Contrato de Leasing - Perez Vaccaro

Doctrina

2 0 0 4 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 4 7 / 2 1

El contrato de leasing,con especial referenciaal leasing inmobiliario*

María José Pérez ClouetAlicia Maida de Vaccaro

SUMARIO

PONENCIA. A. Contrato de leasing. Concepto legal.Naturaleza jurídica. A.1. Diferenciación con otrasfiguras. A.1.1. Contrato de locación. A.1.2.Compraventa. A.1.3. El contrato de mandato. A.1.4. Elcontrato de mutuo . A.2. El leasing como derecho real.A.3. Autonomía y elementos caracterizantes. B. Partesdel contrato. B.1. Proveedor. B.2. Capacidad. B.3.Supuestos de representación. C. Objeto. D.Modalidades en la elección del bien.Responsabilidades, acciones y garantías. D.1.Compra del bien por el dador al tercero o proveedor.D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a suvinculación contractual con el tomador. D.3. Sale andlease-back. D.4. Bien a disposición jurídica del dadorque le permita constituir leasing. D.5. El pago de loscánones ante la falta de entrega del bien, evicción,vicios redhibitorios o tercerías. D.6. Responsabilidadobjetiva durante la vigencia del contrato. D.6.1. Eldador como guardián de la cosa. D.6.2. La limitaciónde la responsabilidad del dador y la ley en defensa delconsumidor. E. Canon. F. Incumplimiento y ejecu-ción en el leasing inmobiliario. G. Instrumentación.Forma. H. Oponibilidad e inscripción del contrato.H.1. Leasing inmobiliario. H.1.1. Certificados.Anotación preventiva y retroactividad. I. El dominiodel dador durante la vigencia del contrato. J.Opción de compra conferida en favor del tomador.J.1. Naturaleza jurídica. Efectos. J.2. Precio del ejerciciode la opción. K. Transmisión del dominio. K.1.Asentimiento en los términos del art. 1277 del CódigoCivil por el cónyuge del dador. L. El leasing y la pro-moción del mercado, inmobiliario y financiero. LL.Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios.Impuesto de sellos. LL.1. Ciudad Autónoma deBuenos Aires. LL.2. Provincia de Buenos Aires.COMENTARIO FINAL.

* Este trabajo obtuvo el primer premio en la categoría Trabajos en Equipo, en la XXXIII JornadaNotarial Bonaerense, realizada en Mar del Plata, entre el 13 y el 15 de noviembre de 2003.Corresponde al tema II “Leasing”.

Doctrina

2 2 / 2 0 0 4 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 4 7

PONENCIA

- La ley 25.248 reconoce al contrato de leasing como una figura jurídi-ca autónoma, que torna innecesaria la remisión del artículo 26.

- La ley 25.248 no crea un nuevo derecho real, sino que describe alcontrato de leasing como una fuente generadora de derechos personalescon trascendencia real.

- La sanción de la ley 25.248 ha significado un avance en la regulaciónjurídica del contrato de leasing al admitir su celebración por cualquier tipode sujeto de derecho.

- El contrato de leasing es el celebrado entre dos partes, tomador ydador, con independencia de la relación contractual que cada una de ellaspueda entablar con el tercero proveedor de la cosa objeto del contrato.

- Al momento de la celebración del contrato, el dador debe tenercapacidad para disponer, conforme los términos de los artículos 1357 a1361 del Código Civil, y lo previsto por los artículos 1510 y 1513 de esecuerpo legal. El tomador debe tener capacidad de administrar sus bienes yde obligarse de acuerdo a lo dispuesto por el mencionado artículo 1357.Todo ello por el carácter esencial de la opción de compra y el potestativode su ejercicio.

- La enumeración del artículo 2° de la ley 25.248, en cuanto a las cosasy bienes que pueden ser objeto de los contratos de leasing, es taxativa.

- El llamado lease-back o retro-leasing, reconocido expresamente porel inciso f) del artículo 5° de la ley 25.248, no constituye una garantía realprohibida ni atenta contra el principio constitucional de la debida defensaen juicio.

- Las cláusulas que exoneran de responsabilidad al dador, en cuanto ala entrega de la cosa, o que lo liberan de las garantías de evicción y devicios redhibitorios, son válidas. En estos casos, sugerimos que las partesnegocien la disminución del valor del contrato proporcionalmente a losriesgos asumidos por el tomador.

- Al momento de tener que valorar la validez de una cláusula queexonere al dador de cualquiera de las mencionadas responsabilidades yobligaciones, se deberá ponderar la calidad de consumidor del tomador y siéste efectivamente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dadordebe contratar y/o ha designado las características que debe reunir la cosao bien que toma en leasing, mas allá de las apariencias formales.

- La liberación del dador de entregar el bien -al igual que responder porsaneamiento en caso de evicción o por vicios redhibitorios- no implica laobligación del tomador de abonar los cánones si esa entrega no se verifica,

Doctrina


o si, verificada, resulta perturbada su tenencia u observables sus títulos,salvo que las partes estipulen lo contrario.

- La limitación de la responsabilidad objetiva del dador es un pre-supuesto indispensable para la operatividad de la figura, que debería com-plementarse con la exigencia legal de la contratación obligatoria de unseguro a nombre del tomador, soportando las partes equitativamente losgastos que esto irrogue. Sin perjuicio de ello, no descartamos la posibilidadde que el dador, de considerárselo guardián de la estructura de la cosa ofrente al caso previsto por el artículo 40 de la ley 24.240, vea extendida suresponsabilidad.

- El monto de los cánones es calculado libremente por las partes y decomún acuerdo, sin necesidad de que los mismos guarden relación algunacon el plazo de amortización de la cosa o bien objeto del contrato.

- El tomador podrá verificar el pago anticipado de los cánones, si estasituación hubiera sido prevista contractualmente o, caso contrario, el dadordecidiera aceptarlos.

- El artículo 20 de la ley -a través de los incisos a), b) y c)-, establecela forma de resolución del contrato de leasing inmobiliario frente alincumplimiento del pago de los cánones, otorgando al dador garantías deque su crédito será satisfecho fielmente o, en caso contrario, de quepodrá recuperar prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger altomador, al que se le da la oportunidad de conservar el bien pagando loque adeuda.

- El artículo 8° de la ley 25.248 determina el carácter formal del con-trato de leasing. La instrumentación por escritura pública de aquellos quetengan determinados tipos de objeto, es una exigencia ad-probationem. Espor ello que los contratos de leasing que debiendo hacerse por escriturapública fuesen celebrados por instrumento privado, quedarán concluidoscomo contratos en los que las partes se han obligado a otorgar la escriturapública, en los términos del artículo 1185 del Código Civil.

- Con arreglo a lo dispuesto por los artículos 8° y 9° de la ley 25.248,para que el contrato sea oponible a terceros desde su celebración, conprescindencia del momento en el que se deba entregar la cosa, deberáinscribirse cumpliendo las formas y plazos previstos por las normas de losregistros competentes de acuerdo a la naturaleza de su objeto. Así, todavez que el contrato se refiera a una cosa inmueble, su inscripción deberáajustarse a las disposiciones de la ley 17.801 y normas reglamentarias deaplicación, correspondiendo solicitar las certificaciones previstas en suartículo 23.

- La entrega de la cosa objeto del contrato antes de su celebración,carece de respaldo causal, de lo que se infiere la imposibilidad de adjudi-

Doctrina


carle efectos retroactivos a la oponibilidad del contrato con anterioridad asu instrumentación.

- Una vez celebrado el contrato de leasing, para que su oponibilidadprincipie desde la fecha de entrega de la cosa, éste deberá presentarsepara su inscripción dentro de los cinco días hábiles de verificada dichaentrega, conforme el artículo 8° de la ley de leasing. Bajo este supuesto ypasado el contrato en escritura pública, las partes deberán dejar expresaconstancia de esta situación, relevando al autorizante de rogar su inscrip-ción ante el registro.

- Durante la vigencia del contrato, el dador es titular de un dominioimperfecto no contemplado en el derecho sustantivo y al que la ley omitiócalificar como tal.

- La opción de compra prevista por la ley constituye un elemento esen-cial del contrato de leasing, que debe ser calificada como una oferta irre-vocable de venta emitida por el dador en favor del tomador.

- Si el precio del ejercicio de la opción de compra resultare ser nomi-nal, vil o irrisorio, no habrá contrato de leasing sino la simulación de uncontrato de compraventa.

- Ejercida la opción por el tomador, la escritura pública que perfeccionala transmisión del dominio de la cosa del dador al tomador, sólo deberácontener la voluntad recepticia de este último, por cuanto la traslativa deldador quedó manifestada al formular su oferta irrevocable de venta. Eldador debe comparecer a recibir el precio que el tomador debe pagar pu-diendo ratificar, eventualmente, la vigencia de su oferta.

- En aquellos casos en los que deba darse cumplimiento a lo exigidopor el artículo 1277 del Código Civil -al tiempo en que deba verificarse latransmisión del dominio a favor del tomador- el asentimiento del cónyugedel dador, conferido al momento de la celebración del contrato de leasing,podrá ser considerado irrevocable reuniendo los requisitos del artículo1977.

- La falta del asentimiento del cónyuge al momento de la celebracióndel contrato, no genera la nulidad del leasing, sino sólo su inoponibilidad alcónyuge cuya conformidad se omitió, la que podrá ser otorgada al momen-to de verificarse la efectiva transmisión del dominio.

- El leasing inmobiliario surge como una alternativa válida a tener encuenta por el Estado para paliar el déficit habitacional, que posibilitaría elrecupero parcial o total del costo que insuma la construcción de las vivien-das.

- El contrato de leasing con objeto inmobiliario constituye una herra-mienta eficaz para revitalizar la industria de la construcción y potenciar lacomercialización de inmuebles, posibilitándose no sólo el acceso a la

Doctrina


vivienda propia -tanto con miras a su adquisición como a su renovaciónantes de ejercerse la opción de compra- sino, además, la generación de unmercado secundario de capitales que se podrían aplicar a idéntico destino,a través de la securitización de los cánones que se deban abonar.

- La celebración del contrato de leasing que tenga por objeto uninmueble ubicado dentro de los límites territoriales de la Ciudad Autónomade Buenos Aires, se encuentra exenta del pago del impuesto de sellos,desde que no existe transferencia del derecho real de dominio del dador altomador.

- En los contratos de leasing celebrados sobre inmuebles ubicados enla provincia de Buenos Aires, la base de imposición para el pago delimpuesto de sellos debe calcularse únicamente sobre el total líquido de loscánones, con exclusión expresa de los montos que correspondan a los gas-tos de conservación, impuestos o seguros a cargo del tomador y del preciodel ejercicio de la opción.

A. Contrato de leasing. Concepto legal. Naturaleza jurídica.

La ley 25.2481 sancionada el 10 de mayo de 2000 -derogatoria del títu-lo II de la ley 24.4412- legisla específicamente sobre el contrato de leasingy lo conceptúa como el contrato celebrado entre dos partes, dadora ytomadora, por el cual la primera conviene en transferirle a la otra la tenen-cia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago deun canon, confiriéndole una opción de compra por un precio.

Esto significa que estamos frente a una figura normada y autónomaque encierra un acto jurídico complejo, de tracto sucesivo en el que se sub-sumen dos episodios negociales, uno que se concreta y otro que constituyeun derecho perfecto de uno de los contratantes, el tomador, que quedasometido a su voluntad y que no es inexorable que lo ejerza, de ahí el carác-ter potestativo que es necesario atribuirle.

Con el apoyo de la preceptiva legal, se superan las dificultades que ge-neró la calificación de este contrato al que, en los albores de su utilización,se le asignaba la calidad de figura innominada y atípica, obligando a la doc-trina civil, comercial y judicial a descifrar y definir el conjunto de las rela-ciones jurídicas generadas entre las partes y con relación a terceros3.

1 Boletín Oficial, Buenos Aires, miércoles 14 de junio de 2000.2 Boletín Oficial, Buenos Aires, lunes 16 de enero de 1995.3 BARREIRA DELFINO, Eduardo A. Categorización jurídica del leasing, Jurisprudencia Argentina,Buenos Aires, Nº 6095 del 25 de julio de 1998, pág. 34.

Doctrina


Para ratificar nuestra afirmación nos apoyaremos en el resultado decomparar al contrato de leasing regulado, con algunas de las figuras con-tractuales tradicionales, con las cuales se lo ha pretendido asimilar.

A.1. Diferenciación con otras figuras

A.1.1. Contrato de locación

En sus respectivas relaciones jurídicas, dador y locador, no persiguen lamisma finalidad. El dador utiliza al leasing como una herramienta de crédi-to o de financiación, siendo este objetivo totalmente ajeno al locador.

Durante la vigencia de la locación, el locador es responsable de con-servar la cosa en buen estado, asegurando su uso posible al locatario yhaciéndose cargo de las reparaciones que exija el deterioro de la cosa, porcausas no imputables al inquilino4.

A diferencia de lo que ocurre en la locación, el desplazamiento de esaresponsabilidad en el sujeto tomador es un elemento caracterizante delcontrato de leasing. Así lo establece el artículo 12 de la ley al disponer que:... Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyen-do seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre el inmueble y las san-ciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convenciónen contrario.

Asimismo, el precio del alquiler no es equiparable al canon que se debepagar en el contrato de leasing. El locatario paga el alquiler por el uso ygoce de la cosa, mientras que lo pagado por el tomador en concepto decanon comprende, además del uso y goce del bien cuya tenencia recibe,rubros que conciernen a la amortización y financiación de su precio en fun-ción de la opción de compra que se le confiere.

A.1.2. Compraventa.

El artículo 1323 del Código Civil establece que habrá compraventacuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad deuna cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto endinero.

Por imperio de lo que dicta el artículo 1326, el contrato de leasing nopuede ser calificado como de compraventa, porque carece de un requisito

4 Art. 1515 y ss. del Código Civil.

Doctrina


esencial: la obligación del tomador de recibir el dominio de la cosa objetodel leasing.

Pretender que la existencia de la opción de compra conlleva dichaobligación y que, por lo tanto, ello le aproxima a tal punto al contrato decompraventa que prácticamente lo asemeja, equivale a privilegiar un seg-mento posible no necesario en el contrato de leasing en desmedro de suverdadera naturaleza jurídica, desvirtuándose el sentido que la financiacióntiene en esta relación contractual.

Demás está decir que en el contrato de leasing el tomador no mani-fiesta su voluntad de adquirir la cosa, sino que se reserva el derecho deexteriorizarla en el tiempo establecido, siendo ostensible que su únicadecisión “actual” es usar y gozar de aquello cuya tenencia se transfiere.

Para reafirmar lo que aseveramos es suficiente con advertir que al pre-cio, elemento esencial y jurígeno de la compraventa, es imposible atribuir-le una finalidad distinta a la de contraprestación debida por el comprador.Es tan unívoco en su concepción que no se lo puede fraccionar para hacer-lo servir a otros objetivos; a diferencia de lo que acontece en el contrato deleasing, como ya lo señaláramos.

Con esta misma comprensión, tampoco es equiparable el leasing a unacompraventa a plazos, porque esto implicaría atribuirle a la opción decompra, potencialmente ejercitable por el tomador, la certeza de un efec-tivo acaecimiento, y considerar al canon como el mero pago fragmentadode un precio.

En igual sentido, no resulta posible asimilar al contrato de leasing conel contrato de compraventa con reserva de dominio, supuesto que -conarreglo a lo que establece el artículo 1376 del Código Civil- presume laexistencia de un pacto comisorio, cuando el perfeccionamiento de la ventaquedó sujeto al pago del precio pactado.

La primera reacción contraria a esta asimilación la genera lo dispuestopor el artículo 1374 de ese mismo cuerpo legal, porque prohíbe la cele-bración de una compraventa con pacto comisorio cuando su objeto seancosas muebles, no existiendo tal prohibición para la celebración del contra-to de leasing.

En segundo lugar cabe hacer notar que en los antecedentes jurispru-denciales que suelen citarse como reivindicadores de la teoría que leatribuye el carácter de compraventa con reserva de dominio, se juzgaronsituaciones jurídicas que no constituían verdaderos contratos de leasing. Entodos ellos, las partes instrumentaban acuerdos por los que se intentabaencubrir la financiación del precio total en cada una de las mensualidadesabonadas por el comprador, manteniéndose el bien -a título de garantía-en poder de quien realmente era un vendedor5.

Doctrina


5 MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián G.; Gutiérrez, Pablo. Leasing. Análisis legal y fiscal contable,Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, págs. 45 a 48. 6 COGORNO, Eduardo Guillermo. Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Ed. MerúSRL., Buenos Aires, 1979, pág. 51. 7 Entre otros: los despachos de la XIII Convención del Colegio de Escribanos de la Capital Federal; elVI Congreso Internacional de Derecho Registral; las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,y el Proyecto de la Comisión Federal de 1993.

A.1.3. El contrato de mandato

Considerar al leasing como un contrato de mandato, por el cual eldador en el ejercicio de sus facultades adquiere la propiedad en nombre yrepresentación del tomador, constituye una inadecuada simplificación,porque se divide la figura omitiendo gran parte de sus caracteres esencialesy se limita su verdadera integración como negocio especial6.

Descartamos la posibilidad de visualizar en el mandato la compleji-dad de la operatoria del contrato de leasing. Para ello, basta sólo consi-derar lo establecido en el inciso d) de la ley 25.248, en cuanto a que elbien sea de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación con-tractual con el tomador, supuesto que no encontraría respuesta bajo laluz de esta teoría.

A.1.4. El contrato de mutuo

El contrato de leasing no puede asimilarse a un contrato de mutuooneroso, porque si bien ambos comparten la finalidad financiera o de crédi-to, el tomador no está obligado a restituir al dador igual cantidad de cosasde la misma especie y calidad.

En igual sentido, mientras que el mutuo es un contrato real, el leasinges un contrato consensual.

Por otro lado, considerar al contrato de leasing como un mutuo, impor-ta no tener en cuenta la existencia de la opción de compra dada a favor deltomador, lo que implica que, de ejercitarla, el dador le transfiera lapropiedad de la que es titular.

A.2. El leasing como derecho real

Existen numerosos antecedentes doctrinarios y parlamentarios queconcibieron al leasing como una concesión de uso a título de derechoreal7.

Doctrina


El Código Civil no define legalmente al derecho real. No obstante, apartir de lo que dispone el artículo 497, y con el apoyo de la doctrinaesclarecedora de la dicotomía entre los derechos reales y los personales,corresponde concluir que la característica esencial que identifica al derechoreal es la inexistencia de una obligación correspondiente8.

En el derecho real no existe un sujeto pasivo determinado. El titular delderecho real “obtiene” directamente de la cosa el “beneficio pretendido”,debido a la relación inmediata y directa que entabla con ella.

Si conforme el artículo 1° de la ley 25.248, el tomador sólo recibe latenencia de la cosa que es su objeto, es evidente que por el contrato deleasing no se genera entre el tomador y la cosa aquella vinculación que tipi-fica a los derechos reales. Éste se “sirve” de la cosa a causa de la tenenciatransferida por el dador, quien continúa siendo el verdadero titular delderecho real de dominio. Es en virtud de la intervención del dador queresulta posible el cumplimiento de las prerrogativas que le confiere altomador.

Por ello es que sin ser un derecho real, el contrato de leasing es unafuente generadora de derechos personales investidos de una trascendenciareal.

Esta trascendencia real deriva de la opción de compra conferida enfavor del tomador -que evidencia un cambio potencial en la titularidad deldominio- y exige la inscripción del contrato, para efectivizar su oponibili-dad erga omnes.

A.3. Autonomía y elementos caracterizantes

En los apartados anteriores hemos procurado fundar nuestro criterioen cuanto a la imposibilidad de encasillar al contrato de leasing dentro deotras figuras jurídicas conocidas al dictado de la ley 25.248, destacando suautonomía.

Disentimos, por ello, con la redacción del artículo 26 del capítulo III dela ley 25.248, ya que consideramos que este tipo de disposiciones no con-tribuye a acentuar el carácter autónomo del contrato de leasing, el que síes sostenido por el resto del articulado9. Por ello desalentamos la aplicación

8 PAPAÑO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Derechos reales, Ed.Depalma, Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 129 Advertimos que ante la ausencia del artículo 26, los casos de vacío legal hubiesen encontrado simi-lar solución mediante la aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 del Código Civil, sin necesidadde que dicha previsión haya sido adoptada en el propio texto de la ley, que regula a la figura en par-ticular, derivando en una mejor técnica legislativa.

Doctrina


analógica de normativas que hacen a otras figuras, tales como la com-praventa y la locación, al momento de juzgar la estructura obligacional delcontrato de leasing.

Dentro de los elementos que caracterizan la estructura de validez,operatividad y oponibilidad del contrato de leasing enumeramos:

1. Forma: escrita. Instrumentación por escritura pública de los con-tratos de leasing que tengan por objeto cosas inmuebles, buques o aero-naves.

2. Partes: dador y tomador.3. Finalidad: financiación.4. Objeto: cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos

industriales y software.5. Entrega de la tenencia de la cosa o bien por el dador al tomador para

uso y goce, por un plazo determinado.6. Cánones que serán estipulados libremente por las partes y que

deberán ser abonados por el tomador, entre otros conceptos por el uso ygoce de la cosa, la amortización de su valor y el interés de la financiación.

7. Opción de compra conferida por el dador a favor del tomador, quepodrá ser ejercida de acuerdo a las condiciones contractuales.

8. Precio determinado o determinable del ejercicio de la opción decompra que deberá ser abonado por el tomador en el caso de decidirse aejercerla.

9. Régimen autónomo de asignación de responsabilidades para lossupuestos de incumplimiento.

10. La inscripción de estos contratos como premisa esencial para suoponibilidad frente a terceros.

B. Partes del contrato

De acuerdo con el artículo 1° de la ley 25.248, el contrato de leasingse celebra entre dos partes: dador y tomador.

El dador es quien adquiere -por sí y para sí10- o es titular de la cosadada en leasing, percibe un canon a cambio y emite una oferta irrevocablede venta identificada en la ley en la opción de compra que le confiere altomador.

10 GIAVARINO, Magdalena B., en López Cabana, Roberto M. (Coordinador). Contratos especiales enel siglo XXI, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 139.

Doctrina


El tomador es a quien se le transfiere la tenencia de la cosa o bien, parasu uso y goce, a cambio del pago de cánones y tiene la potestad de optarpor su compra pagando un precio determinado o determinable, de acuer-do a las condiciones establecidas en el contrato.

A diferencia de lo que ocurría con la ley 24.441, el dador no debe nece-sariamente ser una entidad financiera o sociedad que tenga por objeto larealización de contratos de leasing, así como tampoco fabricante o impor-tador para el caso del “leasing operativo”11.

El silencio de la ley en cuanto a las características que ambas partesdeben reunir, habilita a cualquier sujeto de derecho, ya sea persona física ojurídica, a ser parte del contrato de leasing. Téngase presente que no serequiere que el inmueble sea de propiedad del dador, bastaría solamentecon que el dador tenga la facultad de darlo en leasing12.

B.1. Proveedor

En los incisos a), b) y c) del artículo 5° de la ley se establecen diversasmodalidades en la elección del bien cuya tenencia se transfiere al tomador,que prevén la adquisición de la cosa objeto del contrato por el dador a una“persona” a la que elegimos llamar “tercero” o “proveedor”13.

Este proveedor, que puede ser indicado o elegido por el tomador, escon quien contrata el dador para adquirir la cosa objeto del contrato deleasing, que en el supuesto del inciso b) del mencionado artículo 5°, serácomprada según las especificaciones del propio tomador. Asimismo puedeser aquel tercero con quien el tomador hubiese contratado la adquisiciónde una cosa, sustituyéndose a éste último por la persona del dador.

En todos estos supuestos la relación contractual que mantienen dadory proveedor no hace a la estructura del contrato de leasing que celebrandador y tomador. Se trata de contratos conexos acentuados por la accióndirecta conferida por el artículo 6°, el que determina que el tomador podráreclamar del vendedor (tercero-proveedor), sin necesidad de cesión, todoslos derechos que emergen del contrato de compraventa que se haya cele-brado con el dador14.

11 Artículos 27 y 28 de la ley 24.441 que fueron severamente criticados por implicar una restriccióninjustificada para su celebración. ZAGO, Jorge A. Las partes en el contrato de leasing, JurisprudenciaArgentina, tomo 1997-III, pág. 1001.12 Inc. f) del art. 5º de la ley 25.248.13 De acuerdo a la denominación asignada durante la vigencia de la derogada ley 24.441, identifica-do con el tercero, y omitida en su uso por la ley 25.248.14 CALEGARI de GROSSO, Lydia E. El contrato de leasing. Legislación y jurisprudencia, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pág. 289.

Doctrina


15 GARRIDO, Roque F.; Zago, Jorge A. Contratos civiles y comerciales. Parte general, Ed. Universidad,Buenos Aires, 1993, pág. 165 y ss.16 PAOLANTONIO, Martín E. Régimen legal del leasing. Ley 25.248, Ed. Rubinzal Culzoni, BuenosAires, 2000, pág. 37.17 ZAGO, Jorge A. Contrato de leasing en la ley 24.441, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995-II, pág.742.18 En igual sentido, y con relación a la promesa de venta: GARRIDO, Roque F.; Zago, Jorge A.Contratos civiles y comerciales. Parte especial, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, pág. 58.

B.2. Capacidad

La ley nada dispone sobre el particular, por lo que consideramos quelos sujetos que intervengan por cada una de las partes deberán contar conla capacidad necesaria para contratar.

Sabido es que la metodología empleada por VÉLEZ SARSFIELD al tratar eltema, ha dejado algunos resquicios pues, si bien sentó principios ge-nerales, procedió luego a calificar la capacidad de los sujetos intervinientescon relación a cada uno de los contratos en particular (art. 1160 y si-guientes)15.

Corresponde decidir entonces si existen disposiciones sobre la capaci-dad que deberían contemplarse para el caso del contrato de leasing, encuanto a la exigible a dador y tomador al momento de la celebración delcontrato, partiendo de la base de defender la “unidad jurídica de laoperación”16.

Para encauzar este tema, del que luego nos ocuparemos, adelantamosnuestro criterio en el sentido de que la opción de compra que el dador leconfiere al tomador, es una oferta irrevocable de venta. Por ello, almomento de celebrarse el contrato, el dador está decidiendo la disposi-ción de su bien, la que se perfeccionará sólo si el tomador elige ejercerdicha opción.

Bajo esta premisa sostenemos que al momento de la celebración delcontrato, al dador le será exigida la capacidad de disponer, conforme lostérminos de los artículos 1357 a 1361 del Código Civil, y lo previsto por losartículos 1510 y 1513 de ese cuerpo legal17.

Adviértase que si por imperio del artículo 1149 del Código Civil, laoferta queda sin efecto por la pérdida de la capacidad del proponente antesde haber sido aceptada, es porque dicha capacidad se presupone existentedesde el momento de su emisión.

En cuanto al tomador, durante la vigencia del contrato, éste deberátener capacidad de administrar sus bienes y de obligarse, prevista por elmencionado artículo 135718, por el carácter esencial de la opción de com-

Doctrina


pra conferida en su favor y el potestativo de su ejercicio. Si el tomador notuviera capacidad para obligarse, mal podría existir la facultad de decidirentre ejercer o no la opción.

El tema no es menor. Conforme lo prescripto por el artículo 1358 delCódigo Civil, el contrato de leasing no puede ser celebrado entre cónyugestoda vez que, siendo la opción de compra un elemento esencial del contra-to, es manifiesta la imposibilidad de su ejercicio.

Por otra parte, es conveniente desalentar la celebración de contratosde leasing entre cónyuges para evitar las cuestiones que se puedan plantearentre ellos y, además, no permitir que se transgreda el principio deinmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, ni favorecer la cele-bración de este tipo de contrato en perjuicio de terceros19.

Otra situación que se debe contemplar es la del menor emancipadoque pretenda actuar como dador, para lo cual -conforme lo dispone elartículo 1360 del Código Civil-, deberá contar con la autorización judicialprevia que lo faculte a celebrar el contrato de leasing; salvo caso en el queel menor haya adquirido el bien con el producido de su trabajo personal, atenor del artículo 128 del mencionado código.

Por otra parte, se debe considerar lo normado por el artículo 1361, encuanto establece un régimen de incapacidades en función del parentesco,vinculaciones personales, y relación con la cosa durante la permanencia endeterminados cargos públicos o el ejercicio de ciertas profesiones20.

B.3. Supuestos de representación

Para el caso de que cualquiera de las partes sea una persona jurídica,ésta deberá contar con la legitimación suficiente acreditando su existencia,el carácter que invoque su representante y la autorización expresa otorga-da por el organismo de gobierno o administración, de acuerdo a lo queresulte exigible para el tipo de persona jurídica de que se trate21.

Las personas jurídicas pueden celebrar contratos de leasing sin que serequiera que en sus estatutos se lo haya previsto expresamente, toda vezque tal contratación se lleve a cabo en cumplimiento de su objeto social.

19 LAGOMARSINO, Carlos A. R., con la colaboración de Santos Cifuentes en el comentario al art.1358 en Belluscio, Augusto C. (Director); Eduardo A. Zannoni (Coordinador): Código Civil y leyes com-plementarias. Comentado, anotado y concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, t. 6, pág. 448. 20 Todas estas situaciones que serán resueltas a la luz de lo normado por el art. 1362 del Código Civil.21 Para el supuesto del otorgamiento por una sociedad anónima, se debería relacionar el instrumen-to de su constitución y sus modificaciones, las actas por las cuales se haya designado al directorio, ladistribución de sus cargos y la autorización conferida por la asamblea o directorio, dependiendo delas actividades incluidas dentro de su objeto social.

Doctrina


22 Por el carácter taxativo del artículo descartamos la posibilidad de que se pueda celebrar un con-trato de leasing que verse sobre: a) las “designaciones” que contempla el art. 27 de la ley 22.362 encuanto a que el art. 1º de la ley de leasing sólo hace referencia a las “marcas”; b) los “modelos de uti-lidad” ya que la ley menciona únicamente a las “patentes”; c) los “diseños industriales” por referirsea los “modelos industriales” y; d) todo otro tipo de obras protegidas por el derecho de autor que nosea software. Sobre el particular y sus excepciones: MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián G.;Gutiérrez, Pablo. Ob. cit., pág. 35 y ss.

En el supuesto de que una persona actúe a través de un apoderado,éste justificará que cuenta con las facultades suficientes para celebrar con-tratos de leasing, por lo que se deberá tener especial cuidado con lascláusulas del apoderamiento.

C. Objeto

El artículo 2° de la ley 25.248 establece taxativamente que pueden serobjeto de un contrato de leasing las “cosas muebles e inmuebles, marcas,patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobrelos que tenga la facultad de dar en leasing”, los cuatro últimos menciona-dos no contemplados en el texto de la ley 24.44122.

En cuanto a las cosas inmuebles, éstas deben serlo esencialmente porsu naturaleza, incluyendo las que puedan serlo por accesión o destino,dejando fuera de consideración a aquellas que lo sean por su carácter re-presentativo, de acuerdo al artículo 2317 del Código Civil.

D. Modalidades en la elección del bien. Responsabilidades,acciones y garantías

DD..11.. CCoommpprraa ddeell bbiieenn ppoorr eell ddaaddoorr aall tteerrcceerroo oo pprroovveeeeddoorr

Conforme lo indican los incisos a), b) y c) del artículo 5° de la ley, lacosa o bien objeto del leasing puede ser adquirida por el dador, en razón delcontrato:

a) A la persona que el tomador le indique;b) Según catálogos, folletos o especificaciones identificadas por el

tomador;c) Sustituyendo al tomador en un contrato de compraventa que haya

celebrado en el carácter de comprador con un tercero ajeno a la relacióncontractual.

Doctrina


23 Sin que esto implique significar una relación tripartita entre el tomador, dador y proveedor.BARREIRA DELFINO, Eduardo A. Leasing financiero, Ed. Roberto Guido, Buenos Aires, 1996, tomo I,pág. 251.24 FRESNEDA SALEG, Mónica; Frustagli, Sandra A; Hernández, Carlos A. Consideraciones en torno ala nueva ley de leasing, Diario La Ley del jueves 24 de mayo de 2001, pág. 4.25 Ley 24.240, Boletín Oficial, Buenos Aires, jueves 15 de octubre de 1993. 26 AZAR, María José, por Colaboración del Foro de Derecho Privado Latinoamericano. Cláusulas abu-sivas en los contratos de consumo; revista “Abogados”, Colegios de Abogados de la Capital Federal,Agosto 2003, pág. 45.

De acuerdo con lo que se establece en el primer párrafo del artículo 6°de la ley, “... el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicadospor el tomador” y, mediando acuerdo de partes, puede liberarse “... de lasresponsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhi-bitorios”.

Las cláusulas que exoneran de responsabilidad al dador en cuanto a laentrega de la cosa o que lo liberan de las garantías de evicción y de viciosredhibitorios, responden a la finalidad de financiación que actúa como ele-mento esencial del contrato de leasing23. Con esta orientación y como reglageneral no vemos inconveniente en sostener su validez, aún cuando su efi-cacia pueda aparecer limitada como resultado de examinarlas en funciónde cada negocio en particular24.

Tomemos por caso lo que establece el artículo 1° de la ley de defensadel consumidor25 en cuanto a quiénes califican como consumidores ousuarios, sumando a esto lo que dispone el artículo 37 de esta ley quedefine claramente el concepto legal de las cláusulas abusivas -incluyendoentre ellas, a las que desnaturalicen las obligaciones a ser cumplidas por laspartes o importen la renuncia o restricción (injustificada) de sus derechos-y teniendo en cuenta además el resto de las normas que resuelven en igualsentido, aun antes del dictado de la ley 24.24026.

Por aplicación de lo normado por la ley que citamos, al momento detener que valorar la validez de una cláusula que exonere al dador decualquiera de las mencionadas responsabilidades y obligaciones, se deberáponderar la calidad de consumidor o no del tomador y si éste efectiva-mente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dador debe contratary/o ha designado las características que debe reunir la cosa o bien quetoma en leasing, más allá de las apariencias formales y calificando espe-cialmente la justificación que se invoque.

Bajo tales premisas es que afirmamos que, cuando el contrato de lea-sing pueda quedar sujeto a las disposiciones de la ley de defensa del con-sumidor, la liberación del dador de la obligación de entregar la cosa o bien

Doctrina


objeto del contrato y de responder por saneamiento en caso de evicción ypor vicios redhibitorios, sólo se considerará válida en tanto el tomador hayaverificado efectivamente y más allá de toda duda razonable, la elección dela persona, cosa o bien entregada en leasing y siempre que ello implique la“ausencia de una cooperación económica planificada entre proveedor ytomador”27. En los restantes casos, tales cláusulas no deberán considerarseabusivas y se deberá sostener su vigencia con los alcances contractual-mente previstos.

Este criterio rector debió estar presente en la redacción dada a laprimera parte del artículo 6°, cuando le permite al tomador reclamar direc-tamente del vendedor de la cosa o bien dada en leasing, sin cesión previa,todos los derechos emergentes del contrato de compraventa celebrado conel dador.

Por último, alentamos la idea de que las partes soporten de formaequitativa el riesgo asumido por el tomador, en los casos en que proceda laliberación del dador de la obligación de entrega o garantía por evicción ovicios redhibitorios, mediante la negociación de “una disminución del valordel contrato, proporcional a los riesgos” asumidos28.

D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su vinculacióncontractual con el tomador.

Cuando la cosa o bien sea de titularidad del dador con anterioridad asu vinculación contractual con el tomador29 -esto es porque lo hayaadquirido sin tener decidida la celebración del contrato de leasing, o porquesea su fabricante o constructor- el artículo 6° de la ley 25.248 estableceque el dador no podrá liberarse de la obligación de entregar la tenencia altomador de la cosa o bien, ni tampoco de la garantía por evicción o viciosredhibitorios.

Tal disposición se encuentra claramente justificada, en razón de queel dador resulta ser el único sujeto pasivo de la obligación y garantía, porlo que cualquier cláusula que exima su cumplimiento es nula de nulidadabsoluta.

27 PAOLANTONIO, Martín E. Ob. cit, pág. 41.28 COPES, Adriana; Maida, Alicia; Morello, Carlos M.; Prestipino, Patricia; SOLER, María A. Nueva regu-lación del fideicomiso y leasing en el derecho argentino, XXX Jornada Notarial Bonaerense, VillaGesell, 1995, Tema I. 29 Art. 5º, inc. d) de la ley 25.248.

Doctrina


D.3. Sale and lease-back

El sale and lease-back constituye un negocio por el cual el tomador, ti-tular de una cosa, verifica la transferencia de su dominio en favor del dadora cambio del pago de un precio, quien se obliga a ceder al tomador latenencia de la cosa para su uso y goce, debiendo abonar a cambio ciertacantidad de cánones por un importe determinado, teniendo la posibilidadel tomador de adquirir nuevamente la cosa ejerciendo el derecho de opciónque le es conferido por el dador.

Es una modalidad que le facilita al tomador la liquidez de sus activosinmovilizados preservando la posibilidad de continuar en su uso y goce.

La ley 24.441 no reconocía ni prohibía expresamente al contrato de saleand lease-back. Esto originó que cierto sector de la doctrina se pronunciaraen contra de su validez, por oponerse a lo dispuesto por el artículo 2502 delCódigo Civil, en cuanto a la prohibición legal de crear derechos reales dife-rentes a los expresamente permitidos, ya que su celebración implicaba laconstitución encubierta de una garantía real30, que además atentaba contrael principio constitucional de la debida defensa en juicio.

Hoy día, su validez está reconocida expresamente por el inciso e) delartículo 5° de la ley 25.248, el que permite al dador adquirir el bien o cosaque se dará en leasing de manos del tomador por el mismo contrato, o conanterioridad a su celebración.

El sale and lease-back implica una modalidad del leasing basada en laforma de adquisición del bien por parte del dador. Entendemos que ésta nohace al contrato de leasing, por lo que se da el caso de la concurrencia dedos contratos conexos, generalmente simultáneos: la compraventa por lacual una parte vendedora vende a la otra compradora y ésta adquiere elbien o cosa, abonando un precio cierto y determinado y, por otro lado, lacelebración de un contrato de leasing por el cual ese vendedor se convierteen dador y el comprador asume el carácter de tomador.

Mientras el acreedor hipotecario es titular de un derecho personal y deun derecho real que garantiza su cumplimiento, el dador de un sale andlease-back es acreedor al pago del canon o precio, y dada una situación deincumplimiento podrá exigir su pago, careciendo de cualquier privilegio enel cobro31.

30 HIGHTON, Elena I.; Mosset Iturraspe, Jorge; Paolantonio, Martín E.; Rivera, Julio César. Reformas alDerecho privado. Ley 24.441, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995, pág. 132.31 ABREU, Gustavo A. Lease back, Diario La Ley del martes 24 de junio de 1997, pág. 3.

Doctrina


La transmisión de la propiedad al “comprador-dador” no se vincula alsupuesto de falta de pago del “vendedor-tomador”. Quienes ven al sale andlease-back como una garantía real no comprenden su estructura obliga-cional, presuponiendo ventas simuladas por el efectivo pago de preciosviles o irrisorios. Este contrato no queda fuera de la esfera de aplicación delresto de la normativa jurídica, por lo que dados cualquiera de estossupuestos, simplemente estaremos frente a un contrato simulado32.

Por otro lado, implicar que este tipo de contratos atenta contra el prin-cipio constitucional de la defensa en juicio -advirtiendo en el tomador a undeudor desprotegido, frente al incumplimiento de sus obligaciones, a causade la usurpación directa de la cosa por el acreedor-dador-, equivale a incu-rrir en el mismo error apuntado con anterioridad. El sale and lease-back esuna nueva herramienta jurídica para encausar los negocios de las partes,que supone una serie de riesgos y beneficios a tener en cuenta por ellas almomento de decidirse por su celebración por escrito y firmarlo de con-formidad en el uso pleno de sus facultades. Asimismo, y por aplicación delrégimen legal vigente, si el dador decidiera quedarse con el inmueble invo-cando el incumplimiento del tomador en el pago de sus cánones, y talincumplimiento no se hubiese verificado, le competen al tomador lasacciones pertinentes33, más allá de poder consignar judicialmente losimportes debidos, frente a la negativa del dador a recibirlos.

Afirmando su validez y justificado en la relación directa inmediata yanterior que el tomador tenía con la cosa -por el derecho real de dominiodel que era titular- el artículo 6° determina la falta de responsabilidad deldador por su entrega, y de responder por saneamiento en caso de eviccióny vicios redhibitorios, sin perjuicio de admitir que las partes puedan pactarlo contrario.

D.4. Bien a disposición jurídica del dador que le permita constituirleasing.

El inciso f) del artículo 5° de la ley 25.248 prevé que el contrato deleasing sea celebrado por el dador que, no siendo titular de dominio, seencuentre en la disposición jurídica del bien o cosa objeto del contrato,bajo cualquier título que le permita su celebración.

32 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ed. Ediar, Buenos Aires,1974, tomo I, pág. 75.33 FISSORE, Diego M. Nueva ley sobre contrato de leasing, Diario La Ley del jueves 31de agosto de2000, pág. 3.

Doctrina


Los términos de la redacción del artículo afirman el carácter enuncia-tivo de los supuestos por él contemplados.

En virtud de ello, el artículo 6° prevé que las responsabilidades,acciones y garantías relativas a la adquisición del bien se regirán de acuer-do a lo normado para los supuestos antes mencionados, dependiendo delcaso concreto.

D.5. El pago de los cánones ante la falta de entrega del bien,evicción, vicios redhibitorios o tercerías

En el supuesto de que el dador haya sido liberado de la obligación deentregar el bien, de responder por saneamiento en caso de evicción o devicios redhibitorios, el tomador queda relevado de abonar los cánones-salvo pacto en contrario-, si finalmente la entrega no se verifica o si veri-ficada, el tomador resultare perturbado en su tenencia por tercerías dedominio, de mejor derecho, o por defectos de la cosa que la hacen impropiapara su destino.

Las partes podrán estipular libremente que el tomador se vea obligadoa abonar los cánones convenidos, estando bajo cualquiera de estossupuestos, pero la validez de lo acordado dependerá de que el canon previs-to no esté sujeto a la disponibilidad del uso de la cosa34. Se trata de evitar elenriquecimiento ilícito del dador y sostener el principio de buena fe enmateria contractual, establecido por el artículo 1198 del Código Civil35.

D.6. Responsabilidad objetiva durante la vigencia del contrato

El artículo 17 de la ley de leasing establece que “la responsabilidadobjetiva emergente del artículo 1113 del Código Civil, recae exclusiva-mente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing”36.

Se ha criticado la solución legal porque lesiona el principio de igualdadde trato ante idéntica situación37, desde que privilegia al dador por sobre

34 En este sentido: PAOLANTONIO, Martín E. Ob. cit., pág. 45. 35 MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián G.; Gutiérrez, Pablo. Ob. cit., pág. 60: recomendando la pre-visión contractual expresa de estos supuestos y la forma en la que los daños serán soportados.36 En la ley 24.441, el artículo 33 limitaba la responsabilidad objetiva del dador “al valor de la cosaentregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuera la causa del daño, si el dador o el tomador no hubie-ran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador”. Deesta manera la doctrina entendió que el dador se liberaba de su responsabilidad sólo si podía probarque no existía la posibilidad de asegurar el siniestro. La regla era la responsabilidad, ya que la limita-ción implicaba la imposibilidad de contratar el seguro respectivo, es decir, la inexistencia de la cober-tura por las compañías aseguradoras.

Doctrina


otros titulares de derechos subjetivos, tales como el nudo propietario o ellocador. Quienes sostienen este criterio entienden que la responsabilidadobjetiva impuesta por el Código Civil no tiene por finalidad castigar a quiencausa el daño sino proteger a la víctima de él, asegurándole un efectivoresarcimiento38.

Así han afirmado que limitar la cantidad de sujetos pasivos contra losque se puede ejercer la acción de responsabilidad implica, de manera direc-ta, circunscribir la garantía patrimonial para el resarcimiento económico deldaño, ya que dicha reparación depende en forma exclusiva de la solvenciadel tomador39.

Si bien las opiniones vertidas son atendibles, no podemos soslayar queel artículo 1113 es una norma de carácter general, que no impide adecuarsus directivas a las particularidades del caso.

La limitación en la responsabilidad del dador se respalda en la finalidadde financiación propia del contrato, y se concibe como un medio de fomen-tar su utilización40. En los contratos de leasing inmobiliario esa responsabi-lidad está atenuada por lo improbable del siniestro, lo que no ocurre en loscontratos de leasing que tengan por objeto cosas muebles, tales comomaquinarias aplicadas a la producción, vehículos, etc. En síntesis, la limi-tación de la responsabilidad objetiva del dador es un presupuesto indis-pensable para la operatividad de la figura41.

Para nosotros esa limitación debería complementarse con la obligato-ria contratación de un seguro a nombre del tomador, soportando las parteslos gastos que esto irrogue equitativamente, procurando una mayor sol-vencia patrimonial para el resarcimiento del daño.

Por otro lado, no podemos descartar el análisis de ciertos supuestosque determinen el dictado de una sentencia que extienda la responsabili-dad del dador a los daños causados por la cosa.

37 WEINGARTEN, Celia. Leasing: ley 25.248. Contratos conexados y reparación de daños, Diario LaLey del martes 17 de octubre de 2000, pág. 2. En igual sentido, en “Desarrollo Parlamentario. Leasingley 25.248”, asentando su opinión en disidencia, en su tratamiento por la Cámara de Senadores:Senador López, A. H., Antecedentes Parlamentarios, pág. 2007. 38 ACCIARRI, Hugo A. La responsabilidad objetiva del dador de “leasing”, La Ley, tomo 1997-F, pág.1090.39 Bajo la vigencia de la ley 24.441 y siguiendo estos lineamientos: WEINGARTEN, Celia; Guersi,Carlos A. La fijación de límites a la cuantificación del daño en la ley 24.441 de financiamiento y cons-trucción de viviendas y su reforma al art. 1113 del Código Civil, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995-III, pág. 746.40 Desarrollo Parlamentario. Leasing ley 25.248. Mensaje del Poder Ejecutivo del 25 de marzo de1999, pág. 1946. Debate Cámara de Diputados en opinión vertida por el Dr. Alejandro Quiroga,Antecedentes Parlamentarios, pág. 1967.41 Este es un concepto ya concebido en el Código Aeronáutico y que hizo posible la celebración decontratos de leasing sobre aeronaves.

Doctrina


D.6.1. El dador como guardián de la cosa

El artículo 17 dispone que la responsabilidad por los daños causadospor los riesgos o vicios de la cosa dada en leasing, recae exclusivamente enel “tomador o guardián”.

No encontramos en la doctrina un criterio unívoco para identificar alguardián de la cosa. Partiendo de distinguir al guardián de la estructura delguardián del comportamiento42, podríamos concluir que el dador seencuentra comprendido en la primera categoría por conservar la direccióny gobierno de la estructura, estáticamente considerada.

Bajo este enfoque, dador y tomador contraerían dos obligaciones inde-pendientes, indistintas y concurrentes, ya que cada uno respondería por untítulo distinto frente al damnificado, quien estaría legitimado para deman-dar a cualquiera de ellos o conjuntamente a ambos por el todo43.

Sin perjuicio de las peculiaridades de cada negocio en particular, con-sideramos que el dador siempre es el guardián de la estructura, por lo queparece razonable entender que en este caso, el legislador asimiló alguardián exclusivamente con el tomador.

D.6.2. La limitación de la responsabilidad del dador y la ley en defensa delconsumidor

El alcance de las disposiciones del artículo 17 podría verse atenuado sise considerara que éste no es derogatorio del artículo 40 de la ley 24.240;máxime si se sostuviera que su potencial aplicación es independiente deque el contrato de leasing califique como operación de consumo44.

E. Canon

A diferencia de la problemática planteada por la ley 24.44145, el artícu-lo 3° de la ley 25.248 deja librado al criterio de las partes la periodicidad y

42 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída -comentando el art. 1113- en Belluscio, Augusto C. (Director);Eduardo A. Zannoni (Coordinador): Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado yconcordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, tomo 5, pág. 472.43 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída -comentando el art. 1113- en Belluscio, Augusto C. (Director);Eduardo A. Zannoni (Coordinador): ob. cit., pág. 478.44 PAOLANTONIO, Martín E. Ob. cit, pág. 74.45 El artículo 27 de la ley 24.441 sujetaba el cálculo del monto y la periodicidad de los cánones a “laamortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el

Doctrina


plazo de duración del contrato”, lo que en su momento originó críticas por la dificultad de su imple-mentación. ARMELLA, Cristina N. en Orelle, José M.; Armella, Cristina N.; Causse, Jorge R.Financiamiento de la vivienda y de la construcción. Ley 24.441, Ed. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1995,tomo I, pág. 355.46 Esta disposición hace viable al contrato de leasing inmobiliario desde que los cánones ya no debenresponder a la amortización del valor de la cosa en función de su vida útil. CASTRO MADERO, FermínO. Distintos aspectos del “leasing” inmobiliario en la Argentina, Diario La Ley del viernes 13 de octu-bre de 1995, pág. 3.47 Artículo 7º de la ley 25.248.48 Procedimiento receptado en igual forma por la ley 24.441, con alguna desprolijidad en sus térmi-nos, solucionada por la nueva ley.

determinación del monto de los cánones a ser abonados por el tomador46.Este monto estará integrado por el valor asignado al uso y goce de la cosa,su amortización, los costos de financiación, seguros y otros, pudiendoincluir el costo por los servicios y accesorios necesarios para el diseño,instalación, puesta en marcha y puesta a disposición del tomador de losbienes o cosas dadas en leasing47.

En función de esta disposición y la finalidad de financiación propia delcontrato, nos pronunciamos en favor de la posibilidad de verificar el pagoanticipado de los cánones, si se hubiera previsto contractualmente o, casocontrario, el dador decidiera aceptarlo.

F. Incumplimiento y ejecución en el leasing inmobiliario.

El artículo 20 de la ley, a través de los incisos a), b) y c), establece laforma de resolución del contrato frente al incumplimiento del pago de loscánones48.

Esta disposición brinda al tomador la posibilidad de pagar lo adeudadodependiendo, el plazo para hacerlo, de la cantidad de los cánones abona-dos. En todos los casos, la mora es automática y el lanzamiento sin mástrámite. El inciso d) determina que producido el desalojo, el reclamo deldador por los períodos adeudados más sus intereses y costas irá por la víaejecutiva, y los daños y perjuicios que resulten por el deterioro anormal dela cosa por la vía procesal pertinente.

La ley establece así un mecanismo expeditivo para desalojar al tomadorcon pérdida de los cánones ya abonados, y con el reconocimiento de uncrédito al dador por los que debió pagar al momento del desalojo.

Este procedimiento se propone como objetivo estimular el ofrecimien-to de viviendas ya construidas, otorgando al dador garantías de que sucrédito será satisfecho fielmente y, en caso contrario, que podrá recuperar

Doctrina


49 SPOTA, Alberto G. Instituciones de derecho civil. Contratos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977,Volumen III, pág. 122.50 Los contratos de leasing sobre cosas muebles no registrables o software deben inscribirse en elRegistro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o aquél donde la cosa o soft-ware se deba poner a disposición del tomador, entendiendo por estos el lugar del definitivo asientode la cosa. En estos supuestos, se aplican las normas registrables de la ley de prenda con registro ylas demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.

prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger al tomador, al que sele da la oportunidad de conservar el inmueble pagando lo que adeuda.

G. Instrumentación. Forma.

El artículo 8° de la ley 25.248 determina el carácter formal del contra-to de leasing, al establecer que aquellos que tengan por objeto cosasinmuebles, buques o aeronaves deben instrumentarse mediante escriturapública. Consideramos acertado el criterio seguido por la ley en atención ala trascendencia dispositiva que asume el acto que otorga el dador al ofer-tar de manera irrevocable la cosa dada en leasing.

Para el resto de los casos la norma dispone la posibilidad de documen-tarlo en instrumento privado o público.

En cuanto a la obligación de que algunos de ellos sean instrumentadospor escritura pública, opinamos que se trata de una formalidad ad-proba-tionem que no hace a la validez del contrato sino a los efectos de probar sucelebración y hacerlo oponible a terceros; por lo que el contrato de leasingque, debiendo hacerse por escritura pública fuese celebrado por instru-mento privado, quedará concluido como contrato en el que las partes sehan obligado a otorgar la escritura pública pertinente en los términos delartículo 118549.

H. Oponibilidad e inscripción del contrato

El mencionado artículo 8° de la ley 25.248 establece, además, que elcontrato de leasing debe ser inscripto en “el registro que corresponda segúnla naturaleza de la cosa que constituye su objeto”50, a los fines de su oponi-bilidad frente a terceros.

La registración se justifica en la publicidad necesaria de la opción decompra que se le confiere al tomador. De esta manera, los terceros estarán

Doctrina


en condiciones de conocer que el título del dador está sujeto a su poten-cial transferencia.

Asimismo, se dispone que la inscripción podrá efectuarse a partir de lafecha de celebración del contrato, y con prescindencia de la fecha de entre-ga de la cosa; pero para que produzca efectos contra terceros desde estaúltima fecha “la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días hábilesposteriores”. Pasado este término el contrato sólo producirá efectos desdela fecha de presentación para su registro.

La doctrina advirtió que con esta disposición se admite la posibilidadde que la entrega de la cosa se verifique antes de la celebración del con-trato, en cuyo caso la oponibilidad podrá retrotraerse a la fecha de la entre-ga51. No compartimos este criterio. Si la forma escrita impuesta al contra-to hace a su validez como tal, la entrega antes de la celebración carece derespaldo causal, de lo que se deriva que no sea posible adjudicarle efectosretroactivos con anterioridad a su instrumentación.

Para nosotros, y sin perjuicio de propiciar la reformulación de la norma,el artículo apunta a resolver tres situaciones posibles en materia de oponi-bilidad: a) que el contrato inscripto sea oponible a terceros desde su cele-bración, con prescindencia del momento en el que se debe entregar la cosa.En este caso, se adoptarán los plazos y formas previstos por las normasregistrales correspondientes al registro en el que el contrato deba serinscripto; b) que una vez celebrado el contrato, y quedando pendiente laentrega de la cosa para un momento determinado, la oponibilidad prin-cipie a partir de la fecha de esa entrega, en cuyo caso el contrato deberápresentarse para su inscripción dentro de los 5 días hábiles contados a par-tir de que ésta sea efectivamente verificada; y c) que vencidos los plazos enuno u otro supuesto, el contrato sea oponible desde el día en que se lo pre-sente para su inscripción.

Consideramos que bajo el mencionado supuesto b), la ley admite unprocedimiento que les permite a las partes eludir la publicidad de un con-trato válido pero sujeto a una condición resolutoria -la falta de entrega delbien en la fecha prevista-, evitando el gasto adicional que implica cancelarla inscripción de aquél. Esto nos lleva a advertir que si el de leasing no esun contrato real, y por tanto queda perfeccionado con el solo consen-timiento de las partes, cuando tomador y dador establecen que una vezverificada la entrega el contrato será inscripto, asumen los riesgos implíci-

51 ESPER, Mariano. La inscripción del leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros: un análisisdel régimen registral de la ley 25.248, Jurisprudencia Argentina, número 6237, Buenos Aires, 14 demarzo de 2001, pág. 16

Doctrina


tos por la acción de los terceros acreedores durante el período que trans-curre entre la celebración del contrato y la fecha de la entrega de la cosa,porque una vez inscripto la oponibilidad será retroactiva sólo desde el díaen que la entrega se haya verificado.

A partir de nuestra comprensión de la norma -poco feliz en su redacción-debemos contemplar una reforma legislativa que descarte la posibilidad deconsiderar que la inscripción y oponibilidad del contrato dependa de la entre-ga de la cosa, porque se trata de una situación de hecho que, en muchoscasos, queda fuera del contralor de los terceros. Para ellos la oponibilidad delcontrato debe ser el resultado de un procedimiento objetivo. En todo casoesa entrega será trascendente para las partes en orden a la resolución delcontrato o a exigir su cumplimiento -si el hecho no se produjera- más allá dela oponibilidad del contrato desde la fecha de su celebración.

Por otro lado, el mencionado artículo agrega que la inscripción semantiene por 20 años en los casos de inmuebles y 10 años en los demásbienes, pudiendo renovarse antes de su vencimiento por rogatoria deldador u orden judicial. No se comprende la imprevisión legal, ya que sedebió investir de este derecho también al tomador.

H.1. Leasing inmobiliario

Señalamos que el artículo 8° de la ley prevé un procedimiento especialpara la registración de los contratos cuya oponibilidad se conciba a partirde la fecha de entrega de la cosa o bien dados en leasing. Sin perjuicio deello, el artículo 9° establece que “... a los efectos de la registración del con-trato son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondansegún la naturaleza de los bienes”.

Toda vez que la inscripción del contrato de leasing inmobiliario en losregistros de la propiedad ha sido dispuesta por una ley nacional, suvocación registral está respaldada, además, por lo que dispone el inciso c)del artículo 2° de la ley 17.801.

Con arreglo a una interpretación coherente de las disposiciones enjuego, y procurando preservar la integridad del sistema normativo y la efec-tiva protección de los terceros52, nuestro criterio es la prevalencia de las

52 PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. Leasing (ley 25.248): una lamentable -e inconstitucional- ruptu-ra en el régimen registral inmobiliario, El Derecho, tomo 189, pág. 559. Afirma la inconstitucionali-dad del artículo 8º de la ley de leasing por “resultar repugnante a lo dispuesto en el art. 17 de laConstitución Nacional”, sustentando su interpretación en cuanto a la aplicación de la ley 17.801 porsobre el art. 8º de la ley de leasing.

Doctrina


normas de la ley 17.801, toda vez que las partes opten por que el contratode leasing inmobiliario resulte oponible desde la fecha de su cele-bración53.

H.1.1. Certificados. Anotación preventiva y retroactividad.

En nuestra opinión, cuando la oponibilidad del contrato es querida porlas partes desde la fecha de su celebración, el escribano que autorice el actodebe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 23 de la ley 17.801, a finde que las partes tomen conocimiento del estado jurídico de la cosa dadaen leasing y de la legitimación del dador para la celebración del contrato enescritura pública, la que será autorizada teniendo a la vista el testimoniooriginal inscripto del título suficiente del dador.

Si bien una lectura lineal de este artículo podría tornar dudosa su apli-cación, toda vez que se refiere a los documentos de transmisión, constitu-ción, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, laobligación de observarlo deriva de la protección ínsita en el régimen regis-tral ordenado por la ley 17.801 a partir del principio cardinal que lo prohí-ja: prior in tempore potior in iure. Este es el criterio seguido por las dis-posiciones dictadas por los registros de la propiedad inmueble de la CapitalFederal y de la provincia de Buenos Aires54.

Solicitado el certificado de dominio con la reserva de prioridad previstapor el artículo 25 de la ley 17.801, el escribano deberá autorizar la escritu-ra en los plazos contemplados por el artículo 24 de ese cuerpo legal, eingresar el testimonio para su inscripción dentro de los 45 días siguientes ala fecha de su otorgamiento y autorización. De esta manera, y de acuerdocon el artículo 5° de la ley 17.801, la escritura que instrumente el contra-to de leasing resultará oponible frente a terceros desde la fecha de suinstrumentación.

Así, si al tiempo de la celebración del contrato los certificados informanla existencia de medidas cautelares que afecten la libre disponibilidad delinmueble o la legitimación del dador para disponer, éstas serán plenamenteoponibles a las partes. Lo contrario ocurrirá respecto de las medidas que seanoten con posterioridad a la inscripción en término del contrato de lea-sing, las que serán inoponibles al dador y al tomador.

53 En concordancia con el artículo 8º de la ley 25.248 que sólo prevé el plazo de los cinco días hábi-les para el supuesto de oponibilidad desde la fecha de la entrega de la cosa.54 DTR. 2/95 y 18/95, respectivamente.

Doctrina


Para el caso de que se haya pactado que la oponibilidad del contratosea efectiva a partir de la fecha de entrega del inmueble dado en leasing,las partes deberán dejar expresa constancia de esta situación relevando alautorizante de rogar su inscripción ante el registro, en razón de lo dispuestopor el artículo 8°. Para el otorgamiento y autorización del acto en estascondiciones es aconsejable -no imperativo- que el notario solicite informesde dominio e inhibiciones, resultando improcedente cualquier tipo deinscripción o anotación registral.

I. El dominio del dador durante la vigencia del contrato.

La celebración del contrato de leasing no genera un dominio revocable,porque carece del elemento esencial que habilita la existencia de estasituación jurídica, cual es que haya operado previamente la transferenciadel dominio del titular a favor de otro, sujetándola a una condición o plazoresolutorio que, de ocurrir, revocará el dominio en favor del titular origi-nario55. En el contrato de leasing el dador no transmite el dominio altomador y así tampoco la opción de compra surge por voluntad del trans-mitente, ni por causa proveniente del propio título56.

Tampoco se trataría de un dominio pleno pues -mediante la oferta decompra conferida al tomador- se afecta su carácter de perpetuo57, desdeque su duración depende del ejercicio de la oferta.

El dominio del dador constituye una situación jurídica de dominioimperfecto, que el codificador no contempló y al que la ley omitió calificarcomo tal. Este dominio particularmente imperfecto que genera el contratode leasing, es una consecuencia de lo que contractualmente acordaron laspartes, en cuanto a que el ejercicio de la opción de compra que el dador leconfiere al tomador, provocará la transferencia del dominio del primero asu adquirente, el tomador.

El dador continuará siendo el titular de su dominio, porque continúamanteniendo la cosa inmueble bajo su control y, por ende, puede realizartodos los actos de administración y de disposición propios del verdadero

55 PAPAÑO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Ob. cit, tomo I, pág.202. Mariani de Vidal, Marina. Curso de derechos reales, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976,pág. 212.56 CLERC, Carlos M. El derecho de dominio y sus modos de adquisición, Ed. Ábaco de RodolfoDepalma, Buenos Aires, 1982, pág. 116.57 PAPAÑO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Ob. cit, tomo 1, pág.184.

Doctrina


dueño; aun cuando estos actos encuentren una limitación en la circunstan-cia de que el dador le haya transferido al tomador el derecho de usar ygozar de aquélla y en la obligación de respetar la prerrogativa que la ley leha concedido a este último de ejercer su opción de compra.

El acaecimiento de este ejercicio predispone la transferencia compro-metida en el contrato de modo que, de ocurrir, el tomador deberá recibir lacosa libre de todo tipo de cargas, servidumbres y gravámenes que el dadorhaya constituido. Esta solución concuerda con la naturaleza jurídica delcontrato del leasing, ya que los terceros con los que el tomador haya con-tratado no podrán alegar ni su buena fe ni su ignorancia, si el contratohubiese sido debidamente inscripto, por resultarles oponible el potencialpretensor de ese dominio.

J. Opción de compra conferida en favor del tomador

Conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 25.248, la opción decompra conferida por el dador en favor del tomador constituye un elemen-to esencial del contrato, cuya omisión deriva en su nulidad como tal.

J.1. Naturaleza jurídica. Efectos

El consentimiento de los contratos se compone de la oferta de una delas partes y la aceptación de la otra. El artículo 1150 del Código Civiladmite que la oferta sea irrevocable, aunque no la designa así, cuandoestablece que el principio de la retractación de las ofertas lato sensu sucedeante la renuncia del jus revocandi. Esta renuncia puede adoptar dos formas:renunciar sin término o mantener la oferta por un tiempo determinado. Encualquiera de los dos casos, el ofertante emite una declaración que traducesu voluntad de vincularse jurídicamente con la otra parte, sin que por ellose genere contrato alguno. Para que esto último se produzca, será necesariala prestación del consentimiento por el destinatario, de manera que, hastatanto ello no ocurra, sólo pesará sobre el ofertante el deber jurídico demantener la obligación unilateralmente asumida.

Esta descripción nos permite concebir a la opción de compra otorgadaen favor del tomador como una oferta de venta y atribuirle a la misma elcarácter de irrevocable. Como consecuencia de esta calificación es nece-sario considerar:

1. Que es impensable una retractación fundada en el desconocimientodel destinatario, toda vez que es en un mismo acto y en presencia de

Doctrina


58 Esto último conforme el art. 15 de la ley 25.248. Consideramos que a los fines de su debida opo-nibilidad frente a terceros, la prórroga operará únicamente en el caso de que el plazo, las condicionesy demás circunstancias que hagan a su ejercicio sean claramente individualizadas al momento de lacelebración del contrato que intenta ser prorrogado.59 Sin perjuicio de que en este último caso, el dador deba dar cumplimiento a lo previsto por losartículos 20 y 21 de la ley 25.248.60 Además, nos inclinamos por considerar que el precio sólo podrá ser abonado en dinero, ya que silo que se da a cambio es una cosa, servicio o trabajo estaremos frente a una dación en pago no com-patible con la finalidad de financiación propia del contrato de leasing. BORDA, Guillermo A. Manualde contratos, Ed. Emilio Perrot, Buenos Aires 1994, pág. 193.61 Como disponía el inciso d) del artículo 27 de la ley 24.441.

ambos contratantes, que el dador formaliza su oferta y la pone enconocimiento del tomador.

2. Que a partir del conocimiento que adquiere el tomador de la ofertaremitida, adquirió un derecho subjetivo que ingresa en su patrimonio, con-figurado en la potestad de optar o no por comprar.

3. Que el período de su vigencia resultará inexorablemente de lasestipulaciones del propio contrato, pudiendo ser prorrogable58. El artículo14 de la ley 25.248 establece que el tomador podrá ejercer la opción decompra una vez abonadas las tres cuartas partes del canon total estipula-do, o antes si así lo convinieran las partes.

4. Que el mantenimiento de la oferta irrevocable presupone elcumplimiento del tomador de todas las obligaciones tomadas a su cargo entiempo y forma, en especial el pago de los cánones59.

J.2. Precio del ejercicio de la opción

El artículo 4° de la ley de leasing establece que el precio a pagar por eltomador, en caso de ejercer la opción de compra, “debe estar fijado en elcontrato o ser determinable”, de acuerdo con el procedimiento o especifi-caciones acordadas por las partes al momento de su celebración60. Laimposibilidad de su determinación -por ejemplo si ésta dependiera del arbi-trio futuro de una de las partes- torna nulo al contrato.

Si bien el precio de la opción puede ser determinado o determinable -yya no debe ser fijo o responder al valor residual de la cosa61-, es necesarioque las partes cuantifiquen su monto de manera de no desvirtuar los ele-mentos esenciales del contrato de leasing, que lo diferencian de otras fi-guras como la compraventa. Si el precio a pagar por el ejercicio de la opciónresulta ser nominal, vil o irrisorio, no habrá contrato de leasing sino la simu-lación de un contrato de compraventa con reserva de dominio o en men-

Doctrina


sualidades, porque el ejercicio de la opción por el tomador es potestativosólo en forma aparente, e implícitamente se manifiesta como cierto62.

K. Transmisión del dominio

Una vez verificado el ejercicio de la opción de compra por el tomador,se deberá cumplir con todos los recaudos necesarios para que se transfierael derecho real de dominio a su favor.

No será necesario hacer tradición de la cosa, en cumplimiento delmodo suficiente para adquirir su dominio (art. 577 C.C.), la que operará pormedio de la traditio brevi manu, prevista por el artículo 2387 del CódigoCivil63.

Para el caso del contrato de leasing inmobiliario, se procederá a autori-zar la respectiva escritura de compraventa en la cual el tomador compare-cerá en su carácter de comprador y el dador en el de vendedor al solo efec-to de recibir el precio determinado o determinable para el ejercicio de laopción y, por buena práctica64, ratificar su decisión confirmando la inexis-tencia de una justa causa que pudiera revocar la oferta otorgada comoirrevocable.

A los fines de la inscripción del cambio de titularidad, entre otros, sedeberá cumplir con el pedido de las certificaciones impuesto por el artícu-lo 23 de la ley 17.801, cuyas restricciones, gravámenes o anotaciones seránjuzgadas teniendo en cuenta su ineficacia, si de ellas se hubiere tomadorazón con posterioridad a la inscripción del contrato de leasing, en los tér-minos antes comentados65.

K.1. Asentimiento en los términos del art. 1277 del Código Civilpor el cónyuge del dador

A partir de que sostenemos la unidad jurídica del contrato de leasing yque la oferta de compra es un elemento esencial del mismo y su ejerciciopotestativo para el tomador, es conveniente (para aquellos casos en los que

62 Nos remitimos a las consideraciones que sobre el particular efectuamos en oportunidad de anali-zar las diferencias entre el contrato de compraventa y el contrato de leasing. 63 GUASTAVINO, Elias P. Fideicomiso, “leasing”, letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441,Diario La Ley del martes 18 de abril de 1995.64 Considerándolo innecesario: ITURBIDE, Gabriela A. Regulación del contrato de leasing en la ley24.441, La Ley, tomo 1997-B, pág. 939.65 En apartados H.1) y H.1.1.) de la presente ponencia.

Doctrina


deba darse cumplimiento a lo exigido por el artículo 1277 del Código Civil,al perfeccionarse la transmisión del dominio a favor del tomador), que elasentimiento del cónyuge del dador sea conferido al momento de la cele-bración del contrato de leasing.

El principio general es la revocabilidad de este asentimiento anticipa-do, pero puede ser dado en forma irrevocable aplicándosele analógica-mente lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil66. Para que puedaasumir ese carácter, debe reunir las exigencias establecidas en la men-cionada norma:

a) Que sea otorgado para un negocio especial;b) Que sea limitado en el tiempo; yc) Que se otorgue en razón de un interés legítimo de los contratantes. Esta afirmación cumple acabadamente con el espíritu y finalidad del

artículo 1277, ya que el cónyuge no disponente conoce los términos, pla-zos y condiciones en los cuales operará la transferencia, pudiendo decidirsobre su conveniencia o desventaja dentro de la órbita patrimonial de lasociedad conyugal.

Así, el asentimiento anticipado e irrevocable le asegura al tomador elejercicio potencial de su opción, favoreciendo la certeza en el tráfico jurídi-co. No obstante (y por lo mismo que establece el artículo 1977), si almomento de la transmisión del dominio a favor del tomador existiese unajusta causa para la revocación del asentimiento, ésta podrá ser invocada.Así también el asentimiento podría extinguirse, entre otros cuando fueraconferido para que la opción de compra sea ejercida sólo por el tomador yéste cediera su condición a otra persona67.

Por ello, resulta aconsejable prever la comparecencia del cónyuge a laescritura por la que se perfeccione la transmisión del dominio al tomador,ratificando el asentimiento otorgado.

En caso de falta del asentimiento del cónyuge al momento de la cele-bración del contrato, éste será válido entre las partes pero inoponible alcónyuge cuya conformidad se omitió, la que podrá ser otorgada al momen-to de perfeccionarse la efectiva transmisión del dominio68.

66 LAGOMARSINO, Carlos A.; Salerno, Marcelo U. (directores); Uriarte, Jorge A. (CoordinadorGeneral). Enciclopedia de derecho de familia, Ed. Universidad, Buenos Aires 1991, tomo I-A-Div. pág.416.67 GUASTAVINO, Elías P. Revocabilidad del asentimiento conyugal, Jurisprudencia Argentina, tomo29-1975, pág. 539. 68 BELLUSCIO, Augusto C. con la colaboración de Zannoni, Eduardo A. en el comentario al art. 1277en Belluscio, Augusto C. (director); Eduardo A. Zannoni (coordinador). Código Civil y leyes comple-mentarias. Comentado, anotado y concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, tomo 6, pág. 179.

Doctrina


LL.. EEll lleeaassiinngg yy llaa pprroommoocciióónn ddeell mmeerrccaaddoo,, iinnmmoobbiilliiaarriioo yy ffiinnaanncciieerroo..

Visto el leasing desde su costado puramente financiero, no cabe dudade que es una herramienta harto eficaz para servir como paliativo al déficithabitacional endémico que padecemos sin solución de continuidad69.Adviértase que mediante la implementación de este contrato se permitiríael acceso a la vivienda mediando un planificado desembolso de dinero, uti-lizando la facultad de reemplazarla cuando el aumento de los miembros delnúcleo familiar lo torne necesario.

La inversión pública en vivienda está indisolublemente ligada al pro-ducto bruto interno, de manera que cualquier disminución en sus guaris-mos incidirá en el nivel porcentual de la participación que se asigne paraaquella inversión. Para evitar que los remezones a los que se ve sometida lainversión desde el sector público sólo contribuyan al mantenimiento deaquél déficit, la convocatoria a los capitales privados sigue siendo el reme-dio inexorable70.

En el llamamiento a la inversión privada es donde el leasing hace suaparición como una de las herramientas que puede tener activa partici-pación en el mercado de capitales, mediante la securitización de loscánones que el tomador deba abonar. El procedimiento financiero es sim-ple: se trata de obtener activos líquidos a partir de otros ilíquidos talescomo los derechos de cobro. Técnicamente, este procedimiento ha sido uti-lizado por entidades financieras del sistema para obtener recursos frescos,a fin de destinarlos al otorgamiento de nuevos préstamos o con destino afinanciar actividades productivas. En el caso del leasing, la securitizaciónoperaría a través de la obtención de un valor actual del flujo de pagos delos tomadores de leasing para aplicarlos al otorgamiento de nuevos con-tratos. El inconveniente de la notificación al deudor cedido (art. 1467 y ccs.del Código Civil) ha sido superado a través de lo previsto en los artículos 70a 72 de la ley 24.441, desde que establece un régimen que permite cedercréditos a los fines de su securitización sin necesidad de realizar un acto de

69 GARRIDO, Roque F.; Garrido Cordobera, Lidia M. El “leasing” inmobiliario, Ed. Universidad, BuenosAires, 1990, pág. 43.70 Al respecto, resulta destacable la experiencia chilena, en la que se han aunado las voluntades delos gobiernos nacional y regional y del sector privado. El instrumento normativo fue la ley 19.281 delaño 1993, y el sistema consiste en un alquiler con compromiso de compraventa de vivienda o leasinglo que trajo aparejado un importante “… aumento en las posibilidades de acceso a la vivienda de losgrupos de población con ingresos medios y bajos, que tienen dificultades tanto para ahorrar el depó-sito inicial como para acceder a un crédito hipotecario tradicional”. CALEGARI de GROSSO, Lydia E.Ob. cit., pág. 207.

Doctrina


notificación, siempre que exista una previsión contractual en tal sentido. Enconcordancia con esta disposición, y a los fines de facilitar la securitizaciónde carteras de contratos de leasing, la ley 25.248 remite a los artículosantes citados en cuanto a la titulización de derechos emergentes de estoscontratos71.

LL. Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios.Impuesto de sellos

LL.1. Ciudad Autónoma de Buenos Aires

La ley número 87472 que norma lo relativo al impuesto de sellos paralas operaciones que tengan por objeto bienes inmuebles ubicados dentrode los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impone su pagocuando se transfiera el dominio de esos inmuebles, en virtud de cualquiercontrato a título oneroso que se celebre por escritura pública.

Igual criterio se desprende de la lectura del decreto N° 185673 en sus artícu-los 1° y 2°, estableciendo este último que: “... las operaciones alcanzadas por elimpuesto de sellos, sin perjuicio de otras que puedan surgir, son las transferen-cias de inmuebles que se realicen como consecuencia de las siguientes opera-ciones...”, mencionando en su inciso f) al “contrato de leasing”.

Entendemos que el decreto se refiere a la transferencia del dominioque se verifica “como consecuencia” del ejercicio de la opción de compraconferida por el dador en favor del tomador, ya que fuera de este supuesto-al momento de la celebración del contrato de leasing-, la operación seencuentra exenta de su pago, desde que no existe transferencia del dere-cho real de dominio del dador al tomador.

Si el tomador ejerciera la opción de compra conferida a su favor, elescribano deberá evaluar si la operación de compraventa que se perfec-ciona encuentra exención al pago del impuesto de sellos en cualquiera delos supuestos contemplados por el artículo 2° de la ley 874. En el caso con-trario, se deberá abonar el impuesto correspondiente de acuerdo a la escalaestablecida en su artículo 1°.

71 MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián; Gutiérrez, Pablo. Nueva ley de leasing: principales aspectoslegales y fiscales, Impuestos, LVIII-B, pág. 35.72 Boletín Oficial, Buenos Aires, lunes 30 de septiembre de 2002.73 Boletín Oficial, Buenos Aires, viernes 10 de enero de 2003.

Doctrina


LL.2. Provincia de Buenos Aires

La Dirección General de Rentas, a través de diversas resoluciones74, seha pronunciado sobre el cálculo de la alícuota del diez por mil, con la cualse encuentra gravado el contrato de leasing al momento de su celebración,sobre la base de imposición que incluye: a) el total de los cánones debidospor el tomador por el tiempo de duración del contrato; b) los gastos queirrogue el uso y conservación del inmueble; c) seguros; d) impuestos y tasasque recaigan sobre el bien objeto del contrato; y e) precio del ejercicio dela opción de compra.

El cálculo de la base de imposición del impuesto resulta injustificada-mente desproporcionado, transformando la celebración de estos contratosen una alternativa inviable por el alto costo que conlleva su instru-mentación.

Mas allá de lo atendible de la decisión adoptada por la DirecciónGeneral de Rentas en cada consulta en particular, consideramos que seimpone la modificación radical del concepto expuesto, debiéndose calcularel uno por ciento únicamente sobre el total líquido de los cánones, con laexclusión expresa de los aditamentos detallados en b), c) y d)75 y del preciodel ejercicio de la opción.

Si el tomador decidiera aceptar la oferta de venta conferida en sufavor, éste deberá abonar el impuesto de sellos de acuerdo a la alícuota queresulta aplicable a los contratos de compraventa, teniendo en conside-ración las exenciones que en determinados supuestos corresponden. Elimpuesto abonado al momento de la celebración del contrato se tomarácomo pago a cuenta en la proporción en la que se haya afectado a la amor-tización y financiación del precio, para lo que resultará indispensable unaclara redacción de los rubros que integren el total de los cánones.

No es nuestra intención involucrarnos en el análisis del esquemaimpositivo del contrato de leasing, que requiere un estudio pormenorizadopor los profesionales que tienen a su cargo esta tarea. Pero la imple-mentación del contrato debe ser acompañada por la adopción de medidasde aliento las que, esencialmente, tienen que estar orientadas a la fijaciónde exenciones tributarias, tanto en el orden nacional como en el provincialy municipal. Estas medidas no deben ser visualizadas por el fisco como tri-butos que no recauda, sino como un mecanismo que le generará recursos

74 Entre otros los Informes 42/98, 44/00 y 45/02.75 Adviértase que en estos supuestos se daría el caso de una doble imposición, ya que éstos tributanpor sí mismos.

Doctrina


por impuestos internos a través del aumento del consumo, como una con-secuencia natural de la reactivación económica. Todo ello sin perjuicio devolver a recalcar la desventaja comparativa, resultante una vez más, entrelas normas aplicables en nuestra provincia con respecto a la CiudadAutónoma de Buenos Aires.

COMENTARIO FINAL

La regulación normativa del leasing, que se inicia con el dictado de laley 24.441 y se consolida con la sanción de la ley 25.248, constituye unode los eslabones que ha permitido institucionalizar una nueva forma decontratación en nuestro país.

El reconocimiento legal de este contrato no invalida o sustituye las for-mas contractuales ya existentes, sino que del estudio de cada caso parti-cular, y junto con los requirentes, deberemos sopesar si su realidad nego-cial se encuadra en la figura y las cargas o beneficios fiscales que puedanresultar. Dado el supuesto, radicará en nosotros obrar con prudencia ycautela en la confección de los contratos al intentar cumplimentar todoslos requisitos exigidos por la norma y presentar el abanico de posibilidadesque las partes podrán prever.

El desafío para todos los operadores del derecho es trascendente, deahí que en la exégesis de la ley no se deba prescindir del casuismo queponga al descubierto los detalles de la estructura obligacional de esta he-rramienta jurídicamente autónoma. Ese examen debe permitir, además,señalar los aspectos legales no resueltos por la norma vigente, insinuandolas modificaciones necesarias.

Por todo ello, si bien somos contestes con las críticas sobre la defi-ciente técnica legislativa aplicada, entendemos que esto no debe ser unescollo que impida la implementación del contrato bajo la ley vigente.Nuestra propuesta de ponencia está direccionada en este sentido. Su con-frontación en esta jornada notarial es el compromiso que asumimos.

Date post:	25-Dec-2015
Category:	Documents
Upload:	hkgfhkgfkhgfk
View:	18 times
Download:	2 times

Contrato de Leasing - Perez Vaccaro

Documents