Control social y derecho penal*

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Control social y derecho penal*

RAMÓN DE LA CRUZ OCHOA**

* Conferencia pronunciada en la reunión anual de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, año 2000

** Doctor en derecho de la Universidad de La Habana, abogado del Bufete de Servicios Legales Especia-lizados, profesor de la Facultad de Derecho de La Universidad de la Habana, miembro del ConsejoDirectivo de ILSA, miembro del Consejo de Dirección del Instituto Latinoamericano para la Prevencióndel Delito y Tratamiento al Delincuente (Ilanud) de las Naciones Unidas.Correo electrónico: [email protected]

El artículo presenta una síntesis de las corrientes teóricas sobre el control social,el conflicto y la desviación social, a partir de las cuales se profundiza en la revisiónteórica del derecho penal y sus instituciones.

The article presents a synthesis of the points of view and theoretical currents foranalyzing social control, conflict and social deviance, to then address in greaterdepth a theoretical revision of criminal law and its institutions.

Las raíces del concepto de control social pueden encontrarse enlas ideas de Platón y Aristóteles. Todas las escuelas sociológicas están deacuerdo en que para la existencia de la sociedad es necesario un gradomínimo de solidaridad, y que en ella impere cierto orden social, premisa deuna sociedad moderna.

Al decir de Antonio García-Pablos de Molina (1996) toda sociedadnecesita de una disciplina que garantice la coherencia interna de sus miem-bros por lo que se ve obligada a desplegar una rica gama de mecanismosque aseguren su conformidad con sus normas y pautas de conducta.

Este orden social sólo puede ser exitoso con una reducidaconflictividad social cuando está regulado en interés de toda la sociedad yexistan agencias (las llamadas agencias de control social) que puedan con-trolarlo, tratando de impedir la marginación como fenómeno social (Sociology,1991); cuando ellas pierden poder, la estabilidad social se pone en peligro.

EL OTRO DERECHO, número 29. Marzo de 2003. ILSA, Bogotá D.C., Colombia

44 Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina

El profesor Bergalli (1998) nos dice: “empero el orden social ha de ser man-tenido y para ello las sociedades de cualquier género han dispuesto demecanismos para tal fin”. Esta actuación de la sociedad y el Estado sóloserá legítima siempre que se realice en un marco legal y de respeto a ladignidad del hombre.

DEFINICIÓN DE CONTROL SOCIALEl control social es el conjunto de instituciones, estrategias y san-

ciones sociales que pretenden promover y garantizar el sometimiento delindividuo a los modelos y normas comunitarias; generalmente actuán deforma automática y el ciudadano las aprehende inconscientemente.

Es tambien la capacidad de la sociedad para regularse de acuerdocon principios y valores aceptados mayoritariamente. Tiene dos objetivos:regular la conducta individual, y conformar y mantener la organizaciónsocial. Se ejerce sobre los individuos con la finalidad de enseñarlos, per-suadirlos y compelerlos a usar los valores aceptados por el grupo con el finúltimo de lograr una disciplina social que resulte funcional para el mante-nimiento de las estructuras que sustenta el Estado. Éste debe tratar demantener o crear las condiciones para la armonía social, por tanto tam-bién podemos definirlo como el agregado de mecanismos a través de loscuales el orden institucional –obrando en defensa y protección de sus pro-pios intereses– busca el mantenimiento del statu quo, que no es otra cosaque el mantenimiento de determinado estado de cosas en el ámbito econó-mico, político y social.

En síntesis, el objetivo del control social es defender ese estadosocial que interesa a quienes controlan el poder, los que se encuentranobviamente interesados en preservar y defender el statu quo social, de ahíque el conocido criminólogo italiano Pavarini (1994) nos dice que el controlsocial puede ser examinado como cuestión política (por ejemplo, cómo im-poner, cambiar, conservar un determinado orden social); en esta perspecti-va, el control social es leído a través de categorías politológicas y jurídicascomo las de poder, dominio, Estado, derecho, represión, autoridad; comocategoría sociológica el control social es interpretado como integración so-cial y socialización en una dimensión social.

VÍAS Y MÉTODOS DEL CONTROL SOCIALLos métodos del control social son el conjunto de procedimientos

por los que una sociedad, un grupo o un líder personal, presionan paraque se adopten o mantengan las pautas de comportamiento externo o in-terno y los valores considerados necesarios o convenientes.

El control social puede ser formal o informal. El control social in-formal trata de condicionar al individuo, de disciplinarle a través de unlargo y sutil proceso que comienza en los núcleos primarios: la familia, la


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escuela, la profesión y la instancia laboral, y culmina con la obtención desu conformismo, la veneración a la ley y la obediencia.

Los medios más importantes de este control son las creencias eideologías sociales, la religión, el arte, la propaganda y la educación formalo informal.

Las instancias de control social informal son eficaces cuando con-vierten al individuo en un sujeto adaptado que acepta lo que la sociedad leimpone. A lo largo de su vida, raramente presentará una actuación quequebrante las reglas establecidas. Generalmente estos medios informalesson más fuertes cuando hay mayor cohesión social y se logra la motivaciónvoluntaria de los individuos mediante la indoctrinación y socialización, locual hace que se logre el consenso.

Cuando fallan las instancias informales entra en funcionamientoel conjunto de instancias formales del control que reproducen las mismasexigencias de poder pero de modo coercitivo.

Muchas veces los límites entre ambas es difuso, lo formal puedetender a ser informal y viceversa.

También existe lo que algunos penalistas latinoamericanos(Sánchez, 1998), reflejando la realidad de la región, llaman los controlessociales formales –espurios– que implican la sujeción coactiva a un ordenjurídico considerado injusto o amoral, aunque se exprese y legitime en le-yes o reglamentos e informales –espurios–, que implican la sujeción coacti-va a un orden difuso y que se manifiestan por acciones ilegítimas o corruptascomo las detenciones arbitrarias, la desaparición forzada de personas, lasmuertes extrajudiciales, la tortura, el cumplimiento de órdenes ilegales porobediencia del subordinado al superior jerárquico y muchas otras circuns-tancias que obligan a los sujetos a ajustarse a un orden que rige dentro dela formalidad o de la informalidad perversa.

Una característica del control social formal es el establecimientode procedimientos públicos y la delegación en ciertas instituciones paralograrlo; le es inherente, así mismo, cierto grado de formalización, la cualcumple importantes funciones: selecciona, delimita y estructura las posi-bilidades de acción de las personas implicadas en el conflicto, orientándo-las; distancia al autor de la víctima y regula sus respectivos ámbitos derespuesta, sus roles y expectativas; supuestamente protege a la parte másdébil y abre vías para la posible solución del conflicto.

Las instituciones sociales están organizadas para establecer mo-delos de conducta, de comportamiento. Estas instituciones tienen ciertogrado de compulsión, el acento se pone en reglas, leyes y posible recrimina-ción y pena, sus mejores ejemplos son la ley y la administración. Norma,proceso y sanción son tres componentes fundamentales de cualquier insti-tución de control social, orientadas a asegurar la disciplina social, afian-zando las pautas de conducta que el poder reclama. La última autoridad

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del control social es el Estado con su poder coactivo, que en un Estado dederecho, debe ejercitarse a través de la ley.

La ley es la más formal y dramática manifestación del control so-cial, no obstante muchas veces no es la más efectiva. En general el cumpli-miento de la ley, como dice Roscoue Pound en su obra Control social a travésde la ley, tiene las siguientes dificultades: en muchos casos inaplicabilidadde la maquinaria legal para solucionar muchos conflictos, limitada capaci-dad de los medios de castigo e intangibilidad de las obligaciones, pena fácilque puede evadirse así como dificultades para encontrar la certeza de loshechos.

Sin embargo, el papel del derecho y la ley son importantes por sufunción integradora que sirve para mitigar los potenciales elementos deconflicto y para engrasar la maquinaria social. Es solamente mediante ad-herencia a un sistema de reglas que el sistema de interacción social puedefuncionar sin romperse y negar conflictos crónicos. El derecho no sólo tie-ne un poder coactivo sino también persuasivo y educador e incluso, para elfilósofo y sociólogo del derecho, el español Elías Díaz, puede ser un factor decambio social.

En cuanto sistema normativo, el derecho se manifiesta entre otrasposibilidades como sistema de seguridad, es decir, como control social parala implantación y realización de un determinado modelo de organizaciónsocial.

La ley como modo de control social tiene toda la fuerza, pero tam-bién toda la debilidad de la dependencia de la fuerza. Sería un error con-siderar que la ley por sí sola puede resolver todas las tareas del controlsocial. La ley debe funcionar apoyando a los mecanismos de control socialinformal.

En toda sociedad se encuentran diferentes órdenes normativosque estimulan la conducta social. Las sociedades organizadas estatalmentese identifican sobre todo porque imponen y conservan la validez de un or-den normativo que aspira a la obligatoriedad general, y de hecho es obede-cido no sólo como proceso consciente sino también en razón de que esteorden normativo puede ejecutarse mediante la fuerza constituida. Éste esel orden jurídico.

Las normas jurídicas, sociales, éticas y religiosas, que todas lassociedades tienen, así como la práctica corriente de las mismas, eviden-cian criterios para la evaluación de las acciones sociales. De conformidadcon estos criterios, cada acción se calificará como legítima, éticamente va-liosa, ajustada a la praxis y racional en el contexto social, si se ajusta a lasnormas establecidas.

Una conducta racional así determinada es realizable para losmiembros de la sociedad porque corresponde a las normas de acción y a lapraxis usual que ofrece para todos el mundo de la experiencia y no sólopara personas que puedan colocarse en situaciones excepcionales.


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Todo derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinado sis-tema de intereses y valores que le da legitimidad en sentido amplio, einversamente, toda legitimidad intenta realizarse a través de determinadosistema de legalidad. Orden y justicia serán así los dos objetivos a lograrpor este sistema normativo que es el derecho, también los dos valores des-de los cuales intenta legitimarse todo sistema de legalidad.

LA CONDUCTA DESVIADA Y LA CONFLICTIVIDAD SOCIALHay un hecho sociológico, la conformidad social es la pauta gene-

ralizada del comportamiento de los individuos en las colectividades huma-nas. La conformidad se asimila al sometimiento, al consenso social, alacuerdo y la solidaridad.

Algunos individuos y grupos que pierden sus ligámenes consen-suales comienzan a actuar de modo disconforme y desviado y, por tanto, ensu comportamiento concreto se apartan de las expectativas sociales en unmomento dado, en cuanto éste pugna contra los patrones y modelos de lamayoría social. La cara opuesta de la conformidad social es la desviación.

La conducta desviada se refiere a esas acciones que violan lasnormas de la sociedad, y que son socialmente reprensibles y amenazantes.Dado que la desviación rompe con las normas sociales, las agencias auto-rizadas y sus miembros reaccionan con el control, la amenaza y la pena.

Desde el punto de vista criminológico la desviación es cualquierconducta que se aparte de lo considerado normal o socialmente aceptableen una sociedad o contexto social, o se aparte de las expectativas socialesen un momento dado, en cuanto pugna contra los modelos y patrones de lamayoría social. Su concepto general es vago e impreciso.

La relatividad de la desviación depende de los diferentes contextossociales; como dicen algunos criminólogos de izquierda (Spitzer, 1980), ladesviación no puede ser entendida independientemente de una dinámicadel control, el estatus de desviado debe ser entendido en el contexto delconflicto político económico, de lo contrario, quedaría dentro de la psicolo-gía individual ocultando la naturaleza política social de esta definición ylas relaciones injustas que se desarrollan en la sociedad, las cuales gene-ran ideas e intereses opuestos, así como en los conflictos políticos que pre-cipitan su condensación y las subsiguientes prácticas violentas de castigo.

La producción de la desviación envuelve todos los aspectos delproceso a través del cual la población está estructuralmente generada; paraun análisis objetivo de la desviación necesitamos examinar las caracterís-ticas estructurales y las dimensiones económicas y políticas de la sociedaden la cual surgen estas definiciones e imágenes.

La palabra desviación (Balan, 1970) es usada cada día más paraentender el comportamiento que difiere de lo normal o de los estándaresaceptables de una sociedad a través de sectores estadísticamente mayori-




tarios. Los científicos sociales que estudian el comportamiento desviadoasumen que hay un consenso básico acerca de los valores, la moral y lasmetas, consecuentemente, la desviación es un concepto que debe ser eva-luado neutralmente más que un concepto moral. De igual manera, la ladesignación de un comportamiento como delito es un caso especial de des-viación; a este concepto se llega a través de las leyes las cuales son asumi-das como parte de un consenso de la sociedad.

Por tanto, hay distintos grados de desviación y hay algunos queverdaderamente dañan a la sociedad. La desviación es un concepto másamplio que la delincuencia, hay manifestaciones de la conducta desviada,como el alcoholismo, la asociabilidad, la prostitución, el suicidio y, en gene-ral, actividades socialmente molestas, que sin embargo no siempre sondelictivas.

Las orientaciones, normas, técnicas y valores de contenido sus-tancial del grupo desviado comprenden la contracultura. La contraculturaes una subcultura en conflicto, opuesta a las normas y valores de la socie-dad convencional. Sus valores están invertidos, los miembros de lacontracultura operan en las márgenes de la sociedad. La contraculturabusca la solución de los problemas de algunos desviados. En este aspectolos miembros de la contracultura difieren de los desviados solitarios que nobuscan o no pueden lograr soluciones colectivas para su problema.

Sin embargo, como explica César Manzano en la obra Derecho ysociedad, los conflictos sociales no surgen sólo como fruto de los procesosde desviación, sino de las diversas formas de disentimiento, contradiccio-nes, rebelión, represión y patologías sociales como expresión consustan-cial de la vida imperante en la mayor parte de las sociedades modernas.

Cuando en una sociedad prevalecen la conducta desviada y elconflicto, se impone la desorganización social. La prevalencia y persisten-cia de las formas de la conflictividad dentro de una comunidad ocurre por-que las normas conformistas no pueden ser aceptadas por el consenso dela sociedad, cuando esto se produce ocurre la desorganización social y esun indicador de crisis de legitimidad, provocada entre otros factores por elfracaso y la insuficiencia en la satisfacción de las necesidades sociales, odel fracaso o precariedad en la dirección ético-política que ejerce el grupo ogrupos de poder en un momento histórico. Esta polarización puede provo-car una crisis de hegemonía que lleve obligatoriamente al desmonte o, enel mejor de los casos, a la reconstrucción de la sociedad imperante.

REACCIÓN SOCIALLa reacción social debe ser entendida como la respuesta de la so-

ciedad y del Estado a la conducta desviada. La reacción social puede serformal e institucional (cuando la realizan las instituciones del Estado) oinformal. Esta última puede considerarse como la suma de respuestas del


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grupo social en contra de las conductas desviadas. Es la acción propia dela sociedad, a través de mecanismos extraoficiales, mediante la actuaciónde la religión, la familia, la escuela, los medios de comunicación y los par-tidos políticos. Esta reacción puede ser muy diversa de acuerdo al grupoque reaccione.

Bergalli expresa que esta reacción social se manifiesta por mediosinformales de distinta naturaleza: presiones psíquicas, burla, desaproba-ción o menoscabo de las relaciones. También puede ser física mediante laviolencia. En ocasiones se utiliza la vía económica, la privación del puestode trabajo o salario.

Muchas veces se presentan de forma combinada, sirviendo el de-recho para excluir algunas respuestas en determinadas ocasiones. Las cen-suras sociales, al combinarse con las formas más expresivas del poder y laeconomía resultan ser las más importantes características de las prácti-cas contemporáneas de dominación y regulación social.

En su libro Criminología de la reacción social, la conocidacriminóloga latinoamericana Lolita Aniyar de Castro explica que la reac-ción social puede ser de tolerancia, aprobación o desaprobación.

En cuanto a la reacción social formal existen ejemplos como losexpuestos por varios autores colombianos quienes afirman que la realidaddel país en los últimos años se ha encargado de demostrarnos que en mu-chas oportunidades la conducta delictiva recibe la condescendencia, aco-gimiento y admiración de una parte de la sociedad e incluso en ocasionesdel Estado. No siempre el delito y la desviación generan rechazo social oinstitucional, sino que en ocasiones es incluso admirado, avalado, respal-dado. Estos comportamientos son a su vez generadores de impunidad. Enlos países capitalistas muchas veces la sociedad da más recompensa aldelito que a la virtud según expresa la criminóloga inglesa baronesa BarbaraWooton, mencionada en el ya citado libro de Lola Aniyar.

En Cuba se han presentado momentos donde ciertas modalidadesde delitos contra la economía y la propiedad social, especialmente los quese cometen en los centros laborales, han gozado de determinado grado detolerancia social. La causa de este fenómeno no puede ser otra que ciertogrado de desorganización o de disfuncionalidad social.

La reacción social cuando se constituye como respuesta del Esta-do puede orientarse hacia la prevención, el control o la represión. La pre-vención es la suma de políticas tendientes a impedir el surgimiento o avancede la actividad delictiva mediante instrumentos penales y no penales; debecontemplarse ante todo como prevención social, esto es, como movilizaciónde todos los efectivos comunitarios para abordar solidariamente un proble-ma social, y también va dirigida fundamentalmente a influir sobre el origeno causas de la criminalidad.

El control es el mantenimiento de un determinado estado de co-sas, un control razonable del conflicto, con el menor coste social posible




para el cual se necesita fuerza y poder, incluso en muchas ocasiones larepresión.

La represión es la respuesta negativa que el Estado y la sociedaddan al comportamiento desviado; puede darse en el campo legislativo paralo cual el poder criminaliza conductas que entiende delictivas, el Ejecutivopersigue la desviación –en especial las conductas y los hechos que se hanconvertido en delitos– y el Judicial aplica la ley.

DERECHO PENALEl control social penal es un subsistema en el sistema total de

control social. Su especificidad deriva del objeto a que se refiere, no a todala conducta desviada sino sólo al delito así como a sus fines, prevención yrepresión, y a los medios que utiliza para ello, las penas y medidas de segu-ridad, con una rigurosa formalización en su forma de operar acorde al prin-cipio de legalidad.

Pero el control penal como modalidad del llamado control socialformal entra en funcionamiento sólo cuando han fracasado los mecanis-mos primarios del control social informal e incluso las formas más blandasdel control social formal que intervienen previamente. Cuando el conflictosocial reviste particular gravedad, su solución no puede quedar a mercedde las instancias del control social informal. Entonces interviene el Estado,a través de la justicia penal, y lo hace sometiéndose a normas de actuaciónescrupulosamente diseñadas para asegurar la objetividad de su interven-ción y el debido respeto a las garantías de las personas involucradas en elconflicto. Sin embargo, el control social penal tiene unas limitaciones es-tructurales, inherentes a su naturaleza y función, de modo que no es posi-ble exacerbar indefinidamente su efectividad para mejorar de formaprogresiva su rendimiento. El control penal en las sociedades que poseenuna organización jurídica-constitucional y un Estado de derecho, nace através de la institucionalización normativa. No cabe duda que lapositivización del derecho penal tiene su origen en una necesidad valorativadel comportamiento humano.

El derecho penal objetivo está constituido por aquel conjunto denormas a partir de las cuales la conducta de las personas puede ser valo-rada como no deseable por los grupos hegemónicos de poder que conside-ran que debe ser punible.

De la citada estructura de control social –y de las relaciones entreel control social informal y el formal– se desprenden dos consecuenciasque afectan al control penal: en primer lugar, la naturaleza subsidiaria deéste; en segundo lugar, la necesidad de una correcta coordinación e inte-gración de los dos tipos de control como base para una eficaz prevencióndel delito, el cual no debe llevarse sólo a través del control penal formal. Enefecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de auto-protección, que deberían ser eficaces, la intervención del control social for-


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mal sólo se legitima en defecto de aquéllos cuando la entidad del conflictoexija una respuesta formalizada más drástica por no ser suficiente la delas instancias informales. La maquinaria pesada del Estado debe reser-varse para los conflictos más agudos que requieran un tratamiento mássevero. Los conflictos de menor entidad pueden y deben ser abordados coninstrumentos más ágiles y socialmente menos gravosos, el derecho penaldebe ser la ultima ratio.

El control social penal se sirve de un particular sistema normativoque traza pautas de conducta al ciudadano imponiéndole mandatos y pro-hibiciones. La norma penal establece deberes jurídicos, pero su finalidadno puede consistir en la mera creación de deberes y obligaciones. Ésta,lógicamente, ha de preordenarse a la defensa de algún bien o interés valio-so, es un medio o instrumento, una técnica que articula dicha protección.No se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacerposible la convivencia y la paz social.

Estas normas penales no crean nuevos valores, no constituyenun sistema autónomo de comportamiento humano en la sociedad; comoexpresa Muñoz Conde en su libro Derecho penal y control social, es inimagi-nable un derecho penal desconectado de las demás instancias del controlsocial, de ahí que el derecho penal sólo tiene sentido si se le consideracomo la continuación de un conjunto de instituciones públicas y privadascuya tarea consista igualmente en socializar y educar para la convivenciaa los individuos a través del aprendizaje e interiorización de determinadaspautas de comportamiento. Dentro de todo este entramado de normas so-ciales y penales, la norma penal es la más vulnerable para mantener elsistema de valores sobre el que descansa la sociedad.

El control social penal no debe estar dirigido sólo a la efectividad,sino que debe tener en cuenta también los principios valorativos que infor-man la intervención del derecho penal en el control de la desviación.

El derecho penal sólo puede proteger con efectividad a largo plazolos bienes jurídicos cuando las personas, convencidas de lo justo de esaprotección, cooperan en esa función.

Su misión más importante es la reafirmación y el aseguramientode las normas fundamentales de la sociedad y la cultura jurídica. Estamisión sólo se puede realizar reforzando los valores ético-sociales de la ac-ción y afianzando el reconocimiento normativo.

Es necesario tener en cuenta que el sistema jurídico penal tratade compaginar los derechos del individuo, incluso del individuo delincuen-te, con los derechos de una sociedad que vive con miedo, a veces real y aveces supuesto, en ocasiones alimentado ficticiamente por los medios dedifusión y los actores políticos. Por supuesto, la sociedad tiene derecho adefender sus intereses recurriendo a la pena si ello fuera necesario, perotambién el delincuente tiene derecho a ser tratado como persona y a no




quedar definitivamente apartado de la sociedad, sin esperanzas de poderreintegrarse a la misma.

El derecho penal –como todos los sistemas de control social gene-ral– está pensado para la protección de intereses prioritariamente colecti-vos o sociales incluyendo en ellos los del individuo que integra el colectivo.Sólo secundariamente se piensa también en los derechos del delincuente.

Por otra parte, la misión del derecho penal es limitar el poder pu-nitivo del Estado que en ocasiones, –decidido a terminar a toda costa con lacriminalidad– puede imponer sanciones excesivas y o arbitrarias sacrifi-cando con ello las garantías mínimas de los individuos y la idea de la pro-porcionalidad.

BIEN JURÍDICOUno de los temas más polémicos dentro del derecho penal es la

respuesta a la pregunta de qué hechos convierte en delito, o sea el procesode selección de lo que debe y puede proteger, de acuerdo con la naturalezainstrumental del derecho penal el cual está dedicado a la protección de losvalores fundamentales del orden social, esto es lo que se ha dado en llamarla salvaguarda de los bienes jurídicos. Es opinión muy extendida que éstosno reciban, ni deban recibir, una protección absoluta y uniforme del dere-cho, sino selectiva, fragmentaria. Sólo se protege los bienes más valiosospara la convivencia; lo hace, además, exclusivamente frente a los ataquesmás intolerables de que pueden ser objeto, esto es lo que caracteriza lanaturaleza de la intervención penal por lo cual sólo debe sancionar algu-nas modalidades de conducta que lesionen o pongan en peligro bienes ju-rídicos, es decir, los comportamientos más peligrosos y repudiados por lasociedad.

El intervencionismo estatal en el ámbito punitivo no debe signifi-car que el derecho a castigar del Estado se ejercite con una extensión máximarespecto a cualquier bien jurídico y cualquiera que sea la entidad del ata-que a los mismos, sino que debe limitarse a una intervención mínima in-dispensable. En consecuencia, el derecho penal realiza una funcióninsustituible, porque la vida en común de los seres humanos sólo es viablesi se garantizan eficazmente estos bienes jurídicos. Si no existiera unainstancia superior que asegurase la inviolabilidad de la vida, la salud, lalibertad, etc., no habría convivencia posible al menos en el estadio actualdel desarrollo social.

Según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hechodepende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales queafectan las condiciones de vida del hombre que constituyen los presupues-tos indispensables para la vida en sociedad.

La teoría del bien jurídico es producto del liberalismo del siglo XIX,donde el agudo pensamiento político y jurídico de Montesquieu apuntó conprecisión la necesidad de una fundamentación de la pena, sobre la base de


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un reconocimiento preciso de que la misma no puede jamás ser el resulta-do de un acto de voluntad caprichosa del legislador.

Anteriormente, el ilícito penal aparecía en una dimensión eminente-mente teológica cuando el delito era considerado un pecado, una desobedien-cia a la voluntad divina. La identificación delito-pecado constituye lacaracterística principal de ese momento. La época de la Ilustración, arraigadaal control social, si bien no tan favorable para la constitución de un conceptoautónomo del bien jurídico, determinó una visión radicalmente distinta delo social y por tanto del problema penal. La laicización y humanización delderecho significaron en el orden penal que los valores supremos de la legis-lación se encuentren en el sistema social y no en el plano sobrenatural.

Partiendo del propio contrato social surgió un derecho a ser respe-tado y un deber de respetar; el delito apareció como lesión de ese derecho(subjetivo) que resumía a la libertad como derecho. Donde no exista lesiónde un derecho subjetivo no existirá ningún delito.

Desde una perspectiva formal, es Binding (Polaino, 1974) quienconfigura por primera vez el concepto de “bien jurídico”, que constituyetodo aquello que a los ojos del legislador es condición necesaria de unavida en orden dentro de la sociedad. Para este autor, el bien jurídico resul-ta creado por el derecho, establecido dentro del contenido de la norma jurí-dica, es inmanente a la norma, cada una de ellas lleva en sí su propio bienjurídico, no hay posibilidades de establecer sus bases más allá del derechoo del Estado. Para él, bien jurídico es todo lo que en sí mismo no es underecho, pero que a los ojos del legislador es de valor como condición de lavida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento incólume ylibre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ellohace esfuerzos a través de sus normas para asegurarlo ante lesiones opuestas en peligro no deseadas (Bustos, 1994).

Sin embargo, para Von Lizst1 todos los bienes jurídicos están másallá del ordenamiento jurídico, surgen de la vida, por lo cual propugna unaconcepción material del bien jurídico y traslada el concepto a un momentoprevio al derecho positivo, en cuanto a la realidad social, ya que mientrasBinding concede al legislador la tarea de determinar lo que debe ser unbien jurídico, para Von Lizst los bienes jurídicos son intereses vitales, con-diciones de vida, consecuentemente la norma no crea el bien jurídico, ésteresulta previo a ella, lo considera interés jurídicamente protegido; los bie-nes jurídicos no están en la norma, sino que la norma ha de protegerlos.Este proceso de selección de los bienes que están en la vida y deben serprotegidos por la norma es tarea según él de la política criminal.

1 Von Lizt establece, según Polaino en la obra citada, el postulado de que el fin de todo derecho penal sehalla exclusivamente considerado por intereses humanos, a lo que con mayor exactitud denominabienes jurídicos. Para Lizt el origen del bien jurídico es independiente del derecho positivo, y seencuentra por ello en situación idónea para señalar límites al legislador penal.




La Escuela de Kiel2 entre cuyos autores se destacan Gurg Dahn yFriedrich Schaffstein, pretendió la desaparición del concepto de bien jurí-dico por su carácter individualista centrado en el sujeto y su libertad, cons-tituyendo un límite al pueblo y al Estado.

Esta postura tuvo como principal característica eliminar todo con-tenido garantista del bien jurídico y configurar el concepto de un derechopenal de autor, donde se toma como base no la realización típica de deter-minados bienes sino el desvalor jurídico de la conducta del sujeto. Paraautores como Bustos Ramírez esta Escuela elabora su discurso a partir delo que entiende por social, es decir, el pueblo como grupo humano, no comola suma de individuos, no el individuo como tal; por otra parte, el intérpretedel espíritu del pueblo, de ese pueblo, es el Estado y en definitiva el jefe deEstado, que es el conductor del pueblo, luego la voluntad del pueblo seconfunde con la del jefe de Estado, no hay pues ninguna limitación a suvoluntad y el derecho es un orden concreto del pueblo. El delito equivale auna ruptura de la fidelidad del individuo con su pueblo, por eso el delin-cuente es siempre un traidor, se trata sólo de hacer entonces una tipologíade los traidores y lo esencial, su actuación, es una lesión del deber y de lafidelidad.

Por su parte Welzel (1976), fundador de la teoría final de la acción,vuelve a recoger el contenido trascendentalista del bien jurídico al quedefine como todo estado social deseable que el derecho quiere resguardarde lesiones, pero además precisa su contenido social al considerar debeanalizarse en conexión con todo el orden social, define al bien jurídico comotodo estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones. Coloca albien jurídico más allá del derecho y del Estado cuando afirma que la sumade bienes jurídicos constituye el orden social, y por eso, la significación deun bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente con relación al mismo,sino sólo en conexión con todo el orden social.

Welzel considera que la misión del derecho penal consiste en laprotección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-so-cial, y sólo por inclusión la protección de bienes jurídicos de los particula-res. De este modo, el bien jurídico pierde significación en la contribucióndel injusto, queda absorbido por la protección de deberes éticos-socialescontenidos en la norma, perdiendo una función autónoma dentro del dere-cho penal.

Bien jurídico y constitución

Actualmente algunos autores rediscuten el concepto de bien jurí-dico vinculado a los fines del ordenamiento jurídico y del Estado. El análi-

2 A la escuela de Kiel pertenecieron penalistas alemanes caracterizados por su irracionalismo metodológico,quienes no vacilaron en justificar las leyes antisemitas y discriminatorias en nombre del sano espíritu delpueblo alemán y los supremos intereses de la raza aria.


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sis del bien jurídico viene referido a un criterio de selección del mismo, esdecir, cuáles deben ser los criterios en la determinación del bien jurídico,para ello parte de la doctrina recurre a la constitución como ente seleccio-nador de los bienes jurídicos (Carbonell, 1997).

Los criterios de limitación del legislador en la tarea de configurarbienes jurídicos sólo se pueden encontrar en una fuente jerárquica supe-rior que se imponga por su propia naturaleza; así, la norma constitucionalaparece como el instrumento más idóneo para orientar la selección de losbienes jurídicos que deben ser protegidos.

Se ha aducido la existencia de bienes jurídicos de tutela penalque se deben obtener a partir de los bienes que la constitución reconoce, osea a partir de los valores e intereses reconocidos por ella, bienes llamadosconstitucionales y que llegan a establecer una jerarquía en cuanto al valorque se les da. Otros autores han preferido establecer en lugar de valoresconstitucionales criterios inspiradores provenientes de la constitución paratratar de encontrar en sus normas el contenido material respecto de losbienes jurídicos y con base en ellos intentar determinar las reglas y loselementos esenciales de convivencia. Se sostiene conforme a esto que laconstitución ofrece un marco jurídico-político general, una llamada orien-tación básica del ius puniendi, ésta es la opinión con la cual simpatizamosen lo relativo a las relaciones entre bien jurídico y constitución.

Las teorías sistémico-funcionalistas del bien jurídico

La idea de la teoría funcionalista del bien jurídico parte del fun-cionalismo sociológico que se originó con Durkeim en Estados Unidos enlos años 30 del siglo pasado.

Según esta teoría del bien jurídico, todos los bienes jurídicos pro-tegidos por los tipos penales se pueden explicar no a partir de su sustratomaterial sino de la función y utilidad que tienen para la vida social. Deacuerdo con ello la norma penal es funcional cuando sirve para la consoli-dación del sistema, es decir, para la solución de los problemas del mismo.En el campo del derecho penal la teoría funcionalista consiste en justificarque cuando los comportamientos provoquen disfuncionalidad en los siste-mas sociales y, como consecuencia, afecten la estructura social, el derechopenal debe reaccionar para proteger tanto el sistema como su estructura.La reacción penal se medirá de acuerdo con las necesidades colectivas, de talmanera que las necesidades del individuo se subordinen a las colectivas.

En este contexto, el profesor Amelung, uno de los penalistas euro-peos que más ha desarrollado esta teoría, profesor de la Universidad deDresde en Alemania, toma el principio de dañosidad social como el criterioque debe tener el legislador para decidir cuáles son los comportamientosque deben ser sancionados penalmente, los cuales deben estar relaciona-dos con la disfuncionalidad del sistema social y de la estructura del mismo




y no a los perjuicios ocasionados respecto a los bienes jurídicos, sino aldaño que se produce al sistema social o a su estructura. Amelung señalaque un hecho, un fenómeno o una norma es funcional cuando contribuyeal mantenimiento del sistema y es disfuncional cuando amenaza a la sub-sistencia de éste.

Dañoso socialmente será aquel fenómeno disfuncional que impideo dificulta que el sistema social de la comunidad solucione los problemasrelativos a su subsistencia (González, 1995).

Las teorías sistémico-funcionalistas parten del fundamento de quela pena prevista en las normas tiene la función de restablecer la confianzaen el derecho, al reparar o prevenir los efectos negativos que la violación dela norma produce dando por resultado la estabilidad del sistema y la inte-gración social.

Las tesis funcionalistas han sido criticadas fundamentalmente:a) por el hecho de asignar al derecho penal exclusivamente la función deconservación de un sistema social cuya legitimidad, en algunos aspectos,es discutible; b) por no tomar en cuenta la existencia, en muchos casos, deuna delincuencia funcional para el sistema social.

En el marco de las teorías funcionalistas se considera que el finesencial del derecho penal no es la protección de bienes jurídicos sino laconservación del sistema y la confianza de los ciudadanos en su buen fun-cionamiento.

Algunas conclusiones finales sobre el bien jurídico

Al criterio del bien jurídico se le ha objetado que como no puedesurgir de la ley, sino que ha de ser previo a ella y emana de la realidadsocial, su determinación no puede ser ajena a las convicciones culturalesdel grupo y, en definitiva, a la ética. Ahora bien, afirmar que la función delderecho penal es la protección de bienes jurídicos dista mucho de ser unaafirmación clara e inequívoca (Hassemer, 1989).

Por ello, aun cuando el concepto de bien jurídico ha servido debandera de una política criminal liberal en los últimos lustros, fundamen-tando la necesidad de una intervención del ius puniendi sometida a límites,ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresarla función del derecho penal. Lo consideran sumamente impreciso y pro-blemático, su naturaleza material o inmaterial, su pertenencia a la reali-dad externa o al mundo de los valores o incluso el problema de si cadanorma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurídico,son cuestiones muy controvertidas.

En todo caso, la objeción más reiterada advierte sobre la dificultadde construir un concepto prejurídico y material, crítico y limitador del sis-tema que no se identifique, en puridad, con la propia ética social.


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Desde el punto de vista material, el delito no sólo lesiona o pone enpeligro el bien jurídico, sino que constituye, además, una grave infracciónde la ética social; es, al propio tiempo, una lesión del orden jurídico y delorden ético-social externo. Desde antiguo se ha afirmado que el derechopenal representa el mínimo ético de la comunidad, integrado por las con-vicciones más profundas y generalmente compartidas en el seno de la misma.

En el plano de la realidad, no cabe duda de que el derecho penalejerce una función ético-social que algunos denominan función creadora oconfiguradora de costumbres. Resulta difícil negar el hecho de tal influen-cia. El problema es si en una sociedad plural y democrática correspondeprecisamente a éste llevar a cabo dicha función, y si un cometido moraliza-dor y pedagógico de esta naturaleza legítima la intervención penal. ¿Esmisión del derecho penal garantizar la inviolabilidad de las normas ele-mentales de la ética social, los mandatos y las prohibiciones que constitu-yen el llamado mínimo ético?

Al criterio de la éticasocial se le ha objetado que si las normaspenales se basan exclusivamente en las convicciones que de facto domi-nan en una sociedad, el derecho penal tendría que limitarse consecuente-mente a funciones puramente conservadoras del orden moral dominante ode las opiniones medias, sin tener la posibilidad de influir activamente enla transformación del orden social mismo.

Para mí el bien jurídico tiene que ver con la persona humana comoente social y por tanto en relación social; está construido para beneficiar yproteger al individuo dentro de un sistema global social y, a la vez, esfundamentador de la intervención estatal, posibilitando el funcionamientoeficiente del sistema social.

El bien jurídico, por supuesto, no está alejado de la realidad socialy por tanto expresa un momento histórico concreto, absorbe un mundocultural e ideológico y no es ni puede ser un concepto estático. De acuerdocon esto un derecho penal democrático sólo puede legitimarse a partir delbien jurídico al que hay que considerar como un concepto político-jurídicoque en la práctica constituye un límite al poder punitivo del Estado.

LAS SANCIONES JURÍDICO-PENALESLa protección más eficaz de los bienes jurídicos la consigue el de-

recho penal con sus sanciones y con la ejecución de las mismas. Mientrasque los presupuestos legales de la imputación pretenden un límite, el con-trol jurídico penal, las penas y medidas buscan que el derecho penal tengaa largo plazo efectos beneficiosos: mejora o rehabilitación del delincuente osu aseguramiento, intimidación, reparación y protección de las normas, oprotección consciente de los bienes jurídicos.

Para ello el derecho penal se sirve de dos instrumentos: la pena yla medida, ordenados en un sistema dualista o llamado de doble vía. Elorigen de la pena se pierde en la noche de los tiempos, la medida en cambio




es de origen más reciente, en el fondo ésta trata de evitar el principio deculpabilidad que limita la pena, proyectando un programa de reacción pro-pio con presupuestos y metas específicas. La pena se basa en la culpabili-dad y se limita por ella; la medida se basa en la peligrosidad. La pena miraal pasado y es, ante todo, represión y retribución de la culpabilidad; lamedida mira al futuro y persigue la prevención, la evitación de ataques,con un mayor enfoque a la prevención especial tendiente a eliminar la pe-ligrosidad del sujeto.

Ambas son utilizadas por la ley penal para salvaguardar los bie-nes jurídicos y deben estar revestidas de las garantías jurídicas.

En determinados momentos del desarrollo histórico del derechopenal ha habido cierta tendencia a que prevalezcan criterios de peligrosi-dad, incluso que desaparezcan las penas y se instauren sólo las medidasde seguridad con su gran consecuencia de indeterminación e inseguridad.En el último tiempo, ante el auge del garantismo en la doctrina penal, seobserva en ciertos autores una tendencia al monismo como base de losprincipios básicos de la pena, esto lleva a Silva Sánchez (1998) a conside-rar que estamos ante una crisis de doble vía, debido a una utilización cadavez mayor de la pena con una finalidad preventiva; en algunos países comoEspaña tiene un imperativo constitucional y en otros como es el caso deCuba se encuentra establecida en el Código Penal como una finalidad de lamisma. Por otra parte, cada vez más la medida deja de ser consideradaindeterminada y debe basarse en el principio de proporcionalidad, no acep-tándose una medida que esté desproporcionada con el hecho cometido o laconducta tenida. En la práctica esta conjunción de propósitos hace confu-sa la distinción entre pena y medida. Sin embargo hay otros aspectos quedeben ser tenidos en cuenta como es su tratamiento, el cual se supone queen el caso de la medida sea terapéutico y obligatorio, y en el caso de la penavoluntario; por supuesto, en la práctica penitenciaria no siempre estasdiferencias se cumplen, presentándose casos donde no existe tratamientoterapéutico en la medida y donde el tratamiento no es del todo voluntariopara el caso de las penas. Otro aspecto es que la medida debe tener unobjetivo de prevención especial y la pena de prevención general, esto en lapráctica del sistema penal muchas veces se pervierte, encontrándose enocasiones una política represiva donde la aplicación de las medidas conlle-va un mensaje preventivo general e intimidatorio.

Toda esta situación hace confusa la distinción entre pena y medi-da, aunque entendemos que las bases de distinción entre ambas son váli-das y por tanto deben ser mantenidas e incluso reconsiderar las tendenciasactuales.

FUNCIÓN DE LA PENALa pena es, en efecto, uno de los instrumentos más característi-

cos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurídicas, y su


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función depende de las que le asigne el Estado. La justicia y la pena noestán desvinculadas de la política. Hay una vinculación axiológica expre-sada entre la función de la pena y la función del Estado. No se puedenocultar las premisas políticas de las que depende.

El derecho penal de un Estado democrático debe asegurar la pro-tección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha detender a la prevención del delito entendido como aquellos comportamien-tos que los ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos, no enun sentido naturalista ni ético-individual, sino como posibilidades de par-ticipación en los sistemas sociales fundamentales, y en la misma medidaque los ciudadanos consideren graves tales hechos un tal derecho penaldebe, pues, orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los prin-cipios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y deculpabilidad.

Lo anterior conduce a un derecho penal llamado a desempeñar,bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano, una función de preven-ción general, sin perjuicio de la función de prevención especial.

El derecho penal debe estar apoyado en el consenso de sus ciuda-danos, la prevención general no puede lograrse a través de la mera intimi-dación que supone la amenaza de la pena para los posibles delincuentes,sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurídica general me-diante la afirmación de los valores de la sociedad. La fuerza de convicciónde un derecho penal democrático se basa en el hecho de que sólo usa laintimidación de la pena en la medida en que con ella afirma a la vez lasconvicciones jurídicas fundamentales de la mayoría y respeta a las mino-rías. Desde esta perspectiva, el derecho penal no sólo debe defender a lamayoría, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentarofrecerle alternativas a su comportamiento criminal.

La pena, en principio, es el medio coactivo más contundente conque cuenta el Estado. Mediante la pena se puede lícitamente privar de suvida a una persona o tenerla encerrada en la cárcel durante años. La evo-lución histórica de las penas se halla, sin embargo, bajo el signo de unapaulatina atenuación de su rigor, paralela a los cambios culturales que sehan venido produciendo en la humanidad.

Una sociedad pluralista supone la concurrencia de distintos sis-temas de valores. Lo que para unos es justo, para otros no lo es. Cadasubcultura tiene sus puntos de vista acerca de la justicia, porque cadauna tiene su ética. El único modo de hacer posible la coexistencia demo-crática de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamenteexigencias meramente éticas y limitarse a evitar la lesión de los interesessociales.

La pena aparece como un mecanismo adecuado para garantizarla seguridad ciudadana en la medida en que no resulte ineficaz o no exis-tan otros medios tanto o más eficaces que aparezcan como preferibles.




Ciertamente existen medios tanto o más eficaces que la pena. Enprimer lugar una política social dirigida a disminuir las diferencias socia-les existentes y que vaya modificando el sistema social en términos queaumenten el consenso y haga más atractiva la participación en él, en lugarde dar motivos con su mal ejemplo para la desviación. La mayoría de ladelincuencia en todas partes del mundo proviene de las capas másdesfavorecidas; quien no desee tener que castigar la pobreza ha de esfor-zarse, en eliminarla progresivamente mediante una política socialauténticamente democrática. Ésta es la respuesta fundamental que unademocracia debe dar al crecimiento del delito, y no la de quienes piden quela democracia venga a apretar los resortes de la represión penal para de-volver la seguridad ciudadana.

DOGMÁTICA PENAL3

La dogmática penal cumple una de las más importantes funcio-nes que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estadode derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frenteal uso del poder por el Estado que, aunque se encauce dentro de unoslímites, necesita del control y la seguridad de esos límites. La dogmáticajurídico-penal se presenta así como una consecuencia del principio de in-tervención legalizada del poder punitivo estatal, y como una conquista irre-versible del pensamiento democrático. La dogmática jurídico penal, haceposible sustraer al derecho penal de la irracionalidad, la arbitrariedad y laimprovisación. Cuando menos desarrollada esté la dogmática, más impre-visible será la decisión de los tribunales, y la condena o la absolución de-penderán más del azar y de factores incontrolables. La aspiración de ladogmática no ha sido cultivar su disciplina –l’art pour l’art–, sino la deobtener seguridad jurídica, levantar un edificio frente a intervenciones per-versas.

La dogmática, al posibilitar una adecuación diferenciada de loscasos realmente existentes, sienta las bases de una aplicación más pro-porcionada y justa del derecho penal a las diversas situaciones delictivas.Hay momentos en que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmáti-ca atribuyendo el papel central en el seno de las ciencias penales a lasconsideraciones criminológicas o político-criminales; ello ha ocurrido en lasegunda mitad del siglo XIX y en buena parte del siglo XX motivado por elpredominio del pensamiento positivista.

3 Para Carbonell Mateau en la obra citada, la dogmática es la obtención de características genéricas de lasnormas, y en la categorización de los diferentes componentes de ella es donde se realiza la auténticaciencia del derecho penal, se elaboran las teorías jurídicas del delito y la pena, y se obtienen losconceptos generales que permiten hablar de una ciencia más allá de la simple acumulación de lasnormas penales.


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EL MODELO DE INTERVENCIÓN PENAL GARANTISTAEN UN ESTADO DE DERECHOExisten distintos modelos de intervención que van desde las tesis

abolicionistas, la ideología del tratamiento hasta el llamado derecho penalgarantista. Sin embargo, sólo explicaremos los principios que de una ma-nera insoslayable deben estar presentes en un derecho penal democrático.Hay principios que son universalmente aceptados, éstos son:

El principio de la protección que atiende las pautas que debenregir la delimitación de los contenidos a proteger por el derecho penal, quesuele plasmarse en la idea de la dañosidad social, plantea dos exigenciasfundamentales a la hora de incriminar una conducta: debe tratarse de uncomportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su con-junto, superando el mero conflicto entre autor y víctima, y sus consecuen-cias deben ser constatadas con la realidad social, lo que implica laaccesibilidad a su valoración por las ciencias empírico-sociales. Será a tra-vés de este principio como se logrará una adecuada distinción entre el de-recho penal y moral, y en él encontrarán un importante campo de aplicaciónlas aportaciones de las ciencias sociales.

El principio de intervención mínima conlleva dos subprincipios, eldel carácter fragmentario del derecho penal que constriñe éste a la salva-guarda de los ataques más intolerables a los presupuestos inequívoca-mente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el desubsidiaridad, que entiende el derecho penal como último recurso frente ala desorganización social, el control social no jurídico, u otros subsistemasde control social jurídicos.

Sin embargo, el principio de intervención mínima precisa de unarenovación y profundización conceptuales, en la medida que no cabe igno-rar que padece en la actualidad de un implícito cuestionamiento. Esto de-rivado, por un lado, de la potenciación que están experimentando los efectossimbólicos del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, dossubsistemas de control social que no cesan de aumentar sus semejanzas.En los años 60 y 70 se produjo un poderoso movimiento despenalizador enEuropa occidental, que en parte conllevó al enriquecimiento del derechoadministrativo sancionador en la década del 80; ahora se produce un fenó-meno inverso, de desadministrativización, que traslada al derecho penalcontenidos antes no incluidos en él.

La acertada exigencia de que un derecho penal administrativo debeasumir en buena medida los principios garantistas penales no debe exi-mirnos de la tarea de lograr diferencias sustanciales entre ambas ramasdel derecho.

Todo modelo de intervención penal que se ajuste a los principiosde lesividad e intervención mínima debe respetar los límites inherentes ala política criminal, sin pretender desarrollar tareas que sólo competen a




una política social en toda su extensión. La política criminal debe limitarsea contribuir al control social, nunca a sustituir la política social.

En este sentido, carece de legitimación para ir más allá de la des-viación. Resultan preocupantes al respecto los intentos de servirse de laintervención penal para modificar comportamientos socialmente integra-dos, pero sentidos en cierto momento por lo poderes públicos como social-mente poco deseados. La utilización del derecho penal para tales finesconduce a soluciones autoritarias.

En cuanto a las víctimas, debe mantenerse dentro de posibilida-des limitadas de actuación en el marco del proceso penal; a diferencia delas que dispone en el ámbito del proceso civil, se fundamenta en la necesi-dad de mantener la deslegitimación de la venganza privada –aún en susformas enmascaradas, evitando la socialización de los intereses de la víc-tima, en torno a cuyas posibilidades de reacción se agruparían diversosgrupos sociales fomentadores de diversas razones de actuaciones despro-porcionadas contra el delincuente–, evitar una legislación simbólica,tranquilizadora de las víctimas pero carente de efectividad y, en últimotérmino, de posibilitar un derecho penal que, por estar centrado en unaeficaz protección de la sociedad, debe seguir girando en torno al delincuen-te real o potencial, al ser éste el punto de referencia de la prevención.

Resumidamente podemos señalar, siguiendo a Mir Puig (1994), lossiguientes principios que deben tenerse en cuenta en el diseño de un dere-cho penal democrático:

1. El derecho penal, en principio, está obligado a proteger, a travésde tipos de lesión, los derechos fundamentales de la persona y laslibertades públicas, así como los intereses individuales clásicoscomo la vida, la salud, la libertad sexual o de movimiento de perso-nas.

2. El derecho penal debe asumir una función promocional de prote-ger, a través de los tipos de lesión o peligro, valores o interesescolectivos, tales como la salud pública, la seguridad en el trabajo,la hacienda pública, el medio ambiente, el derecho de los consu-midores, entre otros.

Este autor plantea que lo mejor es ir a un procedimiento de carác-ter negativo basado en el derecho penal mínimo y lograr con ello:

a) La afirmación del principio de que no es función del derecho penalla protección de intereses morales, entendiendo por tales aquellosque afectan sólo y exclusivamente el fuero interno de la concien-cia individual.

En el ámbito del derecho penal sexual, no deben penalizarse lasconductas que simplemente se aparten de lo que se entiende porcorrecto ejercicio de la sexualidad según los parámetros dominan-tes.


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b) Que tampoco pueden ser objeto de sanción penal aquellas con-ductas que lesionen valores o intereses vinculados exclusivamen-te a simples costumbres sociales.

c) Que el derecho penal del Estado democrático no puede ser utiliza-do para imponer una determinada ideología. Esto quiere decir queno es suficiente el rechazo a posiciones ideológicas para justificarla punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se re-quiere además que haya un daño social, es decir, una repercu-sión dañosa en la esfera de intereses de otros sujetos o de lasociedad misma.

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Control social y derecho penal*

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