, impo

tentes ante ella.

Los límites están en la mism a naturaleza de las cosas . Escribiend o sobre la

prueba testimonial dice que "acerca de los actos humanos, sobre los que versan

los juicios y son exigidos los testimonios , no puede darse una certeza demostra

tiva, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables y, por

lo tanto, es bastante la certeza probable que alcance a la verdad en la mayoría de

los casos, aunque en algunos se separe de ella" ".

Aunque en algunos casos se separe de ella... Toda una serie de reglas y

valiosos consejos trae nuestro autor, en diversas partes de su obra, sobre este

medio de prueba. Pero llevando las cosas hasta el extremo se plantea el supues

to en el que un juez se encuentra frente al caso de alguien inculpado por falsos

testigos: "el juez, si sabe que alguien convicto por falsos testigos es inocente,

debe examinar a éstos con mayor diligencia, para encontrar ocasión de librar al

inocente, (...) pero, si esto no le fuera posible, debe remitirlo al juicio de un

tribunal superior. Y si ni aun esto pudiera, no peca sentenciando según lo alega

do,

porque no es él quien mata al inocente, sino aquellos que atestiguaron que es

culpable" '1

4.

El debido proceso

El hecho de que el fin de la pena no sea la retribución sino la paz social o

tranquilidad temporal de la república, lleva de la mano a otra consecuencia que

aparece vigorosamente expuesta en la obra aunque, por cierto, no con la nom en

clatura que para una más inm ediata comprensión le hemos asignado.

Nos referimos a la exigencia del debido proceso leg al. En otros térm inos, a

la necesidad de transitar un camino legalmente establecido para, recién enton

ces,

dictar la sentencia penal. Es como si dijéramos que, precisamente porqu e la

sociedad política no tiene como fin de la pena la retribución sino la paz, no le

interesa ni quiere una justicia retributiva alcanzada por cualquier medio, sino

sólo por aquellos permitidos o exigidos por la ley.

'3 S.7:,II-II , 70 , 2.

' 5:.7:,1I-II, 64 , 6.










Sólo un juicio que, además de restablecer la igualdad, haya sido pronun

ciado en estas condiciones y con estos límites puede ser considerado justo para

la justicia penal humana.

Caso paradigm ático de lo que llevamos d icho es el presentado en la II-II de

la

S.T.,

cuestión 67, que trata "De la injusticia del juez en los procesos", y en

cuyo artículo segundo aborda el complejo problema de "si es lícito al juez juz

gar contra la verdad que co noce, aunque lo haga basándose en las pruebas adu

cidas en contrario". La respuesta, sorprendente en una primera impresión, es

que sí.

Las razones esgrimidas llevan a sus últimas consecuencias la doctrina ex

puesta: "el juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pública autoridad y, por

consiguiente, debe informarse al juzgar, no según lo que él conoce como perso

na particular, sino según lo que se le hace conocer como persona pública. Mas

esto llega a su conocimiento por una fuente común y otra particular: la primera

son las leyes públicas, ya divinas, ya humanas, contra las que no debe admitir

prueba alguna; la segunda son, en cada negocio particular, los instrumentos, los

testigos y otros documentos legítimos de esta índole, que debe tener en cuenta

al juzgar, más bien que aquello que sabe como persona privada. Puede sin em

bargo, servirse de esto para discutir con más rigor las pruebas aducidas a fin de

poder investigar sus defectos, y si no las puede rechazar en derecho, debe se

guirlas al juzgar, com o se ha expuesto anteriormente".

Este "anteriormente" hace mención al

sed contra.

En él se cita un com en

tario de San Am brosio al salmo 118: "El buen juez nada hace a su arbitrio, sino

que falla según el derecho y las leyes".

Y aún se hace cargo de la poderosa objeción moral: obrar contra la con

ciencia es pecado. Luego el juez peca si sentencia según lo alegado y contra la

conciencia que tiene de la verdad. La respuesta contribuye a remarcar que el

hombre, en tanto juez, es algo más y distinto de sí mismo considerado como

simple particular. Es su inteligencia prudente, es su voluntad perfeccionada por

la justicia, quien actúa, pero no en nombre propio sino invistiendo la autoridad

que corresponde a la comu nidad.

Ésta es la respuesta de Santo Tom ás: "el hombre, en lo concerniente a su

propia persona, debe formar su conciencia por medio de su propia ciencia; mas

en lo que pertenece a la potestad pública, debe formar su conciencia según lo

que pueda averiguar en el juicio pú blico".

El supuesto, dentro del contexto de la prudencia

judicial,

nos parece prác

ticamente imposible. En efecto, si un juez supiera de un modo fehaciente, algu

na circuns tancia decisiva para la resolución justa (esto es según la verdad) de un

juicio , siempre habría algún modo de introducirla al proceso. Sin em bargo, nos

ha parecido de la mayor importancia la transcripción del texto tomista como

para reafirmar en qué medida apunta su pensamiento a la supremacía de la ley.

Ley, claro está, que sólo es tal en la medida en que es justa.










LA JU.STIC1A PENAL 7 3

5. La clemencia del juez

Es la clemencia una virtud moral. Y dentro del m odo en que S anto Tomás

estructura el análisis de las virtudes cardinales, es una de las llamadas partes

potenciales de la virtud de la templanza.

Es decir que se trata de una de aquellas virtudes que imitan a la principal

en "materia secundaria", fundam entalmente en cuanto al modo de obrar. Así, si

lo característico de la temp lanza es que denota un "freno", la clemencia tam bién

designa un cierto freno en el obrar, disminuyendo las penas. Y esto es lo propio

de la clemencia: la disminución de la pena exterior'-''.

Surge inmediatamente el interrogante de su relación con la misericordia.

Ya hemos visto que ésta, salvo en asuntos que se dejen expresamente a su arbi

trio,

le está vedada al juez.

Nuestro autor distingue cuatro virtudes que concurren a un mismo efecto,

cual es el evitar el mal del prójimo: la misericordia, la clemencia, la m ansedum

bre y la piedad. La diferencia entre ellas está en sus motivos formales.

En efecto, "la piedad evita el mal del prójimo por reverencia al superior, es

decir, a Dios o al padre. La m isericordia trata de evitar ese m ismo mal porque se

entristece de verlo, considerándolo como mal propio en virtud de la amistad,

que hace a los amigos alegrarse y entristecerse como si fueran uno solo.

"La mansedumbre consigue el mismo efecto reprimiendo la ira, que esti

mula la venganza.

"Y la clemencia lo hace gracias a la suavidad de espíritu que infunde, juz

gando justo que el culpable no sufra más de lo que ella dictamina" '*.

"Juzgando justo q ue el culpable no sufra más que lo que ella dictam ina".

Juzgando justo... Antes habíamos citado que lo propio de la clemencia es la

"disminución de la pena exterior".

Y,

por otra parte, la determinación de la pena

es en sí un acto de justicia. Aparece entonces un nuevo interrogante: siendo la

determinación de la pena un acto de justicia, ¿cómo p uede ser virtuoso, esto es,

mo ralmente debido, disminuirla? ¿Cómo o por qué puede considerarse un nue

vo o distinto acto de justicia disminuir la pena que un acto previo de justicia

determinó?

La respuesta nos remite a la cuestión de la relación entre la ley y la equi

dad. En efecto, deja en claro Santo Tomás en primer término que la clemencia

disminuye las penas "no en cuanto al justo medio señalado por la recta razón,

sino atendiendo a la medida impuesta por la ley común que considera la justicia

legal" '^. Y aún más, la clemencia no se opone a la severidad, sino que ambas

"proceden conforme al dictamen de la recta razón. La severidad es inflexible

respecto de la imposición de la pena merecida procediendo rectamente; la cle-

" 5.7 :,II- II, 157, 1.

'" 5.7 :,II-I I, 157, 4, 3.

'̂ 5.7 :,II- II, 157, 2, 2.










mencia busca la disminución de la misma pena cuando y como co nviene. Luego

no se oponen, pues actúan en casos distintos" "*.

Y en otro texto termina de anudarse esta relación: "es, pues, la clemencia

respecto de la severidad como la epiqueya (equidad) respecto de la justicia le

gal, siendo la severidad una parte nada más de ésta en cuanto a la imposición de

las penas conforme a la ley. Pero clemencia y epiqueya se distinguen también

entre si .

Se distinguen, en rigor, porque en la disminución de las penas deben con

siderarse dos cosas. Una, que dicha disminución responda a la intención del

legislador, aunque no a la letra de la ley, y en este sentido corresponde a la

epiqueya. Otra, que se haga con moderación en el afecto, al utilizar el poder de

determinar las penas, y esto es lo característico de la clemencia

'̂'.

Por eso es

que no existen en la realidad dos actos sucesivos de justicia -u no que determi

naría la pena justa y otro que la dism inuiría- sino que, en aquellos casos en que

corresponda, la clemencia forma parte de las virtudes que concurren al acto de

determinación de la pena justa.

Por otra parte debe siempre tenerse presente la genérica finalidad de la ley

que el juez debe aplicar, "pues el legislador no busca las penas por sí mismas,

sino como cierto rem edio de la falta. Por eso el hom bre equitativo no aplica m ás

pena que la suficiente para impedir la falta" ^'.

Por ello también, es que cuando luego Santo Tomás analiza la crueldad

como contraria a la clemencia, refuerza la distinción y, a su vez, la relación

entre equidad y clemencia: "así como la determinación de las penas, que es

conforme a la razón, pertenece a la epiqueya, pero la misma dulzu ra de carácter,

por la cual el hombre se inclina a ello, pertenece a la clemencia; así también, el

exceso de las penas en cuanto a lo que se hace exterior pertenece a la injusticia,

mas en cuanto a la austeridad del ánimo, por la que alguno está dispuesto a

aumentar los castigos, pertenece a la crueldad"

•̂ .̂

6. El jue z, instrumen to de D ios

Hemos comenzado este apartado mostrando la función principal de la ley

en la administración de la justicia pena l. Hemos señalado tam bién, la interven

ción en todo caso relevante que adquiere la figura del juez a raíz, fundam ental

mente, de las particularidades del obrar hum ano. Pero nos ha preocupado c onti

nuamente, por ser fieles a Santo Tomás, remarcar los límites del juez penal.

Queremos cerrar el capítulo trayendo a colación un aspecto altamente destaca-

IS

19

20

21

22

S.T., II-II, 157,2, 1.

5.7:, II-II, 157, 2, 2.

5.7:, II-II, 3, 1.

Coment. Ética, L.V, 1.16

5.7:, II-II, 159, 1, 1.










LA JUSTICIA PENAL 7 5

do,

y poco conocido, de la función judicial a los ojos de Santo Tom ás. Éste es su

especial relación con la divina Providencia.

Se pregunta Santo Tomás, en la Suma contra Gentiles, si "es lícito a los

jueces imponer penas" ^•', lo cual es tanto como inquirir sobre la legitimidad

última de la función del juez y, por tanto, acerca del fundamento mismo de que

un hombre castigue a otro hombre o de que existan penas humanas. Entre las

numerosas y variadas razones la primera es ésta en la que los jueces aparecen

como ejecutores de la divina providencia. Dice que algunos hom bres "tienen en

poco las penas infligidas por Dios, en razón de que, entregados a los sentidos,

sólo se cuidan de aquellas cosas que ven; por eso ha sido ordenado p or la divina

providencia que haya en las naciones hombres que, m ediante penas sensibles y

presentes, obliguen a los demás a la observancia de la justicia".

Es grande entonces la labor y la responsabilidad del juez penal, parte

del orden previsto del universo. Él debe buscar en todos sus juicios "imitar

los juicios manifiestos de Dios" ̂ ^, porque en Dios y sólo en Él encontrará su

paradigma.

" S.C.G., III, 146.

2"

5.7:, II-II, 108, 4, 2.
















- V I I -

C O N C L U S I Ó N

Nos parece que puede resultar de interés agrupar nuestras conclusiones

sobre el objeto de nuestro trabajo med iante la definición de la pena segiín Santo

Tomás, lo cual haremos a partir de los conceptos extraídos durante el desarrollo

de la investigación.

Lue go, y en segundo término, la explicitaremos por m edio del examen de

sus causas , según son éstas consideradas por la tradición filosófica de la que es

parte el Angélico '.

Com enzamos entonces definiendo la pena como "la privación de un bien,

impu esta por alguna autoridad de acuerdo con la ley y contra la voluntad de una

persona, en razón y proporcionada con su culpa anterior

y

con el fin de procurar

la paz social".

Según esta definición, un análisis causal de la pena nos parece que podría

ser el siguiente:

a) Causa m aterial: se trata de todos aquellos bienes de los cuales el hom bre

puede ser privado por la justicia hum ana. Se puede seguir la enumeración que

hace nuestro autor acerca de los "cuatro géneros de bienes que le son m ás que

ridos" al hombre -prescindiendo por tratarse de penas humanas de los bienes

superiores del espíritu- a saber: "la vida, la integridad del cuerpo, la libertad y

los bienes exteriores como la riqueza, la patria o la gloria".

b) Causa formal intrínseca: consideramos que lo que especifica a la pena

en la concepción tomista, es el que sea contraria a la voluntad del condenado y

proporcionada con la culpa anterior. Esto es, que se trata de un acto de justicia.

Dentro de la división clásica de ésta, Santo Tomás la incluye dentro de la

justicia conmutativa, produciéndose la igualdad entre cosas en el plano de

la voluntad.

' Son éstas: a) la causa m aterial: aquello de lo que algo se hace y en lo cual es; b) la

causa formal intrínseca: aquello por lo que una cosa es lo que es o lo que en cada ente especifica

o determina su manera de ser; c) la causa formal extrínseca: también causa ejemplar -p arad igm a,

m od elo - es todo lo que especifica a un ente desde fuera; d) la causa eficiente: aquello de lo que

primaria y ejecutivamente procede el movim iento que tiene como término la cosa; y e) la causa

final: aquello por lo que algo se hace (ver MILLÁN FUELLES, A., Fundamentos de Filosofía,

Madrid, Rialp, 1966).










c) Causa formal extrínseca: es la ley penal con los caracteres señalados en

el capítulo V.

d) Causa eficiente: toda autoridad legítima para imponerla (juez, padre,

etc.).

e) Causa final: aunque siempre enmarcada en el bien común, es la paz

social, la tranquilidad temporal del Estado. Esto se obtiene mediante el efecto

medicinal de la pena en cuanto, por un lado, por el temor aparta a los hombres

del delito, y por otro, procura la enmienda de los que han delinquido.









Í N D I C E
















PRÓLOGO

9

INTRODUCCIÓN

11

I. L A PENA COMO MAL 15

1. La pena como privación de un bien 15

2. La división del mal 15

3.

La pena como mal relativo 18

IL LA/Mr/o (RAZÓN)

DE LA PENA

23

1.

Aplicada a causa de alguna culpa 23

A.La culpa 23

B.Elementos que influyen en la culpa 25

a) La violencia 25

b)El miedo 26

c) La concupiscencia 26

d) La ignorancia 26

C.

Relación entre pena y culpa 28

D.La justicia de la pena 29

E. La gravedad de la culpa 34

a) Según el objeto 34

b) Según su causa 35

c) Según sus circunstancias 35

d) Según el daño que ocasiona 36

e) Según la persona contra la cual se peca 36

f) Según la persona que peca 37

2.

Contraria a la voluntad 38

3. Consiste en una pasión 42

i n . Los FINES DE LA PENA 43

1.

Las penas divinas 43

2.

Fin retributivo y fin medicinal 44

3. La pena como medicina 46

4. Alcance y límites del fín medicinal 50

IV. LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR 53

1.

Pena de muerte 53

2. Encarcelamiento 56

3. Azotes 57











V. L A LEY PENAL HUMANA 59

1. La ley y la función pun itiva 59

2. N ece sid ad y utilidad de la ley penal 61

3. Ley penal y just icia 62

4 . Fin de la ley penal 63

5. Cara cteres y estructura de la ley penal 65

VL L A JUSTICIA PENAL 67

1.

La potestad judicial 67

2.

El juici o penal 69

3. La just icia del juez 70

4 . El deb ido proce so 71

5.

La clem enc ia del juez 73

6. El jue z, instrume nto de Dios 74

VIL CONCLUSIÓN 77









Se terminó de impr imir en el mes de sept iembre de 2005 en

I M P R E S I O N E S S U D A M É R I C A

Andrés Ferreyra 3769 (C1437ITE) - Buenos Aires

República Argentina

Se encu adern ó en

Tal le res de encuademación

S. DlSTEFANO S.R.L.

Bacacay 2844 (C1406GDZ) - Buenos Aires

República Argentina




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Concepto de Pena en Santo Tomas de Aquino

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