Contraloria Casaretto, Matthews, Palomares y Zavala

8/13/2019 Contraloria Casaretto, Matthews, Palomares y Zavala

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-oLA CONTRALORACINTiAI DE TA 8IP8LICA

TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIMIENTO ADMINISTMTIVO SANCIONADOR

RESOLUCTN N" 010.2013-CG/TSRAEXPEDIENTE N" O(l1.2OI 3.CG/INSADMINISTRADOS : ANTONIO EDMUNDO ZAVALA ABEOFRANK BRACEY MATTHEWS WLSONDANIEL PALOMARES ROSSI

MARIO CARLOS CASARETTO LA TORRESe declara fundados en parte los Recursos de Apelacininterpuestos por los administrados Zavala, Matthews yPalomares; e, infundado el Recurso de Apelacin deladministrado Casaretto, contra la Resolucin N. 00&001.2013.CG/SAN que les impuso sancin de inhabilitacin parael ejercicio de la funcin pblica.

SUMILLA:

En Lima, a los 5 das del mes de noviembre de 2013, en la Sesin N" 6i-2013 de la Sala delTribunal superior de Responsabilidades Administrativas, con la asistencia de los seoresvocales Quiroga Len, Presidente, Dolorier Tones, Fenero Diez Cansem, Rojas Montes y NuBracamonte; emite la siguienle Resolucin:I. ASUNTORecursos de apelacin nterpuestos por los seores ANTONIO EDMUNDO ZAVALA ABEO,FRANK BRACEY MATTHEWS WLSOI{, DANIEL PALOi'ARES ROSSI, MARIO CARLOSCASARETTO LA TORRE, en adelante los administrados, contra la Resolucin N. 004-001-20'13-cG/sAN, emitida por el rgano sancionador de la contralora General de la Repblica, enadelante la cGR, que les impone sancin de inhabiltacin para el eiercicio de la funcin pblicapor cinm (5), dos (2), cinco (5) y un (1) ao respectivamente, por habrseles determinadoresponsabilidad administrativa funcional.II, ANTECEDENTES2.1 Mediante Resolucin N' 00't-001-2013-CG/tNS, det 0.1 de mazo de 2013, et rganolnstructor de la Sede Central de la CGR (en adelante, rgano lnstructor) insturprocedimiento administrativo sancionador, a don Antonio Edmundo Zavala Abeo, donFrank Bracey Matthews wilson, don Daniel palomares Rossi y don Mario carlos casarettoLa Tone, por la presunla comisin de las infracciones previstas en el Art. 46", lncs. a) y b)de la Ley N'27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y e U n,incorporado por la Ley N" 29622, descritas y especificadas mmo infaccrones graves y

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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROC EDIMIENT0 ADlilllISTRATIVO SANC I0NADOR

muy graves en los lncs. h) y q) del Art, 6'y b), h) y r) del Art. 7' del Reglamento;imputndoles concretamente lo siguiente:2.1.1

2.1.2

Al Titular del Pliego, Comandante General Antonio Edmundo Zavala Abeo: (i)Art. 6' lnc. h) del Reglamento (GRAVE): Por incumplir las normas sustantivas yprocedimentales que regulan los requisilos y condiciones de la causal deexoneracin por desabastecimiento inminente y los procedimientos para suautorizacin; causando perjuicio al Estado, al privar al CGBVP de contar con losbeneficios y ventajas de un proceso de Licitacin Pblica, limitando la competenca,concunencia y participacin de los postores que ofrecieron mejores condiciones,impidiendo asi un posible ahono al CGBVP. (iD Art. 7' lnc. h) del Reglamento(itUY GRAVE): Por actuar parcalizadamente al autorizar, continuar e insisr con laexoneacin por desabastecimiento inminente para la adquisicin de equipos deproteccin personal (EPP) a pesar de incumplir con los requsitos y mndicioneslegales de dicha causal y de las observaciones del Organismo Supervisor deContrataciones del Estado (OSCE), en virtud de las cuales tanto el Director deLogstica como el Dhector de la Oficina de Asesoria Jurdica se habian pronunciadopor la improcedencia de la exoneracin. Su parcializacin queda evidenciada atravs de la suscripcin de la Resolucin Jefatural N'712-2011'CGBVP del 26 desetiembre de 2011, que restablece la vigencia de la Resolucin Jefatural N' 447-2011-CGBVP al igual que la de los contratos suscritos con las empresas queobtuvieron la Buena Pro, que habian sido dejados sin efecto mediante ResolucnJefatural N' 685-2011-CGBVP. Esta conducta fue realizada con ocasn de sucargo y contravniendo los ntereses del Estado, por cuanto incumple la nomativade contratacones y los principios que guian la contratacin pblica, generando unbeneficio ilegal a las empresas a las que inegularmente se les otorgo la Buena Pro.(D Art, 7' lnc. r) del Reglamento (liluY GRAVE): Por procurar un beneficioindebido a las empresas Trexsa E.l.R.L., Sekur Peru S.A., Apten S.A.C. y Protechdel Per S.A.C. con 6 contratos hasta por la suma de S/.6 000 000,00, a travs dela suscripcin de las Resolucones Jefaturales Nos.447 y 712-2011-CGBVP,haciendo uso de su cargo de Comandante General.A Frank Bracey Matthews Wilson: () Art. 6'lnc. h) del Reglamento (GRAVE):Por ncumplir las normas sustantivas y procedimentales que regulan los requistos ycondicones de la causal de exoneracin por desabastecimiento inminente, al haberemitido el lnforme N' 001-2011-DlLoG/DIGA que opinaba por su procedencia sinacredtar y/o fundamentar debidamente la causal ni cumplr con el procedmentoestablecido. Con lo cual ocasion perjucio al Estado al vulnerar la librecomptencia y partcipacin de postores, afectando los princpios de eficiencia yeconoma en el uso de los recursos que el administrado debia cautelar, privando ala entidad de contar con las ventajas que ofrece un proceso de Licitacin Pblica;


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(ii) Art. 6' lnc. q) del Reglamento (GRAVE): por incumptir sus funciones, deacuerdo a lo previsto en el Art. 135" del RLCE, asi como en el Art. 55. delReglamento lnterno de Organizacin y Funciones del CGBVp, aprobado porResolucin Ministerial N' 128-2000-pCM y el Manual de Organizacin y Funcionesaprobado por Resolucn Jefatural N.303-2001-CGBVp; ocasionando perjuicio alEstado al vulnerar la libre competencia y partcipacin de postores, afectando losprincipios de eficiencia y economa en el uso de los recursos que el administradodeba cautelar, privando a la Entidad de contar con las ventajas que ofrece unproceso de Licitacin Pblica.2.1.3 A Daniel Palomares Rossi: (i)Art.6" lnc.q) del Reglamento (lrtuy GRAVE): porincumplir sus funciones de Director de Logistjca, de acuerdo a Io previsto en el Art,'135'del RLCE, as como en el Art. 55. del Reglamento lnterno de Organizacin yFunciones del CGBVP, aprobado por Resolucin Ministerial N. 12g_2000-p0M y elManual de Organizacin y Funciones aprobado por Resolucin Jefatural N.3b3-2001-CGBVP; ocasionando grave perjuicio al Estado al vulnerar la librecompetencia y participacin de postores, afectando los principios de eliciencia yeconomia en el uso de los recursos que el administrado deba cautelar, privando ala Entidad de contar con las ventajas que ofrece un proceso de Lictacn pblica,en cuanto a precios, beneficios adicionales, mejores plazos de entrega ofrecjdospor las empresas que no fueron mnsideradas; asimismo, por generar ua distorsinen el valor referencial hasta por la suma de S/.3S1 600,00 que configura en estecaso un pe4uco econmico; (ii) Art.7. lnc. b) del Reglamento (MUy GRAVE):Por elaborar y emitir el Resumen Ejecutivo de la Exoneracin N" 002-2011-CGBVPdel 08 de agosto de 2011, faltando a la verdad al sostener en dicho documento queel valor referencial se haba obtenido de promediar los " ...precios ms bajos de lascotzaciones srm/ares...' '...con /os precios ms bajos de /as demscotizaciones.,." , cuando en realidad la determinacin del valr referencial no tomen cuenta los precios ms bajos de las cotizaciones de las empresas lnversionesGlobal Per S.A.C. y Estinsa lndustrial S.A.C., utlizndose solo ias mtizaciones de

las empresas beneficiadas con la Buena pro; (iii) A. 7. lnc. h) del Reglamento(MUY GRAVE): Por actuar parcializadamente: a) al invitar reiteradmente acotizar a empresas sin considerar a ras que cotizaban con mejores condciones, b)por utilizar solo cotizaciones de las empresas a ras que se les otorg la Buena proen la determinacin der varor referenciar, a pesar de searar ro contrario en erResumen Ejecutivo, c) al no descalificar a la empresa Sekur per S.A. a pesar dehaber presentado una muestra no acorde a las especifcaciones tcnicas, Estaconducta fue realizada mn ocasin de su cargo y contraviniendo los intereses del4 , Estado, por cuanto incumple la normava de contrataciones y los principios que/ guian Ia conkatacin pbrica y que re permitan adquirir en ras mejores condiciones

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-oLA CONTRATORIACTNERAL DT L^ RTP8TICA

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADORpara la Entidad, generando un benefico ilegal a las empresas a las queirregularmente se les otorgo la Buena Pro.

2.'1,4 A Mario Carlos Casaretto La Torre: (i) Art.6" lnc. q) del Reglamento (GRAVE):Por incumplir sus funciones, de acuerdo a lo previsto en el Art. 135'del RLCE, asicomo en el Art. 55' del Reglamento lntemo de Organizacin y Funciones delCGBVP, aprobado por Resolucin Minsterial N" 128-2000-PCM y el Manual deOrganizacin y Funciones aprobado por Resolucin Jefatural N"303-2001-CGBVP;ocsionando perjuicio al Estado al vulnerar la libre competencia y participacin depostores, afectando los principos de eficiencia y economia en el uso de losiecursos que el administrado debia cautelar, privando a la Entdad de contar con lasventajas que ofrece un proceso de Licitacin Pblica; (i) Art' 7' lnc. r) delReglmento: Por opinar y viabilizar la ejecucin de la exoneracin a travs dellnforme N" 04&2011-CGBVP/DILOG del 29 de setembre de 201'1, mn el cuallevant nuevamente las observaciones formuladas por la Direccin de Supervisin,Fiscalizacin y Estudios del OSCE en el Oficio N' E-23'1-2011/DSF-SPG,procurando de esta forma beneficios o ventajas indebidas para las empresas queobfuvieron la Buena Pro; conducta que incuni con ocasin de su cargo de Directorde Logstica.

Mediante escrito presentado el 18 de mazo de 2013, el admnistrado Frank BraceyMatthews Wilson argument que el procedimiento instaurado en su contra debaarchivarse, debido a que los hechos imputados se encontraban iudicializados y laDhectiva N' 008-2011-CG/GDES, aprobada con posterioridad a los hechos, no eraaplicable, Estas alegaciones fueron encausadas por el Organo Instructor comosupuestos de concluCin del procedimiento, siendo elevadas y luego resueltas por elrgano Sancionador con Resolucin N' 001'001-2013-CG/SAN del 08 de abril de20i3 que desestim su pedido. Dicha resolucin fue apelada por el administrado el '16de abril de 2013, siendo objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior deResponsablidades Administrativas, en adelante el TSRA, mediante Resolucin N"002-2013-CG[SRA del 23 de abrl de 2013 que resolvi declarar la nulidad de laresolucn apelada e insubsstente todo lo actuado hasta la presentacin del escrito,para que el rgano lnstructor proceda a una nueva calificacinMediante Resolucin N" 004-001-2013'CG/SAN del 15 de agosto de 2013, el rganoSancionador determin que los admnistrados incuieron en infracciones, por lassiguientes conductas:2.3.1 Al Titular de la Entidad, Antono Edmundo Zavala Abeo: Por emitir la ResolucinJefatural N' 447-2011-CGBVP que aprueba la inegular exoneracin para laadquisicin de EPP, actuando al margen de lo establecido en los Arts. 22" de la

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LCE y 10', 129', 133' y 135' del RLCE que regulan las causales y elprocedmiento de las exoneraciones por desabastecimiento inminente; incurriendoasi, en la lnfraccin Grave prevista en el Art.6" lnc. h) del Reglamento,Asimismo, por actuar parcialzadamente al autorizar, contnuar e insistir en laexoneracin para la adquisicin de EPP, a pesar de la ausencia de requisitos ycondiciones legales para Ia configuracin de la causal por desabastecimientoinminente, conducta que incuni al emith la Resolucin Jefatural N'447-2011-CGBVP que autoriza la exoneracin y la Resolucin Jefatural N" 712-2011-CGBVPque restablece su vigencia al haber sido anulada; incurriendo en lnfraccin MuyGrave prevista en el Art. 7' lnc. h) del Reglamento. Finalmente, por procurarbeneflcios indebdos a las empresas Trexsa E.|.R.L., Sekur Per S.A., Aptein S.A.C.y Protech del Per S.A.C. a travs de la suscripcin de contratos hasta por la sumade S/. 6 000 000,00, lo que conllev adems que no tuvieran que participar en unproceso de Licitacin Pblica que se encontraba previsto; asimismo, a travs de laexpedcin de la Resolucin Jefatural N'712-2011-CGBVP a pesar de lasobservaciones del OSCE; incurriendo as en la lnfraccin Muy Grave prevsta enel Art.7'lnc. r) del Reglamento. Por lo que, se le impuso sancin de cinco (5)aos de inhabilitacin oara el eiercicio de la funcin oblica.2.3.2 A Fank Bracey Matthews Wilson (Director de Logstica del 14 de enero hastael 07 de lulio de 2011): (i) Por emitir el lnforme N" 001-2011-DILOG/DIGAvulnerando los Arts. 22 de la LCE y 10', 129", 133" y 135" del RLCE que regulanlas causales y procedimientos para la exoneracin del proceso de seleccin.Informe que sirvi de sustento para la Resolucin Jefatural N' 447-201'l-CGBVP;incuniendo en la lnfraccin Grave prevista en el Art. 6' lnc. h) del Reglamento.De la misma forma, por incumplir sus funciones de Director de Logistica,establecidas en elArt. 55" del Reglamento lnterno de Organizacin y Funciones delCGBVP, en el Manual de Organizacin y Funciones y en el Art. 135' del RLCE;ncuniendo asi en la lnfraccin Grave descrta en el Art. 6" lnc. q) delReglamento. Por lo que, se le impuso sancin de dos (2) aos de inhabilitacinpara el eiercicio de la funcin oblica.2.3.3 A Daniel Palomares Rossi (Director de Logstica del 07 de julio al 26 desetiembre de 2011): Por incumplir sus funciones establecidas en el Reglamentolnterno de Organizacin y Funciones del CGBVP, en el Manual de Organizacin yFunciones y en el Art. 135' del RLCE, al (i) emitir el lnforme N' 041-2011-CGBVP/DILOG del 26 de agosto de 20'11 absolviendo las observaciones del OSCEy, a la vez, confirmando y avalando la procedencia y continuidad de la exoneracin,(ii) emitir el Resumen Ejecutivo determinando la cantidad de bienes y yalor.,referencial con posterioridad a la aprobacin de la exoneracin y utilizando iascotizacones de las empresas a las que adjudico la Buena Pro, excluyendo las

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propuestas que contenian mejores condicones, (iii) no descalficar a la empresaSekur S.A. por presentar una muestra que no conesponda a las especificacionestcnicas; incuniendo en la lnfraccin Muy Grave prevista por Art. 6' lnc. q) delReglamento. De la misma manera, por faltar a la verdad, (i) al sostener en elresumen Ejecutivo que el valor referencial se habia obtenido de promediar los'...precrbs ms bajos de las cotizaciones similares..." ",..con /os precios ms balbsde las dems cotizaciones... ", cuando en realdad se determin sin tomar en cuentalos precios ms bajos de las cotizacones de las empresas INGLOPESAC y Estinsalndustrial S.A.C., utilizndose solo las cotizacones de las empresas beneficiadascon la Buena Pro, distorsionando el valor referencial en la suma de S/. 351 600,00;() al emitir el lnforme N' 041-2011-CGBVP/D|LOG sealando que procedia laexoneracin; incuniendo en la lnfraccin iluy Grave prevista en el Art. 7' lnc. b)del Reglamento. Finalmente, por actuar parcializadamente (i) al no mnsiderar lacotizacin de la empresa Estinsa lndustrial S.A.C. en la determinacin del valorreferencial de capuchas a pesar que esta ofrecia mejores precios y tiempo deentrega que la empresa favorecida con la Buena Pro (Sekur Per S.A.), (ii) al nodescalficar a la empresa Sekur Peru S.A. a pesar de haber presentado unamuestra no acorde a las especificaciones tcnicas, (iii) al no invitar a recolzar a lasempresas que ofrecan mejores condiciones (INGLOPESAC y Tecnin del Per S.A.)y al no tomar en cuenta la cotizacin de la empresa INGLOPESAC para ladeterminacin del valor referencial; incurriendo en la lnfraccin Muy Graveprevista en el Art. 7' lnc. h) del Reglamento. Por lo que, se le mpuso sancin decinco (5) aos de inhabilitacin oara el eiercicio de la funcin oblica.

2,3.4 A Mario Carlos Casaretto La Torre (Drec{or de Logistica del 19 de setiembrede 2011 al 17 de febrero de 2012l.i Por incumplir sus funciones establecidas en elReglamento lntemo de Organizacin y Funciones del CGBVP, en el Manual deorganizacin y Funciones y en el Art. 135'del RLCE, al emitir el lnforme N'046-2011-CGBVP/D|L0G del 29 de setiembre de 2011, con lo cual convalid lasrregularidades puestas de manitiesto con el oSCE a travs del oficio N" E-231-2011/DSF-SPG, vabilzando y justificando la continuidad de la exoneracin yposterior ejecucn de los contratos; ncuriendo en la lnfraccin Grave prevista enel Art. 6' lnc. q) del Reglamento. Por lo que, se le mpuso sancin de un (1) aode inhabilitacin oara el eiercicio de la funcin oblica.

Los administrados interpusieron recurso de apelacin contra la Resolucin N' 004-00'l-201 3-CG/SAN, esgrimiendo los siguientes argumentos:2.4.1 Antonio Edmundo Zavala Abeo: (i) Alega que no se ha tomado en cuenta loscriteros de graduacn de sanciones que establece el Art,48" de la Ley N" 29622;() Seala que autoriz la exoneracin debido a que la Lcitacn Pblica prevista

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en el PAC 201'l no se realiz por la inoperancia de los actores administrativos queen ese momento se encontraban a cargo de Ia Dreccn de Logistica, decisin queadopt en base a los lnformes Nos, 001-2001-DlLoG/DIGA CGBVP y 014-2011-CGBVP/AJ; (iii) Sostene que la exoneracin no es un hecho inegular por cuanto seencuentra prevista en la LCE y que las exgencias que establece para suconfguracin se habrian cumplido en el presente caso, pues el CGBVP prestaservlcios pblicos para mitigar riesgos constantes a las que est expuesta lapoblacin, amenaza que es constante e imprevisible, por lo que la adquisicin delos EPP se convierte en una necesidad actual; (iv) Los contratos fueron firmadosantes de su periodo de licencia, otorgado del 01 al 16 de setiembre de 201 1, siendoinducido a enor por los asesores de Logsttca, por el propo Director de Logstica,Daniel Palomares Rossi, por Mario Casaretto y el Comandante Vias Lpez,quienes le aseguraron que se sustentara ante el oSCE las observaconesefectuadas antes de publcar los contratos en el SEACE. Sin embargo, estos sepublicaron el dia 16, antes que se reincorpora a sus funciones, hecho que resultacontradictorio con la nulidad que habia resuelto el Comandante Vias; (v) Lasobservaciones del OSCE son referenciales y no obligatorias.2.4.2 Fank Bracey ilatthews Wilson: (i) Alega que el lnforme N' 001-2001-DILoG/DIGA CGBVP fue emitido con asesoramento del abogado Luis ManriquePalacios, asesor de la Direccin de Logistica y especialista en el tema decontrataciones, debido a que el recurrente careca de los conocmentos necesaros.lndica que fue inducido a error, pues asumi que el informe se encontraba deacuerdo a ley, en tanto la Ofcina de Asesoria Jurldica tambn habia opinado en elmismo sentido. (ii) En cuanto al perjuicio, traducido en el hecho que la Entidadhabra podido adquirr bienes a precios menores hasta por la suma de S/. 351600,00 y que se habria limitado la libre competencia por cuanto se mpidi mntarcon |as ventajas y beneficios de un proceso regular de Licitacin Pblica; sealaque el precitado lnforme N'001-2011-DILOG/DIGA CGBVP no precisa trminos dereferencia, n limita la participacin de algunos postores, menos an coloca precios

-eLA CONTRATORfActNERAt Dt t-a RtPBrrcA

fuera del mercado; extremos que corresponden al funcionario que le sucedi en el _cargo. (i) Seala que no actu dolosa ni intencionalmente, por lo que debe tenersd -7

en cuenta los criterios de graduacin que establece el Art,48' de la Ley N' 29622.2.4.3 Daniel Palomares Rossi: (i) Argumenta que el Resumen Ejecutivo fue elaboradocon los documentos que tena a la vista, nunca tuvo conocimento de la recotizacinde la empresa INGLOPESAC. Sin embargo, las Bases Administrativas debancolgarse en el SEACE el dia 09, para lo cual debia aprobarse el Expediente de- ' Contratacin incluyendo toda la informacin necesaria, como el valor referencial; (ii)Es subjetivo afrmar que la no inclusin de una cotizacin distorsion la-determnacin del valor referencial, tampoco se puede afirmar que a raz de ello se

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ocasion perjuico econmico; toda vez que ni la LCE ni el RLCE establecen comodetermnarlo. (iii) No se ha realizado una constatacin o verificacin de la calidadde los EPP ofertados por las empresas no consideradas, que permita sostenervlidamente que los EPP adquiridos haya perjudicado al CGBVP o que se hayanpodido obtenerlos de mejor calidad y a menos precio. (iv) Sostene que lasendades son autnomas para decidir sus exoneraciones y que la realizada por elCGBVP se encontraba fundamentada.2.4.4 llaio Carlos Casaretto La Torre: (i) Argumenta que no corresponde atribuir allnforme N' 046-2011-CGBVP/DILOG una naturaleza vinculante, pues la actuacinfiscalizadora del OSCE, expresada en el 0ficio N' E-231-2011/DSF-SPG, fueatendida con la Resolucin Jefatural N' 685-2011-CGBVP que declara la nulidad dela Resolucin Jefatural N' 447-2011-CGBVP; (ii) Seala que en concordancia conlo dispuesto en el Art, 171' de la Ley N" 27444, el lnforme N'046-2011'CGBVP/DILOG es facultativo y no vinculante, a diferencia de los informes tcnicosy legales que deben emitirse en forma obligatoria para la autorizacin de unaexoneracin, de conformidad con el Art. 20' de la LCE. (ii) lnvoca la regladenomnada principio de causalidad contemplada en el Num.5.3.15 de la DhectvaN' 008-20'11-CG/GDES para analizar la conducta sancionada.Mediante Resolucn N'006-00'1-2013-CG/SAN, del 11 de septiembre de 2013, emitdapor el rgano Sancionador se concedi los recursos de apelacin y se dispuso laelevacin al TSRA del presente Expediente.DE LA AUDIENCA PBLrcAA solicitud de los administrados Antonio Edmundo Zavala Abeo y Mario Carlos CasarettoLa Tone, la Sala del TSM concedi el uso de la palabra mediante Decretos Nos. 025 y02&2013-CGfiSM, frjando fecha para su realizacin el 17 de octubre de 20'13 a las09:30 y 9:40 horas respectivamente, otorgando un tiempo de '10 minutos por adminiskado.La audiencia pblica se instal en la fecha y hora prevista, contando solo con la asstencadel administrado Mario Carlos Casaretto y su abogado, quienes hicieron uso de la palabra,conforme consta del Acta y grabacin mnespondiente. Asimismo, se ha djado''constancia de la inasistencia del administrado Antonio Edmundo Zavala Abeo y suabogado, conforme corre en autos.

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-oLA CONTRALORIActNERA| Dt a RtPtiSLtcA

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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROC EDIMIENTO ADTiilNtSTRATtVO SANCTONADORlV. BASE LEGAL Y COtitPETENCtA

4.1 conforme al Art. 82'de la constitucin, la cGR es el rgano constilucional superior delsistema Nacional de control encargado de supervisar la legalidad de la ejecucin delPresupuesto del Estado, de ras operacones de la deuda pbtica y de ros ctos de rasinstituciones sujetos a control, para lo cual goza de autonoma confoime a su ley orgnica.4.2 El lnc. d) del An.22" y el Art.45'de la Ley N" 27785, incorporado por la Ley N.29622,conferen a la CGR la atribucin de sancionar en materia de responsabilidad administrativafuncional derivada de los informes de control emtidos por los rganos del sistemaNacional de control a los servidores y funcionarios pblicos que incunan en conductasgraves y muy graves que contravengan el ordenamiento jurdico administrativo y lasnormas internas de la Entidad a la que pertenecen.4.3 De conformidad con ros Arts. s1', 56" y s9" de ra Ley N' 277gs, incorporados por ra LeyN' 29622, y su Reglamento, as como por los Arts. 3" y g. del Reglamento Oet tribunlsuperior de Responsabilidades Administrativas, aprobado por Resolucin de contraloraN" 244-2013-CG, et TSM, es un rgano cotEiado, adscrito a ta CGR, dotado deindependenca tcnica y funcional en las materias de su competenca y autonomia en susdecisiones, encargado de resolver en segunda y ltima instanca administrativa losrecursos de apelacin contra resoluciones emitidas en la primera instancia delprocedimiento administrativo sancionador iniciado por la CGR.La. Primera Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley N. 29622,establece.que en todo lo no previsto en el citado Rglamento, se aplica en formasupletoria lo dispuesto en la Ley N' 27444, Ley del procedimiento Adminisirativo General,ascomo las fuentes del procedimiento administrativo que esta ltima establece,EI Art. 76'de la constitucin poltica del Estado, seala que las obras y la adquisicin desuministros as como tambn la adquisicin o la enajenacin de bienes con utilizacin defondos o recursos pblicos, deben ejecutarse obligtoriamente por contrata y licitacinpblica. Asimismo, estabrece que ra rey determinar er procedimnto, ras excpciones ylas respectivas responsabilidades.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINTSTRATIVASPROCEDIMIENTO ADtiIINISTRATIVO SANCIONAD0RV. CONSIDERANDO

Respecto al administrado ANTONIO EDMUNDO ZAVALA ABEO

--,LLA CONTRATORActN[RAL ot ta REPBL|CA

ControversiaLa controversia del administrado radica en determinar si su actuacin como Titular de laEntidad se ha realizado con observancia de las disposiciones que regulan las causales yprocedimiento de exoneracin del proceso de seleccin por desabastecimento inminenteasi como la legalidad del restablecimiento de la referida exoneracin.De la regulacin constitucional sobre contrataciones del EstadoEl Art.76. de la constitucn Politica del Per (1) establece la oblgatoriedad de contrata olictacin pblica para la ejecucin de obras, la adquisicin de suministros asi como laadquisicin o enajenacin de bienes con utilizacin de fondos o recursos pblims, comoprincipio rector en materia de contrataciones del Estado.Al respecto, en la Sentencia recaida en el Expediente N'020'2003-AffC (z),el TribunalConstitucional, en adelante el TC, interpreta el citado articulo y precisa que su funcinconstitucional es '1...1 garantzar que las contratacones estafales se efecfennecesariamente mediante un procedimento peculiar que asegure gue ,os biene serytbiosu obras se obtengan de manera opoftuna, con la meiu ofefta econmica y tcnica, yrespetando princis tales como la tansparencia en las operaciones, la imparcialidad, lalibie competencia y et trato iusto e iguatitario a los potencia/es proveedores. Enconclusin, w objeto es lograr el mayor gndo de eficiencia en las adguistbiones oenajenacones efectuadas por et Estado, susfentado en el activo rol de pincipos antesseialados para evitar la comtpcin y matversacin de fondos pbl,cod'En este contexto, la exoneracin de los procesos de seleccn constuye una medida deexcepcin, por cuanto el marco normativo constituconal establece como regla general quelas entidades pblicas atiendan sus necesidades de bienes, servicios u obras, a travs deprocesos de mncunencia abierta, que permitan la seleccin de la. rnejor pmpuesta anteuna potencialidad de posibles proveedores; siendo que, su regulacin ha sido reservada a

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Y,,a

,

{r} Obligatoriedad & la Conata y Llcltacin PblcaArt.76.. Las obras y la adqusicin de sumnistros con utilzacin de fondos o recursos pblicos so ejcutanobligatoriamente por ntrata y lcitacn pblica, asi como tambn la adquiscin o la enajenacn de benes.La iontratacin de servcos y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace porconcurso pblim. La tey estabiece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabildades.(4 Accn d; lnconstucinaldad interpuesta por el Colegio Quimico Farmaoutico Departamental de Lima contra lafercera Disposcin Final de la Ley N' 27635-'10 -


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5.5


las normas con rango de ley, de conformidad con lo expuesto por el referido Art. 76. de laConstitucin in fine cuando seala que: "la Ley *tablece el procedimiento, lasexcepciones y las respectivas responsabilidades." Sin embargo, esta singularidadtampoco exme a los operadores de guiarse por los principios aludidos en el considerandoprecedente ltransparencia, imparcialidad, la lbre competenca, trato justo e igualitario,eficiencial, cuando se trata de aplicar e nterpretar las disposiciones legales que regulanlos supuestos de excepcin.5.4 El TC acoge esta posicin cuando ndica que ,.ta eficiencia y transparencia en elmanejo de recurlos, as como la imparcialidad y el trato igualitario frente a losposfores, son ros obJ'efivos p rincipales de las adgusicones esfafareg y consttuyenla esencia de lo dspuesfo en el artcuto bajo anlisis. por ello, aun cuando laConstitucin nicamente hace relerencia a /os procesos de seleccin denominadoslicitaciones y concursos pbrrcos, es lgico inlerir que esta finatidad tembin sea lamisma en e/ caso de las adquisiciones directas, de las adquisiciones de menorcuanta -tambin reconocidas en el TIJG, y de las excepciones que establezca leler'l31.

Al respecto, el TC define tales principios de la siguiente forma. ,,En trminos generales,el principio de tansparencie esta garentizado cuando haya publicidad en laconvocetoria, en el adecuado control de calidad en ros producfos a adquirir, en losresulfados de la evaluacin de opuestas, y en et maneo de los recursosdesfinados a la compra en general. Por su pade, hab tato guatitario cuando bajoninguna circunstancia se advieda preluencia o tendencia destinada a beneficiar aelgn postor detetminado. Finalmente, la eficiencia en et manejo de recurcos noslo ser erigible en la adudicacin a la mejor oferta tcnica y econmica, sinotambin en el diseo del propio programa anual de adquisiciones que cada Entidadefecte rcspecto a sus necesrdades. ,,14A partir de estos criterios interpretativos del rc que resultan vnculantes, se debe concluir

t3) Sentencia recaida en el Expediente N. 02G2OO3-A|/TC, Fundamento ,l6.(.) ldem. Fundamento 13.(o fdem. Fundarnento 19.(o ldem.

que las disposiciones legales que regulan las exoneraciones de procesos de seleccin , _-.deben ser analizadas a la luz de estas consideraciones y, si bien, estos supuestos / . ^ ,.permiten sacrifcar los prncipios de Libre Concurrencia y Competencia de postores; debetenerse en cuenta que .ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no /espeta Llos ptincipios de eficiencia, transparencia y trato iguatitario'rs) y que ninunaexoneracin podr verse exenta "de fiscalizacin previa o posteior, ni tampoco cle tadeterminacin de evenfuales respons abitidades a que huhien lugal @ .

5.6

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-aLA CONTRATORAcrNERAt Dt LA RtpBLrA


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-oLA CONTRALORACTNERAI, DT LA RTP8[ICA

5.7

\/ 5.11

EO

AO


Aprobacin de la exoneracinDe acuerdo al Ar1.22" de la LCE, se debe considerar desabastecimento a efectos deingresar en el supuesto de exoneracin, toda aquella situacn inmnente, extraordinaria eimprevisible en la que la ausencia de ben, servicio u obra compromete en forma directa einminente la continudad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que laEntidad tiene a su cargo. Dicha situacin faculta a la Entidad a la contratacin de losbienes, servicos u obras slo por el empo o cantidad, segn sea el caso, necesario pararesolver la situacin y llevar a cabo el proceso de seleccin que conesponda.Al respecto, el OSCE ha sealado que esta causal procede ante la ocunencia de unhecho "rnminenfe, extraordinario e imprevisible" que la genere, lo cual supone que la faltao privacin de un bien, servicio u obra se deba a una causa rresistible, que no pudo serconocida nevitada en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano 0).Con relacin a ello, en el lnforme Tcnico N'00'1-2011-DIL0G/DIGA-CGBVP, del 9 dejunio de 201 '1, elaborado por la Direccin de Logistica de la Entidad, se sostiene que laexoneracin a aprobarse enmntraba sustento en el hecho que la ltima adquisicin deEPP, realizada el ao 2008, cubra solamente un 15% del equipamiento real quenecesitaba ser cubierto, producindose asi un desabastecimiento a nvel nacional que nopodia ser desconocido y, frente al cual, no podia dejar de considerarse que estamodalidad de adquisicn demoraba nicamente diez (10) dias, a lo sumo, frente a loscincuenta (50) dias que hubiera implicado la realizacin de un proceso ordinario delicitacin pblica.Asimismo, en el lnforme Legal N' 014-2011-CGBVP/AJ, del 20 de junio de 2011,elaborado por la Direccin de la Oflcina de Asesoria Juridca de la Entidad, se resalta elcarcter indispensable de los EPP, en tanto son el equipo con el que los bomberosrealizan sus funciones bajo adecuadas condiciones de proteccin y seguridad personal,adems de exponer otros argumentos de orden juridico sobre los cuales se pretendesustentar la opinin favorable a la aprobacin de la exoneracin.En ese mismo sentdo, en el lnforme N' 041-2011-CGBVP/D|L0G, del 26 de agosto de2011, elaborado con la Direccin de Logistica de la Entidad con motvo de lasobservaciones del OSCE formuladas a la referida exoneracin mediante Ofco N' E-231-2011/DSF-SPG, del 18 de agosto de 2011, se seala que con la ltima adquisicin secontaba con un total de tres mil quinientos (3500) EPP, muchos de los cuales tenian ms

5.10

Id ( ofico N. E-231-201 1/DESF/SPG, que tue entregado al despacho del comandante General del CGBVP, seorAntonio Zavala Abeo, con fecha 23 de agosto de 2011 - 12-


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de quince (15) aos de antigedad y no cumplan con las normas intemacionales de laNFPA 1971-2007 (National Fire Protection Association), pese a que a la fecha de emisinde dicho informe se contaba con un servico operativo de seis mil (6000) efectivos.5.12 El lnforme N' 046-2011-CGBVP/DIL0G, del 29 de septiembre de 2011, etaboradotambin por la Direccin de Logistica, con la flnalidad de complementar el informe anterior,sostiene que el desabastecimiento, obsolescencia y falta de equipamiento adecuado

afecta la seguridad de la poblacin nacional y la seguridad de los bomberos. Hacereferencia al Oficio N" 329-2011-CGBVP-V|GO, mediante et cual ta Direccin deOperaciones inform que las veinlicinco (25) comandancias nacionales requirieron cincomil cuatrocientos ochenta y uno (5481) EPP, con lo cual se evidenciara undesabastecimiento de casi el 100% de los bomberos en servicio,5.13 A este respecto, este Colegiado advierte que resulta evidente, como hecho de pblicoconocimiento, la necesidad que tiene el CGBVP, y sus integrantes bomberos voluntarios,de contar con los equipos adecuados para un ptimo desempeo de la labor que le hasido encomendado al servicio de la mmunidad, a fin de salvaguardar los bienes y laintegridad de los ciudadanos y la suya propia, lo cual implica su renovacin perdica en laoportunidad que se requiere y su adquisicin en la cantidad sufcente para cubrir lasnecesidades de la totalidad de los efectivos que prestan servicios mmo bomberosvoluntarios, y que, ante esta situacin, la administracin de la Entidad debe adoptar lasdecisiones ms eficientes teniendo en cuenta las caractersticas propias de la labor quedicha Entidad realiza y al marco legal al cual se encuentra sujeto.5.'14 En ese sentido, si bien es cierto que en la via de los hechos, como ya se ha dicho,resultaba evidente la necesidad que tena el CGBVp de adquirir los Epp objeto de laexoneracin materia de anliss, tambin lo es que esta situacin no exime delcumplimiento de las disposiciones de la LCE y de su Reglamento, respecto de laacredilacin de la causal invocada y el procedimiento; con mayor razn, al tratarse de unsupuesto de excepcin en el que se sacrifica el principio de libre mncunencia y

competencia en aras de una mayor efciencia en la adquisicin de bienes.5.15 Ba.io ese contexto, de conformidad con lo dspuesto en el Art. 21. de la LCE () y el Art.133'del RLCE ), es obligatorio contar con uno o ms informes previos que sustenten la(8) Art. 21.. Fomaldad$ de las contratacione exoneradasLas mntrataciones derivadas de exoneracin de procesos de seleccn se realizarn de manera drecta, previaaprobacin rndante Resolucn del Ttular de la Entdad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o delconcejo Municpa, segn conesponda, en funcn a los informos tcnico y legar previos que oblig;toriamentedebern emitirse.Copa de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que los sustentan dben remtrse a la ContraloriaGeneral de la Repblica y publicarse en el Sistema Electrnim de Contratacones del Estado (SEACE), dentro de

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-oLA CONTRATORAcrNrRAr. Dt LA REPBUCA

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-IA CONTRALORACTNERAT DT TA REPI]8LICATRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS

PROCEDIttIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADORdecisin adoptada y contengan la justificacin tcnica y legal de la procedencia ynecesdad de la exoneracin.Por lo tanto, los lnformes Nos 00'l-2011-DILOG/DIGA-CGBVP, emitdo por el Director deLogistica, y el 014-2011-CGBVP/AJ, del Drector de Asesoria Jurdica, que constituyen losnformes tcnico y legal, adems de sealar la necesidad de adquisicin de los EPP objetode exoneracin, debieron acreditar el supuesto descrito en la normativa de contratacinpblica invocado como causal de exoneracin, respecto del carcter inminente,extraordnario e imprevisible de la necesidad detectada y no una mera repeticin de lafrmula legal expresada en la causal n de razones que puedan conesponder ms ben auna necesidad implicita a la labor realizada por la Entidad propia de la naturaleza de susfunciones,

5.16 Tales informes tcnico y legal sealan que los EPP se encontraban en mal estado, sendonecesario a su crterio, invocar la causal de exoneracin por desabastecimiento inminente.Sn embargo, no sealan cul es el 'hecho extaordinario e imprevisible que habaoriginado ta nposibitidad de realizar el respecfivo proceso de seleccn'; tal comoen su oportunidad fuera advertido por el OSCE en su Oficio N' E-21-20'11IDSF-SPG. Msaun no se hace referencia alguna a la Lctacin Pblica que estaba programada realzarseen Abril 201 1, segn su Plan Anual de Adquisiciones (PAC).En ese sentido, no puede sustentarse una exoneracin haciendo una descripcin o relatogeneral de los hechos, por ms ciertos que estos sean, ni transcribir las disposicionesprevstas en la Ley y el Reglamento, ni nicamente sealar que la opinin de la Entidad espositiva respecto de la autorizacin de una exoneracin, en funcin a los plazos previstospara la Licitacin Pblica y para un procedimiento exonerado. De alli se desprende laimportancia de la acreditacin del supuesto descrito en la LCE tanto para opinarfavorablemente como para autorizar Ia exoneracin, ms aun si, conforme a lo dspuestoen el Art. 135'del RLCE, el cumplimiento de los requisitos es responsabldad del Titularde la Entidad, que en este caso recae en don Antonio Edmundo Zavala Abeo, asi como delos dems funcionarios que intervienen en la decisin y ejecucin.

los diez (10) dias hbiles de su aprobacin, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Estn exonerados delas publcacones los casos a que se refiere el incso d)delArt 20 de la presente normaEst prohbida la aprobacin de exoneracones en via de regularizacin, a excepcn de la causal de situacin deernergencia.(s) Aft. 133,- lnformo fcnco-Legal previo on caEo d ExonsracionesLa resolucin o acuerdo que apruebe la exoneracin del proceso de seleccin requiere obligatoriarnente de uno/ (1) o ms informes previos, que contengan la jusfcacn tcnca y legal de Ia procedencia y necesdad de laeioneracin. En el caso de las empresas pblcas, la aprobacin de las exoneraciones le corresponde alDireclor0. -14-

5.17

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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIMIENT0 ADlillNlSTRATlVO SANCIONAD0R

5.18 A mayor abundamiento, cabe considerar que el PAC 201'1, en el que se incluy unaLicitacin Pblica en Abril 2011 para la adquisicin de EPP, fue aprobada por eladministrado.5.19 En cuanto al cumplmento del procedimiento de exoneracin, cabe recordar que deconformidad con lo dispuesto por el Art. 135' del RLCE, la exoneracn no consttuye unsupuesto de inaplicacin de la normativa de contratacin pblica y solo exime delproceso de seleccin, por lo que los actos preparatorios y contratos deben cumplir conlos requisitos, condciones, formalidades, exgencias y garantias que se aplicaran dehaberse llevado a cabo un proceso de seleccin. En ese sentido, resulta indudable que Iaexoneracin no consttuye un supuesto de naplicacin de la normativa decontratacin pblica.5.20 Asimismo, el OSCE, en su Oflcio N' E-231-2001DSF-SPG, seala que "...a efecfos deautorizar una exoneracin, las Entidades deben contar con el respectivo expedientede contratacin aprobado, dado que dicho documento contiene, entre otros, elrcquerimiento del rea usuaria, les canctesthas tcnicas de lo que se va acontatar, el esfudio de posibitidades que oft*e et mercado, el valor referencial, ladisponibilided presupuestal, el sistema de contratacin, etc., informacin necesariapara determinar la cantidad, el monto, la disponibilidad presupuestal, entre otrosaspecos, a ser autorizados en una exoneracin." Agrega que el instrumento queautoriza la exoneracin "..,debe expresar de manera precise les presraciones guesern excluidas de seleccin, as como la intormacin relevante a fin de que suejecucin se cia a lo estictamente eutorizado".5.21 En el presente caso, conforme se advierte de autos, don Antonio Edmundo Zavala Abeo ,aprob mediante Resolucin Jefatural N' 447-201'I-CGBVP, del 22 de junio de 2011, ta /exoneracin para la adquisicn de EPP compuesto por trajes, cascos, botas, guantes ycapuchas hasta por la suma de S/. 6 000,000.00 (Seis millones con 00/100 nuevos soles)y por un plazo de ciento ochenta ('180) das, sin contar con el expedente de contratacin,

ya que ste fue aprobado recin el 8 de agosto de 20'11; por lo que, no se advierte e "sustento tcnco del monto determinado para la adquisicin, las caracteristica s lcnicas d,,.lo que se va a adquirir ni la disponiblidad presupuestal conespondiente. / , ^"/.22 De otro lado, de acuerdo a la programacin realizada en el PAC 2011, la adqusicin de t"/dichos EPP debia realzarse durante el mes de abril a travs de una licitacin pblica,estimndose un valor de S/. 4 100 000,00 (Cuatro Millones Cien Mil y 00/100 NuevosSoles) para su ejecucin. No obstante, lal mmo se ha mencionado en el considerandoprecedente, la exoneracin fue aulonzada por una suma mayor sin que haya sido. sustentada en la respectiva resolucin u otro documento que obre en el expediente el- 15-

-oLA CONTRALORfAcENERAT DE ra RtPg C^


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incremento del valor referencial y por qu no se habia llevado a cabo la licitacin pblicaen el mes de abril, hecho que adems fue observado por el oSCE.5.23 En consecuencia, resulta evidente que el administrado Zavala Abeo incumpli el Art. '135"del RLCE, que regula el procedimiento de exoneracin, al haberse aprobado laexoneracin sin haberse realizado previamente los actos preparatorios, comprendiendo laelaboracin y aprobacin del expediente de contratacin y de las bases admnistrativas.

Cabe sealar, al respecto, que en el presente caso la realizacin de los actospreparatorios revesta una especial trascendenca, toda vez que el valor de la exoneracinaprobada excedia al monto presupuestado en el PAC 2011 para la adquiscn de EPPque se tena previsto realzar medante Iicitacin pblca. Emisin de la Resolucin Jefatural No 712-2011-CGBVP5.24 La emisin de la Resolucin Jefatural N'712-2011-CGBVP, del 26 de setiembre de 2011ocurri en circunstancias en que la exoneracin materia de anlisis, as como loscontratos suscritos, habian sido dejados sin efecto, mediante Resolucin Jefatural N'685-2011-CGBVP del '16 de setiembre de 2011. Esta decisin fue adoptada por el VceComandante General Augusto Nstor Vias Lpez, quien se encontraba encargado dela Comandanca General por lcencia del titular, en base a las opiniones del Director deAsesoria Juridica, Samuel Onsimo Gonzales Victorio (t0) y del entonces Director deLogistica, Daniel Palomares ft6s5i (tt), ascomo a las observaciones del OSCE.5.25 Los fundamentos que seala la Resolucin Jefatural N' 712-2011-CGBVP para restituir lavigenca de la exoneracin y los contratos, son la supuesta falta de motivacin de laResolucin Jefatural N" 685-2011-CGBVP y el criterio establecido por el OSCE, en virtud/ del cual ' ... deber tene$e en cuenb que aun cuando en ur slrpuesfo especfico elcontato puede edolecq de un vicio que acafiea su nulidad, por circunstanciasexcepcionales, su declaratoria poda rxultar perjudicial para el Estado, contario alprincipio de eiciencia y al inters pblico y social involucrado en la contatacin" .

Sin embargo, dicha resolucin incune en el mismo vico alegado, pues de susconsiderandos no se observa la motivacin que Ie habria llevado a adoptar tal decisin, esms, al citar el criterio del OSCE reconoce la existen de una nulidad, mas no fundamentade qu manera se estaria prvilegiando la eficiencia o qu intereses del Estado pretendiatutelar.5.26 En esa msma linea, debe advertirse que dicha resolucin omite pronunciarse sobre lasobservaciones del OSCE que dieron sustento a la declaracin de nulidad efectuada

+-,(10) En el Oficio N' 692-201'1-CGBVP(11) En elOcio N' 1092-20'11-CGBVPO-DlLOG

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-eLA CONTRATORIActNtxal Dt LA ttPtJS[lCA

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mediante la Resolucin Jefatural N' 685-2011-CGBVP, pues si bien estas fueronabsueltas con el lnforme N" 041-2011-CGBVP/D|LOG del 26 de agosto de 2011 emtidopor el Director de Logistica de entonces, Daniel Palomares Qgssi (rz) ; este mismo, confecha I de setembre de 2011, emite el Oficio N' 1092-2011-CGBVPO-D|LOGadhirindose a Ia opinin legal bajo el argumento que'... por enor de comprensin de lanotma, se procedi a implorar (sic) la nedida excepcionel de desabastecimienfoinminente, cuando tas caractesticas de nuesto cuadro de nresdad no seencontraba encuadndo..." , sugiriendo mnsecuentemente la nulidad de la exoneraciny la de los contratos suscritos,

5.27 Al respecto, con relacin a las observaciones del oSCE, resulta necesario mencionar queconforme a lo dispuesto por el lnc. l) del Art. 58'de la LCE (13), dicho rgano Supervisortiene como atribucin suspender los procesos de contratacin, cuando observatrasgresiones a la normativa de contrataciones pblicas, siempre que existan indiciosrazonables de perjuicio econmico al Estado o de comisin de delto. por tal motivo, lasobservaciones derivadas de la facultad fiscalizadora de su Direccin de Supervisin,Fiscalizacin y Estudios, buscan en aras de la transparencia que deben regir todos losprocesos de contratacin del Estado, que las Entidades alcancen en el plazo otorgado lainformacin necesaria para esclarecer los hechos cuestionados y evitar eventualessuspensiones, ello sin perjuicio de la atribucin del Titular de declarar la nulidad de oficio,como en efecto se hizo con la Resolucin Jefatural N. 685-2011-CGBVP.5.28 En su defensa, el seor Zavala Abeo alega lo siguiente:

(i) Conkat a un especialista en contratacones, el abogado Victor Rodriguez Buitrn,quien habria sustentado la falta de motivacin de la Resolucin Jefatural N" 6g5-2011-CGBVP y la mala aplicacin de las normas por parte del seor Vias Lpez,recomendando su declaracin de nulidad a travs de un informe, cuya copia asegurahaber anexado a su recuBo de apelacin. Al respecto, debe sealarse, en primertrmino, que de los considerandos de la Resolucin Jefatural N. 712-2011-CGBVPno se aprecia ni desprende las consideraciones jurdicas y normativas que justifiquenla decisin adoptada; en segundo lugar, el aludido informe no fue anexado a laapelacin; adems, esta alegacin resulta inelevante, pues la suscripcin de 11^(14 Este lnforme fue enviado al oSCE con Oficio N. 161-20,|,I-CGBVP/CG del 26 de agosto de 201,l.(13) 'Art. 58.. FunconesEl organsmo SupeNisor de las Contrataciones del Estado - OSCE tiene las sguentes funciones:t..ll) Suspender los procesos de contratacn, en los que corno consecuenca delejercicio de sus funcones observetrasgrsones a la normava de contrataciones pblicas, sempre que existan ndicios razonables de perjucioeconmico al Estado o de comsn de delto, dando cuenta a la Conbaloria General de la Repblica, sin ierjuiciode a atribucn del ritular de la Entidad que realza el proceso, de declarar la nuldad de oficio del msmo;I,,T

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indicada resolucin es de estricta responsabilidad del adminstrado Zavala Abeo,segn lo eshblecido en el Art. 135' del RLCE.1ii B rgano Sancionador no le concedi el uso de la palabra para sustentar este temay presentar pruebas que acreditarian su buena fe, Sobre el particular, debe sealarseque el seor Zavala Abeo tuvo la oportunidad de ofecer medios probatorios durantela kamitacin de la presente apelacin; asimismo, a su requerimiento le fue

concedido el uso de la palabra para que realice un informe de hechos y de derechoante el Tribunal, diligencia que fuera programada para el 17 de octubre del presentea0, pero que no concuni este ni su abogado.(ii) Su decisin de gesn fue adoptada en atencin a que el Plan Estratgicolnstitucional 2007 - 2011, se encontraba ad portas de vencer y en l se encontrabaprevista la adquisicin de EPP para el personal. Sobre el tema, es oportuno precsarque las decisiones de gestin y ejecucin del Plan Estratgico no puede sustentar laaprobacn de una exoneracin y, menos an, para evadir el cumplimiento de lasdisposiciones que regulan las causales y el procedimiento que establecen la LCE y elRLCE, cuya observancia es de su estricta responsabilidad como titular de la Entidad,conforme lo dispuesto en el Art. 135' del RLCE.(iv) Deba adoptar alguna decisin respecto a las comunicaciones notariales quecursaron las empresas Trexsa E.l.R.L., Sekur Peru S.A., Aptein S.A.C. y Protech delPe S.A.C. poniendo en conocimiento su intencin de iniciar acciones legales porcobro de indemnizaciones, por la declaracin de nulidad de oficio efectuada medianteResolucin Jefatural N' 685-2011-CGBVP . Al respecto, el Art. 56' de la LCE,vigente a esa fecha, regula el supuesto de nulidad cuando se contrata bienes,servicos u obras, sin el previo proceso de seleccn que corresponda, tal como habiasucedido en el presente caso de acuerdo a lo advertido del OSCE, en cuyo casodebe determiname las responsabilidades de los funcionarios y servidores de laEntidad contratante conjuntamente con la de los contratistas que celebraron los

confatos irregulares; por lo que, las cartas no pueden servr de sustento pararestablecer la vigencia de la exoneracin aprobada, incumpliendo las disposicionesde la LCE y el RLCE.Procurar la obtencin de beneficios a favor de terceosEl administrado no ha efectuado cuestionamiento alguno en cuanto a la comisin de lainfraccn descrita en el lnc.0 del Art.7'del Reglamento, referido a procurar la obtencinde venta.as indebidas para otros hacendo uso de su cargo; sin embargo, esta Sala,considera pertinente revisar, a la luz del principio de tipicidad, si los hechos imputados sesubsumen en dicha conducta infractora,

5.29

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-otA CONTRALORActNtRAt Dt LA REPBrlc-{

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-oLA CONTRALORAC[NERAL DE LA RTPALtcA


5.30 El principio de tipicidad, recogido por el lnc. 4 del Art. 230'de la LPAG y el Num. 5.3,14de la Directiva N' 008-2011-CG/GDES, exige tres aspectos concunentes: '(i) la rcsevade ley para la d*cripcin de aquellas conductas pasibles de sancin por leAdninistacin; (ii) La exigencia de ceeza o exhaustividad suficiente en ladescpcin de las conductas sencionabres constifutvas de les infncconesadministrativas; (iii) La interdiccin de la analoga y la interpretacin extensiva en laaplicacin de supuesfos descrifos como ilcitos" (t1). En cuanlo a Ia exhaustividad, "esnecesaro recordar que el mandato de tipficacin, gue esfe principio conlleve, nosolo se impone al legislador cuando redacta el ilcito, sino a la autoridadadministativa cuando instruye un procedimiento sancionador y debe realizar lasubsuncin de una conducta en los fripos legales extbfenfes" (ts).

5.31 Pues bien, para verificar si la subsuncin de los hechos imputados al seor Zavala Abeoen este extremo, se ha realizado respetando el princpo de tipicidad exhausliva, espreciso idenlificar la accin material consttutiva de infraccin, la cual, segn lo expuestoen la resolucn venida en grado, consste en procurar beneficios o ventajas indebidashaciendo uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia, a travsde la realizacin de operacion6 externas necesaias que le hubieren significadoconseguir dichas ventajas o beneficios(16).5.32 De acuerdo a esta premisa, las conductas que han sido subsumidas en la infraccinanalizada, deben haberse realizado al margen del ejercicio de sus funciones, utilizando ohaciendo uso de la capacidad de infuencia que le da la funcin o incluso aparentandotener nfluencia con alguna otra actividad; sin embargo, las conductas imputadas aladministrado Zavala Abeo, como son la aprobacin de la exoneracin con la emisin de laResolucin Jefatural N' 447-20'11-CGBVP, la suscripcin de conhatos y la emisin de laResolucin Jefatural N'712-2011-CCBVP, con las cuales habria procurado beneficios alas empresas Trexsa E.l.R.L., Sekur Per S.A., Aptein S.A.C. y Protech del Pe S.A.C ,han sido realizadas en el ejercicio de sus funciones de Titular de la Entidad; por lo que, los

hechos imputados no son subsumibles en la infraccin descrita en el lnc. r) del Art.7'delReglamento, conespondiendo en consecuencia, dejar sin efecto este extremo de lazresolucin venida en alzada. f /5.33 Conforme a los fundamentos expuestos, es oportuno sealar que la responsablidad /adminstrativa funcional del administrado Zavala Abeo ha quedado ndubitablementeacreditado para esta Sala, pues en el ejercicio de sus funciones como Titular de la Entidad

7

(ra) l\4orn Uina, Jua Carlos 120111 Comentaios a la Ley del Procedmiento Adninistrativo General Novena.Edicin. Lima, Gaceta Juridica. p. 708.(r5) ldem{16) Vase referencia (10)de pie de pgna.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROC EDllillENTO ADMINISTRATIVO SAt{CIONADOR

aprob la Exoneracin N' 002-2011-CGBVP, sin sustento tcnico y legal y soslayando elprocedmento establecido en la LCE y el RLCE; asimismo, restableci su vigencia y la delos contratos suscritos, a pesar de tener conocimiento de las observaciones del oSCE,adoptando decisiones sin el debido sustento tcnico que permita objetividad en lacontratacin, denotando asi una conducta parcalizada con nimo de favorecer a lasempresas a las que adjudico la buena pro, transgrediendo de esta forma, los principios deimparcialidad, eficiencia y fansparenca que corresponden ser privilegiados en todosupuesto de excepcin, tal como se ha pronunciado el TC.Graduacin de la sancin impuesta

5.34 De la revisin de la resolucin apelada, se observa que el rgano Sancionador ha

E ,)E

valorado cada uno de los criterios establecidos en el Art. 48'de la Ley, en concordanciacon lo dispuesto en el apartado 5.3.8 de la Directiva N' 008-2011-CG/DES y el lnc. 3 delArt.230'de la LPAG (17), estableciendo una sancin acorde principalmente a la gravedadde las infracciones, al grado de responsabilidad como Ttular de la Entidad y a los efectosde las conductas infractoras en que incurri el administrado Zavala Abeo.Ahora bien, teniendo en cuenta que la comisin de la inftaccin descrita y especificada enel lnc. r) del Art. 7' del Reglamento, fue valorada para graduar la sancin del administradoZavala Abeo, conforme se observa del cileno "concunencia de dversas infracciones'desanollado por la resolucin venida en alzada; el hecho de dejar sin efecto este extremode la resolucin apelada, conforme a los fundamentos precedentes, dsbe ser tomado encuenta para realizar una nueva graduacin de la sancin, toda vez que dejada sin efectola infraccin es sancionable con nhabiltacin para el ejercicio de la funcin pblica,quedando subsistentes las infracciones grave y muy grave previstas en los lncs, h) de losArts. 6' y 7' del Reglamento, respectivamente.

(17) L3y N" 27444, Ley del Procedimiento Admnlstratlvo Gencral'4rt.230'.. PrincipG dG la potertad sanconadora admlnrtntivaLa potestad sancionadora de todas las entidades est regida adiconalrnente por los sguentes()3. Razonablidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte msventajosa para el nfractor que cumplir las normas nfringidas o asumr la sancn. Sin embargo, las sancions aser aplcadas debern ser proporcionales al incumplimiento calfcdo como infraccn, debendo observar lossguentes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacn:a)La gravedad del dao al nters pblco y/o ben jurdco protegdo;b) El perjuico emnmico causado;c) La repeticn y/o continudad en la comisin de la infraccin;d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;e) El beneficio ilegalmente obtendo;y0 La exstenca o no de ntenconaldad en la conducta del infraclor.( I -20-td

-oLA CONTRATORIActNttal Dt t-A Rt?tl8[rcA

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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIMIENTO ADMINISTMTIVO SANCIONADOR

5.36 En consecuenca, de conformdad con el criterio de graduacin establecdo en el lnc. d)del Art. 48' de la Ley "concunencia de diversas infacciones'asi como a los fundamentos5.32 y 5.33 de la presente resolucin, este Colegiado estima pertinente imponer aladministrado, una sancin de cuatro (4) aos de inhabltacin para el e.lercicio de lafuncin pblica.Respecto al adminishado FRANK BRACEY MATTHEWS WILSONControversia

5,37 La controversia del adminisfado radica en establecer si el grado de responsablidad y eiperjuicio ocasionado por la emisin del lnforme N" 001-2011-CGBVP/D|LoG son acordesa la sancin impuesta, Emisin del lnforme Tcnico5.38 Los hechos imputados al administrado Matthews Wilson se encuentran referidos a laemisn del lnforme N' 001-2011-CGBVP/DIL0G, del 9 de junio de 2011, con el cual se

sustent la aprobacin de la exoneracin para la adquisicin de EPP, sn formularsustento tcnico alguno que fundamente la causal de desabastecimiento inminente. Enelecto, en su lnforme N" 001-2011-DILOG/DIGA-CGBVP, seal que los EPP seencontraban en mal estado, dado que fueron adquiridos en el 2006 y que a fin de evitar undesabastecimiento en la atencin de emergencias, era procedente la exoneracin delproceso de seleccin por desabastecimiento inminente.5.39 Sin embargo, no alcanza a sustentar tcnicamente la causal que acoge, respecto a lascaracteristicas de "extraordinario e imprevisble" a que se refiere el Art.22" de la LCE,requisito indispensable, si se tiene en cuenta que las exoneraciones son las excepciones alos procesos de seleccin a que se refiere el Art.76'de la Constitucin, por lo que suaplicacin debe ser restrictiva.5.40 En el presente caso, la justiflcacn tcnica de la necesidad conesponda ser emitida porel admnstrado Matthews Wilson, en su condicin de titular de Ia Direccin de Logstica y,como tal, responsable del cumplimiento de los requisitos y procedimientos prevstos paralas exoneraciones, conforme prev el Art. 135'del RLCE, que taxativamente atribuyeresponsabilidad en este extremo al Titular de la Entdad y a los funcionarios queintervenen en la decisin y ejecucin.5.41 Sin embargo, tal como se ha sealado para el caso del administrado Zavala Abeo, ellnforme N" 001-2011-CGBVOP/DlLOG, que debi otorgar sustento tcnico a laexoneracin, incumpli con estas exigencias, conforme observ el OSCE en su O(cio.

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-gTA CONTRALORActNERAr DE r^ REPBtK^


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N'E-231-2011/DSF-SPG (18) no pudendo absolver dichos cuestonamentos de origentcnico, ni el administrado ni sus sucesores en el cargo, lo que confrma la ausencia demotivacin. Actuacin Funcional5.42 De otro lado, siendo el administrado, el Director de Logistica, no advirti al Titular de laEntidad respecto a la necesaria elaboracin y aprobacin del expediente de contratacin ylas Bases Adminstravas, previamente a la aprobacin de la exoneracin; y, por elcontrario, incumpli con el procedmiento de las exoneraciones, es decir, celebrar losactos preparatorios en forma previa.5.43 Para entender esto, en necesario recurrir al Art. 6' de la LCE, que expresamente disponeque cada Entidad debe establecer en su Reglamento de Organizacin y Funciones u otrosnstrumentos de organizacin, el rgano u rganos responsables de programar, preparar,ejecutar y supervisar los procesos de mntratacin hasta su culminacn y las activdadesque competen a cada funcionario, con la fnalidad de establecer las responsabilidadesque le son inherentes. Asimismo, al Art. 5' del RLCE prev que el "rgano Encargadode las Contrataciones' es 'agul rgano o unidad orgnica que realiza las aclivdades

relativas a la gestin del abaslecimiento al inlerior de una Entdad'.5.44 En el presente caso, las funcones y responsabldades de la Dreccin de Logistica y delDirector de Logistca se encuentran previstas en el Art. 55' del Reglamento lnterno de0rganizacin y Funciones del CGBVP, aprobado por Resolucin Ministerial N'128-2000-PCM y el Manual de Organizacin y Funciones, aprobado por Resolucin JefaturalN'303-2001-CGBVP, que establecen como funcin "programar, coordinar, ejecutar ycontrolar el abastecimiento de benes que requeran los rganos del CGBVP",

Por otro lado, en el caso especifico de las exoneraciones, el Art. 135'del RLCE atribuyeresponsabilidades a los diferentes funcionarios que intervienen en su decisin y ejecucin,respecto delcumplimiento de los requisitos y procedimientos que deben observarse.

5.46 En este contexto, todas las decisiones adoptadas por el administrado Matthews Wilson, enejercicio de su cargo de Director de Logistca, entre ellas la emisin del lnforme N'001-2011-CGBVP DILOG, es de su entera y estrcta responsabilidad, no pudiendo alegar quedebido a una falta de capactacin, no advirti oportunamente que estaba incumpliendo lanormatividad legal sobre exoneracin de procesos de seleccin, toda vez la LCE y elRLCE, le atribuye un deber especial al rgano Encargado de las Contratacones, que ent,tl La Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios del OSCE, luego de realizar la supeMsin de la referidaexoneracin curs el ofcio N" E-231-201 1/DSF-SPG del 18 de agosto de 201'l - recibdo por el CGBVP el dia 23f '-'6 -22-

-otA CONTRAI.ORAc[N[t t Dt tA REPaUCA

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-oLA CONTRALORAGTNTRAL DE I.A REPBLICA


el caso del CGBVP recae en la Direccin de Logistica, de la que el administrado MatthewsWilson fue titular.5.47 Con estas explicaciones corresponde pronunciarse respecto a las alegaciones que en sudefensa ha expuesto eladministrado Matthews Wilson:(i) La emisin del lnforme N'001-2011-CGBVP DILOG no gene perjuicio al Estado,pues la vulneracin de los principios de competencia y participacin de postores ascomo el hecho de privar a la entidad de adquirir bienes a precios menores, hasta porla suma de Si. 351 000,00 (Trescientos Cincuenta y Un Mil y 00/100 nuevos soles) nole son mputables, debido a que fue su sucesor en el cargo, Daniel Palomares Rossi,quien determin el valor referencial. Al respecto, cabe sealar que si ben, eladministrado Mathews Wilson no tuvo participacin en la elaboracin y aprobacindel expediente de contratacin, en el que obra toda la nformacin relacionada a ladeterminacin del valor referencial, as como la invitacin a los proveedores y laadjudicacin de la buena pro, cuyas inegularidades han sido ahibuidas a quien lesucedi en el cargo; sin embargo, su responsabilidad radica precsamente en haberomitido su funcin de elaborar y aprobar el expediente de contratacin que debemntener el valor referencial, la disponibildad presupuestal, la necesidad del rea

usuaria, entre otros documentos necesarios, con Io cual se incumpli la dispuesto ena LCE y su Reglamento, tanto respecto a la determinacin de la causal deexoneracin como del procedimiento aplcable.(i) Fue inducido a enor por el abogado Juan Luis Manrique Palacios, quien lo asesoraba -?en estos temas por ser especializados. Sobre el tema, convene referir latrascendencia que tiene para el Derecho Administrativo Sancionador que el infractorsea un profesional -ntendido como quien realiza una actividad equivalente a unmedio de vida ordinario y dedicacin laboral para lo cual la ley le atribuye un deberespecial de diligencia debida- o un lego, toda vez que cuando la inraccn escometida en el ejercicio de una profesin o actividad especializada ,,se esfuma la

posibilided de enor porque -por as decirlt la noma ha impuesto laobligacin de no equivocarse y opera, en consecuencia, la prxuncin de que ;no se ha equivocado" l1s). \\15.48 Por lo expuesto, en conmrdancia con los fundamentos desanollados precedentemente, L>esta Sala ha llegado a la mnvccin que el administrado Mattheus Wilson ha incundo enresponsabilidad administrativa funcional, toda vez que con su lnforme N"001-20,11-CGBVOP DILOG ha opinado por la procedencia de la exoneracin para la adquisicin deEPP sin fundamentar la acreditacin de la causal de desabastecimiento inminente eincumpliendo el procedimiento para su aprobacin, esto es, realizar previamente los actos4Z

{1sr Neto, Alejandro (2011') Derocllo Admnstraf^/o Sarciorador. Segunda Edcin. Madrid, Tecnos. p. 3SBI

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preparatorios que comprende aprobacin del expediente de contratacin y las BasesAdministrativas; con lo cual ha incumplido sus funciones de Drector de Logistcaexpresamente establecidos en los documentos de gestin de su Entidad y en el Art. '135'del RLCE, tal como ya se ha sealado. Graduacin de la sancin impuesta5.49 De acuerdo a los fundamentos aniba expuestos, se concluye que el administradoMattheus Wilson ha incunido en responsabilidad administrativa funcional por lasinfracciones descritas en los lnc, h) y q) del Art.6" del Reglamento, habiendo incumplidolas disposiciones que regulan las causales y procedimientos para la exoneracin de losprocesos de seleccin asi como las disposiciones que regulan su actuacin funcionalcomo Director de Logistica; por lo que, la resolucin venida en grado, impuso una sancinde dos (2) aos de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica.

5.50

Al respecto, es oportuno considerar que si bien, el rgano Sancionador ha valorado comocriterios de graduacin, principalmente su condicin de Director de Logistica, laconcunencia de dos infracciones y los efectos o perjuicios ocasionados; no obstante, nodeb soslayarse que su actuacin se concret a la primera fase de la exoneracin, estoes, con la emisin del informe tcnico y la omisin de los actos preparatorios, debiendotener presente que, su opinin requeria ser complementada por el informe legal, como enefecto lo fue, mediante lnforme N' 014-2011-CGBVP/AJ; y, adems, que en todo elproceso de exoneracin particparon tambin otros Directores de Logistica, los cualesdeben responder por su nivel de participacin.Bajo esta premisa, este Colegiado considera que de conformidad con el criterio degraduacin establecido en el lnc. e) del Art.48' de la Ley'efectos que produce lainfraccin" conesponde graduar la sancin del administrado a un (1) ao de inhabilitacinpara el ejercicio de la funcin pblica.Respec{o al administrado DAilIEL PALOMARES ROSSIControversiaLa controvema en el presente caso radica en establecer si la determinacin de valorreferencial se realiz de acuerdo a criterios obietivos; y, si con su actuacin generperjuicio.

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-oLA CONTRALORAcENtRAt DE LA RtPgLrA

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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIIiIIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Determinacin del valor referencial5.52 Con relacin a ello, cabe recordar que el administrado Palomares Rossi asumi laDireccin de Logistica el 7 de julio de 201 1, en cuyo ejercicio llev a cabo de maneraextempornea los actos preparatorios mnespondientes a la exoneracin de la adquisicinde EPP, como son la elaboracin y aprobacin del expediente de contratacin y BasesAdministrativas, asi como de todos los actos posteriores hasta la suscripcin de los

contratos. En tal sentido, tuvo a su cargo el estudio de posibilidades del mercado (20), ladeterminacn del valor referencial (21), (ambos claves para decidir a qu proveedores

{m)RLCE Art. 12" vigente a la fecha:"Art.l2.- E3tudio dG posbildad6s que ofrece sl mercadoSobre la base de las caracteristcas tcncas definidas por el rea usuaria, el rgano encargado de lascontrataciones tiene la obligacin de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:1, El valor referenciall2. La existencia de pluralidad de marcas yio postores;3. La posblidad de distribur la Buena Pro;4. lnformacln que pueda utilizarse para la deteminacn de los factores de evaluacn, de serelcaso;5. La pertinenca de realizar ajustes a las caracleristicas y/o condiciones de lo que se va a @ntratar, de sernecesario;6. otros aspectos necesarios que tengan incidenca en la eficencia de la mntratacin.A efectos de establecer el valor ferencal, el estudo tomar en cuenta, cuando exista la informacn yconesponda, entre otros, los sguentes elementos: presupuestos y cotizaciones aclualizados, los que debernprovenir de personas naturales o juridicas que se dedquen a activdades materia de Ia convocatoria, ncluyendofabricantes cuando mnesponda, a travs de portales yio pginas Web, catlogos, entre otros, debiendoBmplearse como minimo dos (2) fuentes. Tambin tomar en cuenta cuando la informacn est disponble:precios histricos, estucturas de costos, altematjvas existentes segn el nvel de comercializacin, descuentospor volmenes, disponibilidad nmediata de ser el caso, mejoras en 16 condciones de venta, garantia y otrosbsneficos adiconales, asl corno tambn la genca tecnologca dsl objeto de la mntralacn de las Entidades.'

{21) LCE Art. 27' vigente a la fecha:"Art, 27.- Valo ReferencialEt ryano encargado de lx contntacbnes en cf/a Entdad detemina elVator Refenciat de contntacin an ) ^l frn de eabletr, el tN de procoso de seleccin conespondente y geionar la asignxin do los rccursos / "prsupuosla/ss nocesarbs. .f\,El Valor Referencial ser determinado sobre la base de un estudo de las posibilidades de prccbs y condicbnesque ofrece el morcado, efectuado en funcn del anrlsis ds los nveles de conercalizacin, a padit de lasespecfrcacior.f,s tcncas o trmnos de retercncla y /os cosfos esf,imados en el Plan Anual de Contntaciones, deuerdo a bs criteios sealados en el Reglanento. Cuando se trde de pmlyP.,ctos de nversn, el valor rclerencials oslaD/ecsr de acuerdo al modo de nve$n consunado orl o, ostr-d,o de preinversin que sustenfa /adeclancn da viabilidad.Tratndose de obns, el Valor Roferencal no podr tener una antlgedad mayor a los seis 16) meses confadosdesde la fecha de la convocatoda dsl proceso respactivo.En el caso de bene' y sevcos, la antgedad del Valot Refercncal no pt sor nayor a es (3) mesescontados a pair de la aobacin del Expedente de Contntacn. Pan bs casos en que se requioa un peodomayor a los cons,gnados, el rg o encargado de las contntnbnes, rcsponsable de determinar el valorRoferenca debe indcar el perlodo de actualzacn del msmo.-25- tiI

-atA CONTRATORIAcfNtRAL DE tA REPrBUCA


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I.A CONTRALORAGTNERAT DI IA RIPBLKA

TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIIiIIENTO ADMINISTRATIVO SAt'ICIONADOR

debia invitar a participar), la elaboracin del Resumen Ejecutivo del estudo deposbilidades que ofrece el mercado y la adjudcacin de las prestaciones exoneradas.5.53 Sobre el particular, este Colegiado considera necesario remrdar que el valor referencial esel monto determnado por el organo Encargado de las Contrataciones con el fin deestablecer el tipo de proceso de seleccn correspondienle y gestionar la asignacn de losrecursos presupuestales necesaros. En ese sentido, sobre la delermnacin del valorreferencial, se debe tener presente que es uno de los fines y resultados del estudio deposibilidades que ofrece el mercado, que ayudar a cumplir las metas y objetivos de laEntidad cuando se apliquen los principios de efcaca, eficiencia y celeridad, lo quepermitir lograr el abastecimiento oportuno de las necesidades de la Entdad,maximizando el valor de los recursos.5.54 En el caso de autos, se sancion al administrado Palomares Rossi, enke otras conductas,por determinar el valor referencial sin considerar las cotizaciones de las empresasINGLOPESAC y Estinsa lndustrial S.A.C., las cuales ofrecian mejores condiciones encuanto a plazos y precios.5.55 Al respecto, el admnistrado Palomares Rossi sostiene en su recurso de apelacin, que

nunca tuvo conocimiento de la nueva cotizacin de la empresa INGLOPESAC, en tanto,fue recibida por la Direccin de Logstica el 8 de agosto de 2011 a las 17:50 horas, cuandoya habia sido aprobado el expediente de contratacin, que contenia el valor referencial yun dia antes de la aprobacin de las Bases.Sin embargo, la aprobacin del expediente de contratacin se efectu el 8 de agosto de2011, es decir, cuarenta y sete (47) dias despus de la aprobacin de la exoneracin, auncuando los actos preparatorios se deberon realizar antes de dicha aprobacin; por lo que,el Director de Logstica en observanca de los pncipios de efcencia e imparcialidad pudoconsiderar como parle de su evaluacin, dicha recotizacin para efectos de ladeterminacin del valor referencial; ms an si, la empresa Trexsa E.l.R.L. (favorecida conla buena pro en los items de chaquetas, pantalones y guantes) present su mtizacintambin el mismo dia, conforme se observa a fojas 546 del expediente.

5.56 lgualmente, tambin se le imput que los criterios empleados para la determinacin delvalor referencial no fueron reflejados en el Resumen Ejecutivo, pues si bien seala que sehabia obtenido de promediar los '...precos ms bajos de las cotizaciones s,i?'llares...'El Valot Referencal tiene carcter pblho. Slo de manen excepcional, la Entidad detemnar que ste tongacacter @sevado, medante decsin debidamente sustentada, bao responsabldad del Titular de h Entidad. ElVabr Refencial siemprc ser ntomado al Siena Eledrnico de bntratacones del Edo (SEACE).El Roglanento saala los mecansmos para la detomnacn del Valot Relercncal, inclupndo la @ntratr/bndo seNbios de @branza, recupet?ciones o sinilarcs, y hononios do xlo.'

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-oLA CONTRALORACTNERAT DI tA NEPBI|CA

TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIfi|IENTO ADMINISTRATIvO SANCTONADOR

"...con los precios ms balos de las dems cotizaciones...", esto se contradice con la notaque aparece al pie del cuadro comparativo que indica que los criterios utilizados fueron, elplazo de entrega y la disponibilidad de los proveedores, no sealando cmo ponderambos criterios y los precios ms bajos propuestos en las cotizacones.Es ms, no habria congruencia entre los criterios empleados y la evaluacin realizada porel administrado Palomares Rossi respecto del ltem N'5 "Capuchas para bombero', cuyoprecio y plazo pactado con la empresa Sekur Pe S.A, a la que se le otorg la buena pro,son notoramente mayores al que cotiz la empresa Estinsa lndustrial .fi.Q.(zz). f5lincongruencia, se evdencia adems con el valor referencial finalmente obtenido, ya queeste refleja con innegable exactitud las colizaciones presentadas por las empresas a lasque se otorg la buena pro.Estos hechos evidencian el incumplimiento de lo dspuesto en el Art. 12'del Reglamentode la LCE, tal como lo establece el OSCE en su Comunicado No 002-2009-0SCE/PRE(23)respeclo a que el estudio de posbildades que ofrece el mercado debe indcar los criterios,procedimientos y/o metodologa utilizados para la determinacin del valor referencial.

5.57 Sobre este aspecto, el OSCE tambin qssrv[ (zr) que la Entidad no habia cumplido coninformar sobre las mnsideraciones de orden tcnico que se habrian evaluado paradeterminar las caraclersticas de los bienes ob.ieto de exoneracin, asi como lainformacin que sustente los precios y condiciones ofertados por el mercado. Estaobservacin no hacen sino conoborar la falta de transparencia en la determinacn delvalor referencial, por lo que el TSM considera oportuno citarla.5.58 lgualmente, en este punto, es imporlante considerar la interpretacin que realza el TC (2s)respecto a que las exoneraciones como supuestos de excepcin deben privilegar losprincipios de eficiencia y transparencia as como el principio de imparcialidad recogido en(2) Cuadro N' 5 del lnfone de Control que cone a fojas 52 de autos.(23) "Comunicado No 002-2009.0SCE/PREEl organisrno supervisor de las contratacones del Estado (oscE), hee de conocimiento de las Endades, de losusuaos del Sistema de Contrataciones del Elado y de la opinn pblica on general, lo siguente:()2. El mencionado resumen ejecutivo tiene le finaldad de dar a cono@r el anlisis rcalizado por la Entidad paradeteminar el valor nhrencal del proceso de seleccin, en cumplimiento de lo dspuesto en los a(iculos 1?, 130 y140 del referido Reglamento, En tal sntido, e r8sunen ejecutivo, debe contener lo siguente:(...)b) Los criterios, el procedimento y/o rnetodologia ulzados a partr de las fuentes preamente denficdas, con lafnalidad dB determinar elvalor referencialdel proceso de seleccin.(... )(al Oficio N' 070-201ZPRE, cursado a la CGR, obrante a foj6 l47 de autos.(r) Sentencia recada en el Expedients N' 020-2003-A|/TC, Fundarnento 16.

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l l-Qf{20); ms an si, en los casos de exoneracin, el otorgamiento de las prestacionesexoneradas, que en las Licitaciones Pblica y Concursos Pblcos se encuentra a cargode un Comit Especal, es de responsabilidad del Director de Logisca, quien elabora elexpediente de mntratacin, determna el valor referencial, elabora las Bases y ad.iudica labuena pro.5.59 En el presente caso, tal como se ha expuesto, el valor referencial no refleiaba las mejores

condiciones en cuanto a precos y plazos, conforme a los criterios que el propioadministrado consigna en su cuadro comparavo del Resumen Ejecuvo (folios 510 deautos), como es el caso del ltem N' 5 'capucha para bombero' tal como ya se hamencionado. Asmismo, los plazos de entrega de los ltems Nos. 'l y 5 (chaquetas ypantalones y capuchas) fluctan entre los 45 y 60 dias{27), todo lo cual no se condce conla urgencia alegada. Perjuicio Econmico5.60 Al respecto, la resolucin venida en alzada seala que'al no considerar la cotizacin deINGLOPESAC det 8 de agosto de 2011, presenbda anfe su Dr:reccin ese mismo da,distorsion la determinacin del velor referencial, ya que precisamenfe esfaempresa olreca mejores precios y menores plazos de entege que ,os ofrosproveedorx,,,dicha inegularidad genu perjuicio econmico a la entidad debido aque inpidi el ahono de la suma de Si/.351 600,00 conssfenfe en la dilerencia entrela meju cozacin presentada y et monto oertado Pot los beneficiados con labuena pro'.

Asmismo, identifica perjuicio por la suma de S/. '14 000,00, por considerar que eladmnstrado Palomares Rossi debi preferir la cotizacin de Estinsa lndustrial S.A.C en elItem Capuchas, por olrecer menor precio y plazo, respecto a las cotizacin de Sekur PerS.A. que fue favorecida mn la buena pro.

5.61 Sin embargo, cabe sealar que el perjuicio emnmim es el menoscabo, dsminucin,detrimento, prdida, o deterioro del patrimonio de la Entidad o del Estado en general,(26) 'Art 4.- Prlnclplo. qus rigen la conbataclonssLos procssos de contratacn rBgulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los sguentes principios, sinperjucio de la aplcacn de obos principos generales del dorecho pblco.(...)d) Princplo de lmparcalidad; Los acuerdos y resoluciones de los funconarios y rganos responsables de lamntratacones de la Entdad, se adopErn en estricta aplcacn de la prEsents norma y su Reglamento; asi comoen atencin a criterios tcnicos que permitan objetivdad en el tratamento a los postores y contratslas.'(a Cuadro No 5 'Cuadro mmparavo de precos untarios y plazos de entrsga para determnar el valor rehrencial'que core a folios 52 del expedente. -28-

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-otA CONTRALORIAcENttaL DE LA RtP8tlCA


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TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVASPROCEDIMIENTO ADMINISTRATMO SANCIONADOR

debiendo, por tanto, ser certo, actual, efectivo y no hipottico, potencial o especulativo, talcomo ha sucedido en el presente caso, habida cuenta que la nueva cotizacin deINGLOPESAC(28) que obra en el Expediente, no fue considerada en la determinacin delvalor referencial, conforme se ha sealado en el fundamento 5.54, ni fue invitada aparticipar en la adjudicacin derivada de la Exoneracin N' 02-20'11-CGBVP. Lo mismosucede con la cotizacin de Estinsa lndustrial S.A., pues no obra en el expedientedocumento alguno que evdence que esta haya sido invitada a participar y presentar supropuesta tcnica y econmica; por lo que, en ambos casos, los montos cuantificadoscomo perjuicio econmico resultan ser especulativos.5.62 En consecuencia, a criterio de este Colegiado, no se encuentra debidamente acreditado elpe(uicio econmico identificado en la resolucin apelada5.63 Sin perjuicio de lo sealado, no debe soslayarse respecto a la calidad de los bienes que laSala ha tomado conocimiento que la Observacin N'5 del lnforme N" 884-20I2-CG/EA-ff (2e), tr cuando no es materia de este procedimiento sancionador, est referido a losEPP adquiridos como resultado de la exoneracin de proceso de seleccn, materia de laapelada, en el que se evidenci que las chaquetas, pantalones, cascos y guantes, nocumplan con las especificaciones tcnicas contendas en las Bases Admnstrativas, tal

como se sostene en el lnforme Tcnico N' 0807-2012 del 7 de agosto de 2012, dellngeniero Textil Mariano lberico Ocampo, documento que recoge los resultados de loslnformes emitidos por el Laboratorio de Anlsis Fsicos y Ensayos de lnflamabilidad,pertenecientes a INNOVAPUCP de la Pontificia Universidad Catlica del Per(Observacin N" 5 del lnforme de Control que obra a as 64 y siguientes delexpediente). lnfraccin por faltar a la verdad5.64 Este extremo no ha sido objeto de apelacin por el administrado, sin embargo, esteColegiado considera pertinente verificar si los hechos subsumdos en el lnc. b) del Art. 7"del Reglamento, efectivamente contiene los elementos exigibles para su conflguracin.

El lnc. 4 del Art. 230' de la LPAG recoge el principio de tipicidad, por el cual se exigen hesaspectos concurrentes: "(y' la rcseMa de ley para la desuipcin de equellascoDductas pasibres de sancin por la Administracin; (ii) La exigencia de certeza oexheustividad sufrciente en la descripcin de las conductas sanconablesconsfifufivas de ,as infracciones administrativas; (ii) La interdiccin de ta analoga y(r) Ver cuadro N' I "Determinacin de a Dstorsin en el Valor Relerencial de Chaquetas, Pantalones, Botas y.-Capuchas' del lnfome de Control, que cone a folios SS del expedente(2s) La obssruacn N" 04 del relerido lnforme ha dado origen alpresente procedmiento sancionador.-29 -

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-oLA CONTRALORAcENEf,at Dt LA REPBuCA


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la interyrctacin extensiva en la aplicacin de supuestos descrifos 66 ili6j(65"(lo).En cuanto a la exhaustividad, "es necesario recordar que el mandato de tipificacin,que este principio conlleva, no soro se impone el legislador cuando redacta el ilicito,sino a la autodad administativa cuando instuye un yocedimiento sancionador ydebe rcalizar la subsuncin de una conducfa en los fripos ,egares existentes' (3r).5.65 Pues bien, para verificar si la subsuncin de los hechos, se ha realizado respetando el

principio de tipicidad exhaustiva, es conveniente identificar Ia accin material constitutivade infraccin, la cual consste en efec{uar declaraciones o incorporar a los actos deadministracin o administrativos que no se corresponden con la realidad o verdad.En el presente caso, las conductas por las que ha sido sancionado el administrado seencuentran referidas especifrcamente a: () Sostener en el Resumen Ejecutivo que el valorreferencial se obtuvo de promediar los "...precios ms baios de las cotizacioness'ni/ares..,' ",..con los precios ms baibs de las dems cotizaciones...'; y, (i) emtir ellnforme N' 041-2011-CGBVP, en el cual se pronuncia por la procedencia de laexoneracin.5.66 En la primera imputacin, la resolucin venida en alzada llega a la conclusin que eladmnistrado falt a la verdad, debido a que el 'promedio obtenido'al que hace referenciael Resumen Ejecutivo, no consider los precios ms baios de las cotizaciones de lasempresas INGLoPESAC y Estinsa lndustrial S.A.C., utilizndose solo las cotizaciones delas empresas beneficiadas con la Buena Pro, Sin embargo estos hechos, ms que faltar ala verdad, reflejan un incumplimiento de lo dispuesto en el Art. 12' del RLCE, conforme alComunicado efectuado por el OSCE citado en el fundamento 5,56 de la presenteresolucin, asi como la inobservancia de los principios de transparencia e imparcialidad, alno sealar en el Resumen Ejecutivo, la metodologa y criterios tcnicos empleados en ladeterminacin del valor referencial asi como una incongruencia en el mtodo de obtencndel valor referencial, respecto a los crteros que l mismo seala en el cuadro comparativoque se adjunta al Resumen Ejecutivo, ya que aun cuando las cotizaciones antesmenconadas hubieran sido consideradas en el cuadro comparativo, este no refleja como

se determin finalmente el valor referencial.Con relacin a la segunda imputacin, conesponde sealar que el lnforme N' 041-2011-CGBVP/DILoG, tampoco puede ser considerada como faltamento a la verdad, pues msbien el referido informe carece de sustento tcnico, acudiendo a comentarios generales,como la demora en los plazos del proceso de seleccin abiertos

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Contraloria Casaretto, Matthews, Palomares y Zavala

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