From the SelectedWorks of Prof. David AníbalOrtiz Gaspar.

March 2015

El Constitucionalismo - Primera parte

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EL CONSTITUCIONALISMO:

Primera parte

DAVID ANÍBAL ORTIZ GASPAR

Profesor de Derecho Constitucional

1

El constitucionalismo

-Constitución y constitucionalismo

no son términos sinónimos.

-El

constitucionalismo no es compatible con todas las acepciones

de constitución.

2

• En términos generales la Constitución es cualquier

conjunto de reglas que dan identidad a un ordenamiento

jurídico y el constitucionalismo implica una forma particular de

concebir a dicho conjunto de reglas.

3

En su concepción más antigua la

constitución sólo era un ordenamiento para organizar la

estructura del Estado.

4

• La constitución del constitucionalismo tiene una función

precisa:

• limitar el poder político con la

finalidad de proteger los

derechos fundamentales de

los individuos.

5

• la idea moderna del Estado de derecho que

como nos ha enseñado Elías Díaz, no se reduce a un

simple estado jurídico. Se trata de la presentación moderna y acabada del ideal que condujo a la

positivación de los derechos naturales que

habían sido afirmados por el pensamiento

contractualista del siglo XVIII.

6

• Aunque podemos encontrar algún embrión constitucionalista en la Revolución

Gloriosa de 1688-1689, fue con la Revolución americana y su Declaración

de Independencia de 1776 y con la Revolución Francesa y la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuando aparecen los primeros documentos representativos del ideal

constitucionalista.

7

Algunos antecedentes

• Los antecedentes del constitucionalismo pueden encontrarse mucho antes del

surgimiento de los grandes teóricos de la modernidad.

• Se puede decir que el constitucionalismo moderno es una compleja reelaboración de un ideal antiguo: “el de gobierno de las leyes”.

8

Dilema:

• El dilema es de origen clásico ¿qué es mejor?, ¿un gobierno en el que el gobernante es

un siervo de la ley en lugar de ser su patrón?

9

• El gobierno de las leyes Vs. el gobierno de los hombres.

• Lo referido, durante siglos ha servido para distinguir un mal gobierno (beneficio del gobernante) del buen gobierno (bien común).

10

• Platón (en un célebre párrafo de las Leyes [Diálogos]),

expresó su preferencia por el gobierno de las leyes,

porque de ello dependería la salvación del Estado,

aunque en el Político [Diálogos] se había inclinado por el

contrario: Las leyes podrían ser un tirano obstinado e

ignorante.

11

• Aristóteles (Política), en cambio, aportó uno de los

argumentos clásicos en favor del gobierno de las leyes: La ley es razón,

sin pasión. Pero no debemos olvidar que para Aristóteles el gobierno

de las leyes era el mejor sólo cuando las leyes eran “buenas”, es decir, si estaban orientadas hacia el

bien común.

12

• Entre el pensamiento Aristotélico y el constitucionalismo moderno existen

diferencias considerables, pero éste último es en cierta medida una evocación del primero. El objeto es el mismo: El gobierno en el que

la titularidad del poder (con lo que el concepto de legitimidad queda

incorporado en el de legalidad) y su ejercicio están subordinados a la ley.

13

• Por ello, algunos ilustres constitucionalistas como Charles H. Mcllwain han argumentado

que existe una suerte de constitucionalismo antiguo que anticipa al

constitucionalismo moderno.

14

• Si lo que buscamos grandes documentos históricos, podemos decir que la historia del constitucionalismo empieza con la Carta Magna de 1215. El artículo 39° de este documento nos habla de una “ley del país” que limita algunos poderes del rey: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza en su contra ni enviaremos a otros a que lo hagan, sino en virtud de una sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”.

15

• Por primera vez en la historia tenemos un documento jurídico que recoge el núcleo

tanto del derecho de libertad personal, como del derecho a la integridad física que, en el

plano teórico y en el terreno de la acción política, serán las primeras banderas de los

pensadores liberales.

16

• El contenido de la Carta Magna se retomará en la Petition of Right de 1628 que se

promovió en el contexto de la lucha contra el absolutismo.

17

• Dicho artículo 39° es el antecedente directo del Hábeas Corpus Act de 1679 y la Carta Magna en su conjunto constituye la fuente de inspiración del Bill of Right de 1689 (que puede considerarse propiamente un texto constitucional en términos modernos, pues como sabemos, en Inglaterra no existe una Constitución escrita, pero esto no supone que no se trate, al menos en principio, de una democracia constitucional. Los principios constitucionales ingleses no se encuentran contenidos en un solo documento pero así constituyen una constitución. El Bill of Rights se encuentra en la base de la misma).

18

• Pero desde el punto de vista de la historia de las ideas el “gobierno de las leyes” que se opone al gobierno arbitrario, que busca imponer los límites impersonales de la ley a la voluntad caprichosa del gobernante, resurge con la teoría liberal propuesta por John Locke.

19

• Construida sobre el tronco doctrinario del contractualismo la doctrina liberal invierte los términos de la relación política entre los individuos y los gobernantes, dando prioridad a los primeros y, de esta forma, modificando la dirección de la fuente de legitimidad del poder político.

20

• La teoría contractualista con la que Hobbes defendió el absolutismo político fue utilizado por Locke para defender la concepción contraria: “el gobierno limitado”.

21

• Para Locke el estado de naturaleza no es un estado de guerra, tal como lo había

imaginado Hobbes, sino un estado pacífico en el que los hombres son libres, iguales e independientes y, utilizando la razón, pueden identificar los derechos

naturales que corresponden a cada individuo.

22

• Esos derechos, “la vida, la salud, la libertad, o propiedad, y no solamente el derecho a la vida, como proponía Hobbes, anteceden al contrato social y constituyen límites al poder de los gobernantes en el Estado

civil.

23

• La tesis central es contundente: “los gobernantes se encuentran limitados

desde su origen por los derechos naturales de los individuos que,

libremente y por consenso, dieron origen a la sociedad civil”.

24

• Pero si el estado de naturaleza es un estado pacífico, ¿por qué es necesario fundar el estado civil? La respuesta que ofrece Locke es simple: lo que hace falta a los hombres en el estado natural es una “ley establecida, fija y conocida”, reconocida por común acuerdo; “un juez conocido e imparcial que tenga autoridad para decidir”, sobre la base de dicha ley, y un poder que apoye la sentencia cuando sea justa y le otorgue debida ejecución.

25

• En pocas palabras el Estado civil es necesario porque en el estado de naturaleza

hacen falta las garantías jurídicas e institucionales de los derechos naturales

individuales.

26

• Según Hobbes cuando se forma el Estado civil los hombres libres renuncian a todos sus

derechos naturales, excepto a uno (el derecho a la vida). Para Locke sucede lo contrario: en el estado civil los hombres conservan todos sus derechos naturales excepto uno (el derecho a

hacerse justicia por su propia mano).

27

• Locke sostiene que los hombres se juntan para salvar la vida pero también sus libertades y

posesiones, y, por ello, el “mal gobierno” es el opuesto al “gobierno de las leyes”:

aquel que rebasa los límites impuestos por los derechos.

28

• Por lo mismo, la obligación de obedecer a los gobernantes está condicionada: sólo deben

hacerlo si éstos respetan los derechos naturales. En oposición con Hobbes, reconoce el derecho colectivo a la rebelión ante el gobernante

absoluto. La obediencia de Hobbes era una obediencia simple, la de Locke estaba

condicionada por el respeto de los derechos individuales.

29

• Pero Locke también realizó otra aportación fundamental al desarrollo el constitucionalismo: la separación de la esfera política de las esferas religiosas y económicas.

• Esta distinción es básica en la formación del estado liberal que descansa detrás el estado constitucional.

30

• En la Carta sobre la Tolerancia de 1689, Locke sostuvo que era urgente distinguir el interés de la sociedad civil y el interés de la religión, y establecerse las fronteras que

separan la iglesia del Estado.

31

• Sin la separación entre la esfera pública (o política) y la esfera privada (espiritual

y económica) las libertades tarde o temprano estarán perdidas. Aunque en la

práctica esta separación será difícil, lenta y frágil, su elaboración teórica está en la base del

liberalismo y, a través del mismo, del constitucionalismo moderno.

• Feudalismo – Edad Moderna.

32

El Estado liberal

• Después de un complicado proceso de elaboración teórica y de implementación práctica, algunas de las tesis propuestas por Locke se materializarán en un tipo de Estado que descansa sobre la separación de tres esferas de poder: el Estado Liberal.

33

• La separación real de dichas esferas o, en términos Weberianos, de estas formas

de poder social no implica la cancelación de ninguna de ellas ni su

exclusión tajante.

34

Ya los sabemos:

• -Al poder económico le corresponde el control de los bienes.

• -Al poder ideológico le corresponde el control de

las ideas (ya no solamente religiosas). • -Al poder político le corresponde el uso de la

fuerza que lleva a la monopolización de los medios con los que se ejerce la coacción física.

35

• Si concentramos esas tres esferas señaladas en un solo patrón, el resultado será simple:

obtendremos un Estado totalitario (Estado teocrático /Estado colectivista, etc).

36

• El Estado liberal constituye la versión terminada del ideal del “gobierno de las leyes”. En suma, es un Estado Laico y limitado.

37

• Podemos limitar al Estado en dos sentidos: limitando sus poderes (Estado de derecho – Estado absoluto) y limitando sus funciones (Estado mínimo-Estado máximo).

• Entonces, podemos llamar al liberalismo del Estado de derecho, como liberalismo político; y al liberalismo del Estado mínimo, como liberalismo económico.

38

• El liberalismo político promueve que la esfera pública (el poder político) deje de respirar a la esfera privada (económica e

ideológica) con la finalidad precisa de limitar los poderes (públicos y privados) para proteger los derechos fundamentales. Es decir, combate la

concentración absoluta de esos tres poderes.

39

• Lo que caracteriza al pensamiento liberal es el imperativo de reducir los poderes y las funciones de la autoridad estatal para aumentar el espacio de los derechos fundamentales.

40

• La doctrina de los derechos naturales del hombre, está detrás de las declaraciones francesa y americana del siglo XVIII. Ambos documentos afirman el principio de la limitación formal y material del poder político.

41

• El artículo 2° de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano es

emblemático: “la meta de toda asociación

política es la conservación de los

derechos naturales e imprescriptibles del

hombre”.

• El Estado liberal es la base del Estado constitucional.

42

• Con las declaraciones nacieron las primeras “cartas constitucionales”: en Estados Unidos de América en 1787, y en Francia en 1791, en 1793 y en 1795.

43

• En el artículo 16° de la Declaración Francesa de 1789 quedará plasmado el significado de esta concepción transformadora:

• “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la

separación de poderes establecida, no tiene constitución”.

44

• Desde ese entonces la constitución del constitucionalismo está caracterizada por estos dos elementos:

• a) La protección de los derechos naturales.

• b) La separación de poderes.

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BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA:

46

-Salazar Ugarte, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica. México: Fondo de Cultura Económica, 2013, pp. 72-84.

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