Le principe du maysir contribue aussi agrave ameacuteliorer et agrave renforcer cette seacutecuriteacute Ces trois39
principes neacutegatifs sont les corollaires du meacutecanisme qui remplace lrsquointeacuterecirct dans le systegraveme
islamique Lrsquointeacuterecirct est interdit mais le precirct est autoriseacute drsquoougrave la neacutecessiteacute de mettre en place
un substitut de lrsquointeacuterecirct dont le reacutegime juridique meacuterite un examen particulier afin de savoir
srsquoil peut substituer lrsquointeacuterecirct sur le plan juridique Le principe du partage des profits et des
pertes permet au banquier dans le systegraveme islamique drsquoecirctre reacutemuneacutereacute et de prendre en charge
en mecircme temps les risques La diversiteacute et lrsquoimportance de ces principes ont en quelque sorte
influenceacute les fondements de cette finance ce qui a fait que ceux-ci ne se limitent pas au seul
terrain religieux En plus de ce dernier il faut aussi consideacuterer les fondements sociaux
mateacuterialiseacutes par lrsquoobligation de verser la zakat qui symbolise la solidariteacute et lrsquoesprit de
partage Des fondements eacutethiques contribuent de mecircme agrave renforcer les fondements religieux
13 Ce systegraveme se deacutemarque du systegraveme classique non seulement du point de vue de ses
principes mais aussi de son organisation mecircme Lrsquoorganisation des banques islamiques obeacuteit agrave
des regravegles speacutecifiques notamment avec la preacutesence du conseil religieux ou charia board qui
a pour rocircle de controcircler la validiteacute et la leacutegitimiteacute de ces produits au regard des regravegles
religieuses Cet organe sera examineacute en comparaison des principes essentiels du
fonctionnement de la banque afin de savoir srsquoil existe un organe identique en droit franccedilais
pouvant exercer cette mission de conseil religieux Toujours dans cette organisation la place
drsquoune banque centrale pose un problegraveme majeur La Banque Islamique de Deacuteveloppement
(BID) dispose-t-elle de tous les eacuteleacutements requis pour jouer le rocircle drsquoune banque centrale
Quels sont les ameacutenagements requis pour lrsquoimplantation drsquoune banque centrale islamique
14 Malgreacute leur convergence sur certains points lrsquoimplantation ou lrsquoinstallation drsquoun
systegraveme financier islamique en France neacutecessite de nombreuses reacuteformes depuis les
dispositions du Code civil jusqursquoau Code de commerce en passant par le Code moneacutetaire et
financier Il est neacutecessaire drsquoanalyser les conditions requises par la loi bancaire de 1984 pour
instaurer une banque au sens de cette loi bancaire En droit franccedilais une banque se deacutefinit en
tenant compte des opeacuterations qursquoelle utilise et des critegraveres requis pour sa validiteacute Parmi eux
il y a lrsquoopeacuteration de creacutedit pour laquelle la contrepartie est une des conditions essentielles Or
21
la banque islamique prohibe lrsquointeacuterecirct Cette prohibition peut-elle faire perdre agrave la banque
islamique sa qualiteacute de banque au sens de la reacuteglementation franccedilaise
15 Lrsquoobligation de restitution incombe aussi au banquier dans le cadre de son contrat de
deacutepocirct ou de mandat le liant agrave son client Toutefois on peut se demander si la mise en œuvre
du principe de partage des pertes et des profits ne porte pas atteinte agrave cette obligation du
banquier
Cette articulation conduit agrave examiner drsquoautres eacuteleacutements relatifs agrave lrsquoorganisation bancaire
islamique notamment la qualification juridique de cette institution au sens de la loi de 1984
srsquoagit-il drsquoune banque agrave proprement parler ou drsquoune organisation caritative Lrsquoeacutetude
organisationnelle nous permettra de reacutepondre ou drsquoapporter des eacuteleacutements de reacuteponse agrave toutes
ces questions poseacutees Lrsquoorganisation drsquoune banque est sans doute neacutecessaire mais ne suffit
pas agrave elle seule pour faire fonctionner une banque quelles que soient sa forme et ses
deacutenominations Cela pose actuellement un contentieux bien que mineur aujourdrsquohui mais qui
pourrait constituer un obstacle majeur une fois ces banques installeacutees en France
IV) La fonction drsquointermeacutediation des banques et le droit des contrats
16 La fonction premiegravere drsquoune banque est de jouer le rocircle drsquointermeacutediaire financier cette
mission ne pouvant pas se faire sans lrsquoinstauration drsquoune relation contractuelle entre le
banquier et son client Agrave la diffeacuterence de la finance conventionnelle la finance islamique tire
ses fondements et ses racines du droit musulman ce qui fait que la relation contractuelle doit
ecirctre reacutegie par les regravegles du droit musulman Lrsquoinfluence de lrsquoeacuteleacutement religieux dans ce droit
aura sans doute des conseacutequences sur le droit des contrats Parmi ces caracteacuteristiques
essentielles nous pouvons noter la place du principe de la liberteacute contractuelle car en droit
musulman ce ne sont pas les parties qui dictent leurs clauses contractuelles Elles doivent se
soumettre aux contrats nommeacutes deacutejagrave imposeacutes par lrsquoIslam et tout autre contrat sera consideacutereacute
comme nul au regard du droit musulman Alors comment harmoniser ces contrats de droit
musulman face agrave ceux du droit franccedilais si lrsquoon sait que le droit bancaire fonctionne sur la base
des contrats dont les clauses sont voulues et accepteacutees par les parties conformeacutement aux
regravegles qui organisent le droit des contrats Ce cocircteacute souvent neacutegligeacute par les promoteurs de
cette finance semble mecircme ecirctre releacutegueacute au second plan alors que tel ne devrait pas ecirctre le cas
En ce sens les conditions de formation de ces contrats sont totalement diffeacuterentes dans les
deux systegravemes Une harmonisation de ces deux groupes de regravegles est neacutecessaire pour la
22
creacuteation drsquoune banque islamique en France ce qui passe par lrsquoameacutenagement des regravegles
juridiques Il est donc impeacuteratif pour eacutetudier le droit bancaire islamique de visiter le droit des
obligations musulman afin drsquoen deacuteduire les obligations du banquier et eacuteventuellement sa
responsabiliteacute dans ses rapports avec ses clients Lrsquoexamen du droit des contrats ne preacutesente-t-
il pas un caractegravere paradoxal au regard de cette finance du fait qursquoen droit musulman on ne
peut instaurer des contrats non preacutevus par les regravegles religieuses Lrsquoavegravenement de nouveaux
produits comme les
sukuk et les takaful contribue agrave mieux satisfaire la clientegravele tout en concurrenccedilant le systegrave-
me classique Cette modernisation est neacutecessaire et au delagrave de lrsquoideacutee de concurrence elle per
met aussi de satisfaire toute clientegravele qui nrsquoest pas composeacutee exclusivement de musulmans
mais de personnes qui peuvent aussi ecirctre de confession diffeacuterente On peut se demander si elle
ne transgresse pas les fondements de la charia Lrsquoabsence drsquoun droit des obligations
harmoniseacute et reconnu par le droit musulman empecircche-t-elle le banquier musulman de
reacutepondre agrave un certain nombre drsquoobligations professionnelles au mecircme titre que le banquier
classique Drsquoailleurs le caractegravere nommeacute des contrats qui gouvernent le monde des affaires
en geacuteneacuteral et le secteur bancaire en particulier pose des obligations religieuses voire eacutethiques
Les fondements religieux et eacutethiques commandent aussi agrave leur tour des regravegles qui peuvent
ecirctre assimileacutees agrave des obligations
17 Lrsquoensemble de ces consideacuterations permet drsquoen deacuteduire un droit des obligations
musulman permettant de poser un reacutegime drsquoobligation qui srsquoimpose au banquier Une fois ce
droit reconnu il faut deacutefinir son reacutegime et les conditions de sa mise en œuvre chaque fois
quune opeacuteration de banque islamique est en jeu La violation ou le non-respect drsquoune
obligation donne lieu naturellement agrave la naissance drsquoune responsabiliteacute dont le reacutegime meacuterite
eacutegalement decirctre examineacute Toutes ces analyses peuvent ecirctre tireacutees de la comparaison du droit
musulman et du droit franccedilais notamment celui des obligations et celui plus eacutetroit de la
responsabiliteacute du banquier Classiquement le banquier est tenu aussi bien agrave des obligations
principales qui trouvent leurs sources dans le contrat qui le lie agrave son client qursquoagrave drsquoautres
obligations accessoires ou secondaires qui contribuent agrave la protection et agrave lrsquoinformation du
client en imposant au banquier une obligation drsquoinformation de conseil voire de mise en
garde Toutes ces obligations militent en faveur drsquoune meilleure garantie des droits du client
23
en lui offrant beaucoup plus de seacutecuriteacute ce qui rejoint un des fondements de la finance
islamique en lrsquooccurrence lrsquoeacutethique
Cette analyse qui consiste agrave deacutefinir cette industrie en passant par ses principes et ses
fondements ne nous permet pas de connaicirctre les meacutecanismes de ces produits mecircme srsquoil nous
permet drsquoavoir une ideacutee de cette finance Elle ne nous fournit que peu drsquoinformations
juridiques sur ces produits alors que ce sont ces produits qui permettent de mieux maicirctriser le
fonctionnement des banques Quelle que soit lrsquoinstitution islamique concerneacutee banque ou
compagnie drsquoassurances elle fonctionne sur la base du mourabaha40 moudaraba41 et de la
moucharaka42
18 Ces produits occupent une grande importance pour comprendre ce qursquoest la banque
islamique et il est neacutecessaire de les preacutesenter drsquoune maniegravere deacutetailleacutee Cela facilite la
compreacutehension et la connaissance de cette finance avant drsquoexaminer le reacutegime juridique et la
qualification juridique des produits bancaires La classification de ces produits atteste de
lrsquoancienneteacute de cette finance car les produits qui sont utiliseacutes dans les banques islamiques
existaient auparavant dans le cadre des eacutechanges que les commerccedilants utilisaient agrave lrsquoeacutepoque
du Prophegravete
19 Ce constat nous conduit agrave examiner les produits sous deux aspects les produits
classiques et les produits modernes qui preacutesentent beaucoup de similitude avec certains
contrats en droit franccedilais La preacutesentation de chaque produit doit deacutebuter par un exposeacute du
terme qui lrsquoidentifie son eacutetymologie en arabe en passant par son origine est primordiale
pour un juriste occidental qui essaie de comprendre cette finance sous un aspect purement
juridique Apregraves cette preacutesentation il convient de justifier la leacutegitimiteacute de ces produits au
regard du droit musulman Si la leacutegitimiteacute des produits anciens ne pose pas de difficulteacute
majeure celle des produits modernes comme les sukuk43 et le takaful44 est douteuse
40 Contrat de vente drsquoun bien comprenant une marge clairement et explicitement deacutetermineacutee au-delagrave du montant drsquoacquisition de ce bien par lrsquointermeacutediaire 41 Une forme de contrat par laquelle une partie procegravede agrave un apport en capital tandis que lrsquoautre partie fait un apport en industrie Les parties de chaque partie sont deacutetermineacutees lors de la formation du contrat 42 Contrat par lequel une banque islamique procegravede agrave un apport de fonds lesquels sont mis en commun avec les apports moneacutetaires drsquoune ou plusieurs entreprises pour le financement en fond propres drsquoun projet ou drsquoune socieacuteteacute 43 Titres de participations bons certificats drsquoinvestissement renvoient aussi aux obligations islamiques 44 Systegraveme drsquoassurances conforme aux principes de la charia fondeacute sur le principe de soutien et drsquoentraide mutuels
24
puisqursquoils tirent leur fondement de lrsquoun des interdits principaux de cette finance le gharar
Un produit comme le salam45 pose des problegravemes juridiques au regard du droit musulman car
en droit musulman existe le principe de simultaneacuteiteacute qui veut que le versement du prix et la
deacutelivrance du bien srsquoeffectuent en mecircme temps Or dans les contrats de salam et drsquoistisnarsquoa46
un tel principe nrsquoest guegravere respecteacute Les sukuk deacuterogent agrave lrsquoun des principes de cette finance et
pourtant ce principe a eacuteteacute poseacute drsquoune maniegravere claire On srsquointerroge sur les fondements qui
permettent aux penseurs islamiques de leacutegitimer ces produits comme les deux preacuteceacutedemment
citeacutes dont lrsquointerdiction ne pose aucun doute tant dans les sources secondaires que
principales La distinction entre ces deux produits justifie dans le systegraveme islamique la
seacuteparation de deux modegraveles bancaires diffeacuterents les banques drsquoaffaires et les banques de
deacutetail
20 Toutefois la plupart des travaux et des recherches ont eacuteteacute lrsquoœuvre de financiers et
deacuteconomistes voire de sociologues la touche du juriste eacutetant minime Pour ecirctre juste nous
pouvons citer le livre de Franccedilois Gueacuteranger Finance islamique une illustration de la
finance eacutethique 47 et la thegravese reacutecente de Mickaeumll Moateacute48 Ces deux travaux figurent parmi les
rares eacutetudes juridiques dans ce domaine Mais en voulant examiner drsquoune maniegravere trop large
lrsquoensemble des aspects juridiques de cette finance ils ont mis de cocircteacute certains pans de cette
industrie
Notre thegravese mecircme si elle nrsquoest pas la premiegravere dans ce domaine veut srsquointeacuteresser au-delagrave de
ce qui a pu ecirctre deacutejagrave eacutecrit au statut juridique du conseil de charia board et aux conditions
drsquoagreacutement drsquoune banque islamique des points oublieacutes par les travaux preacuteceacutedents Les juristes
ont davantage orienteacute leur eacutetude sur le droit appliqueacute en cas de contentieux en oubliant le
reacutegime des contrats tout en donnant la prioriteacute agrave la loi des parties et au contrat ce qui est
naturellement logique et conforme aux regravegles du droit des contrats franccedilais notamment
lrsquoarticle 1134 du Code civil laquo Les conventions leacutegalement faites tiennent lieu de loi agrave ceux
qui les ont faiteshellip raquo Mais est-ce que ce qui est leacutegal en droit franccedilais lrsquoest en droit
musulman 45 Contrat drsquoachat drsquoun bien avec livraison diffeacutereacutee en eacutechange drsquoun regraveglement moneacutetaire immeacutediat 46 Un contrat de vente de bien speacutecifique agrave construire ou agrave fabriquer comprenant lrsquoobligation pour le manufacturier ou le constructeur de les livrer agrave la date drsquoachegravevement 47 Paris Dunod 2009 262 pages 48 M Moateacute La creacuteation drsquoun droit bancaire islamique en France thegravese soutenue agrave la Rochelle le 9 deacutecembre 2011 417 pages
25
Crsquoest la raison pour laquelle il serait plus judicieux de srsquoatteler de preacutefeacuterence au reacutegime
juridique de lrsquoensemble de ces produits ou contrats utiliseacutes dans les banques islamiques
Notre analyse srsquoinscrit dans la logique drsquoune ingeacutenierie juridique qui aura pour tacircche drsquoeacutetudier
chacun des produits que la banque islamique utilise afin de trouver celui avec lequel il
pourrait partager un reacutegime et eacuteventuellement une qualification juridique du droit franccedilais
Cette qualification peut ne pas ecirctre celle qui est la plus exacte mais celle qui demande peu de
modifications au regard des deux normes juridiques en preacutesence car des qualifications ont eacuteteacute
faites sans pour autant tenir compte des consideacuterations drsquoordre religieux ou eacutethique et comme
le souligne Camus laquo Mal nommer les choses ajoute du malheur au monde raquo49 Certains
comme Me Gilles Saint Marc50 ont mis en avant quelques traits de ressemblance qui existent
entre le droit franccedilais et le droit musulman pour favoriser lrsquoaccueil des banques islamiques sur
le sol franccedilais51
21 Les deux systegravemes juridiques ont beaucoup de points communs comme le respect des
bonnes mœurs et de lrsquoordre public la regravegle du respect du halal et du haram en droit
musulman lrsquoencadrement du jeu et la prohibition de lrsquousure le principe du partage des
profits et des pertes assimilable agrave celui du precirct participatif Cette juxtaposition entre les
principes qui fondent les deux systegravemes juridiques ne permet pas drsquoassimiler les reacutegimes
juridiques de leurs contrats crsquoest la raison pour laquelle il est neacutecessaire de passer en revue
toutes les assimilations faites entre ces produits issus de la finance islamique et certains
contrats du droit franccedilais La preacutesentation et lrsquoexamen juridique dans la seconde partie
permettent de mieux comprendre le caractegravere paradoxal de cette finance
22 Lrsquoeacutetude et lrsquoexamen de chacun des produits ou du moins ceux commercialiseacutes dans les
banques islamiques sont neacutecessaires pour connaicirctre leur reacutegime juridique La comparaison
des deux systegravemes juridiques diffeacuterents a pu conduire agrave deacuteceler des divergences allant agrave
lrsquoencontre de lrsquoimplantation du systegraveme bancaire islamique en France recommandant des
reacuteformes relatives agrave la structure juridique des banques et agrave leur gouvernance Ces
49 Citeacute par A Levy Finance islamique opeacuterations financiegravere autoriseacutees vers une finance humaniste Paris Gualino 2012 p 25 50Avocat agrave la Cour associeacute du Cabinet Gide Loyrette Nouel agrave Paris Preacutesident de la commission finance islamique de Paris Europlace Chargeacute drsquoenseignement en droit des nouvelles techniques financiegraveres agrave lrsquouniversiteacute de Paris I 51 G Saint Marc laquo La finance islamique un enjeu pour la France raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique Paris Secure finance 2008 p 291 et s
26
consideacuterations imposent drsquoadopter une meacutethode comparative et transversale srsquoinspirant des
regravegles du droit bancaire et de celui des contrats drsquoune part et un paralleacutelisme entre le droit
musulman et le droit franccedilais drsquoautre part Cela explique lrsquointituleacute de notre thegravese laquo De la
Religion agrave la banque essai drsquoune theacuteorie geacuteneacuterale de droit bancaire islamique en Franceraquo
Ces ameacutenagements seront neacutecessaires tant sur le plan fiscal que juridique ce qui se justifie
par le caractegravere exceptionnel de ces produits et la forme des banques islamiques qui semble
deacuteroger agrave lrsquoarticle L 511-6 du Code moneacutetaire et financier qui pose les conditions drsquoagreacutement
drsquoune banque au sens de la loi franccedilaise Lrsquoeacutetude du systegraveme bancaire islamique reacutevegravele deux
caractegraveres drsquoune part lrsquoimpression que les termes banque et islamique sont deux notions qui
ne peuvent pas cohabiter et drsquoautre part le besoin de deacuteroger agrave tout instant aux regravegles de la
Loi musulmane pour adapter la banque aux neacutecessiteacutes juridiques locales ce qui porte atteinte
agrave celle-ci drsquoougrave le caractegravere paradoxal de cette probleacutematique
23 Pour apporter un plus ample eacuteclairage agrave ces observations nous allons articuler cette
thegravese autour de deux grandes parties La banque islamique un oxymore agrave travers lequel
nous allons examiner si le couple banque et Islam va de pair analyse qui passe
neacutecessairement par lrsquoeacutetude de lrsquoeacutevolution ainsi le titre premier sera consacreacute aux fondements
historiques aux principes essentiels de cette banque avant drsquoobserver lrsquoassimilation entre les
deux systegravemes bancaires dans un second titre Cela conduira naturellement agrave la constatation
du caractegravere paradoxal de cette banque dont lrsquoexamen se fera dans la seconde partie la
banque islamique un paradoxe Contrairement agrave la premiegravere qui srsquoinspire de son origine pour
eacutetudier cet oxymore la seconde articulera son analyse sur le fonctionnement de cette banque
en examinant lrsquoorganisation des banques islamiques dans un titre premier avant drsquoeacutetudier le
droit bancaire geacuteneacuteral des affaires dans un dernier titre Ainsi le caractegravere paradoxal de la
banque islamique eacuteclairera peut-ecirctre lrsquooxymore apparent que reacutevegravelent ces termes
27
Premiegravere partie La banque islamique un oxymore
laquo Ce que lrsquoon deacuteteste avec plus de raison crsquoest la pratique du precirct agrave inteacuterecirct parce que le gain
qursquoon en retire provient de la monnaie elle-mecircme et ne reacutepond plus agrave la fin qui a preacutesideacute agrave sa
creacuteation Car la monnaie a eacuteteacute inventeacutee pour lrsquoeacutechange tandis que lrsquointeacuterecirct multiplie la
quantiteacute de monnaie elle-mecircme [hellip] car les ecirctres engendreacutes ressemblent agrave leurs parents et
lrsquointeacuterecirct est une monnaie neacutee drsquoune monnaie Par conseacutequent cette derniegravere faccedilon de gagner
de lrsquoargent est de toute la plus contraire agrave la nature raquo52
24 Malgreacute lrsquoengouement croissant qursquoelle suscite dans les milieux professionnels et
universitaires la finance islamique reste un pheacutenomegravene peu connu en dehors des pays du
Golfe et certains pays arabes qui lont vue naicirctre53
52 Aristote La Politique trad J Aubonnet eacuted les Belles Lettres 1968-1973 Livre I chapitre III p 31 G Dostaler laquo Thomas drsquoAquin et le peacutecheacute de lrsquousure raquo in Alternatives eacuteconomiques n deg 227 feacutevrier 2009 pp 72-74 Lrsquoauteur deacuteveloppe la position de Thomas drsquoAquin heacuteriteacutee drsquoAristote selon laquelle laquo moyen drsquoeacutechange et mesure de la valeur lrsquoargent nrsquoa pas en soi drsquoutiliteacute et faire payer pour lrsquoutilisation de lrsquoargent est illeacutegitime raquo Keynes reprendra en partie cette position en justifiant lrsquointeacuterecirct par la renonciation agrave la liquiditeacute il explicite eacutegalement la vision du travail laquo [hellip] quant agrave lrsquoargent monnayeacute Aristote remarque qursquoil a eacuteteacute principalement inventeacute pour faciliter les eacutechanges donc son usage propre est drsquoecirctre consommeacute crsquoest-agrave-dire deacutepenseacutehellip En conseacutequence il est injuste en soi de se faire payer pour lrsquousage de lrsquoargent precircteacute crsquoest en quoi consiste lrsquousure raquo La monnaie a eacuteteacute creacuteeacutee pour acqueacuterir drsquoautres biens Voir agrave ce titre Al-Ghazali Ihyaoloum ad-din Le Caire 1993 Tome II p 68 citeacute par Bousquet G H Ed Besson 1995 p 125 I Chapellieacutere Eacutethique et Finance en Islam Ed Koutoubia 2009 p 94 Selon lrsquoauteur lrsquoargent en lui-mecircme est improductif il ne peut geacuteneacuterer des revenus du fait de lrsquoeacutecoulement du temps Voir Geneviegraveve Causse laquo La finance islamique les principes et les principales opeacuterations raquo in La finance islamique une autre Finance La Revue du Financier juin 2010 sommaire 182-183 p 26 Drsquoautres penseurs tels que Saint-Thomas considegraverent que la monnaie est un produit de la raison humaine et sa nature se deacuteduit de lrsquoeacutetude de lrsquoeacutechange Elle est avant tout un instrument de transaction et la cause mateacuterielle des eacutechanges Or le precirct moneacutetaire agrave inteacuterecirct a pour conseacutequence de transformer la monnaie en sa propre fin ce qui est contraire agrave sa nature et contredit la thegravese de la steacuteriliteacute de la monnaie La monnaie est un bien consomptible son usage se confond avec sa consommation V Philippe Bazard Le riba et conception moneacutetaire en islam meacutedieacuteval (VIIegraveme-XIIegraveme siegravecle) meacutemoire pour le diplocircme de DEA Paris 1 Anneacutee 93 p 5 Cf I Karich laquo Les preacuteceptes de la charia raquo in la finance islamique tout est precirct Eacutechanges La revue des dirigeants financiers juin 2009 n deg 266 p 36 53 E Jouini O Pastreacute La finance islamique une solution agrave la crise Eacuteconomisa 2009p 9 Cf J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo Revue droit bancaire et financier n deg 5 sept 2009 eacutetude 32 M El- Gamal Finance Islamique aspect leacutegaux eacuteconomique et pratiques De Boeck 2e eacuted 2010 Selon lrsquoauteur la connaissance de la finance islamique se limite bien souvent agrave des assertions simplificatrices du genre laquo le Coran interdit les inteacuterecircts raquo Mecircme drsquoeacuteminents journalistes se laissent aller agrave de telles reacuteductions et agrave lrsquoironie Ainsi dans un article reacutecent du magazine Fortune Useem (2002) deacutecrit le processus de murabaha laquo le reacutesultat drsquoune transaction murabaha est comparable agrave celui de la protection drsquoun inteacuterecirct puisque les charges financiegraveres demandeacutees sont proches des taux drsquointeacuterecirct preacutevalant sur le marcheacute Le bon Dieu est deacutecideacutement dans les deacutetails raquo AToussi La banque dans un systegraveme financier islamique lrsquoHarmattan 2010 p 11
28
Lrsquoarriveacutee de ces produits dans les places financiegraveres europeacuteennes a profondeacutement bousculeacute le
systegraveme juridique de certains pays Ainsi on peut citer en Angleterre la creacuteation en 2004 de
lrsquoIslam Bank Britain et bien avant vers le deacutebut des anneacutees 90 la preacutesence dune premiegravere
institution financiegravere qui nrsquoeacutetait autre quune filiale du groupe Saoudien Al Baraka54 Cette
institution nrsquoa pas veacutecu longtemps Elle dut fermer ses portes en 1993 agrave la demande de la
banque centrale britannique car ce premier eacutetablissement financier implanteacute en Grande-
Bretagne seacutetait en fait montreacute incapable de respecter les exigences des autoriteacutes financiegraveres
du pays55
25 Lune des missions des banques dans le systegraveme occidental est la mise en disposition
des fonds du public la gestion des moyens de paiements et des opeacuterations de creacutedit56 ce qui
suppose la gestion des liquiditeacutes lattribution drsquoun coucirct au risque et loctroi des creacutedits en
recourant agrave lutilisation du taux inteacuterecirct57 Or labsence de taux dinteacuterecirct pose un reacuteel problegraveme
aux gestionnaires du risque et les beacuteneacutefices des banques islamiques doivent tendre vers le
long terme et la non liquiditeacute ce qui exige de lrsquoinstitution la deacutetention dun haut niveau de
liquiditeacute58 avec les implications que cela entraicircne pour sa rentabiliteacute59
26 Malgreacute cet eacutechec la banque islamique va voir le jour en Angleterre le 6 aoucirct 2004
avec une autorisation de la Financial Services Authority (FSA)60 Pour y arriver des reacuteformes
de grande envergure ont eacuteteacute effectueacutees notamment la suppression en 2003 de la double taxe
54 S Diop Les Banques Islamiques Le cas de la banque al baraka mauritanienne islamique meacutemoire de DEA Perpignan 1998 p 80 in Droit Institution socieacuteteacute Meacutediterraneacutee Islam et Afrique Francophones Revue franco-maghreacutebine de droit 2000ndeg 8 p 161 55 Ch J Serhal laquo La finance islamique une inteacutegration possible dans le systegraveme bancaire franccedilais raquo Banque et Droit n deg 106- mars-avril 2006 p 36 Cest ce qursquoavait expliqueacute le gouverneur de la banque centrale de leacutepoque M Eddie George dans un courrier adresseacute agrave lrsquoassociation des banquiers arabes 56 Ch Gavalda J Stoufflet Droit bancaire Litec 8e ed 2011 p 21 V aussi Th Bonneau Droit bancaire 8 eacuted Montchrestien pp 42-43 Ph Neau-Leduc Droit bancaire 4e ed Dalloz2010 p 13 Code Moneacutetaire et Financier lrsquoarticle 311-1 57 M Helene Raynier Droit du creacutedit Ar Cheacutetype 2012 p 14 58 Depuis lrsquoarrecircteacute du 9 mai 2009 modifiant le regraveglement ndeg 97-02 du 21 fev 1997 relatif au controcircle interne des eacutetablissements de creacutedit et des entreprises drsquoinvestissement JO 20 mai p 8412 59 O F Abdelhaqm Islamic Banking Thierry Practice and Challenge Zed Books Londres 1996 pp 35- 36 60 Ch Joseph Serhal laquo La finance islamique une inteacutegration possible dans le systegraveme bancaire franccedilais raquo Banque et droit n deg 106- mars-avril 2006 p 36
29
sur les emprunts laquo stanp duty land tax raquo suite aux conseils suggeacutereacutes par un groupe de travail
de la banque centrale drsquoAngleterre61
27 En France le systegraveme financier islamique est devenu une actualiteacute depuis le 17 juillet
2007 LAutoriteacute des Marcheacutes Financiers (AMF) a eacuteteacute la premiegravere en France agrave
souvrir aux concepts de la finance islamique dans une communication lAMF a admis que
lorganisme de placement collectif en valeurs mobiliegraveres (OPCVM) utilise des critegraveres extra
financier pour se conformer agrave la loi islamique notamment en ayant recours agrave des comiteacutes de
conformiteacute agrave la charia sous reacuteserve que la socieacuteteacute de gestion de lOPCVM conserve une
certaine autonomie dans la gestion du fonds62 Cette volonteacute des autoriteacutes financiegraveres est
accompagneacutee par un deacutesir politique nous pouvons citer agrave cet eacutegard le discours de Madame
Christine Lagarde anciennement ministre de lrsquoeacuteconomie qui avait ainsi indiqueacute lors du forum
organiseacute par Paris Europlace63 en juillet 2008 que laquo la France apportera toutes les
modifications fiscales et reacuteglementaires neacutecessaires agrave lrsquoeacutemission des sukuk 64raquo obligations
islamique srsquoapparentant aux ABS
28 Cette volonteacute a eacuteteacute finaliseacutee par la publication le 18 deacutecembre 2008 de neuf fiches
doctrinales concernant les opeacuterations de moudaraba et les eacutemissions de sukuk Ces fiches ont
eacuteteacute reprises dans des instructions fiscales publieacutees au Bulletin Officiel des impocircts le 25 feacutevrier
61 Instaurtion dun conseil de religieux au sein du conseil dadministration des banques islamiques Voir M Ainley laquo Banque islamique au Royaume ndashUni La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquoin dossier La finance islamique en Europe Revue banque ndeg696 nov 2007 p 34 62 I Chapellieacutere laquo De lrsquoeacutethique eacuteconomique musulmane agrave la finance islamique vers un renouvellement du concept de rationaliteacute raquo in laquo La finance islamique une autre finance raquo La Revue du Financier juin 2010 sommaire 182-183 lrsquoauteur compare le systegraveme juridique franccedilais avec le systegraveme turc pour en deacuteduire que la France au mecircme titre que la Grande Bretagne peut implanter le systegraveme malgreacute ces anneacutees de retard 63 Http www Paris-Europlace netfilesrapport_finance_islamiquepdf le forum franccedilais de la finance islamique qui srsquoest tenu dans la capitale franccedilaise est reacuteveacutelateur de lrsquointeacuterecirct de la place de Paris pour la finance islamique et les perspectives de son deacuteveloppement Cf le dossier du journal Le Monde du 18 deacutecembre 2007 Le Forum institueacute laquo Lrsquoindustrie financiegravere franccedilaise et la place de Paris agrave lrsquoheure de la fiance Islamique raquo Sur le marcheacute franccedilais lrsquoavance prise par la place de Londres inquiegravete les banquiers franccedilais et les pouvoirs publics alors qursquoavec une population musulmane estimeacutee agrave 6 millions soit le triple de celle du royaume uni la France est un Etat membre de lrsquoUnion Europeacuteenne ougrave la banque islamique parait disposer drsquoun fort potentiel de deacuteveloppement cela se manifeste par un foisonnement de confeacuterences seacuteminaires et manifestations diverses qui lui sont consacreacutees dans de nombreux pays musulmans ou non G Brayer laquo La finance Islamique une autre finance raquo in La finance islamique lrsquoautre Finance eacuted Socieacuteteacute de leacutegislation compareacutee 2008 p10 I Chapellieacutere laquo De lrsquoeacutethique eacuteconomique musulmane agrave la finance islamique vers un renouvellement du concept de rationaliteacute raquo in La finance islamique une autre Finance La Revue du financier 14 juin 2010 sommaire 182-183 p 14 64 Cf F Gueacuteranger La finance islamique Une illustration agrave la finance de lrsquoeacutethique op cit p 6
30
200965 Cette volonteacute des politiques acteurs du monde eacuteconomique et juridique de vouloir
adapter les regravegles juridiques agrave celles du droit musulman et drsquoenvisager lrsquoimplantation de ces
banques dans les socieacuteteacutes occidentales nont pas eacuteteacute accueillies agrave lrsquounanimiteacute Cela a susciteacute de
nombreuses appreacutehensions et poleacutemiques agrave divers niveaux66 Elles constituent pour certains
une remise en cause du droit laiumlque construite sur la seacuteparation de lEacuteglise et de lEacutetat et elles
accentuent le communautarisme67
29 La meacuteconnaissance du sujet conduit certains agrave confondre la finance islamique et
lrsquointeacutegrisme religieux voire le financement du terrorisme voire le blanchiment de fonds68
Cela montre qursquoil serait neacutecessaire de dire ce qursquoest reacuteellement la banque islamique au regard
du droit ses principes et ses fondements avant dexaminer la forme juridique de ces banques
et de mettre en exergue la qualification juridique de cette banque au regard de la loi franccedilaise
du 24 janvier 198469 Rappelons que la loi sur la seacuteparation et la reacutegulation des activiteacutes
bancaires vient drsquoecirctre adopteacutee par une loi du 26 juillet 201370 Elle a essentiellement pour but
de seacuteparer les diffeacuterentes fonctions de la banque tout en proteacutegeant les deacuteposants contre tout
risque71 Cette question qui est simple en apparence mais complexe dans sa nature et son
65 Bulletin officiel des impocircts instruction 4 FE09 Cf S Churci Joseph laquo La finance islamique une inteacutegration possible dans le systegraveme bancaire franccedilais raquo Banque et Droit 2006 ndeg106 p36 Saint Marc Gilles laquo Le droit franccedilais est-il compatible avec la finance islamiqueraquo Revue Banque 2008 ndeg703 p 60 LrsquoAutoriteacute des Marcheacutes Financiers (AMF) est un organisme public indeacutependant doteacute de la personnaliteacute morale et disposant drsquoune autonomie financiegravere elle a eacuteteacute creacuteeacutee par une loi dite de la seacutecuriteacute financiegravere du 1er aoucirct 2003 loi ndeg2003-706 du 1 aoucirct 2003 Cf V Bonnafos La finance islamique en droit franccedilais Meacutemoire Aix Marseille III anneacutee 20009-2010 p 55 66 J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo op cit p 3 67 E Jouini O Pastreacute laquo Enjeux et opportuniteacutes du deacuteveloppement de la finance islamique pour la place de paris raquo Rapport Paris Euro Place deacutecembre 2008 E Jouini O Pastreacute La finance islamique une solution agrave la crise Preacuteface de Geacuterard Mestrallet preacutesident Paris Europlace Economica 2009 p 9 68 E Jouini O Pastreacute op cit p 10 69 Loi ndeg 84-46 24 janv 1984 relative agrave la loi bancaire JO 25 janvier et ses deacutecrets ndeg 84-708 et ndeg 84-709 24 juil 1984 La nouvelle Loi bancaire est venue bouleverser le principe de banque universelle poseacute par la loi de 1984 Les principales lignes de cette reacuteforme sont La seacuteparation des activiteacutes speacuteculatives le renforcement du controcircle et la protection des consommateurs Lrsquoordonnance du 27 juin 2013 (Ord ndeg2013-544 JO 28 juin) relative aux eacutetablissements de creacutedit et aux socieacuteteacutes de financement prise sur habilitation de la loi ndeg2012-1559 du 31 deacutecembre 2012 (relative agrave la Banque publique drsquoinvestissement) est venue poser la distinction entre les eacutetablissement de creacutedit et les socieacuteteacutes de financement dont les conditions sont moins contraingnantes car ces dernieres ne recoivent pas des fonds du public contrairement aux eacutetablissement de creacutedit crsquoest la notion de fonds public qui marque la ceacutesure entre les deux cateacutegories drsquoeacutetablissement V Dalloz Actualiteacute 1er juillet 2013 note Xavier Delpech Ph Lepoudre laquo Cregravedit aux entreprises laquo lrsquoaffacturage est la seconde source de financement court terme des entreprises raquo Revue Banque ndeg 763 sept 2013 p 60 70 JO 27 juillet 2013 71 Th Bonneau laquo Seacuteparation et reacutegulation des activiteacutes bancaires propos conclusifs raquo Revue de droit bancaire et financier juillet-aout 2013 p 107
31
intensiteacute est la condition sans laquelle aucune eacutetude ou recherche ne peut ecirctre faite sur ce
systegraveme Qursquoest-ce une banque islamique Pour reacutepondre agrave cette question il est neacutecessaire
de comprendre les ressorts historiques et theacuteoriques qui la sous-tendent (Titre I) avant de nous
interroger sur la deacutefinition leacutegale et doctrinale de la notion de banque afin de voir si la banqu
e islamique est une vraie banque au mecircme titre que les banques occidentales (TitreII)
32
Titre I Eacutetude historique et theacuteorique du systegraveme islamique
30 LrsquoIslam signifie au sens propre laquo abandon agrave Dieu raquo72 et deacutesigne la religion formeacutee par
la communauteacute des croyants LrsquoIslam est la derniegravere des religions monotheacuteistes reacuteveacuteleacutee au
7e siegravecle apregraves JC apregraves le christianisme et le Judaiumlsme Le porteur de son message son
prophegravete est Mohamed qui a reccedilu le coran parole de Dieu par reacuteveacutelations
reacuteguliegraveres et disparates agrave partir de lrsquoacircge de 40 ans jusqursquoagrave sa mort
Comme toutes les religions monotheacuteistes lrsquoIslam se base sur des regravegles et des principes qui
constituent la regravegle de droit dans les socieacuteteacutes de tradition musulmane73 Les banques quant agrave
elles constituent des institutions financiegraveres qui sont des acteurs indispensables dans la vie
eacuteconomique et sociale Elles assurent le rocircle drsquointermeacutediaire entre les personnes qui possegravedent
de lrsquoargent et celles qui en ont besoin74 Ce dernier rocircle leurs confegraverent des missions
importantes de gestionnaire de fonds de refinancement de lrsquoeacuteconomie voire mecircme de
commerccedilant75
31 Les termes laquo banques et banquiers raquo recouvrent juridiquement tous les eacutetablissements
soumis agrave la loi bancaire cest-agrave-dire les laquo personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour son
propre compte et agrave titre de profession habituelle agrave recevoir des fonds remboursables du
public () et octroyer des creacutedits (hellip) 76raquo
72 H Algabid Les banques islamiques Economica 1990 p 1 J Charbonnier Islam Finance et Assurance op cit 8 lrsquoauteur distingue (Lrsquoislam et lrsquoIslam) laquo Un usage apparu il y a quelque temps et qui a tendance agrave se reacutepandre dans certaines disciplines notamment dans les meacutedias eacutecrits consiste agrave eacutecrire islam dans tous les cas Pour notre part et conformeacutement agrave une tradition bien eacutetablie nous eacutecrivons islam (i minuscule) quand il srsquoagit de religion et Islam (i majuscule) quand nous eacutevoquons la civilisation qui en eacutemane raquo 73 G Brayer laquo La finance islamique une autre finance raquo in la finance islamique lrsquoautre Finance Socieacuteteacute de leacutegislation compareacutee 2008 p 12 74 S Dhafer La finance islamique agrave lrsquoheure de la mondialisation 2e eacuted 2011 p 89 75 Lrsquoarticle L 110 al 7 et 8 du Code de commerce mecircme si elles sont des personnes morales de statut civil com 17 juil 2001 ndeg 98-18435 Dalloz 2001 AJ 2409 obs P Leclercq Cette mecircme disposition considegravere toutes opeacuterations de banque comme eacutetant un acte de commerce Cour drsquoAppel de Paris 1er avril 2005 Dalloz AJ 1148 obs Ph Delpech 76 la nouvelle lecture de lrsquoarticle L 5111 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 JO 28 juin note de X Delpech cet article pose la distinction entre les eacutetablissement de creacutedit et des socieacutetes de financement en se fondant sur la notion de fonds public
33
Le vocable laquo Banque islamique raquo sonne comme un oxymore pour certains77 puisque selon
ces derniers la notion de banque ne rime par avec lrsquoIslam Avoir une telle ideacutee crsquoest
meacuteconnaicirctre le rocircle de lrsquoIslam qui est agrave la fois religion et systegraveme juridique qui englobe tous
les domaines de la vie du musulman le droit lrsquoeacuteconomie la finance et lrsquoeacutethique forment un
tout indissociable78 Cette uniteacute au sein des diffeacuterents domaines nous permet de rapprocher
les regravegles religieuses de celles de bonne conduite qui reacutegissent agrave la fois le spirituel et le
temporel79 Cette uniformatisation des diffeacuterents domaines en Islam fait du commerce une
activiteacute leacutegale mais seul le precirct agrave inteacuterecirct est prohibeacute 80 laquo On pourrait dire tout aussi bien que
lrsquoIslam est agrave la fois une religion et une communauteacute temporelle mieux encore une
composante qui prend en charge en un seul et indissociable eacutelan les relations de chaque
croyants les uns avec les autres sur le plan moral et politique raquo81 Le rocircle de la banque en
geacuteneacuteral est de contribuer au financement de lrsquoeacuteconomie drsquoassurer le fonctionnement du
systegraveme de paiement et apparaicirct comme celui drsquoun commerccedilant qui speacutecule sur lrsquoargent et le
creacutedit82 Cette mission se fait sous la forme drsquoopeacuterations de banques qui sont eacutenumeacutereacutees par
lrsquoarticle L 311-1 du Code moneacutetaire et financier83 Elles concernent la reacuteception de fonds du
public les opeacuterations de creacutedit et la mise agrave disposition de la clientegravele ou la gestion des
services de paiement Lrsquointeacuterecirct joue un rocircle important dans chacune de ces opeacuterations En plus
77 M Ruimy laquo Quelle vocation pour la finance islamique raquo Revue Eacutechanges juin 2009 p 12 78 G Causse-Broquet La finance islamique Revue Banque France 2009 p1 Franccedilois Gueacuteranger Finance islamique-une illustration de la finance eacutethique Ed Dunod 2009 p A Toussi La banque dans le systegraveme financier islamique Ed Lrsquoharmattan 2010 p 15 Selon lrsquoexpression de Weber laquo lrsquoislam est plus qursquoune religion puisqursquoil a vocation agrave intervenir eacutegalement et de maniegravere la plus directe dans la gestion des biens mateacuteriels Citeacute par G Beauge (dir) Capitaux de lrsquoislam CNRS 1990 p 11 79 I Kariche Le systegraveme bancaire en islam De la religion agrave la banque Ed Larcier Bruxelles 2002 p 3
80 K Malika Une banque originale la banque Islamique imprimerie Najah El-Jadidah Casablanca 2002 pp 68-72 Selon lrsquoauteur seul un taux fixe et preacutedeacutetermineacute est interdit V aussi A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme financier islamique lrsquoHarmattan 2010 p 8 81 L Gardet laquo Islam religion et communauteacute raquo Revue de lrsquohistoire des religions 1969 V aussi A Abderraziq LrsquoIslam et les fondements du pouvoir La deacutecouverte Paris 1998 p 38 82G Ripert et R Roblot par Ph Delebecque et M Germain Traiteacute de droit commercial t II 16e eacuted LGDJ 2000 ndeg 2216 Cf I Karich Le systegraveme bancaire islamique de la religion agrave la banque Larcier Bruxelles 2002 p 1 G Causse- Broquet laquo La finance islamique les principes et les principales opeacuterations raquo in La finance islamique une autre finance opcit p 22 Selon lrsquoauteur la finance islamique est souvent preacutesenteacutee comme un ensemble de techniques permettant drsquoexercer une activiteacute bancaire sans taux drsquointeacuterecirct En reacutealiteacute elle constitue un systegraveme agrave part entiegravere srsquoappuyant sur une theacuteorie eacuteconomique elle-mecircme construite sur des principes et regravegles de la charia
83 Si ce nrsquoest que lrsquoordonnance du 15 juillet 2009 ndeg 2009-866 qui a modifieacute la reacutefeacuterence aux instruments de paiements devenant des services bancaires de paiement
34
il permet de reacutemuneacuterer le banquier en reacutepondant aux coucircts de refinancement et assure la
couverture des risques La question srsquoest donc poseacutee de savoir comment exercer une activiteacute
bancaire sans promouvoir drsquointeacuterecircts Autrement dit par quel meacutecanisme le systegraveme bancaire
islamique supporte-il les risques et reacutemunegravere ses employeacutes Y a-t-il une diffeacuterence entre le
profit et lrsquointeacuterecirct Beacuteneacutefice est-il synonyme drsquointeacuterecirct Quel est le veacuteritable sens du mot riba
inteacuterecirct ou usure Lrsquointeacuterecirct est-il une condition de validiteacute drsquoune opeacuteration de creacutedit
Pour reacutepondre agrave ces questions et avant mecircme drsquoexaminer les fondements de ces banques
islamiques Il serait neacutecessaire de relater lrsquoeacutevolution historique de lrsquointeacuterecirct agrave travers lrsquohistoire
des diffeacuterentes religions monotheacuteistes dans un chapitre premier puisque lrsquoislam nrsquoest ni la
seule ni la premiegravere religion a prohibeacute la pratique de lrsquointeacuterecirct avant drsquoaborder les principes
des banques islamiques dans un second chapitre
35
Chapitre I Lrsquoeacutevolution de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct agrave travers les
diffeacuterentes religions monotheacuteistes
32 Lrsquointeacuterecirct est au cœur de lrsquoactiviteacute eacuteconomique plus particuliegraverement dans celle du
banquier il est aussi vieux que le monde84 Le banquier est un commerccedilant qui speacutecule sur la
monnaie et le creacutedit85 En plus de sa place dans le secteur bancaire lrsquointeacuterecirct joue un rocircle
indispensable dans le maintient de lrsquoemploi car crsquoest agrave travers lrsquointeacuterecirct que le banquier sera
reacutemuneacutereacute et crsquoest avec lrsquointeacuterecirct qursquoil assure un certains nombres de risques lieacutes agrave son activiteacute
Bien qursquoil soit remplaceacute dans le systegraveme bancaire islamique par le principe de partage des
pertes et des profits lrsquointeacuterecirct reste bien connu dans toutes les socieacuteteacutes et si primitive ou si
ancienne soit-elle on en retrouve des traces Cette universaliteacute du pheacutenomegravene se manifeste
par le fait qursquoil a fait lrsquoobjet drsquoeacutetudes et de reacuteflexions non seulement dans toutes les religions
monotheacuteistes mais aussi chez les grands philosophes86
Les moralistes les docteurs religieux et mecircme certains Eacutetats ont lutteacute de toutes les maniegraveres
avec tous les moyens possibles qursquoils soient politiques eacuteconomiques voire mecircme juridiques
afin de condamner la pratique de lrsquointeacuterecirct Cette prohibition de lrsquointeacuterecirct trouve ses justificatifs
dans divers pays selon lrsquoeacutepoque et la conception religieuse dominante Cette interdiction a
eacutevolueacute au fil du temps avant drsquoecirctre leacutegaliseacutee par le droit positif dans certains pays ou
encadreacutee par drsquoautres par le meacutecanisme de lrsquousure Lrsquointeacuterecirct et le precirct agrave inteacuterecirct sont consideacutereacutes
84 P Gruson Les taux drsquointeacuterecirct Comprendre la valeur et le rendement drsquoun titre financier Dunod Paris 1992 pp 42 et s En absence de stipulation drsquointeacuterecirct conventionnels le precirct est consenti agrave titre gratuithellipCiv 1er 26 nov 1991 Bul Civ I ndeg 335 85 G Ripert et R Roblot par Ph Delebecque et M Germain Traiteacute de droit commercial t II 16e eacuted LGDJ 2000 ndeg 2216 Cf R Routier Obligations et Responsabiliteacutes Dalloz 2008 pp 40-41 lrsquoauteur pose le principe en matiegravere de creacutedit crsquoest preacuteciseacutement qursquoil nrsquoy a pas de droit au creacutedit Nul ne peut donc en vertu de ce principe forcer un banquier agrave accorder son concours contre son greacute Cette solution est logique du point de vue eacuteconomique car le banquier agrave qui on a confieacute des fonds ne doit pas les geacuterer agrave la leacutegegravere si la solvabiliteacute nrsquoest pas jugeacutee suffisante le banquier doit pouvoir librement deacutecider de ne pas apporter son concours et cette appreacuteciation du risque client doit lui appartenir Cass Ass plen 9 octobre 2006 Dalloz06 Jur p 2933 note D Houtcieff JCP G 2006 II 10175 note Th Bonneau laquo hors le cas ou il est tenu par son engagement anteacuterieur le banquier est toujours libre sans savoir agrave justifier sa deacutecision qui est discreacutetionnaire de proposer ou consentir un creacutedit quelle qursquoen soit la forme de srsquoabstenir ou de refuser de faire raquo 86 Aristote K Marx Cette similitude sur lrsquointerdiction agrave travers les religions se justifie par la racine du mot riba et ribbit deacutesignant eacutegalement lrsquointeacuterecirct dans la loi talmudique rb indique dans les deux cas drsquoespegravece et signifie laquo beaucoup raquo laquo trop raquo voir I Chapellieacutere Ethique et Finance en Islam op cit p 92 Cf A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme financier islamique lrsquoHarmattan 2010 p 8
36
parmi les pheacutenomegravenes eacuteconomiques de la socieacuteteacute les plus eacutetudieacutes87 Cette prohibition de
lrsquointeacuterecirct trouve ses justificatifs dans divers pays selon lrsquoeacutepoque et la conception religieuse
dominante du pays Il y a lieu dans ce chapitre dexaminer la raison decirctre drsquoune telle
interdiction agrave travers ces religions (section I) avant de srsquointeacuteresser aux fondements (section
II)
Section I) Lrsquointeacuterecirct agrave travers les religions monotheacuteistes
33 Depuis les premiegraveres expeacuteriences sur lrsquoeacuteconomie et la finance lrsquohistoire est marqueacutee par
une poleacutemique persistante sur la question de lrsquointeacuterecirct agrave travers les religions et les courants de
penseacutees Crsquoest pourquoi lrsquoIslam en interdisant la pratique de lrsquointeacuterecirct ne constitue pas un
preacuteceacutedent88 Toutes les religions monotheacuteistes ont fermement condamneacute la pratique de
lrsquointeacuterecirct89 Cette condamnation unanime se justifie par le caractegravere leacutegaliste du Judaiumlsme tout
comme celui de lrsquoislam Ces derniegraveres prennent en compte le rapport entre lrsquohomme avec
Dieu dans leur vie de chaque jour Contrairement agrave lrsquoIslam et au Judaiumlsme le Christianisme
est principalement une religion agrave caractegravere moraliste90 et lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct avait pour
but principal de moraliser lrsquoeacuteconomie avec lrsquoinstauration drsquoune socieacuteteacute juste et eacutequitable Ce
caractegravere moraliste ne fait que conforter lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct ce qui justifie le fondement
eacutethique et moral91 agrave cocircteacute des fondements religieux et sociaux Lrsquointeacuterecirct est traditionnellement
prohibeacute (sectI) avant drsquoecirctre atteacutenueacute par une partie de la doctrine religieuse (sectII)
87Ibid 88 G Causse Broquet Les banques Islamiques op cit p 13 I Chapellieacutere Ethique et Finance en Islam op cit p 91 89 I Zeyyad Cekici laquo La prohibition de lrsquointeacuterecirct et les opeacuterations de creacutedit islamique en France raquo Revue Lamy Droit des Affaires Octobre 2008 p 1 Les religions chreacutetienne et musulmane srsquoaccordent pour reconnaicirctre lrsquousure comme peacutecheacute pour trois raisons le temps appartient agrave Dieu et ne doit pas ecirctre vendu crsquoest la notion de deacutelai qui est ici reacutepreacutehensible percevoir un inteacuterecirct est faire preuve drsquooisiveteacute or le travail doit ecirctre agrave la source du revenu tel que lrsquoaffirmait Calvin laquo le travail est chose si bonne si divine(hellip) qui rend le corps vigoureux et fort Voir G Tribou lrsquoEntrepreneur musulman lrsquoHarmattan 1995 90 S A Aldeeb Abu-Sahlieh laquo Les inteacuterecircts et les banques en droit juif chreacutetien et musulman raquo Confeacuterence agrave la faculteacute de droit de Luxembourg le 10 mars 2010 p 7 91 Cf F Gueacuteranger La finance islamique une illustration agrave la finance de lrsquoeacutethique opcit 78
37
Paragraphe I La condamnation traditionnelle de lrsquointeacuterecirct
34 Comme dans le Coran chez les canonistes de nombreuses reacutefeacuterences sont faites aux
textes par lesquelles la pratique de lrsquointeacuterecirct eacutetait condamneacutee Parmi ces textes nous pouvons
citer ceux qui se situent dans lrsquoancien testament et qui traduisent une interdiction explicite de
lrsquointeacuterecirct laquo Si tu precirctes de lrsquoargent agrave quelqursquoun de ton peuple au pauvre qui est avec toi tu ne
seras pas agrave son eacutegard comme un creacuteancier tu nrsquoexigeras pas de lui drsquointeacuterecirct raquo92 La position
du cinquiegraveme livre de lrsquoAncien Testament est plus claire sur cette interdiction car elle interdit
toutes transactions usuraires entre les gens du peuple eacutelu mais elle autorise la pratique
drsquointeacuterecirct entre eux et les eacutetrangers cest-agrave-dire avec des gens drsquoun autre peuple Ce qui
caracteacuterise le coteacute limiteacute et relatif de cette interdiction chez les juifs laquo Tu nrsquoexigeras de ton
fregravere aucun inteacuterecirct ni pour argent ni pour vivres ni pour aucune chose qui se precircte agrave
inteacuterecirct raquo93 Dans les eacutecrits de lrsquoAncien Testament comme dans les sourates du Coran lrsquointeacuterecirct
ou le riba est analyseacute comme eacutetant un moyen qui donne naissance agrave un deacuteseacutequilibre entre les
parties qui ont des capaciteacutes et des pouvoirs diffeacuterents laquo Lrsquointeacuterecirct est un vol raffineacute(hellip) parce
que le creacuteancier prend de lrsquoargent avec le consentement de son consommateur raquo94
35 Cette interdiction est renforceacutee par la doctrine eacutevangeacutelique de lrsquointeacuterecirct chez Saint Luc
consideacutereacute comme lrsquoauteur du troisiegraveme Eacutevangile et des actes des apocirctres deacutecrit dans le
nouveau Testament comme un compagnon de saint Paul ami fidegravele de lrsquoapocirctre laquo precirctez sans
rien espeacuterer en retour et votre reacutecompense sera grande raquo95 Crsquoest lagrave une chariteacute deacutesinteacuteresseacutee
comme la zakat dans la religion musulmane ce qui montre lrsquoeacuteleacutement social dans ces deux
religions Cette double signification est admise par la doctrine car si le texte ordonne de
renoncer au remboursement drsquoun precirct agrave plus forte raison interdit-il le preacutelegravevement drsquoun
inteacuterecirct Certains le considegraverent non pas comme une interdiction mais comme un conseil agrave
lrsquousage des meilleurs96 Cette interdiction chez les chreacutetiens trouve son assise dans le courant
92 A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme financier islamique LrsquoHarmattan 2010 p 19 V aussi Ancien testament XXII 25 Luc 6 34-35 Citeacute par I Chapellieacutere Ethique et Finance en Islam op cit p 92 93 Le Leacutevitique XXV 35-37 citeacute par Sami Aldeeb laquo Les banques chez les juifs chreacutetiens et musulmans raquo opcitp 6 94 A Weigort Inteacuterecirct et creacutedit dans le droit Talmudiques eacuted LGDJ 1979 p 308 95 Saint Luc Encyclopeacutedie Encarta 97 citeacute par Sami Aldeeb laquo Les banques chez les juifs chreacutetiens et musulmans raquo op cit p 6 96 Ch Cardahi laquo Le precirct agrave inteacuterecirct et lrsquousure au regard des leacutegislations antiques de la morale catholique du droit moderne et de la loi islamique in Revue internationale de droit compareacute Vol 7 ndeg 13 juil Sept 1995 p 594
38
de saint Luc et une caution philosophique chez Aristote qui concevait mal une reacutemuneacuteration
quelconque sans une contrepartie
36 A une eacutepoque ougrave le pheacutenomegravene de lrsquointeacuterecirct eacutetait moins connu et ougrave il y avait peu de
reacuteflexion sur la question le grand philosophe eacutecrivait laquo Lrsquointeacuterecirct est de la monnaie qui
engendre de la monnaie et de toutes les acquisitions crsquoest celle qui est le plus contre
nature Cent ou mille piegraveces drsquoargent ou drsquoor restent mateacuteriellement au bout drsquoune anneacutee ce
qursquoils eacutetaient auparavant ils ne font pas de petits ils eacuteprouvent mecircme plutocirct une leacutegegravere
deacuteperdition par lrsquousage et le fraishellip raquo97 Cette condamnation par Aristote de lrsquointeacuterecirct a eacuteteacute
lrsquooccasion pour tous les penseurs et philosophes98 de srsquointeacuteresser agrave cette question de la mecircme
maniegravere qursquoAristote avec des positions parfois beaucoup plus nuanceacutees
Parmi les plus virulents figure Karl Marx qui qualifiait lrsquointeacuterecirct comme une monstruositeacute et
une inhumaniteacute99 Cette interdiction se retrouve eacutevidemment chez les canonistes (I) elle se
fonde chez drsquoautre sur lrsquoinutiliteacute du precirct agrave la consommation ( II)
I) La prohibition chez les canonistes
37 Lrsquoappellation de canoniste provient du mot laquo canon raquo qui selon le sens chreacutetien
signifie regravegle ou norme Vers le milieu du IIIe siegravecle le mot fut employeacute pour deacutesigner les
doctrines reconnues officiellement par lEacuteglise Plus tard il fut utiliseacute pour deacutesigner
collectivement la liste des livres appeleacutes saintes Eacutecritures Le terme canon deacutesigne eacutegalement
le catalogue ou registre des Saints Lrsquoexpression laquo canons eccleacutesiastiques raquo renvoie aux
prescriptions de lrsquoautoriteacute de lEacuteglise qui virent le jour vers lrsquoan 300 Cette expression fut
drsquoabord appliqueacutee plus speacutecifiquement aux deacutecisions des conciles de lEacuteglise vers le milieu du
IVe siegravecle La thegravese la plus ceacutelegravebre dans ce courant est celle drsquoAlbert le Grand100
Il deacuteveloppa les mecircmes ideacutees que les grecs mais en substituant lrsquoideacutee de chariteacute agrave celle
drsquoamitieacute Ces auteurs se basent sur la Bible et Eacutevangile pour deacutevelopper un certains nombres
drsquoarguments Comme chez les grecs pour les canonistes lrsquoargent ne peut engendrer de Ce plafond repose en droit franccedilais sur la comparaison du TEG avec un taux de reacutefeacuterence Civ 1er 22 avril 1997 Bull Civ I ndeg 124 p 83 Dalloz aff 97 698 97 Aristote Le Politique trad J Aubonnet eacuted les Belles Lettres 1968-1973 Livre I chapitre III p 23 98 Saint Albert le grand Saint Thomas drsquoAquin 99 Marx et Keynes laquo Devant la penseacutee eacuteconomique contemporaine raquo in Revue eacuteconomique vol 1 n deg 2 1950 pp 201-215 100 Philosophe il est ceacutelegravebre pour avoir introduit la science et la philosophie grecque et arabes dans le monde meacutedieacuteval laquo Encyclopeacutedie Encarta raquo
39
lrsquoargent que par le travail mais srsquoil y a un surplus il doit provenir du travail et non pas de
lrsquoargent en soi laquo Lrsquoargent nrsquoengendre pas lrsquoargent 101raquo Leur second argument tient compte
de la distinction des biens fongibles et des biens durables Et lrsquoargent est un bien
consomptible qui disparaicirct par lrsquousage ou par la consommation De lagrave ils concevaient mal que
lrsquoon fasse payer successivement une chose et son usage qui sont inseacuteparables Dans leur
troisiegraveme argument ils rejoignent la religion musulmane sur le fait que le temps appartient agrave
Dieu donc nous ne pouvons pas faire payer agrave quelqursquoun des inteacuterecircts par le seul fait de
lrsquoeacutecoulement du temps102 Lrsquointeacuterecirct paie un bien commun agrave tous le temps laquo lrsquousure est la fille
du temps raquo or le temps nrsquoappartient agrave personne si ce nrsquoest agrave Dieu on ne peut donc pas le
precircter Cette doctrine allait mecircme jusqursquoagrave qualifier le deacutebiteur qui paie un inteacuterecirct en
contrepartie drsquoun precirct comme un homme qui nrsquoest pas libre103 Crsquoest ce deacuteseacutequilibre ou cette
asymeacutetrie entre la situation du preacuteteur et celle de lrsquoemprunteur qui rendait selon Saint
Thomas lrsquointeacuterecirct illeacutegitime Et le cateacutechisme de lrsquoEacuteglise Catholique publieacute par Jean-Paul II
en 1992 a aussi indiqueacute lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct ou du precirct agrave inteacuterecirct parmi les mesures
juridiques prises laquo degraves lrsquoancien Testament raquo pour venir en aide aux pauvres et lutter contre
les systegravemes financiers abusifs sinon usuraires104 Nous nrsquoallons pas insister sur la litteacuterature
de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct agrave travers la religion musulmane car nous allons le deacutevelopper
plus amplement dans la section relative aux fondements religieux105
38 Lrsquoislam condamne sans eacutequivoque la pratique de lrsquointeacuterecirct dans toutes ses sources et
sous toutes ses formes qursquoil srsquoagisse drsquoun precirct agrave la consommation ou agrave la production qursquoil
srsquoagisse de lrsquousure dans les precircts ou les eacutechanges106 Dapregraves ce qui preacutecegravede nous pouvons
conclure que lrsquointeacuterecirct ou lrsquousure fut interdit dans toutes les religions monotheacuteistes et agrave la suite
de cette influence religieuse certains philosophes ont quant agrave eux marqueacute leurs empreintes
en deacuteveloppant des thegraveses allant dans la mecircme mouvance de celles de ces religions 101 Aristote Politique trad J Aubonnet eacuted les Belles Lettres 1968-1973 Livre I chapitre III p 30 102 Cf MThiam laquo Le temps dans le deacutenouement des opeacuterations de banques Le cas des banques islamiques raquo Annuaire Droit et Religion Aix- Marseille Vol 6 Tome 1 2012-2013 p 565 103 Saint Thomas drsquoAquin surnommeacute le docteur angeacutelique et le prince de la scolastique philosophe et theacuteologien italien qui de par ses œuvres est devenu la figure majeure de la philosophie scolastique et lrsquoun des principaux theacuteologiens catholiques laquo Encyclopeacutedie Encarta raquoTexte dans httplesbontextesifastnetcommagisterehtm 104 I Chapellieacutere Eacutethique et Finance en Islam op cit p 93 pour lrsquoauteur lrsquousure est un moyen drsquoexploiter les plus deacutemunis 105 Paragraphe 1 p 27 106 A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme bancaire islamique op cit p 66
40
Pourquoi une telle condamnation absolue et unanime par toutes les religions de la pratique
drsquointeacuterecirct Lrsquoeacutetude des causes de cette prohibition (A) compleacuteteacutee par la situation du deacutebiteur
serait indispensable pour apporter une reacuteponse agrave cette question (B)
A) Les causes de cette prohibition
39 Les raisons qui ont pousseacute en tout temps les penseurs et les docteurs religieux agrave
combattre la pratique de lrsquointeacuterecirct et que certains continuent toujours drsquoexercer sont lieacutees agrave
divers motifs Ils tiennent principalement agrave la qualiteacute du deacutebiteur qui est souvent la partie
faible du fait qursquoil est dans le besoin Il srsquoagit drsquoeacuteviter que le pauvre qui est dans une position
de faiblesse ne soit exploiteacute107et que le preacuteteur profite de cette situation pour imposer sa loi
Mais il y a aussi drsquoautres arguments relatifs agrave la sanction du deacutebiteur dans lrsquohypothegravese drsquoun
manquement agrave ses obligations ou agrave lrsquoinexeacutecution drsquoun contrat Si le deacutebiteur nrsquoarrive pas agrave
honorer ses dettes les sanctions qui seraient prises par le creacuteancier aussi bien sur le plan civil
et peacutenal seront lourdes et contraire agrave la digniteacute humaine108
B) La situation du deacutebiteur
40 Le droit romain primitif eacutetait agrave son endroit implacable puisque le creacuteancier saisissait lui-
mecircme le deacutebiteur (Manus injectio la main au collet) ou les biens (pignoriscaptio la prise de
gage) du deacutebiteur109 Agrave cet eacutegard on peut eacutevoquer le droit romain des Douze tables selon
lequel laquo Pour srsquoacquitter drsquoune dette avoueacutee ou drsquoun paiement juridique que le deacutebiteur aie
trente jours de deacutelai passeacute lequel qursquoil soit saisi et ameneacute en justice Faute de lui de payer
ou de fournir caution que le creacuteancier lrsquoemmegravene chez lui et qursquoil lrsquoenchaicircne avec des
courroies ou avec des fers aux pieds drsquoau moins quinze livres ou davantage srsquoil veuthellip110 raquo
Dans lrsquoantiquiteacute le creacuteancier deacutetenait un pouvoir exorbitant sur le deacutebiteur Ainsi agrave la mort de
ce dernier le creacuteancier srsquoempare de ses enfants pour les reacuteduire en esclavage en eacutechange du
remboursement de la dette de leur pegravere Lrsquoesclavage pour dette semble ecirctre une pratique
leacutegitime agrave lrsquoeacutepoque111 Les lois germaniques ne sont pas plus favorable aux deacutebiteurs mais au
contraire plus rigoureuses et contraignantes La sanction du deacutebiteur insolvable eacutetait la
107 M El-Gamal Finance islamique Aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratiques De Boeck 2010 p 79 108 P Michel Lecorre Droit et pratique des proceacutedures collectives Dalloz 2011 p 18 109 Ph Malaurie L Aynes Les obligations 5e ed Defreacutenois 2011 p 625 110 Citeacute par A Toussi Les banques dans le systegraveme bancaire islamique op cit p 48 111 S Aldeeb laquo Les Inteacuterecircts et les banques en droit juifs chreacutetien et musulman raquo Confeacuterence de M Albeed agrave la faculteacute de droit de Luxembourg le 10 mars 2010 p 4
41
mainmise du creacuteancier sur la personne mecircme du deacutebiteur la traduction de celui-ci en
esclavage eacutetait la conseacutequence leacutegale de lrsquoinsolvabiliteacute
41 En France jusqursquoagrave la fin du XIXe siegravecle et dans beaucoup de pays europeacuteens le
creacuteancier avait le droit de faire tenir en prison son deacutebiteur qui nrsquoeacutetait pas en mesure
drsquohonorer ces dettes Cette sanction inhumaine et contraire agrave la digniteacute de lrsquohomme eacutetait
appliqueacutee notamment agrave lrsquoeacutegard les dirigeants des entreprises qui nrsquoeacutetaient plus en mesure
drsquohonorer leurs dettes112 Dans ce droit classique la faillite assume agrave la fois une fonction
punitive et liquidative on reacuteprime le deacutebiteur qui nrsquoa pas pu tenir ces engagements et lrsquoon
vend ce qui lui reste de fortune pour payer ces creacuteanciers La faillite est donc agrave la fois un deacutelit
pour le deacutebiteur et une voie drsquoexeacutecution pour le creacuteancier113 Cette proceacutedure se transforme en
une appreacutehension de la personne juridique qui entraicircne prise de possession geacuteneacuterale et
collective de tout son patrimoine114 Cette proceacutedure eacutetait tellement collective que dans
lrsquohypothegravese ou le deacutebiteur eacutetait tueacute les creacuteanciers pouvaient se partager le cadavre115Ce sont
ces sanctions non seulement contraire aux droits de lrsquohomme mais aussi agrave leur digniteacute que
subissaient les deacutebiteurs ou les emprunteurs qui avaient pousseacute certains penseurs agrave bannir ce
type de precirct dans le but de deacutefendre la digniteacute humaine contre de telles pratiques Crsquoest dans
ce contexte que le leacutegislateur franccedilais est intervenu par une loi du 25 janvier 1985116
Lrsquoarticle premier de cette loi devenu article L 620-1 du Code de commerce dispose laquo Il est
institueacute une proceacutedure de redressement judiciaire destineacutee agrave permettre la sauvegarde de
lrsquoentreprise le maintien de lrsquoemploi et lrsquoapurement du passif raquo cette loi place les creacuteanciers
en derniegravere position se qui atteste la distinction entre la personne du deacutebiteur et celle de
lrsquoentreprise Cette position est renforceacutee par lrsquoarticle 40 de cette mecircme loi qui pose le principe
de lrsquointerdiction des creacuteanciers anteacuterieurs avec lrsquoobligation de revendiquer des bailleurs
financier117
112 Percerou et Desserteaux Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires 2e eacuted Librairie Arthure Rousseau Paris 1935 ndeg 6 citeacute par P Michel Lecorre op cit p 18 113 P M Le Corre Droit et pratique des proceacutedures collectives Dalloz Action eacuted 2011 p 18 114 G Le Bras laquo mot lrsquousure raquo Dictionnaire de theacuteologie catholique Paris 1950 col 2319 115 P M Le Corre Droit et pratique des proceacutedures collectives opcit p 25 116 La Loi ndeg 85-99 du 25 janvier 1985 117 Com 15 oct 1991 Dalloz 1991 632 note Derrida
42
II) Lrsquoinutiliteacute du precirct agrave la consommation
42 Il existe deux cateacutegories de precircts des precircts destineacutes agrave la production et drsquoautres agrave la
consommation Le precirct agrave la consommation eacutetait jugeacutee contraire aux regravegles religieuses du fait
de la difficulteacute de lrsquoapplication du principe de partage des profils et des pertes mais aussi de
son inutiliteacute Nous allons traiter le precirct agrave la consommation ( A) avant drsquoaborder le precirct agrave la
production (B)
A) Lrsquoinadaptation du precirct agrave la consommation avec les principes religieux
43 Avec le precirct agrave la consommation lrsquoemprunteur est un homme besogneux qui se trouve
dans lrsquoembarras pour se suffire agrave lui-mecircme qui ne contracte un creacutedit que pour consommer
sans projet productif donnant naissance agrave des profits ou des pertes Ce type de precirct ne donne
pas de contre valeur ou une valeur ajouteacutee agrave lrsquoemprunteur pendant le temps ougrave lrsquoargent
emprunteacute est en sa possession Et dans cette cateacutegorie les emprunteurs sont de simples
particuliers qui souvent ne peuvent reacutesister agrave leur passion et sont des emprunteurs dits
voluptuaires Cette opeacuteration financiegravere nrsquoentrait pas dans la politique bancaire islamique de
lrsquoeacutepoque qui avait pour mission de combattre la pauvreteacute au sein de la communauteacute
musulmane Le precirct agrave la production semblait ecirctre plus apte pour reacuteussir cette mission (B)
43
B) Lrsquoharmonie du precirct de production avec les regravegles religieuses
44 Le second type de precirct qui comme son nom lrsquoindique est un precirct de production permet
agrave lrsquoemprunteur de creacuteer une valeur ajouteacutee produisant des profits118 Ce precirct agrave la production
nrsquoeacutetait pas trop pratiqueacute compte tenu de la taille des marcheacutes et le niveau industriel de
lrsquoeacutepoque Cela entrainait que seuls les precircts agrave la consommation eacutetaient les plus pratiqueacutes mais
non seulement ils ne permettaient pas de reacutesoudre les problegravemes de lrsquoeacutepoque mais ils
contribuaient agrave les aggraver en provoquant des surendettements De ce caractegravere inattendu il
reacutesultait une deacutefaveur pour le precirct en geacuteneacuteral et plus particuliegraverement pour le precirct agrave la
consommation Cette conception du creacutedit se manifestait surtout dans certains pays ougrave le precirct
agrave la consommation eacutetait lrsquoactiviteacute principale des banquiers comme dans les villes
pheacuteniciennes et dans les socieacuteteacutes arabes119 Crsquoest cette preacutefeacuterence du precirct agrave la consommation
au deacutetriment du precirct agrave la production et son inutiliteacute qui avaient donneacute naissance agrave un climat
deacutefavorable agrave ces types de precircts et agrave la notion de precirct agrave inteacuterecircts en geacuteneacuteral
45 En effet le precirct du point de vue eacuteconomique nrsquoest plus un instrument de production
mais un moyen drsquoexploiter les pauvres Il en est ainsi aujourdhui dans des pays comme la
France avec la recrudescence du creacutedit agrave la consommation qui augmente le taux
drsquoendettement des particuliers ce qui a entraineacute lrsquoadoption drsquoune loi qui vise agrave allonger le
deacutelai de reacutetractation dans le domaine du creacutedit agrave la consommation en le faisant passer de 7 agrave
14 jours120
46 Il ne faut pas assimiler lrsquointeacuterecirct et le capital car le capital ne correspond pas toujours agrave
lrsquoargent ou la monnaie Comme nous le rappelle Leroy Baulieu laquo ce que le preacuteteur livre en
reacutealiteacute agrave lrsquoemprunteur crsquoest le capital sous son expression la plus geacuteneacuterale la plus
indeacutetermineacutee mais susceptible de se transformer en objets concrets au choix et suivant les
besoins de lrsquoemprunteur Ce qui fait en substance lrsquoobjet du transfert crsquoest la faculteacute
appartenant au preacuteteur par suite soit de ses eacutepargnes soit de son travail anteacuterieur soit des
arrangements sociaux de puiser dans lrsquoactif social jusqursquoagrave concurrence drsquoune valeur
118 Ch Gavalda J Stoufflet Droit bancaire 8e eacuted Litec 2011 p 243 119 Gh Ghaussy laquo Etude sur la theacuteorie de lrsquoordre eacuteconomique islamique raquo Les capitaux en islam op cit p 44 120 Cf S Piedelieacutevre laquo La reacuteforme du creacutedit agrave la consommation raquo Dalloz 2010 1952 ndeg 1 La loi Lagarde Reforme du creacutedit agrave la consommation et lutte contre le surendettement Ministre de lrsquoeacuteconomie des finances 2011
44
deacutetermineacutee des objets de toutes nature agrave son choix Or ces objets peuvent ecirctre soit des articles
de consommations soit des instruments de production 121raquo
Nous pouvons donc observer que la plupart des religions du moins agrave lrsquoorigine ont eacuteteacute avec
plus ou moins de rigueur deacutefavorables agrave lrsquointeacuterecirct Uniquement preacuteoccupeacutees de reacutepandre
parmi les hommes les ideacutees et les sentiments drsquoamour et de chariteacute elles consideacuteraient comme
une infraction aux relations charitables et comme une violation de la nature des choses un precirct
qui comporte non seulement la restitution de la chose precircteacutee mais encore un accroissement
Nous pouvons citer un exemple de cette hostiliteacute agrave travers les propos drsquoun eacuteconomiste
espagnol tregraves connu dans les eacutetudes theacuteologiques qui reacutesume la position de toutes les
religions monotheacuteistes sur leur condamnation sans eacutequivoque de la prohibition de lrsquointeacuterecirct
laquo On sait que la loi judaiumlque primitive nrsquoa admis le precirct agrave inteacuterecirct que dans les relations des
heacutebreux avec les autres et non dans celle des heacutebreux entre eux raquo On sait que le Coran
interdit aussi lrsquointeacuterecirct et le Deuteacuteronome dit laquo tu ne donneras pas agrave ton fregravere de lrsquoargent agrave
usure et tu nrsquoexigeras pas de lui plus de grains que tu ne lui en as donneacute raquo et le Leacutevitique
confirme cette regravegle laquo tu ne precircteras agrave usure ni lrsquoargent ni grains ni autre chose
quelconque agrave ton fregravere mais seulement agrave un eacutetranger 122raquo Enfin on sait que lEacutevangile de
Saint Luc dit expresseacutement laquo aimez vos ennemis faites-leur du bien et precirctez-leur sans en
espeacuterer aucun avantage 123raquo
47 Le reproche que la plupart des religions adressent agrave lrsquointeacuterecirct crsquoest le fait que les
preacuteteurs agrave inteacuterecircts srsquoenrichissent des misegraveres du prochain qursquoils tirent avantage de la faim et
de laquo la nuditeacute des pauvres que precircter agrave inteacuterecirct crsquoest reacutecolter lagrave ougrave lrsquoon nrsquoa rien semeacute raquo selon
Saint Basile124
121 Cf A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme bancaire islamique op cit p 67 122 Le Leacutevitique XXV 35-37 V S Aldeeb laquo Les banques chez les Juifs Chreacutetiens et Musulmans raquo op cit p 6 123 Citeacute par R Drai laquo La question de la monnaie dans le judaiumlsme raquo in Ethique financiegravere centre de recherche en eacutethique eacuteconomique et des affaires et de deacuteontologie professionnelle Ed Librairie de lrsquouniversiteacute drsquoAix-en-Provence coll laquo Ethique et deacuteontologie raquo 2000 p 78 124 V L Aragon laquo Lrsquousure mosaiumlque en terre de France raquo Disponible en ligne httpderstuermercomfrenchlusure_mosaique_en_terre_de_franceconsulteacute le7deacutec2011
45
48 Le trait commun de toutes les reacuteflexions et analyse religieuses est
lrsquoaffirmation de lrsquoinfeacuteconditeacute de lrsquoargent comme le disaient les romains laquo lrsquoeacutecu nrsquoengendre
pas drsquoeacutecu 125raquo
49 Cette condamnation du precirct agrave inteacuterecirct remonte donc agrave un temps tregraves lointain comme eacutetant
contraire agrave la morale et agrave la justice sociale Chez les Grecs une doctrine de la lutte contre la
pratique de lrsquointeacuterecirct apparait pour la premiegravere sur les eacutecrits drsquoAristote qui considegravere que
lrsquoactiviteacute eacuteconomique toute entiegravere est suspecte et dangereuse Toute transaction tout transfert
de fonds qui donne lieu agrave une reacutemuneacuteration ou un paiement est immoral126 Selon ce
philosophe grec lrsquoargent ne fait pas de petits Il doit plutocirct faciliter lrsquoeacutechange Les romains
nrsquoeacutetaient guegravere attireacutes agrave lrsquoorigine par les activiteacutes bancaires et financiegraveres Quant le besoin
srsquoen faisait sentir ils se contentaient de recourir au creacutedit mutuel laquo mutum raquo conccedilu du moins
agrave lrsquoorigine comme une forme drsquoentraide excluant le taux drsquointeacuterecirct Comme le reacutesume Lebras
cette situation dans son article intituleacute le mot lrsquousure laquo comme le droit grec le droit romain
a connu le precirct agrave inteacuterecirct mais tandis qursquoil fut en Gregravece un eacuteleacutement de prospeacuteriteacute il nrsquoengendre
agrave que misegravere et troubles hellip 127raquo
Crsquoest dans ce contexte que les Grecques ont reacuteglementeacute le precirct agrave inteacuterecirct128 Le precirct a eux une
double fonction politique deacutecoulant de la nature de la chose precircteacutee Les biens consomptibles
cest-agrave-dire qui se pegravesent se comptent ou se mesure Les precirct drsquousage appeleacute commodat qui
exige le transfegravere de proprieacuteteacute129
50 Cette condamnation unanime de lrsquointeacuterecirct dans les religions monotheacuteistes agrave travers la
plume de certains penseurs130 pour garantir une justice sociale baseacutee sur des relations
commerciales ou financiegraveres guideacutees par des principes de solidariteacute et des regravegles
participatives Parmi ces theacuteologiens qui ont deacuteveloppeacute des thegraveses pour innocenter le precirct agrave
125 Cf Aristote Les politiques op cit p 12 lrsquoauteur deacuteveloppe lrsquoideacutee de la steacuteriliteacute de la monnaie laquo Lrsquoargent ne fait pas de petit raquo 126 Ch Cardahi laquo Le precirct agrave inteacuterecirct et lrsquousure au regard des leacutegislations antiques de la morale catholique du droit moderne et de la loi islamique raquo Revue internationale de droit compareacute Vol 7 ndeg 3 Juil Sept 1955 p 499 127 G Lebras op cit 2320 128 Ch Cardahi laquo Le precirct agrave inteacuterecirct et lrsquousure dans la leacutegislation babylonienne dans la Gregravece antique et dans le Rome raquo in laquo Le precirct agrave inteacuterecirct et lrsquousure au regard des leacutegislations antiques de la morale catholitique du droit moderne et de la loi islamique raquo op cit p 501 129 A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme bancaire islamique op cit p 27 130 Cf H Benmansour LrsquoIslam et le riba pour une nouvelle approche du taux drsquointeacuterecirct Dialogues Paris 1996 p 32 Baqer al-Sadr Max Weber
46
inteacuterecirct on peut citer Saint Thomas au XIIIegraveme siegravecle qui autorise lrsquointeacuterecirct par le fait que
Selon ce dernier le precircteur subit un double preacutejudice drsquoune part du fait de sa perte de droit de
proprieacuteteacute pendant toute la dureacutee de lrsquoopeacuteration de precirct et drsquoautre part par le profit que
lrsquoemprunteur tire de son patrimoine131 Crsquoest cette thegravese de Saint Thomas qui nourrit tout le
deacuteveloppement en faveur de ce courant qui autorise la pratique du precirct agrave inteacuterecirct Il est
vrai que la thegravese deacuteveloppeacutee ci-dessus fait allusion aux precircts agrave la production La distinction
des deux cateacutegories de precirct avait poseacute les premiers critegraveres permettant agrave
assouplir la condamnation de lrsquointeacuterecirct
Paragraphe II Assouplissement de la condamnation de lrsquointeacuterecirct
51 Malgreacute toutes ces interdictions et ces attaques contre lrsquointeacuterecirct le precirct agrave inteacuterecirct a continueacute
agrave occuper une place non neacutegligeable dans le systegraveme eacuteconomique de bon nombre de pays132
Pourtant pendant longtemps la France eacutetait resteacutee toujours fidegravele agrave cette prohibition133 La
leacutegislation civile franccedilaise eacutetait du reste pendant tregraves longtemps consideacutereacutee comme la plus
seacutevegravere drsquoEurope au moment ougrave tous ses voisins avaient valideacute le precirct agrave inteacuterecirct sous toutes ses
formes134
Le droit franccedilais eacutetait fidegravele agrave lrsquoideacuteologie catholique de lrsquoeacutepoque135 Calvin a eacuteteacute le premier
theacuteologien de lrsquoegravere moderne agrave leacutegitimer moralement la pratique du precirct agrave inteacuterecirct Selon Calvin
la Bible condamne lrsquointeacuterecirct lagrave ougrave devrait se manifester la chariteacute elle ne parle pas en
revanche drsquoune autre pratique deacutenommeacute laquo le precirct de production raquo cest-agrave-dire le type de precirct
qursquoexige lrsquoeacutelargissement drsquoun marcheacute et qui nrsquoentre pas dans le cadre du devoir de chariteacute136
52 En opposition avec cette opinion calviniste leacutegitimitant la pratique du precirct agrave inteacuterecirct
lrsquoEglise catholique continua agrave interdire cette pratique Elle nrsquoa leveacute lrsquointerdiction des inteacuterecircts
131 Citeacute par Ph Bazard Le riba et la conception moneacutetaire en islam meacutedieacuteval (VIIegraveme-XIIegraveme siegravecle) meacutemoire de DEA Paris 1 Anneacutee 93 p16 lrsquoauteur ne cesse de percevoir dans lrsquointeacuterecirct une rente absolue en raison de la distinction entre accord volontaire absolu et accord volontaire conditionneacute 132 Cf A Lapidus laquo Doctrine de lrsquousure et theacuteorie de lrsquointeacuterecirct raquo Contribution preacutesenteacutee agrave la 2e journeacutee internationale de lrsquoeacuteconomie moneacutetaire et bancaire Nice juin 1985 133 P Gruson Les taux drsquointeacuterecirct comprendre la valeur et le rendement drsquoun titre financier Dunod Paris 1992 p 14 134 F Aftalion P Poncet Les taux drsquointeacuterecirct Presses universitaires de France 1984 pp 3-4 135 Ce fut avec une loi de 1789 promulgueacutee par un deacutecret du 12 octobre 1789 que la France avait abrogeacute formellement lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct et fixe le taux de celui-ci agrave 5 Les deacutecrets ndeg 2002-927 et 2002-928 du 10 juin 2002 ont mis sur point le droit interne en conformiteacute avec le droit communautaire Cf Banque et droit sept-oct 2002 p 44 136 S Aldeeb laquo Lrsquointeacuterecirct et la banque en droit juif chreacutetien et musulman raquo op cit p 9
47
que par le canon 1543 du Code de droit canonique de 1917137 Dans le mecircme temps
lAngleterre eacutetait le pays ou la leacutegalisation de la pratique de lrsquointeacuterecirct avait eu lieu sans
agitation doctrinale138 Le deacuteveloppement de son industrie et la pousseacutee de son commerce
furent un corollaire du preacutelegravevement de lrsquointeacuterecirct
53 LItalie qui fut un pays ougrave lrsquoEglise avait une forte influence avait cependant occupeacute une
place phare dans le commerce de lrsquoEurope Sa position hybride faisant de ce pays un lieu de
culte mais aussi une place commerciale avait conduit le leacutegislateur agrave favoriser la pratique de
lrsquointeacuterecirct Son eacutepanouissement eacuteconomique faisait que ce pays ne pouvait pas vivre sans une
eacuteconomie baseacutee sur la pratique de lrsquointeacuterecirct139 Cette prohibition a connu des assouplissements
doctrinaux (I) et des distinctions juridiques favorable agrave lrsquointeacuterecirct (II)
I) Assouplissements doctrinaux agrave la pratique de lrsquointeacuterecirct
54 Pour leacutegitimer ainsi la notion drsquointeacuterecirct plusieurs ideacutees ont eacuteteacute avanceacutees par le savant
eacutegyptien youssef al-Qardhaoui vers la fin des anneacutees 90140
Lrsquointeacuterecirct est le prix du temps car un bien futur agrave cause de la briegraveveteacute et de lrsquoincertitude de
la vie humaine ne vaut jamais un bien preacutesent de mecircme qualiteacute et quantiteacute
Il correspond agrave lrsquoindemniteacute du preacutejudice eacuteventuel que le preacuteteur peut subir du fait de
lrsquoabandon de sa chose des circonstances impreacutevues pouvant se preacutesenter pendant la dureacutee du
precirct et le fait de ne pas pouvoir disposer de lrsquoobjet precircteacute lui imposerait soit une perte
mateacuterielle soit des tracas et des ennuis 137 R Denis laquo La reacutemuneacuteration du capital agrave la lumiegravere de la doctrine traditionnelle de lrsquoEglise catholique raquo in Catholicandeg86 hiver 200405 reproduit dans httpwwwsalvereginacomChretieneLe_pret_a_interet_Ramelethtm Si une chose fongible est donneacutee agrave quelqursquoun en proprieacuteteacute et ne doit ecirctre restitueacutee ensuite qursquoen mecircme genre aucun gain agrave raison du mecircme contrat ne peut ecirctre perccedilu mais dans la prestation drsquoune chose fongible il nrsquoest illicite en soi de convenir drsquoun profit leacutegal agrave moins qursquoil nrsquoapparaisse comme immodeacutereacute ou mecircme drsquoun profit plus eacuteleveacute si un titre juste et proportionneacute peut ecirctre invoqueacute (texte dans httplesbonstextesifastnetcommagisterehtm) 138 R Dhordan O Clodong Les taux drsquointeacuterecirct Instrument moneacutetaire au cœur de lrsquoeacuteconomie Les eacuteditions drsquoOrganisation 1993 pp 50-51 139 M Johner laquo La liberteacute et lrsquoargent calvinisme et eacuteconomie raquo La Revue reacuteformeacutee p 1 140 M Fall Ba laquo Fondement fiqhi de la finance islamique raquo Techniques de financiegraveres et deacuteveloppement ndeg 90en 2002 Hassan Abbas ZAKI ancien ministre de lrsquoeacuteconomie preacutesident du conseil drsquoAdministration de la socieacuteteacute arabe internationale de banque a adresseacute la question suivante agrave Sayed Tantaoui imam de la mosqueacutee drsquoEl-Azhar au Caire une des nombreuses voix officielles de lrsquoislam laquo Les clients de la socieacuteteacute internationale Arabe de Banque confient leurs avoirs et eacutepargnes agrave la dite banque qui utilise et investit dans les opeacuterations licites en contrepartie drsquoun profit agrave leur payer qui est deacutefini au preacutealable une peacuteriode convenue Pouvez-vous nous dire le statut de cette opeacuteration du point de vue de la charia Le texte de leur reacuteponde a eacuteteacute formuleacutee sous forme de fatwa stipule que les clients qui traitent avec cette socieacuteteacute en leur confiant leur avoir et leur eacutepargne Cette opeacuteration est licite et ne preacutesentant aucune eacutequivoque
48
Lrsquointeacuterecirct constitue aussi la prime contre le risque de non restitution ou de retard dans la
restitution ou encore des deacutemarches et des frais qursquoeacuteventuellement on pourrait avoir agrave faire
pour arriver agrave cette restitution
Lrsquointeacuterecirct repreacutesente aussi la reacutecompense de lrsquoabstinence et de lrsquoeacutepargne beaucoup de
personne nrsquoayant eacuteteacute induites sinon agrave lrsquoeacutepargne drsquoune faccedilon absolue du moins agrave un certain
niveau drsquoeacutepargne que par la perspective de cette reacutemuneacuteration perpeacutetuelle qursquoon nomme
lrsquointeacuterecirct
Enfin et crsquoest lrsquoeacuteleacutement suprecircme de lrsquointeacuterecirct du capital dans les socieacuteteacutes modernes lrsquoeacuteleacutement
qui est le reacutegulateur mecircme du taux de cet inteacuterecirct et qui est au fond le motif deacuteterminant de la
plus grande partie des precircts chez les peuples progressistes crsquoest la productiviteacute mecircme du
capital crsquoest la possibiliteacute pour lrsquoemprunteur drsquoen tirer un profit un accroissement tout en le
conservant indeacutefiniment en bon eacutetat et mecircme valeur
Ce sont ces causes qui ont permis de rendre la pratique du precirct agrave inteacuterecirct licite dans certains
pays occidentaux mais cette acceptation fera lobjet drsquoune reacuteglementation dans ces pays dans
le souci drsquoeacuteviter tout abus Crsquoest cette reacuteglementation qui fait apparaicirctre le terme usure qui
neacutetait pas synonyme du mot inteacuterecirct
55 Dans le mecircme temps seule la religion musulmane est resteacutee fidegravele agrave cette interdiction
malgreacute la pression de certains docteurs avec le prononceacute de certaines fatwas ou des hiyal ou
des ruses Les hiyal sont des artifices ou des expeacutedients qui contournent la lettre de la loi et
que lrsquoon considegravere geacuteneacuteralement comme acceptables dans la mesure ougrave conccedilus dans une
intention louable Ils ne concernent pas un point fondamental du dogme Ainsi de nombreux
ouleacutemas saisis drsquoun cas difficile tout en proclamant leur soumission agrave la loi vont-ils
srsquoefforcer de deacutecouvrir laquo avec le Ciel des accommodements permettant drsquoeacuteluder les solutions
dogmatiques entacheacutees drsquoun caractegravere theacuteorique dangereusement absolu et de pourvoir de
faccedilon plus pragmatique aux neacutecessiteacutes quotidiennes surgies depuis Mahomet (hellip) raquo laquo Toute
lrsquoœuvre des hiyal (ruses) ces expeacutedients juridiques parfaitement conformes agrave la lettre de la
Charia peut ecirctre deacutefinie (comme) lrsquoemploi de moyens leacutegaux agrave des fins extra-leacutegales Il srsquoagit
de tourner les regravegles positives sans offenser Allah hellip Crsquoest ainsi qursquoen deacutepit de lrsquointerdiction
coranique lrsquoinstitution du precirct agrave inteacuterecirct a pu se reacutealiser couramment par deux ventes
successives fictives mais irreacuteprochables en la forme intervenant reacuteciproquement entre deux
49
individus141 le prix stipuleacute par le premier vendeur et qui nrsquoa aucune mesure avec la valeur
reacuteelle de la chose repreacutesente le capital precircteacute la diffeacuterence de celui-ci avec le prix stipuleacute
pour la reacutetrocession constituant lrsquointeacuterecirct camoufleacute raquo142
Par ailleurs agrave titre de remegravedes et afin de venir agrave bout des multiples difficulteacutes rencontreacutees les
juristes musulmans ont ducirc faire appel agrave un certain nombre de notions drsquooutils et de regravegles tels
que lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute (A) la facilitation (souhalat) et le recours au hiya (B)l
A) Lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute (darura)
56 Repose sur la croyance que Dieu deacutesire libeacuterer le croyant du poids des eacutepreuves qui
pegravesent sur lui conformeacutement aux versets suivants laquo Dieu veut la faciliteacute pour vous il ne veut
pas pour vous la contrainte raquo (II 185) Et de mecircme laquo Nous nrsquoimposons agrave chaque homme
que ce qursquoil peut porter raquo (XXIII 62)
Aussi selon lrsquoenseignement drsquoEl Ghazali (4e siegravecle de lrsquoheacutegire) auquel se conformegraverent
ensuite de nombreux jurisconsultes143 la personne qui se trouve en eacutetat de neacutecessiteacute peut
srsquoaffranchir drsquoun interdit divin Encore faut-il qursquoil srsquoagisse drsquoun reacuteel impeacuteratif pour la
personne concerneacutee et qursquoun inteacuterecirct drsquoordre vital soit en jeu
Comme lrsquoa eacutecrit Ibn Taimiya (1268-1328)144 theacuteologien hanbalite la plus rigoriste des eacutecoles
juridiques dans son traiteacute de droit public laquo Il convient de ne pas oublier que Dieu nrsquoimpose
agrave aucune creacuteature de tacircche au-dessus de ses forces raquo et nrsquoheacutesitant pas agrave user drsquoune image
saisissante il ajoute plus loin laquo Les hommes nrsquoacceptent la justice que dans la mesure ougrave
elle les aide agrave satisfaire leurs besoins Cette satisfaction des besoins devra ecirctre consideacutereacutee
comme faisant partie du service et de lrsquoobeacuteissance que lrsquoon doit agrave Dieu Nrsquoest-ce pas un
devoir pour lrsquohomme que de manger de boire de se vecirctir Lrsquohomme a le devoir de se
nourrir de chair de cadavre si la neacutecessiteacute lrsquoy contraint ainsi que lrsquoenseignent la plupart des
jurisconsultes (hellip) raquo145Ce principe largement utiliseacute par la grande majoriteacute des juristes a
ainsi longtemps permis agrave tous les musulmans pieux de souscrire des polices drsquoassurance
141 Cette forme drsquoaccord porte le nom de mourabaha et selon S Jahel (laquo Le Khiyar Al-Chart clause de repentir du droit musulman et les intermittences de la volonteacute raquo Meacutelanges Boyer Presses de lrsquoUniversiteacute des sciences sociales de Toulouse 1996 p 313) elle est abondamment pratiqueacutee par les banques islamiques 142 Citeacute par R Charles Le droit musulman Presses Universitaires de France 1953 pp 25-26 143 Ibid 144 Citeacute par G Causse-Broquet La finance islamique 2e eacuted Revue banque eacuteditions 2012 p 38 145 H Laoust Le traiteacute de droit public drsquoIbn Taimiya Imprimerie catholique Beyrouth 1948 p 143
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aupregraves de socieacuteteacutes drsquoassurance conventionnelle dans un pays ougrave nrsquoexistait aucun assureur
islamique De mecircme les entreprises takaful146 dont le besoin de reacuteassurance ne faisait aucun
doute pouvaient en lrsquoabsence de tout fournisseur de reacuteassurance islamique invoquer lrsquoeacutetat de
neacutecessiteacute pour passer des traiteacutes avec des reacuteassureurs conventionnels Enfin en matiegravere
financiegravere et en deacutepit de lrsquointerdiction du riba empecircchant une banque islamique de recourir agrave
un endettement portant inteacuterecirct les juristes admettent une telle formule agrave condition que ce soit
dans des proportions raisonnables avec un seuil geacuteneacuteralement fixeacute agrave un tiers de la valeur
comptable de lrsquoentreprise sur une peacuteriode donneacutee (en principe douze mois)
B) La facilitation (souhalat) et Le recours aux sources secondaires
57 Elle repreacutesente un principe qui se deacuteduit indirectement drsquoun verset du Coran laquo Nous
vous eacuteprouvons par un peu de crainte de faim par des pertes leacutegegraveres de biens drsquohonneurs ou
de reacutecoltes 147raquo Il srsquoensuit qursquoil convient de rechercher tous moyens de faciliter lrsquoexistence
des croyants drsquoougrave notamment la regravegle de la liberteacute contractuelle deacutesormais admise par la
majoriteacute des jurisconsultes148 Toutes les sortes drsquoobligations imaginables eacutetant admises149 agrave
moins qursquoelles ne fassent lrsquoobjet drsquoune prohibition explicite la creacuteation des contrats
innommeacutes150 utiles au deacuteveloppement et au commerce151 devient leacutegitime et relegraveve de
lrsquoingeacuteniositeacute des juristes152 Lagrave encore Ibn Taimiya a souligneacute lrsquoeacutevidence drsquoune telle
opportuniteacute laquo On suivra dit-il le principe suivant on nrsquointerdira aux hommes aucune des
transactions dont ils ont besoin agrave moins qursquoelles ne soient interdites par le Livre et la
Sunna raquo153 Le recours aux sources secondaires avait permis drsquoatteacutenuer lrsquointerdiction (1) en
faisant appel au meacutecanisme du hiyal (2)
1) Le recours aux sources secondaires
58 Certaines eacutecoles ont parfois critiqueacute le recours agrave des sources secondaires du droit telles
que qiyas ou hiyal Mais ces outils et en particulier le dernier qui consiste en des expeacutedients
146 Une forme drsquoassurance fondeacutee sur la solidariteacute ou la mutualiteacute dans le systegraveme musulman Cette notion fera lrsquoobjet drsquoune analyse et drsquoune eacutetude dans la deuxiegraveme partie de cette thegravese 147 Le Coran Verset 2 sourate 155 148 G Causse-Broquet La finance islamique 2e eacuted Revue banque eacuteditions 2012 p 38 149 A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental thegravese Paris 2 1991 p 285 150 N Comair-Obeid Les contrats en droit musulman des affaires opcit p 84 151 Ch Chehata Essai drsquoune theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation en droit musulman Dalloz 2005 p 65 152 Ce qui contribue agrave lrsquoavegravenement drsquoun droit nouveau 153 Tout ce qui nrsquoest pas interdit est permis en Islam
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ou des eacutechappatoires et dont nous avons fourni preacuteceacutedemment un exemple154 sont estimeacutes
importants dans la mesure ougrave permettant drsquoesquiver certaines interdictions ils sont utiliseacutes au
service du bien-ecirctre de la communauteacute J Schacht met lrsquoaccent sur la situation de neacutecessiteacute
dans laquelle se trouvent les personnes recourant agrave de tels artifices
2) Les hiyals
59 laquo Permettent agrave des gens qui sans cela sous la pression des circonstances auraient agi
contre les dispositions de la loi sacreacutee de parvenir au reacutesultat deacutesireacute tout en se conformant
reacuteellement agrave la lettre de la loi raquo155 Cette interdiction ne veut pas dire que le capital ne doit
pas ecirctre reacutemuneacutereacute Ce qui est interdit crsquoest lrsquointeacuterecirct fixeacute drsquoavance La formule de rechange aux
taux drsquointeacuterecirct fixes est la participation aux profits et le partage des pertes
Le droit musulman nrsquointerdit pas le fait qursquoun deacutebiteur paie volontairement un exceacutedent au
creacuteancier156 Drsquoautre part le droit musulman permet drsquoemprunter agrave inteacuterecirct en cas de neacutecessiteacute
Lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute est deacutefini par le Prophegravete Mahomet laquo crsquoest quant du matin au soir on ne
trouve pas de quoi se nourrir raquo De ce fait les juristes ont deacutefini la cessation de lrsquoeacutetat de
neacutecessiteacute par le fait de calmer sa faim agrave la diffeacuterence de lrsquoImam Malik qui le deacutefinit par le
rassasiement157 Les docteurs religieux et lrsquoautoriteacute religieuse de lrsquoUniversiteacute Al-Azhar ont
eacuteteacute influenceacutes par le leacutegislateur de certains pays musulmans tels que celui de lrsquoAlgeacuterie et de
lEacutegypte qui ont autoriseacute dans leurs codes civils la pratique de lrsquointeacuterecirct puisque ces
leacutegislations ne srsquoappliquent qursquoaux personnes physiques Lrsquoexemple le plus frappant est celui
du Bahreiumln qui autorise les inteacuterecircts en matiegravere commerciale158
60 Une jurisprudence venue de la plus haute juridiction islamique Al-azhar peut illustrer
lrsquoatteacutenuation de cette prohibition poseacutee dans toutes les sources du droit musulman
Les faits remontent agrave 1968 la faculteacute de meacutedecine de lrsquouniversiteacute Al-azhar avait commandeacute
des mateacuteriels meacutedicaux aupregraves drsquoun commerccedilant et un premier paiement a eacuteteacute effectueacute le jour
mecircme de la commande Apregraves la livraison quelque temps apregraves lrsquoacheteur srsquoest aperccedilu que le
154 Cf Paragraphe relatif agrave lrsquoassouplissement du principe de lrsquointerdiction du riba 155 J Schacht Introduction au droit musulman Maisonneuve et Larose 1983 p 71 156 Un compagnon du Prophegravete avait consenti un precirct agrave Mohamed ce dernier lui a rendu plus qursquoil ne lui avait precircteacute Drsquoapregraves un hadith laquo le meilleur drsquoentre vous est celui qui rembourse mieux sa dette raquo voir K Malika Une banque originale la banque islamique Imprimerie NajahEl-Jadidah Casablanca 2002 p 77 157 Ibid 158 Lrsquoarticle 76 du Code commerce du Bahreiumln de lrsquoanneacutee 1987 promulgueacute le 22 mars 1987 laquo Le precirct en matiegravere commerciale est assortie drsquoun inteacuterecirct raquo
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bien livreacute ne reacutepondait pas aux conditions du contrat et il refuse de payer le reste du prix de
vente du bien en question Le fournisseur lrsquoassigne en justice en demandant le paiement de la
somme restant due en plus des inteacuterecircts moratoires Le tribunal administratif accueille la
demande du fournisseur ainsi que les inteacuterecircts relatifs au retard de remboursement au taux de
4 Lrsquoacheteur saisit la Cour administrative en soulevant lrsquoexception drsquoinconstitutionnaliteacute de
lrsquoarticle 226 du Code civil eacutegyptien relatif aux inteacuterecircts dits moratoires qui sanctionnent le
retard dans les obligations de sommes drsquoargent Lrsquoaffaire est renvoyeacutee devant la cour suprecircme
qui condamne lrsquouniversiteacute agrave payer les inteacuterecircts moratoires agrave son fournisseur159 Elle refuse
lrsquoargument de lrsquouniversiteacute en deacuteclarant que lrsquoarticle 2 de la constitution qui eacutedicte que la
charia est la source principale de la leacutegislation ne vise que les seules lois qui lui sont
posteacuterieures Les textes anteacuterieurs dont le Code civil de 1984 ne saurait en revanche ecirctre
attaqueacute pour inconstitutionnaliteacute puisque la nouvelle regravegle nrsquoa pas drsquoeffet reacutetroactif et qursquoils
datent drsquoune eacutepoque ou ils nrsquoencouraient nullement un tel reproche160 Cette position du
leacutegislateur dans certains pays musulman tendant agrave leacutegaliser la pratique des inteacuterecircts
moratoires dans leurs textes leacutegislatifs soutenu par certaines juridictions marque un
assouplissement de cette interdiction qui est pourtant tregraves forte et absolue dans toutes les
sources du droit islamique
61 Cette appreacuteciation de lrsquointeacuterecirct a connu une eacutevolution non seulement dans les courants
de penseacutees mais aussi sur les eacutecrits des trois religions monotheacuteistes Au deacutepart il a eacuteteacute interdit
dans toutes les religions et au fil du temps des tempeacuteraments ont eacuteteacute apporteacutes avant que
lrsquointeacuterecirct ne soit canaliseacute agrave travers la notion drsquousure Lrsquointerdiction se retrouve au-delagrave drsquoune
limite agrave partir de laquelle lrsquointeacuterecirct devient usuraire La pratique de lrsquointeacuterecirct a eacuteteacute leacutegitimeacutee agrave
travers les religions Surtout en Europe avec la pousseacutee du commerce et des eacutechanges
commerciaux lrsquointeacuterecirct eacutetait devenu un eacuteleacutement indispensable pour
lrsquoeacutepanouissement de lrsquoeacuteconomie
62 Apregraves sa leacutegalisation il a fallut trouver un moyen de la reacuteglementer afin drsquoeviter toutes
pratiques abusives certaines pratiques pouvant ecirctre neacutefastes pour le deacutebiteur Crsquoest de
cette reacuteglementation qursquoest neacutee la distinction entre lrsquointeacuterecirct et lrsquousure
159 Dans son arrecirct du 4 mai 1985 la Cour constitutionnelle srsquoest prononceacutee indirectement sur le fond de cette affaire en affirmant lrsquoarticle 226 nrsquoest pas conforme agrave la constitution 160 El ndash Mahdi Les inteacuterecircts moratoires eacutetude comparative avec la charia le Caire 1986 pp 15 et s
53
I) Distinctions juridiques favorables agrave lrsquointeacuterecirct
63 Les thegraveses deacuteveloppeacutees en faveur pour lrsquoabandon de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct ont eacuteteacute
avanceacutees sur la distinction entre lrsquointeacuterecirct et lrsquousure La conception poseacutee en France (A) en
distinguant lrsquointeacuterecirct et lrsquousure est diffeacuterente de la leacutegislation drsquoautres europeacuteens voire
ameacutericains (B)
A) La leacutegislation franccedilaise sur lrsquousure
64 En France lrsquousure est deacutefinie laquo comme eacutetant un taux drsquointeacuterecirct excessif rattacheacute agrave une
somme faisant lrsquoobjet drsquoun precirct ou drsquoun contrat similaire il constitue un deacutelit peacutenal exposant agrave
une peine drsquoamende de 45000 euros et ou agrave un emprisonnement de 2 ans161raquo Alors
qursquoautrefois y avait assimilation de lrsquousure et de lrsquointeacuterecirct cest-agrave-dire le laquo prix du service rendu
par le preacuteteur agrave lrsquoemprunteur et payeacute par ce dernier pour acqueacuterir lrsquousage drsquoune somme
pendant une peacuteriode deacutetermineacutee raquo aujourdrsquohui lrsquointeacuterecirct et lrsquousure se distinguent par le taux
pratiqueacute compareacute agrave un taux de reacutefeacuterence ou taux effectif global162 Ce taux permet aux
autoriteacutes de faire pression sur les eacutetablissements de creacutedit et de surveiller le seuil autoriseacute par
les organes reacutegulateurs et de controcircle
65 La leacutegislation de lrsquousure trouve son origine dans lrsquoAncien Testament dans lequel
chacun des trois livres163 contiennent une prohibition du taux drsquointeacuterecirct164 Selon que lrsquointeacuterecirct
srsquoadresse agrave tous les Juifs agrave tous les pauvres ou entre les Juifs et les non Juifs Puisque
lrsquoEurope continentale en geacuteneacuteral et la France en particulier sont tellement marqueacutees par
lrsquointerdiction du precirct agrave inteacuterecirct deacutefendu par Thomas drsquoAquin au XIIIe siegravecle ce qui a
donneacute lieu agrave la limitation du taux
66 La reacuteglementation du taux drsquointeacuterecirct eacuteleveacute nrsquoest pas chose reacutecente en France165 mecircme si
le pheacutenomegravene a pris de lrsquoampleur au cours de ces derniegraveres anneacutees avec la conjoncture
eacuteconomique menaceacutee par la crise et lrsquoaugmentation du taux de chocircmage Crsquoest en fait une loi 161 Lrsquoarticle L 313 3 du Code de la consommation S Guinchard (dir) Lexique des termes juridiques 19e eacuted Dalloz 2012 p 878 Le deacutelit drsquousuraire est appreacutecie au moment de au moment de la conclusion des contrats V TGI Sarreguemines 23 nov 2001 Banque et Droit janv Fev 2003 65 obs Guillot 162 Cf lrsquoarticle L 3133 du Code de la consommation son indication est obligatoire sous peine de sanction Civ 1er 21 jan 1992 ndeg 02-12598 163 LExode le Leacutevitique et le Deuteacuteronome 164 A Toussi Le Taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme financier islamique opcit p 35 V aussi Cohn Haim H usury in The principes of jewish law eacutediteacute par Menachem Elon Encyclopaedia judaica Jerusalem 1975 colonnes 500-505 165 C Alain Taux drsquointeacuterecirct plus value et eacutepargne en France PUF Paris 1976 p 8
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de 1807 qui a permis au leacutegislateur drsquoeacutetablir la distinction entre le taux drsquousure et le taux
leacutegal166 Le taux plafond en matiegravere commerciale a eacuteteacute abrogeacute par une loi de 1886 qui a
permis de faciliter la concurrence et de libeacuteraliser le commerce Crsquoest en 1918 que le
domaine de la loi civile fut eacutetendu en matiegravere commerciale toutefois cette loi de conjoncture
nrsquoa pas veacutecu longtemps Elle sera remplaceacutee par une loi de 1935 qui va restaurer les taux
plafond et deux loisdu 28 deacutecembre 1966 et du 31 deacutecembre 1989 vont
compleacuteter celle de 1935 qui avait preacutevu des moyens de protection et drsquoencadrement suffisant
pour les emprunteurs167 Il est agrave noter que la France nrsquoest pas le seul pays occidental agrave avoir
leacutegifeacutereacute sur lrsquousure car ses voisins nrsquoont pas manqueacute lrsquooccasion pour instaurer des outils
garantissant la protection des emprunteurs168 Par contre cette interdiction semble limiteacutee agrave
lrsquoEurope169
B) La conception de lrsquousure dans drsquoautres pays
67 Ainsi dans des pays comme les Eacutetats unis et le Canada il nrsquoexistait pas une
reacuteglementation permettant de deacuteterminer le taux drsquousure ce pouvoir eacutetait reacuteserveacute aux
tribunaux170 Il a fallu attendre une loi du 19 deacutecembre 2012 qui impose aux banquiers et aux
eacutetablissements habiliteacutes agrave octroyer des creacutedits de publier leur taux minimal drsquointeacuterecirct171 Les
lois feacutedeacuterales ameacutericaines ont eacuteteacute abolies agrave partir de 1978
68 Le Royaume-Uni srsquoest interrogeacute sur la reacuteglementation des taux drsquointeacuterecirct eacuteleveacutes pour
reacutegulariser le systegraveme bancaire et lutter en mecircme temps contre la pauvreteacute mais cette
tentative srsquoest finalement soldeacutee par un rejet En Autriche aussi il nrsquoexiste pas de taux
166 Cf R Routier Obligation et responsabiliteacute du banquier opcit V aussi Th Bonneau Droit bancaire 9e Montchrestien Paris 2011 Cette distinction est mateacuterialiseacutee par le TEG Civ 1er 22 jan 2002 ndeg 99-13456 Dalloz 2002 Jur 2670 note A Debet 167 L Attuel-Mendeacutes A Ashta laquo La leacutegislation franccedilaise en matiegravere drsquousure et le deacuteveloppement de lrsquoaccegraves a creacutedit des micro-entreprises raquo Cahiers du CEREN 21 (2007) p 8 Cf Lois ndeg 89-1010 du 31 deacutecembre 1989 et ndeg 2005- 882 du 2 aout 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises 168 Ch Gavalda J Stoufflet Le droit bancaire op cit p 338 169 La directive europeacuteenne 200848CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de creacutedit agrave la consommation 170 L Attuel-Mendeacutes A Ashta laquo La leacutegislation franccedilaise en matiegravere drsquousure et le deacuteveloppement de lrsquoaccegraves a creacutedit des micro-entreprises raquo Cahiers du CEREN 21 (2007) p4 171 Art 21 de la loi bancaire canadienne http canliicahckh8 Aux Etats unis aussi le taux drsquointeacuterecirct a connu une baise consideacuterable entre sept 2007 et deacutec 2008 passant drsquoun taux de 475 agrave 025 cf http geacuteneacuteral-ratescom
55
plafond mais par contre il existe des reacuteglementations destineacutees agrave empecirccher lrsquoexploitation de
lrsquoun des contractants en utilisant la notion de clauses abusives ou deacuteloyales172
69 Drsquoautres pays ont suivi la voie franccedilaise en instaurant des lois qui reacuteglementent les taux
drsquointeacuterecircts trop eacuteleveacutes Par exemple en Allemagne lrsquoappreacuteciation du taux usuraire est laisseacutee
au pouvoir des juges qui se basent sur les moyennes des marcheacutes publieacutes chaque mois par le
Bundesbank pour les diffeacuterents types de creacutedit De maniegravere geacuteneacuterale est consideacutereacute comme
taux usuraire en Allemagne le taux qui est le double du taux moyen pratiqueacute sur le marcheacute du
type de creacutedit consideacutereacute Le taux qui excegravede de douze points le taux usuellement pratiqueacute sur
le marcheacute est eacutegalement jugeacute usuraire En Espagne la loi du 23 juillet 1908 preacutevoyait la
nulliteacute de tout contrat dont lrsquointeacuterecirct est laquo notablement supeacuterieur aux taux normal de lrsquoargent et
manifestement disproportionneacute raquo173 Ce pays a fait des avanceacutes remarquables dans ce domaine
en instaurant un taux usuraire qui est de 50174 Cette appreacuteciation agrave lrsquoimage de la
leacutegislation allemande est confieacutee aux juges ce qui permet plus de souplesse mais engendre
vraisemblablement plus drsquoinseacutecuriteacute car la deacutetermination du taux usuraire est appreacutecieacute en
fonction des clauses175 En Italie la loi considegravere comme usuraire tout taux qui est supeacuterieur
au taux moyen mais eacutegalement un taux mecircme infeacuterieur lorsqursquoil est appliqueacute agrave un emprunteur
en grave situation financiegravere176 La France est depuis peu en train drsquoatteacutenuer sa leacutegislation
sur lrsquousure pour faciliter le deacuteveloppement de la micro finance et du micro
creacutedit177Lrsquoeacutevolution de la leacutegislation franccedilaise dans le domaine de lrsquousure eacutetait justifieacutee en
effet par des arguments tenant agrave la difficulteacute de trouver des financements qui constitue le
principal frein pour les porteurs de projets178
172 Lrsquoarticle 190ter du Code civil eacutenonce qursquoil est interdit de mentionner un taux drsquointeacuterecirct nettement supeacuterieur au taux usuel 173 La loi du 07 01 2000 stipule que les taux drsquointeacuterecirct ne peuvent ecirctre sensiblement supeacuterieurs au taux drsquointeacuterecirct moyen Ainsi lrsquoeacutevaluation preacutecise de lrsquousure est laisseacutee agrave lrsquoappreacuteciation des tribunaux V Travaux parlementaires Rapports laquo Accegraves des meacutenages au creacutedit en France les leacutegislations sur lrsquousure sont diffeacuterencieacutees en Europe raquo disponible wwwsenatfrrapr05-261r05-261 174 A Broder Histoire eacuteconomique de lrsquoEspagne contemporaine Economica 1998 p 298 V aussi A Huetz de Lemps Lrsquoeacuteconomie de lrsquoEspagne Armand Colin Paris 1998 303 pages 175 Au cours des anneacutees la Deutsche Bundesbank a convergeacute vers lrsquoideacutee drsquoun taux eacutegal au double du taux moyen 176 V Travaux parlementaires Rapports laquo Accegraves des meacutenages au creacutedit en France les leacutegislations sur lrsquousure sont diffeacuterencieacutees en Europe raquo disponible wwwsenatfrrapr05-261r05-261 V Banque de France comiteacute de suivi de la reacuteforme de lrsquousure Exercice 2012 p 9 177 Loi sur lrsquoinitiative eacuteconomique du 1er Aout 2003 et Loi Lagarde de 2010 178 L Attuel-Mendeacutes A Ashta laquo La leacutegislation franccedilaise en matiegravere drsquousure et le deacuteveloppement de lrsquoaccegraves a creacutedit des micro-entreprises raquo Cahiers du CEREN 21 (2007) p 5
56
70 Cette volonteacute de reacuteformer lrsquousure eacutetait consideacutereacutee comme une reacuteponse neacutecessaire pour
promouvoir le micro creacutedit et la micro finance Aussi apregraves le renversement de la majoriteacute
parlementaire en 2002 et lrsquoarriveacutee drsquoun gouvernement de droite au pouvoir qui srsquoeacutetait donneacute
comme principale mission la libeacuteralisation de lrsquoinitiative eacuteconomique179
Dans ce contexte le leacutegislateur a adopteacute le 1er aoucirct 2003 la Loi sur lrsquoinitiative eacuteconomique180
qui preacutevoit la suppression des dispositions relatives agrave lrsquousure pour les personnes
morales sauf pour les deacutecouverts en compte Il faudrait attendre une loi du 2 aoucirct 2005 qui a
deacutepeacutenaliseacute et deacuteplafonneacute le taux usuraire pour les entrepreneurs individuels Par conseacutequent la
sanction peacutenale181 qui figurait agrave lrsquoarticle L 313- 5 du Code de la consommation ne srsquoapplique
plus et seule la sanction civile demeure182 Ce qui ne veut pas dire cependant qursquoil nrsquoexiste
plus de la leacutegislation sur lrsquousure en France mais elle est seulement limiteacutee aux creacutedits agrave la
consommation et les deacutecouverts en compte pour les entreprises183
71 On peut du reste se demander pourquoi des pays comme la France qui avaient eacuteteacute si
farouchement opposeacutes agrave lrsquointeacuterecirct puis qui lrsquoavaient admis en le limitant par la notion drsquousure
ont eacuteteacute conduits finalement agrave deacutepeacutenaliser et deacuteplafonner lrsquousure ce qui est en contradiction
avec la protection des emprunteurs Pourquoi un tel deacutelaissement et quelles sont les autres
solutions permettant drsquoassurer la protection des consommateurs
On constate qursquoen France que le taux de chocircmage est devenu tellement eacuteleveacute que les autoriteacutes
gouvernementales et patronales ont chercheacute des moyens pour remeacutedier agrave ce pheacutenomegravene social
qui affecte lrsquoeacuteconomie franccedilaise Dans ce but une nouvelle orientation a eacuteteacute adopteacutee celle-ci
srsquooriente vers la creacuteation de nouvelles entreprises Mais ces innovations neacutecessitent des
financements et on constate que les banquiers ne voulaient pas prendre le risque de soutenir
des petites entreprises qui ont un risque drsquoinsolvabiliteacute trop eacuteleveacute Le banquier une fois
engageacutee ne peut plus se deacutesengager sous peine de commettre une rupture abusive184
Parallegravelement on constatait lrsquoavegravenement et lrsquoexpansion de la micro finance qui pouvait
constituer une reacuteponse adeacutequate au chocircmage Crsquoest dans cette perspective que le leacutegislateur 179 B Bouloc laquo La reacuteforme de lrsquousure raquo Revue de droit bancaire et financier ndeg 6 nov-dec 2003 p 387 180 Loi numeacutero 2003-721 1er Aout 2003 181 Outre lrsquoannulation de la stipulation drsquointeacuterecirct une amende de 45000 euros est preacutevue Cass Civ 1er 21 jan 1992 ndeg 90-18120 182 45000 euros 183 Montpellier 16 mai 2003 RD Financier 2004 136 184 Cf R Routier Obligations et responsabiliteacutes du banquier 2e ed Dalloz 2008 p 23
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franccedilais a abrogeacute les dispositions de lrsquoarticle L 313-5 du Code de la consommation qui fait de
lrsquousure un deacutelit sanctionneacute peacutenalement et par la mecircme occasion il a aussi supprimeacute le plafond
de lrsquousure185 Cette intervention a eu des effets positifs car elle a permis la creacuteation
drsquoentreprises par le biais de la micro finance qui va jouer un rocircle contre le chocircmage et
produire un effet de relance eacuteconomique
Cependant au-delagrave de ces avantages cette nouvelle position va donner naissance agrave des
inconveacutenients drsquoune tregraves grande envergure car si le taux drsquointeacuterecirct nrsquoest plus plafonneacute les
banquiers pourront lrsquoutiliser agrave leur guise et les emprunteurs vont perdre leurs moyens de
protection Comment alors faire face agrave cette situation Il est vrai que cette loi sur la
suppression de plafonnement ne srsquoapplique pas aux precircts agrave la production et aux deacutecouverts en
comptes pour les entreprises selon lrsquoarticle L 313-3 du Code de la consommation186 Mais les
entreprises doivent ecirctre proteacutegeacutees contre le comportement abusif des banques et la rupture
brutale de creacutedit par le banquier187
72 On voit donc que la pratique de lrsquointeacuterecirct a beaucoup eacutevolueacute dans les pays occidentaux
La condamnation traditionnelle de lrsquointeacuterecirct fondeacutee sur des consideacuterations religieuses et
morales a ceacutedeacute la place agrave une permissiviteacute dangereuse188 Qursquoen est-il de la pratique de
lrsquointeacuterecirct par reacutefeacuterence aux preacuteceptes coraniques Certes la pratique du riba est toujours
prohibeacutee en Islam cela ne veut pas dire que les opeacuterations bancaires sont gratuites dans les
pays de droit musulman ou dans ceux qui appliquent la charia comme reacuteglementation
bancaire Cela renvoie du reste agrave la double question Qursquoest-ce veacuteritablement que le riba et
cette notion trouve-t-elle une correspondance en droit franccedilais189
73 Au terme de cette sous-section il convient de noter que mecircme si lrsquoIslam nrsquoa pas eacuteteacute la
seule religion agrave interdire la pratique de lrsquointeacuterecirct et le precirct agrave inteacuterecirct lui-mecircme elle est
aujourdrsquohui la seule agrave avoir respecteacute ce principe malgreacute drsquoune part la reacuteaction de certains
ouleacutemas (sages) musulmans voulant moderniser le mode de fonctionnement du droit
musulman et drsquoautre part lrsquoassouplissement de ces principes par la jurisprudence musulmane 185 Cass Crim 2 oct 2002 ndeg 01-85931 Bull Crim ndeg 179 186 Civ 1er 21 feacutevrier 2006 RJDA 2006 ndeg 52 Droit des socieacuteteacutes 2006 ndeg 87 obs Lucas cette disposition ne srsquoapplique au deacutecouvert en compte courant 187 Cour drsquoAppel drsquoAix-en- Provence 20 oct 2011 RG ndeg 1100420 Cf F Boucard laquo La responsabiliteacute civile du banquier dispensateur de creacutedit raquo in Le creacutedit aspect juridiques eacuteconomiques Dalloz 2012 p 18 188 J Lasserre Capdeville laquo Le precirct usuraire raquo Revue Lamy droit des affaires oct 2008 ndeg 31 pp 98 et s 189 Ce point sera abordeacute dans la seconde cette section de ce chapitre premier
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notamment dans lrsquoaffaire eacutevoqueacutee preacuteceacutedemment de la faculteacute de meacutedecine de lrsquouniversiteacute Al-
azhar Cette interdiction est inscrite dans toutes les sources du droit musulman aussi bien les
sources principales que les sources secondaires et pour tous les types de conventions qursquoil
srsquoagisse du precirct de lrsquoeacutechange du creacutedit agrave la consommation ou du precirct agrave la production190 Elle
est renforceacutee par la leacutegislation de certains pays musulmans191 On pourrait dire du reste que
les dispositions des pays sanctionnant lrsquousure ou fixant un taux drsquointeacuterecirct maximal sont des
reacuteminiscences de lrsquointerdiction prononceacutee par les trois religions monotheacuteistes et notamment
lrsquoIslam Cependant ce principe de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct mecircme srsquoil est lrsquoeacutepine dorsale du
systegraveme financier islamique
nrsquoest pas le seul agrave fonder ce systegraveme Il serait donc inteacuteressant drsquoexaminer les
fondements de ce systegraveme et les principes qui contribuent au fonctionnement des banques
islamiques
190 M Fall Ba laquo Fondement fiqhi de la finance islamique raquo Techniques de financiegraveres et deacuteveloppement ndeg 90 Le precirct agrave inteacuterecirct est prohibeacute quelque soit lrsquoopeacuteration de creacutedit la dureacutee ou les modaliteacutes de paiement Crsquoest ce qui deacutecoule des conclusions du deuxiegraveme congregraves islamique de lrsquoacadeacutemie de recherche islamique 191 E Brack Systegravemes bancaires et financiers des pays arabes Vers un modegravele commun op cit p 207 lrsquoauteur cite lrsquoEgypte la Tunisie et le Royaume du Maroc
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Section II Fondements de la banque islamique
74 Les banques islamiques sont des institutions financiegraveres apparues depuis les anneacutees 60
en Eacutegypte192 Elles fonctionnaient dans le respect strict des regravegles religieuses telle que
lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct ou laquo riba raquo du gharar (incertitude) du maysir (speacuteculation)193
Cette pratique deacutecoule drsquoun principe central du Coran un interdit qui siegravege non seulement
dans livre saint mais aussi dans la tradition du Prophegravete dite sunna
laquo hellip O vous qui croyez Craignez Dieu Renoncez si vous ecirctes croyants agrave ce qui vous reste
des profits de lrsquousure Si vous vous rependez votre capital vous sera conserveacute Ne leacutesez
personne et vous ne serez pas leacuteseacuteshellipet hellip ce que vous avez precircteacute agrave inteacuterecirct pour qursquoil se
multiplie aux deacutepens des biens des gens ne se multipliera guegravere aupregraves de Dieu 194raquo
Ce principe de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct nrsquoest pas le seul fondement du systegraveme sur lequel
repose la banque islamique En plus de ces fondements religieux ( sectI) les banques islamiques
doivent aussi respecter des regravegles eacutethiques ( sectII) qui permettent de promouvoir lrsquoeacutegaliteacute et
lrsquoeacutequiteacute au sein de la communauteacute en imposant lrsquoobligation de verser la zakat (lrsquoaumocircne) Il
srsquoagit de principes drsquoordre eacutethique et social qui constituent le socle du systegraveme des banques
islamiques pour lesquelles la quecircte du profit mecircme si elle nrsquoest pas interdite est cependant
bien encadreacutee
192 H Algahid Les Banques islamiques op cit p 13 193 F Gueacuteranger Finance islamique-une illustration de la finance eacutethique Dunod 2009 p 1 194 Coran verset 278 sourate 2
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Paragraphe I Fondements religieux
75 Comme son nom lrsquoindique la banque islamique fonctionne dans le respect des regravegles de
la Charia195 Leur eacutetude neacutecessite au preacutealable une analyse du droit qui le sous-tend le droit
musulman196 Crsquoest un droit qui reacutegit toute la vie des musulmans aussi bien sur le plan social
politique qursquoeacuteconomique LrsquoIslam ne fait pas de distinction entre la loi laiumlque et la loi
religieuse
76 Le droit musulman deacutesigne aussi la communauteacute formeacutee par les croyants et la
civilisation qui en est issue Il est eacutedifieacute sur le livre saint le Coran 197 crsquoest ce droit qui dicte
les regravegles que doit respecter le croyant dans tous ses comportements y compris dans sa quecircte
perpeacutetuelle de profit Les sources du droit musulman sont donc speacutecifiques par rapport aux
systegravemes de droit dits laquo occidentaux raquo La loi musulmane ne comprend pas seulement ses
sources principales que sont le Coran et la sunna Elle contient aussi drsquoautres sources Celles-
ci se composent drsquoune part des dogmes de la foi alrsquoaquida agrave savoir tout ce qui touche agrave la
croyance en Dieu en ses attributs dans lrsquoau-delagrave en dautres termes la meacutetaphysique
deacutecoulant ainsi sur la theacuteologie et la science de lrsquouniciteacute Elle contient aussi tout ce qui
concerne lrsquoeacutemancipation de lrsquoecirctre dans ses rapports sociaux selon lrsquoideacuteal auquel il doit aspirer
et la voie qursquoil doit emprunter pour y parvenir Al-mursquoamalat198
La loi musulmane contient en effet avant tout un caractegravere spirituel dans lequel tout
musulman puise ses repegraveres dans ce monde et lrsquoaspiration drsquoune reacutecompense dans lrsquoau-delagrave
Ce nrsquoest que sur cette base que srsquoeacutedifie une autre source la jurisprudence al Fiqh Ce terme
se traduit par la connaissance et la compreacutehension de la loi dans son aspect pratique Ces trois
eacuteleacutements font partie de la charia Les regravegles religieuses se fondent sur des fondements (I) et
des sources (II)
I) Les fondements principaux
77 La theacuteorie du droit musulman ou science des fondements du droit musulman se base
principalement sur quatre sources de la loi des sources principales le Coran et la sunna et
des sources secondaires le consensus geacuteneacuteral (al-istihsan) et le raisonnement par analogie (al- 195 I Karich laquo Les preacuteceptes de la charia raquo in La finance islamique tout est precirct op cit p 35 M Ruimy laquo Quelle vocation pour la banque islamique raquo in La finance islamique tout est precirct op cit p 46 196 N Comair-Obeid Les contrats en droit musulman des affaires op cit p 8 197 Coran Verset 177 de la sourate 2 (la vache) 198 Lrsquoactiviteacute eacuteconomique est elle-mecircme classeacutee dans cette partie de la charia
61
qiyas) Drsquoautres sources compleacutementaires sont prises en comptent par les eacutecoles de penseacutees
Islamiques Nous pouvons citer lrsquoappreacuteciation de lrsquoeacuterudit lrsquointeacuterecirct public et la preacutesomption
de continuiteacute Ces fondements sont composeacutes des sources principales( A) appuyeacutees par
lrsquoexpeacuterience de certains pays musulmans dans le domaine de la finance islamique (B)
A) Les sources principales du droit musulman
78 Ces sources principales sont composeacutees du coran (1) et des textes de reacutefeacuterences (2) que
nous allons examineacutees respectivement
1) Le Coran
79 laquo O vous qui croyez Croyez en Dieu et en son prophegravete et au livre qursquoil a reacuteveacuteleacute agrave son
prophegravete et au livre qursquoil a reacuteveacuteleacute auparavant Quiconque ne croit pas en Dieu agrave ses anges agrave
ses prophegravetes et au jour dernier se trouve dans un profond eacutegarement raquo199
Ce verset reacutesume bien le fondement de lrsquoislam lrsquoimportance du Coran et sa place dans la
leacutegislation musulmane Le Coran est le livre sacreacute des musulmans Il est la parole directe
drsquoAllah (swt)200et repreacutesente la source principale du droit musulman et en outre la seule qui
soit irreacutefutable Il correspond en quelque sorte au code civil politique et religieux qui regravegle la
conduite des musulmans Le Coran est composeacute de 6236 versets reacutepartis en 114 chapitres ou
sourates Parmi les regravegles qursquoil eacutedicte certaines repreacutesentent des interdictions telles que la
prohibition de lrsquointeacuterecirct Comme dans tout systegraveme juridique ou leacutegislatif le Coran pose en
plus de ses recommandations des interdictions et crsquoest la raison pour laquelle il est qualifieacute
de droit normatif Ces interdictions sont drsquoordres et de degreacutes divers
Drsquoordre confessionnel crsquoest la deacutefense drsquoassocier une autre diviniteacute agrave Allah de croire aux
idoles drsquoabjurer lrsquoIslam
1 Drsquoordre moral ou social deacutefense de tuer de mentirhellip
2 Drsquoordre matrimonial deacutefense drsquoeacutepouser sa megravere sa fille sa sœurhellip
3 Drsquoordre alimentaire deacutefense de consommer la chair de porc la chair de la becircte qui nrsquoa
pas eacuteteacute immoleacutee rituellement des boissons fermenteacuteeshellip
199 Coran Sourate IV verset 136 laquo les Femmes raquo 200 Initiale de Sobhannahouwatarsquoala formule de glorification parmi drsquoautres qui sont prononceacutees lors de la mention de Dieu
62
4 Drsquoordre eacuteconomique deacutefense de srsquoemparer des biens drsquoautrui deacutefense de stocker les
produits du marcheacute de theacutesauriser sauf dans certaines conditions deacutefense de consentir ou
drsquooctroyer des precircts agrave inteacuterecircts
80 Lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct en Islam est absolue201 pour en prendre une reacuteelle mesure il
faut se reacutefeacuterer agrave lrsquoorigine du mot dans la langue arabe Le terme vient du verbe laquo raba raquo qui
signifie laquo augmenter raquo Il deacutesigne donc une augmentation de lrsquoun des biens eacutechangeacutes sans
qursquoil y ait compensation de cette augmentation202 La deacutefinition la plus courante du mot riba
dans un contexte de la loi musulmane est celle laquo drsquoun profit ou drsquoun gain illicite deacutecoulant
drsquoune ineacutequivalence dans la contre-valeur des prestations reacuteciproques au cours de lrsquoeacutechange
entre deux ou plusieurs biens de la mecircme espegravece du mecircme genre et reacutegis par la mecircme cause
efficiente203 raquo Ce terme correspond agrave deux notions bien distinctes dans la terminologie de la
finance occidentale lrsquousure et lrsquointeacuterecirct204
En soi le riba ne contient pas neacutecessairement une connotation de faute il peut deacutesigner un
accroissement licite Ainsi tout taux preacutedeacutetermineacute et fixe lieacute au capital et indeacutependant de la
performance de lrsquoinvestissement est consideacutereacute comme riba Il est neacutecessaire de la distinguer
avec certaines notions voisines tels que le profit lrsquousure et les commissions bancaires voire
les agios Comme il a deacutejagrave eacuteteacute dit preacuteceacutedemment lrsquousure est un taux inteacuterecirct excessif tel qursquoil
fait lobjet dune interdiction figurant par exemple dans les dispositions du Code de la
consommation et notamment au sein des articles L313-3 agrave L313-6 du dit Code 205 Le droit
franccedilais contrairement au droit musulman interdit le precirct usuraire mais autorise le precirct agrave 201 I Chapellieacutere Ethique et Finance en Islam eacuted Koutoubia 2009 p 81 H Benmansour LrsquoIslam et le riba pour une nouvelle approche du taux drsquointeacuterecirct Dialogue Editions Paris 1996 Selon lrsquoauteur la deacutefinition du mot riba deacutepasse de loin celle de lrsquointeacuterecirct ou mecircme de lrsquousure au sens contemporainla poleacutemique srsquoarticule tout drsquoabord au tour du domaine drsquoapplication du riba 202Ag-Gaziry al-fiqhrsquoala al-mazahid Beyrouth 2V 1963Il faut distinguer lrsquousure drsquoexceacutedent ou usure de surplus Geneviegraveve Causse La finance islamique les principes et les principales opeacuterations in la finance islamique une autre Finance opcit p 26 selon lrsquoauteur le riba est tout inteacuterecirct stipuleacute contractuellement calculeacute preacutealablement sur la base du capital initial precircteacute et du temps convenu sans aucune relation avec les reacutesultats eacuteventuels de lrsquoopeacuteration financeacutee M EL-Gamal Finance islamique Aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratiquesDe Boeck 2010 p 77 203 The general principles of Saudi Arabian and Omani company laws Londres 1981 204 E Jouini O Pastreacute laquo Enjeux et opportuniteacutes du deacuteveloppement de la finance islamiqueraquo rapport preacutesenteacute agrave la place de paris Novembre 2008 V aussi les mecircmes auteurs La finance islamique une solution agrave la crise op cit p 54 205Aux termes de lrsquoarticle L 313-3 du Code de la consommation est deacuteclareacute usuraire laquo tout precirct conventionnel consenti agrave un taux effectif global qui excegravede au moment ougrave il est consenti de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqueacute au cours du semestre preacuteceacutedent par les eacutetablissements de creacutedit pour des opeacuterations de mecircme nature comportant des risques analogues raquo
63
inteacuterecirct bien que le creacutedit agrave taux zeacutero ou gratuit soit aussi connu dans le droit franccedilais206 En
droit musulman lrsquousure est contenue dans le riba comme lrsquoespegravece est contenue dans le
genre207 Le terme drsquousure pris dans son sens premier agrave savoir tout surplus ou inteacuterecirct sous
toutes formes peut donc traduire le riba208 Mecircme si les banques islamiques ne preacutelegravevent pas
des inteacuterecircts elles prennent des charges administratives fixeacutees par la banque islamique de
deacuteveloppement entre 25 et 3 perccedilue annuellement et calculeacute agrave compter de la date
dengagement209 ou des profits avec la mise en œuvre du principe de partage des profits et des
pertes
81 Linteacuterecirct dans les opeacuterations de creacutedit et le profit ont le mecircme but qui est la
reacutemuneacuteration du capital et si on analyse les dispositions du code moneacutetaire et financier210 qui
deacutefinissent lrsquoopeacuteration de creacutedit crsquoest le caractegravere oneacutereux de lrsquoopeacuteration qui permet de
qualifie lrsquoopeacuteration de creacutedit Comment la loi islamique autorise-t-elle le profit et interdit-elle
-lrsquointeacuterecirct
La deacutefinition juridique du mot profit permet de comprendre cette distinction
Si le profit repreacutesente une reacutemuneacuteration ou une augmentation du capital obtenue par la
transformation de celui-ci gracircce au travail ou agrave un effort produisant un beacuteneacutefice eacuteconomique
reacuteel lrsquointeacuterecirct quant agrave lui repreacutesente une augmentation du capital moneacutetaire sans effort sur le
seul fait de lrsquoeacutecoulement du temps211 La diffeacuterence essentielle entre lrsquointeacuterecirct et le profit est
que lrsquointeacuterecirct repreacutesente un coucirct fixe supporteacute par le projet eacuteconomique et que ce prix se
deacutetermine dans la plupart des cas selon la conjoncture du marcheacute moneacutetaire sans relation de
causaliteacute avec la production ni le travail alors que la part du profit repreacutesente un partage du
rendement de lrsquoentreprise et que cette part augmente ou diminue selon la productiviteacute du
projet Cette distinction entre ces deux notions nrsquoa pas reacuteellement un inteacuterecirct en droit puisque
seul le caractegravere oneacutereux de lrsquoopeacuteration suffit pour qualifier lrsquoopeacuteration de creacutedit Il est clair
que le riba implique toujours une transaction qui suppose une contrepartie ougrave lrsquoeacutequivalence
206 Y Geacuterard Th Bonneau Ph Guillermin et A Gourio laquo Creacutedit gratuits et promotionnel vraies et fausses reacutemuneacuterations Revue de Droit bancaire et financier mars-avril 2007 p 89 207 B Vachon le riba manuscrit sans date-in la salle de droit musulman universiteacute de paris II 208 M Boizard Le reacutegime juridique et fiscal de lrsquointeacuterecirct thegravese Paris I 1986 pp 8 et s I Chapellieacutere Ethique et Finance en Islam op cit p 85 209 H Algabid Les Banques Islamiques eacuted Economica 1990 p 1 210 Lrsquoarticle L 313-1 du Code moneacutetaire et financier 211 Selon Saint Thomas le temps appartient agrave Dieu Cf J Lasserre Capdeville Le precirct usuraire op cit p 99
64
des prestations nrsquoest pas respecteacutee ce qui rompt lrsquoeacutequilibre des obligations reacuteciproques des
parties et par conseacutequent lrsquoeacuteconomie de base du contrat est eacutebranleacutee Cela explique la
prohibition divine de ces transactions par lrsquoislam
2) Les textes de reacutefeacuterence relatifs agrave cette interdiction en droit musulman
82 Dans les six milles deux cents trente six versets du Coran seuls cinq cents traitent dans
la majeure partie des prescriptions rituelles qui ne srsquointeacuteressent pas directement agrave
lrsquoorganisation sociale En fait les versets qui concernent directement le droit dans son
acception geacuteneacuterale ne deacutepassent pas deux cents et ceux qui traitent des questions
commerciales ou financiegraveres sont encore plus rares Quatre sourates du Coran mentionnent
cette interdiction agrave des occasions diffeacuterentes Lrsquoexpression de cette prohibition est repreacutesenteacutee
dans sa forme la plus claire agrave la sourate II verset 275 au verset 281
laquo Ceux qui se nourrissent de lrsquousure ne se dresseront au jour du jugement que comme se
dresse celui que le Deacutemon a violemment frappeacute Il en sera ainsi parce qursquoils disent la vente
est semblable agrave lrsquousure mais Dieu a permis la vente et il a interdit lrsquousure Celui qui renonce
au profit de lrsquousure degraves qursquoune exhortation de son seigneur lui parvient gardera ce qursquoil a
gagneacute son cas relegraveve de Dieu Mais ceux qui retourneront agrave lrsquousure seront les hocirctes du feu
ou ils demeureront immortels (hellip) O vous qui croyez Craignez Dieu renoncez si vous ecirctes
croyants agrave ce qui vous reste des profits de lrsquousure Si vous ne le faites pas attendez-vous agrave la
guerre de la part de Dieu et de son prophegravete raquo
83 On remarquera que les termes drsquointeacuterecirct et drsquousure sont ici interchangeables
Limportance de ce verset est le fait qursquoil confirme la validiteacute de la vente et du commerce
malgreacute le fait que certains assimilent le precirct agrave inteacuterecirct agrave lrsquoactiviteacute de commerce Le commerce
fut lrsquoactiviteacute du prophegravete et il est consideacutereacute par les croyants comme eacutetant une activiteacute noble
Donc seul lrsquousure ou lrsquointeacuterecirct est prohibeacute Cela implique lrsquoabsolue neacutecessiteacute de se repentir
pour ceux qui ont pratiqueacute lrsquousure ils doivent renoncer laquo agrave ce qui reste des profits de
lrsquousure raquo mais les reacutecidivistes nrsquoauront plus la chance de repentir ils seront irreacutemeacutediablement
condamneacutes Reconnaicirctre le caractegravere illicite de lrsquousure est donc fondamental car cela relegraveve
de lrsquoaffirmation de sa foi Lrsquoavoir pratiqueacute peut ecirctre pardonneacute mais une seule fois Comme
dans toutes les regravegles de droit la violation de cet interdit donne lieu agrave une ou des sanction(s)
Crsquoest le chacirctiment annonceacute (feu eacuteternel) qui reste la sanction essentielle Ce verset fait
65
allusion aux croyants qui se nourrissent de lrsquousure Et drsquoautres versets srsquoadresseront aux gens
qui le pratiquent Crsquoest lrsquoexemple du verset 39 de la sourate 30 les laquo Byzantins raquo
laquo Lrsquointeacuterecirct usuraire que vous versez pour accroitre les biens drsquoautrui ne les accroit pas
aupregraves de Dieu mais ce que vous donnez en aumocircnes en deacutesirant la face de Dieu voilagrave ce qui
doublera vos biens 212raquo
A la diffeacuterence du verset preacuteceacutedemment citeacute 275 celui-ci utilise le terme inteacuterecirct usuraire qui
est interdit comme on sait dans drsquoautres systegravemes juridiques Il convient de noter que cette
interdiction nrsquoest ici qursquoune allusion ne venant en quelque sorte qursquoen contrepoint de ce qursquoil
faut faire En outre lrsquoadresse est faite au deacutebiteur qui est exhorteacute agrave ne pas pratiquer lrsquousure car
ce qursquoil verse en plus serait mieux utiliseacute en aumocircnes
Dans les deux autres sourates III et IV versets 160 agrave 162 lrsquointerdiction est aussi importante
mais elle nrsquoeacutetait pas aussi claire que dans les deux preacuteceacutedentes Dans la sourate IV la
condamnation est prononceacutee sous forme drsquoavertissement et de rappel de ce qui est advenu agrave
drsquoautres peuples auxquels Dieu srsquoeacutetait adresseacute Elle est lagrave bien plus forte que dans la sourate
preacuteceacutedente Dans la sourate III lrsquoinjonction est eacutegalement nette mais elle a precircteacute agrave
interpreacutetation213
84 Rappelons que dans le Coran les quatre sourates qui traitent de lrsquointerdiction du riba
ont eacuteteacute preacutesenteacutees dans lrsquoordre chronologique Cela atteste de la fermeteacute de cette interdiction
dans la religion musulmane Nul doute sur cette interdiction mecircme mais le sens et la porteacutee de
ces versets segravement le doute voire mecircme lrsquoincompreacutehension au sein de certains courants de
penseacutee De ces interpreacutetations et de ces explications nait un certain deacutesaccord au sein de la
communauteacute islamique La premiegravere difficulteacute dinterpreacutetation concerne la sourate III dans ses
versets 130 agrave 132 laquo de la famille drsquoIMRAN raquo
laquo O vous qui croyez
Ne vivez pas de lrsquousure
Produisant plusieurs fois le double
Craignez Dieu
Peut ecirctre serez-vous heureux 212 Coran verset 39 sourate 30 213 Le riba est assimileacute agrave du vol laquo hellipils deacutevorent le bien des autres en futiliteacuteshellip raquo
66
Craignez le feu preacutepareacute pour les increacutedules
Obeacuteissez agrave Dieu et au prophegravete
Peut ecirctre vous sera-t-il fait miseacutericorde 214raquo
Crsquoest eacutevidement le passage laquo produisant plusieurs fois le double raquo qui a permis agrave certains
penseurs et savants musulmans du XIXe siegravecle de soutenir que crsquoest lrsquousure doubleacutee qui est en
cause Ce qui signifierait que ce sont les inteacuterecircts composeacutes qui sont interdits Toutefois toutes
les eacutecoles de penseacutee musulmane sont unanimes sur la condamnation de lrsquointeacuterecirct mais le
contentieux seacutetait transposeacute sur le sens exact de ces versets Ces diffeacuterents versets qui ont
poseacute le principe de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct sont interpreacuteteacutes diffeacuteremment selon les eacutecoles
Au deacutepart on pensait que crsquoeacutetait le troc qui eacutetait interdit
85 Mais ces versets coraniques ont eacuteteacute interpreacuteteacutes par la doctrine qui a trouveacute son
expression dans certains pays arabes et musulmans En effet ces textes qui traitent du riba
dans la religion musulmane et qui trouvent leur base dans le Coran ont eacuteteacute reproduits dans la
leacutegislation de certains pays musulmans bien que le Coran ne soit pas une source directe du
droit dans certains de ces pays
B) Lexpeacuterience de certains pays musulmans
86 La majeure partie des pays de confession musulmane valide la pratique du precirct agrave inteacuterecirct
ou du moins ne lrsquointerdit pas drsquoune maniegravere officielle La leacutegalisation du precirct agrave lrsquointeacuterecirct dans
ces pays est source drsquoun contentieux abondant
Nous allons preacutesenter le cas des pays du Maghreb (1) et celui des pays du Golfe et du moyen
Orient (2)
1) Le cas du Maghreb Maroc et lrsquoAlgeacuterie
87 Le droit marocain du creacutedit nrsquoest pas uniforme car il preacutevoit deux reacutegimes de creacutedit
Certaines opeacuterations sont soumises au systegraveme islamique crsquoest le cas des creacutedits dits civils
drsquoautres types drsquoopeacuterations sont soumis au reacutegime du creacutedit commercial Ainsi doit-on
distinguer au Maroc les creacutedits civils des creacutedits commerciaux mais aussi des creacutedits
institutionnels et des creacutedits isoleacutes215 Cette conception hybride du droit du creacutedit marocain
214 Coran verset III sourates 130 agrave 133 215 A Nghaizi laquo La finance islamique et le Maroc une longue histoire qui finit agrave commencer raquo in Les cahiers de la finance islamique ndeg speacutecial feacutevrier 2013 opcit pp 28 et s
67
nrsquoest pas admise par lrsquoensemble des classes politiques marocaines Cependant pour ce qui est
de la distinction entre le creacutedit institutionnel et le creacutedit isoleacute il n y a pas de discorde entre les
modernistes et les islamistes Par contre la distinction entre les creacutedits civils et les creacutedits
commerciaux donne lieu agrave divergence au sein de la doctrine et agrave un contentieux abondant
entre les islamistes et les modernistes
Les modernistes considegraverent le creacutedit civil en tant que service gratuit de precirct drsquoargent alors
qursquoils font du creacutedit commercial un precirct agrave inteacuterecirct crsquoest-agrave-dire un service payant Cette
distinction est concreacutetiseacutee dans le Dahir des obligations et des contrats et dans certains textes
speacuteciaux Ainsi article 870 du Dahir des Obligations et des Contrats dispose laquo Entre
musulmans la stipulation drsquointeacuterecircts est nulle et rend nul le contrat soit qursquoelle soit expresse
soit qursquoelle prenne la forme drsquoun preacutesent ou autre avantage fait au preacuteteur ou agrave toute autre
personne interposeacutee raquo Agrave cocircteacute de ce texte il y en a drsquoautres tels que ceux reacutegissant les
marcheacutes moneacutetaire et financier mais aussi le Code de commerce qui sont en parfaite
contradiction avec les dispositions du Dahir des Obligations et des Contrats Cette discorde
entre les modernistes et les islamistes va srsquoaccentuer avec lrsquoarriveacutee des islamistes au
parlement ce qui a donneacute lieu agrave un veacuteritable affrontement politique Pour les islamistes la
laiumlciteacute est inconcevable voire impossible dans un pays musulman car la loi islamique est
au-dessus de tous Ce principe figure dans la nouvelle constitution marocaine en son article 3
qui fait de lrsquoIslam la religion de lrsquoEtat216
88 La conception du creacutedit commercial au Maroc est synonyme de bail de fonds Il
constitue une opeacuteration de remise de fonds obligatoirement restituable avec un taux drsquointeacuterecircts
librement neacutegocieacute entre les deacutebiteurs et les creacuteanciers ou fixeacute par la loi selon une eacuteconomie
libeacuterale ou dirigeacutee Le moyen juridique ou la nature juridique de ce creacutedit importe peu
puisqursquoil peut srsquoagir drsquoun contrat civil ou drsquoun contrat commercial drsquoun contrat consensuel ou
drsquoun contrat solennel
89 Le creacutedit commercial srsquooppose donc au creacutedit civil neacutecessairement gratuit et sans
inteacuterecirct conformeacutement agrave lrsquointerdit coranique Cependant le commerce drsquoargent nrsquoest pas
nouveau au Maroc Lrsquoactiviteacute traditionnelle des Sarafs (commerccedilants) en teacutemoigne Mais
lrsquoactiviteacute bancaire quant agrave elle est nouvelle neacutee au moment de la colonisation et qui devint
216 Disponible en ligne httpwwwbladinettexte-integral-nouvelle-constitution-marocainehtml
68
avec lrsquoindeacutependance lrsquoapanage des eacutetablissements de creacutedits Un Dahir (deacutecret) du 9 octobre
1913 fixe le taux drsquointeacuterecircts dans les diffeacuterents creacutedits et apregraves lrsquoindeacutependance il faut attendre
un Dahir du 5 Aoucirct 1974 pour voir instituer le creacutedit de maniegravere officielle Par la suite un
dahir de 1993 vient poser des regravegles pour instituer un nouveau controcircle du systegraveme bancaire
Un Dahir de 2006 vint ensuite achever ce travail et mettre un terme agrave la poleacutemique en
instaurant en matiegravere commerciale un creacutedit agrave titre oneacutereux ou precirct agrave inteacuterecirct qui marque la
volonteacute de maintenir cette distinction entre creacutedit civil et creacutedit commercial Cependant des
produits alternatifs ont eacuteteacute instaureacutes par le gouvernement marocain pour reacutepondre aux besoins
des islamistes
90 On voit donc que lrsquointerdiction de la pratique de lrsquointeacuterecirct nrsquoa pas eacuteteacute faite de faccedilon
absolue Mecircme si certains pays qui sont de tradition musulmane souhaitaient se conformer
aux regravegles de la loi islamique en respectant le principe de lrsquoeacutequivalence et de la simultaneacuteiteacute
qui fondent la question de lrsquointeacuterecirct dans la charia ils nrsquoont pas pu aller jusqursquoau bout de leur
effort pour des raisons eacuteconomiques voire politiques puisque cette interdiction a eacuteteacute limiteacutee
aux les seules personnes physiques217 Aujourdrsquohui au Maroc lrsquoarriveacutee des islamistes au
gouvernement a fait de ce sujet un thegraveme drsquoactualiteacute Une annonce officielle a deacuteclareacute le
deacutemarrage des activiteacutes bancaires speacutecifiques au Maroc degraves septembre 2012218
91 En Algeacuterie il nrsquoexiste aucune disposition dans le Code civil algeacuterien du 26 septembre
1975219 qui fixe clairement la prohibition du taux drsquointeacuterecirct Mais si on lit attentivement
lrsquoarticle 186 on peut y trouver des traces ce dernier dispose que laquo lorsque lrsquoobjet de
lrsquoobligation entre deux personnes priveacutees consiste en une somme drsquoargent dont le montant est
fixeacute au moment de la demande en justice le deacutebiteur est tenu en cas de retard dans
lrsquoexeacutecution de reacuteparer le dommage occasionneacute par le retard raquo
218 A Nghaizi laquo La finance islamique et le Maroc une longue histoire qui finit agrave commencer raquo in Les cahiers de la finance islamique ndeg speacutecial feacutevrier 2013 opcit pp 28 et s 219 Cf N Heudeur laquo Le Banking islamique en Algeacuterie vingt ans apregraves raquo in Les cahiers de la finance islamique ndeg speacutecial feacutevrier 2013 Disponibles httpsfcunistrafrrenseignementsemba-finance-islamique Loi ndeg 90-11 du 14 avril 1990 modifieacutee et compleacuteteacutee abrogeacutee et remplaceacutee par lrsquoordonnance 03-11 du 26 aoucirct 2003 modifieacutee et compleacuteteacutee
69
Ce texte fait allusion agrave la notion drsquointeacuterecirct moratoire qui est occasionneacute par lrsquoinexeacutecution de
lrsquoobligation ou son retard de la part du deacutebiteur La question eacutetait donc de savoir si lrsquointeacuterecirct
moratoire est interdit au mecircme titre que le riba Comme pour lrsquointeacuterecirct dans le cadre drsquoun
precirct lrsquointeacuterecirct moratoire est neacute non seulement du retard dans lrsquoexeacutecution drsquoune obligation
contractuelle mais aussi de lrsquoeacutecoulement du temps Ce mecircme argument est avanceacute par ceux
qui combattent le precirct agrave inteacuterecirct La reacuteponse agrave cette question avait diviseacute la doctrine et la
jurisprudence musulmane dans lrsquoaffaire de la faculteacute de meacutedecine de lrsquouniversiteacute Al-azhar
Pourtant les termes de lrsquoarticle 454 du Code civil algeacuterien traitant du precirct agrave la consommation
est tout agrave fait clair Il dispose qursquo laquo entre particuliers le precirct est toujours sans reacutemuneacuteration
toute clause contraire est nulle et non avenue raquo Cet article est en droite ligne avec la
conception de la prohibition de lrsquointeacuterecirct dans le systegraveme islamique Du reste le Code civil
eacutegyptien qui a inspireacute plusieurs codes arabes220 a bien distingueacute dans lrsquoarticle 1085 la notion
de frais de la notion drsquointeacuterecirct221
92 Il admet aussi bien les precircts agrave inteacuterecirct que les inteacuterecircts moratoires Ainsi lrsquoarticle 542 du
Code civil Egyptien dispose que laquo Lrsquoemprunteur est tenu de payer les inteacuterecircts convenus agrave
leurs eacutecheacuteances agrave deacutefaut de convention sur les inteacuterecircts le precirct est censeacute ecirctre sans
reacutemuneacuteration raquo Lrsquoarticle 226 du mecircme Code pose le principe de la leacutegaliteacute ou de la validiteacute
de lrsquointeacuterecirct moratoire Il dispose que laquo le deacutebiteur drsquoune somme drsquoargent est tenu en cas de
retard dans lrsquoexeacutecution de son obligation de payer aux creacuteanciers en reacuteparation du
dommage occasionneacute par le retard des inteacuterecircts au taux de 4 en matiegravere civile et 5 en
matiegravere commerciale Ces inteacuterecircts courent agrave compter du jour de lrsquoaction en justice222 Ces
inteacuterecircts ne peuvent pas deacutepasser le montant du capital raquo
Ce principe sur la prohibition et la validiteacute du taux drsquointeacuterecirct srsquoapplique entre personnes
physiques Pour ce qui est des personnes morales ou du rapport entre une banque et une
personne physique crsquoest la banque centrale qui deacutetermine les inteacuterecircts en tenant en compte du
marcheacute international et de la place de la banque et de la capitalisation223
220 S Aldeeb laquo Lrsquointeacuterecirct et les banques en droit juif chreacutetien et musulman raquo op cit p 10 221 M Gamal Moursi Badr laquo A propos du nouveau code civil algeacuterien raquo Revue de droit international et de droit compareacute 1978 pp 368 et s 222 E Brack Systegravemes bancaires et financiers des pays arabes Vers un modegravele commun lrsquoHarmattan 2012 p 207 223 M Mahmud Sidqi Adb-al-Bir HasanSarsquoidFawarsquoid al-bumuk halal am haram Akhbar al-yom
70
Cette position est du reste contraire agrave celle de lrsquoArabie saoudite dont la cour suprecircme ougrave
lrsquooffice suprecircme avait refuseacute drsquoappliquer les inteacuterecircts moratoires en disant que cette sanction
bien que conforme au droit des obligations est contraire aux bonnes mœurs224
2) Le cas des pays du Golfe et du moyen orient la Jordanie Le Koweit et la turquie
93 Lrsquoarticle 640 du Code civil de la Jordanie pose cette interdiction drsquoune maniegravere claire
Cet article dispose que laquo Si le contrat comporte une condition stipulant le beacuteneacutefice drsquoun profit
exceacutedant les obligations que le contrat comportent suivant sa nature hormis lrsquoobligation de
servir une sucircreteacute au creacuteancier le contrat reste valable mais la condition sera reacuteputeacutee non
eacutecrite raquo Le leacutegislateur des Emirats arabes unis a emprunteacute les mecircmes termes dans sa loi
feacutedeacuterale ndeg 5 de 1985 promulgueacutee le 15121985 publieacutee au le journal officiel du 29121985
ndeg speacutecial p 158225
94 La loi ndeg 67-1980 portant nouveau Code civil koweiumltien publieacute au journal officiel ndeg
1335 du 5 janvier 1981 preacutevoit dans son article 1er que la charia est la source premiegravere du
systegraveme de droit du pays226 Cette inspiration islamique a obligeacute le leacutegislateur koweitien agrave
interdire le riba drsquoune matiegravere tregraves nette Les articles 305 et 547 du Code civil disposent en
effet qursquo laquo est nul tout accord portant sur la perception drsquointeacuterecircts en contrepartie de la
jouissance drsquoune somme drsquoargent ou drsquoun report de la date de lrsquoexeacutecution de lrsquoobligation de
remboursement raquo
Le leacutegislateur est alleacute plus loin en donnant dans lrsquoarticle 305 une deacutefinition de la notion
drsquointeacuterecirct qui laquo est consideacutereacute comme hellip tout avantage ou commission quelle qursquoen soit la
nature stipuleacute par le preacuteteur srsquoil est eacutetabli que cela ne correspond pas agrave un service effectif
eacutequivalent accompli reacuteellement par le preacuteteur raquo
Rappelons que ces dispositions du Code civil koweiumltien ne srsquoappliquent qursquoaux relations
civiles autrement dit la pratique de lrsquointeacuterecirct est autoriseacutee dans les affaires commerciales voire
Le caire 1992 p14-15 224 Diwan al-madhalim majmursquoat al-mabadi al-sharrsquoiyyahwal-nidhamiyyah al-latiqarrarathahayrsquoatwa-liganwa-dawarsquoir al-diwan de 1397 agrave 1399h p 22-25 V aussi les dispositions du code civil eacutegyptien relatives agrave lrsquointeacuterecirct Une loi Ndeg 74 de 1972 a preacutevu dans ses articles 409-412 des dispositions relatives aux inteacuterecircts moratoires entre les particuliers 225 Cf E Brack Systegravemes bancaires et financiers des pays arabes Vers un modegravele commun lrsquoHarmattan 2012 p 223 226 Ibid
71
bancaires ce qui rejoit agrave la fois la conception du creacutedit au Maroc Ainsi les articles 297 sur
les comptes courants et 378 sur les effets de commerce preacutevoient explicitement la pratique
drsquointeacuterecircts et leur capitalisation
On constate donc ici encore que cette interdiction de la pratique de lrsquointeacuterecirct nrsquoa pas eacuteteacute faite
de faccedilon absolue Mecircme si les pays qui sont de tradition musulmane voulaient se conformer
aux regravegles de la loi islamique en respectant le principe de lrsquoeacutequivalence et de la simultaneacuteiteacute
qui constituent les regravegles de fond relatives au principe de lrsquointeacuterecirct dans la charia ils nrsquoont pas
pu aller jusqursquoau bout de leur effort pour des raisons eacuteconomiques voire politiques Crsquoest
pourquoi cette interdiction a eacuteteacute limiteacutee aux seules personnes physiques227 Cette limitation
donne pouvoir aux banques de proceacuteder agrave des precircts agrave inteacuterecirct puisque en tant que personnes
morales au regard du deacutecret-loi portant code de commerce du 15 octobre 1980228 Elles ne
sont pas concerneacutees par le champ dapplication de ces interdictions Les eacutetablissements
financiers peuvent en cas de deacutepocircts de fonds et en vue drsquoencourager lrsquoeacutepargne accorder un
inteacuterecirct dont le taux est fixeacute par la loi De mecircme que les banques peuvent recevoir des inteacuterecircts
sur les precircts qursquoelles consentent agrave leurs clients229 Il nrsquoeacutetait pas tout agrave fait facile pour certains
pays musulmans de se conformer aux regravegles de la loi islamique cela pour les besoins de
lrsquoeacuteconomie reacuteelle Seuls le Soudan le Pakistan et lrsquoIran ont reacuteussi agrave respecter les regravegles
religieuses relatives agrave lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct
95 La Turquie est de tradition et de confession musulmane hormis toute la plus grande
partie du XXegrave siegravecle post Attaturk lrsquoEtat est conccedilu comme une eacutemanation de la religion et la
religion comme lrsquoessence de lrsquoEtat Cela explique que dans ce pays la population srsquoest
deacutetacheacutee de plus en plus du systegraveme qui procircnait la pratique de lrsquointeacuterecirct Cela avait pousseacute le
leacutegislateur turc agrave publier un deacutecret autorisant la creacuteation des banques Islamique s en Turquie
le deacutecret 837506 du 16 deacutecembre 1983 publieacute au Journal Officiel 18256 dateacute du 19
deacutecembre 1983 Ce texte contient 17 articles qui traitent des meacutethodes et des proceacutedures de
fondation des socieacuteteacutes de finance speacuteciale de leurs activiteacutes et de leur liquidation230 Degraves les
227 Les articles 454 du Code civil algeacuterien et les articles 213 agrave 218 du code libyen et lrsquoarticle 186 du code civil algeacuterien 228 Le Code commerce koweiumltien du 10101980 journal Officiel 1981 229 Les articles 455 et 456 du Code civil algeacuterien 230 I Chapellieacutere Islam et Rationaliteacute eacuteconomique De lrsquoeacutethique musulmane agrave la Finance Islamique Application au cas de la Turquie thegravese Aix- en Provence 2004 p 199 lrsquoautorisation drsquoeacutetablir une socieacuteteacute de finance speacuteciale devrait ecirctre donneacutee par la banque centrale et le conseil des ministres Dans la reacutealiteacute la banque
72
anneacutees 80 deux banques islamiques se sont installeacutees en Turquie Lrsquoune est la Al Baraka
TurkOzel Finans Kurumu et lrsquoautre est la socieacuteteacute Faysal Finans dont le principal actionnaire
est le prince Mohamed Faysal La naissance de ces banques islamiques en Turquie est
semblable agrave celle du mecircme type en Egypte231 Donc le systegraveme Turc qui rattache les
institutions de la finance au Code de commerce a accepteacute que la leacutegislation soit conforme au
Coran et que les opeacuterations financiegraveres de creacutedit soient reacutemuneacutereacutees par le profit et non pas par
lrsquointeacuterecirct232
96 Degraves les premiegraveres anneacutees qui suivent la mort du Prophegravete les eacutecoles juridiques se
deacuteveloppegraverent Cela se justifiait pour cette communauteacute musulmane par le souci de leacutegifeacuterer
dans tous les domaines de la vie Ainsi des juges avaient pour mission de reacutegler selon les
normes de la loi musulmane tous les types de contentieux qui pouvaient prendre naissance
au sein de cette jeune communauteacute Le rocircle de ces juges eacutetait de deacutefinir des pratiques qui
devaient reacutegir la vie des musulmans Pendant cette peacuteriode des eacutecoles se sont deacuteveloppeacutees
parallegravelement agrave des centres consacreacutes agrave lrsquoeacutelaboration du droit islamique et ces eacutecoles ont eu
deux sources diffeacuterentes les unes sont issues du rite sunnite et les autres du rite chiite Le
deacutefaut de clarteacute des versets qui traitent de la question du riba dans le Coran a pousseacute des
juristes et des penseurs islamiques agrave trouver une solution agrave ce diffeacuterend Et dans ce courant de
penseacutee certains sont favorables agrave la prohibition du riba et drsquoautres srsquoy opposent Nous
essayerons de donner un reflet de ce deacutebat agrave travers des personnaliteacutes connues dans la doctrine
arabe Dans ces pays on distingue deux courant de penseacutees opposeacutes le premier est favorable agrave
lrsquointeacuterecirct (a) et le second y est opposeacute (b)
centrale examinait le projet et proposait au conseil des ministres son approbation ou le rejet celui-ci prenant la deacutecision finale Isabelle Chapellieacutere Ethique et Finance en Islam op cit p158 lrsquoarticle 2 de la constitution mentionne laquo la reacutepublique de Turquie est un Etat deacutemocratique seacuteculier et social gouverneacute par la Loi dans lrsquoesprit de paix publique de la solidariteacute nationale et de la justice respectant les droit de lrsquohomme fidegravele au nationalisme drsquoAtatuumlrk et baseacute sur lrsquoarticle 4 du preacuteambule de lrsquoarticle Une partie de cette preacuteambule affirme qursquoil ne doit y avoir drsquointerfeacuterence drsquoaucune sorte que ce soit entre les sentiments et les affaires de lrsquoEtat politique raquo Lrsquoarticle 24 qui parle de liberteacute de culte dit clairement que la religion doit ecirctre seacutepareacutee des autres questions laquo personne nrsquoest autoriseacutee agrave exploiter ou agrave abuser de la religion agrave des fins drsquoinfluence politique ou personnelleraquo 231 M Galloux Finance islamique et pouvoir politique col islamique PUF 1997 Selon lrsquoauteur les banques islamiques en Egypte ont fondeacute leur discours de leacutegitimation sur la possibiliteacute qursquoelles ont en utilisant lrsquoargument religieux de mobiliser lrsquoeacutepargne et concourir ainsi au deacuteveloppement du pays avec lrsquoassentiment de lrsquoEtat En Turquie lrsquoEtat aurait eu degraves le deacutebut des anneacutees 80 une double strateacutegie il srsquoagit drsquoune part de lrsquoouverture vers lrsquoislamisme modeacutereacute et drsquoautre part drsquoacceacuteleacuterer le processus de libeacuteralisation de lrsquoeacuteconomie 232 I Chapellieacutere Ethique et Finance en Islam op cit p 185
73
a) Les opinions favorables agrave lrsquointeacuterecirct
97 La doctrine est loin drsquoecirctre unanime sur cette question et cela pour diverses raisons
La premiegravere est certainement due au sens exact du mot riba Cette notion deacutepasse les simples
notions drsquousure et drsquointeacuterecirct233 Dans la langue arabe la notion correspond drsquoune maniegravere plus
geacuteneacuterale au profit illicite et agrave un accroissement de biens ou agrave un avantage sans eacutequivalence de
service rendu234 Dans la plupart du temps les auteurs assimilent lrsquousure et lrsquointeacuterecirct alors qursquoil
srsquoagit de deux notions diffeacuterentes Le Coran ne fait pas cette distinction puisque le mot riba
est traduit dans certains versets comme usure235 Cette diffeacuterence seacutemantique est agrave lrsquoorigine de
ce diffeacuterend Il faut tenir compte de lrsquoexistence de lrsquointerdiction dans les autres religions
monotheacuteistes la prohibition de lrsquointeacuterecirct existait agrave lrsquoorigine mais avec lrsquoeacutevolution des
mentaliteacutes et dans le souci drsquoune meilleur prise en compte des reacutealiteacutes cette interdiction a eacuteteacute
abandonneacutee dans certaines religions du moins atteacutenueacutee
On ne peut pas parler du droit civil en Egypte sans faire reacutefeacuterence agrave Abd-al-Razzaq Al-
Sanhuri qui est ce que Napoleacuteon est pour le Code civil Franccedilais autrement dit il est le pegravere du
Code civil eacutegyptien236 Il pose au deacutepart le principe exprimeacute dans le Coran et dans la Sunna et
mecircme si au deacutepart ces interdictions font allusion au contrat de troc et non pas au contrat de
precirct il a reconnu cette interdiction en se focalisant sur lrsquoideacutee drsquoexploitation de la partie du
contrat qui est en position de faiblesse Mais il rejette les formes graves drsquointerdiction telle
que les formes eacutenonceacutees dans le Coran Ce dernier permet ou reconnaicirct lrsquointeacuterecirct social et de
233 M Rumuy La Finance Islamique agrave lrsquoheure de la Mondialisation Ed Revue Banque 2009 p 46 234 Dictionnaire Larousse Arabe Paris 1987 p571 les jurisconsultes le deacutefinissent geacuteneacuteralement par laquo tout avantage ou surplus perccedilu par lrsquoun des contractants sans aucune contrepartie acceptable et leacutegitime du point de vue du droit musulman raquo voir AL-Jaziri (1986) nous verrons dans ce chapitre que le riba nrsquoest pas un inteacuterecirct Les experts bibliques ont reconnu qursquoil y avait une diffeacuterence entre inteacuterecirct leacutegitime qui reacutemunegravere le temps eacutecouleacute etc et lrsquousure qui est un profit reacutesultant de lrsquooctroi de creacutedits Citeacute par M EL-GamalL Finance islamique Aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratiques De Boeck 2010p77 235 El-Baqara (la Geacutenisse) Le Coran Sourate 2 Verset 275 laquo ceux qui avalent [ pratiquent] le produit de lrsquousure se legraveveront au jour de la reacutesurrection comme celui que satan a souilleacute de son contact Et cela parce qursquoil disent Lrsquousure est la mecircme chose que la vente [commerce] Dieu a permis la vente [ le commerce] il a interdit lrsquousure Celui agrave qui parviendra cet avertissement du seigneur et qui mettra un terme agrave cette iniquiteacute obtiendra la pardon du passeacute son affaire ne regardera plus que Dieu Ceux qui retourneront agrave lrsquousure seront livreacutes au feu ou ils demeureront eacuteternellement raquo M EL-Gamal Finance islamique Aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratiques De Boeck 2010 p77 selon lrsquoauteur le terme riba trouve son origine dans le verbe arabe raba qui signifie augmenteacute et faire accroicirctre une chose agrave partir drsquoelle-mecircme 236 Cf S Aldeeb laquo Les banques chez les Juifs Chreacutetiens et Musulmans raquo op cit
74
plus il autorise lrsquoeacutepargnant agrave toucher les inteacuterecircts tireacutes du precirct puisqursquoil est la partie faible du
contrat237
98 Le Coran condamne lrsquointeacuterecirct seulement en ce qursquoil creacutee un deacuteseacutequilibre entre les
personnes Cette conception de lrsquointeacuterecirct sera conforteacutee par le juge eacutegyptien Muhammad Sarsquoid
Al-Ashmawi Ce dernier est le plus connu dans ce courant qui deacutefend la leacutegitimiteacute de lrsquointeacuterecirct
Le juge Al-Ashmawi commence agrave eacutetablir une distinction entre la fiqh et la charia Pour lui le
terme charia ne signifie pas la loi mais plutocirct la voie agrave suivre par le musulman et il a eacuteteacute citeacute
une fois dans le Coran 238Drsquoautre part le Coran nrsquoa pas eacutetabli une distinction entre lrsquousure et
lrsquointeacuterecirct mais laisse plutocirct une eacuteventail de sanctions Pour lui tout ce qui est dit dans le droit
musulman provient du fiqh œuvre des juristes qui sont faillibles De plus il invoque
lrsquoabsence de texte clair sur lrsquointeacuterecirct car pour lui les textes interdisent le contrat de troc et non
pas le contrat de precirct et il fait en mecircme temps allusion au verset coranique qui permet agrave un
musulman de manger de la viande drsquoun animal mort lorsqursquoil meurt de faim et qursquoil a rien agrave
manger Si le Coran permet drsquoenfreindre cette interdiction bien mentionneacutee dans le texte agrave
plus forte raison peut-on enfreindre celle du riba qui est imposeacute par le fiqh et non pas par le
Coran Le juge rejoint le pegravere du code civil eacutegyptien lorsqursquoil approuve la notion de neacutecessiteacute
pour admettre le precirct Mais agrave la diffeacuterence du premier le juge deacutefinit la notion de neacutecessiteacute239
Il propose de surcroit drsquoinstaurer un systegraveme drsquointeacuterecirct avec un controcircle et la fixation drsquoun
taux plafond de sorte qursquoau-delagrave drsquoun tel taux le precirct devient usuraire entre 4 et 7 240
99 Diffeacuterents arguments sont deacuteveloppeacutes Tout drsquoabord le Coran na pas apporteacute de
preacutecision quant au contenu des versets interdisant les inteacuterecircts laissant aux croyants la
possibiliteacute de le faire et dinstituer des sanctions en cas dabus
Par ailleurs linterdiction des inteacuterecircts dont il est question dans le Coran ne se rapporte pas au
contrat de precirct (qard) mais au contrat de troc De plus linterdiction des inteacuterecircts concernait le
cas dun neacutecessiteux qui eacutetait dans la gecircne pour subvenir agrave ses besoins Aujourdhui par
contre lemprunteur recherche souvent de largent pour faire du commerce Enfin les inteacuterecircts
237 Al-Ashmawi Muhammad Sarsquoagrave Masadir al-haq fil-fiqh al-islami Al-majmarsquo al-ilmi al-arabi al-islamiBeyrouth 1955 vol3 pp 244-249 238 Coran Sourate 45 Verset 18 239 Certes il existe aujourdrsquohui des gens qui empruntent pour subvenir agrave leur besoin immeacutediat et urgent se loger se nourrir ces besoins doivent ecirctre de la compeacutetence des organismes sociaux tels que la banque sociale Nassir ou le Ministegravere du Waqf qui precirctent de lrsquoargent sans inteacuterecirct ou agrave un taux preacutefeacuterentiel selon les besoin en question 240 S Al-deeb laquo Banque et inteacuterecirct dans les religions Juifs Musulmans et Chreacutetien raquo op cit p 12
75
sur le deacutepocirct de largent sous quelque forme que ce soit (simple carnet de deacutepocirct obligations
certificat dinvestissement) sont consideacutereacute par les islamistes comme illicites alors que
sagissant dinstitutions modernes ni le Coran ni la Sunna de Mahomet nont pu en parler Ce
genre dinteacuterecircts perccedilus ne peut mener agrave lexploitation ou agrave lasservissement que veut eacuteviter le
Coran
Crsquoest dans cet esprit que la Cour dappel eacutegyptienne preacutesideacutee par ce mecircme juge Al-Ashmawi a
reacuteformeacute en 1986 une deacutecision dun tribunal de premiegravere instance qui avait refuseacute daccorder
des inteacuterecircts en se fondant sur le raisonnement suivant
Le juge de premiegravere instance doit appliquer le droit positif en vertu de son serment
dinvestiture Il est faux de dire que les inteacuterecircts admis en Eacutegypte depuis 1883 sont contraires
au droit musulman Le calife (successeur) Umar (d 644) disait que le verset Dieu a permis la
vente et il a interdit lusure (2275) fut parmi les derniers reacuteveacuteleacutes agrave Mahomet et celui-ci est
mort sans en clarifier le sens Eacutetant trop concis les opinions les plus divergentes ont eacuteteacute
exprimeacutees par les juristes concernant les inteacuterecircts
Le juge de premiegravere instance ne peut invoquer la constitution qui dit que les principes du droit
musulman sont la source principale du droit sans en speacutecifier le contenu En raison des
divergences des opinions cest au leacutegislateur eacutegyptien et non au juge den choisir une en
conformiteacute avec les exigences de la situation et le juge est tenu dappliquer la loi du
leacutegislateur le contraire violerait les normes juridiques et les principes instaureacutes
100 Le Coran dit O vous qui croyez ne vivez pas de lusure produisant le double deux
fois (3125) Ce verset fait penser beaucoup plus agrave lusure caracteacuteriseacutee quau simple precirct agrave
inteacuterecirct raisonnable Le taux eacutetait de 100 Le deacutebiteur qui narrivait pas agrave rembourser sa dette
agrave terme eacutechu et qui obtenait un deacutelai de gracircce devait rembourser le double du double sinon il
devenait lesclave de son creacuteancier
101 En interdisant tout precirct agrave inteacuterecirct les ouleacutemas ont creacuteeacute un problegraveme social et
eacuteconomique Par la suite pour reacutesoudre le problegraveme quils ont creacuteeacute ils ont inventeacute les astuces
telles que la vente Salam pour satisfaire les exigences eacuteconomiques Lagriculteur vend sa
reacutecolte quil livrera apregraves la cueillette alors quil encaissera le prix immeacutediatement ce qui lui
donne les liquiditeacutes dont il a tant besoin Mais cela preacutesente beaucoup de risque pour le
paysan Crsquoest pourquoi du reste certains leacutegislateurs (par exemple la Tunisie apregraves
lrsquoindeacutependance) ont supprimeacute le contrat de vente Salam
76
102 Il faut bien constater du reste que pour contrer lrsquointerdiction les banques musulmanes
ont recours agrave des ruses Ainsi ces banques fonctionnent sur la base de contrats du type tajir
moucharaka moudaraba mourabaha qui sont des contrats de precirct agrave inteacuterecirct deacuteguiseacutes avec
cette particulariteacute que linteacuterecirct nest pas clairement arrecircteacute davance Crsquoest eacutevidemment une
maniegravere hypocrite drsquoaller contre les avis hostiles agrave lrsquointeacuterecirct
b) Opinions deacutefavorables agrave lrsquointeacuterecirct
103 Tous les pays arabes disposent de banques fonctionnant avec le systegraveme des inteacuterecircts
mais les autoriteacutes religieuses musulmanes continuent agrave affirmer que les inteacuterecircts et par
conseacutequent le systegraveme bancaire qui sy livre est illicite du point de vue musulman Tel est le
sens de la deacutecision de lAcadeacutemie des recherches islamiques drsquoAl Azhar prise agrave lrsquooccasion
drsquoun congregraves en 1965 auquel eacutetaient repreacutesenteacutes des savants de trente cinq pays musulmans
Selon cette opinion lrsquoilliceacuteiteacute se deacutecline ainsi
1) Les inteacuterecircts des precircts sous toutes leurs formes sont illicites
2) Les inteacuterecircts sont illicites quel que soit leur taux
3) Le precirct agrave inteacuterecirct est illicite Il en est de mecircme de lemprunt contre inteacuterecircts le peacutecheacute qui en
deacutecoule neacutetant eacutecarteacute quen cas de neacutecessiteacute toute personne devant appreacutecier elle-mecircme
quelle est sa neacutecessiteacute
4) Les activiteacutes bancaires comme les comptes courants leacutechange des chegraveques les lettres de
creacutedit les traites internes sont licites Les paiements contre ces opeacuterations sont licites
5) Les comptes agrave terme les accreacuteditifs et tout autre emprunt contre inteacuterecircts sont illicites
Une deacutecision de 1986 prise par lAcadeacutemie du droit musulman deacutependant de la Ligue du
monde musulman considegravere comme illicite pour un musulman davoir des transactions avec
les banques usuriegraveres sil lui est possible deffectuer de telles transactions avec une banque
musulmane
Al-Qaradawi consacre un ouvrage reacutepondant aux diffeacuterentes objections souleveacutees notamment
par le juge Al-Ashmawi241
104 Certains auteurs musulmans nheacutesitent pas agrave preacutevoir une punition allant jusquagrave la peine
de mort contre celui qui se livre agrave des transactions avec inteacuterecircts Le cheikh Ismail Khalil
241 Cf S Aldeeb laquo Les inteacuterecircts chez les Juifs chreacutetiens et musulmans raquo op cit p 9
77
explique que celui qui nie linterdiction des inteacuterecircts nie une interdiction prescrite clairement
par le Coran et de la sorte devient un meacutecreacuteant242
Mais alors que faire avec largent deacuteposeacute dans les banques conventionnelles
Mustafa Al-Zarqa consulteacute par la Banque musulmane du deacuteveloppement eacutevoque leacutecole
hanafite pour donner quelques reacuteponses
- Le musulman se trouvant dans un pays non-musulman peut licitement retirer des inteacuterecircts de
son argent placeacute dans les banques eacutetrangegraveres
- Est licite le placement des liquiditeacutes non utiliseacutees de ladite banque dans les banques
eacutetrangegraveres agrave concurrence de lexceacutedent non absorbeacute par les banques musulmanes de mecircme que
le profit qui en reacutesulte Il ajoute Bien des choses leacutegalement permises deviennent
politiquement des devoirs dans certaines circonstances Eacutetant donneacutee la misegravere actuelle des
pays musulmans il est impensable dabandonner ces fonds
La deacutecision de 1986 de lAcadeacutemie du droit musulman rattacheacutee agrave la Ligue du monde
musulman donne plusieurs indications
- Un musulman doit retirer les inteacuterecircts deacutejagrave eacutechus aupregraves des banques usuriegraveres mais il lui est
interdit de les utiliser pour subvenir agrave ses propres besoins ou aux besoins des personnes qui
deacutependent de lui ces inteacuterecircts devant ecirctre deacutepenseacutes dans linteacuterecirct geacuteneacuteral des musulmans
- Il nest pas permis de laisser ces inteacuterecircts aux dites banques qui agrave leur tour les donnent agrave des
institutions juives et agrave des missionnaires chreacutetiens qui cherchent agrave convertir les gens au
christianisme largent des musulmans devenant de la sorte une arme contre les musulmans et
pour deacutetourner leurs fils de lIslam
- Il est interdit de continuer agrave avoir des liens avec ces banques usuriegraveres que ce soit avec ou
sans inteacuterecircts
105 Il faut aussi signaler que lrsquoIslam nrsquointerdit pas seulement les inteacuterecircts payeacutes par les
deacutebiteurs lors du precirct mais il interdit aussi de percevoir des inteacuterecircts produits par les fonds
deacuteposeacutes dans les comptes Ainsi de simples carnets de deacutepocirct des obligations des certificats
drsquoinvestissement sont consideacutereacutes par les Islamistes comme illicites243 Cette ideacutee est rejeteacutee
par juge Al-Ashmawi du fait que lrsquoeacutepargnant qui deacutepose son argent est assureacute pour la perte le
242 Ibid 243 Ibid
78
vol et le seul moyen de payer le banquier est de lui permettre drsquoobtenir un avantage en retour
ce qui justifie lrsquointeacuterecirct selon cette conception
106 Lrsquoopinion deacutefavorable agrave lrsquointeacuterecirct se retrouve dans toute la penseacutee sunnite Le qualificatif
de sunnite vient de lrsquoimportance accordeacutee agrave la Sunna cest-agrave-dire lrsquoensemble des paroles et
des actions du prophegravete Mahomet que tous les croyants doivent srsquoefforcer drsquoimiter Les
Sunnites forment la grande majoriteacute des musulmans Ce courant de penseacutee de lrsquoIslam
condamne lui aussi le pratique de lrsquointeacuterecirct agrave travers diffeacuterentes eacutecoles de penseacutee
107 La premiegravere est lrsquoeacutecole hanafite Son nom vient drsquoAbu Hanifa244 Crsquoest celle qui fait
davantage appel au raisonnement individuel et agrave lrsquoanalogie (qiyas) Ce courant a eacuteteacute bien
repreacutesenteacute en Irak et en Syrie ainsi qursquoen Afghanistan au Pakistan et en Asie centrale turque
Il se caracteacuterise par une utilisation de la raison et de lrsquoopinion dans la reacutesolution des cas
drsquoespegravece et par sa prudence agrave lrsquoeacutegard de la tradition Ce fut lrsquoeacutecole favorite des Turcs
ottomans qui beacuteneacuteficia de la reconnaissance officielle exclusive dans tout lrsquoempire ottoman
Du point de vue de la question de lrsquointeacuterecirct la jurisprudence de lrsquoIrak interdit tout eacutechange de
biens ineacutegal de mecircme espegravece car cette opeacuteration est entacheacutee de riba Par contre lrsquoeacutechange de
bien en quantiteacutes ineacutegales srsquoils sont drsquoespegravece diffeacuterente est autoriseacute Les hanafites
deacutesapprouvent la lettre de change et la considegraverent comme un acte deacuteconseilleacute mais non
interdit ce qui attesterait de la moderniteacute de cette finance245
108 La seconde eacutecole est lrsquoeacutecole maleacutekite Elle provient de lrsquoenseignement de lrsquoImam Malik
Elle procircne une interpreacutetation stricte du Coran246 et des hadiths du Prophegravete Originaire de
Meacutedine lrsquoeacutecole maleacutekite srsquoeacutetend vers lrsquoouest en Eacutegypte en Afrique du nord en Afrique
occidentale et centrale La jurisprudence est celle de Meacutedine Ses partisans sont beaucoup plus
rigoureux sur la regravegle de simultaneacuteiteacute Ainsi Imam Malik explique que laquo Si un homme ayant
un creacutedit agrave terme beacuteneacutefice drsquoune reacuteduction de son creacuteancier en payant comptant crsquoest sans
doute une opeacuteration entacheacutee de riba raquo
109 La troisiegraveme eacutecole est lrsquoeacutecole Shafirsquoite Elle marque un net retour vers les thegraveses
traditionalistes restreint la part du raisonnement personnel et met lrsquoaccent sur le consensus
244 Cf Same Al deeb laquo Les inteacuterecircts chez les Juifs Chreacutetiens et musulmans raquo op cit p 4 245 L Aldo Finances islamique opeacuterations financiegraveres autoriseacutees et prohibeacutees vers une finance humaniste Gualino laquo Lextension raquo 2012 p 65 246 La source principale de la religion musulmane
79
Cette eacutecole est dominante en Basse-Eacutegypte en Arabie du sud en Afrique orientale et chez les
musulmans drsquoIndoneacutesie de Malaisie et du reste de lrsquoAsie du sud-est
110 La quatriegraveme est lrsquoeacutecole Handalite fondeacutee par Ibn Handall qui est caracteacuteriseacutee par un
retour agrave un traditionaliste strict le jugement personnel neacutetant accepteacute quen cas de neacutecessiteacute
absolue et agrave la condition expresse dun consensus Elle applique la regravegle de leacutequivalence et de
la simultaneacuteiteacute
111 A cocircteacute de ces eacutecoles orthodoxes eacutevoqueacutees ci-dessus il faut ajouter les diverses eacutecoles
chiites dont le principe est de maintenir le libre recherche agrave partir des textes sacreacutes ou des
traditions de ses Imams ce qui eacutevidemment est le point de diffeacuterenciation tregraves important avec
lIslam sunnite
112 Le chiisme tire son nom de Chirsquoat-Ali le parti drsquoAli le quatriegraveme calife et le gendre du
prophegravete Mohamed Pour ces derniers la direction de la communauteacute revient aux descendants
du Prophegravete et de sa famille Ils repreacutesentent 10 de lrsquoensemble des musulmans dans le
monde Ils sont preacutesents en Irak et en Iran mais eacutegalement au Liban en Syrie au Pakistan et
en Afghanistan Les chiites et les sunnites srsquoopposent sur plusieurs points de doctrine mais se
retrouve neacuteanmoins sur le credo tripartite initial uniciteacute divine authenticiteacute du livre sacreacute
propheacutetie de Mohammed
Les chiites sont eux-mecircmes diviseacutes en plusieurs groupes Parmi les plus importants figurent
les Duodeacutecimains les Septimaniens ou Ismaeacuteliens les Alouites et kharidjites et les zaiumldites
Cette eacutecole Zaydite au Yeacutemen est la plus proche des doctrines sunnites dans la mesure ougrave elle
est reacuteputeacutee pour sa modeacuteration et sa retenue Son fondateur Zaid ibn zine al Abibine fut un
savant pieux et courageux Ce courant de penseacutee admet contrairement aux autres chiites
lrsquoimamat drsquoAbu Bakr Omar et Outhmane Ils condamnent aussi la pratique de lrsquointeacuterecirct
comme dans les autres eacutecoles
nous constatons donc que si les fondements religieux ont bien eacuteteacute eacutetablis dune maniegravere claire
et absolue dans le Coran en tant que source principale de la loi islamique des divergences
nont pas manqueacute pour ce qui concerne son application Ces divergences ne sont pas sans
influence sur la seconde source du droit musulman qui est agrave lrsquoorigine du nom drsquoun des
groupes les plus importants de musulmans la sunna
80
II) Les sources secondaires
113 Elles sont composeacutees de la sunna (A)et des sources deacuteriveacutees (B) Ces derniegraveres
regroupent lrsquoidjima (consensus) le kiyas ( le raisonnement) et les fatwa ( avis juridique)
A) La Sunna
114 La sunna cest-agrave-dire la tradition agrave travers les hadiths ou reacutecits du Prophegravete Mahomet
ou de ses disciples constitue une source de la loi musulmane et une reacutefeacuterence importante pour
le leacutegislateur musulman Elle comporte trois cateacutegories de regravegles celles qui renforcent ce qui
est dit dans le Coran celles qui le complegravetent celles qui expliquent
Les hadiths traitant de lrsquousure relegravevent des deux premiegraveres cateacutegories renforcement de
lrsquointerdit adjonction agrave ce qui est interdit Ces reacutecits peuvent ecirctre distingueacutes selon qursquoils
concernent lrsquousure dans le cadre drsquoun precirct drsquoargent ou lrsquousure sur les eacutechanges de biens
Drsquoune faccedilon geacuteneacuterale le prophegravete considegravere que laquo chaque precirct produisant un avantage est
usure raquo (Hamoud SH [1985]) il eacutetend la condamnation aux mangeurs drsquousure au donateur
celui qui transcrit lrsquoacte et le teacutemoin tous sont eacutegaux dans le peacutecheacute raquo Concernant lrsquousure sur
les eacutechanges celle-ci est totalement fondeacutee sur la notion drsquoavantage cest-agrave-dire sur une
ineacutegaliteacute pouvant ecirctre introduite dans les eacutechanges lorsqursquoune partie reccediloit un avantage sans
fournir lrsquoeacutequivalence de la valeur du bien eacutechangeacute Le prophegravete avait appeleacute agrave conclure les
eacutechanges au comptant ou de faccedilon simultaneacute247 Nous pouvons ainsi distinguer ces hadiths
selon qursquoils concernent lrsquousure sur les precircts drsquoargent ou lrsquousure sur les eacutechanges (1) en plus il
convient drsquoexaminer la notion de riba a travers les theacuteories des eacutecoles doctrinales (2)
1) La theacuteorie extensive du riba le riba de la sunna et du hadith
115 Comme il a deacutejagrave eacuteteacute dit le mot riba signifie augmentation accroissement ou gain248
Cette notion a vu son champ drsquoapplication srsquoeacutelargir agrave toutes les formes de precircts alors qursquoau
deacutepart seul le riba dans le troc eacutetait interdit Lrsquoemploi du mot agrave travers les divers versets du
Coran justifie cette extension249 La sunna qui est la deuxiegraveme source du droit musulman
247 O Houdas W Marcal 1978 laquo bleacute pour bleacute orge pour orge dattes pour dattes sel pour sel le pareil pour le pareil Mais quand ces sortes sont diffeacuterentes vendez-les comme vous voulez pourvu que cela se passe au comptant raquo laquo orge pour orge constitue de lrsquousure agrave moins que chacun ne dise tiens tiens raquo voir Kettani Malika Une banque originale opcit pp 72-73 248 M EL-Gamal Finance islamique Aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratiques De Boeck 2010 p 77 249Ibid cette conception du riba renvoie agrave la deacutefinition de lrsquousure donneacutee par la doctrine de lrsquoEacuteglise
81
apregraves le Coran pose quant agrave elle les fondements de lrsquointerdiction du riba non pas par des
versets mais agrave travers des hadiths du Prophegravete250 La condamnation de lrsquousure dans certains
hadiths du prophegravete est tregraves claire et tregraves forte
Le prophegravete aurait dit laquo Or contre or argent contre argent bleacute contre bleacute orge contre orge
datte contre datte sel contre sel en mecircme quantiteacute de mecircme qualiteacute et de la main agrave la main
srsquoil y a surplus crsquoest de lrsquousure Si les choses eacutechangeacutees sont de nature diffeacuterente vendez
comme il vous plaira mais de la main agrave la main 251raquo
Cette expression raquo de la main agrave la main raquo que certains savants musulmans remplacent par
laquo tiens tiens raquo Frottement contre frottement constitue usure agrave moins que chacun ne dise
tiens tiens La reacutepeacutetition du laquo tiens raquo marque la simultaneacuteiteacute de lrsquoeacutechange et cette obligation
de simultaneacuteiteacute est imposeacutee par ces hadiths et constateacutee dans la plupart des hadiths du
prophegravete Les jurisconsultes ont tireacute de ce hadith deux formes de riba le riba de solde et le
riba de report Le riba de solde est un riba cacheacute il reacutesulte drsquoun deacuteseacutequilibre des prestations
eacutechangeacutees ducirc agrave une augmentation de prix qui intervient lors de lrsquoeacutechange drsquoun des objets de
mecircme nature de la main agrave la main Ce qui revient agrave dire que le profit prohibeacute est celui qui
deacutecoule drsquoun deacuteseacutequilibre des prestations mateacuterialiseacute par une augmentation de prix qui
intervient lors de lrsquoeacutechange drsquoun des objets Par exemple tout profit relatif agrave une
augmentation du prix du bleacute de mecircme espegravece lors de lrsquoeacutechange de deux quantiteacutes eacutegales est
prohibeacute
116 Le riba de report est lrsquoaugmentation ou lrsquoaccroissement qui reacutesulte drsquoun deacutefaut
drsquoeacutequilibre des prestations des parties qui tient agrave lrsquooctroi ou agrave la prorogation du terme Crsquoest
lrsquoexemple du banquier qui octroie un precirct de dix mille euros et en contrepartie de la
prorogation du terme demande drsquoecirctre payeacute onze mille euros Ce type de riba est prohibeacute du
fait qursquoil srsquoagit drsquoune exploitation de la neacutecessiteacute du deacutebiteur drsquoemprunter de lrsquoargent
Cependant la deacutetermination du sens et de la porteacutee exacts de ces hadiths soulegraveve des
difficulteacutes ce qui rend le travail difficile comme crsquoeacutetait le cas pour les quatre versets
coraniques qui ont poseacute le principe de linterdiction Cela nous conduit agrave examiner les 250 Hadith rapporteacute par Al Boukhari Les traditions islamiques Traduit par O Houdas et W Marcais Paris 1905 p 38 251 Rapporteacute par I al Samet les vrais Hadith du Muslem et Al Boukhari les vrais Hadith du muslem 11eacuteme volume p 14 en arabe citeacute par M EL-Gamal Finance islamique Aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratiques opcitp 80
82
positions des eacutecoles de penseacutees islamiques qui font office de jurisprudence en la matiegravere pour
avoir une compreacutehension plus ample de ces hadiths Au sein de ces eacutecoles deux
interpreacutetations ont eacuteteacute envisageacutees Drsquoun coteacute par les Haneacutefites et les Hanbalites et de lrsquoautre
par les Chafeacuteites et les maleacutekites
117 Le droit musulman dans son sens premier ne distingue pas lrsquointeacuterecirct de lrsquousure car qursquoil
srsquoagisse de la conception large ou de la conception extensive toutes les deux s renvoient agrave la
notion de riba Cela est ducirc au caractegravere globalisant du droit musulman qui renferme tous les
pans de la vie du croyant252 Deacutejagrave lrsquoeacutetymologie du mot raba signifie accroissement
augmentation ce qui fait dire agrave des auteurs comme Al-Qortobi253 que le riba est assimileacute agrave
lrsquousure Aussi lrsquointeacuterecirct et lrsquousure font naicirctre une contre partie une augmentation ce qui
permet drsquoassimiler ces deux notions et de cette geacuteneacuteralisation va naicirctre une protection
beaucoup plus seacutecurisante pour le client La protection est drsquoailleurs lrsquoessence du droit
musulman qui se fonde sur des principes fondamentaux tels que lrsquoeacutequiteacute lrsquoeacutegaliteacute et la
solidariteacute La notion drsquousure dans le droit franccedilais fait reacutefeacuterence agrave lrsquoexceacutedent contrairement
au droit musulman qui ne pose mecircme pas de limite pour deacuteterminer le taux usuraire Ce qui
avait empecirccheacute certains penseurs comme Massood Khan de distinguer les deux termes laquo On
heacutesite agrave traduire riba par le mot usure associeacute dans nos esprits au seul contrat de precirct
drsquoargent En droit musulman la notion de riba est tellement vaste qursquoelle embrasse
pratiquement tous les contrats synallagmatiques en fait elle correspond au profit
illicitehellip raquo254
Cette conception large du terme de riba deacuteveloppeacutee par J Schacht255 et qui regroupe aussi
bien inteacuterecirct qursquousure se verra restreindre par drsquoautre penseurs plus modernes Ce changement
est dans la logique de la leacutegitimation de la pratique de lrsquorsquointeacuterecirct eacutelaboreacutee depuis longtemps par
les autres religions monotheacuteistes Cela commence par une distinction entre usure et inteacuterecirct en
donnant un sens seacutemantique plus restreint par rapport agrave celui que cette notion avait connu lors
de son avegravenement Seul est interdit le riba du pour un creacutedit agrave la consommation ce qui
autorise le riba agrave la production Drsquoautres restrictions ont eacuteteacute faites agrave partir des versets et des
252 Lrsquoislam ne fait pas de distinction entre la loi laiumlque et la loi religieuse 253Al Qortobi Al Gami Li ahkam Al-Koran le Caire 1923 p 23 254 M Khan W Toward an Interest-free Islamic Economic system The Islamic Foundation UK 1985 p 27 citeacute par A Toussi Les taux drsquointerecirct dans le systegraveme islamique op cit p 61 255 J Schacht Vdeglaquo Riba raquo Encyclopeacutedie de lrsquoislam t VIII Maisonneuve et Larose Paris 1994 pp 508 et s
83
hadiths qui fondent cette nouvelle conception Celle-ci a donneacute naissance agrave de nouveaux
produits commercialiseacutes dans les banques ou les institutions islamiques comme les sukuk ou
les assurances takafu
118 Pour les premiers toutes opeacuterations qui ne reacutepondent pas aux conditions de simultaneacuteiteacute
et drsquoeacutequivalence sont prohibeacutees mecircme si les objets sont de mecircme nature ou de mecircme poids
Pour eux lrsquointerdiction du riba se fonde sur lrsquoineacutegaliteacute entre les deux objets de mecircme valeur
Le prophegravete avait demandeacute agrave Bilal un de ses compagnons qui eacutetait son muezzin la
provenance des dattes qursquoil vendait Bilal aurait reacutepondu
laquo Jrsquoavais des dattes de qualiteacute infeacuterieure et jrsquoai eacutechangeacute deux mesures de ces dattes contre
une mesure de dattes de bonne qualiteacute raquo Le Prophegravete lui aurait dit laquo crsquoest du riba ne
recommencez plus raquo Selon certains moralistes le prophegravete preacuteconisait dans un premier temps
lrsquoachat des dattes de bonne qualiteacute et deux opeacuterations pour ne pas tomber dans lrsquousureDans
le cas du riba report les Haneacutefites interdisent tout profit qui deacutecoule de la prorogation drsquoun
terme
Pour ce qui concerne la position de lrsquoeacutecole Chafeacuteite concernant le riba dans la Sunna elle
limite le riba solde agrave lrsquoeacutechange des produits alimentaires et agrave lrsquoeacutechange de lrsquoargent Crsquoest pour
cette raison que ces theacuteoriciens imposent la condition de la simultaneacuteiteacute Concernant le riba
report les Chafeacuteites pensent qursquoil faut limiter la prohibition du riba lieacute agrave la prorogation du
terme aux transactions relatives aux produits alimentaires et aux meacutetaux preacutecieux Leurs
objectifs eacutetaient de procircner le principe moral de justice et drsquoeacutequiteacute sociale
119 Pour les maleacutekites crsquoest le riba report qui est interdit et il ne peut ecirctre autoriseacute dans le
cas de neacutecessiteacute extrecircme Et pour le riba solde crsquoest un riba qui se justifie par simple besoin
Ils donnent des exemples drsquoexceptions dans lesquels les profits sont consideacutereacutes comme
licites il srsquoagit du precirct agrave usage de la vente des bijoux personnels de la vente de certains
produits industrialiseacutes et de la vente des piegraveces de monnaie256 Cette conception est plus
souple compareacutee agrave celle des pratiqueacutee par des Haneacutefites Cette conception extensive du riba
se manifeste par le fait que la notion de riba ne se limite pas au seul precirct agrave inteacuterecirct mais agrave
toutes les opeacuterations qui font naicirctre des prestations ineacutegales entre les parties Cette theacuteorie
256 Crsquoest ce qui atteste du paradoxe de cette finance qui dans le souci de concurrencer la finance conventionnelle cherche agrave leacutegitimer certains produits sous forme de fatwa Cf M Al Gamal La finance islamique aspects eacuteconomiques leacutegaux et pratiques op cit p 121
84
qui datait du temps du Prophegravete meacuterite drsquoecirctre reacuteformeacutee pour
reacutepondre aux preacuteoccupations actuelles Crsquoest dans ce sens qursquoune autre classification de la not
ion de riba a eacuteteacute eacutetablie le riba de production et celui de la consommation
2) Le riba de production et de consommation
120 Le renouveau de la religion musulmane a provoqueacute des reacuteactions de la part de certains
juristes musulmans comme M Marouf-al Doualibi257 lors drsquoun seacuteminaire de droit musulman agrave
Paris a reacutenoveacute moderniseacute voire assoupli la notion du riba sans aller cependant jusqursquoagrave la
validation du profit illicite258
121 La distinction des deux types de riba renvoie impeacuterativement agrave ces deux types de precircts
que sont le precirct agrave la consommation et le precirct professionnel ou agrave la production Le precirct agrave la
consommation ou creacutedit agrave la consommation permet aux particuliers drsquoacqueacuterir des biens de
consommations pouvant aller du simple bien mobilier jusqursquoaux biens immobiliers Sont
exclus de ce type de precirct les besoins de lrsquoactiviteacute professionnelle ainsi que ceux des
personnes morales de droit public259 Ce type de precirct a eacuteteacute interdit en droit musulman parce
qursquoil ne donne naissance agrave aucune contrepartie productive au regard de ce droit Qursquoil srsquoagisse
drsquointeacuterecirct simple ou drsquousure sur les precircts ou sur lrsquoeacutechange les textes coraniques et les versets
du Coran montrent que lrsquoaccumulation est condamneacutee sous toutes ses formes260 Et certains
pays musulmans tels que lrsquoAlgeacuterie ont voteacute reacutecemment une loi de finance interdisant aux
banques drsquoaccorder des creacutedits aux particuliers autres que des creacutedits immobiliers261
Cette loi srsquoinscrit dans la logique de la fatwa prononceacutee par lrsquouniversiteacute Al azhar dEacutegypte
122 En France au moment ou le creacutedit agrave la consommation demeure lune des causes du
surendettement des particuliers le leacutegislateur conscient de ce pheacutenomegravene est intervenu par
257 Un savant religieux syrien 258 MDoualibi confeacuterence de Paris 2 au 7 juillet 1951 laquo La theacuteorie de lrsquousure en droit musulman raquo in Travaux de la semaine internationale de droit musulman Paris Sirey p 139 259 N Ereacuteseacuteo laquo Lrsquoeacutevolutions juridiques du creacutedit agrave la consommation raquo in Le creacutedit Aspects juridiques et eacuteconomiques op cit p 112 L 311-3 du code de la consommation publieacute au JO Du 24 12 1997 Le creacutedit consenti agrave un professionnel le rendre pas dans le champ drsquoapplication du creacutedit agrave la consommation TI Soissons 19 janv 1979 Dalloz 1980 IR 228 Colmar 2 juin 2004 JCP E 2005 ndeg 47 p 1978 obs Lassalas-Langlais 260 H Algabid ancien Premier ministre du Niger et ex- secreacutetaire geacuteneacuteral de lrsquoorganisation de la confeacuterence islamique 261 Lrsquoarticle 75 de la loi de finances compleacutementaire LFC 2009 publieacute le 30 juillet 2009
85
une loi de 2010262 prolongeant la dureacutee de reacutetractation de 7 agrave 14 jours et faisant passer le
montant limite pour qualifier un tel creacutedit de 21500 agrave 75000 euros263
Le creacutedit agrave la production est octroyeacute aux professionnels ou agrave certains particuliers dans le
cadre de leur activiteacute il est productif et dans ce cadre cela permet drsquoappliquer le principe du
partage de perte et de profit qui est lrsquoalternative agrave lrsquointeacuterecirct dans le systegraveme islamique Crsquoest
peut ecirctre pour cette raison qursquoil a eacuteteacute accepteacute par le droit musulman Cette comparaison des
deux types de creacutedit montre non seulement les caractegraveres utiles du creacutedit agrave la production mais
aussi le fait quil permet dappliquer le principe du partage de perte et de profit Cela permet
de conclure au vu des principes de la banque islamique agrave lrsquoacceptation du riba production
sous reacuteserve du respect de certaines conditions Et agrave la prohibition du riba consommation
Lrsquointerdiction du riba qui est le critegravere de distinction entre les banques islamiques et les
banques classiques est fondamentale dans les sources principales du droit musulman Qursquoil
srsquoagisse du Coran ou de la sunna elle est exprimeacutee tant dans les versets que dans les hadiths
Sous reacuteserve de certaines exceptions tireacutees du precirct dans la vente du creacutedit agrave la production
ou du precirct de consommation Pour sa part M Hamdi responsable de la banque Fayccedilal
islamique du Soudan estime que laquo toutes les sortes drsquointeacuterecircts sont prohibeacutes que ces inteacuterecircts
soient simples ou composeacutes pour la production ou la consommation servis par un individu ou
une institution Et ceux qui de bonne foi croient que certains inteacuterecircts sont licites oublient
que la cause essentielle de lrsquointerdiction du riba dans la religion musulmane est drsquoeacuteviter toute
opeacuteration monopolisant la richesse dans quelques mains Ce qui constitue la pratique
courante des banques qui precirctent sur garanties celles-ci nrsquoeacutetant possible que pour ceux qui
ont deacutejagrave des moyens cest-agrave-dire les riches raquo264 Ces propos ont influenceacute la doctrine et lors
du deuxiegraveme congregraves de lrsquoacadeacutemie de recherches islamiques qui srsquoest reacuteunie au Caire du 26
mai au 25 juin 1965 les principes suivants sur les opeacuterations bancaires ont eacuteteacute proclameacutes265
262 N Ereacuteseacuteo laquo Lrsquoeacutevolutions juridiques du creacutedit agrave la consommation raquo in Le creacutedit Aspects juridiques et eacuteconomiques op cit p 112 263 V art L 311-12 du Code de la consommation 264 Hamdi lsquoConfeacuterence sur lrsquoexpeacuterience de la banque Fayccedilal islamique du soudanrsquo maison nationale drsquoeacutedition de distribution Khartoum p 5 265 A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental Thegravese Paris 2 1991 p 266
86
123 Lrsquointeacuterecirct est interdit quelle que soit la nature du precirct consommation ou production et
quels que soient lordre de grandeur et lusage auquel ils sont destineacutes266Ce qui contredit la
thegravese de M Doualibi relative sur la distinction entre le creacutedit agrave la consommation et la
production267
Il est interdit quel que soit son taux mecircme tregraves faible
Il ne peut ecirctre autoriseacute qursquoen cas de neacutecessiteacute absolue
124 LrsquoIslam encourage les croyants agrave deacutevelopper des meacutecanismes qui permettent de
substituer aux techniques des banques occidentales des techniques conformes au respect des
regravegles religieuses Ces regravegles figurent agrave titre principal dans le Coran et la Sunna qui preacutevoient
une interdiction claire et absolue et se retrouvent eacutegalement dans les sources secondaires qui
viennent compleacuteter expliquer ou mecircme clarifier les premiegraveres Cependant ces sources
deacuteriveacutees malgreacute leur nombre important en droit musulman nont pu jouer le mecircme rocircle que
les sources principales
B) Les sources deacuteriveacutees
125 Le droit musulman est un droit normatif En ce sens il pose un ensemble drsquointerdits tel
que la prohibition de lrsquointeacuterecirct de lrsquoincertitude de lrsquoambiguiumlteacute de la speacuteculation268 Cette
caracteacuteristique pose un problegraveme drsquointerpreacutetation lorsquil est question danalyser le sens et la
porteacutee des hadiths et des versets coraniques qui traitent de la question La charia qui
constitue le volet pratique de lrsquoIslam constitue la voie fixeacutee par Dieu pour arriver au salut
Cette loi islamique trouve donc ces sources dans des domaines diffeacuterents Tous les juristes
musulmans ou mecircme le simple croyant qui veut reacutesoudre des difficulteacutes lieacutees non seulement agrave
sa vie pratique mais aussi agrave drsquoautres secteurs drsquoactiviteacute commenceront agrave chercher dans le
Coran qui est la source principale Lorsque le livre saint ne donne pas de solution
266 R Saadallah laquo Le financement islamique concepts et principes geacuteneacuteraux raquo in Les techniques dintroduction de la finance islamique p 14 267 M Doualibi op cit p 4 268 J Paul Larameacutee (dir) Finance islamique agrave la franccedilaise moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique op citp 35 voir sur ce point L Millot Introduction agrave lrsquoeacutetude du droit musulman Sirey Paris 1953 ndeg 799 agrave 801 Dahman Ben Abderrahmane laquo Le droit musulman Fondement drsquoune Finance Alternative reposant sur lrsquoeacuteconomie reacuteelle et le partage du risque raquo in La finance islamique lrsquoautre Finance opcit p72 Selon lrsquoauteur en droit musulman la matiegravere des obligations notamment se trouve enserreacutee dans un maillage de prohibitions eacutetabli pour assurer lrsquoeacutequiteacute dans les contrats et lrsquoeacutequivalence des prestations consenties de part et drsquoautre
87
satisfaisante agrave un problegraveme ils rechercheront dans la tradition du Prophegravete la sunna En tant
que seconde source de la loi musulmane celle-ci a pour rocircle drsquoexpliquer de renforcer ou de
compleacuteter les versets du Coran Cette source est drsquoautant plus fiable que le Prophegravete eacutetait
lrsquointerpregravete du Coran et avait pour tacircche de transformer la reacuteveacutelation en regravegles drsquoaction
permettant de donner un exemple de la voie prescrite par Dieu sur terre269
126 Apregraves la mort du prophegravete et de certains de ses compagnons qui transmettaient ses actes
et son comportement les croyants commencegraverent agrave rencontrer des problegravemes ineacutedits qursquoil
fallait cependant reacutesoudre et pour lesquels les sources principales ne fournissaient pas des
solutions adeacutequates A partir de lagrave un corps de pratiques srsquoest progressivement reacuteifieacute et une
sorte de jurisprudence faite des regravegles deacuteriveacutees des sources premiegraveres270 de lrsquoIslam srsquoest mise
en place sous le non de Fiqh271 Les techniques utiliseacutees pour deacutevelopper ce corpus ont eacuteteacute
regroupeacutees sous le nom drsquoijtihad272
La plus grande partie de ces meacutethodes est utiliseacutee par les jurisconsultes au niveau individuel
pour deacuteterminer des solutions ponctuelles agrave des problegravemes donneacutes Il srsquoagit de lrsquoanalogie
(qiyas) (1) de la preacutefeacuterence juridique (istihsan) (2) de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral (istislah) et des
coutumes et traditions (urf) (3) Rappelons que selon certains la coutume et la jurisprudence
ne sont pas des sources du droit musulman273
1) Le consensus ou idjima
127 Le consensus est une source secondaire du droit musulman274 Comme dans tout
systegraveme juridique il faut des sources qui complegravetent les sources principales pour eacuteviter des
incompreacutehensions ou des vides juridiques Le droit musulman nrsquoest pas en reste Rappelons
que le droit musulman est un droit difficile agrave interpreacuteter du fait de la divergence au sein des
eacutecoles de penseacutees A cela srsquoajoute les avis de certains juristes comme celui de Muhammadrsquo
Abduh qui avait preacuteconiseacute la reacuteinterpreacutetation des principes contenus dans la reacuteveacutelation divine
pour servir de base agrave une formation juridique Drsquoautres eacuterudits comme Iqbal en Inde
reprenant le mecircme thegraveme eacutetaient drsquoavis que les geacuteneacuterations actuelles avaient non seulement 269 Coran verset 16 sourate 44 270 Coran et la Sunna 271 La jurisprudence islamique 272Source secondaire du droit musulman Il srsquoagit de lrsquoeffort de reacuteflexion personnelle des juristes musulmans visant agrave proposer des solutions agrave des problegravemes qui se pose aux musulmans 273 F P Blanc Lrsquo introduction agrave lrsquoeacutetude du droit musulman Dalloz 2001 p 30 274 R David Jauffret-Spinosi Les grands systegravemes de droit contemporain Paris Dalloz p 355
88
le droit mais mecircme le devoir drsquoexercer lrsquoijtihad ou le jugement indeacutependant si elles voulaient
que lrsquoIslam soit adapteacute au monde moderne275 Ce libeacuteralisme avait donneacute naissance agrave une
divergence voire mecircme un deacutesordre au sein des eacutecoles sur la question de lrsquointerdiction de
lrsquousure dans le Coran et la sunna Deux courants majoritaires de lrsquoIslam se sont toujours
affronteacutes pour interpreacuteter les actes et la tradition du prophegravete Les sunnites qui deacuteveloppegraverent
un veacuteritable systegraveme accordent une importance particuliegravere agrave la Sunna Les chiites quant agrave
eux soulignent sans doute lrsquoimportance de la sunna mais ils y incluent les paroles de leurs
imams
Chez les Sunnites on peut distinguer quatre eacutecoles dont nous nous contenterons ici de citer la
conception des versets et des hadiths relatifs agrave lrsquointerdiction du riba Les Hanafites
condamnent lrsquoineacutegaliteacute arithmeacutetique dans lrsquoeacutechange de tout ce qui se mesure se pegravese ou se
compte Les Maleacutekites autorisent lrsquoineacutegaliteacute arithmeacutetique pour des animaux de mecircme espegravece
srsquoils ont des vocations diffeacuterentes Les Chafeacuteites mettent lrsquoaccent sur les meacutetaux preacutecieux en
estimant que tout eacutechange ineacutegal de ces meacutetaux est susceptible drsquousure donc interdit Les
hanbalites exigent deux conditions en plus de lrsquoeacutegaliteacute qui sont la simultaneacuteiteacute et
lrsquoeacutequivalence dans les eacutechanges
128 Ces diffeacuterentes thegraveses des multiples eacutecoles de penseacutees qui auraient du clarifier la
tradition du Prophegravete ont au contraire donneacute naissance agrave une rupture brutale et engendreacute de
violentes controverses Cela a conduit agrave ce qursquoon a appeleacute laquo la fermeture des portes de
lrsquointerpreacutetation raquo Les juristes de toutes les eacutecoles arrivent agrave la conclusion que toutes les
questions essentielles ont deacutesormais eacuteteacute abordeacutees et un consensus srsquoest eacutetabli graduellement
pour convenir que personne ne peut plus preacutetendre avoir les qualifications neacutecessaires agrave une
exeacutegegravese indeacutependante276 Et notamment agrave propos de la pratique de lrsquointeacuterecirct dans lrsquoIslam un
consensus a eacuteteacute eacutetabli Le riba connaicirct en effet une reacuteprobation aussi forte dans les diffeacuterentes
eacutecoles de penseacutee islamique En srsquoappuyant sur lrsquoensemble des sources du droit musulman les
jurisconsultes condamnent tout ce qui ne respecte pas lrsquoeacutequilibre arithmeacutetique des prestations
tant pour le creacuteancier que pour le deacutebiteur dans tous les types de precircts277
275 N Joseph Coulson Histoire du droit islamique Presses Universitaires Franccedilaises p 192 276 A Maoula chaar laquo Charia et institution raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise op cit p 68 277 HAlgabid Les banques islamiques eacuted Economica 1990 p 43
89
Cependant le terme de consensus ne doit pas ecirctre pris au sens litteacuteral du terme il nrsquoest pas un
assentiment direct de la geacuteneacuteraliteacute des adeptes de lrsquoIslam Dans son acception technique
lrsquoidjma est un accord des juristes et sa notion demande agrave ecirctre soigneusement preacuteciseacutee
Lrsquoinstitution puise son fondement dans le verset IV sourate 115 selon lequel laquo Quant agrave celui
qui se seacutepare du prophegravete apregraves avoir clairement connu la vraie direction et qui suit un
chemin diffeacuterent de celui des croyants nous nous deacutetournerons de lui comme lui-mecircme srsquoest
deacutetourneacute nous le jetterons dans la geacutehenne raquo Tout ce qui a lrsquoapprobation geacuteneacuterale des
adeptes de lrsquoIslam est donc juste et doit ecirctre obligatoirement reconnu Qui le nie est un
meacutecreacuteant
Les hadiths sont plus explicites laquo ce qui a paru bon aux musulmans est bon au regard de
Dieu raquo laquo Ma communauteacute ne tombera jamais drsquoaccord sur une erreur raquo laquo Vous ecirctes les
meilleurs des hommes et il est de votre devoir drsquointerdire que les hommes fassent ce qui est
injuste raquo laquo Celui qui se seacutepare du peuple de la distance drsquoun empan mourra de la mecircme mort
qursquoaux jours de lrsquoignorance raquo
Lrsquoidjima constitue ainsi la troisiegraveme source de droit musulman apregraves le Coran et la sunna et le
troisiegraveme degreacute de manifestation de la volonteacute divine puisqursquoil est fondeacute sur une sorte
drsquoinspiration diffuse par laquelle la communauteacute des croyants ne perd jamais le contact avec
la veacuteriteacute cest-agrave-dire Dieu278
129 Elle reacutesulte de lrsquoaccord des juristes qualifieacutes (mudjtahid) appartenant agrave une mecircme
geacuteneacuteration de gens laquo qui lient et deacutelient raquo279 A partir de ce consensus une autre source
accessoire a pu se deacutevelopper qui est le raisonnement par analogie
2) Le raisonnement par analogie ou Kiyas
130 Si les trois premiegraveres sources du droit Coran Sunna idjima qui deacutependent plus ou
moins de lrsquoinspiration et qui sont deacutes lors infaillibles ne permettent pas de trouver une
solution il y a lieu de faire appel au raisonnement par analogie (kiyas) qui est un critegravere
humain donc faillible Il ne srsquoagit pas drsquointerpreacuteter lrsquoesprit de la loi mais il est question
drsquoeacutelargir eacuteventuellement le texte dans un cercle plus large Il ne srsquoagit pas non plus drsquoun
jugement individuel susceptible comme tel de la fantaisie et de lrsquoarbitraire mais drsquoun
278 D Santillana Istituzioni p 32 279 L Milliot F Paul Blanc Introduction agrave lrsquoeacutetude du droit musulman 2e eacuted Dalloz p 108
90
raisonnement systeacutematique disciplineacute par les regravegles de lrsquoanalogie Crsquoest cette interpreacutetation
qui a eacuteteacute faite sur le sens du mot riba puisque selon certains ce terme traduisait seulement le
mot usure Or si tel eacutetait le cas le systegraveme des banques Islamiques ne saurait se distinguer de
celui des banques classiques car ces derniegraveres aussi interdisent lrsquousure
131 Lrsquoanalogie est en quelque sorte la conformiteacute ou la ressemblance existant entre deux
ecirctres deux choses deux concepts diffeacuterents280 Nous ne deacutevelopperons pas ici cette source
accessoire qui ne peut ecirctre envisageacutee que cas par cas Pour ce qui concerne le riba les sources
principales du droit le condamnent de maniegravere suffisamment claire dans tous ces sens et sous
toutes ses formes281pour qursquoil ne soit pas utile de nous eacutetendre davantage sur cette source
accessoire
3) les fatwas ou fiqh
132 En ce qui concerne la peacuteriode contemporaine les banques islamiques se fondent sur les
fatwas modernes pour rejeter la ribaLa pratique des inteacuterecircts bancaires est en effet
unanimement condamneacutee par les institutions Islamiques compeacutetentes comme les fatwas
deacutelivreacutees par la commission permanente dIfta du royaume dArabie Saoudite Pour montrer
linfluence des fatwas dans le systegraveme il est neacutecessaire de citer agrave titre dillustration certaines
drsquoentre elles
Une premiegravere fatwa a eacuteteacute deacutelivreacutee par la chambre eacutegyptienne dIfta le 15 janvier 1989 par le
Cheikh Tantaoui actuel Moufti (savants) interdisant toutes formes dinteacuterecircts bancaires dans
cette affaire le citoyen Abdallah Mustapha avait poseacute agrave Dar Al Iftaa une question dans
laquelle il indique quil a deacuteposeacute une certaine somme dargent dans une banque et demande si
les inteacuterecircts ainsi obtenus sont licites ou illicites Peut-on en payer un montant au titre de
zakat Est-il permis den utiliser une partie au profit des bonnes œuvres telles que la
construction dune mosqueacutee Le Mufti a reacutepondu en disant que les inteacuterecircts bancaires degraves lors
quils sont fixeacutes agrave lrsquoavance relegravevent du riba al-ziadah interdit selon la Charia ils ne sont pas
assujettis agrave la zakat (aumocircne) contrairement au principal qui lest sil atteint le minimum
imposable Les inteacuterecircts sont de largent mal acquis pour lequel la zakat nest pas permise Une
deuxiegraveme fatwa a eacuteteacute rendue par lrsquoAcadeacutemie Islamique du Fiqh (jurisprudence) de
280 Idem p 114 281 A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental thegravese Paris 2 1991 pp 221 et s
91
lorganisation de la confeacuterence Islamique cette fatwa est relative agrave la position de la Charia
vis agrave vis des transactions bancaires agrave inteacuterecircts et des transactions avec les banques islamiques
133 Le conseil de cette acadeacutemie reacuteunie en sa deuxiegraveme session agrave Jiddah du 10 au 16 rabi II
1406 H282 a eacuteteacute saisi sur des questions relatives agrave des activiteacutes bancaires contemporaines
Apregraves une eacutetude approfondie et une discussion deacutetailleacutee des documents et des meacutemoires qui
faisaient lobjet de leacutetude des constatations ont eacuteteacute faites quant aux effets neacutefastes produits
sur les transactions sur lordre eacuteconomique mondial et notamment sur la situation politique
voire la stabiliteacute de certains pays du tiers monde Cela srsquoexplique par leacuteloignement de ces
pratiques par rapport aux preacuteceptes de lrsquoIslam Cest ainsi que le conseil de lAcadeacutemie deacutecide
que laquo premiegraverement laquo hellip toute augmentation appliqueacutee agrave une dette eacutechue que le deacutebiteur
nest pas en mesure de payer contre prorogation de lrsquoeacutecheacuteance de mecircme que laugmentation
appliqueacutee agrave un precirct depuis le deacutebut du contrat constitue de lusure qui est interdite par la
Charia Que deuxiegravemement lalternative qui garantit la disponibiliteacute de capitaux et stimule
lactiviteacute eacuteconomique dune maniegravere acceptable par lrsquoIslam consiste agrave se conformer dans ses
transactions aux jugements issus de la Charia notamment ceux rendus par les organismes de
fatwas compeacutetents sur tous les aspects des transactions pratiqueacutees par les banques islamiques
dans la reacutealiteacute concregravete Troisiegravemement lacadeacutemie a deacutecideacute de reacuteiteacuterer son invitation aux
gouvernements Islamiques agrave encourager les banques islamiques existantes et agrave faciliter la
creacuteation de telles banques dans tous les pays musulmans de maniegravere agrave couvrir les besoins de
lrsquoOumma et ce afin que le musulman ne vive pas en contradiction avec les exigences de sa
foi raquo
134 Une troisiegraveme fatwa a eacuteteacute deacutelivreacutee par lacadeacutemie de recherche islamique du Caire lors
de sa deuxiegraveme confeacuterence tenue au mois de mai 1965 En ce qui concerne les transactions
bancaires la confeacuterence deacutecide que le precirct agrave inteacuterecirct est interdit et ne saurait ecirctre permis sous
preacutetexte drsquoun besoin ou de la neacutecessiteacute Lemprunt agrave inteacuterecirct est eacutegalement interdit mais le
peacutecheacute quil comporte nest leveacute que si lemprunt est motiveacute par la neacutecessiteacute absolue Et chacun
est laisseacute devant sa conscience pour ce qui est de leacutevaluation de cette neacutecessiteacute Une
quatriegraveme fatwa consiste dans une reacutesolution de lAcadeacutemie de la Ligue du Monde musulman 282 Cf La reacutesolution ndeg10 (102) concernant les transactions bancaires comportant des inteacuterecircts et les transactions des banques islamiques in laquo Reacutesolutions et recommandations du conseil de lAcadeacutemie islamique du Fiqh1985-2000 agrave Jiddah raquo publication de linstitut islamique de recherche et de formation BID 2000 Jiddah pp 14-15
92
relative agrave la prolifeacuteration des banques usuraires aux transactions avec ces banques et agrave la
position de la Charia vis agrave vis des inteacuterecircts usuraires Cette sentence rappelle en substance
dans lune de ses motivations que laquo hellipdes confeacuterences et des colloques (ont eacuteteacute) tenus dans
maints pays musulmans et aussi hors du monde Islamique pour deacutecider agrave lunanimiteacute que les
inteacuterecircts usuraires sont interdits et confirmer la possibiliteacute de creacuteer des institutions conformes
agrave la Charia afin de remplacer les banques et les institutions fondeacutees sur lusure raquo
135 On peut donc constater agrave travers ce bref parcours des sources du droit musulman et de
leurs positions sur le problegraveme qui nous inteacuteresse qursquoil y a unanimiteacute du rejet cateacutegorique du
riba pour des raisons tenant au dogme Mais ces fondements religieux ne sont pas les seuls agrave
fonder le systegraveme financier islamique Il est eacutegalement des fondements eacutethiques importants
Paragraphe II) Les fondements eacutethiques
136 Toute lrsquoactiviteacute eacuteconomique de lrsquoIslam est soumise agrave la question du halal et du haram
du licite et de lrsquoillicite qui deacutepend des valeurs morales et sociales que doit respecter tout
musulman dans ses diffeacuterentes activiteacutes283 De lagrave nous observons deux corps de normes
essentiels du monde musulman que lrsquoensemble des musulmans doit respecter Il y a des
regravegles sociales et morales Lrsquoactiviteacute eacuteconomique est autoriseacutee en Islam et surtout le meacutetier
de commerce qui fut celui du Prophegravete qui a encourageacute ses membres agrave ecirctre honnecircte agrave
investir agrave faire fructifier leur argent par des moyens licites284 Cette richesse une fois
acquise lrsquoindividu devra lrsquoutiliser de faccedilon socialement productive en eacutevitant cependant
lrsquoexcegraves de gain lrsquoexploitation le gaspillage la corruption et le monopocircle285
137 Cette vision des choses que nous rencontrons dans lrsquoIslam comme chez les
franciscains du deacutebut du XIIIe siegravecle nrsquoappartient pas agrave une civilisation particuliegravere mais
reflegravete plutocirct une conception intemporelle de lrsquoeacuteconomie que lrsquoon peut nommer lrsquoeacutethique286
Cette notion doit ecirctre examineacutee pour en deacuteterminer les caracteacuteristiques (I)
avant de voir les fondements sociaux (II)
I) Lrsquoeacutethique dans lrsquoIslam 283 C Obeid Les contrats en droit islamique op cit p 42 284 N Saleh Unlawful gain and legitimate profit in Islamic law op cit p 15 285 Quardhaoui Le licite et illicite en islam Paris eacuted Okad p216 Coran Sourate IV verset 37 Dieu nrsquoaime pas hellip ceux qui sont avarse et ceux qui ordonnent lrsquoavarice aux hommes ceux qui dissimulent ce que Dieu leur a donneacute de sa gracirccersquo I Chapellieacutere laquo De lrsquoeacutethique eacuteconomique musulmane agrave la finance islamique vers un renouvellement du concept de rationaliteacute raquo op cit p 12 286 F Gueacuteranger Finance islamique une illustration de la finance eacutethique op cit p 7
93
138 Les banques islamiques lient constamment la question de lrsquoargent et celle de la religion
ce qui fait appel agrave la question de lrsquoeacutethique en lui donnant une connotation particuliegravere Crsquoest
cette eacutethique qui est censeacutee englober lrsquoensemble du systegraveme bancaire qui se deacutefinit comme
un systegraveme dont les principes et les fondements proviennent du Coran et de la tradition du
Prophegravete287 Les banques islamiques vont inteacutegrer les domaines de lrsquoeacutethique de la morale et
du social au sein de leur reacuteflexion
139 Contrairement au systegraveme classique ou occidental qui ne prend en compte que les
aspects eacuteconomiques ou peacutecuniaires des rapports bancaires le systegraveme islamique recherche agrave
concilier avant tout son activiteacute avec le coteacute social eacutethique voire moral des opeacuterations288 En
ce sens les banques doivent aspirer agrave plus de justice et drsquoeacutequiteacute dans les relations drsquoaffaires
Cette recherche de justice se manifeste par la prohibition ou lrsquoaneacuteantissement de tout
enrichissement injustifieacute parmi lesquels nous retrouvons le fait drsquoacqueacuterir un quelconque
avantage sans donner de contrepartie Sont donc exclus le paiement et lrsquooctroi drsquointeacuterecirct en
tant que prix fixe et deacutetermineacute de lrsquoargent ce qui est consideacutereacute comme des plus blacircmables 289
Ce principe drsquoeacutequiteacute et de justice impose un systegraveme participatif ou equity finance baseacute sur le
principe du partage des profits et des pertes principe que nous aurons lrsquooccasion de
deacutevelopper ulteacuterieurement
140 Ce systegraveme accorde plus drsquoimportance aux eacutepargnants et aux emprunteurs et une
moindre consideacuteration pour le creacutedit et la dette Dans ce systegraveme participatif la relation entre
le preacuteteur et lrsquoemprunteur va se transformer en une veacuteritable association Au-delagrave de ce
partenariat il faut aussi rappeler que le rocircle de lrsquoargent en Islam est plus reacuteduit que celui qursquoil
a dans le systegraveme occidental Nous allons eacutetudier la notion drsquoeacutethique (A) et le rocircle de lrsquoargent
dans lrsquoIslam (B) Lrsquoargent est essentiellement pour but la facilitation de lrsquoeacutechange et du
commerce290
287 I Karich laquo Les preacuteceptes de la charia finance islamique tout est precirct raquo Revue Eacutechanges juin 2009 p 3 288 Voir lrsquoallocution du prince Mohamed al-Fayccedilal al-saoud le premier promoteur de ce systegraveme et le creacuteateur de Dar al moul al islam dans le cadre drsquoune confeacuterence organiseacutee par lrsquoassociation Islam et Occident le 14 novembre 1985 Paris UNESCO Lislam et lrsquooccident face au nouvel ordre eacuteconomique international 289 G Causse-Broquet La Finance islamique op cit p 29 290 I Karich Les preacuteceptes de la charia op cit p 36
94
A) La notion drsquoeacutethique
141 Les mots drsquoeacutethique ou de morale sont tellement chargeacutes de connotations affectives qursquoil
convient ici drsquoen donner lrsquoacception que lrsquoon utilisera par la suite dans lrsquoespoir drsquoeacuteviter tout
malentendu En franccedilais ces termes sont souvent consideacutereacutes comme interchangeables le
premier eacutetant issu du grec et le second du latin comme traduction de celui-ci291 Pourtant ils
ne sont pas synonymes car la morale est un discours normatif et impeacuteratif qui reacutesulte de
lrsquoopposition du bien du mal consideacutereacute comme valeurs absolues ou transcendantes crsquoest
lrsquoensemble de nos devoirs Elle reacutepond agrave la question que dois-je faire 292 Lrsquoeacutethique quant agrave
elle laquo est un discours normatif non impeacuteratif qui reacutesulte du bon et du mauvais consideacutereacutes
comme valeurs immanentes et relatives crsquoest lrsquoensemble reacutefleacutechi des deacutesirs drsquoun individu ou
drsquoun groupe [hellip] Une eacutethique [hellip] reacutepond agrave la question comment vivre Elle ne commande
pas elle recommande raquo293 Qursquoil srsquoagisse de lrsquoeacutethique ou de la morale la reacuteponse restera la
mecircme en Islam Que dois-je faire en tant que croyant musulman Respecter les
recommandations de Dieu Comment vivre Eacuteviter le haram et faire ce qui est hallal
autrement dit faire ce qui est licite et eacuteviter ce qui ne lrsquoest pas au regard du droit musulman
En effet mecircme si lrsquoeacutethique ressemble en beaucoup de points agrave celui de Islam notamment la
recommandation du bien et le rejet du mal il est important de deacutefinir quels sont les axes qui
deacutefinissent cette eacutethique baseacutee sur la religion et non pas sur des notions intrinsegraveques agrave
lrsquohomme qui distingue ce qui est bien de ce qui est mal294 Pour une meilleure compreacutehension
de cette notion il serait neacutecessaire de voir lrsquouniteacute de Dieu la proprieacuteteacute absolue (1) et lrsquoesprit
de communauteacute et la solidariteacute en Islam (2)
1) lrsquouniciteacute de Dieu proprieacutetaire absolu
142 Le systegraveme bancaire islamique met en relation non seulement les hommes entre eux
mais aussi eacutetablit un rapport entre Dieu et les hommes Ce sont ces relations entre Dieu et
lrsquohomme qui donnent agrave lrsquoIslam une dimension verticale Ce lien est concreacutetiseacute par la
291 F Gueacuteranger La finance islamique une illustration agrave la finance Eacutethique op cit p 52 292 A Comte Sponville La philosophie Paris PUF collection laquo que sais-je raquo 2005 p 91 293 F Gueacuteranger opcit p 23 294 I Karich le systegraveme financier islamique op cit p 14
95
soumission inconditionnelle de lrsquohomme devant Lui en rendant ces deacutesirs ses ambitions et
ses actions subseacutequentes agrave sa volonteacute et son commandement295
143 Crsquoest agrave Dieu qursquoappartient tout ce qui est dans les cieux et sur la terre Que vous
manifestiez ce qui est en vous ou que vous le cachiez Dieu vous en demandera compte
Puisqursquoil pardonnera agrave qui il veut et chacirctiera qui il veut Dieu est capable de toute chose296
Crsquoest ce principe qui distingue lrsquoIslam des autres religions et drsquoautres courants de penseacutees
car en Islam tout appartient agrave Dieu proprieacutetaire absolu et originel de tout bien Dieu est le
proprieacutetaire de tout lrsquounivers A partir de ce principe il attribue des pouvoirs agrave lrsquohomme qui
est ceux drsquoune simple geacuterance sur terre
2) Lrsquoesprit de communauteacute et de solidariteacute
144 Dans le monde occidental au cours du temps et sous lrsquoeffet de diffeacuterents facteurs297
lrsquoindividualisme est devenu lrsquoune des composantes de la vie eacuteconomique et sociale Dans le
monde musulman crsquoest la collectiviteacute qui preacutedomine Comme dans les autres religions
monotheacuteistes la solidariteacute et la justice sociale sont des valeurs privileacutegieacutees dans lrsquoIslam298 Ces
principes qui gouvernent la vie eacuteconomique et la vie des affaires sont lieacutes aux preacuteceptes
religieux qui reacutesultent du Coran Cela explique agrave la fois le rocircle de lrsquoargent celui de la
proprieacuteteacute et leur relativiteacute
B) Le rocircle de lrsquoargent et la neutraliteacute du temps
145 La richesse et lrsquoargent ont toujours eacuteteacute des sujets tabous dans les religions299 Les
particulariteacutes dans lrsquoIslam sont que lrsquoargent ne peut ecirctre un objet qui se vend ou se loue car il
nrsquoa pas de valeur en soi Crsquoest seulement un outil de mesure drsquoeacutechange et de reacuteserve de
valeur Aucun contrat aucune transaction nrsquoest leacutegitime srsquoil permet agrave lrsquoargent de creacuteer de
lrsquoargent sans association du capital physique et du travail dans une activiteacute productive En
plus de cette conception speacutecifique de lrsquoargent lrsquoIslam considegravere que le temps est la creacuteation
de Dieu et nrsquoappartient qursquoagrave Lui Donc toute transaction dans laquelle intervient le temps
doit faire intervenir le facteur travail pour ecirctre licite Le temps est assimileacute agrave la vie Neacutegocier agrave
propos du temps revient agrave neacutegocier sur la vie crsquoest prendre de la vie de lrsquoautre drsquoougrave 295 Ibid 296 Coran sourate al Bakara verset 284 297 Le capitalisme lrsquoeacutethique protestante lrsquourbanisationhellip 298 Coran verset 5 sourate 2 laquo Entraidez-vous dans la chariteacute et la pieacuteteacute hellip raquo 299 G Causse Broquet Les banques islamiques op cit p 33
96
lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct baseacute sur le temps300 Le musulman est un simple geacuterant sur terre (1)
il croit aussi en une vie apregraves la mort (2)
1) Lrsquohomme simple geacuterant sur terre
146 Lrsquoindividu est le lieutenant de Dieu sur terre laquo Crsquoest Dieu qui vous a deacutesigneacute geacuterant de
la terrehellip raquo301 La proprieacuteteacute absolue telle que nous la connaissons en occident nrsquoexiste pas
laquo aucune proprieacuteteacute nrsquoest le bien exclusif voire mecircme reacuteel de son possesseur Le veacuteritable
proprieacutetaire crsquoest Dieu qui la laisse agrave lrsquohomme son vice-geacuterant sur la terre qui doit la faire
fructifier raquo302 Cette notion de proprieacuteteacute non exclusive ne porte pas preacutejudice agrave la liberteacute et agrave
la responsabiliteacute individuelle mais conduit agrave une forme plutocirct socieacutetale de la proprieacuteteacute qui est
de nature agrave eacuteviter certains abus comme la concentration et ou lrsquoaccumulation du capital le
gaspillage de la richesse la theacutesaurisation303
147 Dieu transfegravere un certain nombre de ses pouvoirs agrave lrsquohomme sur terre pour que ce
dernier soit son mandataire le terme de mandat laquo istikhlaf raquo se trouvant eacutegalement clairement
eacutedicteacute dans le Coran Crsquoest Dieu qui a fait de vous son successeur sur terrehellip304 Par cette
qualiteacute lrsquohomme doit exercer son rocircle dans le respect strict des regravegles religieuses et de la
justice sociale laquo Nous avons effectivement envoyeacute nos messagers avec des preuves eacutevidentes
et fait descendre avec eux le livre et la balance afin que les gens eacutetablissent la justicehellip raquo305
De ces versets deacutecoule une regravegle sociale qui permet de consideacuterer tous les hommes comme
des fregraveres entre eux et selon laquelle toutes les ressources mises agrave leur disposition leur ont eacuteteacute
confieacutees par lui en vue de leur utilisation drsquoune faccedilon juste pour le bien-ecirctre de tous sans
exception Par ce principe on considegravere que tout lunivers est la proprieacuteteacute de Dieu Lecirctre
humain nest quun lieutenant ou un deacuteleacutegueacute qui a le droit dexploiter et de jouir des biens et
des avantages donneacutes par Dieu dans le cadre des lois et des directives coraniques Il est un
agent qui exeacutecute les ordres de Dieu
De nombreux principes en deacutecoulent au plan juridique Par exemple que la proprieacuteteacute nest pas
un droit absolu mais un don divin quon doit utiliser et exploiter dune faccedilon rationnelle Si
300 G Causse Broquet laquo Les principes de la finance islamique raquo opcit p 32 301 Coran verset 6 sourate 165 302 L Siagh Islam et le monde des affaires eacuted drsquoOrganisation 2003 p 123 303 G Causse Broquet op cit p 31 304 Coran verset 35 sourate 30 305 Coran verset57 sourate 25
97
cette exploitation a eacuteteacute abandonneacutee ou transformeacutee dune faccedilon non productive la proprieacuteteacute
diminue306 et peut ecirctre confisqueacutee Le but de la proprieacuteteacute est la construction de la vie
terrestre307 et lameacutelioration du niveau de vie de tous les ecirctres humains sans distinction de
races ou de classes sociales308 Cela est fait pour reacutealiser le but essentiel preacuteparer lhomme agrave
remercier Dieu
2) La croyance en une vie dans lrsquoau-delagrave apregraves le jugement dernier
148 Pour lrsquoIslam comme pour la plupart des religions monotheacuteistes la mort nrsquoest pas une
fin mais un commencement Cela sous-entend lrsquoexistence drsquoune autre vie apregraves la mort et le
sort de lhomme dans cette nouvelle vie deacutepend des actions qursquoil a accomplies sur terre laquo
Œuvre pour ta vie terrestre comme si tu vivais lrsquoeacuteterniteacute et œuvre pour ta vie derniegravere comme
si tu allais mourir demainrsquo309 raquo Ces principes relativisent les richesses et les profits reacutealiseacutes
dans cette vie terrestre qui est eacutepheacutemegravere et invitent tous les musulmans agrave penser agrave cette vie
de lrsquoau-delagrave Ce principe est lieacute avec celui selon lequel lrsquohomme est le lieutenant de Dieu sur
terre pour deacuteterminer la conduite du musulman Il renforce chez lui lrsquoautocensure et modifie
les notions de succegraves et de richesse bacircties sur un point de vue purement mateacuterialiste La
croyance au jugement dernier eacutelargit meacutetaphysiquement les horizons temporels et agit sur le
comportement de lindividu drsquoautant que son sort dans la vie derniegravere deacutepend des actions quil
a accomplies sur terre Cependant la doctrine islamique ne permet pas dinterpreacuteter ces
principes comme un encouragement agrave lermitage ou agrave la conseacutecration de tout le temps agrave la
priegravere Au contraire elle appelle lhomme agrave entreprendre des activiteacutes productives et
bienfaisantes pour sassurer une vie heureuse sur terre et dans lau-delagrave
Ces trois principes qui reacutegissent la vie des musulmans entrainent un rejet drsquoune souveraineteacute
quelconque des consommateurs ou des producteurs car lrsquohomme est plutocirct un usufruitier
qursquoun proprieacutetaire absolu Cependant que tous les hommes puissent ecirctre les vice-geacuterants de
Dieu est une finaliteacute mais qui doit tenir compte des reacutealiteacutes socio-eacuteconomiques310
306 Comme le cas des sommes theacutesauriseacutees qui diminuent de 25 par an au moment de la zakat (lrsquoaumocircne leacutegale) 307 Coran verset 11 sourate 61 308 Vous ecirctes tous des serviteurs de Dieu les plus aimeacutes de lui sont les plus utiles agrave ses serviteurs (Tradition citeacutee dans M SIBAI le socialisme de lrsquoIslam la maison Ed Arabe Damas 1960 p 184 309 Hadith rapporteacute par Alboukhary lrsquoun des accompagnons du Prophegravete 310 H Algabid Les banques islamiques op cit p 28
98
149 Le droit des contrats dans le systegraveme islamique est gouverneacute par des principes diffeacuterents
de ceux issus du droit franccedilais311 Ainsi en droit musulman les principes de leacutequivalence et la
simultaneacuteiteacute sont des conditions de validiteacute de toutes transactions Linterdiction du riba en
Islam pourrait correspondre avec certaines regravegles du systegraveme franccedilais lorsque quil sagit de
proteacuteger la partie faible du contrat Dans le souci deacuteviter des transactions donnant naissance agrave
des prestations deacuteseacutequilibreacutees comme le souligne Madame Comair lrsquoeacuteleacutement moral joue un
rocircle de protecteur312 Ainsi le riba est prohibeacute parce quil correspond agrave une reacutemuneacuteration
garantie pour le preacuteteur alors que les risques sont totalement assumeacutes par lemprunteur
150 Cette recherche deacutequiteacute et de protection se retrouve aussi au sein de la leacutegislation
franccedilaise et plus preacuteciseacutement agrave travers les dispositions du droit de la consommation qui
traitent des clauses abusives comme dans la plupart des pays europeacuteens Il serait inteacuteressant
de rappeler ce mode de protection des consommateurs dans le systegraveme franccedilais pour examiner
comment le droit franccedilais aussi bien que le droit musulman est inspireacute par leacutethique dans la
mesure ougrave il garantit la protection de la partie la plus faible du contrat Cette protection en
droit musulman se fait en fonction de la conception retenue selon qursquoelle est extensive ou
restrictive
En deccedilagrave des fondements religieux et eacutethiques de cette interdiction il est certain que
lrsquoinstauration drsquoun systegraveme financier islamique Trouve sa source eacutegalement dans des
fondements sociaux
II) Les fondements sociaux
151 Lrsquointeacutegration des valeurs sociales et morales est un eacuteleacutement important dans la vie
eacuteconomique du musulman car elles en sont les fondements les composantes principales Ce
sont les gages de reacuteussite veacuteritable de ce systegraveme et crsquoest ce qui le diffegravere du systegraveme
conventionnel313 laquo Vos richesses et vos enfants ne sont mecircme qursquoune tentation alors qursquoune
reacutecompense sans limite se trouve aupregraves de Dieu raquo314 Donc le comportement correct du
musulman doit se manifester non seulement dans la gestion de ses richesses cest-agrave-dire dans
311 F Gueacuteranger La finance islamique une illustration de la finance eacutethique op cit p 32 312 N Comair-Obeid Les contrats en droit musulman des affaires op cit p 89 313 P Grangereau M Haroun laquo Financement de projets et financements islamiques Quelques reacuteflexions prospectives pour des financements en pays de droit civil raquo Revue Banque et Droit n deg 97 septembre octobre 2004 pp 55 et s 314 Coran sourate 17 verset 27
99
la fructification de son patrimoine mais aussi dans sa geacuteneacuterositeacute vis-agrave-vis de son prochain315
Ce caractegravere social du point de vue de la banque peut se manifester de diffeacuterentes maniegraveres
Drsquoabord par la ressemblance entre la banque islamique et la banque de lrsquoeacuteconomie sociale
(A) mais aussi par son caractegravere redistributive (B)
A) La banque islamique une banque de lrsquoeacuteconomie sociale
152 La banque islamique et les banques de lrsquoeacuteconomie sociale ont des finaliteacutes communes
dans la mesure ougrave toutes deux veulent prendre en compte des besoins bancaires dont les
banques dites classiques ne se preacuteoccupent guegravere De surcroicirct leur deacuteveloppement atteste la
volonteacute drsquoimposer un systegraveme bancaire alternatif agrave lrsquoordre bancaire dominant Les banques de
lrsquoeacuteconomie sociale sont neacutees sous la forme de coopeacuteratives et de groupements mutualistes
pour contester le systegraveme conventionnel qui eacutetait en place Au XIXegraveme siegravecle les banques
commerciales financent la reacutevolution industrielle et ne srsquoadressent agrave ce titre qursquoau milieu
drsquoaffaires et agrave la bourgeoisie Les classes moyennes sont condamneacutees par ailleurs agrave la
theacutesaurisation pour les besoins de la vie courante car les placements dans les banques
commerciales demandent des mises de fonds minimales trop importantes
153 Les caisses drsquoeacutepargne vont reacutepondre progressivement agrave ce dernier point tandis que les
eacutetablissements de creacutedits coopeacuteratifs permettront agrave des classes modestes drsquoacceacuteder au creacutedit
Crsquoest dans ce contexte dit de lrsquoeacuteconomie sociale apparu en Europe qursquoAl Nagar a eu lrsquoideacutee
drsquoune expeacuterimentation en Eacutegypte du systegraveme de caisse drsquoeacutepargnes rurales allemandes Cette
institution selon Al Nagar316 peut constituer un levier pour le systegraveme bancaire eacutegyptien et
attirer lrsquoeacutepargne theacutesauriseacutee des plus deacutefavoriseacutes ceux qui restaient geacuteneacuteralement agrave lrsquoeacutegard
des institutions modernes de creacutedit Cette banque eacutegyptienne va changer et le rocircle et la place
du banquier
154 Les relations entre le banquier et son client deacutepassent le cadre drsquoune intermeacutediation
bancaire car les deux parties seront directement impliqueacutees dans la gestion mais aussi elles
vont partager les profits et les pertes De lagrave va naicirctre une association une coparticipation On
ne parle plus deacutesormais ici drsquoemprunteur et de preacuteteur mais plutocirct drsquoinvestisseur et
315 Coran sourate verset 27 316 N Hardy laquo Finance Islamique Les acteurs les Instruments raquo in La Finance Islamique Lrsquoautre Finance op cit p 80
100
drsquoentrepreneur317 Par comparaison avec le systegraveme classique cette relation entre les parties agrave
travers ce systegraveme deacutemontre la prise en compte drsquoun volet social Cet aspect lagrave est
eacutevidemment lieacute agrave la conscience musulmane Le rocircle drsquointermeacutediation de cette banque aussi
lrsquoattribue un caractegravere de speacutecial qui meacuterite drsquoecirctre analyseacute
B) La banque islamique une banque redistributive des richesses
155 Au commencement lrsquoobjectif des banques Islamiques eacutetait de lier les besoins
eacuteconomiques et les regravegles religieuses qui reposent sur le principe de la prohibition de lrsquointeacuterecirct
Crsquoest par la suite que la banque islamique srsquoest deacutecouverte une mission distributive de
richesses par ses engagements en tant qursquoorganisme collecteur et reacutepartiteur des fonds
provenant de lrsquoaumocircne officielle communeacutement appeleacute zakat Ce terme signifie laquo la part que
tout musulman doit deacutepenser de sa fortune en numeacuteraire ou en nature pour le compte de
certains beacuteneacuteficiaires citeacutes explicitement dans le Coran raquo318 Elle est lrsquoune des cinq
obligations de lrsquoIslam et elle a eacuteteacute prescrite de tout temps agrave chaque musulman319 Cette justice
sociale consistant dans la redistribution de la fortune par zakat est le seul moyen pour le
croyant drsquoaccroitre ces biens320 Dans sa dimension distributive de richesse la banque
contribue agrave lrsquoeacutequilibre social qui consiste agrave reacuteduire les diffeacuterences entre les musulmans entre
les riches et les pauvres Dans le but de bien mener cette mission sociale les banques
islamiques preacutevoient une caisse de gestion de la zakat dans leur structure qui joue un rocircle
hybride elle collecte la zakat de ses actionnaires des deacutetenteurs de comptes de ses employeacutes
et de tout autre beacuteneacutevole qui souhaite utiliser ces banques comme intermeacutediaires pour
accomplir cette obligation religieuse Elles se chargent aussi drsquoen calculer le montant en
collaboration avec lEacutetat et drsquoautres instances321
156 En ce qui concerne la collecte de lrsquoaumocircne aucun systegraveme de preacutelegravevement nrsquoest
officialiseacute Lrsquoaccomplissement du devoir de paiement de lrsquoaumocircne est laisseacute agrave lrsquoinitiative de
317 I Karich op cit p 64 318 Cf I Zeyyad Cekici ldquoLa zakat questions choisies du reacutegime geacuteneacuteral en droit musulmanrdquo in colloque La zakat et les banques organiseacute agrave Strasbourg le 26 mai 2012 ( agrave paraitre ) 319 Coran sourate 2 La vache verset 110 laquo accomplissez la priegravere et acquittez- vous de la zakat raquo 320 Coran sourate 30 Les Romains verset 39 laquo Lrsquointeacuterecirct usuraire que vous versez pour accroicirctre les biens drsquoautrui ne les accroicirct pas aupregraves de Dieu mais les aumocircnes en deacutesirant la face de Dieu voilagrave ce qui doublera vos bien raquo Sourate2 La vache V 275agrave 280 laquo Dieu a aneacuteanti lrsquointeacuterecirct et a fructifieacute la zakat raquo 321 H Algabid Les banques islamiques op cit p 68
101
chaque musulman dans ses projets eacuteconomiques et sociaux322 Quant agrave la reacutepartition
lrsquoaumocircne doit ecirctre deacutepenseacutee sous la forme drsquoune allocation verseacutee en prioriteacute aux pauvres et
neacutecessiteux agrave ceux qui sont lourdement endetteacutes agrave des voyageurs se trouvant dans le besoin
etc323 En assumant la charge et la collecte de la gestion des zakats la banque islamique se
voit attribuer une mission sociale qui eacutechappe au systegraveme classique Ce systegraveme permet de
faire fructifier les biens sans que cela repose sur lrsquointeacuterecirct Ces fondements religieux ne sont
pas les seuls qui fondent les systegravemes financiers islamiques Comme nous lavons deacutejagrave
eacutevoqueacute lrsquoIslam englobe tous les pans de la vie en socieacuteteacute ce qui
nous conduit agrave examiner dautres fondements
B) Les banques islamiques et les besoins de deacuteveloppement
157 Malgreacute lextrecircme richesse de certains pays arabes exportateurs de peacutetrole324 et bien que
les eacuteconomies des pays arabes aient enregistreacute pendant les vingt derniegraveres anneacutees des taux
convenables de croissance du PNB325 cela nrsquoa pas atteacutenueacute le sous deacuteveloppement dans ces
pays La question du sou deacuteveloppement a fait ressortir deux courants ideacutees qui peuvent se
reacutesumer ainsi Certains croient quil est lexpression dune attitude subjective et remarquent un
ensemble de causes endogegravenes comme la faiblesse de la personnaliteacute culturelle et
civilisationnelle326 et lincapaciteacute agrave sortir du cercle vicieux de la pauvreteacute Drsquoautres
appreacutehendent essentiellement le sous deacuteveloppement de lexteacuterieur et donnent un rocircle
primordial agrave leffet de domination exerceacute par les pays avanceacutes
158 Peu importe la conception du sous deacuteveloppement retenue lhistoire teacutemoigne que la
plupart des peuples actuellement sous-deacuteveloppeacutes et qui paraissent moins productifs
constituaient des socieacuteteacutes aux civilisations riches par le passeacute et de plus certains pays arabes
ont connu une certaine reconnaissance et un deacutebut dindustrialisation au cours des 18egraveme et
19egraveme siegravecles cest agrave dire avant leur colonisation327 Les banques islamiques qui sont neacutees
322 Cf S Hazoug laquo Banque et zakat analyse civiliste droit bancaire et des obligations raquo in Le colloque sur la Zakat tenue agrave lrsquoeacutecole de management de Strasbourg (agrave paraicirctre) 323 Coran sourate9 Le deacutesaveu verset 60 324 Les pays du Golfe 325 Produit national brut 326 Dr L Chokair laquo La notion de deacuteveloppement arabe et ses exigences selon lIdeacuteologie contemporaine raquo le Fonds Moneacutetaire Arabe 1981 p 25 327 Dr L Chokair op cit p 14
102
dans de tels contextes ont eu pour rocircle de sortir ces pays du sous deacuteveloppement328 Leur
mission principale eacutetait dendiguer ce fleacuteau du retard eacuteconomique et de la pauvreteacute dans lequel
se deacutebattent les trois quarts des habitants du monde au point que cela est devenu le problegraveme
mondial le plus menaccedilant pour lordre eacuteconomique international Cest ainsi que la banque
islamique de deacuteveloppement a eacuteteacute creacuteeacutee en 1973 et elle a commenceacute ses opeacuterations en 1975
Sa vision est de jouer un rocircle de leader dans la deacutefense du deacuteveloppement socio-eacuteconomique
des pays membres et des communauteacutes musulmanes conformeacutement agrave la Charia
159 La mission de la banque islamique de deacuteveloppement est eacutenonceacutee comme suit laquo
reacuteduire la pauvreteacute promouvoir le deacuteveloppement humain la science et la technologie
leacuteconomie la banque et les finances Islamiques ainsi que renforcer la coopeacuteration entre les
membres aux coteacutes de nos partenaires de deacuteveloppement329 raquo En reacutesumeacute le rocircle de la banque
islamique de deacuteveloppement est de contribuer agrave la promotion des investissements et la
reacutealisation dun deacuteveloppement eacuteconomique et social dans les pays musulmans Il srsquoagit de
reacuteunir le maximum deacutepargne aupregraves des eacutepargnants et de servir dintermeacutediaire entre ceux-ci
et les investisseurs
160 Avec ces fondements divers deacutepassant le cadre religieux en embrassant le cocircteacute eacutethique
et social lrsquoIslam quoique neacutetant pas la seule religion agrave avoir prohibeacute linteacuterecirct reste bien
aujourdhui la seule parmi les trois religions monotheacuteistes agrave ecirctre resteacute fidegravele a cette
interdiction Cependant srsquoil est vrai que le principe de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct est lrsquoeacuteleacutement
fondateur de ce systegraveme il nrsquoest pas le seul On doit en effet srsquointerroger sur les principes qui
gouvernent le systegraveme islamique
328 Crsquoest dans ce contexte que la premiegravere banque islamique a eacuteteacute instaure en Egypte pour venir en aide agrave une tranche de population exclue du systegraveme bancaire drsquoalors 329 Cheacuterif et Kettatani laquo Banque originale les banques islamiques raquo Faculteacute des sciences juridiques eacuteconomiques et sociale Rabat 1993 p 6
103
Chapitre II les principes des banques islamiques
161 Leacutevegravenement du 11 septembre 2001 suivi de la crise des subprimes de 2007 et la crise de
certaines institutions internationales ont donneacute agrave la finance islamique une publiciteacute et mecircme
une populariteacute vertigineuses330 Aujourdrsquohui certains331 accusent lrsquoeacuteconomie reacuteelle drsquoecirctre le
principal responsable de cette crise qui a frappeacute de plein fouet le secteur bancaire faisant du
systegraveme bancaire islamique une alternative agrave la finance dite conventionnelle332
162 Malgreacute une eacutemergence due agrave cette turbulence eacuteconomique elle est toujours meacuteconnue
tant par le grand public que par les professionnels Pour beaucoup les banques islamiques
fonctionnent par le seul principe de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct Cela explique la redondance de
cette question que lrsquoon pose souvent comment exercer une activiteacute bancaire sans promouvoir
drsquointeacuterecirct En reacutealiteacute la question devrait ecirctre celle de savoir quel meacutecanisme se substitue agrave
lrsquointeacuterecirct dans la finance islamique En effet le principe de lrsquointerdiction de lrsquointeacuterecirct nrsquoest pas
le seul agrave faire fonctionner ce systegraveme Ce systegraveme fonctionne sur la base de cinq piliers que
lrsquoon qualifie de principes fondamentaux des banques islamiques
163 Toutes les interdictions et les recommandations deacutecoulent de ces principes qui se
deacutecomposent en des prescriptions et prohibitions333 Pour les premiegraveres elles sont dites aussi
des principes neacutegatifs Ce sont lrsquointerdiction du riba lrsquointerdiction du gharar qui signifie le
caractegravere aleacuteatoire ou flou drsquoun eacutechange ou de lrsquoune de ses composantes (nature du bien prix
description) Cela rejoint le maysir qui signifie la speacuteculation Toujours dans cette cateacutegorie il
y a lrsquointerdiction du haram qui signifie tout ce qui est jugeacute illicite par la charia Ensuite on
observe les recommandations ou les principes positifs au nombre de deux Le principe de
partage des profits et des pertes qui est alternatif de lrsquointeacuterecirct dans ce systegraveme permettant
drsquoinstaurer une association des deux parties pendant toute la dureacutee du projet Il y a aussi
lrsquoasset banking (investissement seacutecuriseacute) Le respect de ces principes tire ces fondements du
330 L Weill laquo Lrsquoimpact macroeacuteconomique du creacutedit bancaire raquo in Le creacutedit aspects juridiques eacuteconomiques op cit p 5 331 E Jouini O Pastreacute La finance islamique une solution agrave la crise op cit p 18 332 Cf La finance islamique agrave la franccedilaise un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique ( dir) de J Paul Larameacutee op cit 317 pages 333A Hassoune laquo La finance islamique globale connaicirct une croissance vertigineuse mais fragmenteacutee raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique op cit p 87
104
Coran ce qui fait de cette finance une finance eacutethique marquant la conformiteacute des contrats et
des financements aux regravegles de la charia Il ne suffit pas de se limiter agrave la bonne ou la
mauvaise foi de lrsquooffrant ou de lrsquoemprunteur pour garantir la conformiteacute de ces produits mais
il faut en plus faire appel agrave lrsquoexpertise du conseil religieux appeleacute Charia board Il est
composeacute de docteurs musulmans chargeant de constater sous forme de fatwa334 la conformiteacute
des produits aux preacuteceptes religieux Ces avis de ces conseils nrsquoont pas autoriteacute de la chose
jugeacutee du fait de la divergence des eacutecoles de penseacutees islamiques eacutevoluant drsquoune zone
geacuteographique agrave un autre
Il nous appartiendra drsquoexaminer dans ce chapitre les principes positifs (section I) avant de
voir les principes neacutegatifs (Section II) dans le systegraveme islamique
334 Un avis juridique rendu par un savant musulman
105
Section I Les principes positifs ou les commandements
164 Dans le systegraveme bancaire conventionnel le risque lieacute aux opeacuterations de creacutedit est
supporteacute uniquement par lrsquoemprunteur Du fait de cette responsabiliteacute unilateacuterale le banquier
ou le bailleur de fonds se voit toujours rembourseacute drsquoun montant fixe indeacutependant de la
reacutealisation ou de la reacuteussite du projet financeacute
165 Dans le systegraveme bancaire islamique le transfert du risque est subordonneacute agrave un certains
nombre de conditions lieacutees au capital et au travail au principe du partage des reacutesultats de
lrsquoopeacuteration financeacutee incluant les profits et les pertes Le droit musulman comme les autres
systegravemes juridiques pose des prohibitions et des commandements335 Toutes les activiteacutes qui
ne respectent pas les regravegles poseacutees pour son fonctionnement seront comme illicites au regard
des normes du droit musulman336 Ces principes positifs sont aux nombres de deux le
partage des profits et des pertes et lrsquoinvestissement dans des actifs tangibles Nous allons
examiner les techniques participatives (sectI) et les techniques non participatives (sectII)
Paragraphe I Les techniques participatives
166 Ce principe de partage des profits et des pertes nrsquoest pas nouveau dans le monde
musulman Il reacutegissait autrefois toute opeacuteration commerciale artisanale et mecircme maritime337
Dans le commerce et le transport des marchandises par les caravanes qui eacutetaient exposeacutes agrave de
gros risques dus agrave la guerre aux intempeacuteries et aux accidents divers qui en faisaient une
opeacuteration tregraves risqueacutee mais aussi tregraves coucircteuse Le convoyeur une fois les obstacles
surmonteacutes partageait les beacuteneacutefices avec le financier dans le cas contraire les pertes eacutetaient
supporteacutees proportionnellement entre les partenaires financiers De mecircme au moyen acircge
lorsque lrsquointeacuterecirct a eacuteteacute prohibeacute par le droit canonique des meacutecanismes analogues ont eacuteteacute
appliqueacutes dans certains types de financements par exemple de la commenda Cette derniegravere
335 S Jahel laquo Droit des affaires et religions raquo op cit p 4 336 L El Idrissi La reacutemuneacuteration du capital en Islam finance and the Common good autumn 2003 p 17 337 NSaleh Unlawful gain and legitime profit in Islamic law Cambridge Studies in Islamic law civilization 1986 Code civil article 1844-1 qui pose le principe de lrsquoobligation de partage des profits et des pertes en droit des socieacuteteacutes Code moneacutetaire et financier le reacutegime des precircts participatifs article L313-13 et s code commerce le reacutegime des titres participatifs L313-13 s et les obligations participatives L 228-97
106
est meacutecanisme par lequel le capitaliste au lieu de precircter constitue une socieacuteteacute avec le
commerccedilant qui a besoin drsquoargent
167 Le preacuteteur est ainsi associeacute aux beacuteneacutefices mais aussi aux risques drsquoune maniegravere plus
eacutetroite que dans le meacutecanisme du precirct La commenda est agrave lrsquoorigine de la socieacuteteacute en
commandite En matiegravere de transport maritime on parle souvent de periculum sortis (danger
du destin) le banquier qui accepte de pendre des risques qui sont au dessus de la normale
peut demander une reacutemuneacuteration de ce risque Ce principe de partage des pertes et des profits
est celui que lrsquoon retrouve dans la finance islamique Il a un caractegravere hybride au sein du
mode fonctionnement de ces banques En plus drsquoecirctre lrsquoun des principes essentiels du systegraveme
il est le meacutecanisme qui remplace lrsquointeacuterecirct Donc il sera eacutetudieacute en fonction du rocircle qursquoil joue
Comme son nom lrsquoindique il fait intervenir tous les partenaires dans la gestion des risques
Cette coopeacuteration se manifeste par un partage eacutequitable et eacutequilibreacute aussi bien des profits que
des risques provenant de toutes transactions financeacutees par le banquier et reacutealiseacutees par le client
Dans la plupart des cas crsquoest la banque qui est le bailleur de fonds et le client apporte son
expeacuterience et son savoir faire La reacutemuneacuteration de chacune des parties deacutepend des reacutesultats
du service ou du produit financeacute Crsquoest son caractegravere reacutemuneacuterateur qui constitue lrsquoalternative
de lrsquointeacuterecirct dans le systegraveme classique Au lieu de fixer un taux drsquointeacuterecirct le banquier coopegravere
avec son client tant dans la reacutealisation de beacuteneacutefices que dans le partage des pertes Il a donc
au plan eacuteconomique le mecircme rocircle que lrsquointeacuterecirct dans le systegraveme bancaire classique Cependant
il est neacutecessaire de srsquointerroger sur le reacutegime mecircme de ce principe Le profit est
lrsquoaugmentation du capital obtenue par la transformation de celui-ci gracircce au facteur travail
produisant ainsi un beacuteneacutefice eacuteconomique reacuteel
168 Contrairement agrave lrsquointeacuterecirct qui augmente le capital indeacutependamment de tout autre facteur
de production agrave part lrsquoeacutecoulement du temps le principe de partage des profits et des pertes
associe le profit avec un eacuteleacutement productif qui est souvent le travail Ainsi dans le cadre drsquoun
financement islamique les profits engendreacutes seront partageacutes drsquoapregraves une quote-part bien
deacutefinie dans le contrat Dans le cas ougrave aucun beacuteneacutefice nrsquoa eacuteteacute reacutealiseacute les pertes seront
supporteacutees seulement par le deacutetenteur de fonds et la banque car lrsquoentrepreneur aura deacutejagrave
supporteacute sa part dans le reacutesultat neacutegatif par le fait qursquoil a perdu son temps et son eacutenergie pour
la reacutealisation du projet Il peut srsquoagir de partage de profit comme dans lrsquoopeacuteration de
107
murabaha ou drsquoun simple partage de perte ou un partage de perte et de profit Nous allons
examiner ces trois meacutecanismes de participation drsquoune maniegravere beaucoup plus pratique en
exposant dans chaque type de financement un contrat de financement
169 La reacutemuneacuteration du financement est au cœur du systegraveme bancaire338 La particulariteacute du
systegraveme islamique est entre autres lrsquointerdiction de toutes reacutemuneacuterations fondeacutees sur
lrsquoeacutecoulement du temps et preacutesentant une absence de contrepartie339 Crsquoest cette reacutemuneacuteration
qui fait apparaicirctre le caractegravere oneacutereux de lrsquoopeacuteration et fait disparaicirctre la gratuiteacute des
opeacuterations bancaires islamiques En la transformant en une opeacuteration de creacutedit conformeacutement
au Code moneacutetaire et financier franccedilais qui la considegravere dans lrsquoarticle 311-1 comme laquo tout
acte par lequel une personne agissant agrave titre oneacutereux met ou promet de mettre des fonds agrave la
disposition drsquoune autre personne raquo
170 Cette alternative au principe de la prohibition de lrsquointeacuterecirct srsquoexerce sous diffeacuterents
moyens et notamment avec lrsquoobligation de partage Ce principe est suivi drsquoune reacutepartition
deacutetermineacutee des recettes et des beacuteneacutefices tireacutes du projet financeacute Cette obligation de partage est
lrsquoessence mecircme de tout financement dans le systegraveme des banques islamiques Il importe
drsquoexaminer par quels meacutecanismes les partenaires sont reacutemuneacutereacutes ou supporteront les pertes
Ce qui nous pousser agrave preacutesenter successivement le meacutecanisme de la mousharaka et du
moudaraba qui sont les produits phares pour appliquer le principe de la participation dans le
systegraveme bancaire (I) et lrsquoadossement agrave un actif tangible (II)
I) Le principe de partage des profils et des pertes et la marge
171 Dans ce paragraphe nous allons nous srsquointeacuteresser agrave la moucharaka (A) et la moudaraba
(B) puisque tous les deux font appel agrave la regravegle de partage des profils et des pertes
A) La musharaka
172 Le mot vient de lrsquoarabe shirkah qui signifie association ou participation Ce meacutecanisme
consiste pour un ou plusieurs entrepreneurs agrave demander la contribution drsquoune banque pour le
financement drsquoun projet La banque islamique avec le concours des autres participe au
montage du projet Ce mode de financement reacutepond agrave la participation aux profits et aux pertes 338 P Grangerean M Haroun laquo Financement de projets et financements islamiques Quelques reacuteflexions prospectives pour des financements en pays de droit civil raquo Revue Banque et Droit ndeg97 sept-oct 2004 p 52 339 Ch J Serhal laquo La structure des produits charia compatibles raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternatif eacutethique op cit p 212
108
contrairement agrave drsquoautres types de financement islamique tel que le moudaraba qui ne reacutepond
qursquoaux profits340 Lrsquoexamen de ces deux techniques de financement ne sera pas deacuteveloppeacute ici
puisqursquoils feront lrsquoobjet drsquoune eacutetude plus deacutetailleacutee dans la seconde partie Drsquoapregraves cette
deacutefinition de la mousharaka sa technique rejoint non pas celle drsquoune socieacuteteacute en commandite
simple mais surtout le meacutecanisme du precirct participatif341
173 Lrsquoarticle L 313-17 du Code moneacutetaire et financier reconnaicirct aux parties la liberteacute
contractuelle drsquoenvisager plusieurs modaliteacutes de reacutemuneacuteration de la clause participative342
Ainsi sont preacutevus la participation aux beacuteneacutefices lrsquointeacuteressement au chiffre drsquoaffaire la plus-
value de cession du bien financeacute ou une clause faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoexceacutedent brut
drsquoexploitation Connu depuis le moyen acircge en Europe en Afrique mais aussi au Moyen
Orient le precirct participatif permet de partager les retombeacutees drsquoun projet entre les partenaires
qui ont contribueacute agrave sa reacutealisation La reacuteglementation de lrsquousure partout en Europe et la
responsabiliteacute des dirigeants sociaux ont participeacute agrave lrsquoabandon de ce type de precirct Mais la loi
sur le Petite et Moyenne Entreprise (PME) a fait revivre ce meacutecanisme dans son article 11 qui
preacutevoit la possibiliteacute de reacutemuneacuterer les emprunts sous formes de partage de marge des reacutesultats
obtenus gracircce agrave lrsquoemprunt343 Cette loi sur les PME nrsquoa en aucun cas preacutevu le principe de
partage de perte mecircme si elle a instaureacute des dispositions expresses344 et le principe de
participation se limite aux beacuteneacutefices reacutealiseacutes Mais si aucune disposition de la loi sur les PME
nrsquoa preacutevu le partage de pertes cela ne veut pas dire que la technique du precirct participatif est
contraire agrave la loi islamique puisque dans les modes de financement des banques islamiques
il y a une technique qui ne reacutepond qursquoau partage de profit le mourabaha345
B) Le moudaraha
174 Crsquoest un type de contrat par lequel deux parties srsquoassocient pour reacutealiser un projet
deacutetermineacute lrsquoune apportant le capital lrsquoautre son expertise et son savoir faire346 Il srsquoagit drsquoune
association entre deux types de richesses diffeacuterentes mais compleacutementaires le travail et 340 I Zeyyad Cekici laquo Deacuteveloppement de la finance islamique en France Les premiers pas de lrsquoadministration fiscale raquo Revue Lamy droit des affaires Feacutevrier 2009 p 77 341 Ibid 342 Cass Civ 1er 30 mai 2006 ndeg 03-17646 laquo peu importe la forme juridique de la reacutemuneacuterationhellip raquo 343 Loi ndeg 2008-776 du 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie (1) 344 Lrsquoarticle L 511-6 Code Moneacutetaire et Financier 345 Introduction aux techniques de financement colloque tenu par la BID en Mauritanie p 28 346 I Zeyyad Cekici laquo Deacuteveloppement de la finance islamique en France Les premiers pas de lrsquoadministration fiscale raquo Revue Lamy droit des affaires Feacutevrier 2009 p 77
109
lrsquoargent347 Dans ce type de financement le banquier peut jouer lrsquoun des deux rocircles Il peut
ecirctre soit commanditeacute soit commanditaire Srsquoil est commanditeacute le deacuteposant confie ses fonds agrave
la banque afin que cette derniegravere les investisse dans des projets rentables ce qui est le second
rocircle qursquoelle peut jouer Si elle est commanditaire la banque demeure un bailleur de fonds et
finance le projet avec le deacutepocirct collecteacute348 La banque qui apporte la partie la plus importe du
capital joue souvent le rocircle de partenaire alerte et son partenaire apporte le know- how
(connaissance ou savoir faire) Qursquoil joue le rocircle de commanditeacute ou de commanditaire ce type
de financement trouve son inteacuterecirct et son importance si le projet reacutealiseacute ou financeacute donne
naissance agrave un reacutesultat productif permettant aux parties de partager les profits Il sera aussi
important dans le cas contraire cest-agrave-dire dans lrsquohypothegravese ou le projet nrsquoaboutirait pas car
dans de telles circonstances les pertes seront supporteacutees par le banquier
175 Crsquoest ce qui le distingue du mousharaka puisque dans ce type de financement il y a
partage aussi bien des pertes que des profits Ce principe qui constitue une alternative agrave
lrsquointeacuterecirct dans les banques islamiques en fait des banques de lrsquoeacuteconomie sociale voire des
banques eacutethiques Ces techniques de financement permettent drsquoappliquer le principe de
partage des profits et des pertes qui est au cœur du systegraveme bancaire islamique et qui se
deacutetache de toute reacutemuneacuteration calqueacutee sur lrsquoeacutecoulement du temps Le partage des profils et
des pertes nrsquoest pas le seul principe positif
II) Lrsquoadossement agrave un actif tangible
176 Ce principe drsquoadossement agrave un actif tangible ou asset backing apparaicirct comme lrsquoun des
principes qui font de la finance islamique une industrie reconnue pour son potentiel en termes
de stabiliteacute et de maicirctrise des risques349 En effet exiger que tout contrat soit rattacheacute agrave une
activiteacute laquo palpable raquo rassure notamment quant aux probleacutematiques de connexion de la sphegravere
financiegravere agrave la sphegravere reacuteelle La profession de banquier est par essence entacheacutee de risques
tels que le risque drsquoinsolvabiliteacute ou drsquoeacutechec du projet financeacute Le fait drsquoinvestir dans des actifs
intangibles accroicirctrait ces risques Ce principe concerne lrsquoobjet du contrat autrement dit ce
347 D Saidane La finance islamique agrave lrsquoheure de la mondialisation op cit p 74 348 M Ali Chekir laquo Les aspects pratiques du financement du Moudarabaha raquo in introduction aux techniques de finance islamique colloque op cit p 58 349 Cf S Dhafer La finance islamique agrave lrsquoheure de la mondialisation opcit
110
sur quoi le contrat porte Il srsquoagit de savoir alors agrave quoi la loi musulmane fait reacutefeacuterence agrave
propos de lrsquoactif tangible objet du contrat ou objet de lrsquoobligation Avant drsquoaborder ce point il
convient de donner le contour de lrsquoobjet en droit musulman et son fondement
A) Deacutefinition de lrsquoobjet
177 En droit civil occidental la notion drsquoobjet est une notion phare dans la theacuteorie geacuteneacuterale
du contrat et des obligations car elle repose sur la distinction entre lrsquoobjet du contrat et lrsquoobjet
de lrsquoobligation350 Lrsquoobjet du contrat concerne lrsquoopeacuteration juridique que les parties ont en vue
et autour de laquelle srsquoopegravere lrsquoeacuteconomie geacuteneacuterale du contrat351 Lrsquoobjet de lrsquoobligation est
constitueacute quant agrave lui par le contenu mecircme de lrsquoengagement qui varie selon les obligations
creacutees par le contrat352 et par conseacutequent selon en principe la volonteacute des parties Cette
conception nrsquoest pas adopteacutee par le droit musulman Droit essentiellement religieux qui a vite
reacutegleacute cette poleacutemique sur la notion de lrsquoobjet en affirmant que lrsquoobjet du contrat se rapporte agrave
lrsquoobjet de lrsquoobligation353 ainsi une unification de lrsquoobjet en droit musulman
178 Cette controverse est sans impact ici car dans le droit des affaires musulman tous les
contrats sont eacutenumeacutereacutes ce qui donne une liste limitative de contrats nommeacutes Cela entraine
que toute construction juridique sur la notion drsquoobjet devient inutile puisque lrsquoobjet du contrat
doit reacutepondre aux regravegles eacutedicteacutees dans le Coran Lrsquoobjet du contrat doit exister au moment de
la conclusion du contrat sauf pour le contrat emportant une obligation de faire354 comme le
salam355 ou lrsquoistisnarsquoa356
B) Les caractegraveres de lrsquoobjet
179 Lrsquoobjet en droit musulman doit reacutepondre agrave un certains nombre de critegraveres en plus de son
existence au moment de la conclusion du contrat Il doit ecirctre possible et deacutetermineacute En effet
il ne suffit pas que lrsquoobjet existe il faut encore pour que lrsquoacte juridique soit valable que la
chose puisse ecirctre livreacutee immeacutediatement on ne peut vendre ce que lrsquoon ne deacutetient pas Cette 350 Ph Malaurie L Ayneacutes Les Obligations 5e eacuted Defreacutenois 2012 p 288 V Cass Com 18 feacutevrier 1983 Bull Civ IV ndeg 86 RTD Civ 1983 p 476 351 Encyclopeacutedie Dalloz Notion drsquoobjet in contrats et conventions ndeg 932 Cf Cass Com 28 fevrier 1983 Bull Civ IV ndeg 86 352 M Planck institut de Hambourg 1966 pp 383 s 353 An- Nazariyal al-Amal li-lmugbalwa l- uqud beyrouth 1948 p 334 354 N Comair-Obeid Les contrats en droit musulman des affaires op cit p 8 355 Contrat drsquoachat drsquoun bien avec livraison diffeacutereacutee en eacutechange drsquoun regraveglement moneacutetaire immeacutediat 356 Un contrat de vente de biens speacutecifiques agrave construction ou fabriquer comprenant lrsquoobligation pour le manufacturier ou le constructeur de les livrer agrave la date drsquoachegravevement
111
regravegle nrsquoest pas lrsquoapanage de la vente mais elle est commune agrave tous les actes juridiques
louage precirct agrave usage deacutepocirct Ce qui fait du contrat de vente en droit musulman un contrat reacuteel
Lrsquoobjet doit aussi ecirctre deacutetermineacute dans son genre son espegravece sa qualiteacute et sa valeur357 Ce
principe qui procircne la deacutetermination de lrsquoobjet vise agrave proteacuteger les parties contre les risques de
gharar (speacuteculation) et de maysir (incertitude)
180 Cette limitation de lrsquoobjet en fonction de ces caractegraveres impeacuteratifs permet de
sauvegarder un eacutequilibre parfait entre les prestations des deux parties au nom de lrsquoordre
moral speacutecifique et caracteacuteristique du droit musulman Reacuteapparaicirct ici la cohabitation entre la
morale et la religion pour limiter toute injustice ou iniquiteacute dans les transactions ou une
exploitation de la partie la plus faible Bien que ces regravegles portent atteinte au principe de la
liberteacute contractuelle et de lrsquoautonomie de la volonteacute elles sont un outil de protection efficace
des parties ce qui rejoint lrsquoobjectif de la liberteacute contractuelle et de lrsquoautonomie de la volonteacute
en droit franccedilais
C) La liceacuteiteacute de lrsquoinvestissement
181 Le systegraveme islamique soumet les activiteacutes eacuteconomiques et financiegraveres agrave des restrictions
preacutevues par le Coran Le livre saint placeacute au sommet de la hieacuterarchie des normes et qui
contient agrave la fois des recommandations et des interdictions applicables dans les socieacuteteacutes
musulmanes De plus comme il a deacutejagrave eacuteteacute dit preacuteceacutedemment le Coran est aussi un code de
conduite une collection de principes moraux eacutethiques et religieux358
Il faut aussi rappeler que le Coran a eacuterigeacute certains de ces principes en regravegles claires autorisant
ou interdisant tel ou tel acte ou activiteacute comme lrsquointerdiction drsquoinvestir dans les secteurs
illicites359 Tous les financements islamiques adosseacutes agrave des actifs supposent que ceux-ci soient
halal cest-agrave-dire licites drsquoun point de vue islamique Ils ne peuvent pas porter sur des actifs
ou des secteurs drsquoactiviteacute nuisibles agrave lrsquohomme et agrave lrsquoenvironnement (alcool porc
pornographie jeux de hasard armement activiteacute polluante etc)360 Parmi ces interdictions
nous constatons qursquoil y en a deux sortes les premiegraveres drsquoordre moral et les secondes drsquoordre
357Ibid 358 F Gueranger La finance islamique une Illustration de la finance eacutethique op cit p 12 359 L Sbai El Idrissi La reacutemuneacuteration du capital en islam op cit p17 360 I Zeyyad Cekici laquo La prohibition islamique de lrsquointeacuterecirct et des opeacuterations de creacutedits islamique en France raquo op cit p 8
112
religieux Cette deacutelimitation du peacuterimegravetre de lrsquoactiviteacute financiegravere islamique srsquointeacuteresse agrave la
liceacuteiteacute de lrsquoobjet (1) et les interdits moraux (2)
1) La liceacuteiteacute de lrsquoobjet
182 La plupart des actes prohibeacutes par la religion sont fixeacutees par le Coran ou la Sunna du
prophegravete Crsquoest ce qui fait que lrsquoIslam a une physionomie particuliegravere par rapport aux autres
systegravemes de droit et du reste en Islam tout ce qui nrsquoest pas interdit est permis En droit
franccedilais lrsquoarticle 1121-2 de lrsquoavant projet de reacuteforme du droit des obligations361 rappelle que
laquo La chose qui forme la matiegravere de lrsquoengagement doit ecirctre licite raquo codifieacute dans lrsquoarticle 1131
du Code civil laquo Lrsquoobligation sans cause ou sur une fausse cause ou une cause illicite ne
peut pas avoir aucun effet 362raquo De mecircme lrsquoarticle 1128 du Code civil dispose qursquo laquo il n y a
que les choses qui sont dans le commerce qui puissent ecirctre lrsquoobjet des conventions raquo Cet
article deacutelimite le domaine du commerce et constitue un obstacle au principe de la liberteacute
contractuelle
183 Les choses dont le commerce est interdit sont nombreuses pour diverses raisons soit
pour la protection de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral les res nullius en raison de leur nature les biens du
domaine public qui sont inalieacutenables certains droits deacuteclareacutes tels par la loi comme le droit
drsquousage et le droit drsquohabitation363 Certaines choses sont interdites dans le but de proteacuteger la
santeacute des personnes tels que la drogue les meacutedicaments ne beacuteneacuteficiant pas drsquoune autorisation
de mise sur le marcheacute ou en raison drsquoune contre faccedilon De mecircme ne peuvent pas faire lrsquoobjet
drsquoune convention lrsquoeacutetat et la capaciteacute des personnes ce qui interdit les pactes de seacuteparation
amiable entre eacutepoux De mecircme la personne humaine ne peut faire lrsquoobjet de conventions ce
qui prohibe les contrats portant atteinte agrave lrsquointeacutegriteacute de la personne physique sauf si cela est
justifieacute par lrsquointeacuterecirct leacutegitime de celui qui consent364
184 La cession de la clientegravele civile des professions libeacuterales a eacuteteacute pendant longtemps
consideacutereacutee par la jurisprudence comme hors commerce au motif que le lien entre le
professionnel et sa clientegravele repose sur la confiance personnelle et ne saurait donc faire lrsquoobjet 362 Cass Com 7 avril 2009 ndeg 08-12192 Bul Civ IV ndeg 54 La cour annule un precirct bancaire pour absence de cause 363 Les articles 631 et 634 du Code civil laquo le droit drsquohabitation ne peut ecirctre ni ceacutedeacute ni loueacute raquo 364 Lrsquoarticle 1211-1 du Code de la santeacute publique
113
drsquoune transmission On sait qursquoaujourdrsquohui un revirement de la jurisprudence a eacuteteacute opeacutereacute par
la premiegravere chambre civile la cour ayant preacuteciseacute agrave propos drsquoun litige relatif agrave la liquidation
des biens entre des eacutepoux dont lrsquoun eacutetait meacutedecin que le laquo fonds drsquoexercice libeacuteral raquo
comprend la clientegravele les mateacuteriels et les locaux raquo365 Les choses prohibeacutees en droit
musulman sont aussi bien poseacutees par la religion que par la morale compte tenu de
lrsquoimplication de la morale dans les regravegles religieuses Ce qui rejoint les dispositions du Code
civil dans son article 6 posant le principe de la conformiteacute des contrats aux bonnes mœurs366
Mais le Code civil reste loin du droit musulman qui fait de la morale et de lrsquoeacutethique des
principes de base de toutes transactions financiegraveres et commerciales Il convient donc
drsquoexaminer le peacuterimegravetre du licite et de lrsquoillicite avant drsquoaborder le principe de conformiteacute aux
bonnes mœurs et agrave lrsquoordre public
le domaine religieux est bien encadreacute par des principes et des regravegles eacutemanant du Coran de la
sunna et des autres sources que nous avons deacutejagrave examineacutees plus haut De cette deacutelimitation
deacutecoulent deux sphegraveres diameacutetralement opposeacutees drsquoun cocircteacute le peacuterimegravetre du licite ou halal et
de lrsquoautre celui de lrsquoillicite ou haram Cette distinction trouve son sens et sa porteacutee lors de
lrsquoeacutelaboration des contrats En effet parmi les conditions de formation il en a une qui touche
plus au contenu du contrat que sa forme En droit musulman les penseurs distinguent les
choses prohibeacutees par la religion musulmane et les choses prohibeacutees pas la morale
185 La plupart des eacutecoles et des courants de penseacutees sont drsquoaccord sur la liste des interdits
en droit musulman Il srsquoagit par exemple de lrsquointerdiction de consommer des animaux morts
ou qui nrsquoont pas eacuteteacute eacutegorgeacutes selon la loi islamique367Toutes ces eacutecoles mentionnent
eacutegalement que la vente des boissons alcooliseacutees est nulle drsquoune nulliteacute absolue368 La viande
de porc est eacutegalement prohibeacutee369 Donc nous pouvons noter en plus du riba que lrsquoIslam
365 Cass civ 1 2 mai 2001 JCP 2002 II 10062 note O Barret 366 CE 27 oct 1995 Dalloz 1996 177 note Lebreton 367 Cf A Hassoun laquo La finance islamique dans le systegraveme financier international et dans la mondialisation la finance islamique globale connait une croissance vertigineuse mais fragmenteacutee raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique (dir) de JP Larameacutee Secure finance eacuteditions Bruno Leprince 2009 p 91 368 Coran Sourate V verset 90 laquo O croyants ne vous disposez pas agrave la priegravere si vous ecirctes ivres ou encore ils trsquointerrogent sur le vin et les jeux de hasard Dis leur que dans les deux il y a grand peacutecheacute et quelques avantages pour les gens mais dans les deux le peacutecheacute y est plus grand que lrsquoutiliteacute O croyants le vin les jeux de hasard sont une abomination due agrave lrsquoœuvre de Satan eacutevitez-les pour votre salut raquo 369 Coran verset II sourate 173
114
classe dans le peacuterimegravetre du haram la viande de porc les boisons alcooliseacutees et des animaux
eacutegorgeacutes selon des proceacutedeacutes autres que ceux prescrits dans la loi islamique Mais par ailleurs
le droit musulman fait de la morale et de lrsquoeacutethique un de ses
principes de bases et ainsi drsquoautres prohibitions ont eacuteteacute poseacutees sur la morale
2) LES INTERDITS MORAUX
186 La morale et lrsquoeacutethique sont des principes de base de la religion musulmane Toute
transaction quelle soit commerciale financiegravere ou eacuteconomique doit non seulement obeacuteir aux
recommandations religieuses cest-agrave-dire aux regravegles eacutedicteacutees par le Coran et la sunna mais
aussi aux exigences morales Cette imbrication entre morale et religion fait apparaicirctre des
principes nouveaux prenant leur source dans le domaine moral et eacutethique Cette ideacutee rejoint le
principe de la conformiteacute aux bonnes mœurs et de lrsquoordre public
187 Lrsquoexigence de la pureteacute de lrsquoobjet du contrat dans le droit musulman renforce la
protection du cocontractant et permet aussi de respecter le haram et le hallal Pour ecirctre licite
lrsquoobjet doit aussi ecirctre utile soit pour le contractant ou pour la socieacuteteacute370 Le principe de
lrsquoexigence de lrsquoutiliteacute de lrsquoacte impose la reacutealisation de lrsquoobjet du contrat en drsquoautres termes
si lrsquoobjectif fixeacute au deacutepart nrsquoest pas reacutealiseacute le contrat ou lrsquoacte en question est reacuteputeacute nul Cet
objet de lrsquoacte est nul lorsqursquoil empecircche cet acte de deacutevelopper tous les effets qursquoil doit
normalement produire371
188 Ce principe drsquoutiliteacute de lrsquoacte rejoint et renforce en mecircme temps le principe de
lrsquointerdiction de lrsquoaleacutea ou du gharar en droit musulman principe que nous aurons lrsquooccasion
de voir plus amplement dans la section suivante Mecircme si la reacutealisation de lrsquoacte et son utiliteacute
demeure des eacuteleacutements phares dans lrsquoeacutelaboration et lrsquoexeacutecution des contrats en droit
musulman il nrsquoen demeure pas moins que drsquoautres produits doivent ecirctre pris en compte pour
sa validiteacute Ces derniers font appel agrave des techniques de reacutemuneacuteration diffeacuterentes des
preacuteceacutedant
370 L de bellefonds Traiteacute de droit musulman compareacute la theacuteorie de lrsquoacte juridique Paris eacuted Mouton et Cie 1985 pp 195 s 371 A Zahra Al mulkiyawa-wanazariyyal al-aqd le Caire 1939 p 255 Ce principe qui cherche agrave donner une finaliteacute preacutecise agrave lrsquoacte objet du contrat est loin drsquoecirctre rationnel car la chose qui nrsquoa pas de finaliteacute est assimileacutee agrave la chose inexistante (ibid p257 s) et agrave ce niveau le droit musulman rejoint le droit franccedilais en ce sens ougrave en droit franccedilais certaines choses ne peuvent pas faire lrsquoobjet drsquoune obligation juridique du fait de leur inutiliteacute Il en est ainsi de lrsquoair de la mer des fleuves des lacs de lrsquoherbe
115
Paragraphe II Les techniques non participatives
189 Le fonctionnement des banques islamiques est reacutegi par deux techniques de
reacutemuneacuterations diffeacuterentes les unes qui viennent drsquoecirctre examineacutees dans le paragraphes
preacuteceacutedant Les secondes ne font pas appel de la meacutethode participative plus connue par
lrsquoapplication du principe de partage des profils et des pertes Elle est baseacutee sur la marge et les
loyers respectivement dans la moudaraha et lrsquoijira (I) La deacutetermination et lrsquoapplication de
cette technique recommande le respect du halal et du haram et la conformiteacute aux bonnes
mœurs et lrsquoordre public (II)
I) La reacutemuneacuteration par la marge et le loyer
190 Lrsquoactiviteacute bancaire en islamique est loin drsquoecirctre gratuite car le banquier est soit reacutemuneacutereacute
sur la base du principe participatif soit par des meacutethodes non participatives Cette derniegravere
technique est appliqueacutee dans deux produits comme la moudaraha (A) et lrsquoijira (B)
A) La mourabaha
191Cette technique de financement se distingue des deux preacuteceacutedemment citeacutees par le fait
que la mourabaha est un mode de financement par creacutedit par lequel le banquier acquiert une
marchandise un bien pour le compte de son client moyennant une marge beacuteneacuteficiaire fixeacutee
lors de la conclusion du contrat La banque transfegravere la proprieacuteteacute de la marchandise agrave son
client une fois qursquoil a payeacute le prix de celle-ci ainsi que la marge fixeacutee agrave la signature Ce type
de financement diffegravere du creacutedit par le fait que le rendement ou la marge est fixeacute en commun
par les parties agrave lrsquoavance indeacutependamment de lrsquoeacutecoulement du temps372 Cependant la
reacutepartition des profits et des pertes agrave travers ces trois types de financement obeacuteit agrave un certain
nombre de conditions
1 Le contrat doit stipuler tregraves clairement les principes de partage des profits et des pertes
Dans le contrat de moucharaka le profit est lrsquoobjet mecircme du contrat et toute ambiguiumlteacute de
nature agrave rendre lrsquoobjet du contrat indeacutetermineacute rend nul le contrat
2 Il est interdit de stipuler une somme fixe pour reacutemuneacuterer la part drsquoun associeacute Cette part
doit au contraire ecirctre un pourcentage ou une fraction du profit Les profits sont partageacutes selon
les termes du contrat de plus il est interdit que les parts des profits soient diffeacuterencieacutees et cela
372 M Ali Al- Jahri Munawar Iqbal Banques islamiques reacuteponses agrave des questions freacutequemment poseacutees Institut Islamique de recherche et de formation banques islamiques de deacuteveloppement document peacuteriodique ndeg 4 2001
116
mecircme si les apports de capital sont eacutegaux373 En cas de perte celle-ci est en principe reacutepartie
entre les associeacutes au prorata des apports Par contre si les pertes sont dues agrave la neacutegligence ou
bien agrave la violation de lrsquoune des clauses du contrat de la part de lrsquoun des associeacutes celui-ci est
tenu pour responsable des dommages causeacutes agrave ses partenaires Nous voyons donc que le
principe du partage des profits et des pertes dans le systegraveme bancaire islamique joue un rocircle
diffeacuterent selon les types de financement et les produits utiliseacutes Il peut srsquoagir drsquoun simple
partage de profit dans les partenariats passifs ou des partages de profits et de pertes dans les
partenariats actifs Enfin il y a des cas ou le banquier ne court aucun risque lorsqursquoil srsquoagit de
financer par la technique de la mourabaha Cependant la reacutemuneacuteration du banquier dans ces
opeacuterations qui le lient avec ses clients nrsquoest pas le seul principe du systegraveme La marge nrsquoest
pas la seule technique de reacutemuneacuteration les loyers en est une autre deacuteclinaison
B) Lrsquoijira
192 Lrsquoijira est un produit qui consiste pour le bailleur agrave satisfaire les besoins de son client
tout en obtenant une reacutemuneacuteration sans transgresser les reacutegles religieuses Le respect des
normes est opeacutereacute par le recours agrave une autre technique de reacutemuneacuteration qui est la contrepartie
de la jouissance du bien lrsquoobjet du contrat Cette reacutemuneacuteration est non seulement inteacuteressant
pour le banquier mais invite toute reacutemuneacuteration fondeacutee sur le seul lrsquoeacutecoulement du temps Les
loyers sont fixeacutes en commun accord entre les parties cette exigence renvoie au respect de
lrsquoensemble des conditions contractuelles poseacutees en droit musulman
Lrsquoeacutetude de ces produits nrsquoavait pas pour but drsquoanalyser le reacutegime ni la qualification juridique
mais juste pour montrer la deacuterogation aux principes de partage des profils et des pertes Ce
qui se justifie par lrsquoapplication de nouvelles techniques autres que participatives La prise en
compte de telles regravegles non participation dans le fonctionnement de ces banques semble
deacuteroger aux principes phares de cette industrie Cette suspicion neacutecessite un meilleur
encadrement de cette technique avec drsquoautres principes permettant de poser des regravegles
relatives aux bonnes mœurs et agrave lrsquoordre public
II) La conformiteacute de lrsquoacte aux bonnes mœurs
373 A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans un systegraveme financier islamique lrsquoHarmattan 2010 p 75
117
193 La notion de bonnes mœurs concerne deux sphegraveres de la vie des musulmans drsquoun cocircteacute
elle srsquointeacuteresse au volet religieux et de lrsquoautre cocircteacute elle veille agrave la vie en socieacuteteacute ce qui eacutelargit
son champ drsquoaction374 A cela il faut aussi ajouter son implication dans le domaine juridique
Il permet de juger de la moraliteacute ou de lrsquoimmoraliteacute drsquoun acte juridique et eacuteventuellement
drsquoune socieacuteteacute agrave un moment donneacute de son histoire Il est difficile de trouver un consensus sur
ce principe des bonnes mœurs car on sait que les diffeacuterentes eacutecoles de droit islamique ne
procircnent pas les mecircmes ideacuteologies375 La morale et lrsquoeacutethique sont des principes de base de la
religion musulmane et du droit qui le sous-tend Ainsi cette morale pose des regravegles de bonnes
mœurs (A) et de lrsquoordre public (B)
A) Bonnes mœurs
194 Lrsquoobligation quelle soit une dation une tradition ne peut avoir pour objet quune chose
constituant un bien Ainsi lrsquoair lhomme libre ne sont pas des biens La chose nest pas un
bien si en raison de certaines consideacuterations lutiliteacute quelle preacutesente est illicite376 Le jeu et le
pari sont illicites en principe Lobjet doit toujours preacutesenter une utiliteacute quelconque377Ce
principe impose la reacutealisation de lrsquoacte objet du contrat En drsquoautre termes si lrsquoobjectif fixeacute
au deacutepart nrsquoest pas reacutealiseacute le contrat ou lrsquoacte en question est reacuteputeacute nul Ce principe qui
cherche agrave donner une finaliteacute preacutecise agrave lrsquoacte objet du contrat est loin drsquoecirctre rationnel car la
chose qui nrsquoa pas de finaliteacute est assimileacutee agrave la chose inexistante378 et agrave ce niveau le droit
musulman rejoint le droit franccedilais Dans la mesure ougrave en droit franccedilais certaines choses ne
peuvent pas faire lrsquoobjet drsquoune obligation juridique du fait de leur inutiliteacute
195 Cette divergence a fait eacutevoluer le droit musulman en autorisant des actes qui ne
lrsquoeacutetaient pas avant Crsquoest le cas de lrsquointerdiction de recevoir de la reacutemuneacuteration pour
lrsquoenseignement du Coran qui est aujourdrsquohui admise379 La raison de la regravegle primitive est
qursquoau deacutebut de lrsquoIslam le treacutesor accordait une subvention aux personnes qui enseignaient le
374 Lrsquoexemple du precirct qui a pour objet drsquoachat drsquoune clientegravele hors commerce Cass Civ 1er 1er oct 1996 JCP G 96 IV 2247 375 Zaylarsquoitabbyine al-haqarsquoaiq V p 124 il n est pas permis chez les hanafites en vertu de nombreux hadith d ecirctre reacutemuneacutereacute pour enseigner le coran) 376 Cass Ass Plen 29 oct 2004 Bull Civ ndeg 12 R p 203 et 208 377 Ch Chehata Essai dune theacuteorie geacuteneacuterale de lobligation en droit musulman Dalloz 2008 p 68 378 Ibid 379 Ibid
118
Coran et qui veillait agrave la censure des mœurs380Crsquoest le respect des regravegles qui reacutegissent la
morale des personnes vivant dans une socieacuteteacute deacutetermineacutee et soumis agrave un droit religieux qui
gouverne leur vie sur tous les plans381 Crsquoest surtout la question du profit illicite ou riba qui
deacutecoule de toutes ces opeacuterations qui fait que ces actes sont juridiquement annuleacutes ou
moralement reacuteprouveacutes 382Quant aux bonnes mœurs elles constituent une morale sociale
conccedilue comme le fondement drsquoune socieacuteteacute au travers drsquoinstitutions telles que le mariage
Ainsi lrsquoarticle 6 du Code civil interdit laquo de deacuteroger par conventions particuliegraveres aux lois qui
inteacuteressent lrsquoordre public et aux bonnes mœurs raquo383
196 Le systegraveme islamique diffegravere du droit franccedilais par le fait qursquoil nrsquoa pas distingueacute entre les
bonnes mœurs et lrsquoordre public mecircme si une partie de la doctrine franccedilaise considegravere que les
bonnes mœurs sont un aspect de lrsquoordre public relatif agrave la morale et notamment agrave la morale
sexuelle Si nous prenons en compte lrsquoordre public textuel et leacutegislatif en droit franccedilais il
serait juste de conclure que tous les versets coraniques sont drsquoordre public car ils sont
drsquoapplication immeacutediates et aucun croyant nrsquoa ni le droit ni le pouvoir drsquointerpreacuteter les versets
coraniques outre le sens qui lui a eacuteteacute attribueacute par Dieu
197 Le droit musulman est plutocirct marqueacute par le respect des regravegles morales Bien qursquoil
nrsquoignore pas le respect de lrsquoordre public dans la mesure ougrave le but de tout ordre public est de
deacutefendre lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral Lrsquoordre public eacuteconomique est plus adapteacute pour reacutetablir le
deacuteseacutequilibre entre les parties aux contrats car cet ordre public srsquointeacuteresse agrave la fois agrave la
distribution agrave la consommation et agrave la gestion des produits du marcheacute Alors que lrsquoordre
public politique reste plutocirct une affaire dEtat Nous constatons que la preacuteoccupation
essentielle du droit musulman est de maintenir leacutequilibre entre les parties surtout pour les
parties dont lrsquoexpeacuterience les connaissances et le savoir faire ne sont pas du mecircme niveau que
celui de leur cocontractant En droit franccedilais cest lordre eacuteconomique de protection qui
permet drsquoeacuteviter un tel deacuteseacutequilibre et protegravege la partie faible du contrat Le droit musulman na
380 E Tyran Histoire de lrsquoorganisation judiciaire en pays drsquoislam Beyrouth eacuted 1943 381 Sanhoury op cit t III pp 42 s 382 Ibid 383 Lrsquoarticle 1133 du Code civil qui traite les conditions de validiteacute des contrats eacutedicte que laquo la cause est illicite quand elle est prohibeacutee par la loi quand elle est contraire aux bonne mœurs ou agrave lrsquoordre public raquo Ces deux articles du Code civil ne contredisent pas les regravegles de la loi islamique qui interdisent des investissements dans des secteurs jugeacutes illicites tels que les boisons alcooliseacutees de la viande de porchellip
119
pas pris expresseacutement en compte lordre public dans ces principes il convient de noter quil ne
lignore pas dans la mesure ougrave il procircne les mecircmes objectifs de deacutefense et de protection des
inteacuterecircts des particuliers afin deacutetablir un eacutequilibre et une justice sociale
120
B) Lordre public
198 Au sens geacuteneacuteral du terme lordre public deacutesigne lensemble des moyens permettant la
deacutefense de linteacuterecirct geacuteneacuteral au travers la deacutefense de lEacutetat de la famille de la morale384 Cest
ce quon appelle lordre public politique par opposition agrave lrsquoordre public eacuteconomique Cette
derniegravere notion est une creacuteation relativement reacutecente et qui sest manifesteacutee agrave travers divers
textes dans un but de protection de linteacuterecirct geacuteneacuteral avant de devenir un moyen de protection
et de direction aux services des particuliers notamment les consommateurs Ce sont ces
deux types dordre public eacuteconomique (1) que nous allons examiner agrave travers les lignes qui
suivent et lrsquoordre public de direction ( 2)
1) Ordre public eacuteconomique de direction
199 Cette notion inspire des textes qui visent la deacutefense de linteacuterecirct geacuteneacuteral eacuteconomique
Sans ocircter son aspect libeacuteral agrave la socieacuteteacute Cette notion qui a un caractegravere impeacuteratif preacutesente un
aspect dirigiste dans la mesure ougrave cest tantocirct la liberteacute tantocirct la non liberteacute qui sont eacuterigeacutees en
ordre public pour veiller agrave la bonne marche de leacuteconomie385 LrsquoEtat interdit certaines clauses
telles que les clauses de non concurrence Lrsquoordre public eacuteconomique de direction est
tellement important que le leacutegislateur la sanctionneacute sur le plan peacutenal386
200 Cette direction de lEacutetat se manifeste par exemple agrave travers lrsquoimposition fiscale des
entreprises la forme des socieacuteteacutes et mecircme le contenu de certains contrats Tels que le contrat
de travail le contrat dassurance le contrat de precirct Cette prise en compte de linteacuterecirct des
particuliers fait que cet ordre joue un rocircle de protection
2) Ordre public eacuteconomique de protection
201 Un contrat ou une convention met souvent en relation deux ou plusieurs parties
dexpeacuterience et de compeacutetences diffeacuterentes voire ineacutegales Le leacutegislateur intervient
freacutequemment dans le souci deacuteviter toute prestation ineacutequitable ou des clauses deacutefavorisant les
droits de lune partie Cest dans ce contexte que bon nombre de dispositions relatives aux
contrats tels que le contrat de travail ou le contrat de creacutedit a eacuteteacute adopteacute Ainsi dans le contrat
de precirct lemprunteur dispose dune possibiliteacute de reacutetractation du precirct dans les deacutelais preacutevus
384 Civ 3e 8 oct 2008 Bul Civ III ndeg 148 la nulliteacute drsquoun contrat fondeacute sur une chose impossible 385 Nul ne peut renoncer agrave cet ordre pupblic Civ 1er 9 dec 1997 Bull civ I ndeg 368 386 Lordonnance du 30 juin 1945 avec lordonnance du 1 deacutecembre 1986 codifieacute pour une partie dans le Code de la consommation en son article R 113-1
121
par la loi et le preacuteteur est tenu agrave respecter certaines obligations tregraves preacutecises telles que
lrsquoobligation dinformation387 et de conseil ou de mise en garde388 sous peine drsquoecirctre deacutechu des
inteacuterecircts dus389 Parfois des sanctions peacutenales assortissent cet ordre public de protection
202 Le moyen de protection le plus efficace a eacuteteacute voteacute reacutecemment avec la creacuteation de deux
listes de clauses interdites par le leacutegislateur des clauses crises et des clauses noires390 Cette
protection est preacutesente aujourdhui dans presque tous les contrats qursquoil srsquoagisse de la vente
dimmeuble agrave construire391 la construction de maison individuelle De maniegravere plus geacuteneacuterale
tous les textes relatifs aux opeacuterations immobiliegraveres et agrave laccession agrave la proprieacuteteacute sont des
textes de protection contre les promoteurs et les constructeurs Toutes les principes ne sont
pas que positifs drsquoautres modes reacutemuneacuterations sont connus Ces derniers meacuteritent drsquoecirctre
examineacutes Il srsquoagit des principes neacutegatifs
387 Cass Com 25 mai 2008 ndeg 07-13241 F-D obligation au banquier drsquoinformer son client sur les caracteacuteristiques du creacutedit 388 Cass plen 2 mars 2007 ndeg 06-15267 le banquier doit mettre en garde son client sur les risques encourus 389 Sur le fondement de lrsquoarticle 1147 du code civil ce qui dispense au client de prouver la faute du banquier En apportant la preuve drsquoune perte de chance de conclure un autre precirct Cass Com 26 janv 2010 ndeg 08-18354 390 Deacutecret du 18 mars 2009 ndeg 2009-302 Codifieacute lrsquoarticle R 132-1 du Code de la consommation 391 La loi du 3 janvier 1967 ndeg 73-7 sur la banque de France
122
Section II Les principes neacutegatifs
203 La finance islamique est reacutegie par un systegraveme juridique qui au mecircme titre que les autres
normes juridiques pose des interdits dont leur violation est sanctionneacutee Ces interdictions sont
souvent subdiviseacutees en deux cateacutegories drsquoune part lrsquointerdiction du risque de perte
(Paragraphe I) et de lrsquoautre les cas de lrsquoignorance (Paragraphe II)
Paragraphe I Lrsquointerdiction du risque de perte (al-Gharar) et la condamnation de 204 Le principe de la prohibition du precirct agrave inteacuterecirct la notion de riba recouvrant agrave a fois
lrsquointeacuterecirct et lrsquousure est donc une caracteacuteristique importante du systegraveme islamique A la place
du taux drsquointeacuterecirct la pratique bancaire islamique qui rejette lrsquoindividualisme au profit du
communautarisme a instaureacute un principe de partage des profits et des pertes De surcroit la
penseacutee musulmane refuse lrsquoideacutee speacuteculation purement financiegravere selon le principe que laquo lrsquoon
ne peut vendre ce quon ne possegravede pas raquo Ainsi le contrat ne doit contenir aucun eacuteleacutement
dincertitude ou de speacuteculation aucun aleacutea ou gharar Cela explique la prohibition des
contrats aleacuteatoires Il sagit de contrats dans lesquels la prestation due par lune des parties
deacutepend dun eacutevegravenement incertain et il en reacutesulte limpossibiliteacute de savoir agrave lrsquoavance sil y aura
perte ou profit Plus preacuteciseacutement laleacutea reacutesulte de ce que le contenu exact des prestations des
parties deacutepend dun eacuteveacutenement incertain de telle sorte que la perte et le gain sont fonction
pour chaque contractant de cet eacutevegravenement392
205 Les parties stipulent une chance de gain ou se garantissent contre une perte eacuteventuelle
en fonction dun eacuteveacutenement incertain En drsquoautres termes aucun des contractants ne peut
calculer ses chances de gains ou de perte au moment de la conclusion du contrat car cela
deacutepend dun eacuteveacutenement impreacutevisible393 Laleacutea peut porter soit sur lrsquoexistence mecircme de la
prestation lorsquil srsquoagit par exemple dun pari ou de certaines assurances Par exemple
lassurance contre lincendie soit sur lrsquoeacutetendue de la prestation comme dans le cas du contrat
392 J Carbonnier Droit civil Les biens les obligations Paris presses universitaires franccedilaises 2004 pp 2008 et s 393 J Flour J aubert Lrsquoacte juridique in Les obligation 14e eacuted Dalloz 2010 pp 75 et s
123
de rente viagegravere ou de certaines des assurances contracteacutees sur la vie394 Il est eacutevident que
leacuteleacutement dincertitude qui domine le contrat au moment de sa conclusion constitue un
deacuteseacutequilibre de base dans les prestations reacuteciproques des parties Ce deacuteseacutequilibre jouera
neacutecessairement au profit de lune des parties et au deacutetriment de lrsquoautre Lune effectuera par le
fait mecircme un gain non calculeacute agrave lrsquoavance reacutealiseacute donc sans effort et justifieacute uniquement par
laleacutea Or dans loptique du droit musulman chacune des parties au contrat doit ecirctre
consciente au moment mecircme de la conclusion du contrat de lexistence et ipso facto de
leacutetendue de la contre-valeur rechercheacutee Cette contre- valeur sera en vertu des principes
fondamentaux de lIslam le fruit dun travail fourni qui lui-mecircme justifiera la perte ou le
beacuteneacutefice reacutealiseacute Le strict eacutequilibre des prestations est une des preacuteoccupations de la charia
dans le but de procircner une justice et une eacutequiteacute sociale qui fondent la morale musulmane Tout
profit injuste ou reacutealiseacute en tenant en compte du simple eacutecoulement du temps ou dun aleacutea est
prohibeacute par le Coran et la Sunna Avant de srsquointerroger sur le fondement de cette interdiction
qui trouve sa source dans les textes sacreacutes (II) il y a lieu de deacutefinir le terme de gharar (I)
I) La notion de gharar
206 Nous allons aborder la notion de gharar (A) pour en deacuteduire la deacutetermination du prix
(B) comme eacuteleacutement deacuteterminant pour qualifier le gharar
A) Deacutefinition du gharar
207 Le terme gharar qui est remplaceacute parfois par lexpression laquo ambiguumliteacute raquo est
extrecircmement complexe agrave traduire Sa racine arabe Maghreb signifie laquo se mettre ou
soumettre ses biens en danger sans le savoir raquo Le mot lui-mecircme a des connotations d laquo
incertitude raquo de laquo risque raquo de laquo fourvoiement raquo et de laquo tromperie raquo
208 Il y a gharar dans une opeacuteration commerciale lorsque les conseacutequences sont occultes ou
ne sont pas claires Il se manifeste geacuteneacuteralement lorsquil y a un doute ou une incertitude
concernant la reacutealiteacute mecircme dune transaction ou lorsque lun des paramegravetres est inconnu ou
dissimuleacute Le gharar ou aleacutea a eacuteteacute eacutetudieacute pour la premiegravere fois dans le cadre du contrat de
vente qui est consideacutereacute comme le contrat type Les transactions qui comportent un eacuteleacutement
394 Z Obeidi La banque islamique une nouvelle technique dinvestissement Beyrouth Dar ar-Rachad al - islamiyya 1988 p 36
124
drsquoincertitude relatif au contrat au prix ou agrave la dureacutee sont consideacutereacutes aux yeux des moralistes
comme un gharar prohibeacute par la loi islamique
209 Le mot gharar comporte les trois eacuteleacutements drsquoincertitude de risque et de speacuteculation395
La notion de gharar a eacuteteacute deacutefinie par peu dauteurs Les uns considegraverent quil y a gharar
lorsque la chose objet du contrat nexiste pas au moment de la conclusion du contrat Ce qui
entraine une incertitude puisque lautre partie ne contracte pas en connaissance de cause Cette
notion ne fait pas lunanimiteacute pour la bonne et simple raison quelle prend en compte
lrsquoinexistence de lobjet du contrat pour constituer le gharar Or dautres penseurs viennent
ajouter agrave cet eacuteleacutement celui de lindeacutetermination de lobjet ou plus exactement celui qui tient au
fait qursquoil est inconnu396 Lrsquoexemple concerne la vente de fruits non encore reacutecolteacutes ou la vente
des oiseaux dans le ciel dans les deux cas lobjet de la vente est inconnu et incontrocirclable et
de lagrave trois critegraveres sont exigeacutes pour que le contrat ne soit pas consideacutereacute comme aleacuteatoire
Lrsquoexistence de cet objet doit ecirctre reacuteelle
Lrsquoobjet doit ecirctre disponible
B) La deacutetermination du prix
210 La deacutetermination des eacuteleacutements relatifs au prix agrave la qualiteacute agrave la dureacutee et au deacutelai de
livraisons doit ecirctre connue397 Nous pensons que le concept de leacutequilibre des prestations
rechercheacute par la morale islamique est agrave la base du gharar en droit musulman En effet ces
deacuteseacutequilibres dans les transactions sont le reacutesultat de lrsquoincertitude dun risque couru ou dune
speacuteculation constitutive du gharar qui deacutegeacutenegravere en perturbation dans leacutequilibre du contrat ce
qui est proscrit par la morale musulmane La partie faible au contrat sera proteacutegeacutee de ce risque
quest laleacutea par lrsquoannulation de la transaction
211 En deacutefinitive le gharar au regard du droit musulman est un aleacutea comprenant un eacuteleacutement
drsquoincertitude de risque ou mecircme de speacuteculation et qui entraine un profit illicite banni par les
preacuteceptes religieux et par conseacutequent moraux de lIslam
Voyons maintenant le fondement du gharar dans la loi islamique puisque nous avons deacutejagrave
deacutefini le sens du mot gharar
395 Cf M El- Gamal Finance islamique aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratiques op cit p 87 396 C Chehata Essai drsquoune theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation en droit musulman Dalloz eacutedition 2005 p 65 397 Idem p 76
125
II) Fondement de la prohibition des contrats aleacuteatoires
212 Le fondement de la prohibition des contrats aleacuteatoires reacutesulte de lignorance de lune ou
lautre des parties de lobligation de souscrire et du deacuteseacutequilibre qui existe entre les parties
Cette ignorance qui constitue le gharar prohibeacute par la religion trouve son fondement comme
tous les interdits religieux tant dans les sources coraniques (A) que les sources sunnites (B)
A) Les fondements coraniques
213 Le verset 219 de la sourate 2 La Vache a interdit les jeux de hasard laquo Ils interrogent
sur le vin et le jeu de hasard dis dans les deux il y a un grand peacutecheacute et quelques avantages
pour les gens mais dans les deux le peacutecheacute est plus que lutiliteacute398 raquo
214 Crsquoest ce verset qui est le fondement principal de la prohibition du gharar en Islam De
plus la Sunna du Prophegravete est agrave la base de toute la construction juridique relative au gharar
Il est certain que lexpeacuterience du Prophegravete en tant que marchand et sa connaissance profonde
de lacircme humaine lont pousseacute agrave linterdire les transactions dans lesquelles une partie pouvait
ecirctre exploiteacutee En raison de son ignorance du prix du marcheacute ou par le biais de transactions
aleacuteatoires ou speacuteculatives399
B) Les fondements sunnites
215 Une nette diffeacuterence de mentaliteacute existe entre les beacutedouins naiumlfs et confiants et les
citadins ruseacutes et avides de gain Crsquoest pour cela que le Prophegravete a prohibeacute dans un de ces
hadiths toute transaction fondeacutee sur une speacuteculation Par laquelle une des parties en
loccurrence le citadin pourrait exploiter lignorance de lautre crsquoest agrave dire du beacutedouin en le
trompant sur le veacuteritable prix du marcheacute afin de reacutealiser un profit ou un gain
La clarteacute des versets et hadiths qui fondent cette interdiction na pas empecirccheacute une divergence
au sein des diffeacuterents courants de penseacutee Et ces interpreacutetations ont donneacute naissance agrave deux
types dignorance chacune faisant lobjet dun gharar
398 Coran sourate II verset 219 399 N Saleh opcit p 62
126
Paragraphe II Les cas ougrave lignorance (jahl) est constitutive de gharar
216 Lrsquoignorance constitutive de gharar est formellement proscrite par la majoriteacute des
jurisconsultes Ces prohibitions sont agrave la base de toute construction juridique eacutelaboreacutee par les
fuqahacircs Il sagit essentiellement de la prohibition de la vente de choses futures de la vente au
toucher et de la vente au jet Le prophegravete a prohibeacute de la vente de fruits avant quils nentrent
en maturation et jusquagrave leur coloration400 Il interdit aussi la promesse de vente des produits
non encore existants Dans ce cas il y a une incertitude quant agrave lobjet du contrat son
existence et mecircme sa persistance Dans les premiers cas des intempeacuteries peuvent deacutetruire les
bourgeons ou faire tomber des fruits avant leur maturation Dans le second cas le risque
existe que les fruits nexistent jamais
217 Quant agrave la vente au toucher elle consistait dans la peacuteriode preacuteislamique agrave devoir
toucher le vecirctement sans le deacuteplier ou agrave acheter de nuit sans pouvoir lrsquoexaminer401 La cause
de la prohibition est incertitude concernant la qualiteacute du produit acheteacute
Dans la vente au jet les parties contractantes se jetaient lune agrave lautre un vecirctement sans autre
speacutecification et sen remettaient au hasard pour leur attribution ce qui est formellement
interdit par les textes coraniques Voyons la vente de fruits (I) et lrsquoignorance exorbitante (II)
I) La vente des fruits avant ou apregraves leur coloration
218 En ce qui concerne cette vente les courants de penseacutees des diffeacuterentes eacutecoles proposent
des avis diffeacuterents402 La majoriteacute de ces juristes est cependant favorable agrave la prohibition403
Cette ideacutee est fondeacutee sur un hadith du Prophegravete laquo Un acheteur aurait dit les dattes ont
souffert des intempeacuteries elles ont eu le khushan en voulant dire par lagrave certaines calamiteacutes
Comme les diffeacuterends se multipliaient le Prophegravete leur dit ne vendez pas les reacutecoltes avant
leur entreacutee en maturation Drsquoapregraves imam Malik on demanda au Prophegravete ce quil entendait
par laquo jusquagrave lentreacutee en maturation raquo Il reacutepondit raquo jusquagrave ce quils rougissent raquo
Cependant Abu-hanifa404 permet la vente avant la coloration des fruits mais dans ce cas
400 F Gueacuteranger Finance Islamique une illustration de la finance eacutethique opcit p 59 401 Idem 402 C Chehata Essai drsquoune theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation en droit musulman op cit p 63 403 M Abou Ramadan laquo Fuqharsquoa and muslim property in a non-muslim state Annuaire droit et religions Vol 6 tome 2 Presses universitaire de Marseille 2012-2013 p 509 404 Un compagnon du Propheacutete
127
lacheteur est obligeacute de cueillir les fruits et cela constitue une obligation speacutecifique de
lrsquoacheteur en matiegravere de vente de fruits405
219 Pour les hanafites406 la vente des fruits avec la condition de leur maintien sur larbre
nest pas permise Leur argumentation est tireacutee de la qualification qursquoils adoptent pour le
contrat de vente qursquoils considegraverent comme un contrat reacuteel ce qui neacutecessite un transfert de
proprieacuteteacute De la sorte la vente agrave terme dun corps certain ne peut pas ecirctre permise407 Un autre
cas de vente de choses futures est aussi sujet agrave discussion Cest la vente des eacutepis jusquagrave ce
quils blanchissent et des raisins jusquagrave ce quils noircissent Les auteurs saccordent pour
interdire la vente du bleacute avec les eacutepis mais sans la paille parce que ce serait une vente dont
on ignore et la quantiteacute et la qualiteacute408 Selon Shafii la vente des eacutepis eux-mecircmes est prohibeacutee
mecircme si le bleacute a muri parce qursquoil srsquoagit de cas de vente aleacuteatoire assimilable agrave celle des grains
meacutelangeacutes agrave la paille apregraves les battages Deux types de ventes sont prohibeacutes la premiegravere est les
ventes agrave deux (A) et la seconde est la vente avec reacuteserves (B)
A) La prohibition de deux ventes en une seule
220 Cette prohibition concerne la vente de deux choses moyennant deux prix celle ci se
conccediloit de deux faccedilons Dans lrsquoune la partie dit je te vends telle marchandise agrave tel prix agrave
condition que tu me vendes cette maison agrave tel prix Dans lrsquoautre elle dit je te vends ou cette
marchandise pour un denier ou cet autre pour deux deniers
221 La vente dun seul objet contre deux prix se conccediloit aussi de deux faccedilons
Pour le premier cas lun des deux prix est comptant et lautre agrave terme tel est le cas lorsque le
vendeur propose un prix au comptant et un autre prix agrave terme pour la mecircme marchandise
Dans le deuxiegraveme cas lune des parties au contrat dit je te vends ce vecirctement agrave tel prix agrave
condition que je te rachegravete avant agrave tel deacutelai et agrave tel prix409 Elle propose un prix de vente et un
prix de rachat apregraves eacutecoulement drsquoun deacutelai Dans un autre cas il peut srsquoagir drsquoune offre de 405 M Mahfoudh laquo la reacuteparation du dommage en droit musulman raquo Annuaire droit et religions Vol 6 tome 1 Presses universitaire de Marseille 2012-2013 p 67 406 Un courant de penseacutee islamique agrave coteacute des malikite et des hanbalites 407 Ibid 408 Umar ibn AL-Khattab dit laquo ne vendez pas de lrsquoor contre de lrsquoor ou de lrsquoargent pour de lrsquoargent sauf en quantiteacutes eacutegales De plus nrsquoeacutechangez pas de maniegravere diffeacutereacutee de lrsquoor contre de lrsquoargent Mecircme lorsque votre partenaire vous demande qursquoil aille chercher son argent chez lui nrsquoacceptez pas de deacutelai Je crains que vous tombiez sinon dans le riba raquo citeacute par M EL-Gamal Finance islamique aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratique op cit p 98 409 M El-Gamal Finance islamique aspects leacutegaux eacuteconomiques et pratique op cit p 101
128
vente de deux objets distincts pour le mecircme prix Crsquoest le cas lorsque le vendeur deacuteclare je te
vends lun de ces deux vecirctements pour tant La cause de linterdiction pour ces ventes aux
yeux de tous les auteurs est lincertitude
222 Les maleacutekites considegraverent quil sagit de cas de vente agrave terme par des moyens qui
deacutetournent la loi Pour Shafii et Abucirc- hanifa la cause de linterdiction es lignorance du prix
veacuteritable
B) La vente avec reacuteserve
223 Cette vente est prohibeacutee par Shafii et Abucirc-hanifa parce quil sagit dune vente lieacutee agrave une
condition Ces auteurs se fondent sur des hadiths du Prophegravete qui stipule que laquo toute
condition qui nest pas dans le livre de Dieu est nulle raquo Selon drsquoautres hadiths le Prophegravete
aurait dit qursquoest illicite un precirct en mecircme temps quune vente Deux conditions dans une vente
ne sont pas permises ni le profit de ce dont vous nrsquoavez pas le risque ainsi que la vente de ce
que vous ne posseacutedez pas Malik nuance son avis en consideacuterant que la vente est prohibeacutee si
le stipulant maintient la condition mais si au contraire il sen deacutesiste ulteacuterieurement la vente
est permise410
II) Lrsquoignorance exorbitante
224 Un troisiegraveme critegravere est adopteacute par les auteurs pour fonder la prohibition de laleacutea Crsquoest
lignorance exorbitante et consideacuterable par opposition agrave lignorance toleacutereacutee Les jurisconsultes
des diffeacuterentes eacutecoles ont tableacute sur le degreacute dignorance des parties au contrat pour prohiber la
transaction notamment lorsque laleacutea est consideacuterable411 lrsquoeacutetude de la notion drsquoaleacutea (A) va
nous permettre de voir lrsquoeacutevolution de cette notion (B)
A) Lrsquoaleacutea
225 Shafii considegravere que laleacutea est exorbitant lorsque la vente porte sur des choses hors de la
vue et il prohibe la vente mecircme si la chose a eacuteteacute deacutecrite agrave lrsquoacheteur Abu-hanifa permet la
vente de la chose hors vue sans la deacutecrire parce que lacheteur agrave un droit doption Ce droit lui
permet daccepter ou de refuser la vente apregraves un laps de temps bien deacutetermineacute Pour Malik si
410 F Gueacuteranger La finance Islamique Une illustration de la finance eacutethique opcit p 63 411 EJackson Moore The international handbook of Islamic banking and finance global professional publishing 2009 p 54
129
la chose est conforme agrave la description la vente est obligatoire Limportance donc pour Abucirc-
hanifa et Malik est que la chose soit conforme agrave la description412
226 Cest la question sur le degreacute de connaissance de la description qui est agrave lorigine de
cette divergence entre les penseurs des diffeacuterentes eacutecoles et courant de penseacutees Donc le
fondement de cette prohibition de laleacutea est lignorance de lobjet du contrat au moment de sa
conclusion qui se traduit dans le contrat de precirct car lrsquoemprunteur ne dispose drsquoaucune garantie
lui assurant la reacuteussite de son projet Sous la pression des moralistes la notion de gharar ou
aleacutea a trouveacute un vaste champ drsquoapplication
B) Lrsquoeacutevolution du gharar ou lrsquoaleacutea
227 En effet les penseurs musulmans en se fondant sur les versets coraniques et les hadiths
du Prophegravete ont considegravere que le gharar constitue une incertitude un risque une speacuteculation
mettant en danger leacutequilibre dun contrat deacutetermineacute ainsi que le respect des principes
fondamentaux de lIslam
Mais aujourdhui avec leacutevolution du commerce et de lindustrie ce qui eacutetait gharar agrave leacutepoque
du Prophegravete ne lest plus aujourdrsquohui par exemple le contrat dentreprise Par conseacutequent la
naissance de nouvelles cateacutegories de contrat change complegravetement les donneacutees ce qui fait que
la liberteacute contractuelle eacutevolue Mecircme si le principe de la liberteacute contractuelle dans les
systegravemes connaicirct des limites telles que le respect des bonnes mœurs et de lordre public
228 Nous voyons ainsi que le systegraveme financier islamique comme les autres systegravemes pose
des principes et des regravegles qui en permettent le fonctionnement et lorganisation dans les
meilleures conditions LrsquoIslam a mis en place des principes qui sont reacutepartis dans deux sous
groupes des principes neacutegatifs par le seul fait quils posent des interdictions et des principes
positifs qui donnent des recommandations Tous ces principes neacutegatifs ou positifs trouvent
leur correspondant en droit franccedilais Crsquoest pour cette raison que certains affirment que la
cohabitation entre le droit franccedilais et la finance islamique ne pose pas de difficulteacute413 Ces
points communs entre ces deux reacutegimes connaissent cependant bien des limites Si en droit
franccedilais le controcircle de la conformiteacute de ces regravegles est assureacute par des organes financiers et 412 Cf F Gueacuteranger op cit p 63- 413 GSaint Marc laquo La finance islamique un enjeu pour la France raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise op cit p 103
130
administratifs Tel nest pas le cas dans le systegraveme islamique car ce controcircle est confieacute agrave un
conseil composeacute de savants et de jurisconsultes dans des comiteacutes appeleacutes charia board
Ces points communs et ces points de divergence entre les deux systegravemes nous invitent agrave
examiner comment lrsquoassimilation du systegraveme islamique au systegraveme classique va srsquoopeacuterer
131
Titre II Assimilation des banques islamiques aux banques
classiques
229 Le monde musulman est traverseacute par un mouvement de fonds qui doit ecirctre investi
dans des institutions financiegraveres conformes aux valeurs fondamentales de lIslam La
conception et la mise place dun systegraveme bancaire deacutebarrasseacute du riba prohibeacute sont devenues
une actualiteacute et une preacuteoccupation pour bon nombre de pays occidentaux414
230 La domination coloniale accompagneacutee drsquoune indigence intellectuelle geacuteneacuteraliseacutee qui a
ouvert la voie agrave limplantation en terre drsquoIslam de banques opeacuterant sur la base du taux
dinteacuterecirct Cette intrusion dun corps eacutetranger aux normes musulmanes est sur le point de
connaitre son eacutepilogue nonobstant les pressions la reacutesistance des savants et des croyants
ordinaires agrave la pratique de linteacuterecirct Au niveau doctrinal certains ont essayeacute de distinguer
inteacuterecirct et riba usure et profit415 voire beacuteneacutefice afin de leacutegitimer agrave la pratique du riba dans les
socieacuteteacutes musulmanes416
231 En pratique beaucoup de musulmans ont noueacute des relations avec des banques
conventionnelles sur la base de lrsquointeacuterecirct par manque dalternative et donc par neacutecessiteacute plutocirct
que par conviction Une couche importante de la population musulmane sest abstenue de
toutes relations avec les banques conventionnelles pour eacuteviter la pratique de linteacuterecirct Ce qui
explique le faible taux de bancarisation dans certains pays comme le Seacuteneacutegal417
Dans ce contexte linstauration des banques islamiques en terre musulmane est une solution
pour reacutecupeacuterer et satisfaire cette clientegravele musulmane qui est agrave la recherche drsquoinstitutions
financiegraveres reacutepondant agrave leurs convictions religieuses et morales Elle reacutepond aussi agrave la
mobilisation des ressources suppleacutementaires qui eacutetaient auparavant geleacutees pour des raisons
religieuses Ainsi depuis leur naissance vers les anneacutees 60 elles ont connu un bond
414 Cf La finance islamique lrsquoouverture europeacuteenne op cit p 18 415 L Siagh Lrsquoislam et le monde des affaires eacuted Organisation p 154 lrsquoauteur trace la distinction entre le profit et lrsquointeacuterecirct en mettant en avant lrsquoeffort fourni par chacune des parties ce qui diffegravere de lrsquointeacuterecirct qui se justifie par le seul fait de lrsquoeacutecoulement du temps 416 Hiyal des proceacutedeacutes qui consistent agrave leacutegaliser la pratique du riba dans certaines hypothegraveses par souci de neacutecessiter 417 A Diakhateacute M Thiam laquo Deacuteveloppement de la finance islamique au Seacuteneacutegal raquo in Management secteur priveacute et public seacuteneacutegalais (agrave paraitre lrsquoHarmattan Seacuteneacutegal)
132
spectaculaire avec un chiffre de croissance agrave deux chiffres et un chiffre daffaire qui avoisine
les 700 milliards de dollars418 Avec un tel chiffre daffaire tous les acteurs du systegraveme
eacuteconomique se sont inteacuteresseacutes au fonctionnement de ce meacutecanisme et par la mecircme occasion
certains pays occidentaux nont pas heacutesiteacute agrave harmoniser leur leacutegislation avec les regravegles qui
gouvernent le systegraveme islamique419
Cet engouement a donneacute naissance agrave une concurrence avec le systegraveme dit classique ou
conventionnel agrave une eacutepoque ou ce dernier systegraveme est menaceacute par une crise qui avait mis agrave
genoux toute leacuteconomie mondiale420 Cette finance se voit proposeacutee deacutesormais non
seulement comme une finance alternative mais aussi comme une solution agrave cette crise421
Aujourdrsquohui elle est victime de son propre succegraves et au moment ougrave elle continue son
eacutevolution elle trouve des adversaires sur son chemin Certains en effet assimilent finance
islamique comme un moyen de financement du mouvement terroriste lrsquoIslam rimant selon
eux avec linteacutegrisme religieux
232 Dautres moins virulents essaient daneacuteantir le systegraveme en se basant sur des motifs
juridiques allant jusquagrave douter de sa conformiteacute aux exigences de la loi bancaire de 1984 Il
nous appartient donc afin de deacuteterminer la vraie nature et le rocircle des banques islamiques
drsquoexaminer agrave la fois ces freins drsquoordre ideacuteologique ( Chapitre I) qui leurs sont opposeacutes et la
question de la conformiteacute de ces banques avec le statut geacuteneacuteral de ces eacutetablissements bancaire
en France ( Chapitre II)
418 E Jouini O Pastreacute laquo Enjeux et opportuniteacutes du deacuteveloppement de la finance islamique pour la place de Paris Dix propositions pour collecter 100 milliards deuros raquo Rapport remis agrave Paris Europlace le 14 novembre 2008 p 6 et p 45 E Jouini P Pastreacute La finance islamique une solution agrave la crise op cit p2 419 La France avec les fiches fiscales sur les produits comme les sukuk et le moudaraha pour eacuteviter la double taxe sur les opeacuterations islamiques qui donnent naissance agrave une double transaction achat-vente LrsquoAngleterre avait amorceacute ces ameacutenagements depuis 2004 ce qui a permis drsquoinstaurer la premiegravere banque islamique depuis cette date LrsquoAllemagne et lrsquoEspagne ne sont pas en reste 420 B Colmant C Samson Lrsquoanneacutee du krach De boeck et Larcier 2009 p 57 421 E Jouini O Pastreacute La finance islamique une solution agrave la crise op cit p 21
133
Chapitre I Les freins dordre ideacuteologique
233 Les banques islamiques tirent ses fondements dans normes de nature religieuse Ce qui
les distingue du systegraveme franccedilais reacutegi par la reacuteglementation Crsquoest une industrie tregraves
meacuteconnue tant par les professionnels que par les chercheurs422 Cette meacuteconnaissance est due
du fait que bon nombre de ces acteurs quils soient dans le eacuteconomique ou juridique nont agrave
aucun moment essayeacute de voir ce qui se cache reacuteellement derriegravere ce groupe de mots laquo finance
Islamique raquo Certains lont fait par meacuteconnaissance et dautres par meacutefiance423
234 Pour ces deacutetracteurs finance islamique rime avec inteacutegrisme religieux
communautarisme voire terrorisme Pourtant srsquoil est vrai que la finance islamique se base sur
les regravegles de la charia ce qui en fait lrsquoeacuteleacutement essentiel cela ne veut pas dire que finance
islamique est synonyme dinteacutegrisme religieux Certains sont alleacutes plus loin en affirmant que
la finance islamique est un outil pour faciliter le blanchiment dargent ou le transfert illicite
de fonds provenant des pays musulmans ou du golfe Ce climat deacutefavorable agrave la finance
islamique reacutesulte de telles confusions entre Islam et terrorisme424
235 Au moment ou le leacutegislateur franccedilais srsquoapprecircte agrave faire tous les ameacutenagements possibles
pour accueillir la finance islamique en France425 Il nrsquoen demeure pas moins que cette envie
des acteurs de leacuteconomie nest pas fondeacutee sur une bonne connaissance du systegraveme et crsquoest ce
constat qui nous a pousseacute agrave exposer les principes de base de cette finance dans la preacuteceacutedente
section avant drsquoaborder son fonctionnement Cette ignorance souvent agrave lorigine
damalgames malheureux porte atteinte agrave lrsquoavanceacutee de cette finance en France et pire encore
la font consideacuterer avec suspicion Pourtant comment pourrait-on confondre finance islamique
fondeacutee sur la pratique normale de la religion et inteacutegrisme religieux ou blanchiment drsquoargent
et mecircme financement du terrorisme (Section I) cette finance semble ecirctre soumise au mecircme
moyen de controcircle que ce de la finance classique (Section II)
422 J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo op cit p 5 423 Ibid 424 Ibid 425 G Saint Marc laquo La finance islamique Un enjeu pour la France raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise op cit p292
134
Section I Finance Islamique et inteacutegrisme religieux
236 La finance islamique est un systegraveme financier qui tout en inteacutegrant des objectifs de
rentabiliteacute et drsquoefficaciteacute eacuteconomique respecte lensemble des principes eacutethiques de la
charia426 Ce systegraveme ne date pas daujourdhui car il y a plus de 12 siegravecles il avait permis aux
commerccedilant arabo-musulmans de beacuteneacuteficier des techniques de moyens de paiement et de
creacutedit leur permettant de financer leur activiteacutes commerciales tout en se fondant sur des
concepts tireacutes de la charia427
237 Ce lien entre la finance islamique et les regravegles de la charia va lui donner une
coloration eacutethique et faire drsquoelle ainsi une banque originale428 en ce sens elle procircne une
justice et une eacutequiteacute sociale429Elle se fonde sur des principes moraux430 qui se reacutesument dans
les cinq principes que nous avons examineacutes preacuteceacutedemment De plus elle se base sur un
fonctionnement de type participatif tels que le moudaraba et le mourabaha qui fonctionnent
selon le principe de partage des profits et des pertes431 Alors comment un systegraveme qui se
fonde sur de tels principes eacutethiques pourrait-il ecirctre un moyen pour promouvoir le terrorisme
ou linteacutegrisme religieux Pour montrer que cette finance na aucun lien avec le mouvement
terroriste nous allons examiner la place de cette finance dans certains pays occidentaux qui
luttent farouchement et depuis longtemps contre le mouvement terroriste
Paragraphe I) Le processus drsquointeacutegration de la finance islamique dans le monde
238 La finance islamique a connu une eacutevolution florissante tant dans le monde mais aussi en
Europe Sa reacuteception eacutetait diffeacuterente car son introduction aux Etats unis srsquoest opeacutereacutee de
faccedilon occulte (I) alors que son accueil en Angleterre eacutetait officiel (II)
426 G Brayer Une autre finance raquo in La finance islamique une autre finance Socieacuteteacute de leacutegislation compareacutee 2008 p 37 427 G Affaki laquo Laccueil de la finance islamique en droit franccedilais essai sur le transfert dun systegraveme normatif raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise Un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique op cit p 138 428 K Malika La banque islamique une banque originale eacuted Dar-al Kolob al ilimay 2005 p 1 429 F Gueacuteranger La finance islamique une finance eacutethique opcit p 26 430 G Causse Broquet La finance islamique opcit 39 431 M El Gamal La finance islamique aspect eacuteconomiques leacutegaux et pratiques op cit p 154
135
I) La place de la finance islamique aux Eacutetats-Unis
239 Depuis les attentats du 11 septembre les Eacutetats Unis dAmeacuterique sont devenus lun des
pays les plus prudents et les plus reacuteticents agrave leacutegard de lIslam432 Cette reacuteticence nrsquoa pas
empecirccheacute le deacuteveloppement et limplantation du systegraveme des banques islamiques dans ce pays
qui combat en permanence le terrorisme Plus paradoxalement la finance islamique naurait
pas vu le jour dans ce pays sans lappui des autoriteacutes ameacutericaines Dans ce contexte il eacutetait
neacutecessaire drsquoeacutevoquer lrsquoabsence de lien entre banque islamique (A) avant de voir la neacutecessiteacute
de cette reacuteception due par le niveau social de la population musulmane (B)
A) Lrsquoabsence de lien entre finance islamique et mouvement terroriste
240 Lobjectif des ameacutericains eacutetait preacuteciseacutement de tenter de montrer que les banques
islamiques nont rien agrave voir avec le financement du terrorisme Ce qui est plus surprenant est
que la finance islamique sest installeacutee plus tocirct et plus facilement en Ameacuterique que dans les
autres pays occidentaux tels que la Grande Bretagne Pourtant la conception anglaise de la
finance islamique est plus positive que celle des ameacutericains et cela pour des raisons
politiques voire administratives justifieacutees433 Certes les musulmans des Etats-Unis ont une
situation socialement meilleure que dans les autres pays occidentaux434Mais ce que les
anglais ont de plus que les Ameacutericains crsquoest le fait que en Grande Bretagne il y a une bonne
coopeacuteration entre les diffeacuterentes administrations banque dAngleterre FSA treacutesor entre
autres ce qui a permis de deacutevelopper une approche tregraves coheacuterente Un objectif commun a pu
se deacutegager et non pas des objectifs eacutepars comme crsquoest le cas aux Eacutetats Unis
241 Les autoriteacutes ameacutericaines ne pouvaient pas faire autrement que dapporter agrave cette
population musulmane aux Eacutetats unis qui se caracteacuterise par un niveau social relativement
eacuteleveacute par rapport agrave celle de la plupart des autres pays occidentaux des instruments conformes
agrave son appartenance religieuse435 Appartenant globalement agrave la classe moyenne les
432 F Coste laquo Lrsquoeacutemergence de la finance islamique aux Etats - unis et en Angleterre raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise Un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique op cit p 127 433 Le Freddie Mac est une creacuteation phoneacutetiue faite agrave partir de son sigle ce qui permet de lidentifier plus facilement Le reacutegime feacutedeacuteral Freddie Mac federal home loan mortage corparation ne favorisera t-elle les creacutedits hypotheacutecaires que pour appuyer sa politique visant agrave inclure financiegraverement ceux qui nont pas accegraves agrave la proprieacuteteacute De la mecircme maniegravere the office of the comptroller of the Currency nautorisera que les opeacuterations financiegraveres islamiques que ses preacuterogatives lui permettent 434 F Coste laquo Lrsquoeacutemergence de la finance islamique aux Etats - unis et en Angleterre raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise Un moteur pour lrsquoeacuteconomie une alternative eacutethique op cit p 127 435 Idem
136
exigences de ces citoyens sont les mecircmes que celles de leurs compatriotes de mecircme classe
sociale Ils souhaitent devenir proprieacutetaire dans le respect de leur conviction religieuse
B) La reacuteception de la finance islamique une neacutecessiteacute pour la population musulmane
242 Cest donc logiquement que la premiegravere demande de produits financiers reacutepondant agrave des
critegraveres islamiques se portera sur des creacutedits immobiliers Cette demande extrecircmement faible
dans un premier temps restera concentreacutee dans une reacutegion comme Pasadena en Californie
avec la creacuteation degraves 1987 de lrsquoAmerican finance House Lariba Le deacuteveloppement veacuteritable
de cette industrie aux Eacutetats Unis ne sera effectif qursquoavec limplication de Freddie Mac
feacutedeacuteral home Loan Mortage corp Lrsquoagence parapublique creacuteeacutee par le congregraves en 1970 pour
fournir la liquiditeacute suffisante au marcheacute immobilier En mars 2001 elle achegravete dans un
premier temps pour 1 million de dollar de creacutedit immobilier islamiques agrave Lariba436Au
lendemain des attentats du 11 septembre le moment ougrave tout le monde imaginait le deacuteclin de
cette lindustrie cest le contraire qui va se produire elle va srsquoaccroicirctre
243 En mars 2002 deux nouvelles compagnies sont approuveacutees par Freddie Mac437 ainsi
que trois autres structures de financement repreacutesentant 45 millions de dollars dachats de
creacutedits islamiques agrave titrer Janvier 2005 marque le deacutebut de la coopeacuteration entre Freddie mac
et Devon Bank deux ans apregraves le lancement des premiers produits financiers islamiques par
cette derniegravere Cet institut a atteint en 2001 entre 2 et 3 milliard de dollars de creacutedit
hypotheacutecaires islamiques En 2007 Freddie Mac totalise alors plus de 250 millions de dollars
dachats de creacutedit immobiliers islamiques pour 185 millions en 2006 Un partenariat est donc
mis en place avec Lariba dans le cadre duquel la Federal National Mortgage Association
appeleacutee Fannie Mae par abreacuteviation phoneacutetique sengage agrave acheter pour 10 millions de
dollars de creacutedit438 Le marcheacute est estimeacute en 2008 agrave environ 15 milliards de dollarsDe plus
University Islamic Financial Corporation est la seule compagnie agrave proposer des deacutepocircts
islamiques aux Etats Unis gracircce agrave sa reconnaissance par lUS federal deposit Insurance
Corporation 436 Ce qui nous permet de dire que lrsquoinstallation de cette finance srsquoest faite plus rapidement au Etats-Unis depuis 2001 comparativement agrave lrsquoAngleterre ougrave la premiegravere banque islamique a vu le jour en 2004 437 Freddie Mac devon bank Freddie Mac Announce expanding financing opportunities for muslim homebuyers10012005 Http wwwfreddiemaccom newarchiveves affrord_housing20050110_devonbankhtml 438 F Coste laquo Leacutemergence de la finance islamique aux eacutetats unis et en Angleterre raquo in la finance islamique agrave la franccedilais op cit p 129
137
Les autres eacutetablissements financiers de taille significative aux Eacutetats Unis sont Devon Bank
puis University Financial Eacutetonnamment les institutions financiegraveres islamiques en activiteacute ou
qui fonctionnement le mieux sont celles qui ont eacuteteacute lanceacutees reacutecemment Ainsi United Bank
of Kuwait sest retireacutee deux ans apregraves le deacutebut de son activiteacute en 1997 alors mecircme quelle
venait dobtenir laccord des autoriteacutes ameacutericaines ce que lon peut qualifier dhistorique pour
la reacutegulation de certains produits islamiques
244 On a pu donc constater un deacuteveloppement de la finance islamique aux Eacutetats-Unis au
lendemain des eacutevegravenements du 11 septembre Les accusations agrave tort ont eacuteteacute leveacutees par le
Preacutesident Bush lui-mecircme qui avait pourtant fait sa prioriteacute premiegravere de combattre le
financement du terrorisme Il est certain aussi que les institutions leacutegales comme les banques
conventionnelles les banques islamiques les services de transfert dargent hawalas et
humanitaires ne doivent pas ecirctre abuseacutes par les meneacutees terroristes [hellip] Il est important de
comprendre comment ces institutions fonctionnent pour pouvoir les aider et empecirccher les
terroristes de les abuser439
245 De la mecircme maniegravere lexpert de la finance islamique qui devait passer six mois au
treacutesor en 2004 na eu comme rocircle que de deacutecrire aux officiels de Washington ce qui est
reacuteellement la finance islamique Auditionneacute par le seacutenat quelques mois plus tard sur le
thegraveme laquo blanchiment dargent et financement du terrorisme au moyen orient raquo il a du
preacutesenter celle-ci devant lassembleacutee Lapproche britannique vis-agrave vis de la finance islamique
diffegravere de celle des Etats-Unis en ce quelle a deacutelibeacutereacutement choisi de mettre en place
progressivement un cadre global
II) Les banques islamiques au Royaume-Uni
246 Quatre banques islamiques sont actuellement actives sur le marcheacute anglais et dautres
candidatures sont deacuteposeacutees Ce marcheacute est en pleine expansion dans cette partie de lrsquoEurope
qui accueille des musulmans provenant des pays du golfe La FSA suit le mouvement en
essayant drsquoharmoniser la reacuteglementation bancaire anglaise et les regravegles du droit musulman440
Ce pays est consideacutereacute comme le centre de la finance islamique en Europe La Financial
Service Authority sest montreacute tregraves tocirct favorable au deacuteveloppement de ce nouveau modegravele
439 J B Taylor Introductory Remarks at the Islamic Finance 101 Seminar 042002 Traduction de lauteur 440 M Ainley laquo Banques islamiques au Royaume-Uni La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquo in La finance islamique en Europe Revue Banque ndeg 696 nov 2007 p 34
138
financier non seulement pour reacutepondre agrave larriveacutee massive de peacutetrodollars mais pour offrir des
services financiers conformes agrave la conviction religieuse441 des 18 million de musulmans qui
vivent en Grande-Bretagne
247 Dans ce pays il existe deux modegraveles possibles pour les banques islamiques le premier
consiste agrave se revendiquer comme pleinement islamiques Le second agrave safficher comme la
vitrine islamique dorganismes plus traditionnels Trois banques fonctionnent sur le premier
modegravele et sont actuellement autoriseacutees agrave opeacuterer lIslamic Bank of Britain lEuropean Islamic
Investment Bank et Bank of London and middle East442 Deux autres demandes de candidature
sont actuellement en cours En tout on estime agrave 25 ou 30 le nombre de banques actuellement
actives sur ce marcheacute443 Les Anglais ont agreacuteeacute un fonds speacuteculatif islamique et envisagent
eacutegalement de donner leur agreacutement agrave une compagnie dassurance islamique
248 Les autoriteacutes britanniques au mecircme titre que les ameacutericains ont contribueacute au processus
de deacuteveloppement du systegraveme bancaire islamique dans ce pays
La FSA attend simplement des banques islamiques quelles se conforment aux mecircmes
exigences que toute autre banque Nos exigences de base sont au nombre de cinq dont les
principales impliquent une bonne gestion des ressources approprieacutees et des systegravemes de
controcircle efficaces Il nrsquoy a pas de diffeacuterence entre les banques et la concurrence srsquoeacutetablie
drsquoune maniegravere eacutequilibreacutee sur la place de Londres444 Dans le cadre de ces conditions de base
il y a tout lespace souhaitable pour la flexibiliteacute et dans le cas des banques islamiques des
comiteacutes de discussion et de dialogue tregraves eacutetroits sont mis sur pied afin de garantir que leurs
caracteacuteristiques propres puissent saccommoder avec le cadre reacuteglementaire speacutecifique La
FSA a fait appliquer les accords de Bale 2 en imposant agrave tous les eacutetablissements baseacutes au
Royaume Uni de se conformer aux exigences deacutefinies par les piliers 1 et 2 et eacuteventuellement
les exigences de Bale 3 transposeacutees dans la leacutegislation europeacuteenne aux termes de la directive
dite laquo CRD raquo (Capital Requirement Directive) Eacutetant donneacutee la taille des trois banques
441 Ibid 442 I Chapellieacutere Ethique finance en Islam op cit p 224 443 A Fulconis-Tielens laquo Les strateacutegies sur le terrain raquo in La finance islamique ouverture europeacuteenne op cit p 36 444 M Ainley laquo La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquo in La finance islamique en Europe Revue banque nov 2007 ndeg 696 p 34
139
islamiques qui ont eacuteteacute agreacuteeacutees445 il est probable quelles choisiront dadopter lapproche
standard du pilier I Au delagrave de cette division entre la banque purement islamique et les
fenecirctres islamiques il existe une autre bipolarisation qui est dun coteacute les banques de deacutetail et
de lautre les banques de gros Cest agrave ce niveau que le leacutegislateur britannique a fait un travail
remarquable sur le plan fiscal Jusquagrave une eacutepoque reacutecente le traitement fiscal au Royaume -
uni des produits respectant les principes de la charia eacutetait deacutefavorable par rapport au reacutegime
fiscal applicable agrave des produits conventionnels eacutequivalents Ces derniegraveres anneacutees le
gouvernement britannique a accepteacute dintroduire diffeacuterentes modifications leacutegislatives
destineacutees agrave corriger ces anomalies Il y avait par exemple un problegraveme de double perception
de certaines taxes telles que le stamp Duty land tax agrave raison dopeacuterations structureacutees sous
forme de moudaraha avec achat et revente ou ijira achat et location de biens immobiliers
puisque cette taxe eacutetait exigible agrave la fois agrave loccasion de lacquisition de limmeuble par
lrsquoinstitution financiegravere puis agrave raison de la vente ou de la location au client Un second
ameacutenagement concernait des transactions faites par un client eacutetranger qui eacutetait cependant
reacuteputeacute citoyen britannique ce qui entrainait que les profits restassent soumis agrave limpocirct sur les
revenus britanniques Une leacutegislation sur les sukuk a eacuteteacute introduite par le leacutegislateur
britannique la finance Act de 2007 Avant cette reacuteforme les rendements des obligations
eacutetaient consideacutereacutees comme des profits et neacutetaient pas deacuteductibles fiscalement pour leacutemetteur
des sukuk La nouvelle loi a rendu le traitement des sukuk comparables agrave celui des
obligations conventionnelles en qualifiant dinteacuterecirct le rendement payeacute au porteur de
lobligation446
249 Si ces adaptations ont permis agrave place de Londres de simposer comme lune des places
privileacutegieacutees de la finance islamique447 il faut noter cependant que bon nombre de difficulteacutes
persistent Cette eacutevolution sur la question des ameacutenagements juridiques et fiscaux
comparable agrave celle des Etats Unis a mecircme eacuteteacute plus rapide du fait de la pression faite par la
FSA Lrsquoavanceacutee de cette industrie dans ce pays srsquoest aussi manifesteacutee par un nombre
significatif de deacutecisions rendues par les autoriteacutes judiciaires sur le contentieux de cette
finance Nous allons examiner quelques unes de ces deacutecisions 445 LrsquoIslamic Bank of Britain LrsquoEuropean Islamic Investment Bank et la Bank of London and Middle East 446 J Challoner L Rose laquo Comment les Britanniques se sont adapteacutes raquo in La finance islamique en Europe op cit p 38 447 I Chapellieacutere Ethique Finance en Islam op cit p 227
140
A) La deacutecision Symphony Gems448
250 Cette premiegravere deacutecision a eacuteteacute rendue par la Commercial court de Londres le 13 feacutevrier
2000449 Le litige eacutetait neacute agrave la suite drsquoun contrat de mourabaha dont la validiteacute eacutetait contesteacutee
par les deacutefendeurs La question eacutetait de savoir lequel des deux systegravemes juridiques devait reacutegir
le contrat de la charia ou du droit anglais Le juge de reacutepondre que cest au droit anglais que
revenait la compeacutetence et non pas agrave la charia Le juge anglais en rendant cette deacutecision
refusait drsquoentrer dans le deacutebat des experts qui tentaient de deacuteterminer la validiteacute dun tel type
de contrat En espegravece le contrat de mourabaha navait dislamique que le nom Il eacutetait
restructureacute sur le modegravele du droit anglais
B) La deacutecision Beximco450
251 Cette deuxiegraveme espegravece plus connue a fait lobjet de deux deacutecisions devant deux
juridictions Ce litige concernait deux mourabaha reacuteeacutechelonneacutees ulteacuterieurement sous forme
drsquoijira avec une clause de droit preacutevue dans le contrat Les deacutefendeurs et leurs cautions
plaidegraverent pour lrsquoextinction de leur obligation de paiement sur le fondement que le contrat
neacutetait pas conforme aux regravegles de la charia La clause en question preacutevoyait lrsquoexeacutecution du
contrat sil eacutetait conforme aux regravegles de la charia La Cour va approuver la deacutecision du
tribunal Elle affirme que le contrat eacutetait reacutegi par les regravegles du droit anglais et non pas celle de
la charia La cour deacuteclare que laquo la charia ne constitue pas une incorporation contractuelle
de ses regravegles aux deacutepend du droit anglais mais une simple reacutefeacuterence aux principes bancaires
islamiques desquels la banque demanderesse se reacuteclamait pour ces activiteacutes raquo La Cour avait
interpreacuteteacute la volonteacute des parties drsquoappliquer le droit anglais au deacutetriment du droit musulman
Cet arrecirct cependant ne peut pas ecirctre un arrecirct de principe car les juges ont fondeacute leur deacutecision
sur la clause qui a permis de se baser sur le droit anglais plutocirct que sur le droit musulman
comme droit applicable au contrat de moudaraba Les magistrats du premier degreacute se sont
fondeacutes sur le regraveglement de la convention de Rome I sur la loi applicable aux obligations
contractuelles celle-ci se reacutefeacuterant agrave la loi choisie par les parties geacuteneacuteralement interpreacuteteacutee
comme une reacutefeacuterence agrave une loi nationale plutocirct qursquoagrave des regravegles de droit non eacutetatiques Mais
448 Islamic Investisment Compagny of the Gulf [2002] EWHC 1(comm) 449 Islamic Investment company of the Gulf (Bahamas)Ltd v Symphony gems NVand others par Tomlison j [2002] 450 Commercial court du 1er aout 2003 [2003] EWHC 2118 (comm) et pour lrsquoarrecirct de la cour drsquoappeal du 28 janvier 2004[ EWCA] civ 19
141
depuis ladoption du regraveglement de Rome I qui donne aux parties la possibiliteacute de choisir une
regravegle non eacutetatique lrsquoobstacle souleveacute par la Cour nrsquoa plus lieu drsquoecirctre Lrsquoeacutevolution du droit
rend donc caduque cette deacutecision Dans cette deuxiegraveme deacutecision le juge anglais eacutevoque la
difficulteacute drsquointerpreacuteter les regravegles de la charia due agrave la divergence des courants de penseacutees Et
cette faculteacute drsquointerpreacuteter les regravegles de la charia reste lapanage des conseils de charia board
de la banque demanderesse Ce sont ces raisons qui font que cet arrecirct est un arrecirct despegravece et
lon aurait tort de lui attribuer une porteacutee de principe Ce qui fait que cette jurisprudence ne
preacutejuge en rien de futures deacutecisions des tribunaux britanniques agrave leacutegard des contrats de
financement islamiques qui choisiraient sans ambivalence la charia comme droit applicable
Voyons le sens et la porteacutee de ce troisiegraveme arrecirct
C) La deacutecision Musawi451
252 Dans cette affaire deux personnes se sont associeacutees pour lachat dun terrain agrave Wembley
en Grande-Bretagne Lune des parties refuse dexeacutecuter la sentence arbitrale qui eacutetait rendue agrave
cette occasion Ainsi laffaire fut porteacutee devant la Court of appeal chancery division
Contrairement aux deux arrecircts preacuteceacutedents dans cette espegravece les parties ne contestaient pas
lapplication de la charia Mais larbitre refusait drsquoen faire application au seul motif que la
charia ne pouvait pas reacutegir certains types de contrat dougrave lapplication du droit anglais Et pour
le juge seul un droit de type eacutetatique pourrait reacutegir une telle relation Cette deacutecision comme
celle de Beximco ne simpose plus aux juges suite au regraveglement de la convention de Rome I
Depuis les juges anglais doivent donner le choix aux parties entre les lois nationales et les
regravegles non eacutetatiques agrave condition que le litige comporte un eacuteleacutement dextraneacuteiteacute452 Si ce nrsquoeacutetait
pas le cas le juge anglais devant lequel un litige serait soumis directement pourrait au nom
de la Common Law substituer le droit anglais agrave la charia board
253 Ces deacutecisions montrent quil nest pas neacutecessaire de changer le droit pour renforcer
lattractiviteacute drsquoune place financiegravere et encore moins de forcer les investissements eacutetrangers agrave
sacculturer au droit local aux deacutepends du systegraveme de valeur auquel on sidentifie La finance
islamique inteacuteresse actuellement les europeacuteens pourtant tregraves meacutefiant agrave lrsquoeacutegard des
451 Musawi v RE International (UK) Ltd amp Ors Court of Appeal - Chancery Division December 14 2007 [2007] EWHC 2981 (Ch) Reporting Judge [2007] EWHC 2981 (Ch) 452 G Affaki laquo Laccueil de la finance islamique en droit franccedilais essai sur le transfert dun systegraveme normatif raquo La finance islamique agrave la franccedilaise un moteur pour lrsquoeacuteconomie alternative eacutethique op cit p 168
142
mouvements terroristes ce qui atteste pour cette question drsquoune connotation autre que celle
lieacutee au terrorisme La France quant agrave elle dispose agrave cet eacutegard drsquoatouts importants par rapport
aux autres reacutegimes juridiques en raison du caractegravere libeacuteral et accueillant de son systegraveme qui
est plus facile agrave mettre en œuvre Il appartient aux autoriteacutes de faire leur choix entre une voie
directrice ou une voie correctrice Le leacutegislateur a deacuteployeacute tous les meacutecanismes neacutecessaires
pour limplantation des banques islamiques en France comme lrsquoatteste lrsquoautorisation
accordeacutee par les autoriteacutes franccedilaises agrave la banque marocaine Chaabi bank qui propose
deacutesormais des comptes bancaires conformes agrave la charia
Paragraphe II) La banque islamique en France
254 Aujourdhui la France qui abrite la population musulmane la plus importante en
Europe453 nrsquoa toujours pas reacuteussi agrave implanter les banques islamiques sur son territoire Et
pourtant avec ces six millions de musulmans la finance islamique pourrait ecirctre un potentiel
important sur le marcheacute des banques de deacutetail et sur lrsquoassurance islamique dite takafu454
255 Au delagrave du deacutesir de satisfaire cette population musulmane qui cherche agrave financer ses
projets selon des regravegles qui reacutepondent agrave leur conviction religieuse La France a aussi besoin de
la neacutecessiteacute de consolider les atouts de la place financiegravere de Paris par diverses techniques et
par exemple en encourageant le deacuteveloppement de la finance islamique afin de concurrencer
son homologue anglais qui a pris les devants depuis le 9 aout 2004 avec lrsquoimplantation de la
premiegravere banque islamique en Europe Conscient de cette volonteacute de dynamiser la place de
Paris les autoriteacutes franccedilaises nont cesseacute depuis le 22 juin 2007455 et mecircme bien avant si lrsquoon
considegravere les propos du Preacutesident de la Reacutepublique de lrsquoeacutepoque et ceux de son ministre de
leacuteconomie Madame Christine Lagarde de manifester leur volonteacute dameacutenager larsenal
juridique franccedilais pour faciliter limplantation des banques islamiques en France456Ce travail
ne sera pas difficile car le droit franccedilais comporte des dispositions tregraves compatibles avec le
droit musulman
453 Environ six millions de musulmans 454 Cf J Elyeacutes O Pastreacute La finance islamique une solution agrave la crise op cit p 76 455 Rapport fait au nom de la mission dinformation sur la notion de centre de deacutecision eacuteconomique et les conseacutequences qui sattachent en ce domaine agrave attractiviteacute du territoire national par Christian Gaudin Seacutenateur V aussi le Forum franccedilais sur la finance islamique du 6 oct2007 organiseacute par la chambre de commerce franco-arabe de Paris il a eacuteteacute suivi de deux forum le 26 nov 2008 puis un 3eme en nov 2009 Cf Isabelle Chapellieacutere Ethique Finance en Islam op cit pp 227-228 456 F Gueacuteranger La finance islamique une finance eacutethique opcit p 4
143
256 Certains auteurs sont mecircme alleacutes jusquagrave dire que le droit franccedilais est favorable agrave la
finance islamique Selon Gilles Saint Marc laquo le contexte juridique franccedilais est tregraves largement
compatible avec les probleacutematiques de la finance islamique Les grands preacuteceptes de la
charia se trouvent aussi dans notre code civil le jeu est interdit depuis 1804 et lusure est
aussi prohibeacutee Certes il existe des frottements juridiques et fiscaux par exemple pour
loctroi dun precirct immobilier sous forme de moudaraba ou ijira (problegraveme de double vente sur
le plan des droits denregistrement et des frais notarieacutes) dailleurs pas plus quagrave Londres
Dailleurs Paris euro place a deacutecideacute de travailler au recensement de ces frottements et de
proposer rapidement au leacutegislateur des mesures correctives 457 raquo
257 Le droit franccedilais contient bon nombre de dispositions qui sans ecirctre deacutedieacutees agrave la finance
islamique constituent dores et deacutejagrave un cadre favorable agrave son deacuteveloppement458 Cest le cas
en premier lieu en matiegravere de financements dactifs avec le reacutegime laquo marchand de biens raquo qui
permet dans certaines conditions deacuteviter de payer deux fois des droits denregistrement lors
dopeacuterations dachat et de vente portant sur les biens immobiliers de mecircme le reacutegime du
creacutedit-bail qui permet de financer lacquisition dactifs corporels par un creacutedit preneur
258 De plus le droit franccedilais offre des meacutecanismes essentiels dans le domaine des precircts
participatifs qui constitue un des eacuteleacutements directeurs de la finance islamique459 Il existe un
reacutegime speacutecial de precirct participatif qui permet dassocier la reacutemuneacuteration du bailleur de fonds
aux reacutesultats de lemprunteur Donc lobstacle majeur pour limplantation du systegraveme
financier islamique en France reste un blocage fiscal Dans le but de remeacutedier agrave cela
ladministration fiscale a tregraves vite fait un grand pas
259 Lintervention du leacutegislateur a eacuteteacute focaliseacutee sur deux produits phares de la finance
islamique il sagit de la murabaha et le Sukuk460 Le reacutegime dimposition des profits est celui
457 G Affaki laquo Lrsquoaccueil de la finance islamique en droit franccedilais Essai sur le transfert drsquoun systegraveme normatif raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise opcit p 145 V aussi Gilles Saint Marc laquo La finance islamique Un enjeu pour la France raquo in La finance islamique lrsquoautre finance op cit pp 103 et s Gille Saint Marc laquo La finance islamique Un enjeu pour la France raquo in La finance islamique agrave la franccedilaise op cit pp 291 et s 458 G Saint Marc laquo La finance islamique Un enjeu pour la France raquo in La finance islamique lrsquoautre finance op cit pp 103 et s G Saint Marc laquo La finance islamique Un enjeu pour la France raquo In La finance islamique agrave la franccedilaise op cit pp 291 et s 459 E Brack laquo Banque et finance islamique en France raquo in La finance islamique Lrsquoautre Finance op cit p 122 460 Fiches de lrsquoadministration fiscale publieacutee en 2009
144
des beacuteneacutefices industriels et commerciaux en raison de la qualification de contrat de vente de la
murabaha conclu entre les financiers et le client Le profit est immeacutediatement imposable Ce
profit est assimileacute par ladministration fiscale agrave lrsquointeacuterecirct que les prestations du financier soient
continues ou discontinues cette qualification lui permettant de beacuteneacuteficier dune disposition
favorable agrave savoir la deacuteduction des profits au mecircme titre que linteacuterecirct Il est assez deacuteroutant
de constater que le traitement fiscal des profits reacutealiseacutes par les opeacuterations de financement
islamique est le mecircme que celui reacuteserveacutes aux inteacuterecircts alors que le droit musulman interdit sans
ambiguiumlteacute la stipulation de linteacuterecirct 461En ce qui concerne les sukuk leur eacutemission pourra se
faire plus de facilement les autoriteacutes franccedilaises srsquoinspirent du meacutecanisme du trust du droit
anglais Les sukuk tirent sa source dans les dispositions de lAAOIFI en son article 17
applicable en matiegravere de sukuk qui requiert que ce derniers repreacutesentent un droit de
coproprieacuteteacute dans un actif tangible ou dans lusufruit Ce qui a eacuteteacute rappeleacute reacutecemment par
lAAOIFI dans un avis de feacutevrier 2008
260 Ladministration fiscale impose selon une logique propre au droit franccedilais que les
revenus servis par leacutemetteur ne soient deacuteductibles que si les sukuk aient la nature ou les
caracteacuteristiques dun instrument de dette La deacuteductibiliteacute est eacutegalement conditionneacutee par le
fait que le financement est au service de linteacuterecirct de lentreprise Le preacutelegravevement obligatoire
nest pas applicable aux inteacuterecircts des obligations Il en est de mecircme pour des revenus deacutecoulant
des sukuk lorsquils ont les caracteacuteristiques dun instrument de dette peu important que les
sukuk soient eacutemis sur le fondement du droit franccedilais ou drsquoun droit eacutetranger462 Fort de cette
volonteacute un groupe de travail constitueacute sous leacutegide du ministegravere de lrsquoeacuteconomie et des finances
reacutefleacutechit depuis peu agrave des propositions de textes destineacutees agrave corriger les imperfections du
cadre franccedilais et agrave favoriser le deacuteveloppement de la finance islamique A ces ameacutenagements
du cadre fiscal il faut ajouter louverture dun diplocircme Universitaire totalement deacutedieacute agrave cette
finance agrave leacutecole de management de Strasbourg463
261 Leffort du gouvernement franccedilais est agrave souligner pour le deacuteveloppement de la finance
islamique mais on ne se situe pour le moment qursquoagrave la phase theacuteorique puisque depuis 2007
461 I Zeyyad Cekici laquo Deacuteveloppement de la finance islamique en France les premiers pas de ladministration fiscale raquo Revue Lamy droit feacutevrier 2009 n deg 35 p 78 462 Code G des impocircts art 125 A III et larticle 131 quarter 463 Une formation speacutecialement deacutedieacutee agrave la finance islamique avec une approche juridique eacuteconomiste voire manageacuteriale
145
aucune mesure concregravete allant dans le sens de linstauration dune banque islamique en France
na vu le jour Cette situation est due probablement agrave lexistence de doutes sur la creacutedibiliteacute de
cette finance
262 Nous avons choisi ces trois pays occidentaux qui demeurent aujourdhui les plus
meacutefiants en matiegravere de terrorisme mais qui pourtant sont pris les devants dans la politique
dimplantions des banques islamiques Il est eacutevident que si la finance islamique eacutetait un
moyen pour financer le terrorisme les autoriteacutes ameacutericaines britanniques et franccedilaises
nrsquoauraient pas favoriseacute son implantation en adoptant des dispositions facilitant leur
inteacutegration Malgreacute le preacutejugeacute que certains meacutecanismes du droit musulman et certains
principes utiliseacutes par les pays musulmans dans le cadre de leurs transactions financiegraveres
semblent douteuses agrave certains ce qui fait penser agrave des pratiques dactiviteacutes illeacutegales il faut
noter que la finance islamique est une activiteacute fondeacutee au contraire sur des principes
directeurs (I)dont lrsquoeacutethiques est au cœur de cette industrie (II)
I) Principes directeurs de la finance islamique
263 La finance islamique est un systegraveme eacutelaboreacute agrave partir de principes religieux et moraux
elle connait un grand essor en Asie et deacutesormais en occident Selon Franccedilois Gueacuteranger
crsquoest laquo une composante de la finance eacutethique une finance qui nobeacuteit pas agrave la seule loi du
profit mais qui reacutepond agrave des critegraveres tels que le deacuteveloppement durable lenvironnement et la
gouvernance raquo464
264 Son caractegravere eacutethique a deacutejagrave eacuteteacute souligneacute preacuteceacutedemment mais il importe aussi
drsquoenvisager cette question sous lrsquoangle juridique Il srsquoagit ici de raisonner par reacutefeacuterences aux
normes juridiques et plus particuliegraverement celles du droit des affaires en musulman Comme
le droit musulman est fondeacute aussi sur des regravegles eacutethiques (A) et des principes sociaux (B)
A) Lrsquoeacutethique au cœur du droit des affaires musulman
265 Nous ne pouvons pas aborder les particulariteacutes de leacutethique en droit musulman sans
aborder le droit musulman des affaires Le droit des affaires est quasiment identique dans les
464 F Gueacuteranger Finance Islamique une illustration de la finance eacutethique op cit p 12
146
deux systegravemes465 Cest le droit qui reacutegit et organise le monde des affaires qui englobe toutes
les relations que partagent les parties ou les partenaires dans une relation daffaire ou dans un
contrat En mettant en place des obligations pour lrsquoune des parties et de droits pour lrsquoautre
partie Contrairement aux autres systegravemes juridiques en droit musulman tout provient de la
religion qui oriente agrave la fois la morale le droit et leacuteconomie de la communauteacute islamique466
Ce droit traite des questions eacuteconomiques et loin de recommander le renoncement au monde
donne un enseignement susceptible dameacuteliorer le bien-ecirctre de lhomme ce qui suppose une
ameacutelioration des conditions de vie de celui-ci par des gains obtenus de maniegravere licite Cette
conception du monde eacuteconomique fait naicirctre un cocircteacute eacutethique allant mecircme jusquagrave interdire
tout ce qui peut porter atteinte agrave la bonne marche du systegraveme eacuteconomique laquo Toute lactiviteacute
eacuteconomique de lIslam eacutetant soumise agrave la question du halal et du haram du licite et de
lillicite deacutepend donc des valeurs morales et sociales que doit respecter lindividu dans ses
diffeacuterentes activiteacutes467 raquo
266 Comme toute activiteacute de financement la finance islamique se fixe pour mission de
collecter les richesses et de les redistribuer Cette redistribution ne doit pas se faire nimporte
comment elle doit se faire de faccedilon socialement productive en eacutevitant lexcegraves de gain le
gaspillage la corruption et le monopole
B) Lrsquoaspect social de la finance islamique
267 Il est inteacuteressant aussi de souligner cette imbrication entre leacutethique et le social ce
dernier est symboliseacute par lobligation de verset la zakat pour chaque musulman Ce mode de
fonctionnement du droit musulman ne peut pas ecirctre compris si lrsquoon se limite agrave une simple
comparaison avec les autres systegravemes de droit Si lrsquoon prend pour reacutefeacuterence le droit franccedilais
on observe une diffeacuterence majeure car ce dernier se base sur la raison et les eacuteleacutements factuels
alors que le droit musulman qui tire ses sources du Coran et de la sunna repose sur des textes
arrecircteacutes une fois pour toute et sur leacutequiteacute Par ailleurs le droit musulman contrairement au
droit franccedilais forme un tout unique dans lequel il nrsquoy a pas de place pour une seacuteparation 465 S Jahel laquo Droit des affaires et religions raquo disponible sur wwwpersee op cit p 2 Selon lrsquoauteur lrsquoexpression droit des affaires aurait eacuteteacute utiliseacutee pour la premiegravere fois par J Rault en 1930 J Hilaire laquo Quel droit des affaires Essai de Prospective Juridique Le droit des affaires raquo Meacutelanges A Sayag 1997 Litec p 148 466 M Moate La creacuteation drsquoun droit bancaire purement islamique Thegravese de doctorat soutenue en deacutecembre 2011 agrave la Rochelle p 15 467 C Comar- Obeid Les contrats en droit musulman des affaires op cit p 42
147
entre lexeacutecutif et le judiciaire entre le politique et le religieux et plus geacuteneacuteralement entre le
temporel et le spirituel468 Donc ce droit est un droit unique avec un creacuteateur unique469
Ces aspects du droit musulman en geacuteneacuteral font de ce systegraveme un systegraveme totalement diffeacuterent
des autres et cette diffeacuterence va donner naissance agrave un reacutegime de contrat tregraves diffeacuterent
Lordre moral religieux pegravese sur lactiviteacute eacuteconomique et juridique et tout le travail des juristes
musulmans consiste agrave respecter ces regravegles morales dans toutes les opeacuterations ou transactions
islamiques Il importe donc drsquoexaminer le lien entre le droit des contrats musulmans et
lrsquoeacutethique
II) Lrsquoeacutethique et le droit musulman des contrats
268 Le droit des contrats musulman nest pas un domaine autonome puisque dans ce
systegraveme la loi islamique demeure le socle de toutes les activiteacutes Le droit des contrats
sinseacuterant dans un corpus de regravegles deacutecoulant de la religion ce qui lui donne lrsquoesprit du droit
des contrats (A) et ses caracteacuteristiques du droit des contrats (B)
A) Lesprit du droit des contrats islamiques
269 Lesprit geacuteneacuteral des contrats en droit musulman repose sur trois principes essentiels
La preacuteoccupation permanente de maintenir une parfaite eacutegaliteacute entre les cocontractants
ce qui rejoint la theacuteorie de leacutequivalence qui est le socle de base du droit des contrats en droit
musulman470 La theacuteorie musulmane de lobligation apparaicirct bien diffeacuterente de la theacuteorie
romaine et de celle des systegravemes de droit qui en sont tributaires Elle repose sur le grand
principe de leacutequivalence471 que lrsquoon peut rapprocher avec la theacuteorie de lrsquoeacutequilibre contractuel
qui reacutegit la liberteacute contractuelle en droit franccedilais
Le second principe est celui de justice commutative sur laquelle veille le concept de riba
et le souci deacuteviter tout litige neacute de lignorance des conditions de lrsquoeacutechange du fait drsquoun
intermeacutediaire ou de laleacutea du contrat garanti par le concept de gharar
Enfin il y a le principe de lrsquointerdiction de la nuisance agrave un tiers sauf agrave lui consentir
certains droits et options
468 F Gueacuteranger La finance islamique Une illustration de la finance eacutethique op cit p (source secondaire) 469 L Millot laquo Lrsquoideacutee de la loi en droit islamique raquo Revue internationale de droit compareacute 1952 ndeg 4 disponible sur www Perseacutee pp 6-7 470 Ch Chahata Essai dune theacuteorie geacuteneacuterale de lobligation en droit musulman op cit p 26 471Idem p 9
148
270 Tous ces principes qui gouvernent la vie des contrats recherchent un contrat de type
eacutequilibreacute ougrave aucune des parties ne soit leacuteseacutee Ce qui rejoint la morale et leacutethique islamique
Le contrat en droit islamique est un acte juridique constitueacute par les deacuteclarations des parties
chacune de ces deacuteclarations reposant sur un acte de raison472 Cest ce critegravere qui permet de
distinguer le fait juridique et lacte juridique en droit musulman Le droit musulman instaurant
un certain nombre de contrats dit contrats nommeacutes qui sont traditionnellement reacutepartis en
trois cateacutegories
Les contrats deacutechange comprenant la vente la location et le contrat de travail
Les contrats accessoires sont ceux qui voient une partie mettre agrave disposition drsquoune autre
partie du travail du capital ou une sureteacute crsquoest le cas du contrat de socieacuteteacute et du gage
Les libeacuteraliteacutes qui opegraverent un transfert de droits sans contrepartie Ce sont le don le
deacutepocirct le precirct qui est aussi classeacute dans cette cateacutegorie Car pour les jurisconsultes le precirct doit
se faire sans inteacuterecirct Ce constat nous conduit agrave examiner les caracteacuteristiques de ces contrats
B) Les caracteacuteristiques des contrats islamiques
271 Les caracteacuteristiques de ces contrats en droit musulman renvoient agrave un certain nombre
de points qui concernent lobjet du contrat deacutejagrave examineacutes preacuteceacutedemment473 Le contrat en droit
musulman ne se forme pas par le seul eacutechange des consentements des parties comme cest le
principe dans la plupart des contrats en droit franccedilais Le contrat islamique doit en plus du
consentement ecirctre conforme agrave la loi et aux cateacutegories de contrats nommeacutes Ce contenu agrave
savoir la signification de la deacuteclaration se reacutealise en vertu de la loi La volonteacute en elle seule
ne saurait ecirctre creacuteatrice de droits et drsquoobligations474
272 Le contrat se caracteacuterise par son uniteacute uniteacute de lrsquoacte car le contrat ne peut englober
deux objets agrave la fois uniteacute de temps la conclusion devant se faire en un seul trait de temps
Uniteacute de lieu le contrat devant ecirctre conclu dans un mecircme espace
273 Le formalisme aussi est limiteacute et les termes utiliseacutes doivent simplement exprimer le sens
voulu La parole doit ecirctre soumise agrave un certain nombre de conditions de forme mais leacutecriture
joue un rocircle secondaire La volonteacute reacuteelle doit aussi ecirctre deacuteclareacutee clairement475
472Ibid 473 Cf notre paragraphe sur les principes communs entre les deux systegravemes de droit 474 C Chehata op cit p 137 475 Les conditions de lrsquooffre et lacceptation
149
274 Lrsquointention en elle seule ne suffit pas leacutechange des deacuteclarations est un preacutealable agrave la
formation du contrat La condition essentielle pour la formation du contrat reste la rencontre
des deux deacuteclarations formelles et son interpreacutetation se fera sur la base de la volonteacute deacuteclareacutee
et non de lintention des parties476 Une deacuteclaration qui nest pas seacuterieuse ne peut pas ecirctre prise
en compte cest le cas drsquoune simulation
275 Toujours dans le but de maintenir leacutequilibre du contrat et de proteacuteger les parties du
contrat des vices du consentement ont eacuteteacute preacutevus par le droit musulman dont le principal
vice est la violence Le dol et lerreur sont fondeacutes sur des eacuteleacutements objectifs contrairement agrave
la violence qui sappreacutecie subjectivement Malgreacute ces caractegraveres eacutethiques de cette finance des
doutes existent sur le fonctionnement de cette industrie surtout ce qui concerne le transfert de
fonds Or limplication dans la finance islamique de pays qui luttent contre le terrorisme et
qui sont en mecircme temps des puissances mondiales faisant partie du G8 montre qursquoon ne peut
pas proceacuteder agrave cette confusion et agrave cet amalgame Jouini et Pastreacute rappellent du reste que
laquo sur le plan theacuteorique il y a une opposition de principe entre lesprit de la finance islamique
et les finaliteacutes des activiteacutes terroristes La finance islamique regroupe un vaste eacuteventail
dactiviteacutes conformes agrave la charia Il sagit ici dune application transparente et respectable des
regravegles eacuteconomiques sociales et politiques de lIslam Rien agrave voir donc avec la neacutebuleuse du
financement des activiteacutes terroristes477 dans la mesure ougrave elle est susceptible drsquoecirctre
controcircleacutee478
276 Une finance eacutethique qui se fonde sur des principes qui cherchent agrave instaurer une justice
et une eacutequiteacute sociale ne peut eacutevidemment pas financer des activiteacutes illicites tels que les
mouvements terroristes Ce serait ne pas consideacuterer les fondements eacutethiques de ce systegraveme Il
est vrai que certains ont alleacute plus loin jusquagrave consideacuterer la finance islamique comme un
moyen de blanchiment drsquoargent alors qursquoen reacutealiteacute cette finance islamique est une finance
controcircleacutee
476 F Gueacuteranger La finance islamique une illustration de la finance eacutethique op cit p 61 477 G Vaysset Secreacutetaire geacuteneacuteral du CECEI Rapport du seacutenat du 2 octobre 2008 ndeg 329 annexe au procegraves verbal de la seacuteance du 14 mai 2008 p 55 478 J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo op cit pp 13 s
150
Section II La finance islamique une finance susceptible drsquoecirctre
controcircleacutee
277 Avec la crise qui secoue le monde financier la finance dune maniegravere geacuteneacuterale est la
cible dun doute et la finance islamique en particulier Ce doute sest manifesteacute lors de la table
ronde organiseacutee par le Seacutenat sur la finance islamique Lancien secreacutetaire geacuteneacuteral du comiteacute
des eacutetablissements de creacutedits et des entreprises dinvestissement avait indiqueacute que laquo Le
CECEI479 est tregraves vigilant au respect des mesures obligatoires de controcircle interne et souhaite
savoir quelles sont les perspectives envisageacutees dans ce domaine La maitrise des risques doit
ecirctre assureacutee par un systegraveme de controcircle mis en place Dans ce cadre le dispositif de
preacutevention du blanchiment des capitaux doit faire lobjet dune attention particuliegravere 480raquo
278 En matiegravere de terrorisme lorsque les fonds proviennent dune activiteacute licite on parle de
noircissement drsquoargent contrairement au blanchiment Ces mouvements de fonds quel que
soit le type de transfert noircissement ou blanchiment sont clandestins et se font en espegraveces
Il semble que les actes de terrorisme soient lieacutes souvent agrave des activiteacutes illicites comme les
trafics de stupeacutefiant481 Ce doute persiste malgreacute lintervention de certains speacutecialistes tels que
MM Jouini et Pastreacute qui rappellent que laquo sur le plan theacuteorique il y a une opposition de
principe entre lesprit de la finance islamique et les finaliteacutes des activiteacutes terroristes raquo Cette
finance contrairement au modegravele conventionnelle connait une pluraliteacute de controcircle (sectI)
Toutefois la reacuteglementation commune aux deux systegravemes serait neacutecessaire (sectI)
479 Comiteacute des entreprises de creacutedit et des eacutetablissements investissement 480 G Vaysset Secreacutetaire geacuteneacuteral du CECEI rapport du seacutenat du 2 octobre 2008 ndeg 329 annexe au procegraves verbal de la seacuteance du 14 mai 2008 p 55 481 O Jerez Le blanchiment drsquoargent Revenue Banque eacuted 2003 pp 68-69
151
Paragraphe I Les diffeacuterents modes de controcircle
279 Lrsquoactiviteacute bancaire musulmane peut ecirctre soumise au mecircme titre que les activiteacutes
bancaires occidentales agrave certaines regravegles qui permettront de controcircler la provenance mais
aussi la destination des fonds qursquoelle gegravere Ce controcircle se fait par deux organes de nature
diffeacuterente Le premier est confieacute agrave un organe religieux (I) et le second aux autoriteacutes franccedilaises
qui controcirclent le fonctionnement des banques occidentales (II)
I) Les organes de controcircle des produits musulmans
280 Le conseil de supervision de la charia a pour mission de fixer le cadre daction des
banques islamiques et dassurer le respect des regravegles religieuses Il est formeacute de jurisconsultes
qui disposent des compeacutetences dans divers domaines financier mais eacutegalement dans dautres
secteurs tels que le droit ou lrsquoeacuteconomie Pour mener agrave bien leur tacircche ces professionnels
doivent beacuteneacuteficier dune autonomie daction totale ce qui renforce a part de lrsquoeacutethique avec
lrsquoinstauration des regravegles deacuteontologiques482 Ils sont nommeacutes par lassembleacutee geacuteneacuterale ou le
conseil dadministration des socieacuteteacutes financiegraveres au sein desquels ils megravenent leur activiteacute Ce
qui leur assure une indeacutependance en les proteacutegeant contre les pressions eacuteventuelles de la
direction des banques Ces derniegraveres pourraient en effet chercher agrave les laquo convaincre raquo du
bien-fondeacute dune opeacuteration douteuse en faisant appel par exemple agrave des avocats ou des
consultants
281 Les jurisconsultes sont geacuteneacuteralement payeacutes en fonction du temps qursquoils consacrent agrave
leur mission Ils ne sont pas reacutemuneacutereacutes sur la base de leurs reacutesultats et ne figurent pas sur les
fiches de paies reacuteguliegraveres des institutions financiegraveres ougrave ils opegraverent Daucuns affirment quen
deacutepit de toutes ces preacutecautions la tacircche des conseils de supervision creacutee un conflit drsquointeacuterecirct
En effet les jurisconsultes repreacutesentent de facto les inteacuterecircts des clients en sassurant que les
opeacuterations de leurs banques correspondent bien agrave leurs convictions eacutethiques et religieuses Ce
faisant leurs deacutecisions peuvent remettre en cause les inteacuterecircts des actionnaires ou des conseils
dadministration qui les ont nommeacutes
En effet il peut arriver que le respect des stipulations de la charia restreigne les potentialiteacutes
de gains des banques et importune les actionnaires Le meacutecontentement de leurs employeurs
482 F Achi E Forget laquo La Gouvernance des comiteacutes charia raquo Revue de droit bancaire et financier ndeg 2 mars 2011 Etude 14 pp 28-29
152
directs peut porter tort aux jurisconsultes Il existe aussi un risque potentiel de voir les
membres des CSC favoriser leurs inteacuterecircts en distordant leurs deacutecisions de faccedilon agrave contenter
leurs employeurs au deacutetriment de linteacuterecirct des clients
282 Ce risque est tempeacutereacute par deux facteurs La premiegravere relegraveve dune ideacutealisation de la
situation Il deacutecoule de la conviction que la philosophie qui sous-tend la finance islamique
nest pas propice agrave lrsquoeacutemergence de conflits dinteacuterecircts Les textes qui traitent du sujet sous le
nom de la theacuteorie de lagence deacutecrivent en effet des individus agrave limagination sans bornes aux
services dune capaciteacute insatiable qui mettent tout en œuvre pour maximiser les ressources
quils tirent de leur fonction Ces postulats saccordent mal avec les principes de bases de
leacutethique islamique qui conccediloit lindividu comme responsable et œuvrant pour le bien ecirctre
geacuteneacuteral dans le cadre de la mission de reacutegence que Dieu lui a
confieacutee Le second facteur est lieacute agrave labsence dharmonisation au sein des instances qui
gouvernent le fonctionnement de cette institution financiegravere islamique Ce manque dharmonie
ne se limite pas au sein des rites et des eacutecoles de penseacutee islamiques il va mecircme jusquagrave
freiner le deacuteveloppement de cette finance au sein des institutions internationales
A) Les conseils de supervision et les institutions internationales
283 Louverture drsquoijihad srsquoest accompagneacutee de la prolifeacuteration des eacutecoles juridiques ayant
permis aux jurisconsultes de donner des avis religieux sur les mecircmes problegravemes de droit En
guise exemple nous pouvons invoquer le Bai el Ina 483 qui est presque interdit dans tous les
pays sauf en Malaisie Il se deacutefinit comme une ruse permettant de contracter un precirct agrave inteacuterecirct
Cela est beaucoup plus surprenant par le fait que les jurisconsultes ne sont pas obligeacutes de
suivre les enseignements ou les prescriptions dune eacutecole ou drsquoune autre Ils ont tous la
possibiliteacute de suivre les meacutethodes de travail quils jugent les plus pertinentes Pour faire face agrave
cette situation des organismes speacutecialiseacutes ont eacuteteacute creacuteeacutes pour tenter de fixer des normes et de
reacuteguler le secteur mais leur mission na pas encore atteint les reacutesultats escompteacutes Cela ne veut
pas dire que la finance islamique soit voueacutee agrave rester agrave jamais un domaine tregraves faiblement
coordonneacute Il faut aussi noter que la notorieacuteteacute dun eacutetablissement bancaire se mesure sur le
niveau de satisfaction de sa clientegravele sanctionnant ainsi la validiteacute juridico-religieuse dun
483 Cette opeacuteration permet agrave un opeacuterateur de vendre un objet agrave une personne et de racheter le mecircme objet agrave la mecircme personne avec un prix au bout dune peacuteriode La diffeacuterence entre le prix dachat et le prix de vente constitue linteacuterecirct
153
produit Ainsi chaque eacutetablissement essaie de former un conseil qui reacuteponde agrave la sensibiliteacute
religieuse de ses clients et comme celle-ci varie en fonction des marcheacutes cest ce qui fait que
ces conseils ont une composition diffeacuterente selon leur localisation geacuteographique
B) Lœuvre de codification des normes financiegraveres de la charia AAOIFI
284 Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) est
une organisation non gouvernementale creacuteeacutee au Bahreiumln en 1991 par 155 institutions de 40
pays Crsquoest une institution financiegravere multilateacuterale les banques islamiques et drsquoautres
eacutetablissements financiers et qui ont reproduit deux seacuteries de regravegles 484 ayant produit en 2005
deux seacuteries de normes485 Cette organisation fait lœuvre de codification des normes
financiegraveres dans la charia tant pour harmoniser et systeacutematiser les positions opposeacutees dans
les eacutecoles juridiques et facilite la compreacutehension de ces regravegles qui organisent la vie des
affaires en Islam Les projets successifs de normes ont en effet eacuteteacute soumis agrave divers comiteacutes
de lAAOIFI486 qui reacuteunissent tous les critegraveres de repreacutesentativiteacute tant geacuteographique que
doctrinale Ils ont eacuteteacute discuteacutes en audiences publiques auxquelles les diffeacuterences parties
prenantes reacutegulatrices et les eacutetablissements financiers furent inviteacutes Elles peuvent
parfaitement faire lobjet dune incorporation dans les contrats par reacutefeacuterence contractuelle ou
ecirctre citeacutees par le juge ou les arbitres agrave lappui de leur deacutecision Une entreprise plus ambitieuse
de codification du fiqh semble dailleurs sur le point de deacutemarrer suite au consensus deacutegageacute
285 La finance islamique souffre cependant de ce manque dorgane ou dinstance qui
controcircle et harmonise toutes les regravegles financiegraveres de la charia Avec Accounting Auditing
Organisation Islamic Financial Institutions le controcircle et lharmonisation est commence
seulement agrave ecirctre fait mais est encore loin drsquoacqueacuterir ses jours de noblesse Cet eacutechec est du en
partie agrave la divergence au sein des courants de penseacutees des eacutecoles juridiques Lœuvre de
charia board est remarquable aussi pour une harmonisation du systegraveme
484 Accounting Auditing and gouvernance standards for Islamic Financial institutions et la charia standard 485 La premiegravere pour la gestion des risques et la deuxiegraveme sur les normes en matiegravere de suffisance de capital 486 Organisation de comptabiliteacute et daudit des institutions financiegraveres islamiques
154
II Les organes de controcircle
286 Les opeacuterations bancaires en France sont soumises agrave un controcircle opeacutereacute par un organisme
indeacutependant qui veille scrupuleusement au respect de certaines regravegles487 Ce controcircle est
attribueacute agrave un organe deacutenommeacute Traitement du Renseignement et drsquoAction contre les Circuits
Financier Clandestin (TRACFIN) qui coopegravere avec les banquiers dans cette mission de
controcircle488 Aujourdrsquohui avec lrsquoextension de ce controcircle agrave lrsquoeacutechelle internationale avec la
creacuteation de lrsquoOffice Central de Reacutepression de la Grande Deacutelinquance Financiegravere (OCRGDF)
et la Cellule de Renseignement Financier (CRF)489 on trouve des moyens suffisants pour
controcircler les activiteacutes des banques islamiques effectueacutees agrave lrsquointeacuterieur ou agrave lrsquoexteacuterieur du
territoire national490 Le premier type de controcircle est opeacutereacute par le TRAFIN (A) et le second
par lrsquoACP et lrsquoAMF (B)
A) Le controcircle opeacutereacute par le TRACFIN
287 La coopeacuteration et la collaboration bancaire sont devenues une obligation depuis les
anneacutees 90 dans la lutte contre le blanchiment drsquoargent491 Les banquiers doivent coopeacuterer
avec la cellule de traitement du renseignement et drsquoaction contre les circuits financiers
clandestins issue du deacutecret du 26 juin 2006492 A lrsquoissue de cette coopeacuteration deux obligations
incombent aux banquiers une obligation de vigilance et une obligation de deacuteclaration Cette
lutte contre les opeacuterations illicites prend de plus en plus drsquoampleur avec lrsquointeacutegration et la
creacuteation des groupes et des institutions anticriminelles comme le Groupe drsquoAction Financiegravere
(GAFI)493 Ces mesures supranationales494 peuvent ecirctre envisageacutees sous un angle preacuteventif ou
487 Ce controcircle opeacutereacute par des organismes publics comme la banque de France contribue agrave renforcer lrsquoobligation de seacutecuriteacute du banquier 488 Deacutecret ndeg 2006-736 26 juin 2006 relatif agrave la lutte contre le blanchiment de capitaux JO 27 juin p 9625 489 Deacutecret ndeg90-382 du 9 mai 1990 portant creacuteation drsquoun office central pour la reacutepression de la grande deacutelinquance financiegravere JO du 10 mai 1990 V aussi E Vernier Ch Gaudin laquo La coopeacuteration judiciaire en matiegravere de lutte anti-blanchiment existe-t-elle raquo Banque et Droit 121 septembre-octobre 2008 p 3 490 Ch Cutajar laquo Lrsquoextension du champ de la deacuteclaration de soupccedilons et ses conseacutequences raquo in La preacutevention du blanchiment et du financement du terrorisme op cit p 107 491 R Routier Obligations et responsabiliteacute du banquier op cit p 780 492 JO 27 juin 2006 p 9625 493 Ch Cutajar laquo La preacutevention du blanchiment et du financement du terrorisme raquo Revue de Droit bancaire et financier mai-juin 2009 p 83s 494 E Vernier Ch Gaudin laquo La coopeacuteration judiciaire en matiegravere de lutte anti-blanchiment existe-t-elle raquo Banque et Droit septembre-octobre 2008 p 3
155
reacutepressif afin de lutter contre toutes activiteacutes illicites495 Ce combat srsquoeffectue sur la base
drsquoune obligation de vigilance (1) et de deacuteclaration (2)
1) LrsquoObligation de vigilance
288 Le banquier eacutetant un professionnel du creacutedit qui est tenu de ne pas divulguer les
informations que son client lui fourni496 Il est tenu par une obligation de secret renforceacutee par
celle de non-ingeacuterence497 Ces obligations connaissent des exceptions dans plusieurs
hypothegraveses Notamment en cas de saisie attribution et de coopeacuteration policiegravere dans le cadre
drsquoune proceacutedure peacutenale498 Cette derniegravere tire ses fondements dans la lutte contre le
blanchiment et le financement du terrorisme499 Cette obligation de vigilance agrave lencontre des
professionnels deacutes louverture de compte ou avant mecircme de nouer des relations drsquoaffaires
avec son client500 La loi exige la preacutesentation dun document deacutecrit probant attestant
lexactitude de lidentiteacute de son client501 Ainsi que tous eacuteleacutements ou informations pouvant
informer sur lobjet et la nature de la relation daffaire et tous renseignements neacutecessaires pour
lidentification de son client502 Cette phase didentification du client et de la nature et lobjet
de la relation daffaire est un preacutealable neacutecessaire et indispensable agrave lrsquoouverture drsquoun compte
bancaire
289 Lrsquoarticle L 561-8 du Code moneacutetaire et financier pose une interdiction absolue de
nouer toute relation daffaires de poursuivre et dexaminer quelle que soit lopeacuteration deacutes lors
que le client ne remplit pas les formaliteacutes requises503 De plus pendant la seconde phase de
lrsquoopeacuteration la loi impose aux banquiers et aux eacutetablissements financiers une connaissance
actualiseacutee du client et un examen attentif des opeacuterations effectueacutees cela pour permettre agrave la
banque drsquoecirctre toujours en mesure deacutevaluer la coheacuterence des opeacuterations entreprises par son
495 R Routier Obligations et responsabiliteacute du banquier op cit p 780 496 Cf TGI Nanterre 6e Ch 25 mai 2010 Banque et droit ndeg 133 sept-oct 2010 Com Th Bonneau 497 J Lasserre Capdeville laquo Que reste-t-il au XXIe siegravecle du devoir de non-ingeacuterence du banquier raquo Banque et droit 2005 n deg 101 p 11 498 Crim 27 avril 1994 D 1994 J 402 note Gavalda chacun est tenu drsquoapporter son concours agrave la justice pour la manifestation de la veacuteriteacute article 10 du Code civil 499 E Fernandez-Bollo Anne-Marie Moulin laquo Lrsquoapproche fondeacutee sur le risque Le point de vue du controcircleur bancaire raquo in La preacutevention du blanchiment et du financement du terrorisme opcitp 86 500 Code Moneacutetaire et Financier art L 563-3 le banquier doit opeacuterer une veacuterification deacutes lors que lrsquoopeacuteration excegravede le seul de 150 mille euros 501 Code Moneacutetaire et Financier Art L 561-5 I 502 Code Moneacutetaire et Financier Art L 561-6 al1 503 Crim 3 dec 2003 JGP G 2004 II 10066 p 790
156
client504 Il arrive en outre des situations preacutevues par la loi ougrave le banquier doit effectuer une
vigilance suppleacutementaire en plus des obligations de vigilance principales505 Ce controcircle ne se
limite pas agrave cette seule obligation de vigilance il va plus loin car une fois que le banquier
deacutecouvre une information suspecte il sera soumis agrave une autre obligation celle de deacuteclaration
2) Obligation de deacuteclaration
290 Le traitement du renseignement et des actions contre les circuits financiers clandestins
(TRACFIN) est une cellule de renseignement financier nationale La mission essentielle de
cette derniegravere consiste agrave recueillir analyser enrichir et exploiter les deacuteclarations et les
informations qui sont porteacutees agrave sa connaissance dans le cadre des dispositions afin deacutetablir
lorigine et la destination des sommes ou la nature des opeacuterations qui lui sont soumises
Lorsque ses investigations mettent en eacutevidence des meacutecanismes de blanchiment du produit
dune infraction punie dun emprisonnement de plus dun an ou du financement du terrorisme
Le TRACFIN doit saisir le procureur de la Reacutepublique compeacutetent par note dinformation506
Cette cellule est au cœur du dispositif de cette obligation de vigilance et cela drsquoautant plus
que la loi impose aux eacutetablissements mentionneacutes agrave larticle L 561-2 du CMF dont les
eacutetablissements de creacutedits lrsquoobligation de deacuteclarer au service de TRACFIN les sommes ou les
opeacuterations portant sur des sommes laquo dont ils savent soupccedilonnent ou ont de bonnes raisons
de soupccedilonner raquoquelles proviennent dune infraction punie de plus dun an
demprisonnement raquo507
291 Concernant cette deacuteclaration le soupccedilon seul ne suffit pas pour engager le processus
deacuteclaratif Il faut que le professionnel soit agrave mecircme drsquoassocier lun au moins des critegraveres preacutevus
par larticle 2 du deacutecret du 16 juillet 2009508 Le leacutegislateur a toujours dans son article L 561-
15 IV du Code moneacutetaire et financier fait obligation aux assujettis de deacuteclarer agrave TRACFIN
toutes opeacuterations pour lesquelles le doute demeure agrave lissue des diligences de vigilance La
504 Code moneacutetaire Financier Art L561-6 al 2 505 R drsquoEstaintot laquo Les personnes politiquement exposeacutees (PPE) Reacuteflexions sur une obligation renforceacutee de vigilance in La preacutevention du blanchiment et du financement du terrorisme op cit p 97 V aussi C mon Fin Art L 561-10 506 Code moneacutetaire et financier Art L561-23II 507 H Robert laquo Tracfin apregraves lrsquoordonnance ndeg2009-104 du 30 janvier 2009 raquo in La preacutevention du blanchiment et du financement du terrorisme op cit p 101V aussi C mon Fin art L561-15 I 508 Ch Cutajar laquo Lextension du champ de deacuteclaration de soupccedilon et ses conseacutequences raquo Revue droit bancaire et financier 2009 dossier 18 p 107
157
nouvelle loi bancaire du 26 juillet 2013 sur la seacuteparation des activiteacutes bancaires a eacutetendu le
domaine de cette obligation de deacuteclaration aux articles L 561-15 et suivant du Code
moneacutetaire et financier preacutevoyant drsquoautres cas de deacuteclaration de creacuteance Deacutesormais la
tentative de blanchiment est soumise agrave cette obligation de deacuteclaration509 Sur lidentiteacute du
donneur du beacuteneacuteficiaire effectif ou du constituant dun fonds fiduciaire ou de tout autre
instrument de gestion dun patrimoine daffectation Cette lutte contre le blanchiment dargent
demeure lune des preacuteoccupations majeures du leacutegislateur et les reacuteformes allant dans ce sens
se multiplient Depuis 2008 14565 deacuteclarations ont eacuteteacute effectueacutees agrave TRACFIN et 79 de ces
derniegraveres proviennent des eacutetablissements de creacutedit510 Cet arsenal juridique franccedilais qui est
tregraves efficace en matiegravere de lutte contre le blanchiment de fonds ne va pas eacutepargner le systegraveme
de la finance islamique Ce qui veut dire que comme pour le systegraveme classique la finance
islamique est elle aussi susceptible decirctre controcircleacutee par le systegraveme juridique franccedilais de la
mecircme matiegravere et mecircme de faire lrsquoobjet de sanctions peacutenales511
292 Malgreacute les doutes et les soupccedilons dont la finance islamique est victime il est aveacutereacute agrave
travers ce qui preacutecegravede que le systegraveme financier islamique est comme le systegraveme occidental
susceptible d ecirctre controcircleacute par les moyens mis en place par le leacutegislateur et ces moyens tregraves
divers
B) Le controcircle opeacutereacute par lrsquoACP Et lrsquoAMF
293 Au-delagrave du double controcircle exerceacute drsquoune part par les comiteacutes de surveillance religieux
les conseils religieux ou le charia board et drsquoautre part celui exerceacute par le TRAFIN dans le
cadre de la lutte contre le blanchiment drsquoargent Les banques islamiques qui vont srsquoinstaller
sur le territoire franccedilais vont faire lrsquoobjet drsquoun troisiegraveme type de controcircle opeacutereacute par lrsquoautoriteacute
de controcircle prudentiel qui depuis janvier 2010 exerce en plus de son monopole en ce qui
concerne la deacutelivrance de lrsquoagreacutement un rocircle de controcircle et de surveillance des eacutetablissements
bancaires le projet de loi de la nouvelle loi bancaire en France preacutevoit drsquoeacutelargir le rocircle de cet
organe de controcircle Vu lrsquoeacutetendue de lrsquoactiviteacute des banques islamiques qui connaicirct aussi bien
509 Le decret en Conseil drsquoEtat ndeg 2013-480 6 juillet 2013 entreacute en vigueur le 1 juillet 2013 fixe les conditions de recevabiliteacute de deacuteclaration de soupcon 510 Source Tracfin Rapport dactiviteacutes 2008 p 10 511 ACP Com Sanction 24 oct 2012 JCP E 2012 738
158
des activiteacutes relevant du domaine bancaire que du domaine financier Cela fait intervenir
lrsquoautoriteacute des marcheacutes financiers
294 Le controcircle de cette derniegravere sera secondaire par rapport agrave celui de lrsquoACP Nous allons
voir dans ce paragraphe de quelle maniegravere ces deux autoriteacutes megravenent leur controcircle sur les
produits commercialiseacutes par les banques islamiques En drsquoautres termes nous allons axer
notre analyse sur le controcircle des produits Le controcircle des produits bancaires qui sera effectueacute
par lrsquoACP sera examineacute en premier lieu avant de voir dans un second temps le controcircle des
produits financiers ou hybrides qui seront susceptible drsquoecirctre exerceacute par lrsquoAMF
1) Le controcircle des produits bancaires islamiques par lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel
295 Le controcircle de lrsquoactiviteacute bancaire est confieacute agrave lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel512
Lrsquoactiviteacute de la banque renvoie aux opeacuterations de banque telles qursquoeacutenumeacutereacutees dans le code
moneacutetaire et financier dans son article L311-1 Elles regroupent les opeacuterations de creacutedit la
remise de fonds et la mise agrave disposition des services bancaires de paiement Toutes ces
opeacuterations font appel agrave des produits et des instruments bancaires qui peuvent aller de la
remise ou lrsquoutilisation drsquoune carte bancaire jusqursquoagrave lrsquooctroi drsquoun creacutedit ou son
remboursement
296 Ces produits qui permettent lrsquoexercice des opeacuterations bancaires aussi simples soient-ils
meacuteritent un controcircle afin de seacutecuriser drsquoavantage le client Ce controcircle srsquoeffectue en tenant
compte aussi bien de la forme juridique de la banque impeacuterativement personne morale513
mais aussi des qualiteacutes des dirigeants Tout cet arsenal de controcircle ne fait que renforcer et
compleacuteter la mission du TRAFIN dans sa lutte contre le blanchiment de capitaux Cela atteste
du fait que les banques islamiques sont susceptibles drsquoecirctre controcircleacutees et cela doublement non
seulement par les autoriteacutes et les organismes europeacuteens mais aussi par les instances
religieuses comme le conseil de charia board ou lrsquoinstance supeacuterieure de lrsquouniversiteacute Al
azhar qui fait office de cour suprecircme dans le domaine islamique
512 Lrsquoarticle L 612-1 du Code moneacutetaire et financier 513 Selon la nouvelle lecture de larticle L511-1 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 D actualiteacute 1 juillet 2013 note de X Delpech laquo les personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () quant aux socieacuteteacutes de financement ce sont des laquo personnes morales autres que des eacutetablissement de creacutedit qui effectuent agrave titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opeacuterations de creacutedit dans les conditions et limites definies par leur agreacutement raquo
159
297 Aujourdrsquohui la France doit emprunter le modegravele adopteacute par les pays non islamiseacutes mais
qui ont accepteacute le systegraveme islamique en adaptant leurs institutions financiegraveres de controcircle514
On peut citer le cas de lrsquoEgypte et celui de lrsquoAngleterre aussi qui ont reacuteussi agrave faire cohabiter
les deux systegravemes Nous ne pensons pas que la France va instaurer un systegraveme de controcircle
speacutecialement deacutedieacute agrave la finance islamique puisque le leacutegislateur aurait pu le faire lors de
lrsquoordonnance du 21 janvier 2010 qui avait instaureacute lrsquoACP il pourra tout de mecircme autoriser
les charias board Du fait du caractegravere hybride des banques islamiques le controcircle ne peut
pas seulement se limiter aux produits bancaires mais aussi aux produits financiers qui
donnent lieu agrave beaucoup plus de risques Crsquoest ce qui a donneacute lrsquoavegravenement des sukuk et du
takaful
2) Le controcircle des produits financiers islamiques par lrsquoautoriteacute des marcheacutes public
298 Le systegraveme islamique aura besoin drsquoecirctre soumis agrave un controcircle autre que celui exerceacute par
lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel Pour des raisons lieacutees au caractegravere des produits mis en
service et qui relegravevent plus de la banque drsquoinvestissement ce qui neacutecessite le controcircle de
lrsquoautoriteacute des marcheacutes financier cette ideacutee de controcircle des activiteacutes est au cœur du projet de
reacuteforme de la loi bancaire conduit par le ministre de lrsquoeacuteconomie P Moscovici le rocircle
drsquointermeacutediation et sa mondialisation515 de la banque islamique ont donneacute lieu agrave la creacuteation de
nouveaux produits516 qui en plus du fait qursquoils modernisent le systegraveme islamique permet de
concurrencer le systegraveme classique ou occidental Ces produits seront soumis au controcircle
exerceacute par lrsquoautoriteacute des marcheacutes financiers qui de surcroit veille au controcircle de
lrsquoinformation des investisseurs et exerce mecircme un regard sur les professionnels intervenant
sur ce marcheacute517 Contrairement agrave lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel lrsquoautoriteacute du marcheacute
financier cumule le pouvoir de sanction et celui de controcircle et en ce sens il a le statut de
policier et de juge518 Ces deux autoriteacutes au-delagrave du fait qursquoelles exercent des controcircles aussi
bien sur les produits financiers que bancaires fournir des informations aux institutions
habiliteacutees agrave lutter contre le blanchiment des capitaux
514 J Franccedilois Rycx laquo systegravemes juridiques et eacuteconomique islamique raquo in Les capitaux en islam op cit p 67 515 S Dhafer La finance islamique agrave lrsquoheure de la mondialisation 2e eacuted 2011 op cit p 12 516 Sukuk et Takaful 517 Lrsquoarticle L 621-6 du Code moneacutetaire et financier 518 Th Bonneau Le droit bancaire op cit p 145
160
299 Les banques islamiques qui srsquoinstalleront en France seront soumises aux controcircles des
organes europeacuteens comme celui exerceacute par la banque centrale europeacuteenne en ce sens la
banque centrale europeacuteenne joue comme son nom lrsquoindique un organe de controcircle externe Au
terme de ce paragraphe nous pouvons noter que le systegraveme islamique une fois installeacute en
France ne pourra pas eacutechapper au meacutecanisme et agrave lrsquoarsenal de controcircle deacutejagrave mis sur pied par
le leacutegislateur Drsquoailleurs les banques et les institutions islamiques seront doublement
controcircleacutees aussi bien par les organes religieux que par les instances nationales ou
communautaires519 Sur ce point il ne serait pas facile de refuser la qualiteacute de banque sur le
seul fondement du controcircle Toutefois la forme ou la structure de la banque en est un
eacuteleacutement deacuteterminant pour la qualification de banque au sens de la loi du 24 janvier 1984
519 J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo op cit p 11
161
Chapitre II) La structure bancaire deacutefinition de la banque
doctrinale et leacutegislative
300 Les banques jouent un rocircle dans le maintien et le deacuteveloppement de la croissance de
leacuteconomie drsquoun pays520 La profession de banque est reacuteglementeacutee mais aussi soumise agrave des
dispositions contraignantes permettant de garantir la seacutecuriteacute des deacuteposants et la stabiliteacute
financiegravere521 Pour atteindre ces objectifs certains pays comme la France nrsquoont pas heacutesiteacute agrave
deacuteroger aux principes qui gouvernent leur Code civil et leur Code de commerce afin
drsquoinstaurer une reacuteglementation bancaire efficace qui protegravege mieux les inteacuterecircts de toutes les
parties522 Ces dispositions qui reacutegissent lorganisation du systegraveme bancaire preacutesentent drsquoune
part les regravegles deacutefinissant les entreprises soumises agrave cette reacuteglementation523 et dautre part
les opeacuterations qui permettent drsquoobtenir la qualiteacute de banque524 Ces regravegles sont le support du
systegraveme et constituent le cadre leacutegislatif et reacuteglementaire des banques islamiques Les
principes qui organisent le fonctionnement des banques islamiques diffegraverent cependant de
ceux qui gouvernent les banques classiques525 Cette divergence a des conseacutequences tant au
regard des opeacuterations qursquoagrave lrsquoeacutegard des produits de la banque islamique526
301 Lrsquoimplantation des banques islamiques en France passe neacutecessairement et
preacutealablement par la reconnaissance de ces eacutetablissements en leur qualiteacute de banque En
drsquoautres termes il importe drsquoavoir le statut juridique des banques conforme aux exigences de
520 J J Burgard Ch Cornu et O Robert de Massy La banque en France Presses de sciences politiques et Dalloz Paris 1995 p 19 521 Lrsquoexercice de lrsquoactiviteacute bancaire est soumis agrave un agreacutement Lrsquoarticle L 511-10 du CMF pose cette reacutegle et des sanctions qui peut aller de 3ans drsquoemprisonnement etou 375 mille euros drsquoamende (L 571-14 al 3) 522 Les Lois bancaires de 1941 de 1945 et 1984 Codifieacutees dans le code moneacutetaire et financier 523 L 511-1 CMF Seules les personnes morales peuvent exercer lrsquoactiviteacute bancaire bien qursquoil nrsquoy a pas de preacutecision sur la forme juridique la nouvelle deacutefinition de cette article suite agrave lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 JO juin laquo les personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () raquo 524 Les opeacuterations de banques eacutenumeacutereacutees dans les dispositions de lrsquoarticle L3111 du Code moneacutetaire et financier 525 A Toussi Les banques dans le systegraveme financier islamique opcit p 41 526 G Causse-Broquet La finance islamique opcit p 52
162
la loi du 24 janvier 1984 relative agrave la reacuteglementation bancaire La question se pose aussi de
savoir comment les banques islamiques qui exercent leur activiteacute dans des pays ougrave le droit en
vigueur nrsquoest pas conforme avec les regravegles du droit musulman doivent faire pour reacutegler cette
confrontation527 Avant de reacutepondre agrave une telle probleacutematique il convient drsquoexaminer la
proceacutedure permettant drsquointeacutegrer le systegraveme islamique en France (Section I) avant de voir
lrsquoagreacutement bancaire (Section II)
527 K Djaraouane Ch J Serhal laquo La deacutesignation de la loi applicable dans les contrats de financement islamique raquo Revue droit des affaires internationales n deg 2 2009 p 115
163
Section I Linteacutegration du systegraveme islamique
302 Lrsquoacceptation et lrsquoaccueil des banques islamiques en France neacutecessitent au preacutealable de
deacuteterminer le veacuteritable statut juridique des banques islamiques en srsquointerrogeant sur la
conformiteacute de leurs principes agrave la reacuteglementation bancaire Lrsquointeacuterecirct est-il une condition de
validiteacute drsquoune opeacuteration bancaire Le label laquo islamique raquo est-il autoriseacute comme deacutenomination
ou enseigne par la reacuteglementation bancaire Lrsquointermeacutediation bancaire ou financiegravere est-elle
une condition neacutecessaire pour avoir la qualiteacute de banque Dans quelle cateacutegorie de banques
doit-on classer les banques islamiques une fois admises sur le sol franccedilais Les reacuteponses agrave
ces questions neacutecessitent un examen de lrsquoeacutevolution de la leacutegislation bancaire en France528 Il
srsquoagit drsquoappreacutehender la deacutefinition de la notion de banque agrave travers les lois qui reacutegissent la
reacuteglementation bancaire en France (Paragraphe I) dans le but de la confronter agrave la banque
islamique afin de parvenir agrave lrsquoeacutetablissement de conditions drsquoagreacutements communes
(Paragraphe II)
Paragraphe I) La reacuteglementation face agrave lrsquoimplantation de la banque islamique au sein
du systegraveme occidental
303 La banque islamique est soumise agrave une reacuteglementation speacuteciale tireacutee des regravegles
religieuses et morales Son implantation dans les pays qui ont un systegraveme juridique diffeacuterent
de celui qui la gouverne cette finance pose un problegraveme drsquointeacutegration et de conformiteacute529 Le
respecter de la reacuteglementation en vigueur tout en conservant les principes religieux qui
fondement cette finance530 Cette confrontation de ses normes nous pousse agrave examiner les
moyens et le meacutecanisme permettant au systegraveme financier islamique de sinteacutegrer dans ces
pays sans pour autant meacuteconnaicirctre les principes religieux qui constituent son socle531
528 Les Lois du 13 juin 1941 du 2 dec 1945 et du 24 jan 1984 529 M Umer Chapra et Tariqullah Khan laquo Reacuteglementation et controcircle des banques islamiques raquo Etude speacuteciale disponible sur le httpfrscribdcomdoc46166157Reglementation-Et-Cotrole-Des-Banque-Islamique consulteacute le 06-juin 2012 agrave 13h 42 p 19 530 B Pras laquo Management et islam vers une convergence de valeur raquo Revue franccedilaise de gestion 2007ndeg71 p 91 531 F Achi E Forget laquo La gouvernance des comiteacutes charia raquo Revue de droit bancaire et financier 2011 ndeg 14 p 28
164
304 Le cas des banques islamiques en Angleterre532 qui ont reacuteussie agrave srsquoimplanter depuis le
10 aout 2004 repreacutesente lrsquoexemple le plus frappant pour mesurer lampleur de cette
confrontation entre les deux systegravemes533 Toujours dans le but dharmoniser les deux
systegravemes des propositions ont eacuteteacute eacutemises parmi lesquelles certaines suggegraverent de modifier la
leacutegislation islamique qui prohibe lrsquointeacuterecirct Crsquoest une chose que certains penseurs avaient tenteacute
de faire sous forme de fatwa534 cherchant agrave donner une autre deacutefinition de la notion de riba
que celle qui figure dans les sources du droit musulman Dautre avaient proposeacute dharmoniser
les ideacutees et les opinions des eacutecoles de penseacutee afin de trouver une leacutegislation commune
permettant de gouverner toutes les banques islamiques autour dun mecircme organe de controcircle
et dune mecircme reacuteglementation Pour parvenir agrave reacutealiser une telle entente il faut regrouper
certaines exigences techniques535 ce qui fait deacutefaut au sein du systegraveme financier islamique
Cette tentative dharmonisation a cependant eacuteteacute reacuteussie par les autoriteacutes anglaises depuis les
anneacutees 2004 avec lrsquoinstauration de leur premiegravere banque islamique Islamic Bank of Britain
305 Cette dualiteacute du systegraveme bancaire anglais comme en teacutemoigne lrsquoIslam Bank Britain a
permis drsquoeacutelaborer une strateacutegie speacuteciale permettant dexercer le commerce sur le marcheacute
national tout en validant certains produit islamiques comme la zakat536 Le rocircle que les
banques occidentales jouent dans leacuteconomie europeacuteenne en geacuteneacuteral et celle de la France en
particulier a conduit agrave linstauration dune banque centrale europeacuteenne Cependant cette
volonteacute drsquoharmonisation du systegraveme ne peut pas cohabiter avec un systegraveme dualiste
Instaurant drsquoune part des banques qui fonctionnent en conformiteacute avec les regravegles religieuses et
de lrsquoautre des banques classiques comme cest le cas des banques anglaises
306 En fait ces banques ont reacuteussi agrave exercer leurs activiteacutes pleinement (quatre banques
opeacuterationnelles en Angleterre) et alors que le droit anglais issue du common law nrsquoest pas
532 Ch-Joseph Serhal laquo La finance islamique Une inteacutegration possible dans le systegraveme bancaire franccedilais raquo Revue Banque et Droit 2006 n deg 106 p 15 533 Le Royaume-Uni a modifieacute sa leacutegislation depuis 2003 pour accueillir cette nouvelle finance La finance service authority (FSA) ayant poseacute certaines regravegles relatives au charia board en refusant drsquointerfeacuterer dans lrsquointerpreacutetation des regravegles religieuses 534 Les fatwas du cheikh de lrsquouniversiteacute Al Azhar qui visaient agrave leacutegaliser la pratique du riba Cf Ch-Joseph Serhal laquo La finance islamique Une inteacutegration possible dans le systegraveme bancaire franccedilais raquo opcit p1 Cf Mahmoud Al Gamal La finance islamique aspects leacutegaux pratiques et eacuteconomiques op cit p 132 535 M Noland laquo Religion Islam et croissance eacuteconomique lrsquoapport des analyses empiriques raquo Revue franccedilaise des gestions 2007ndeg71 p 101 536 M Ainley laquo Banque islamique au Royaume ndashUni La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquo in dossier La finance islamique en Europe Revue banque n deg 696 Novembre 2007 p 34
165
facile agrave deacuteroger Si ce systegraveme a reacuteussi agrave sadapter en assouplissant sa reacuteglementation sur les
banques islamiques le droit franccedilais aussi peut le faire On peut aussi citer le cas des banques
ameacutericaines implanteacutees au Pakistan qui se sont engageacutees de fonctionner selon les regravegles de la
loi islamiques537 Cette mecircme situation sest produite en Tunisie avec la banque off-shore agrave
lorigine qui avait reccedilu lautorisation du gouvernement tunisien drsquoimplanter une banque
islamique et qui partageait le terrain avec les banques classiques issues de la colonisation
307 Le cas du Maroc aussi peut ecirctre un bon exemple dans ce pays composeacute de bon nombre
de musulmans et qui a connu lrsquoeacutelection des islamistes au gouvernement depuis lors
lrsquoimplantation des banques islamiques nrsquoest pas officialiseacutee On utilise souvent dans leur
terminologie le vocable de produits alternatifs
308 Crsquoest la Chabbi Bank filiale du groupe Banque populaire marocaine qui a instaureacute le
premier compte bancaire islamique en France depuis le mois de juin 2011 A coteacute de ces
produits dits alternatifs les produits issus du systegraveme classique concurrence ces produits
alternatifs en fonctionnant sur la base des taux drsquointeacuterecirct538 pourtant prohibeacutes en Islam539
La reacuteglementation ne peut pas constituer un obstacle pour la qualification de banque de
lrsquoeacutetablissement islamique qui est une banque comme toutes les autres Car si nous examinons
tous les pays qui ont accueilli la finance islamique aucun de ces pays nrsquoa opeacutereacute changement
sur leur condition drsquoagreacutement Quoi qursquoil en soit ce qui est important pour le systegraveme
financier islamique cest de fonctionner dans le respect des regravegles de la loi islamique Dans ce
paragraphe nous allons deacutevelopper la reacuteglementation (I) et la reconnaissance drsquoune banque en
droit franccedilais (II)
537 G Naulleau laquo Le systegraveme financier islamique deacuteveloppement et perceptives raquo Eacutecole supeacuterieure de commerce de Paris document de travail n deg 80-86 pp 33 et s 538 M Essabri laquo Lrsquoeacutevolution du taux drsquointeacuterecirct au Maroc raquo Revue Marocaine drsquoeacuteconomie et de droit compareacute 1998 ndeg 30 pp 23-24 539 L Daoudi laquo Islam et taux drsquointeacuterecirct positions raquo in Colloque Ethique et Entreprise Perspectives maghreacutebins Wallada 1989 p 23
166
I) Une reacuteglementation
309 La reacuteglementation bancaire est lensemble des dispositions leacutegislatives et reacuteglementaires
qui reacutegissent les opeacuterations de banque et ceux qui les accomplissent agrave titre professionnel et
habituel Cette reacuteglementation englobe notamment les regraveglements adopteacutes par le comiteacute de la
reacuteglementation bancaire Elle concerne lorganisation et la surveillance de ceux-ci en vue
dassurer la protection des deacuteposants et de diriger les ressources qui leurs sont confieacutees540
310 Ces dispositions posent les types de socieacuteteacutes qui doivent exercer lactiviteacute bancaire mais
aussi les regravegles pour laccegraves agrave une telle profession Laccegraves agrave une telle profession est reacuteserveacute
aux eacutetablissements qui reacutepondent agrave la deacutefinition de la profession de banque541 Pour exercice
drsquoune telle profession de nombreux critegraveres ont eacuteteacute poseacutes par le leacutegislateur Cette
reacuteglementation est composeacutee de diffeacuterentes lois qui organisent le fonctionnement des banques
depuis leur creacuteation jusquagrave leur dissolution Crsquoest elle qui pose les regravegles de son organisation
de sa nature juridique de lexercice de leur mission de leur dissolution et de leur cession542
311 Les banques islamiques se fondent sur des regravegles religieuses et eacutethiques543 ce qui fait
que les activiteacutes bancaires sont reacuteglementeacutees selon le droit musulman Cependant seules
certaines institutions financiegraveres exerccedilant leurs activiteacutes dans des banques purement
islamiques dans des pays tels que le Pakistan le Soudan ou lrsquoIran fonctionnent dans un
respect absolu des regravegles de la charia544 Toutes les autres sont installeacutees dans des pays ou un
systegraveme reacutegit leur fonctionnement baseacute sur une reacuteglementation nationale Dans ces
conditions lequel des deux systegravemes de reacuteglementation doit pendre le dessus face agrave une telle
dualiteacute Cette confrontation545 des deux systegravemes pose aussi le problegraveme de lrsquointeacutegration du
systegraveme islamique dans drsquoautres systegravemes de droit et celui des meacutecanismes pour y arriver
Pour comprendre une telle opeacuteration il faut commencer agrave examiner le but de cette
reacuteglementation Est-ce pour restreindre lactiviteacute bancaire aux seuls eacutetablissements reacutepondant
agrave ces faisceaux de regravegles poseacutes par le leacutegislateur ou y-a-il une ouverture vers les autres
540 R Routier Les obligations et responsabiliteacute du banquier op cit p 34 541 J J Burgard Ch Cornu et Olivier Robert de Massy La banque en France Presse de sciences politiques et Dalloz Paris 1995 p 9 542 Ibid 543 F Gueacuteranger La finance islamique une illustration agrave la finance de lrsquoeacutethique op cit p 19 544 L Siagh Lrsquoislam et le monde des affaires Ed drsquoOrganisation 2003 p 171 545 K Djaraouane Ch Joseph Serhal laquo La deacutesignation de la loi applicable dans les contrats de financement islamique raquo Revue droit des affaires internationales ndeg 2 2009 p 115
167
eacutetablissements en tenant en compte de leur reacuteglementation Inteacuteressons-nous drsquoabord sur le
but de cette reacuteglementation (A) avant de voir la nature juridique de la banque islamique (B)
A) Le but de cette reacuteglementation
312 La reacuteglementation bancaire se fixe pour mission dannoncer les conditions drsquoaccegraves agrave la
profession son fonctionnement et la responsabiliteacute des acteurs de la banque546 Le rocircle du
banquier sest accru ces derniegraveres anneacutees avec la naissance de nouveaux types dobligations547
telle que lrsquoobligation de mise en garde qui est au dessus de celles de conseil et drsquoinformation
du banquier donnant ainsi naissance agrave une diversiteacute de responsabiliteacute548 Le deacuteveloppement
du rocircle des banques coiumlncide par ailleurs avec la crise eacuteconomique dont bon nombre
deacuteconomistes et de juristes accusent le banquier comme eacutetant responsable On les reproche
soit drsquoaccorder des financements sans tenir compte de la capaciteacute de remboursement du
deacutebiteur Ce qui constitue un soutien abusif549 soit de rompre brutalement leurs relations degraves
lors que leur client se trouve dans une situation irreacutemeacutediablement compromise550 Ce qursquoon
qualifie de rupture abusive551 Face agrave ces pouvoirs exorbitants du banquier lintervention du
leacutegislateur eacutetait neacutecessaire pour eacuteviter que ces banquiers nrsquousent de leurs pouvoirs pour creacuteer
un deacuteseacutequilibre dans les relations contractuelles donnant naissance agrave une inseacutecuriteacute dans les
opeacuterations de banque Crsquoest dans ce contexte que la loi nouvelle bancaire du 26 juillet 2013
sur la seacuteparation entre les activiteacutes bancaires et de la reacutegulation intervient apregraves une reacuteforme
sur les organes de reacutegulation bancaire depuis 2010 la nouvelle eacutequipe gouvernementale veule
accroitre les pouvoir de lrsquoACP
313 Aujourdhui lrsquoactiviteacute principale des banques consiste agrave collecter des fonds du public et
de les redistribuer drsquoougrave leur mission drsquointermeacutediation bancaire552 Cette mission principale
qui leur est deacutevolue deacutepasse de loin les relations entre le deacuteposant et le deacutepositaire Le
546 Lrsquoarticle 1er de la loi bancaire du 4 janvier 1984 relative au controcircle du systegraveme bancaire en France JGP G p 3176 547 D Legeais Les nouvelles obligations du banquier Revue de droit bancaire et financier ndeg 29 548 R Routier Obligation et responsabiliteacute du banquier op cit p 142 549 S Piedliegravevre laquo La responsabiliteacute lieacutee agrave une opeacuteration de creacutedit raquo Revue droit et patrimoine janvier 2001 p 62 R Routier Obligations et Responsabiliteacutes du banquier op cit p 154 550 Rupture abusive Cour drsquoAppel Paris 15e ch 3 juil 2008 Gaz Pal 21-22 janv 2009 551 Ch Freyria laquo La responsabiliteacute du banquier dispensateur de creacutedit raquo lactualiteacute juridique Revue droit bancaire 1987 p 80 552J J Burgard Charles Cornu et Olivier Robert de Massy La Banque en France Presse de sciences politiques et Dalloz Paris 1995 p 22
168
banquier a aussi un rocircle de creacuteateur de monnaie scripturale553 Ce dernier rocircle impose une
protection hybride aussi bien pour les clients que les banques
314 Le client se trouve dans une position de faiblesse car crsquoest lui qui sollicite son
banquier pour un precirct Le taux de ce precirct doit respecter la reacuteglementation usuraire La
banque de son coteacute doit avoir des garanties suffisantes pour sassurer de son obligation
remboursement et de restitution Vue sous cette angle cette reacuteglementation demeure leacutegitime
dautant plus toute violation de ces regravegles remet en cause sa confiance vis agrave vis de ses clients
mais aussi agrave lrsquoeacutegard de lEacutetat garant du bon fonctionnement bancaire et actionnaire dans
certaines banques554 LEacutetat aussi doit garantir que ces eacutetablissements agrave qui il a offert le
monopole de recevoir des fonds du public sont bien en mesure de les rembourser dans des
conditions qui ne mettent pas en peacuteril les avoirs de la population et ne porte atteinte ni agrave la
monnaie dont il est le geacuterant ni au renom de la place 555 Crsquoest pour toutes ces raisons que le
leacutegislateur continue de poser des critegraveres pour lexercice dune telle activiteacute Quelle est la place
de la banque islamique dans cette reacuteglementation bancaire Le banquier islamique a-t-il un
rocircle drsquointermeacutediaire au regard du droit religieux qui le fonde
315 Mais peu importe le lieu ou elles exercent leur activiteacute ou le type de clientegravele et mecircme
la nature juridique de sa structure Cela nous conduit neacutecessairement agrave examiner la nature
juridique de ces banques islamiques Est-ce la mecircme que celle du systegraveme classique ou ces
banques vont-elles emprunter un autre modegravele qui reacuteponde davantage agrave leur principes de
fonctionnement
553 S Chamas laquo Leacutetat et les systegravemes bancaires contemporains raquo in Revue Internationale de Droit compareacute 1966 vol 18 ndeg2 pp 522 et s V aussi S Chamas LrsquoEtat et le systegraveme bancaire contemporain Collection laquo Bibliothegraveque de droit compareacute raquo Tome 13 Paris Sirey 1964 p 145 554 La creacuteation de la banque publique drsquoinvestissement avec comme vice preacutesidente Seacutegolegravene Royal 555 J J Burgard La banque en France Presse de sciences Politiques et Dalloz 1995 Paris 1989 pp 99 et s
169
B) La nature juridique de la banque islamique
316 La banque islamique est laquo une institution bancaire qui collecte des fonds et les utilise
sur la base de la charia islamique dans le but de fonder une socieacuteteacute solidaire556 et de reacutealiser
une certaine justice dans la reacutepartition des richesses557raquo Les activiteacutes bancaires dans le
systegraveme islamique sont soumises aux seules exigences de la charia autrement dit les cinq
principes de la finance islamique restent les seules conditions exigeacutees pour la validiteacute dun
produit islamique En revanche dans le systegraveme occidental et plus preacuteciseacutement dans la loi
franccedilaise et larticle L311-1 du Code moneacutetaire et financier ougrave les opeacuterations de banque sont
nettement eacutenonceacutees Ainsi elles concernent la reacuteception des fonds du public sous forme de
deacutepocirct agrave condition de les restituer la mise agrave la disposition des moyens de paiements et des
opeacuterations de creacutedit558 Cest le respect des dispositions qui permet de qualifier une opeacuteration
bancaire et de donner la deacutenomination ou la qualification de banque559 Pour attribuer agrave la
banque islamique une qualification de banque il va falloir qursquoelle exerce les activeacutes bancaires
eacutenumeacutereacutees dans le Code moneacutetaire et financier qui demeurent le monopole des
eacutetablissements de creacutedit560 Apregraves analyse personne ne doute du fait que ces banques
reccediloivent des fonds du public avec une certaine limite tenant compte de la provenance des
fonds
317 Ces fonds sont employeacutes sous forme de creacutedit puisque cest le caractegravere oneacutereux de
lopeacuteration qui fait delle une opeacuteration de creacutedit peu important la forme de la
reacutemuneacuteration561 Certes les banques islamiques ne pratiquent pas linteacuterecirct mais elles
fonctionnement selon la regravegle du partage de pertes et de profits ce qui permet de qualifier
lrsquoopeacuteration de creacutedit du moment qursquoil y a une reacutemuneacuteration
556 S Hamoud laquo Lrsquoexpeacuterience bancaire islamique raquo Revue Al-Iktisad et Al-Amaal Lrsquoeacuteconomie et les affaires raquo en arabe mai 1985 p 55 557 O El Kattani laquo La banque islamique cadre theacuteorique et expeacuterience pratique raquo in Ethique et Entreprise Perspectives maghreacutebines op cit p 42 558 Article 1 er de la loi bancaire du 24 janvier 1984 disponible sur Journal Officiel 1565 1984 559 Ch Gavalda J Stoufflet laquo La loi bancaire du 24 janvier 1984 raquo JGP G 1985 ndeg11 p 3176 560 La violation de ce monopole bancaire est sanctionneacute tant sur le plan civil et peacutenal Une peine drsquoemprisonnement de 3 ans avec une amende de 375 mille euros en plus de la nulliteacute de lrsquoacte conclu en violation de cette regravegle Ass Plen 4 mars 2005 Dalloz 2005 785 obs B Souci cette deacutecision vient pour tarir la divergence qui reacutegnait entre la chambre civile et la chambre commerciale agrave propos de la sanction civile de la violation du monopole bancaire 561 I Cekici laquo La prohibition de lrsquointeacuterecirct et les opeacuterations de creacutedit en France raquo op cit p 19
170
318 Lrsquoopeacuteration nrsquoeacutetant pas gratuite comme le pensent beaucoup de personnes qui
meacuteconnaissent le fonctionnement du systegraveme islamique Cest lopeacuteration de creacutedit qui
demeure leacutepine dorsale de lactiviteacute bancaire classique562 Mais si ce systegraveme prend en compte
le caractegravere oneacutereux de lopeacuteration pour donner une qualification de creacutedit il ne faut pas
perdre de vue le fait que le systegraveme islamique applique le principe de partage des profits et de
pertes qui est lalternatif du principe de linteacuterecirct De lagrave deux hypothegraveses devront ecirctre
envisageacutees la premiegravere cest le cas ougrave lopeacuteration en cause cest agrave dire celle qui a eacuteteacute financeacutee
ne srsquoest pas aveacutereacutee fructueuse soldeacutee par une perte563 Ce qui conduit agrave partager le deacuteficit
entre lentrepreneur et lrsquoinvestisseur selon le type de produit et les regravegles preacutevues dans le
contrat La seconde est lhypothegravese ougrave lopeacuteration a donneacute lieu agrave un profit ce dernier eacutetant
partageacute entre les deux parties ce qui fera naitre le caractegravere oneacutereux eacuteleacutement deacuteterminant
dune opeacuteration de creacutedit au regard du droit franccedilais564 Ce qui permet agrave la banque islamique
de remplir lrsquoune des conditions pour obtenir la qualiteacute de banque
319 Ces obstacles ne se limitent pas seulement au terrain de lopeacuteration de creacutedit mais elles
touchent aussi une des obligations essentielles du secteur bancaire qui est celle de la
restitution des fonds Les banques islamiques ne semblent pas respecter cette obligation
surtout dans lrsquohypothegravese ougrave lrsquoopeacuteration ou le projet a eacutechoueacute Au lieu de restituer elle
demande au contraire une participation selon les clauses contractuelles et le type de contrat
moudaraba mourabaha Ce point ne peut pas constituer un refus de la qualification de
banque mais plutocirct donner lieu agrave une responsabiliteacute du banquier Car ce manquement se situe
a posteriori apregraves lrsquoagreacutement donneacute par les autoriteacutes compeacutetentes Le respecter les
dispositions de larticle L311-1 du Code moneacutetaire et financier suffit-il pour avoir la
qualification de banque Nrsquoexiste-t-il pas drsquoautres conditions poseacutees par le leacutegislateur outre
celle preacutevue dans lrsquoarticle L 311-1 Nous allons aborder le rocircle du creacutedit pour la
qualification de banque (1) avant de voir le rapport entre creacutedit et banque islamique (2)
562 A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental Thegravese Paris 2 1991 p 255 563 Kh Najab laquo Lrsquoexigence Ethique raquo in Ethique et Entreprise Perspectives maghreacutebines op cit p 65 564 Th Bonneau Droit bancaire op cit p 67 V aussi lrsquoarticle L 313-1 du Code moneacutetaire et financier qui met en avant le caractegravere oneacutereux pour deacutefinir le creacutedit
171
1) Le creacutedit eacuteleacutement deacuteterminant pour la qualification dune banque au
sens de la leacutegislation franccedilaise
320 Les opeacuterations qui rentrent dans le cadre des activiteacutes bancaires sont eacutenumeacutereacutees dans
larticle L 313-1 du Code moneacutetaire et financier laquo constitue une opeacuteration de creacutedit tout acte
par lequel une personne agissant agrave titre oneacutereux met ou promet de mettre des fonds agrave la
disposition drsquoune autre personne ou prend dans lrsquointeacuterecirct de celle-ci un engagement par
signature tel qursquoun aval un cautionnement ou une garantie raquo Mecircme si les banques
islamiques collectent des fonds du public sous forme de deacutepocircts ou drsquoinvestissements elles ne
vont pas jusquau bout de leurs activiteacutes car les banques islamiques naccordent pas
dopeacuterations de creacutedit au sens ougrave la loi franccedilaise les deacutefinit565 Lrsquoopeacuteration de creacutedit eacutetant plus
large que le contrat de precirct car elle prend en compte drsquoautres opeacuterations comme le
cautionnement la garantie ou mecircme le creacutedit bail et lrsquoachat assorti drsquoune location assimileacutes agrave
des opeacuterations de creacutedit566 Nous allons voir les creacutedits
selon leur dureacutee (a) avant de les qualifier selon leur destination (b)
a) Les opeacuterations de creacutedit agrave court terme et les creacutedits agrave long terme
321 Le rocircle du banquier en tant que dispensateur de creacutedit lui confegravere le pouvoir doctroyer
des creacutedits sous forme de deacutecouverts567 et ceci sur des dureacutees diffeacuterentes et sous des formes
varieacutees A la grande diffeacuterence du systegraveme islamique les opeacuterations de creacutedit dans le systegraveme
occidental se deacutenouent par une reacutemuneacuteration que lemprunteur verse agrave son preacuteteur qui
constitue le prix du loyer dargent
322 Une telle pratique dit riba568 nest pas admise dans les banques islamiques569 pour la
bonne et simple raison que le temps appartient agrave Dieu et qursquoil est aussi gratuit donc il est
interdit de preacutetendre agrave toute reacutemuneacuteration de quelque nature que ce soient Ainsi le precirct agrave
565 J Franccedilois Rycx Islam et reacutegulation financiegravere eacuted Centre drsquoEtude et de documentation eacuteconomique juridique et sociale 1988 p 28 V aussi Alain Roussillon Socieacuteteacute islamique de placement de fonds et ouverture eacuteconomiques les voies islamiques du neacuteo libeacuteralisme en Egypte Dossier du Centre drsquoEtude et de Documentation Economique et sociale n deg 3 1988 p 95 566 M Vasseur Droit et eacuteconomie bancaire Les cours du droit institutions bancaires Fasc I-A 4e eacuted1985-1986 567 1er congregraves de la banque islamique de Dubaiuml 1979 p 11 document en arabe 568 Al-Obady La charia face aux banques islamiques contemporaines Beyrouth 1981 p 38 Document en arabe 569 M Najatullah Siddiqi laquo La rationaliteacute du systegraveme bancaire islamique raquo in Bulletin du fonds moneacutetaire international mars 1982 p 55
172
court ou moyen terme qui permet souvent de faire face agrave une absence ou une insuffisance de
liquiditeacutes nrsquoest pas absent sur les produits proposeacutes par les banques islamiques Ce produit est
connu sous lrsquoappellation de qard hassan (creacutedit gratuit) le systegraveme classique connait aussi un
produit similaire deacutenommeacute creacutedit agrave taux zeacutero ou creacutedit gratuit570
b) Le creacutedit agrave la consommation et agrave la production
323 Ce type de creacutedit qui est accordeacute aux particuliers dans le cadre de leur activiteacute non
professionnelle constitue un eacuteleacutement essentiel pour aider les foyers afin de faire face agrave leurs
charges quotidiennes571 Contrairement au creacutedit agrave la production qui permet de financer un
bien de production Le creacutedit agrave la consommation est destineacute agrave financer les biens de
consommation Vu son caractegravere non productif572 le creacutedit agrave la consommation nentre pas
dans le domaine dactiviteacute de la banque islamique Il est interdit par les reacutepercussions neacutefastes
agrave la fois de par sa nature sur le comportement de lindividu que du fait quil est accordeacute agrave un
taux dinteacuterecirct fixe et preacutedeacutetermineacute de plus un bien acheteacute par le biais du creacutedit agrave la
consommation est beaucoup plus cher qursquoun bien acheteacute au comptant573 La position des
banques islamiques sur la prohibition du creacutedit agrave la consommation est deacutetermineacutee par deux
facteurs Drsquoun coteacute il y a les principes eacuteconomiques au delagrave des recommandations religieuses
qui interdisent de deacutepenser au dessus de ses moyens mais qui imposent deacutequilibrer dans le
temps la consommation et leacutepargne
324 Le Coran fait allusion agrave la consommation comme eacutetant laction de procurer du plaisir et
de la satisfaction La seconde limite de la consommation en Islam est de limiter la sous-
consommation et incite agrave deacutepenser de maniegravere rationnelle574 Drsquoautre part il serait impossible
de faire appliquer le principe de partage des profits et des pertes dans ce type de creacutedit
puisqursquoil nrsquoest pas productif contraire aux creacutedits agrave la production Le rocircle de la banque ne se
limite pas agrave la seule mission de dispenser de creacutedit elle a aussi un rocircle de creacuteer de la monnaie
570 Le precirct eacutetait gratuit dans la conception originale du Code civil mais article 1905 du Code civil permet de stipuler drsquointeacuterecirct 571 Gh Ghaussy laquo Eacutetude sur la theacuteorie de lrsquoordre eacuteconomique en islam raquo in Les capitaux en Islam op cit p 44 lrsquoauteur emploi le terme laquo allocation et distribution dans lrsquoordre eacuteconomique islamique raquo 572 Idem Il parle de Production utilisation et consommation 574 laquo Ceux qui dans leurs deacutepenses ne se montrent ni prodigues ni avaricieux mais sen tiennent entre ces deux excegraves au juste milieu raquo Le coran sourate 25 al Furqan la distinction ndash verset 67
173
scripturale et celle de la mise agrave disposition des moyens de paiement agrave la clientegravele Les
banques islamiques remplissent t-elles ces fonctions
2) La banque islamique et la creacuteation de monnaie scripturale
325 Le meacutetier de banquier ne se limite pas agrave la seule intermeacutediation financiegravere575 ougrave le
banquier fait le lien entre la personne qui a besoin des fonds et celle qui en dispose Sa
mission va plus loin et crsquoest ce qui ressort des dispositions du code moneacutetaire et financier en
son article 3111 Cette disposition autorise les banquiers agrave mettre des moyens de paiements et
de creacutedits agrave disposition de leurs clients Ce pouvoir des banques agrave creacuteer de la monnaie sest
deacuteveloppeacute avec la possibiliteacute deffectuer tout paiement avec les instruments qursquoelle mette agrave la
disposition de ses clients576
326 Cette ideacutee a eacuteteacute deacuteveloppeacutee et deacutefendue par la doctrine eacuteconomique par le biais de la
theacuteorie du manipulateur de creacutedit Lideacutee qui se cache derriegravere cette theacuteorie est que si les
deacutepocircts permettent le creacutedit les creacutedits agrave leur tour engendrent dans un rapport autrement plus
important des deacutepocircts Cette conclusion qui est devenue un lieu commun en matiegravere
deacuteconomie moneacutetaire est selon les eacuteconomistes totalement meacuteconnue de la deacutefinition
juridique de la banque Ce qui fait le rocircle du banquier ne se limite pas agrave un simple prestataire
de service ou deacutepositaire de fonds577 Mecircme si les fonds quil a agrave sa disposition ne lui
appartiennent pas il a la possibiliteacute de les transformer en monnaie scripturale Ce qui lui
attribue un rocircle plus important que celui de simples intermeacutediaires Ce nouveau rocircle deacutevolu
aux banquiers a donneacute lieu agrave une nouvelle intervention du leacutegislateur puisque cette creacuteation
de monnaie nest pas sans danger pour les autoriteacutes eacutetatiques Elle peut ecirctre elle-mecircme
fiduciaire578
327 Si la banque multiplie louverture de creacutedit et donne ainsi agrave ses clients le moyen de
payer par chegraveque ou par virement en multipliant les moyens de paiements il peut provoquer
575 C Henry Moore laquo Les banques islamiques Intermeacutediation politique et financiegravere dans les pays arabes raquo in Les capitaux en Islam op cit p 135 V aussi S Dhafer La finance islamique agrave lrsquoheure de la mondialisation op cit p 21 576 M Moate La creacuteation drsquoun droit bancaire islamique op cit p 151 laquo lrsquoauteur cite les diffeacuterents moyens de paiement dont les cartes de creacutedit raquo V aussi Mohammad Salim Wehbe laquo Banque islamique Inteacutegration et probleacutematique raquo in The certified accountant 2 nd Quarter 2006 p 88 (document en Arabe) 577 A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental Thegravese Paris II 1991 p 117 578 Ibid p 208
174
linflation Le controcircle des banques par lintervention du leacutegislateur eacutetait neacutecessaire pour
preacutevenir linflation579 Si nous nous placcedilons sur le champ des banques islamiques nous voyons
que tous les fonds collecteacutes par ces derniegraveres qui constituent la base de leurs investissements
sont utiliseacutes dans les financements directs ou dans le commerce580 En insistant sur leur mode
de fonctionnement classique nous avons vite reacutealiseacute que ces banques neacutetaient pas en mesure
de pratiquer de telles opeacuterations Autrement dit elles eacutetaient incapables de consentir des precircts
agrave partir des sommes collecteacutees
328 Leurs opeacuterations eacutetant effectuer sous forme liquide ce qui fait quil y a donc pas de
creacuteation moneacutetaire Toutefois par le meacutecanisme des instruments de paiement et des produits
modernes qursquoelle a mis sur le marcheacute pour concurrencer le systegraveme classique elle srsquoeacuteloigne
un peu de ses fondements religieux avec lrsquoinstauration des instruments de creacutedit Malgreacute sa
reconnaissance du fait que les banques islamiques reccediloivent des fonds du public Il reste agrave
savoir si la restitution de ces fonds est garantie par le systegraveme islamique (a) avant de voir la
qualiteacute de mandataire du banquier islamique (b)
a) Lobligation de restitution dans les banques islamiques
329 Parmi les critiques les plus virulentes que les adversaires des banques islamiques leur
reprochent se trouve le fait que ce systegraveme narrive pas agrave garantir le deacutepocirct de ses clients581
Cette ideacutee a eacuteteacute eacutevoqueacutee lors de la premiegravere demande dagreacutement pour linstauration des
banques islamiques en Angleterre582 Cette demande fut rejeteacutee au motif que ce systegraveme baseacute
sur les regravegles religieuses ne serait pas en mesure de respecter les regravegles reacutegissant la fonction et
lorganisation du secteur bancaire en Angleterre583
330 Dans le systegraveme classique sont reacuteglementeacutes dun coteacute la reacutemuneacuteration des deacutepocircts mais
aussi la restitution des fonds Le systegraveme islamique ne serait pas en mesure de reacutepondre agrave ces
deux impeacuteratifs Comme nous le savons ce systegraveme bannit la reacutemuneacuteration des opeacuterations par
le fait de leacutecoulement du temps ce qui fait que cest le principe de partage des profits et des
pertes qui substitue au meacutecanisme de lrsquointeacuterecirct Le fait pour le deacuteposant de recevoir moins que 579 M Salim Wehbe laquo Banque islamique Inteacutegration et probleacutematique raquo in The certified accountant 2 nd Quarter 2006 p86 (document en Arabe 580 H Al Gabid Les banques islamiques op cit p 48 581 L Siagh Lrsquoislam et le monde des affaires eacuted drsquoOrganisation 2003 p 196 laquo collecte des deacutepocircts raquo 582 Le texte est disponible sur http wwwfsagovuk 583 M AINLEY laquo Banque islamique au Royaume ndashUni La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquo in La finance islamique en Europe Revue banque ndeg696 nov 2007 p33
175
la somme qursquoil avait deacuteposeacute aupregraves de sa banque constitue une violation de lrsquoobligation de
restitution du banquier et pourtant crsquoest sur cette base que le systegraveme des banques islamiques
fonctionne Pourtant cest sur ce principe que se sont fondeacutes les ameacutericains pour donner aux
banques islamiques une fonction de banque584
331 En droit franccedilais le contrat de deacutepocirct se caracteacuterise par le droit du deacuteposant au complet
remboursement de largent perccedilu par la banque585 Lrsquoarticle 2 de la loi bancaire franccedilaise
qualifie cet argent de fonds reccedilu du public laquo Sont consideacutereacutes comme fonds reccedilus du public
les fonds quune personne recueille dun tiers notamment sous forme de deacutepocircts avec le droit
den disposer pour son propre compte mais agrave charge pour elle de les restituer raquo586 Cet
article pose lobligation de restitution des fonds comme un corollaire de lopeacuteration de deacutepocirct
Du moment que le banquier dans le systegraveme islamique ne respecte pas une telle obligation
Peut-il preacutetendre avoir une qualiteacute de mandataire speacutecial chargeacute daffecter les fonds agrave un
certain emploi pour le compte de son client et un abus de confiance ne peut-il pas ecirctre eacutevoqueacute
si le banquier venait agrave deacutetourner les fonds
332 Dans le systegraveme islamique le deacuteposant accepte decirctre reacutemuneacutereacute selon le principe de
partage des profits et des pertes Ce dernier ne garantissant pas la restitution des fonds
deacuteposeacutes car dans la conception islamique les acteurs dune opeacuteration doivent partager les
risque ce qui diffegravere du systegraveme occidental Cette remise de fonds peut ecirctre faite pour une
destination speacuteciale587 Cette affectation speacuteciale des fonds ne deacutenature-t-elle pas la qualiteacute du
banquier comme deacutepositaire suite agrave ce contrat de deacutepocirct Qursquoen est-il de la
qualiteacute de mandataire du banquier
b) Le banquier islamique mandataire tenu agrave des obligations professionnelles
333 Le mandataire dans le systegraveme occidental est soumis agrave une double obligation et agrave deacutefaut
de les respecter il engage sa responsabiliteacute588 Dans un premier temps il a une obligation
dexeacutecuter le mandat obligation qualifieacutee de moyen exerceacutee par un mandataire salarieacute Il est
tenu agrave la diligence dun bon pegravere de famille La seconde obligation consistant agrave rendre compte
584 G Naulleau laquo Le systegraveme financier islamique deacuteveloppement et perceptives raquo Eacutecole supeacuterieure de commerce de Paris document de travail n deg 80-86 p 35 585 P Henry Antonmattei J Raynard Droit Civil Contrat speacuteciaux Litec Paris 2008 pp 394 et s 586 Cf J Stoufflet laquo La loi bancaire du 24 janvier 1984 raquo JGP G 1985 n deg 3476 587 Dans le cadre drsquoacquittement de la zakatque le banquier islamique chargerait drsquoexeacutecuter pour son client 588 F Dekeuwer-Deacutefossez S Moreil Droit bancaire op cit p 74
176
de laccomplissement de sa mission Analyseacutee selon certains auteurs comme une obligation
de reacutesultat589 Ce qui peut changer la nature de cette opeacuteration dans le cadre du
fonctionnement de la banque islamique
334 Il faut se garder agrave de confondre lobligation de reacutesultat ougrave la faute du deacutebiteur est
preacutesumeacutee deacutes lors que le reacutesultat nest pas atteint avec lobligation de rendre compte du
reacutesultat de lopeacuteration effectueacutees par le mandataire Celle-ci existe mecircme si le mandataire nest
tenu quagrave une obligation de moyen590 Cette obligation de moyen reste agrave discuter car le
banquier qui est un professionnel et qui doit ecirctre en mesure de deacuteployer tous les moyens
possibles pour mener agrave bien ces opeacuterations de creacutedit591 devrait plutocirct ecirctre tenu agrave une
obligation de reacutesultat qui permettrait drsquoassurer une protection plus efficace du deacuteposant
Cette argumentation baseacutee sur le non garantie de restitution des deacutepocircts dinvestissement dans
son inteacutegraliteacute ne saurait ecirctre fondeacute du moment qursquoil ne vise pas en reacutealiteacute un deacutepocirct classique
mais un veacuteritable placement Cette forme de deacutepocirct qualifieacutee en droit musulman de precirct qard
hassan impose agrave emprunteur lrsquoobligation de rembourser les fonds deacuteposeacutes dans ce compte
335 Les deacutetracteurs du systegraveme bancaire ne se limitent pas lagrave mais sont alleacutes plus loin en
reprochant aux banques islamiques de ne pas reacutemuneacuterer les fonds deacuteposeacutes Cette ideacutee ne peut
pas constituer une argumentation solide car la reacutemuneacuteration des comptes agrave vue a eacuteteacute interdite
dans beaucoup de pays et le conseil de creacutedit lavait eacutegalement interdit592 Cette position
franccedilaise eacutetant isoleacutee dans lrsquoespace europeacuteenne ce qui a permis la saisine de la CJCE drsquoune
question preacutejudicielle et la Cour a confirmeacute que cette interdiction est contraire au droit
communautaire593
336 Crsquoest sur lensemble de ces points que le systegraveme bancaire islamique est critiqueacute et
qualifieacute du mecircme coup comme des associations ou des entreprises agrave but non lucratif ou des
589 P Henry Antonmattei J Raynard Droit Civil Contrat speacuteciaux Litec Paris 2008 p 395 590 La jurisprudence exige lrsquoexistence drsquoune faute pour engager la responsabiliteacute ce qui nous fait penser qursquoil srsquoagit drsquoune obligation de faire Civ 1 16 mai 2006 Bull Civ I ndeg 241 Dalloz 2006 IR 1564 591 H Bogler Le banquier mandataire Les mandats visant agrave reacutealiser un mouvement de fonds thegravese Nice 1992 pp 12 et s 592 Ch Gavalda J Stoufflet Droit bancaire op cit p 238 selon lrsquoauteur la reacutemuneacuteration du deacutepocirct agrave vue eacutetait interdite sous certaines exception tenant en compte la dureacutee et le montant cf Chambre Civ 28 juin 1967 Revue banque 1974 p 422 593 CJCE 5 oct 2004 Dalloz 2005 370 note Boujeka un arret du 8 mars 2005 est venu confirmer la suppresion de cette interdiction en interne Cf F Dekeuwer-Deacutefossez S Moreil Droit bancaire Dalloz 2010 p 21
177
œuvres de bienfaisance594 Malgreacute toutes ces attaques plus ou moins fondeacutees il est agrave noter et agrave
montrer que le systegraveme de la banque islamique peut tregraves bien ecirctre qualifieacute de banque
II La reconnaissance de la qualiteacute de banque la banque islamique un
eacutetablissement bancaire
337 Tous les deacutetracteurs du systegraveme islamique se sont focaliseacutes sur les opeacuterations ougrave les
activiteacutes bancaires pour qualifier cette institution de socieacuteteacute drsquoinvestissements ou
drsquoassociation agrave but lucratives595 tout sauf des banques au sens de la loi du 24 janvier 1984
Pour eacuteviter de faire des confusions ou de donner de fausses qualifications ou deacutenominations
Il savegravere neacutecessaire voire indispensable de deacutefinir cette notion de banque afin de voir
reacuteellement son veacuteritable sens Toutefois une deacutefinition preacutecise unique de la notion de banque
nest pas chose facile596 Une deacutefinition large de ce concept qui engloberait tous les secteurs
qui touchent sont activiteacute le droit leacuteconomie serait plus facile agrave trouver Ainsi nous allons
aborder la notion de banque (A) avant de voir les conditions drsquoagreacutement bancaire (B)
A) La notion de banque
338 Lhistoire de la banque bien que tregraves riche nrsquoait pas deacutegageacute une notion simple
Lrsquoactiviteacute bancaire ayant eacuteteacute le plus souvent lieacutee agrave drsquoautres activiteacutes comme lrsquoassurance ou
les socieacuteteacutes de location financiegravere Pourtant le precirctre banquier de lantiquiteacute recevait surtout
des deacutepocircts les institutions charitables de droit public du moyen acircge consentaient des creacutedits
Les grands monastegraveres financcedilaient les croisades comme les grands banquiers du XVIe siegravecle
financcedilaient les guerres Les notions de deacutepocircts et de creacutedit pouvaient apparaicirctre ainsi comme
des donneacutees constantes597 Mais des donneacutees analytiques et fonctionnelles deacutegageacutees de leur
cadre structurel historique et de leurs manifestations publiques598 pourraient nous permettre
de la deacutefinir avec exactitude
594 L Siagh Lrsquoislam et le monde des affaires Ed drsquoOrganisation 2003 p 59 laquo Les banques islamique sont des mutuelles selon lrsquoauteur raquo 595 Idem p 59 596 S Chamas LEtat et les systegravemes bancaires contemporains Sirey 1965 pp 41 et s 597 A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental Thegravese soutenue agrave Paris 2 en 1991 p 263 598 A Toussi Le taux drsquointeacuterecirct dans le systegraveme financier islamique opcit p 12
178
339 Le vocable de banque en apparence clair recouvre en pratique de reacutealiteacutes eacuteconomiques
fortes diffeacuterentes La confeacuterence internationale de Genegraveve sur le droit des chegraveques de 1931 na
pas reacuteussi agrave formuler une deacutefinition de la banque599 Les discussions engageacutees depuis 1965 agrave
Bruxelles pour lharmonisation des leacutegislations bancaires suffiraient agrave montrer quil sagit lagrave
dun concept agrave contenu tregraves variable selon les pays600 Cette difficulteacute de deacutefinir la banque
reacuteside dans la varieacuteteacute des activiteacutes des banquiers La diversiteacute des modegraveles bancaires et aussi
dans la richesse des eacutetablissements appeleacutes banque De plus la notion de banque a eacutevolueacute
dans le passeacute ce meacutetier qui remonte agrave une tradition seacuteculaire ayant eacuteteacute le plus souvent
confondu avec dautres dont il eacutetait geacuteneacuteralement lrsquoaccessoire comme les eacutetablissements ou
des personnes qui soccupaient du change des monnaies des consignes etc601 Ces
divergences et amalgames de la notion de banque ont pousseacute certains auteurs agrave penser que
rien nest plus dangereux que lemploi des termes banque et banquier fonciegraverement
amphibologiques602
340 Malgreacute son universaliteacute qui est remise en cause dans le projet de reacuteforme faire en cours
dans lrsquoheacutemicycle reacuteclamant la seacuteparation entre lrsquoactiviteacute de precirct et celle speacuteculative603 le
terme de banque ne paraicirct pas reacutepondre chez ceux qui lemploient agrave une claire vision de la
notion quil recouvre Comme nous allons deacutejagrave vu pour exprimer lideacutee que le banquier est
celui qui se livre agrave des opeacuterations de banque Cette difficulteacute se manifeste par lopposition
quil y a entre la conception doctrinale (1) et la conception leacutegislative (2) qui est le fruit drsquoune
longue eacutevolution historique
1) La deacutefinition doctrinale
341 Du point de vue eacutetymologique le mot banque vient de litalien banca ou banco qui
signifie probablement banc deacutesignant le changeur agrave cause du banc dont il se servait agrave
599 A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental Thegravese Paris II 1991 p 369 600 Ch Gavalda J Stoufflet Droit bancaire 8e eacuted Litec 2010 n deg 51 p 71 601 Cf F Dekeuwer-Deacutefossez Droit bancaire op cit p 1 602 Cf A Abi Haidar La banque islamique Essai drsquointeacutegration dans un systegraveme juridique de type occidental Thegravese soutenue agrave Paris 2 en 1991 p 231 603 G Raveaud laquo Loi bancaire Les contribuables ne doivent pas payer pour la finance raquo Lrsquoeacuteconomie politique feacutevrier 2013 disponible httpalternatives-economiquesfrblogsraveaud20130215loi-bancaire-les-contribuables-ne-doivent-pas-payer-pour-la-finance
179
lrsquoorigine Comme beaucoup dautres marchands qui faisaient le commerce de largent La
conception de cette notion de banque aujourdhui demeure totalement opposeacutee agrave celle quon
lui attribuait jadis La doctrine a forceacute son propre modegravele Certains comme M J Hamel avait
deacuteclareacute quil eacutetait impossible de deacutefinir le mot banque laquo tant sont multiples et diverses les
formes que peut revecirctir lactiviteacute des banquiershellip raquo Qursquoil est assez aiseacute de mettre dans une
classe agrave part celles qui constituent vraiment des opeacuterations de banque raquo La loi bancaire du 24
janvier 1984 les avait regroupeacutes en trois grandes cateacutegories604
Le commerce de lrsquoargent la creacuteation et la distribution du creacutedit agrave court terme la participation
du creacutedit agrave long terme
342 Pour dautres auteurs comme Monsieur P L Reynaud laquo la banquehellip est un
eacutetablissement qui a acheteacute le droit de disposer de leacutepargne et des capitaux moneacutetaires dun
ensemble eacuteconomique605 Comme la plupart des auteurs Monsieur Reynaud met laccent sur
une opeacuteration particuliegravere qui lui semble la plus importante Cest ce qui a permis agrave un auteur
comme F Baudhuin de dire que laquo hellip les banques sont les agents du creacutedit elles creacuteent elles
distribuent elles gegraverent ce dernier leur meacutetier est de faire le commerce de largent en
geacuteneacuteral606
Cet auteur sera rejoint par Monsieur Courcelle- Seneuil qui deacutegage comme but du commerce
des banques Cela sous un angle beaucoup plus deacutetailleacute le fait de reacutegulariser et deacutequilibrer en
quelque sorte dans le monde commercial et dans chacune de ses parties sur chacun de ses
marcheacutes607 La banque dit Raphaeumll Georges Levy est cette branche de lactiviteacute eacuteconomique
qui a pour objet de commerce des capitaux indispensables aux autres neacutegoces Elle constitue
dans son ensemble le reacuteservoir ougrave viennent puiser toutes les entreprises Sa mission consiste
dune part agrave recueillir les sommes disponibles qui cherchent un emploi fructueux dautre part
agrave mettre ces sommes en valeur en les faisant servir au commerce agrave la finance agrave lindustrie
dans les formes et les applications les plus diverses608
604 Cf lrsquoarticle L311-1 du Code Moneacutetaire et Financier V aussi J Hamel Banque et opeacuterations de banque Paris 1933 Tome I pp 1 et s 605 J J Burgard Charles Cornu et Olivier Robert de Massy La banque en France Presse de sciences politiques et Dalloz Paris 1995 pp 18-19 606 Un commerccedilant qui stipule sur la monnaie et les creacutedits Cf Ripert et Roblot Traiteacute de Droit commercial Tome 2 Effet de commerce Banque Bourse contrats commerciaux proceacutedures collectives 16e egraved 2000 Paris 607 Droit commercial Ed Francis Lefebvre 2010 pp 40019 et s 608 P Caboue Banque et problegravemes bancaires op cit pp 4 et s
180
Quant agrave M Colson il sexprime ainsi laquo hellip les banquiers sont des neacutegociants dont la fonction
propre est de servir dintermeacutediaires dans les opeacuterations de creacutedit Ils reccediloivent agrave titre de precirct
ou de creacutedit ou de deacutepocirct les fonds dont leur proprieacutetaires nont pas lrsquoemploi puis les mettent agrave
la disposition des personnes qui en manquent raquo609 Pour Monsieur Caboue les fonctions
principales des banques sont les trois suivantes
1 Elles precirctent des capitaux elles font des opeacuterations de creacutedits
2 Elles transportent des capitaux dune place agrave lrsquoautre et ainsi elles agissent comme
transporteurs ou marchands
3 Elles reccediloivent des fonds en deacutepocirct en encaissent en compensent en virent elles
remplissent en ce cas le rocircle de comptables ou de caissiers
343 Ces deacutefinitions prennent en compte les opeacuterations de banques pour donner une
qualification de banque Cest ce qui fait quelles sont toutes incomplegravetes mecircme si elles ont
bien deacutetailleacutees les opeacuterations de banques Chaque auteur essaie de focaliser sur une fonction
qui lui semble la plus importante pour donner sa deacutefinition Pour la majoriteacute de la doctrine la
profession de banque consiste agrave un commerce drsquoargent en ce que la banque collecte des fonds
du public sous forme de deacutepocirct ou demprunt pour les affecter agrave des opeacuterations de creacutedit ou de
placement610 Ce sont ces deacutefinitions eacutebaucheacutees par la doctrine qui semblent influencer les
leacutegislateurs franccedilais
2) La conception leacutegale de la notion de banque
344 Une deacutefinition leacutegale nest pas toujours une deacutefinition complegravete ou scientifique Cest
souvent une deacutefinition utilitaire pour les besoins de lapplication dune loi Comme lindique
M Chamas laquo hellip les diffeacuterentes deacutefinitions contiennent toujours un essai danalyse plus ou
moins pousseacutee mais dans le caractegravere incomplet et essentiellement pratique avoueacute par le
leacutegislateur par voie de reacutefeacuterence agrave une formaliteacute administrative suppleacutementaire 611raquo Certaines
leacutegislations comme celle de la France tentait dameacuteliorer la deacutefinition de la banque en
preacutecisant ce quil convient dentendre par opeacuteration de banque un peu comme le commerccedilant
609 C Colson Cours deacuteconomie politique Paris 1920 Livre IV p 100 citeacute par A Abi Haidar opcit p 401 610 R Henrion laquo Financiers et banquiers essai dune deacutefinition raquo Revue Banque 1959 p 501 611 S Chamas LEtat et les systegravemes bancaires contemporains op cit p 43
181
est quelquefois deacutefini par reacutefeacuterence agrave une activiteacute commerciale Certains veulent deacutefinir cette
profession en revenant sur les activiteacutes et les opeacuterations bancaires avec beaucoup plus de
deacutetail reacuteception de fonds octroi de creacutedit opeacuterations de change de titre de cautionnement
Cela donne cette deacutefinition laquo hellip par banque il faut entendre des socieacuteteacutes par actions qui
exercent des activiteacutes de banque Il faut entendre par cela lrsquoexercice de fonctions touchant aux
transactions relatives agrave largent au creacutedit et aux valeurs mobiliegraveres ainsi que les prestations
des services affeacuterents agrave celles-ci Les banques ne peuvent exercer dactiviteacutes dautre nature
contrairement aux eacutetablissement de creacutedit 612raquo
345 Une troisiegraveme tendance vient saligner sur les preacuteceacutedentes mais avec un fait nouveau
Mecircme si cette conception nouvelle tient compte des opeacuterations de deacutepocirct et de creacutedit quelle
considegravere comme les eacuteleacutements fondant lrsquoactiviteacute Elle y ajoute la dureacutee de ces opeacuterations qui
distingue les banques des eacutetablissements dinvestissements par le fait que seules les banques
acceptent les deacutepocircts agrave vue ou agrave courte eacutecheacuteance Cest le cas de la loi Belge qui a institueacute une
notion eacutetroite de la notion de banque laquo Les entreprises qui reccediloivent habituellement des
deacutepocircts de fonds remboursables agrave vue ou agrave terme nexceacutedant pas deux ans aux fins de les
utiliser pour leur propre compte agrave des opeacuterations de banque de creacutedit ou de placement raquo
La deacutefinition nest pas facile non seulement par la multipliciteacute des eacutetablissements de banque et
la varieacuteteacute de leur opeacuterations mais aussi par le fait que ces leacutegislateurs veulent restreindre cette
profession ce qui pose un problegraveme de deacutefinition En effet si nous adoptons une deacutefinition
trop preacutecise sa lourdeur empecircchera son application et agrave linverse si nous optons pour une
deacutefinition concise cela va atteacutenuer la preacutecision Nous avons jugeacute utile deacutetudier dune maniegravere
beaucoup plus ample la leacutegislation franccedilaise Certes par souci de commoditeacute mais aussi pour
voir si la banque islamique peut partager les mecircmes valeurs juridiques que les eacutetablissements
bancaires franccedilais les conditions requises pour preacutetendre agrave la qualification de banque en
France (a) puis lrsquoimplantation drsquoune banque islamique en France (b)
a) Les conditions requises pour preacutetendre agrave la qualification de banque en France
346 Avant de traiter les critegraveres permettant en droit franccedilais de qualifier un eacutetablissement de
banque il savegravere neacutecessaire de retracer leacutevolution de la leacutegislation franccedilaise sur la loi
612 Idem
182
bancaire Ce qui permet deacutetablir avec preacutecision lensemble des critegraveres requis par le
leacutegislateur pour une banque en France
La banque sous la loi du 13 juin 1941613
347 La profession de banque eacutetait soumise autrefois aux dispositions du Code commerce614
Crsquoeacutetait une profession commerciale librement exerceacutee dans un pays ou lrsquoeacuteconomie obeacuteit aux
seules regravegles du capitalisme libeacuteral Ce qui faisait que lEacutetat respectait le caractegravere priveacute de
toute lorganisation bancaire mais ce secteur eacutetait aussi bien proteacutegeacute puisque toute immixtion
eacutetait prohibeacutee par lEacutetat Ces regravegles permettaient de proteacuteger les deacuteposants de la politique qui
preacuteside agrave la distribution de creacutedit Dans ce cadre le leacutegislateur ne sentait pas la volonteacute de
deacutefinir la notion de banque Cette neacutecessiteacute sest manifesteacutee lorsque le leacutegislateur a constateacute
quil avait une augmentation des banques et des institutions qui lui ressemblaient sans pour
autant ecirctre des banques Ainsi par une loi du 13 juin 1930 est interdit lexercice de la
profession de banquier aux personnes indignes de lexercer Le leacutegislateur na deacutefini cette
profession que par une peacutetition de principe agrave lexemple du Code ce commerce cest agrave dire en
se reacutefeacuterant aux opeacuterations de bancaires comme le Code de commerce se reacutefegravere aux actes de
commerce pour qualifier les commerccedilants615
348 Il faudra attendre 1941 sous la pression de la doctrine comme MM Ripert Escara qui
reacuteclame lintervention du leacutegislateur dans le domaine bancaire pour preacuteciser au moins la
notion juridique de la banque ou de banquier afin dempecirccher toute confusion facirccheuse dans
lesprit du public616 Ainsi une loi du 13 juin 1941 puis la loi du 2 deacutecembre 1945
nationalisant la banque de France et certaines grandes banques ont mis en place les premiers
organismes permettant aux pouvoirs publics de diriger le creacutedit617 Cest lrsquoarticle 1er de cette
loi qui considegravere comme banque laquo Les entreprises ou eacutetablissements qui font profession
habituelle de recevoir du public sous forme de deacutepocirct ou autrement des fonds quils emploient
613 Cette loi a eacuteteacute poseacutee sous le reacutegime de Vichy elle fut valideacutee apregraves modification opeacutereacutee par la loi du 2 deacutecembre 1945 614 J J Burgard Ch Cornu et O Robert de Massy La banque en France Presse de sciences politiques et Dalloz Paris 1995 p 47 615 Art 110-1 du Code de commerce 616 S Piedelieacutevre Droit bancaire op cit p 26 cette reacuteforme eacutetait agrave lrsquoorigine de la crise eacuteconomique des anneacutees 30 617 J J Burgard Ch Cornut et O Robert de Massy La banque en France opcit p 37 V aussi Gaveau Lorganisation professionnelle des banques thegravese Aix en Provence 1973 pp 8 et s
183
pour leur propre compte en opeacuterations drsquoescompte en opeacuteration de creacutedit ou opeacuteration
financiegraveres618 raquo Dans cette deacutefinition nous observons quatre critegraveres de la notion de banque
1 La neacutecessiteacute pour la banque decirctre une entreprise
2 La reacuteception de fonds du public
3 Lrsquoaffectation des fonds ainsi reccedilus pour son propre compte en opeacuterations deacutetermineacutees
4 Le deacuteroulement de cette activiteacute dans le cadre professionnel619
349 La fonction de la banque selon cette loi consiste agrave octroyer du creacutedit au sens le plus
large du terme agrave laide de fonds reccedilus du public les deux opeacuterations doctroi de creacutedit et de
reacuteception de fonds eacutetant directement lieacutees Lagrave se trouve la fonction propre de la banque Celle
que la loi de 1941 propose de surveiller de diriger et de proteacuteger Le leacutegislateur ne se limite
pas lagrave lexigence decirctre inscrite dans des listes officielles tenues par le conseil national de
creacutedit620 eacutetait aussi une condition requise
La loi bancaire du 2 deacutecembre 1945
350 Cette loi avait consacreacute essentiellement le principe de la speacutecialisation des banques en
fonction de leurs ressources et des opeacuterations auxquelles elles pouvaient se livrer Elle reacutepartit
la fonction de banque agrave des eacutetablissements bien deacutetermineacutes Trois cateacutegories de banques ont
eacuteteacute instaureacutees par cette loi
1 Les banques de deacutepocircts qui avaient pour activiteacute essentielle la reacuteception de deacutepocircts agrave vue
et agrave moins de deux ans et la deacutelivrance des creacutedits621
2 Les banques daffaires qui avaient comme activiteacute principale loctroi de creacutedit la prise
et la gestion de participation dans les banques daffaires existantes ou en formation Elles
eacutetaient censeacutees jouer un rocircle important en matiegravere de participation cette activiteacute est
consideacutereacutee par la loi comme principale
3 Les banques de creacutedit agrave long et moyen terme qui avaient pour mission louverture des
creacutedits dont le terme eacutetait au moins eacutegal agrave deux ans
618 M Vasseur LrsquoEacutetat banquier daffaire Dalloz Paris 1962 p 197 619 Ch Gavalda J Stoufflet op cit pp 72 agrave 78 n deg52 et s 620 J J Burgard Ch Cornut et O Robert de Massy La banque en France opcit p 47 621 Les banques de deacutepocirct disposaient agrave cet eacutegard dun monopole art 3 de cette loi du 13 juin 1941
184
Mecircme si la distinction en fonction de leur activiteacute nrsquoeacutetait pas chose difficile cependant la
deacutefinition de ces banques reste toujours difficile Quoi quil en soit ces trois banques sont des
banques speacutecialiseacutees Crsquoest agrave dire des banques auxquelles la loi impose des regravegles restrictives
de fonctionnement622 Ce systegraveme speacutecialiseacute ne dura pas longtemps car cela paraicirct contraire
au deacuteveloppement historique de la plupart des regravegles de ce systegraveme bancaire623
351 Donc il faudra attendre la reacuteforme de 1966 pour faire tomber le cloisonnement tripartite
traditionnel En effet deux deacutecrets du 25 janvier et du 23 deacutecembre 1966 ont supprimeacute
certaines particulariteacutes des banques daffaires et des banques de deacutepocircts Lrsquoobjectif du
leacutegislateur eacutetait de rapprocher toutes ces tendances dans un mecircme et unique environnement
Cette loi de 1966 restera agrave jamais graveacutee dans les meacutemoires car elle avait donneacute naissance agrave
la banque universelle agrave vocation geacuteneacuterale Cette uniformisation des banques sera compleacuteteacutee
par une loi du 24 janvier 1984 qui a paracheveacute leacutevolution historique retraceacutee ci-dessus
tendant agrave latteacutenuation des diffeacuterences entre les cateacutegories des banques624
352 Le projet de loi en cours pour la reacuteforme du systegraveme bancaire semble mettre en avant
la seacuteparation des activeacutes bancaires et speacuteculatives
La loi bancaire de 1984 La banque agrave vocation universelle
353 Cette loi avait pour unique mission dinstaurer un reacutegime juridique reacutegissant lensemble
des banques franccedilaises Tous les eacutetablissements de creacutedit le creacutedit agricole le creacutedit mutuel
les banques populaires le creacutedit coopeacuteratif les caisses deacutepargne et toutes les autres
entreprises de ce secteur625 Cela a fait naicirctre une nouvelle conception de la banque
Une banque universelle partageant des regravegles communes mettant fin agrave toute distinction entre
banques de deacutepocirct et banques daffaires entreprises exerccedilant agrave titre habituel avec leurs propres
fonds Seul figure dans cette nouvelle loi le terme geacuteneacuterique de banque Dans la loi bancaire
de 1984 le leacutegislateur navait pas deacutefini la notion de banque mais plutocirct celle des
eacutetablissements de creacutedit En effet ce terme geacuteneacuterique englobe beaucoup plus dentreprises que
622 Les eacutetablissements autoriseacutes agrave recevoir des deacutepocircts agrave vue et court terme comme les banques mutualistes ou coopeacuteratives Creacutedit agricole mutuel Le groupe banque populaire le creacutedit mutuel le creacutedit coopeacuteratif Les caisses drsquoeacutepargne et de preacutevoyance laquo Ecureuil raquo les creacutedits municipaux Cf J J Burgard La banque en France op cit pp 78 et s 623 S Chamas LEtat et les systegravemes bancaires contemporains op cit p 160 624 La nouvelle loi bancaire Ses aspects institutionnels Revue banque mars 1984 n deg 437 p 275 625 J F Ehrlich La reacuteforme bancaire la vie judiciaire du 26 mars au 1 avril 1984 p 1
185
la loi des 13 et 14 juin 1941 Le leacutegislateur de 1984 a utiliseacute ce terme sans en deacutelimiter les
contours et cela dans le souci de saligner sur le droit communautaire La directive du conseil
des communauteacutes europeacuteennes du 12 deacutecembre 1977 agrave laquelle fait songer lemploi du terme
deacutefinit dans son article 1er leacutetablissement de creacutedit comme laquo une entreprise dont lactiviteacute
consiste agrave recevoir du public des deacutepocircts ou dautres fonds remboursables et agrave octroyer des
creacutedits pour son propre compte raquo La loi de 1984 deacutefinit les eacutetablissements de creacutedit en tenant
compte de leur fonction eacuteconomique et non plus juridique comme laquo Selon la nouvelle lecture
de larticle L511-1 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27
juin 2013 D actualiteacute 1 juillet 2013 note de X Delpech laquo les personnes morales dont
lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des
fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () quant aux socieacuteteacutes de
financement ce sont des laquo personnes morales autres que des eacutetablissement de creacutedit qui
effectuent agrave titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opeacuterations de creacutedit
dans les conditions et limites definies par leur agreacutement raquo 626raquo lesquelles comprennent la
reacuteception de fonds du public les opeacuterations de creacutedit ainsi que la mise agrave la disposition de la
clientegravele ou la gestion de moyens de paiement
354 Il apparaicirct que le droit franccedilais a une conception tregraves extensive du terme eacutetablissement
de creacutedit mais il est au regard du droit franccedilais incorrect puisquil deacutesigne dans un langage
juridique preacutecis les entreprises agrave succursales multiples travaillant agrave leacutechelon national627
Larticle L 511-6 du Code moneacutetaire et financier poursuivit sa politique et eacutenonce que les
eacutetablissements de creacutedit sont agreacuteeacutes en qualiteacute de banque banques mutualistes ou
coopeacuteratives caisses deacutepargne et de preacutevoyance caisse de creacutedit municipal socieacuteteacutes
financiegraveres et les institutions financiegraveres speacutecialiseacutees
355 Aujourdrsquohui les socieacuteteacutes de financements speacutecialiseacutes notamment les factors doivent
choisir entre deux statuts soit celui drsquoun eacutetablissement de creacutedit soit celui drsquoune socieacuteteacute de
financement Ce bouleversement du reacutegime juridique de ces eacutetablissements fait suite agrave
lrsquointervetion du legislateur francais par une ordonnance du 27 juin 2013 ndeg 2013-544 afin
drsquohamoniser les conditions imposeacutees dans la communanteacute La deacutefinition drsquoun eacutetablissement
de creacutedit dans la communateacute pose deux conditions consentir des creacutedits et recevoir des 626 L 511-1 du Code moneacutetaire et financier 627 Cf J Stoufflet laquo La loi bancaire du 24 janvier 1984 raquo JGP (G) 1985 I 3176
186
deacutepots alors qursquoen France la deacutefinition donneacutee agrave lrsquoarticle L 511-1 est plus large628 Crsquoest
ainsi par une ordonnance ndeg 2013-544 du 27 juin 2013 relative aux eacutetablissements de creacutedit et
aux socieacuteteacutes de financement le reacutegulateur francais a creacutee un nouveau statut de socieacuteteacute de
fiancement soumis agrave une reacuteglementation nationale qui reste tregraves proche de celle deacutejagrave en
vigeur629 Les eacutetablissements speacutecialiseacutes deacutesireux drsquoacceder sur le marcheacute europeen via le
passeport europeen doivent changer leur statut Les socieacuteteacutes islamiques speacutecialiseacutees dans la
vente des sukuk peuvent etre interesseacutees par ce nouveau statut De mecircme la loi distingue dans
les opeacuterations de banque celles qui ont eacuteteacute deacutevolues aux eacutetablissements de creacutedit et aux autres
banques Les banques qui sont inscrites au conseil national du creacutedit ou qui font partie de
lassociation franccedilaise des banques peuvent effectuer toutes les opeacuterations de banque Mais
aussi lrsquoensemble drsquoopeacuterations connexes agrave leur activiteacute prendre et deacutetenir des participations
dans les conditions deacutefinies par le comiteacute de reacuteglementation bancaire630
356 La banque agrave tout faire a enfin vu le jour Cette banque universelle peut exercer toutes les
activiteacutes que pouvaient exercer anteacuterieurement les banques de deacutepocircts et daffaires631
En fait la loi de 1984 nrsquoabandonne pas les critegraveres anciens elle se base sur deux eacuteleacutements qui
se rapportent d un cocircteacute agrave la nature et de lautre cocircteacute agrave lorigine pour qualifier une banque
Cette universalisation ne se limite pas aux seules banques car les opeacuterations que certaines
banques pratiquaient jadis sont eacutelargies dans le cadre de la loi de 1984 En guise exemple
larticle 3 de cette loi ne procegravede pas agrave une eacutenumeacuteration ce qui lui permet de couvrir toutes les
techniques de creacutedit connues632 Nous passons dune speacutecialisation de lactiviteacute bancaire agrave une
universalisation
357 Cette eacutevolution na pas totalement changeacute les activiteacutes des banques car certaines
activiteacutes comme la fonction intermeacutediaire dans ces cas elles nagissent que pour leur propre
628 Selon la nouvelle lecture de larticle L511-1 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 D actualiteacute 1 juillet 2013 note de X Delpech laquo les personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () quant aux socieacuteteacutes de financement ce sont des laquo personnes morales autres que des eacutetablissement de creacutedit qui effectuent agrave titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opeacuterations de creacutedit dans les conditions et limites definies par leur agreacutement raquo 629 PhLepoutre laquo Creacutedit aux entreprises lrsquoaffacturage est la seconde source de financement court terme des entreprises raquo Revue Banque ndeg 753 sept 2013 pp 60 et s 630 Les articles 18 al 2 5 et 6 de la loi de 1984 631 J L Rives -Langes M Contamine-Raynaud Droit bancaire Dalloz 1986 pp 15 et s 632 M Vasseur Droit et eacuteconomie bancaire 1985-1986 op cit p 73
187
compte mais elles ont un rocircle de mandataire et de courrier entre les apporteurs de capitaux et
les demandeurs de capitaux Ce rocircle de ces banques rappelle celui des banques islamiques
Cette loi ne limite plus la mission des banques comme celle de dispensateur de creacutedit Mecircme
si celle ci na pas totalement disparue elle a eacuteteacute assouplie ou atteacutenueacutee et un nouveau rocircle
dintermeacutediaire- neacutegociant et de partenaire actif a vu le jour Cette nouvelle fonction de la
banque suite agrave la loi bancaire de 1984 ne rapproche-t-elle pas les banques islamiques des
dites occidentales La reacuteponse agrave une telle question nous permet de dire si reacuteellement les
banques islamiques sont des banques au sens occidental du terme Pour ce faire nous allons
appliquer les critegraveres deacutejagrave examineacutes dans le systegraveme islamique
b) Lrsquoimplantation des critegraveres drsquoune banque islamique dans le systegraveme franccedilais
358 Les banques islamiques et les banques occidentales sont diffeacuterentes de par leurs
philosophies et leurs fondements633 Les banques traditionnelles qui fonctionnent selon les
principes de leacuteconomie occidentale nrsquoeacutetant pas toujours adapteacutees aux principes
fondamentaux et agrave la moraliteacute eacuteconomique de lIslam634 Malgreacute leur divergence du point de
vue de leurs principes ces deux cateacutegories de banques se rapprochent au regard du fait
qursquoelles assurent les mecircmes activiteacutes au sein de la socieacuteteacute
La finaliteacute de ces banques ne se limite pas agrave effectuer une gamme dopeacuterations beaucoup plus
varieacutee Elle ne peut se reacuteduire agrave celles contenues dans la deacutefinition de la banque proprement
dite
359 La banque islamique se preacutesente agrave la fois comme une entreprise bancaire une socieacuteteacute
dinvestissement de gestion et comme une firme immobiliegraveres Cette liste neacutepuise pas la
diversiteacute de ses activiteacutes Il faut eacutevoquer la banque daffaires la banque de deacuteveloppement et
les intermeacutediaires agreacuteeacutes sur le marcheacute de change Cette thegravese selon laquelle la banque
islamique nest pas une banque doit ecirctre utiliseacutee avec parcimonie Elle nrsquoest pas fondeacutee car
elle ignore le rocircle dlsquointermeacutediaire635 bancaire et financier que joue cette banque dans ses
rapports avec les deacuteposants et les entreprises Il est erroneacute de deacutefendre lideacutee selon laquelle
cette institution nrsquoest pas une banque car comme les banques classiques elle ne procegravede par
elle-mecircme agrave lemploi des fonds qui sont confieacutes par les deacuteposants Elle propose leacutegitimement
633 E Brack laquo Banque et finance islamique en France raquo in La finance islamique lrsquoautre finance op cit p 125 634 A Toussi La banque dans le systegraveme bancaire islamique opcit p 20 635 S Dhafer La finance islamique agrave lrsquoheure de la mondialisation 2e egraved 2011 opcit p 12
188
de reacutealiser des profits en application des principes eacutethiques et moraux636 Les deacutetracteurs du
systegraveme bancaire islamique avancent des arguments pertinents du point de vue eacuteconomique
la non garantie de la reacutemuneacuteration et les prises de risque dans ces opeacuterations mais ces
arguments nont pas de sens dans le cadre juridique et nenlegravevent en rien agrave la qualification de
cette banque
360 Cest ainsi que les autoriteacutes moneacutetaires britanniques qui apregraves avoir refuseacute le statut
juridique agrave ces banques islamiques et les avoir empecirccheacutees de seacutetablir agrave Londres en 1983 sont
ensuite revenu sur leur deacutecision en accordant agrave la socieacuteteacute Al-baraka le statut de banque Ce
changement de position des autoriteacutes anglaises est intervenu agrave la suite de la promulgation en
mai 1987 dune nouvelle loi bancaire visant agrave se substituer agrave la loi bancaire de 1979 et qui
abolit la distinction entre banques autoriseacutees et eacutetablissements pouvant accepter des deacutepocircts637
La banque islamique est-elle vraiment une banque ou un eacutetablissement de creacutedit au regard de
la loi bancaire de 1984
Banque islamique Banque ou eacutetablissement de creacutedit
361 Une comparaison des activiteacutes entre les deux types de banques nous montre que la
banque islamique et les banques classiques se livrent agrave des activiteacutes semblables La banque
islamique occupe au sein des pays ou elle est implanteacutee les fonctions principales de banque
Avec un mode de fonctionnement baseacute sur le principe du partage du profit et des pertes ne
diminue en rien cette fonction Mecircme si elle joue un second rocircle qui est celui de participer agrave
leacuteconomie sociale elle demeure une banque en deacutepit de toutes ces autres missions
362 La qualiteacute de banque selon la conception franccedilaise cest agrave dire celle issue de la loi de
1984 se fixe sur trois missions que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacutees La banque islamique doit
reacutepondre agrave ces critegraveres pour pouvoir preacutetendre agrave cette qualiteacute au sein de la socieacuteteacute franccedilaise
Pour savoir si la banque islamique est une banque en sens occidental du terme nous devons
voir si elle joue cumulativement ces trois rocircles deacutevolus aux banques classiques
636 Cf F Gueacuteranger La finance islamique une illustration agrave la finance eacutethique opcit p 56 G Causse- Broquet La finance islamique opcit p 54 637 Cf Rapport annuel de la banque Al-baraka de Londres 1988 V aussi M Ainley laquo Banque islamique au Royaume-Uni La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquo in La finance islamique en Europe Revue banque ndeg696 nov 2007 p 37
189
1 La banque islamique reccediloit-elle des fonds du public au sens de larticle 2 de la loi de
1984
2 La banque islamique reacutealise-t-elle des opeacuterations de creacutedit au sens de larticle 3 de la loi
de 1984 ou prend-elle des participations financiegraveres selon larticle 6 de la loi bancaire
3 La banque islamique assure-t-elle agrave sa clientegravele un veacuteritable service de caisse
La banque islamique et reacuteception de fonds du public au sens de larticle 2 de la loi de
1984
363 Ce sont ces mecircmes critegraveres qui permettent aujourdhui de deacutefinir la banque car ce sont
eux qui figurent dans larticle L 311 1 du Code moneacutetaire et financier Il faut signaler aussi
que le critegravere de reacuteception de fonds est devenu un monopole des eacutetablissements de creacutedit
avec la nouvelle lecture de lrsquoarticle L 511-1 qui distingue lrsquoeacutetablissement de cregravedit et les
socieacuteteacutes de financement sur la base de la reception de fonds au public638
Agrave la question de savoir si les banques islamiques reccediloivent des deacutepocircts il a deacutejagrave eacuteteacute eacutetabli et
prouveacute preacuteceacutedemment que les banques islamiques font profession habituelle de recevoir des
fonds du public Nous avons vu que la plupart des statuts des banques islamiques mentionnent
cette opeacuteration fondamentale qui est agrave la base de leurs activiteacutes et mettent laccent sur elle
Lrsquoarticle 2 de la loi bancaire donne une deacutefinition laquo sont consideacutereacutes comme fonds reccedilus du
public les fonds quune personne a recueillis dun tiers notamment sous forme de deacutepocirct avec
le droit den disposer pour son propre compte mais agrave charge pour elle de les restituer 639raquo
Lrsquoadverbe notamment indique que le leacutegislateur de 1984 a voulu seulement eacutenumeacuterer la
forme essentielle sous laquelle sont reccedilus les fonds Cette expression est donc eacutenonciative et
non pas limitative et par conseacutequent la banque peut recevoir des fonds du public sous une
autre forme que de deacutepocirct Peu importe que ces fonds proviennent dun deacutepocirct ou dun precirct
qursquoils soient inscrits en compte courant ou verseacutes agrave un compte-chegraveques quils soient remis agrave
vue ou agrave terme Mecircme si la remise des fonds a lieu en vertu dun acte qui nest pas qualifieacute de
638 Selon la nouvelle lecture de larticle L511-1 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 D actualiteacute 1 juillet 2013 note de X Delpech laquo les personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () quant aux socieacuteteacutes de financement ce sont des laquo personnes morales autres que des eacutetablissement de creacutedit qui effectuent agrave titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opeacuterations de creacutedit dans les conditions et limites definies par leur agreacutement raquo 639 Article L 312-2 du Code moneacutetaire et financier
190
deacutepocirct la reacuteception de ces fonds nen demeure pas moins une opeacuteration de banque sauf si
entre-temps le deacutepositaire na pas le droit den disposer en attendant son affectation640
364 Cette analyse conforte notre ideacutee selon laquelle les fonds deacuteposeacutes dans les comptes
dinvestissements aupregraves des banques islamiques doivent ecirctre consideacutereacutes comme des fonds
reccedilus du public pour ecirctre affecter agrave une utilisation speacuteciale641 Dans les banques islamiques les
fonds reccedilus du public sous forme de deacutepocirct agrave vue ou les fonds en vue de placement
repreacutesentent la source principale de ces banques et sont parmi les plus importantes dans
lexercice de leurs activiteacutes courantes Mais lrsquoapplication du principe qui gouverne le systegraveme
financier islamique nous pousse agrave nuancer le respect de lrsquoobligation de restitution Avec ce
principe il peut arriver que le client touche moins que les fonds qursquoil avait deacuteposeacutes surtout en
cas de perte642Il ne suffit pas quune banque reccediloive des fonds du public pour avoir la
qualification de banque dautres opeacuterations sont requises pour preacutetendre agrave telle nomination
La banque islamique et opeacuterations de creacutedit
365 La reacuteception de fonds nest pas la seule condition requise pour preacutetendre agrave la
qualification de banque Il faut en plus reacutealiser des opeacuterations de creacutedit agrave laide de ces fonds
reccedilus puisque crsquoest le deacutepocirct qui fait le creacutedit Constitue une opeacuteration de creacutedit laquo tout acte
par lequel une personne agissant agrave titre oneacutereux met ou promet de mettre des fonds agrave la
disposition dune autre personne ou prend dans linteacuterecirct de celle-ci un engagement par
signature tel quun aval un cautionnement ou une garantie643 raquo Certaines opeacuterations sont
assorties dactes correspondant agrave une opeacuteration de creacutedit-bail et de maniegravere geacuteneacuterale agrave toute
opeacuteration de location assortie dune option dachat De la conjugaison de ces deux textes il
reacutesulte quest viseacutee par la loi de 1984 de maniegravere geacuteneacuterale toutes opeacuterations mecircme celles avec
option dachat644
640 M Vasseur op cit p 25 641 Ch Galvada J Stoufflet Droit de la banque op cit pp 78-79 642 M Ainley laquo Banque islamique au Royaume-Uni la FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquo In Dossier la finance islamique en Europe op cit p 34 laquo lrsquoIslamic Bank of Britain avait preacuteconiseacute une solution qui est la suivante pour les autoriteacutes juridique les deacutepositaires ont le droit de reacutecupeacuterer la totaliteacute de leur deacutepocirct mais dans lrsquohypothegravese ou ils souhaiteraient srsquoen remettre agrave la formule islamique de partage de risques ils pourraient opter pour cette solution Et dans ce domaine la FSA envisage traiter les dossiers au cas par cashellip raquo 643 Cf lrsquoarticle L 3111 du Code moneacutetaire et financier 644 V lrsquoarticle L 3131 du Code moneacutetaire et financier qui considegravere le creacutedit et la location avec option drsquoachats comme des opeacuterations de creacutedit assimileacutees
191
366 Certains affirment que contrairement aux banques classiques les banques islamiques ne
pratiquent pas dopeacuteration creacutedit Cette thegravese nest pas fondeacutee mecircme si le systegraveme islamique
ne pratique pas des opeacuterations de creacutedit de la mecircme maniegravere que les banques classiques Cela
ne veut pas dire quelles neffectuent pas des opeacuterations de creacutedit puisque les critegraveres qui
permettent de deacuteterminer une opeacuteration de creacutedit au regard des dispositions du code moneacutetaire
et financier sont relatifs au caractegravere oneacutereux Les opeacuterations dans le systegraveme financier
islamique remplissent bien cette condition du moment qursquoelles ne sont pas gratuites
De plus lrsquoarticle L 3111 du Code moneacutetaire et financier ne pose pas de forme de
reacutemuneacuteration speacutecifique645 Les banques islamiques se livrent agrave des opeacuterations de creacutedit en
respectant les regravegles de la charia ce qui renvoie agrave des precircts sans inteacuterecirct646 et agrave la garantie des
projets de financements avec une participation passive ou active647 La banque islamique
reacutealise aussi des opeacuterations de creacutedit-bail ainsi que des opeacuterations de location assorties dune
option dachat648 Celles-ci sont consideacutereacutees par la loi bancaire dans son article 3 al 2 comme
des opeacuterations de creacutedit par assimilation De plus cette banque prend des engagements par
signature comme le cautionnement et la lettre de garantie Il y a lagrave incontestablement des
opeacuterations de creacutedit Au regard de cette deacutefinition de lopeacuteration de creacutedit lacte constitutif est
lacte accompli agrave titre oneacutereux Ainsi le versement dune reacutemuneacuteration est deacuteterminant de la
qualification dacte agrave titre oneacutereux Est-ce agrave dire que le precirct sans inteacuterecirct octroyeacute par la banque
islamique exclue cette qualification Par ce meacutecanisme doctroi de creacutedit par lequel la banque
accorde des precircts sans inteacuterecirct pour certains de ses clients la banque reacutealise-t-elle une
opeacuteration de creacutedit A deacutefaut dune reacutemuneacuteration cet acte ne sera plus consideacutereacute comme
opeacuteration de creacutedit et du coup lrsquoeacutetablissement ne sera pas consideacutereacute comme une banque
367 Mais rappelons que les banques islamiques imposent des frais de commission ou frais
de dossier qui constituent des reacutemuneacuterations qui donne agrave ces opeacuterations un caractegravere oneacutereux
malgreacute la faiblesse de ces frais et mecircme si elles ne constituent pas les opeacuterations principales
cela lui attribue une qualification de banque De plus avec lapplication du principe de partage
des pertes et des profits Lrsquoopeacuteration ne sera plus gratuite par la naissance de cette contre
partie qui donne agrave lopeacuteration son caractegravere oneacutereux Et du coup elle rentre dans le champ 645 I Cekici laquo La prohibition de lrsquointeacuterecirct en droit musulman raquo op cit p 16 646 Qard Hassan qui signifie precirct sans inteacuterecirct 647 Moudaraba et Moucharaka 648 Ijira qui ressemble agrave lrsquoopeacuteration de creacutedit bail connue dans le droit franccedilais
192
dapplication des dispositions de la loi de 1984Quant aux opeacuterations financiegraveres il faut se
reacutefeacuterer aux participations financiegraveres dans les entreprises existantes ou agrave creacuteer en utilisant des
techniques islamiques comme la mudaraba ou la mucharaka649
La banque islamique assure-t-elle agrave ses clients un veacuteritable service de caisse
368 Cette opeacuteration a eacuteteacute introduite par la loi bancaire du 24 janvier 1984 Elle est la
conseacutequence de la premiegravere opeacuteration celle qui consiste agrave la reacuteception des fonds du public
qui est un des eacuteleacutements essentiels pour qualifier lrsquoopeacuteration de creacutedit650 Car dans le systegraveme
islamique les deacutepocircts effectueacutes permettent agrave leur deacuteposant de les utiliser aupregraves des tiers Ces
regraveglements peuvent se faire de divers moyens et notamment par virement bancaire Certaines
banques mettent agrave la disposition de leur client des chegraveques de voyage Crsquoest le cas de la
banque internationale Al-baraka en Grande-Bretagne et Beit Attamouil Al-Saoud-Tounsi qui
illustrent bien laccomplissement complet de tous ces services importants651 Pour compleacuteter
notre deacutemonstration il nous semble neacutecessaire de voir si la banque islamique est en mesure
de creacuteer de la monnaie agrave limage des banques occidentales Le deacutecret du 15 juil 2009652 a
remplaceacute les moyens de paiement et de creacutedit les services bancaires de paiement653
La banque islamique et la creacuteation de la monnaie scripturale
369 Apregraves avoir deacutemontreacute que la banque islamique au mecircme titre que les banques
classiques reacuteceptionne des fonds du public Il nous appartient de voir si la banque islamique
creacutee de la monnaie654 Cette creacuteation de monnaie peut ecirctre analyseacutee sur deux points de vue
Dune part la banque islamique collecte des deacutepocircts agrave vue et promet aux deacuteposants un
remboursement agrave tout moment Drsquoautre part cette banque distribue des creacutedits agrave court terme agrave
partir de ces deacutepocircts Ce critegravere permettant de qualifier la banque islamique de banque a eacuteteacute
deacutemontreacute dune maniegravere beaucoup plus pratique en tenant compte de besoins quotidiens des
649 E Jackson-Moore The international handbook of Islamic banking and finance Global professional publishing 2009 p 50 650 J J Burgard La banque en France opcit p 16 651 V Nienhaus laquo Accueil de la finance islamique eacuteleacutement de comparaison entre le Royaume-Uni et lrsquoEurope continentale raquo in Pays arabes Europe quelles strateacutegies pour les banques Revue banque juin 2011 p 22 652 S Piedelieacutevre laquo Ordonnance du 15 juil 2009 relative au service de paiement raquo Gal Pal 8 sept 2009 p 5 653 Les services de paiement sont deacutefinis agrave lrsquoarticle L 314-1 du Code moneacutetaire et financier 654 V Nienhaus laquo Le controcircle bancaire et la politique des banques centrales eacutetude comparative raquo in Les capitaux en Islam op cit p 166
193
clients de cette banque Examinons lexpeacuterience de Baker El- Sadr sur la question de la
creacuteation de monnaie Il illustre cette fonction de la banque par trois cas pratiques655
370 Supposons que le montant des deacutepocircts agrave vue soit eacutegal agrave 1000 euros et deux personnes se
preacutesentent devant un conseiller de la banque islamique pour demander chacun un precirct de 1000
euros Sachant que le deacuteblocage des fonds pour les deux emprunteurs est eacutechelonneacute dans le
temps le remboursement est fait agrave terme fixeacute Dans telle hypothegravese la banque islamique
deacutetient une creacuteance de 2000 euros alors que son deacutepocirct est eacutegal agrave 1000 euros Avec cette
opeacuteration la banque islamique selon les prescriptions de la Chariagrave ne se trouve creacuteanciegravere
que pour la portion du precirct verseacutee effectivement car le droit musulman classique exige le
versement entre les mains du deacutebiteur656
Supposons que la banque islamique precircte agrave un client 1000 euros alors que le montant du
deacutepocirct eacutetant eacutevalueacute agrave 1000 euros et que ce mecircme client rembourse ses dettes agrave leacutegard dune
tierce personne avec ce precirct Cette derniegravere deacutepose son argent dans le mecircme compte de la
banque Si un autre client beacuteneacutefice dun precirct eacutequivalent agrave 1000 euros la banque islamique
aura une creacuteance de 2000 euros agrave partir dun deacutepocirct initial de 1000 euros
La mise agrave disposition de ce processus donne lieu aux fonctions habituelles de creacuteation de la
monnaie scripturale et de deacutepocircts reacuteflexes Crsquoest agrave dire de creacutedit fait de deacutepocircts Il est clair que
la banque islamique est devenue creacuteanciegravere de sommes qui deacutepassent largement ses deacutepocircts
reacuteels ce qui constitue une activiteacute leacutegale au regard du droit musulman si elle se trouve baseacutee
sur une opeacuteration leacutegitime
371 La creacuteation de monnaie par le creacutedit si elle est concevable nrsquoa de sens et ne se constate
mateacuteriellement que si lon envisage lensemble du systegraveme bancaire657 Pour une banque
deacutetermineacutee comme la banque islamique elle nest pas toujours eacutevidente et ne peut en
conseacutequence servir de critegravere agrave une deacutefinition juridique dont les termes ne doivent precircter
aucune discussion658
Ceci eacutetant la banque islamique peut deacutevelopper son aptitude agrave la creacuteation de monnaie
scripturale avec la geacuteneacuteralisation des instruments de paiements et de creacutedit ou par virement
655 Citeacute par A Abi Haidar opcit p 362 656 N Comair-Obeid Les contrats en droit musulman des affaires opcit p 52 657 A Abi Haidar Lrsquoessai drsquointeacutegration du modegravele islamique dans un systegraveme de type occidental op cit p 306 658 A Toussi La banque dans le systegraveme financier islamique opcit pp 76 et 80
194
de compte agrave compte ce qui lui permettrait de deacutepasser les liquiditeacutes dont elle dispose par jeu
deacutecriture Bien sucircr dans le cadre de la reacuteglementation bancaire Cette creacuteation de monnaie se
mateacuterialise par le transfert de cette surliquiditeacute qui fait sa raison drsquoecirctre et qursquoelle tente
drsquoinvestir dans les banques qui respectent les regravegles religieuses
372 Nappartenant pas agrave la mecircme sphegravere juridique les banques islamiques ne peuvent ecirctre
traiteacutees de la mecircme maniegravere que les banques occidentales Elles peuvent ecirctre cependant des
banques au mecircme titre que les autres malgreacute le fait que leur fonctionnement est
speacutecifique659une fois proceacutedeacute agrave des reacuteformes lieacutees agrave leur organisation et leur fonctionnement
Ce qui ne veut pas dire que les dispositions de larticle 311-1 du Code moneacutetaire et financier
ne peuvent pas trouver sa reacutesonance en droit musulman Ce qui aura pour conseacutequence la
qualification des banques islamiques comme banques au sens des dispositions citeacutees ci-
dessus La loi bancaire du 26 juillet 2013 relative agrave la seacuteparation des activiteacutes bancaires va
sans doute influencer les acteurs dans le processus drsquoimplantation de cette finance en France
La loi ndeg 2013-672 du 26 juillet 2013 relative agrave la laquo Seacuteparation et reacutegulation des
activiteacutes bancaires raquo aura sans nul doute une influence sur lrsquoimplantation des banques
islamiques en France Les points phares de cette loi sont
1 La seacuteparation de lrsquoactiviteacute utile au financement de lrsquoeacuteconomie des activiteacutes speacuteculatives
ce qui consiste agrave cantonner les activiteacutes bancaires des eacutetablissements de creacutedit dans une filiale
seacutepareacutee du groupe car la crise a montreacute le risque que preacutesente les activiteacutes speacuteculative tout en
mettant en danger les deacutepocircts des clients660 Toutefois les activiteacutes utiles
seront maintenues La notion drsquoactiviteacute de tenue de marcheacute fera lrsquoobjet drsquoune preacutecision et sera
sous le controcircle de lrsquoACPR
2 La lutte contre les paradis fiscaux et le blanchiment de capitaux deacutesormais lrsquoobligation
de deacuteclaration est eacutetendue aux tentatives de blanchiment des deacuteclarations systeacutematiques sont
agrave la charge de certains eacutetablissements bancaires voir le nouvel L 561-15 et suivant du Code
moneacutetaire et financier le pays drsquoorigine des fonds ou de destination peut permettre agrave
deacuteclencher une deacuteclaration Trois critegraveres permettent de mettre en place une telle proceacutedure
le pays ou le territoire drsquoorigine ou de destination du flux le type drsquoopeacuteration ou enfin la 659 M Samuelian laquo Lrsquoagreacutement des banques islamiques en question raquo in dossier Pays arabe Europe quelles strateacutegies pour les banques Revue Banque juin 2011 p 28
660 Cf le nouvel article L 511-47 du CMF de la loi 2013-672
195
structure juridique concerneacutees Ce qui fait dire agrave Monsieur Capdeville drsquoun renforcement de la
vigilance doit ecirctre pris en compte entre les pays inscrit dans le GAFI Nous pensons lrsquoeacutetendre
dans les pays du Golfe ce qui permet de garantir un meilleur controcircle des fonds provenant de
ces pays et de rassurer en meme temps les investisseurs
3 La mise en place drsquoun reacutegime de reacutesolution bancaire lrsquoencadrement des conditions
drsquoemprunt des collectiviteacutes territoriales un nouveau traitement des activiteacutes et des risques
bancaire attribuant un large pouvoir agrave une autoriteacute indeacutependante Il y aura deacutesormais le
collegravege de reacutesolution appeleacute collegravege de supervisons et de sanction
4 Le renforcement des pouvoirs de lrsquoautoriteacute des marcheacutes financiers avec une extension
des pouvoirs du controcircleur drsquoAMF
5 Le plafonnement des commissions bancaires ce qui rejoint indirectes lrsquointeacuterecirct dans le
systegraveme islamique car jusque lagrave seul lrsquousure est encadreacute
6 Le renforcement du droit agrave un compte et aux services bancaires de base Ainsi la
deacutelivrance systeacutematique de lrsquoattestation de refus drsquoouverture de compte par le banquier sans
deacutelais permettant agrave lrsquointeacuteresseacute de saisir la banque de France Avant cette loi la deacutelivrance de
cette attestation de refus nrsquoeacutetait soumise agrave aucun deacutelai Or elle est indispensable pour la
saisine de la banque de France
7 Les eacutevolutions de lrsquoassurance emprunteur est au cœur de ce dispositif ce point semble
selon nous contribuer agrave la loi Lagarde dans la lutte contre le surendettement des particuliers
Cette loi de 2013 sur la seacuteparation se veut pour but drsquoeacuteviter le risque de symeacutetrie que le
monde avait connu lors de la crise de 2008 La reacuteglementation des banques islamique passe
impeacuterativement par la deacutelivrance drsquoun agreacutement bancaire
373 Les banques islamiques peuvent en outre deacutepasser ces dispositions si elles arrivent agrave
avoir un agreacutement661 de lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel qui a remplaceacute le CECEI depuis le 21
janvier 2010662
661 E Brack laquo Banque et finance islamique en France raquo in La finance islamique Lrsquoautre finance op cit p 123 662 J Lasserre Capdeville laquo Le deacutelit drsquoobstacle au controcircle de lrsquoACP raquo Revue de Droit bancaire et financier n 3 mai 2011 p 1
196
B) Lobligation dagreacutement preacutealable agrave lrsquoexercice de la profession de
banque
374 Lobligation drsquoagreacutement apparaicirct comme une condition neacutecessaire mais aussi
essentielle agrave divers niveaux Dabord dans le cadre dune gestion financiegravere il est important
dexaminer la solvabiliteacute et la creacutedibiliteacute663 de la banque deacutepositaire De plus le banquier en
sa qualiteacute de mandataire qui est tenu drsquoexeacutecuter les ordres de son client a une responsabiliteacute
dont il serait neacutecessaire de deacutelimiter les contours et les limites par des organes habiliteacutes Ce
rocircle eacutetait deacutevolu depuis 21 janvier 2010 agrave lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel reacutegie par les
dispositions de lrsquoarticle L621-1 du Code moneacutetaire et financier664
Lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel en plus de son rocircle de controcircle qursquoelle exerce dans
lrsquoensemble du systegraveme financier dispose aussi drsquoun rocircle de deacutelivrance de lrsquoagreacutement qui est
eacutetendu aux compagnies drsquoassurance665 et aux mutuelles drsquoassurance666 Cette fonction
attribueacutee agrave lrsquoACP lui donne la compeacutetence de deacutelivrer lrsquoagreacutement pour toutes banques ou
eacutetablissement de creacutedit qui souhaiterait srsquoinstaller en France
375 La banque islamique peut obtenir cet agreacutement de deux maniegraveres diffeacuterentes La
premiegravere tient du fait que le systegraveme franccedilais est beaucoup plus inteacuteresseacute par les banques
drsquoinvestissement en cette peacuteriode de crise afin de redynamiser leur eacuteconomie et de lrsquoautre
puisque la qualification de banque risque drsquoecirctre refuseacutee agrave la banque islamique Elle sera
consideacutereacutee comme une socieacuteteacute drsquoinvestissement ou une socieacuteteacute financiegravere ce qui transfegravere les
compeacutetences agrave lrsquoACP pour la deacutelivrance de lrsquoagreacutement Ce doublon des organes de controcircle
montre la meacutefiance des autoriteacutes franccedilaises dans la seacutecuriteacute du systegraveme bancaire ce qui
pousse certain comme Olivier Jaudon agrave dire que les franccedilais sont plus seacutevegraveres dans la
deacutelivrance de lrsquoagreacutement667 Afin dassurer cette capaciteacute il est neacutecessaire que la banque
663 O Jaudonlaquo Agreacutement des banques eacutetrangegraveres En tant que autoriteacute drsquoagreacutement et de controcircle nous privileacutegions la seacutecuriteacute du systegraveme raquo in Pays arabe Europe quelles strateacutegies pour les banques Revue Banque juin 2011 p24 664 J Lasserre Capdeville laquo La convergence du droit reacutegissant lrsquoautoriteacute des marcheacutes financiers et lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel raquo Revue de Droit bancaire et financier ndeg4 Juillet 2011 dossier 21 p 1 665 Th Bonneau Droit bancaire Montchrestien 9 eacuteme Ed Collection laquo Lextenso eacutedition raquo 2011 p 104 666 J Lasserre Capdeville laquo La convergence du droit reacutegissant lrsquoautoriteacute des marcheacutes financiers et lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel raquo Revue de Droit bancaire et financier ndeg4 Juillet 2011 dossier 21 p 2 667 O Jaudon laquo Agreacutement des banques eacutetrangegraveres En tant que autoriteacute drsquoagreacutement et de controcircle nous privileacutegions la seacutecuriteacute du systegraveme raquo in Pays arabe Europe quelles strateacutegies pour les banques Revue Banque juin 2011 p 27 Selon lrsquoauteur laquo Nous nous assurons eacutegalement de la qualiteacute des dirigeants bien que les
197
preacutesente des garanties suffisantes et seacuterieuses drsquohonorabiliteacute et de compeacutetence pour geacuterer des
droits dans un inteacuterecirct public Peu importe lrsquoorgane habiliteacute agrave deacutelivrer lrsquoagreacutement il se base sur
deux fondements premiegraverement on examine les eacutetablissements pouvant preacutetendre agrave
lagreacutement Ensuite intervient lagreacutement proprement dit dont les conditions relegravevent de la
neacutecessiteacute davoir une certaine capaciteacute pour sengager dans ce type de gestion668
compeacutetences soient un peu diffeacuterentes de ce qui est demandeacute pour un eacutetablissement de creacutedit car ce sont des services tregraves speacutecialiseacutes souvent proposeacutes par des personnes qui nrsquoont pas drsquoexpeacuteriencehellip raquo 668 A Abi Haidar op cit p 342
198
Paragraphe II Les conditions preacutealables agrave lagreacutement
376 Ce premier pilier concerne la seacutecuriteacute vu limpact et limportance de lactiviteacute de la
banque il nrsquoest pas permis agrave nimporte qui dexercer une telle activiteacute Cest dailleurs cette
mecircme raison qui a pousseacute le leacutegislateur agrave limiter lexercice de cette activiteacute aux seuls
professionnels constitueacutes sous forme de personnes morales669 La deacutetermination et
lidentification des personnes aptes agrave exercer une telle profession meacuteritent une consideacuteration
particuliegravere mecircme si leurs deacutenominations diffegraverent selon la forme des institutions banques
socieacuteteacutes financiegraveres socieacuteteacutes de creacutedit-bail eacutetablissements financiers voire mecircme banques
islamiques Car drsquoautres critegraveres670 sont requis autres que ceux poseacutes dans le Code moneacutetaire
et financier
377 Ces notions nont pas la mecircme signification Il existe une panoplie dinstitutions senseacutees
jouer ou exercer le rocircle dune banque au sens de la loi bancaire du 24 janvier 1984 tout en
respectant les dispositions de lrsquoarticle L 311 1 du CMF Lrsquoimplantation des banques
islamiques dans des systegravemes qui ne reconnaissent pas le droit musulman ni les regravegles de la
charia se heurte parfois agrave une difficulteacute de qualification voire drsquoapplication des dispositions
qui reacutegissent le fonctionnement de ce droit Nous allons preacutesenter les personnes habiliteacutees
dans les deux systegravemes (I) avant de voir celles compeacutetentes dans le modegravele islamique (II)
I) Les personnes habiliteacutees dans les deux systegravemes
378 Le mode de protection des deacuteposants est presque identique dans les deux cas Peut ecirctre
mecircme plus rigoureux dans le systegraveme islamique qui connaicirct un controcircle hybride avec la
preacutesence des charias board qui exercent un rocircle de controcircle des produits du point de vue
religieux Il nrsquoen va pas de mecircme dans le processus de seacutelection des personnes habiliteacutees agrave
exercer le meacutetier de banquier671 Alors que le droit musulman se fonde sur une approche
tenant compte du statut des personnes compeacutetentes Le droit franccedilais adopte une approche par
meacutetier dont la conseacutequence est lunification des statuts des professionnels des marcheacutes
669 Th Bonneau Le Droit bancaire opcitp 68 Cf aussi lrsquoarticle 5111 du Code moneacutetaire et financier qui deacutefinit les eacutetablissements de creacutedit en France 670 Ces critegraveres tiennent compte de la connaissance du droit musulman et de la jurisprudence musulmane 671 Dans le systegraveme islamique par exemple le banquier doit avoir une connaissance du monde de la finance mais aussi du fiqh ou de la loi islamique
199
financiers qui est au cœur des reacuteformes depuis le deacutebut des anneacutees 2003672 Avec lrsquounification
des controcircles des compagnies drsquoassurances et celle des controcircles des mutuelles673
379 Cest ainsi que lrsquoon assiste agrave leacutemergence de notions nouvelles inconnues des autres
systegravemes telle que celle des prestataires de services ou drsquoeacutetablissements dinvestissement674
Ces eacutetablissements seront classeacutes en deux cateacutegories les eacutetablissements de creacutedit (A) et les
banques (B)
A) Les eacutetablissements de creacutedits
380 Les eacutetablissements creacutedits sont les eacutetablissements soumis agrave la loi bancaire Dans certains
pays musulmans sont viseacutes les banques mais aussi les eacutetablissements financiers Par contre le
droit franccedilais adopte cette notion au sens geacuteneacuterique du terme675 Bien que cette deacutefinition
englobe sous le terme eacutetablissement bancaire tous les eacutetablissements qui exercent une activiteacute
bancaire Ce qui ne veut pas dire que le leacutegislateur eacutevince la place consideacuterable que la banque
joue dans leacutechiquier planeacutetaire Ainsi la banque reste la cleacute de voucircte pour leacutetude de toutes les
opeacuterations de creacutedit
B) Les banques
381 Elles sont deacutefinies en tenant compte les opeacuterations qursquoelles effectuent Ces derniegraveres
doivent ecirctre figureacutees dans les dispositions qui deacutefinissent aussi bien les opeacuterations de banque
que celles de creacutedits Ainsi larticle L311-1 du CMF eacutenonce que laquo les opeacuterations de banque
comprennent la reacuteception de fonds du public les opeacuterations de creacutedit ainsi que les services
bancaires de paiement676 raquo
672 Avec la loi du 1 aoucirct 2003 relative agrave la seacutecuriteacute financiegravere JO aoucirct 2003 p 13220 673 Th Bonneau Droit bancaire Montchrestien 9e egraved 2011 p 104 674 Cette cateacutegories traduisant la coexistence en son sein deacutetablissement relevant de statut diffeacuterents est inconnue du droit europeacuteen qui ne connait que la notion dentreprise dinvestissement V en ce sens directive 9322 CEE du conseil du 10 mai 1993 modifieacutee par la directive ndeg200439 CE du parlement europeacuteen et du conseil du 21 avril 2004 concernant les marcheacutes dinvestissements financiers J Tricou la loi de modernisation des activiteacutes financiegraveres JCP 1996 eacuted G I 4022ndeg12 H Synvet la reacuteforme du droit franccedilais agrave leacutepreuve de la directive europeacuteenne sur les services dinvestissement PA n deg 56 8 mai 1996 p 20 675Selon la nouvelle lecture de larticle L511-1 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 D actualiteacute 1 juillet 2013 note de X Delpech laquo les personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () quant aux socieacuteteacutes de financement ce sont des laquo personnes morales autres que des eacutetablissement de creacutedit qui effectuent agrave titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opeacuterations de creacutedit dans les conditions et limites definies par leur agreacutement raquo 676 Lrsquoordonnance du 15 juillet 2009 a leacutegeacuterement modifieacute cette dispositionen mettant agrave la place des instruments de paiement des services banacaires de paiement
200
382 Elle est deacutefinie dans dautres pays musulmans comme le Liban ayant pour principale
mission de faire des opeacuterations de creacutedit de quelque nature qursquoelles soient677 Ce qui
justifierait sa soumission agrave la loi bancaire du 24 janvier 84 ayant universaliseacute le concept de
banque En effet en adoptant la notion deacutetablissement de creacutedit elle a eu dabord pour effet de
relativiser le statut leacutegal de banque degraves lors quelle a mis en place un cadre juridique commun
agrave lactiviteacute de tous les eacutetablissements de creacutedit
II) Les personnes habiliteacutees dans le systegraveme islamique
383 Les personnes compeacutetences pour deacutelivrer lrsquoagreacutement et mener le controcircle dans les
banques islamiques sont diffeacuterences drsquoune zone geacuteographique agrave une autre drsquoun systegraveme agrave un
autre Cette diffeacuterence justifie la divergence au sein de la penseacutee islamique due agrave la
compreacutehension mais aussi agrave lrsquointerpreacutetation diffeacuterente des fondements du droit musulman
Dans les pays dont le systegraveme bancaire demeure totalement islamiseacute Ce rocircle drsquoagreacutement et de
controcircle est laisseacute entre les mains de deux instances diffeacuterences Agrave la fois la banque centrale
qui jouit drsquoune mission de controcircle geacuteneacuteral et des comiteacutes religieux dont la mission est
limiteacutee dans leur banque et leur filiale
384 Alors que dans les autres pays ou le systegraveme islamique est accueilli par le systegraveme
dominant deacutejagrave en place deux scheacutemas se dessinent Le premier faisant beacuteneacuteficier le systegraveme
islamique des mecircmes regravegles que celles du systegraveme dominant en inteacutegrant son conseil religieux
dans les instances bancaires On peut citer le cas de lrsquoEacutegypte678 Drsquoautres libeacuteralisent le
systegraveme islamique avec lrsquoinstauration des conseils religieux agrave part tout en ayant la main mise
sur lrsquoactiviteacute des conseils crsquoest lrsquoexemple du royaume uni 679
385 Le profil de ces personnes habiliteacutees peut ecirctre envisageacute sous deux angles drsquoune part les
organes religieux au sein des systegravemes laiumlques (A) et drsquoautre part les conseillers indeacutependants
dans les pays islamiseacutes (B)
A) Les organes religieux au sein des systegravemes laiumlques
386 Lrsquointeacutegration des banques islamiques au sein de certains pays srsquoest opeacutereacutee de diffeacuterente
maniegravere cette diversiteacute est symboliseacutee par lrsquoimportance et la place du conseil religieux 677 Cf F Achi E Forget laquo La gouvernance des comiteacutes de charia raquo op cit p 28 678 V Neinhaus laquo Le controcircle bancaire et la politique des banques centrales Eacutetude comparative raquo in Les capitaux en Islam op cit p 173 679 Cf Seconde partie deuxiegraveme partie
201
lrsquoorgane principale Quelque soit le mode de reacuteception ce conseil fera partie inteacutegral de
lrsquoorganisation interne car les conseillers sont des personnes habiliteacutees agrave valider les produits et
les contrats commercialiseacutes Dans les pays laiumlques un compartiment est ouvert agrave cocircteacute des
comiteacutes drsquoaudits et juridiques pour mener leur controcircle Cette structure peut porter atteinte
selon nous agrave lrsquoindeacutependance de ce conseil dont ainsi naissance agrave un conflit drsquointeacuterecirct Une
architecture diffeacuterente est appliqueacutee dans drsquoautres pays
B) Les conseils religieux indeacutependants dans les pays islamiseacutes
387 Le Pakistan le Soudan et lrsquoIran sont les premiers pays ayant reacuteussi agrave islamiser leur
systegraveme bancaire Ce processus drsquoislamisation a fortement influenceacute leur organisation interne
ainsi les comiteacutes religieux contrairement agrave ceux des pays laiumlques beacuteneacuteficient drsquoune autonomie
totale par rapport aux autres comiteacutes et organes qui composent lrsquoorganisation interne Les
conseillers au sein de ces institutions sont selon nous plus habiliteacutes agrave mener ce controcircle
religieux du fait de leur indeacutependance totale Malgreacute leur importance au sein du modegravele
bancaire islamique ils ne suffisent pas en eux seuls pour donner naissance en une banque
lrsquoagreacutement aussi en est un eacuteleacutement essentiel
202
Section II) Lagreacutement financier et bancaire
388 En dehors des conditions examineacutees plus haut qui traitent de la seacutecuriteacute de la personne
du deacuteposant il existe dautres critegraveres particuliers que doivent remplir ces institutions ou
eacutetablissements financiers et ce compte tenu de la speacutecificiteacute dune telle activiteacute Crsquoest le rocircle
du comiteacute des eacutetablissements de creacutedit et des entreprises dinvestissement drsquoavoir agrave les
examiner Ce comiteacute est relayeacute par lrsquoACP depuis le mois de janvier 2010 laquelle est
investie du rocircle de lrsquooctroi de lrsquoagreacutement bancaire680
389 Le droit franccedilais distingue deux types dagreacutement lagreacutement bancaire et lagreacutement
financier qui tous deux visent agrave assurer le controcircle du fonctionnement du systegraveme bancaire681
Lrsquoagreacutement financier ne doit pas ecirctre confondu avec lagreacutement bancaire degraves lors que la
prestation de service dinvestissement impose lobtention dun agreacutement bancaire La banque
islamique qui a vocation agrave exercer une activiteacute bancaire et financiegravere par lrsquoexercice de la
fonction de banque drsquoinvestissement voire mecircme de socieacuteteacute financiegravere ne saurait meacuteconnaicirctre
les agreacutements financier et bancaire Ce qui lui impose de recourir agrave un double agreacutement
bancaire et aussi financier devant la mecircme autoriteacute qui cumule ces pouvoirs de la loi682 Le
problegraveme de lrsquoagreacutement se pose davantage dans les banques islamiques puisqursquoil faudra
prendre en compte le rocircle des charia board au sein de ces banques683 qui constitue le socle de
cette institution islamique en ce qui concerne la leacutegitimiteacute de ces produits
Cet eacutetat de fait montre le caractegravere speacutecifique du droit bancaire franccedilais par rapport aux autres
systegravemes comme ceux du common law 684et arabe685 Lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel ne doit
pas ecirctre confondue non plus avec la banque de France qui occupe une place de choix au sein
680 Th Bonneau Droit bancaire op cit p 104 681 Idem 682 Cette reacuteforme fait suite au rapport dit laquo Deletreacute raquo qui a vu le jour avec lrsquoordonnance ndeg 2010-76 JO 22 janvier 2010 p1392 683 M Samuelian laquo Lrsquoagreacutement des banques islamiques en question raquo in dossier Pays arabe Europe quelles strateacutegies pour les banques Revue Banque juin 2011 p27 684 V Neinhaus laquo Accueil de la finance islamique eacuteleacutement de comparaison entre le Royaume ndashUni et lrsquoEurope continentale raquo in dossier Pays arabe Europe quelles strateacutegies pour les banques Revue Banque juin 2011 p 22 V aussi M Stork laquo Socieacuteteacutes de gestion de portefeuille raquo J-CL Banque Fasc 2210 p 9 laccegraves agrave lactiviteacute drsquoentreprise dinvestissement reacutesulte de lobtention du laquo passeport europeacuteen raquo qui repose sur la reconnaissance mutuelle des agreacutements 685 El Hadi Chaibainou La nouvelle loi bancaire marocaine analyse et commentaire eacuted Datapress 1993 pp 83 et s
203
des marcheacutes financiers Elle a mecircme le rocircle drsquoautoriteacute bancaire et financiegravere Rappelons que le
Code moneacutetaire et financier distingue les missions fondamentales et drsquoautres missions
dinteacuterecirct geacuteneacuteral Le rocircle principal de la banque de France est de participer aux politiques
moneacutetaires et au respect des objectifs tels que celui de stabiliteacute Elle a en plus le rocircle de
gouverneur compte tenu du rocircle quelle joue au sein de lunion europeacuteenne686
390 Cette place importante que joue la banque de France au sein du systegraveme financier
nenlegraveve rien au rocircle du comiteacute de lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel Lrsquoagreacutement ne doit pas
ecirctre refuseacute aux banques islamiques sur le seul fait qursquoelles ne remplissent pas les opeacuterations
de banques viseacutees par lrsquoarticle L 3111 du CMF puisque ce mecircme Code peut permettre agrave un
eacutetablissement de creacutedit drsquoexercer certaines opeacuterations autres que celle mentionneacutees sur le
Code
391 Ceci pourrait permettre aux banques islamiques drsquoexercer la fonction de banque en
incluant lrsquoopeacuteration de zakat (aumocircne leacutegale ) En plus la loi permet aux banques de
deacuteterminer dans leur statut les opeacuterations de banques qursquoelles comptent exercer ce qui
pourrait permettre aux banques islamiques drsquoexclure lrsquoopeacuteration de creacutedit Crsquoest la seule
opeacuteration qui semble poser difficulteacute lrsquoempecirccher drsquoobtenir ce passeport Le droit franccedilais
nrsquoest pas deacutefavorable agrave lrsquoaccueil des banques eacutetrangegraveres Puisque la France a accueilli les
banques libanaises durant la guerre libanaise au cours des anneacutees 80 bien que ces banques
aient connu des soucis sur le sol franccedilais elles avaient cependant reacuteussi agrave obtenir
lrsquoagreacutement687 Avant dexaminer les conditions de lobtention de cet agreacutement il semble
neacutecessaire de voir lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel (Paragraphe I) et lrsquoobjet du controcircle (
Paragraphe II)
Paragraphe I Lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel
392 Il trouve son siegravege au sein des articles L-612-1 agrave 612-50 du Code moneacutetaire et
financier Selon larticle ces articles lrsquoACP est chargeacutee drsquoune part de laquo veiller agrave la
preacuteservation de la stabiliteacute du systegraveme financier raquo drsquoautre part de laquo proteacuteger les clients
assureacutes adheacuterents et beacuteneacuteficiaires des organismes soumis au controcircle raquo Cette dispositoin est
ainsi formeacutee dans les nouveaus articles L 613-11 agrave 613-11-17 du Code moneacutetaire et financier
686 Th Bonneau Droit bancaire op cit p 136 V aussi J Jacques Banque en France op cit p 113 687 M Samuelian laquo Lrsquoagreacutement des banques islamiques en question raquo op cit p 27
204
issus de la loi du 26 juillet 2013 sur la seacuteparation des activiteacutes bancaire et de reacutegulation laquo est
de preacuteserver la stabiliteacute financiegravere drsquoassurer la continuiteacute des activiteacutes des services et des
opeacuterations dont la deacutefaillance aurait de grave conseacutequence sur lrsquoeacuteconomie de proteacuteger les
deacuteposants drsquoeacuteviter ou de limiter au maximum le recours au soutien financier public raquo Au-
delagrave de sa mission de controcircle de surveillance elle se charge du rocircle daccorder les
autorisations ou deacuterogations individuelles preacutevues par les dispositions leacutegislatives et
reacuteglementaires applicables aux eacutetablissements de creacutedit et mecircme de celles relevant de la
compeacutetence de la commission bancaire En application de ce texte lrsquoautoriteacute a pour rocircle
dautoriser les eacutetablissements agrave exercer les activiteacutes bancaires et de leur octroyer lagreacutement au
cas eacutecheacuteant688 La loi du 26 juillet 2013 est venue marqueacutee lrsquoeacutevolution de lrsquoACP qui devient agrave
cette occasion lrsquoACPR lrsquoattribuant un pouvoir de reacutesolution cette tache consiste agrave veiller agrave
lrsquoeacutelaboration et agrave la mise en œuvre agrave la fois des mesures de preacutevention et de reacutesolution des
crises bancaires qui sont preacutevus par ce texte689
393 Cette mission relegraveve des attributs du comiteacute des eacutetablissements de creacutedits et
investissement qui a eacuteteacute supprimeacutee par lrsquoordonnance du 21 janvier 2010 Dans le processus
drsquooctroi drsquoagreacutement les autoriteacutes privileacutegient bon nombres eacuteleacutements Les uns sont lieacutes aux
personnes qui doivent srsquooccuper de la gestion et de la direction de la banque Les autres sont
relatifs agrave lrsquoactionnariat la solvabiliteacute et crsquoest drsquoailleurs sur ce dernier critegravere que le CECEI
avait tardeacute agrave deacutelivrer lrsquoagreacutement demandeacute par le Qatar Islamic Bank qui devrait deacutemarrer ces
activiteacutes depuis deacutebut 2010690 Lrsquoeacutetude de la composition ( I) et de fonctionnement (II) de
cette autoriteacute nous permet drsquoavoir une ideacutee sur la reacuteglementation bancaire islamique en France
I) La composition
394 Lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel est preacutesideacutee par le gouverneur de la banque de France
Elle est composeacutee drsquoun collegravege (A) et drsquoune commission de sanction691 (B) ce qui lui attribue
deux missions Sa composition est deacutetermineacutee par les articles L 612-4 agrave L 612-11 du Code
moneacutetaire et financier 688 Th Bonneau laquo De la neacutecessaire publication des deacutecisions individuelles prises par le CECEI raquo Revue Droit bancaire et financier n deg 1 janvier-feacutevrier 2000 p 3 689 H De gaynay laquo Les pouvoirs de la future ACPR raquo Revue droit bancaire et financier juil Aoucirct 2013 p 78 690 A Fulconis-Tielens laquo La finance islamique au chevet de la relance franccedilaise raquo op cit p 22 691 Cf Lrsquoarticle L 612-4 du Code moneacutetaire et financier
205
A) Le collegravege
395 Ce collegravege est composeacute de seize membres les deux siegravegent egraves qualiteacute le gouverneur de
la banque de France pour repreacutesenter le preacutesident du collegravege En formation pleacuteniegravere ce
collegravege traite des questions drsquoorganisation arrecircte le budget et le regraveglement inteacuterieur examine
toute les questions commune aux banques et assurance692
396 Lrsquoautoriteacute a un rocircle de controcircle et une mission de deacutelivrer drsquoagreacutement pour lrsquoexercice
de la fonction de banque Outre le preacutesident de la commission bancaire elle comprend le
directeur du treacutesor le preacutesident de lautoriteacute des marcheacutes financiers le preacutesident du directoire
du fonds de garantie Ainsi que huit membres deacutesigneacutes pour une dureacutee de 3 ans par arrecircteacute du
ministre chargeacute de leacuteconomie et des finances Un conseiller dEacutetat un conseiller agrave la Cour de
cassation deux repreacutesentant de lassociation franccedilaise des eacutetablissements de creacutedit et des
entreprises dinvestissement exerccedilant ou ayant exerceacute des fonctions de directoire En plus
deux repreacutesentants des organisations syndicales repreacutesentatives du personnel des entreprises
ou eacutetablissements soumis agrave lagreacutement du comiteacute et deux personnaliteacutes choisies en raison de
leur compeacutetence A cocircteacute du collegravege yrsquo a la commission de sanction qui srsquooccupe de tout ce qui
est de lrsquoaspect disciplinaire
B) La commission de sanction
397 Elle srsquooccupe du pouvoir disciplinaire abrite une commission speacuteciale qui lui reproche
selon nous drsquoune juridiction Ainsi aux termes de lrsquoarticle L 612-9 du Code moneacutetaire et
financier elle comprend un conseiller drsquoEtat deacutesigneacute par le vice-preacutesident du Conseil drsquoEtat
un conseiller agrave la Cour de cassation deacutesigneacute par le vice-preacutesident par le premier preacutesident et
trois membres choisis en raison de leur compeacutetence dans les matiegraveres utiles pour lrsquoexercice
par lrsquo ACP de ses missions nommeacutes par arrecircteacute ministeacuteriel
398 Dans le modegravele islamique il faut pendre en consideacuteration drsquoautre eacuteleacutements en plus de
ceux du systegraveme occidental693 La preacutesence du membre repreacutesentant les eacutetablissements de
creacutedit pouvait par la mecircme occasion repreacutesenter les banques islamiques dans ce comiteacute Si
lrsquoon sait que la deacutefinition drsquoun eacutetablissement de creacutedit est plus large que celle drsquoune
692 Ch Gavalda J Stoufflet Le droit bancaire op cit p 97 693 Ch-Joseph Serhal laquo La finance islamique Une inteacutegration possible dans le systegraveme bancaire franccedilais raquo op cit pp 39- 40
206
banque694 cette speacutecificiteacute de la finance islamique va sans nul doute influencer son
fonctionnement crsquoest pourquoi nous avons juger neacutecessaire de voir le fonctionnement de
lrsquoACP
II) Fonctionnement et nature juridique
399 Lrsquoeacutetude de son fonctionnement sera envisageacutee drsquoune part sur la modaliteacute de prise de
deacutecision (A) et drsquoautre part en examinant sa nature juridique (B) qui permet drsquoanalyser
lrsquoimportance de ces deacutecisions
A) La modaliteacute de prise de deacutecision
400 Le comiteacute se reacuteunit reacuteguliegraverement en principe une fois par mois 695 et instruit les
dossiers qui lui sont soumis conformeacutement aux dispositions de son regraveglement inteacuterieur ou de
son statut696 En cas durgence constateacute par son preacutesident le comiteacute peut statuer par voie de
consultation eacutecrite sur une proposition de son preacutesident697 Les deacutecisions du comiteacute doivent
ecirctre motiveacutees et sont susceptibles de recours devant la juridiction administrative Crsquoest ce qui
deacutecoule de larticle 32 al 1 de la loi du 24 janvier 84 maintenu en vigueur jusquagrave la date
dentreacutee en vigueur de la partie reacuteglementaire du code moneacutetaire et financier698 Sa nature
juridique sera aussi drsquoune importance capitale
B) La nature juridique de lrsquoACP
401 LrsquoAutoriteacute de controcircle prudentielle est consideacutereacutee comme une autoriteacute administrative
indeacutependante699 ce qui lui permet de disposer drsquoimportantes preacuterogatives de police
administrative700 Il nous semble que la mission qui est deacutevolue agrave lrsquoACP la rapproche du
694 Cf Selon la nouvelle lecture de larticle L511-1 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 D actualiteacute 1 juillet 2013 note de X Delpech laquo les personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () quant aux socieacuteteacutes de financement ce sont des laquo personnes morales autres que des eacutetablissement de creacutedit qui effectuent agrave titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opeacuterations de creacutedit dans les conditions et limites definies par leur agreacutement raquo 695 Idem 696 Th Bonneau Le Droit bancaire op cit pp 104 et s 697 Article L612-4 al 2 du Code moneacutetaire et financier deacutecret ndeg99- 1113 du 21 deacutec 1999 pris pour application de larticle 31 de la loi preacuteciteacutee 698 Article 4 II 4 de lordonnance du 14 deacutecembre 2000 699 Cf Lrsquoarticle R 612-30 et s du Code moneacutetaire et financier 700 J Bigot J-Louis Bellando laquo La nouvelle autoriteacute de controcircle prudentiel et lrsquoassurance aspect structurels raquo JGP egraved Geacuteneacuterale-n deg13-29 mars 2010 p 666
207
conseil de charia board dans les banques islamiques qui srsquooccupent aussi du rocircle de controcircle
des produits commercialiseacutes dans ces banques701 Ce rapprochement entre ces deux organes
de controcircle se manifeste surtout au niveau de leur indeacutependance vis-agrave-vis des autres organes
qui composent lrsquoorganisation interne des banques dans les deux systegravemes Toutefois
lrsquoindeacutependance de lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel peut ecirctre controverseacutee702 en ce sens ou elle
est non seulement le locataire de la banque de France703 mais elle est aussi adosseacutee par cette
derniegravere Apregraves leacutetude de lrsquoautoriteacute en ce qui concerne son fonctionnement son organisation
et sa composition nous allons nous inteacuteresser sur lrsquoobjet du controcircle
Paragraphe II Lrsquoobjet du controcircle
402 Lactiviteacute bancaire reste le monopole des personnes morales dont la capaciteacute juridique
est diffeacuterente de celle des personnes physiques Dans le souci de preacuteserver la confiance de
leacutepargnant et du deacuteposant La loi exige certaines conditions lieacutees plutocirct agrave la capaciteacute
financiegravere des banques agrave la capaciteacute de lentiteacute juridique et agrave la compeacutetence des dirigeants de
ces banques Dans ce paragraphe nous allons deacutevelopper la capaciteacute financiegravere (I) et la
compeacutetence requises pour les dirigeants des banques (II)
I) La capaciteacute financiegravere ou de solvabiliteacute de la banque
403 Cette capaciteacute est tregraves importante du fait que les banques ont une obligation
professionnelle de restitution cette obligation ne saurait ecirctre mise en œuvre si la banque ne
dispose pas drsquoune capaciteacute de solvabiliteacute pouvant faire face aux cas ougrave elle a failli agrave sa
mission ou au moment ougrave son client est venu demander la restitution des fonds deacuteposeacutes dans
le cadre du contrat qui les lie Ainsi elle fait lobjet dun double controcircle prenant en compte la
dotation en capital minimum mais aussi la qualiteacute des rapporteurs de capitaux La dotation du
capital sera abordeacutee (A) avant drsquoanalyser sa forme juridique de la structure bancaire (B)
701 J J Pluchart laquo La gouvernance plurielle de la banque islamique raquo in La finance islamique tout est precirct op cit p 52 702 J Lasserre Capdeville laquo Lrsquoindeacutependance des autoriteacutes de reacutegulation financiegravere raquo Revue de Droit bancaire et financier n deg 3 mai 2012 eacutetude 10 p3 703 H Causse A Maymont laquo Lrsquoautoriteacute de controcircle prudentiel raquo Revue de droit bancaire et financier mai et juin 2010 p 3
208
404 A) La dotation en capital minimum
405 Elle constitue le critegravere essentiel de lagreacutement dun intermeacutediaire pouvant intervenir sur
le marcheacute financier en droit franccedilais En effet la directive du 15 mars 1993 sur ladeacutequation
des fonds propres des entreprises dinvestissement et des eacutetablissements de creacutedit insiste sur
limportance de la solvabiliteacute des professionnels en preacutecisant que laquo des regravegles de base
communes concernant les fonds des eacutetablissements sont un eacuteleacutement cleacute du marcheacute inteacuterieur
des services dinvestissements puisque les fonds propres permettent dassurer la continuiteacute de
lactiviteacute de ses eacutetablissements et de proteacuteger les investisseurs 704raquo Cette disposition a eacuteteacute
leacutegegraverement modifieacutee par un regraveglement ndeg 2000-10 du 8 deacutec 2000 elle en plus deacuteterminante
pour la deacutelivrance de lrsquoagreacutement Cette exigence est reprise dans le Code moneacutetaire et
financier qui preacutecise que le prestataire doit disposer compte tenu de la nature du service quil
entend fournir dun capital initial suffisant ou des ratios705
406 Ce capital est deacutetermineacute par lrsquoautoriteacute en fonction des activiteacutes exerceacutees par
lrsquoeacutetablissement de creacutedit706 Ce montant est naturellement plus important dans les banques
Car ces derniegraveres sont beaucoup plus exposeacutees aux risques que les autres institutions
financiegraveres comme la banque de France qui jouit drsquoun rocircle drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral ce qui lui permet
de beacuteneacuteficier du soutien de lrsquoEtat Ces exigences peuvent constituer un obstacle pour les
banques islamiques dans la mesure ougrave le droit musulman ne pose pas de regravegle speacutecifique
relative agrave la forme de la socieacuteteacute Drsquoailleurs au mecircme titre que le droit franccedilais707 bien que la
plupart des banques franccedilaises soient constitueacutees sous la forme drsquoune socieacuteteacute anonyme708 Ce
souci lieacute agrave la garantie des deacuteposants resurgit dans le fonctionnement des banques islamiques
par la mise en œuvre du principe de partage des profits et de pertes qui ne garantie pas
vraiment la restitution dans lrsquohypothegravese ou le projet nrsquoa pas reacuteussi Cet obstacle ne sera pas
absolu du moment que ces exigences ont le caractegravere drsquoune garantie et elles sont reconnues
704 Th Bonneau Droit bancaire op cit p 218 Les fonds de garanties qui peuvent se porter caution de la deacutefaillance drsquoun eacutetablissement bancaire 705 Cf article L 611-1 V J J Burgard La banque en France opcit p 213 706 Th Bonneau Droit bancaire opcit p 198 707 La deacutefinition donneacutee par lrsquoarticle L 511-1 du code moneacutetaire et financier pose comme seul critegravere celui de la personne morale ce qui fait dire agrave certains auteurs que les personnes physiques sont exclues 708 Le creacutedit Lyonnais par exemple
209
par le droit musulman709 La deacutetermination de la capitale se mesure agrave travers le renfort des
apporteurs de capitaux (1) et la capaciteacute organisationnelle (2)
1) Le renfort des apporteurs de capitaux
407 Leacutetablissement doit fournir lrsquoidentiteacute de ses actionnaires directs ou indirects personnes
physiques ou morales ainsi que le montant de leur participation Cette condition rejoint
indirectement le principe de partage des profits et des pertes dans le fonctionnement des
banques islamiques710 et le caractegravere intuitu personae des membres du conseil de charia
board711 Crsquoest agrave dire celle qui consiste en la deacutetention directe ou indirecte dau moins 10
du capital ou des droits de vote ou encore la participation qui permet dexercer une influence
notable sur la gestion de lentreprise dans laquelle est deacutetenue la participation Il faut que laquo
les apporteurs de capitaux soient en mesure de fournir agrave leacutetablissement les ressources en
fonds propres qui lui sont neacutecessaire pour respecter agrave tout moment la reacuteglementation en
vigueur notamment pour faire face agrave leacutevolution de ses activiteacutes ou agrave la survenance eacuteventuelle
difficulteacutes712raquo Ce qui conforte lrsquoideacutee de garantie de seacutecuriteacute des deacuteposants qui constitue le
socle du systegraveme islamique713
408 Quant aux apporteurs de capitaux ils font lobjet dune identification degraves la deacutesignation
des personnes aptes agrave exercer une activiteacute bancaire En effet une demande dagreacutement doit
systeacutematiquement comporter une liste des personnes devant participer agrave la souscription et agrave la
libeacuteration du capital Avec mention du pourcentage de leur participation et de la cateacutegorie des
actions souscrites A noter quune telle condition se rencontre eacutegalement en matiegravere de
constitution de banques islamiques Au Liban larticle 2 al 2 de larrecircteacute 8829 eacutedictant que le
tiers au moins de lensemble des actions islamique au Liban doit ecirctre deacutetenu par les banques
opeacuterant au Liban ou par des banques eacutetrangegraveres islamiques ayant une expeacuterience aveacutereacutee en
709 Cf S Jahel laquo Lrsquoadeacutequation du droit musulman classique aux proceacutedeacutes modernes de financement et de garanties raquo RTD Com 1985 710 I Karich laquo Les preacuteceptes de la charia raquo in La finance islamique tout est precirct op cit p 37 711 M Ruimy laquo Quelle vocation pour la banque islamique raquo in dossier La finance islamique tout est precirct op cit p 48 712 Rapport CECEI pour 1997 pp 256-257 713 Cf S Jahel laquo Lrsquoadeacutequation du droit musulman classique aux proceacutedeacutes modernes de financement et de garanties raquo RTD Com 1985
210
matiegravere dopeacuterations financiegraveres islamiques714 La capaciteacute financiegravere doit ecirctre doubleacutee par la
forme de lentiteacute juridique ou organisationnelle
2) La capaciteacute organisationnelle de la structure bancaire
409 Cette capaciteacute vise aussi bien la forme juridique de la personne morale que son
organisation interne
B) La forme juridique
410 Il ressort de lensemble des droits eacutetudieacutes que lactiviteacute bancaire est systeacutematiquement
confieacutee agrave des personnes morales particuliegraverement lorsquelle intervient dans le domaine de la
gestion financiegravere et bancaire715 Si la directive du 10 mai preacutevoit que lentreprise
dinvestissement peut ecirctre une personne physique ou une personne morale La loi du 2 juillet
1996 codifieacutee dans larticle 322-7 du regraveglement geacuteneacuteral de lAMF exige que lentreprise
demandant un agreacutement en France soit constitueacutee sous la forme de personne morale
Ce choix du leacutegislateur peut se justifier dans la volonteacute de mieux proteacuteger les clients titulaires
des portefeuilles geacutereacutes Et en raison des garanties preacutesenteacutees par limportance du capital
requis pour les personnes morales constitueacutees par les possibiliteacutes de deacuteveloppement externe
qui sy rattachent voire par la cotation possible de leurs actions716
411 Plus particuliegraverement et sagissant des associeacutes et des eacutepargnants cest le droit des
socieacuteteacutes anonymes qui en matiegravere de comptabiliteacute de publiciteacute et drsquoinformation assure la
meilleure protection Cette protection semble ecirctre disparue avec la loi de sauvegarde des
entreprises qui pose des regravegles qui protegravegent plus les socieacuteteacutes en geacuteneacuteral717
Notons cependant que si la socieacuteteacute anonyme est la forme la plus souvent utiliseacutee Elle nest
pas la seule autoriseacutee en droit franccedilais Ainsi srsquoagissant des socieacuteteacutes de gestion de
portefeuille larticle 5 du regraveglement COB 96-02 sur les prestataires de service
dinvestissement effectuant une activiteacute de gestion de portefeuille pour le compte dun tiers
714 Cf G Abi Rizk laquo La gouvernance des banques islamiques au Liban raquo Revue droit bancaire et financier Janvier-Feacutevrier 2008 715 H AlGabid Les banques islamiques op cit p 141 G Abi Rizk laquo La gouvernance des banques islamiques au Liban raquo Revue droit bancaire et financier Janvier-Feacutevrier 2008 716 M Stork op cit p 5 717 Cf P Michel Lecorre La reacuteforme du droit des entreprises en difficulteacutes commentaire de lrsquoordonnance du 18 dec Dalloz 2008 p 208
211
eacutenonce qursquoelles peuvent eacutegalement ecirctre constitueacutees sous forme de socieacuteteacute en commandites par
actions ou socieacuteteacutes en nom collectif De plus et sous reacuteserve de lexamen de leurs statuts
elles peuvent eacutegalement ecirctre constitueacutees en socieacuteteacute en commandite simple ou en socieacuteteacute par
action simplifieacutee Enfin elles peuvent ecirctre constitueacutees agrave linitiative des socieacuteteacutes drsquoassurance
des eacutetablissements de creacutedit ou des entreprises dinvestissement sous forme de groupement
dinteacuterecirct eacuteconomique exerccedilant son activiteacute exclusivement au service des membres Cest
dailleurs une preacuteoccupation dordre public notamment dans les socieacuteteacutes faisant appel public agrave
leacutepargne Enfin sagissant des eacutetablissements de creacutedit larticle 1er de la loi du 24 janvier
1984 preacutecise que ces derniers sont des personnes morales qui exercent agrave titre habituel
lrsquoopeacuteration de banque718 On peut penser que dans ce domaine eacutegalement le leacutegislateur a
preacutefeacutereacute le support des personnes morales en raison des conditions financiegraveres neacutecessaires agrave la
reacutealisation de lactiviteacute bancaire Mais avec lrsquointervention de la loi du 25 jan 1985 suivie de
la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 qui vient proteacuteger les socieacuteteacutes deacutebitrices contres les
poursuites de leurs creacuteanciers anteacuterieurs voire mecircme posteacuterieurs719ce nrsquoest peut-ecirctre plus le
cas Rappelons pour meacutemoire que la reacuteforme opeacutereacutee par le leacutegislateur en la date du 25 juillet
2006 par la Loi de sauvegarde des entreprises a poseacute agrave la fois des moyens de controcircle et des
outils de protection permettant de preacutevenir plus en amont les difficulteacutes de lrsquoentreprise en
permettant drsquoanticiper les difficulteacutes que le deacutebiteur ne sera pas en mesure de surmonter
seul720 Au-delagrave de cette ideacutee de protection veacutehiculeacutee par la loi du 26 juil 2005 elle vient
drsquoinstaurer une proceacutedure amiable alors que lrsquoentreprise est en cessation des paiements en
permettant au deacutebiteur drsquoopter pour la conciliation721 Lrsquoordonnance du 18 deacutec 2008 est
venue supprimer cette exigence lieacutee agrave la cessation pour deacuteconnecter de la sauvegarde agrave la
cessation des paiements722
718 Lrsquoarticle L 511-1 du Code moneacutetaire et financier issue de lrsquoordonnance ndeg 2013-544 27 juin 2013 D actualiteacute 1er juillet 2013 note de X Delpech laquo les personnes morales dont lrsquoactiviteacute consiste pour leur propre compte et agrave titre de profession habituel agrave recevoir des fonds remboursables du public () et agrave octroyer des creacutedits () quant aux socieacuteteacutes de financement ce sont des laquo personnes morales autres que des eacutetablissement de creacutedit qui effectuent agrave titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opeacuterations de creacutedit dans les conditions et limites definies par leur agreacutement raquo Cf Ph Lepoutre laquo Cregravedit aux entreprises lrsquoaffacturage est la seconde source de financement court terme des entreprises raquo Revue Banque ndeg 763 sept 2013 p 60 719 Lrsquoarticle L 622-7 et L 622-17-I du Code de commerce 720 PM Lecorre Droit des entreprises en difficulteacute Dalloz meacutementos 2012 p 28 721 Lrsquoarticle L 611-4 du Code de commerce la date de cessation des paiements ne doit pas deacutepasser plus de 45 jours 722 L 620-1 du Code de commerce V D Voinot Proceacutedures collectives Montchestien 2011 p 64 et s
212
412 Ce problegraveme de choix entre les personnes physiques et les personnes morales ne se pose
pas en droit musulman deacutes lors que le contrat de moudaraba moderne est presque
exclusivement confieacute aux banques islamiques neacutecessairement personnes morales En effet les
banques islamiques sont systeacutematiquement constitueacutees sous forme de socieacuteteacutes anonymes On
peut cependant se demander agrave juste titre si cette structure convient agrave la particulariteacute de la
gestion islamique de capitaux deacutes lors quil existe deux sortes dactionnaires dans une banque
islamique Ceux que regroupe de maniegravere classique la personnaliteacute morale de la banque
islamique et ceux lieacutes agrave la banque par le contrat de moudaraba agrave savoir les deacuteposants Cette
efficaciteacute dans la protection du deacuteposant se manifeste tant par les organes
internes et sociaux (1) que par les moyens de gestion (2)
1) Les organes internes et sociaux
413 Aux termes de larticle L 225-1 du Code de commerce la socieacuteteacute comporte au moins
sept associeacutes qui ne supportent les pertes sociales quagrave concurrence de leurs apports et dont le
capital est diviseacute en actions La forme juridique de la banque est deacutejagrave un moyen de protection
efficace Mais vu la dangerositeacute dune telle activiteacute des organes de controcircles internes ont eacuteteacute
instaureacutes Cette protection interne vise les organes sociaux et les organes de gestion
414 Parce quil sagit de biens confieacutes selon un reacutegime particulier il apparaicirct neacutecessaire de
preacutevoir lencadrement dune telle activiteacute selon une organisation speacutecifique Cette protection
est deacutejagrave bien prise en compte en droit franccedilais dans les principes poseacutes en matiegravere de
gouvernement dentreprise723 Ces mecircmes principes sont transposeacutes dans le systegraveme
islamique comme palliatif agrave la situation de partenaire passif du deacuteposant dans la pratique des
banques islamiques724 La gestion se trouve au cœur de lactiviteacute bancaire ce qui exige une
reacuteorganisation interne et globale ayant pour seul souci la protection des deacuteposants Pour ce
faire une direction biceacutephale a eacuteteacute imposeacutee dans le systegraveme islamique725
415 Cette disposition se voit aussi appliqueacutee par lrsquoACP lors de la proceacutedure doctroi
dagreacutement726 Cest ainsi que cette condition se voit remplir si la direction est assureacutee par un
723 A Couret laquo Le gouvernement drsquoentreprise la corporate governance raquo Chr Dalloz 1995 pp 163 et s 724 Cf J Lasserre Capdeville S Hazoug laquo Le compte de deacutepocirct et la finance islamiqueraquo Revue de Droit bancaire et financier n deg 6 nov 2011 eacutetude 33 725 Le conseil de charia board qui permet de controcircler les produits dans des banques qui regroupent les deux modes drsquoorganisation (islamique et classique) 726 Cf les articles L 612 et s du Code moneacutetaire et financier
213
preacutesident et un directeur geacuteneacuteral Cette disposition va plus loin car les actionnaires ont un
droit agrave lrsquoinformation qui est une condition impeacuterative dans lexercice de leurs droits politiques
et notamment de leur droit de vote Gracircce agrave cette information chaque associeacute doit pouvoir se
prononcer en connaissance de cause et porter un jugement informeacute sur la gestion et la marche
des affaires de la socieacuteteacute ce qui est la marque de la participation active applicable dans le
modegravele islamique727 Cette information donne naissance agrave un droit de vote qui permet de faire
participer ces derniers agrave la gestion des affaires de lentreprise
2) Les moyens de gestion
416 Cest une constante dans lensemble des systegravemes financiers les banques doivent
disposer de moyens dune organisation et de proceacutedures de controcircle et de suivi en adeacutequation
avec les activiteacutes exerceacutees728 En plus des eacuteleacutements preacutevisionnels portant sur leacutetendue de
lagreacutement demandeacute les modaliteacutes de lrsquoactiviteacute enfin la politique commerciale envisageacutee
Plus preacuteciseacutement et pour les trois exercices agrave venir lidentiteacute du responsable de lactiviteacute le
nombre de salarieacutes le nombre de geacuterants affecteacutes agrave la gestion financiegravere
417 La banque doit aussi indiquer les activiteacutes accessoires quelle souhaite exercer et qui
doivent ecirctre compatibles avec lexercice agrave titre principal de lactiviteacute bancaire Lautoriteacute
sassure que les moyens preacutevus sont adapteacutes aux activiteacutes envisageacutees et appreacutecie en fonction
de lactiviteacute envisageacutee et pour chacun des instruments et des marcheacutes concerneacutes la structure
organisationnelle de lentreprise
418 Pour ce qui est des banques islamiques le cas du Bahreiumln permet de constater que la
banque centrale oblige ces derniegraveres agrave preacutesenter un rapport sur leur strateacutegie et leurs objectifs
sur une peacuteriode minimum de trois ans reacuteveacutelant leurs moyens organisationnels ainsi que les
personnes responsables des services techniques de gestion Pour ce qui est des banques du
Liban elles devront se soumettre aux dispositions bancaires729 Sil est vrai que ces capaciteacutes
financiegraveres sont dune importance capitale pour la seacutecuriteacute de ces deacuteposants il ne faut aussi
727 G Causse Broquet La finance islamique op cit p 45 728 La socieacuteteacute de gestion de portefeuille eacutetablit un programme dactiviteacute pour chacun des services qursquoelle entend fournir qui preacutecise les conditions dans lesquelles elle envisage de fournir les services concerneacutes et indique le type dopeacuterations envisageacutees et la structure de son organisation Ce programme est preacutesenteacute conformeacutement au dossier type preacutevu agrave larticle 1 er du deacutecret ndeg96-880 du _ octobre 1996 modifieacute par le deacutecret ndeg2003-1109 du 21 novembre 2003 et son contenu preacuteciseacute dans une instruction de lAMF et larticle 322-11 du regraveglement de lAMF 729 La loi 575 du 11 feacutevrier 2004 V aussi G Abi Rizk laquo La gouvernance des banques islamiques au Liban raquo Revue droit bancaire et financier Janvier Feacutevrier 2008
214
perdre de vue du fait que la compeacutetence des personnes qui dirigent lentreprise est une
neacutecessiteacute importante
II) Compeacutetence des dirigeants
419 Cette compeacutetence est requise dans les entreprises dinvestissement lors de lagreacutement
financier mais aussi pendant la phase de fonctionnement Cette exigence est appliqueacutee dans
certains pays musulmans comme le Liban et dans la pratique de droit musulman il sagit de la
capaciteacute morale (A) et des compeacutetences techniques (B)
A) La capaciteacute morale
420 Le banquier en sa qualiteacute de mandataire730 doit avoir la capaciteacute morale de geacuterer les
biens dautrui Ce qui exclu agrave toute personne ayant eacuteteacute condamneacutee agrave des sanctions
commerciales telles que linterdiction de geacuterer dadministrer ou de controcircler toute entreprise
dune mesure dinterdiction dexercer une activiteacute professionnelle de gestion de droits dautrui
faillite personnelle violation des obligations preacutevues au titre VI du livre V du Code moneacutetaire
et financier peacutenale ou professionnelle pour atteinte agrave lhonneur agrave la prohibeacute ou aux bonnes
mœurs drsquoecirctre geacuterant drsquoune banque 731 De mecircme il est interdit agrave toute personne occupant le
poste de preacutesident du conseil drsquoadministration de directeur geacuteneacuteral de directeur adjoint de
directeur dexercer une activiteacute commerciale priveacute ou drsquoecirctre membre de socieacuteteacutes de personnes
assumant agrave leur eacutegard des responsabiliteacutes illimiteacutees Ces mecircmes dispositions sont applicables
aux eacutetablissements financiers en vertu de larticle 19 de la loi 234 du 10 juin 2000
reacuteglementant lactiviteacute intermeacutediaire financiegravere
421 Quant aux banques islamiques elles doivent agrave linstar des banques conventionnelles et
toujours selon le systegraveme adopteacute remplir cette condition de moraliteacute Notons cependant que
pour ces derniegraveres et notamment dans ce systegraveme complegravetement islamiseacute732 ou admettant la
dualiteacute du systegraveme733 la condition de moraliteacute devrait comporter une dimension religieuse
suppleacutementaire734 Ainsi concernant les personnes morales la fonction de banque ne doit pas
730 A Banabent Droit civil Les contrats speacuteciaux Montchrestien 6e eacuted 2004 p 34 V aussi R Routier Lrsquoobligation et responsabiliteacute du banquier op cit p 67 731 L 511-13 du Code moneacutetaire et financier modifieacute par lrsquoordonnance 2009-866 du 15 juil 2009 732 Le cas du Pakistan Soudan et lrsquoIran 733 Lrsquoexemple du Seacuteneacutegal et le Maroc 734 M Ruimy laquo Quelle vocation pour la banque islamique raquo in La finance islamique tout est precirct op cit p 48 V aussi J Jacques Pluchart laquo La gouvernance plurielle de la banque islamique raquo in La finance islamique tout est precirct op cit p 52
215
ecirctre agrave la porteacutee de toutes socieacuteteacutes Il faut dune part que lobjet de la socieacuteteacute ne soit pas prohibeacute
par lIslam Tel serait par exemple le cas lorsque la socieacuteteacute qui ne remplit pas les fonctions de
mudareb est une banque conventionnelle Dautre part il ne faut pas que la socieacuteteacute en question
eacutemette des titres productifs dinteacuterecircts En reacuteponse agrave cette condition de moraliteacute larticle
premier de larrecircteacute 8829 du 9 septembre 2004 relatif aux conditions de constitution dune
banque au Liban eacutedicte que laquo ne peuvent sengager dans des opeacuterations bancaires islamiques
au Liban que les banques islamiques constitueacutees au Liban et les filiales de banques
islamiques eacutetrangegraveres raquo Les banques doivent donc geacuterer le patrimoine de leurs clients de la
maniegravere la plus seacutecuriseacutee possible Son affectation implique qursquoelle se rapproche plus de la
proprieacuteteacute dautrui que de la proprieacuteteacute absolue735 Les qualiteacutes techniques du dirigeant sont
eacutegalement non neacutegligeables
B) Les qualiteacutes techniques des dirigeants
422 Lappreacuteciation de la compeacutetence professionnelle du dirigeant est un eacuteleacutement reacuteveacutelateur
pour la seacutecuriteacute des deacuteposants dans le cadre de lactiviteacute de gestion de la banque Ainsi en
droit franccedilais la deacutelivrance de lagreacutement se basait depuis la loi du 15 mai 2001 sur
ladeacutequation de leur expeacuterience agrave leur fonction Aujourdhui elle est preacutevue par larticle 322-12
du regraveglement de lAMF elle peut prendre en consideacuteration la qualification des personnes
physiques responsables des diffeacuterents services dinvestissement dont lexercice est envisageacute
Sur le fondement de lexigence dune expeacuterience professionnelle deacutejagrave formuleacutee par larticle 23
de la loi du 2 aoucirct 1989 la COB a pu refuser agrave une socieacuteteacute en cours de formation lagreacutement
au motif que le futur dirigeant navait pas fait preuve dans le passeacute dune expeacuterience
personnelle suffisante En plus il faut tenir compte drsquoun commissaire comptable tel que preacutevu
dans lrsquoarticle L612-43 du Code moneacutetaire et financier agrave cela y ajoute un membre du
commissaire du gouvernement736 dans certaines entreprises et eacuteventuellement un deacuteontologue
A noter que le programme dactiviteacute comprend eacutegalement une description geacuteneacuterale des
modaliteacutes de reacutemuneacuteration en distinguant notamment les geacuterants et les responsables
commerciaux Il est notamment preacuteciseacute linteacuteressement aux reacutesultats de la socieacuteteacute ou aux
735 736 Article L 615-1 du Code moneacutetaire et financier
216
performances individuelles ou collectives sil y a lieu avec une description du mode de cumul
de la fraction variable
Leacutetude sur les conditions doctroi et de deacutelivrance de lagreacutement permettant dexercer la
profession de banque est soumise agrave des conditions tregraves restrictives et contraignantes Cela se
justifie par le rocircle capital que les banques jouent sur leacutechiquier eacuteconomique voire mecircme
social dans certains pays musulmans La volonteacute du leacutegislateur de seacutecuriser les systegravemes
bancaires sest manifesteacutee sur divers points agrave des phases diffeacuterentes avec des moyens
diversifieacutes La banque islamique ne peut se voir refuser la qualiteacute de banque sur le seul fait du
principe de la prohibition du riba car en droit franccedilais lrsquoarticle L 3131 qui deacutefinit
lrsquoopeacuteration de creacutedit de donne pas la forme de la reacutemuneacuteration Peut ecirctre on peut douter de sa
qualiteacute de banque en tenant compte du fait que son obligation de restitution des fonds reccedilus du
public nrsquoest pas totalement respecteacutee du fait de lrsquoapplication du principe de partage des pertes
et des profits
Conclusion de la premiegravere partie
423 Si le systegraveme occidental est gouverneacute par un mode de fonctionnement bancaire baseacute sur
le principe de linteacuterecirct qui commande toutes les opeacuterations du systegraveme bancaire il a eacuteteacute
toujours jugeacute normal et conforme au souhait des financements du monde occidental Mais ce
succegraves verra son deacuteclin avec lrsquoavegravenement des anomalies financiegraveres qui ont secoueacute le monde
eacuteconomique voire financier durant ces derniegraveres anneacutees
424 Cette phase de turbulence coiumlncide avec la pousseacutee de la population musulmane
accompagneacutee dune surliquideacute financiegravere eacutemanant des pays du Golfe737 Cet eacutetat de fait donne
non seulement naissance agrave une forte manne financiegravere qui a pousseacute aussi les populations du
monde musulman agrave vouloir investir leurs fonds et agrave reacutealiser des projets conformeacutement aux
regravegles qui sont en adeacutequation avec leur conviction religieuse Ainsi il y a eu la reacutesurgence des
banques islamiques dans un premier temps dans les pays musulmans avant de voir le jour
737 K E Rhode laquo Islam et deacuteveloppement dans les pays du conseil de coopeacuteration du Golfe raquo in Les capitaux en Islam opcit p 92
217
dans les pays non musulmans Malgreacute son explosion dans les quatre coins du monde ces
banques sont meacuteconnues par le monde professionnel et universitaire738 Cest ce constat qui
nous a pousseacutes agrave articuler cette premiegravere partie ainsi Il eacutetait question de mettre fin au mythe
qui constitue un obstacle pour les banques islamiques malgreacute le bond remarquable quelles ont
connu Ainsi nous avons eacutetudieacute les fondements de cette banque dans sa diversiteacute qui tire ses
racines des versets du saint Coran compleacuteteacute et expliqueacute par la tradition du Prophegravete dont la
compreacutehension et lrsquointerpreacutetation ont eacuteteacute faciliteacutees par les diffeacuterentes eacutecoles de penseacutees
Malgreacute leur diffeacuterence sur le sens et la porteacutee du mot riba qui est la cleacute de voucircte du systegraveme
islamique
425 La conception geacuteneacuterale du terme riba est retenue par lensemble des penseurs
islamiques ce qui englobe aussi bien le terme dusure et drsquointeacuterecirct ce qui est contraire aux
dispositions du Code moneacutetaire et financier franccedilais qui a bien poseacute la ligne de deacutemarcation
entre linteacuterecirct et lusure Ces eacutecoles de penseacutees ont eacuteteacute aussi inviteacutees agrave trancher entre les
diffeacuterences formes de riba puisque pour certains cest le riba consommation seul qui a eacuteteacute
interdite mais le riba production a eacuteteacute leacutegaliseacute Cette argumentation nrsquoa pas eacuteteacute retenue ce qui
reacutesulte de linterdiction du riba sous toutes ses acceptions et toutes ses formes Bien que leur
apport nrsquoait pas eacuteteacute drsquoune importance essentielle afin de tarir cette divergence du fait que les
sources principales du droit musulman ont poseacute drsquoune faccedilon tregraves absolue cette interdiction
Les sources secondaires ont eacuteteacute eacutetudieacutees dans cette partie La tradition du Prophegravete recueillie
oralement puis transcrite dans des textes appeleacutes hadiths a quant agrave elle eacuteteacute compleacuteteacutee par les
dispositions de certains pays qui se fondent sur la charia islamique739 comme le Pakistan le
Soudan et lrsquoIran
426 Les banques islamiques ne se limitent pas aux fondements religieux740 vu leur contexte
historique et leurs objectifs de solidariteacute et de sociabiliteacute elles se basent aussi sur des regravegles
eacutethiques sociales voire morales Pour faciliter une meilleure compreacutehension de ce travail sur
le deacuteveloppement qui sera eacutelaboreacute au niveau de la seconde partie Il eacutetait neacutecessaire voire
capital de poser mais aussi drsquoexpliquer les principes de ce systegraveme qui renvoie agrave la
738 J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo op cit p 9 V J-Jacques Pluchart laquo La gouvernance plurielle de la banque islamique raquo La finance islamique tout est precirct op cit p 52 739A Alkazaz laquo Lrsquoislamisation du systegraveme bancaire et du systegraveme de financement au Pakistan raquo in Les capitaux en Islam op cit p101 740 LSiagh Lrsquoislam et le monde des affaires eacuted drsquoOrganisation 2003 p 167 laquo Double exigence raquo
218
philosophie de la religion musulmane elle-mecircme agrave ses fondements et ses principes et
notamment linterdiction de tout ce qui nest pas permis par les textes islamiques ce qui
renvoie agrave linterdiction de lrsquointeacuterecirct Cela a donneacute naissance agrave cette interrogation que lon pose
chaque fois que lon parle de banque islamique comment exercer une activiteacute bancaire sans
promouvoir dinteacuterecirct La reacuteponse agrave cette question est aussi simple Dune part les banques ne
sont pas des restaurants du cœur car ces opeacuterations sont plus coucircteuses agrave certaines banques
classiques du fait en plus des commissions bancaires qui peuvent atteindre 25741 drsquoautres
frais relatifs agrave lrsquoeacutetude du dossier peuvent ecirctre mis en place aussi Ce qui fait appliquer et
substituer au principe de linteacuterecirct celui du principe du partage des pertes et des profits
427 Ce caractegravere oneacutereux des opeacuterations bancaires islamiques a surpris beaucoup de juristes
et drsquoeacuteconomistes voire mecircme de financiers qui voyaient dans ce systegraveme une ideacutee loin ecirctre en
adeacutequation avec les principes religieux742 Certains nont pas heacutesiteacute agrave qualifier ces banques
drsquoofficines de financement des mouvements terroristes ou de blanchiment dargent On a
mecircme affirmeacute que les banques islamiques ne sont pas des banques au sens de la loi franccedilaise
du 24 janvier 1984 Pourtant les opeacuterations bancaires sont susceptibles drsquoecirctre soumises au
controcircle des autoriteacutes financiegraveres743 que ce soit par les TRACFIN ou lrsquoAAOFI et mecircme par
lrsquoACP Mieux encore la banque islamique respecte toutes les opeacuterations bancaires au sens de
larticle L 311-1 du Code moneacutetaires et financier Il ne suffit pas de donner aux banques
islamiques la qualification de banque pour leur permettre drsquoexercer et de concurrencer les
banques occidentales mais en plus il faut ensuite examiner les produits quelles mettent agrave la
disposition de leurs clients qui doivent reacutepondre agrave une double exigence Dabord comme
toutes les banques islamiques ces produits doivent respecter les principes poseacutes par la religion
musulmane mais ils ne doivent pas meacuteconnaicirctre les dispositions reacutegissant les contrats en droit
franccedilais
428 Cette juxtaposition des produits et des contrats744 va donner naissance agrave un contentieux
qui ne sera non seulement celui de la loi applicable et des juridictions compeacutetentes mais
741 Cf H AlGabid Les banques islamiques op cit p 76 742 Cf Sami Aldeeb laquo Les inteacuterecircts chez les Juifs Chreacutetiens et Musulmans raquo op cit p 4 743 J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo op cit p 3 744 G Saint Marc laquo La finance islamique un enjeu pour la France raquo in la finance islamique lrsquoautre finance op cit p 104 laquo outre le fait qursquoil partage avec la charia des principes semblables comme la prohibition de lrsquousure lrsquoencadrement du jeu le principe de lrsquoobjet deacutetermineacute ou deacuteterminable des conventions le respect des bonnes
219
aussi la vraie nature juridique de ces contrats commercialiseacutes par les banques islamiques sur
le sol franccedilais Ces points relatifs aux produits et aux contrats seront examineacutes en analysant
le fonctionnement cette banque dans la seconde partie de cette thegravese
mœurs ect) pour lrsquoauteur le droit franccedilais est largement compatible agrave la finance islamique le jeu est interdit depuis 1804 et l lsquousure est aussi prohibeacutee en droit franccedilais
220
Deuxiegraveme partie La banque islamique un paradoxe
429 Le systegraveme financier islamique se distingue du modegravele classique agrave bien des eacutegards
tant au niveau de son organisation que de son fonctionnement Ces diffeacuterences de fond et de
forme font de cette industrie un systegraveme complexe ayant recours agrave des reacutealiteacutes opposeacutees agrave
celles qui fondent la finance classique745
430 Cette opposition ne se limite pas agrave ces prohibitions et agrave ces principes eacutethico-
religieux746 Elle reacuteapparaicirct au plan organisationnel avec la preacutesence du comiteacute de
zakat747 qui se charge de reacutecupeacuterer et de redistribuer lrsquoaumocircne conformeacutement agrave la
loi islamique Outre ces principes et ces fondements le fonctionnement et lrsquoorganisation
des banques islamiques recourent agrave drsquoautres critegraveres absents des banques classiques
La genegravese de lrsquoorganisation des banques islamiques avait eacuteteacute preacutesenteacutee par Monsieur Siagh en
tenant compte de son environnement intangible Il avait pris en consideacuteration des critegraveres laquo
drsquoun milieu domineacute par des ideacuteologies culturelle religieuse ce qui explique son absence
drsquoorganigramme homogegravene raquo748 Contrairement au modegravele classique les promoteurs de la
finance islamique ont eacuteteacute obligeacutes drsquointeacutegrer des consideacuterations et des exigences venant
drsquounivers divers Toutefois les banques islamiques empruntent souvent la mecircme forme
juridique que leurs homologues classiques crsquoest-agrave-dire celle drsquoune socieacuteteacute par action Une
telle structure socieacutetale est leacutegitime au regard des regravegles religieuses puisque le contrat de
socieacuteteacute est reconnue et leacutegitimeacutee en droit musulman749 Cette reconnaissance est fondeacutee sur
le principe de partage des beacuteneacutefices et des pertes qui demeure lrsquoeacuteleacutement essentiel750
Nous allons emprunter la structure comparative utiliseacutee par le Professeur Broquet 751
puisqursquoelle met en avant les services opeacuterationnels et les services structurels Par ailleurs elle
745 La prohibition de lrsquointeacuterecirct et de la speacuteculation et investissement dans des secteurs licites Cf premiegravere partie 746 S Hazoug laquo De quelques aspects eacutethiques de la finance islamique raquo in Finance Ethique ss dir Ch Cutaja J Lasserre Capdeville et M Storck Lamy 2013 p 258 Selon lrsquoauteur laquo La finance islamique est soumise au respect drsquoun certain nombre de regravegles la prescription du riba (hellip) et la preacutesence drsquoun comiteacute religieux pour homologuer les produits raquo 747 Un des cinq piliers de lrsquoislam qui correspond agrave lrsquoimpocirct sur les richesses 748 L Siagh Lrsquoorganisation des banques islamiques op cit p 171 749 G Causse Broquet La finance islamique op cit p 118 750 Ch Chehata Essai drsquoune theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation en droit musulman Dalloz 2005 p 273 751 Ibid p 15
221
reacutevegravele les caractegraveres deacuterogatoires de la structure bancaire islamique Les premiers se chargent
de lrsquoactiviteacute de production tant dis que les autres megravenent le controcircle des opeacuterations
Lrsquoorganisation drsquoune banque islamique a eacuteteacute preacutesenteacutee pour la premiegravere fois par lrsquoassociation
internationale des banques islamiques avant de lrsquoadapter agrave lrsquoeacutevolution du monde de la finance
avec lrsquoinstauration de nouveaux deacutepartements comme lrsquoeacutetude- recherche et le service des
affaires internationales des banques islamiques
431 Cette eacutevolution ne peut pas se faire sans mettre en conformiteacute les regravegles religieuses aux
normes de reacutegulations internationales car presque tous les systegravemes financiers sont soumis
au controcircle des instances internationales telles que le comiteacute du Bacircle et le FMI752
432 La subdivision de la structure bancaire peut se faire en fonction des organes qui la
composent drsquoun cocircteacute nous avons les organes de gestion et de lrsquoautre les organes de controcircle
Pour les premiers on y trouve le conseil drsquoadministration et les dirigeants dont la qualiteacute de
musulmans est une condition drsquoeacuteligibiliteacute dans ces instances Cette exigence semble
accentuer selon nous lrsquoideacutee de communautarisme que certains avaient avanceacute pour refuser
drsquoimplanter les banques islamiques en France
433 Malgreacute cette recommandation religieuse elle reste ouverte aux non musulmans en ce
sens que la qualiteacute de musulman nrsquoest pas requise pour contracter avec ces banques mieux
encore cette finance se preacutesente comme une alternative agrave la finance classique et une solution agrave
la crise753 Les organes de controcircle comprennent le comiteacute drsquoaudit qui permet de deacuteceler les
risques bancaires et de veacuterifier les capitaux propres des banques conformeacutement aux
recommandations de Bacircle II
434 Si la diffeacuterence de fonctionnement se caracteacuterise par lrsquoapplication du principe de partage
des profits et des pertes celle de son organisation est marqueacutee par la nature des contrats baseacutee
sur un rapport laquo entrepreneur-investisseur raquo Une nouvelle forme drsquoapplication du rapport
classique precircteur-emprunteur mettant en avant lrsquoideacutee de la participation et prise de risque754
752 E Brack laquo Les deacutefis souleveacutes par le deacuteveloppement de la banque islamique raquo Revue Banque nov 2007 ndeg 696 p 41 753 G Causse Broquet laquo La finance islamique Remegravede aux crises financiegraveres ou retour au laquo vrai capitalisme raquo Revue Banque ndeg 759 avril 2013 p 79 V O Pastreacute E Jouini La finance islamique une solution agrave la crise op cit p 67 754 Ce principe constitue alternatif de lrsquointeacuterecirct dans la finance classique il permet de reacutemuneacuterer les parties sans tenir compte de lrsquoeacutecoulement du temps
222
Le charia board755 est habiliteacute agrave veacuterifier les exigences religieuses requises pour la validiteacute des
produits et des contrats conformeacutement aux regravegles du droit musulman Il constitue une
originaliteacute de cette finance et demeure aussi un eacuteleacutement essentiel dans lrsquoorganisation des
banques islamiques
435 Lrsquoopposition est plus apparente en externe avec le controcircle exerceacute par la Banque
Islamique de Deacuteveloppement (BID) et lrsquoAccounting And Auditing Organisation for islamic
financial institutions (AAOIFI) Ce dernier agrave pour mission de controcircler la conformiteacute des
produits aux normes religieuses et des dispositions de Bacircle relatives agrave la seacutecuriteacute financiegravere
des banques et agrave leur capaciteacute de solvabiliteacute756
436 La structure de cette banque deacutecegravele en son sein des ambiguiumlteacutes qui se manifestent par
une absence drsquoorgane de controcircle uniforme En plus le conseil religieux qui est la piegravece
maitresse nrsquoest toujours pas inteacutegreacute lrsquoorganigramme des banques en France Aucune des
reacuteformes757 entreprises nrsquoavait srsquointeacuteresseacute sur la question du controcircle religieux ni sur son
statut juridique Malgreacute cette carence des produits islamiques son commercialiseacutes en France
sans passer sous le crible drsquoun charia board agreacutee par les autoriteacutes franccedilaises
437 Par ailleurs le fonctionnement de cette banque a fait lrsquoobjet de travaux de grande
envergure dont les plus remarquables ont eacuteteacute porteacutes sur des produits comme les sukuk dont
leur reacuteception ont eacuteteacute envisageacutees sous lrsquoangle fiscal758 Cette deacutemarche entreprise par le
leacutegislateur avait neacutegligeacute lrsquoaspect juridique et plus particulier le droit des Or il parait
impossible de traiter du droit bancaire sans poser les regravegles du droit des contrats qui sous-tend
lrsquoensemble des produits commercialiseacutes en allant du contrat de precirct aux cartes bancaires en
passant par les opeacuterations de creacutedit
438 Le vocable banque islamique nous fait souvent penser agrave des banques sans inteacuterecirct ou
gratuites Toutefois lrsquoeacutetude du fonctionnement de cette banque fait apparaitre non seulement
un eacuteleacutement reacutemuneacuterateur mais son coup final semble ecirctre plus couteux que lrsquointeacuterecirct
classiquement connu en finance conventionnelle
755 Crsquoest une entiteacute indeacutependante de conseillers speacutecialiseacutes dans la jurisprudence islamique chargeacutee de passer en revue et de superviser les activiteacutes de la banque islamique pour assurer leur conformiteacute avec les principes de la charia 756 Ch Boisseau laquo A propos de Bacircle III raquo Revue Banque mai 2012 ndeg 748 p 19 757 La reacuteforme de 2010 sur lrsquoACP et la reacutecente loi bancaire sur la seacuteparation entre les activiteacutes bancaires 758 Cf I Cekici laquo Les premiers pas de lrsquoadministration fiscale raquo op cit p 4
223
439 Cette industrie qui se fonde sur un droit constant qui refuse de suivre lrsquoeacutevolution
eacuteconomique en atteacutenuant lrsquointerdiction du riba a tout de mecircme agrave eacutevoluer en instaurant des
nouveaux produits jusque lagrave meacuteconnus comme les sukuk et les takaful dans le seul but de
concurrencer la finance classique
440 Lrsquoeacutetat de fait tenant agrave la meacuteconnaissance et agrave lrsquoeacutemergence de produits modernes ainsi
qursquoagrave lrsquoabsence de controcircle religieux nous a permis de parler du paradoxe de cette finance
dans cette seconde partie Deux titres y seront abordeacutes Le Titre I relatif agrave laquo Lrsquoorganisation
et la gouvernance des banques islamiques raquo pemettra de mettre en relief tout agrave la fois lrsquoorgane
interne agrave caractegravere religieux et les organes externes agrave caractegravere administratif judiciaire voire
juridictionnel Le Titre II intituleacute laquo LrsquoEacutemergence drsquoune theacuteorie geacuteneacuterale du droit des contrats
une neacutecessiteacute pour lrsquoinstauration drsquoun droit bancaire islamique raquo sera consacreacute agrave la
preacutesentation et agrave lrsquoexamen juridique de lrsquoensemble des produits et enfin agrave un
essai de qualifications juridiques en tenant compte des regravegles des deux systegravemes
224
Titre I Lrsquoorganisation et la structure des banques islamiques
441 Avec la mondialisation de la finance islamique au cours de ces derniegraveres anneacutees les
activiteacutes bancaires ont connu un succegraves spectaculaire tant au niveau des volumes enregistreacutes
que des marcheacutes couverts et ouverts759 La prolifeacuteration de ses produits a donneacute lieu agrave une
hausse de son taux de croissance annuel atteignant aujourdrsquohui les deux chiffres760 Selon les
derniegraveres estimations de Standard and Poorrsquos les actifs de la finance islamique devraient
atteindre les trois milles milliards de dollars en 2015 soit un doublement des actifs de 2011
Une telle croissance ne passe pas inaperccedilue surtout pendant cette peacuteriode de crise financiegravere
ougrave la faillite des eacutetablissements financiers srsquoaccompagne drsquoun risque de deacutefaut des Etats
souverains et drsquoune fragilisation de la confiance des marcheacutes761
442 Cette expansion fulgurante srsquoest opeacutereacutee agrave un moment ougrave le systegraveme dominant eacutetait remis
en cause762 par des pheacutenomegravenes divers tels que la crise des
surprime763 et lrsquoaffaire Jeacuterocircme Kervel764 alors que les principes agrave lrsquoorigine de ces eacuteveacutenem-
ents sont prohibeacutes dans le fonctionnement des banques islamiques
443 Dans ce contexte la finance islamique se preacutesente comme une solution pour
redynamiser lrsquoeacuteconomie franccedilaise Notre eacutetude srsquoinscrit dans cette logique en se fondant sur
les principes eacutethiques et sociaux de la finance islamique peuvent contribuer selon nous agrave
lrsquoeacutemergence drsquoune finance sociale reacutepondant plus aux preacuteoccupations des individus
444 Les anglais sont les premiers en Europe agrave implanter des banques islamiques depuis
2004 Cette implantation a permis agrave la place de Londres drsquoattirer les exceacutedents de liquiditeacutes
disponibles dans les pays du Golfe765 759 M EL-Gamal La finance islamique aspects eacuteconomiques pratiques et leacutegaux op cit p 67 760 G Affaki I Fadlalla D Hascher et A Perard laquo Rapport du groupe de travail sur le droit applicable et le regraveglement des diffeacuterends dans les financements islamiques raquo F-X Train 21 septembre 2009 p 12 761 O Rochdahou laquo La reacuteception de la finance islamique en France raquo Revue Banque mars 2013 ndeg 758 p 67 762 G Causse Broquet laquo Introduction au dossier la finance islamique une autre finance raquo op cit p 1 763 Depuis 2002 la banque centrale ameacutericaine ou Reacuteserve feacutedeacuterale (FED) qui encourage le creacutedit facile pour relancer leacuteconomie a permis agrave des millions de foyers modestes de devenir proprieacutetaires moyennant des precircts agrave surprime dits subprimes bas au deacutebut leur taux variable peut atteindre 18 au bout de 3 ans 764 Ancien trader de la Socieacuteteacute Geacuteneacuterale Jeacuterocircme Kerviel eacutetait accuseacute davoir pris agrave linsu de sa hieacuterarchie des positions speacuteculatives de dizaines de milliards deuros sur des marcheacutes agrave risque En premiegravere instance comme en appel il a eacuteteacute condamneacute agrave cinq ans de prison dont trois ferme et devra rembourser 49 milliards deuros agrave son ex-employeur Il a deacutecideacute de se pourvoir en cassation il a par ailleurs saisi le Conseil de Prudrsquohommes de Paris pour reacuteclamer 4 9 milliard drsquoeuros agrave la socieacuteteacute geacuteneacuterale Cette demande nous dit-il qui semble ironique eacutetait introduite pour obtenir une expertise sur les fraudes que la socieacuteteacute geacuteneacuterale lui reproche Cette demande vient drsquoecirctre rejeter par le conseil de Prudrsquohommes le 5 juillet 2013 les conseillers ont jugeacute cette demande drsquoexpertise illeacutegitime et fixe le prochain jugement le 24 mars 2014
225
445 Drsquoautres agrave lrsquoimage du Professeur Broquet y voient un remegravede aux crises financiegraveres
Mme Broquet compare le systegraveme islamique au modegravele classique qui selon elle obeacuteit agrave la
seule logique de la recherche du profit or la finance islamique se base sur drsquoautres reacutefeacuterentiels
recourant agrave des caractegraveres eacutethiques voire moraux766 Le rocircle de lrsquoargent les principes drsquoeacutequiteacute
et drsquoeacutequivalence et des meacutecanismes participatifs sont au cœur du fonctionnement des banques
islamiques Certains de ces principes sont utiliseacutes dans certains compartiments de la finance
classique comme lrsquoeacuteconomie reacuteelle et la finance responsable qui se fondent sur des
principes eacutethiques Toutefois la prise en compte des regravegles religieuses dans lrsquoindustrie
islamique constitue la principale ligne de deacutemarcation entre ces deux systegravemes finance767
446 La France ne peut pas profiter de cette industrie selon nous sans preacutevoir des
ameacutenagements juridiques approfondis768 deacutepassant le plan fiscal Crsquoest pourquoi notre eacutetude
tente de compleacuteter lrsquoeacutevolution des normes reacuteglementaires En proposant lrsquoinstauration drsquo un
conseil religieux agrave la franccedilaise et une prise en compte du fait religieux pour qualifier les
produits bancaires islamiques afin de faciliter lrsquoaccueil de cette finance en France769
447 Rappelons que des reacuteformes ont eacuteteacute deacutejagrave faites la premiegravere est intervenue le 17 juillet
2007 par une note de lrsquoautoriteacute des marcheacutes publics laquo Les critegraveres extra financiers de la
seacutelection de titres cas des OPCVM se deacuteclarant conformes agrave la loi 770raquo Cette intervention
de lrsquoAMF marque le deacutebut de lrsquointroduction des produits islamiques en France et regravegle par la
mecircme occasion nous semble t-il un des obstacles juridiques pour la reacuteception de ces banques
en France la question de leur agreacutement Nous pensons que ce mecircme proceacutedeacute utiliseacute pour
agreacuteer les sukuk en droit franccedilais via lrsquoapplication des critegraveres extra-financiers peut ecirctre
transposeacute dans la proceacutedure drsquoagreacutement des banques En effet les obstacles sont presque
identiques dans la proceacutedure drsquoagreacutement tant financier opeacutereacute par lrsquoAMF que celle de la
765 Cf Dossier la finance islamique lrsquoouverture europeacuteenne op cit p 12 766 S Hazoug laquo De quelques aspects eacutethiques de la finance islamique raquo in Finance et eacutethique ss dir Ch Cutajar J L Capdeville et M Storck Lamy 2013 p 277 767 G Causse Broquet laquo La finance islamique Remegravede aux crises financiegraveres ou retour au vrai capitalisme raquo Revue Banque ndeg 759 avril 2013 p 81 La finance islamique repose sur des valeurs morales et des principes de bon sens oublieacutes par les eacuteconomies occidentales dont la seule logique est deacutesormais la recherche du profit agrave court terme Elle pourrait servir de reacutefeacuterentiel agrave ceux qui tente drsquoendiguer les deacuterives actuelles de notre systegraveme capitaliste 768 O Rochdahou laquo La reacuteception de la finance islamique en France Face agrave la crise une reacuteponse eacutethique raquo Revue Banque ndeg 759 avril 2013 p 72 769 En proceacutedant agrave une eacutetude mineuse de cette instance religieuse qui est la marque de distinction fondamentale entre les deux systegravemes 770 AMF note du 17 juillet 2007 disponible sur http wwwamf Franceorgdocumentgeneral7876_1pdf
226
banque conduite par lrsquoACP En France lrsquoorganisme de placement collectif des valeurs
mobiliegraveres est agreacuteeacute par lrsquoAutoriteacute des Marcheacutes Publics et cette derniegravere pose le respect des
dispositions reacuteglementaires comme condition essentielle drsquoagreacutement laquo Les extra financiers
retenus doivent respecter lrsquoensemble des dispositions leacutegislatives et reacuteglementaires en
vigueur 771raquo
448 Lrsquointroduction des sukuk 772 dans lrsquoarsenal juridique franccedilais avait donneacute naissance agrave
des critegraveres drsquoagreacutement nouveaux la prise en compte des eacuteleacutements autres que financiers agrave
lrsquoimage des regravegles religieuses comme condition drsquoagreacutement des OPCVM773 Cette deacutemarche
entreprise par lrsquoautoriteacute des marcheacutes publics consistant agrave pendre en compte des critegraveres autres
que financiers pour reacuteceptionner les sukuk comme un instrument financier peut ecirctre utiliseacutee
agrave notre avis par lrsquoACP pour deacutelivrer des agreacutements aux banques islamiques deacutesirant
srsquoinstaller sur le sol franccedilais
449 Actuellement aucune proceacutedure deacuterogatoire nrsquoest preacutevue pour lrsquoagreacutement drsquoune
banque islamique en France si ce nrsquoest la proceacutedure de droit commun preacutevoyant une
exception via le passeport unique Cette exception permet aux eacutetablissements bancaires
deacutetenteur drsquoune autorisation ou drsquoun agreacutement deacutelivreacute par lrsquoautoriteacute habiliteacutee drsquoun des pays de
lrsquoUE drsquoexercer lrsquoactiviteacute bancaire dans toute la communauteacute sans solliciter un agreacutement local
Cette proceacutedure tire son fondement sur le principe de la libre circulation des services
consacreacute par le traiteacute de Rome et repris dans les articles 49 et 56 du traiteacute sur le
fonctionnement de lrsquounion europeacuteenne relatifs agrave la liberteacute drsquoeacutetablissement des eacutetablissements
de creacutedit et des prestataires de services financiers774 laquo Les eacutetablissements de creacutedit les
eacutetablissements de paiement et les eacutetablissements de monnaie titulaires drsquoun agreacutement deacutelivreacute
par un pays membre de lrsquounion europeacuteenne ou lrsquoEtat adheacuterent Lrsquoagreacutement dont ils sont
titulaires ces eacutetablissements a un effet dans toute lrsquoEurope la Grande- Bretagne peut se
preacutevaloir de ces dispositions europeacuteennes pour implanter une de ces filiales en prenant une
771 H Martin-Sisteron laquo OPCVM Islamique un mode de financement innovant pour les infrastructures raquo Revue Banque mars 2013 ndeg 758 p 69 772 Cf le site Internet de la DGTPE ltwwwdgtpebercygouvfr I Cekici laquo Le deacuteveloppement de la finance islamique en France le premier pas de lrsquoadministration fiscale raquo Revue Lamy droit des affaires ndeg 35 feacutevrier 2009 p 77 773 Th Bonneau laquo Organisme de placement collectif en valeurs mobiliegraveres Loi islamique raquo Revue de droit bancaire et financier nov-deacutec 2007 p 65 774 La directive ndeg 200648CE JCP E 2006 pan 2499 V aussi Revue droit bancaire et financier jan-fev 2007 p7 Cf Ch Gavalda J Stoufflet Droit bancaire op cit p 51
227
participation dans une banque cette banque transplanteacutee sera soumise agrave la reacuteglementation
bancaire en vigueur dans le pays drsquoaccueil raquo
450 Lrsquoimplantation drsquoune banque islamique par un pays non membre de lrsquounion europeacuteenne
doit se faire conformeacutement agrave la reacuteglementation en vigueur du pays drsquoaccueil Crsquoest pourquoi
nous pensons que cette deacuterogation ne semble pas ecirctre en faveur des banques islamiques deacutes
lors qursquoelles seront toujours soumises agrave la loi bancaire franccedilaise mecircme si elles sont agreacutees
dans drsquoautre pays Drsquoougrave lrsquoimportance drsquoexaminer la proceacutedure de droit commun drsquoagreacutement
afin de lrsquoharmoniser aux les regravegles religieux
451 Cette leacutegislation europeacuteenne ne change en rien de la reacuteglementation bancaire en vigueur
en France puisque la banque islamique est obligeacutee drsquoecirctre agreacutee par lrsquoautoriteacute compeacutetente
drsquoun pays membre de lrsquounion pour ecirctre accepteacutee en France Ce constat nous fait penser qursquoun
eacutetablissement bancaire islamique qui veut srsquoinstaller en France doit passer par lrsquoautoriteacute de
controcircle prudentiel La prise en compte de critegraveres extra financiers nrsquoest pas nouvelle dans le
systegraveme bancaire franccedilais car de tels proceacutedeacutes sont souvent retenus pour lrsquoagreacutement des
eacutetablissements du secteur de lrsquoeacuteconomie sociale et solidaire775
452 Les interventions ne se limitent pas agrave des fiches fiscales publieacutees par lrsquoadministration
fiscale introduites pour alleacuteguer cette double taxe qui frappe certaines opeacuterations islamiques
du fait qursquoelles neacutecessitent agrave la fois une opeacuteration drsquoachat et de vente Mais le leacutegislateur doit
deacutesormais se preacuteoccuper de la maniegravere dont ces banques doivent obtenir lrsquoagreacutement bancaire
deacutelivreacute par lrsquoACP au mecircme titre que les banques classiques
453 Cette meacutethodologie consistant agrave passer par des techniques fiscales semble orienter la
France selon nous vers un laquo accueil externe des banques islamiques raquo plus connu sous le
non des fenecirctres islamiques Elle consiste agrave implanter les banques hors du territoire tout en
confiant le controcircle aux mecircmes autoriteacutes de controcircle que celles des banques classiques
454 Ces principes qui fondent le systegraveme islamique preacutesentent de bonnes garanties face agrave
la crise financiegravere776car la speacuteculation et lrsquoincertitude sont interdites En conseacutequence la
reacutemuneacuteration du ou des partenaires se fait en tenant compte de leurs degreacutes de participation
Cette ideacutee de reacutepartition du risque permet de respecter au mieux lrsquoeacutequilibre contractuel qui est
775 Th Bonneau Droit bancaire 2007 7e eacuted ndeg 199 p 134 776 M Hassan J Dridi laquo Mise agrave lrsquoeacutepreuve les banques islamiques ont mieux reacutesisteacute agrave la crise que les banques classiques raquo Finance et deacuteveloppement deacutec 2010 p 47
228
le fondement de lrsquointerdiction du riba et sert en mecircme temps lrsquoeacuteconomie geacuteneacuterale du contrat
en droit musulman777 Cette ideacutee drsquoeacutequilibre et drsquoeacutequiteacute contractuelles sont au cœur du
meacutecanisme contractuel franccedilais mais il ne semble suffire pour accueillir de cette industrie
455 Certains de ces produits la moudaraba la moucharaka la mourabaha et lrsquoijira
nrsquooffrent pas de seacutecuriteacute suffisante en ce qui concerne leur mode de controcircle En effet
lrsquoapplication du principe de partage des profits et des pertes est deacutejagrave en lui mecircme aleacuteatoire et
risqueacute puisque rien ne nous garanti la reacuteussite du projet778 Crsquoest pourquoi il est primordial
drsquoinstaurer des instances de controcircles colleacutegiales en faisant appel agrave un organe respectant agrave la
fois les regravegles religieuses et les dispositifs financiers et veillant agrave la conformiteacute aux normes
internationales779 Cette supervision est indispensable tant pour les clients que pour la bonne
gouvernance du systegraveme financier780 Elle est drsquoautant plus utile selon nous dans le systegraveme
financier islamique et cela pour deux raisons La premiegravere est due agrave lrsquoapplication des regravegles
participatives pouvant donner lieu agrave des risques de pertes eacutenormes La seconde est la
conseacutequence de son caractegravere religieux neacutecessitant un controcircle suppleacutementaire en plus de
celui opeacutereacute par le conseil religieux781 crsquoest pour ces raisons que le systegraveme islamiques doit
ecirctre controcircleacute agrave tous les niveaux par des organes agrave la fois religieux administratifs et financiers
456 Les organes de controcircle interne agrave caractegravere religieux seront abordeacutes dans un premier
chapitre avant drsquoexaminer les organes de controcircle externe agrave caractegravere administratif financier
et judiciairee dans un second chapitre
777 J B Heinrichi laquo Les principaux contrats de financement utiliseacutes par les banques islamiques raquo La Revue Banque ndeg 478 deacutec 1987 p 1135 778 G Causse Broquet La finance islamique op cit p 146 laquo lrsquoauteur demande si la reacuteglementation du Bacircle est efficace car les risques encoururent dans les banques islamiques son speacutecifiques 779 F Achi laquo La gouvernance des comiteacutes de charia raquo op cit p 3 780 G Vaysset laquo Controcircle interne Nouvelles avanceacutees dans le secteur bancaire et financier raquo in le rapport morale de lrsquoargent dans le monde 2006 Association drsquoeacuteconomie financiegravere Lille 2006 pp 299-312 781 J Lasserre Capdeville laquo La finance islamique une finance douteuse raquo op cit p 9
229
Chapitre I Les organes de controcircle interne agrave caractegravere
religieux 457 Pour examiner lrsquoorganisation du systegraveme bancaire islamique il est neacutecessaire de
prendre comme reacutefeacuterence le modegravele bancaire franccedilais Le choix de ce dernier se justifie
drsquoune part par notre deacutemarche comparative et drsquoautre part par le caractegravere homogegravene de son
organisation interne La structure interne des banques islamiques comprend le service de
charia board ougrave conseil religieux absent dans la structure bancaire classique782 Il est
lrsquoorgane essentiel de distinction outre lrsquointerdiction du riba Lrsquoorganisation drsquoune banque
islamique peut ecirctre diffeacuterente drsquoune banque agrave lrsquoautre Cette heacuteteacuterogeacuteneacuteiteacute est due en partie agrave
la divergence dans lrsquointerpreacutetation des textes religieux agrave la pluraliteacute des eacutecoles de penseacutees
islamiques et agrave lrsquoabsence drsquoautoriteacute de la chose jugeacutee
458 Le charia board est composeacute de conseillers religieux qui jouent un rocircle important tant
pour la mise en place de ces produits comme la moudaraba lrsquoijira et la moucharaka que
pour le controcircle agrave la conformiteacute religieuse
459 Le rocircle et la mission du conseil religieux se limitent agrave la veacuterification et au controcircle de
conformiteacute de ces produits bancaires islamiques aux valeurs et normes eacutethico- religieuses
Limiteacutee au systegraveme bancaire islamique cette mission ne pose pas agrave proprement parler de souci
majeur car les banques eacutetaient implanteacutees agrave lrsquoeacutepoque dans des pays musulmans ougrave la charia
eacutetait au sommet de lrsquoordonnancement juridique
460 La mondialisation de cette finance coiumlncide avec la crise eacuteconomiques et agrave
lrsquoaugmentation du prix du peacutetrole783 Cette derniegravere a permis aux pays du Golfe drsquoimposer
leurs regravegles et drsquoecirctre le leader sur ce marcheacute avec un fort taux de liquiditeacute Accueillir la
finance islamique au sein des pays occidentaux neacutecessite agrave la fois un meilleur encadrement de
la gouvernance bancaire mais aussi lrsquointeacutegration du conseil religieux pour assurer la
conformiteacute des produits en aval et controcircle la commercialisation en amont La Grande-
Bretagne a reacuteussi cette inteacutegration depuis 2004 avec lrsquoimplantation de la Bank Britain Islamic
782 La forme juridique des eacutetablissements bancaires est poseacutee dans les dispositions de lrsquoarticle L 511-1 du Code moneacutetaire et financier laquo Les eacutetablissements de creacutedit sont des personnes moraleshellip raquo 783 Cf G Causse Broquet La finance islamique op cit p 7
230
agrave lrsquoappui drsquoun charia board qui est sous la tutelle agrave minima de la finance system authority
(FSA)
461 Cette immixtion religieuse dans le secteur bancaire classique ne risque t-elle pas de
poser un obstacle pour la reconnaissance et la qualification de la banque au regard de la
reacuteglementation bancaire en vigueur en France784 Malgreacute la preacutesence de commissions de
deacuteontologie785 instaureacutees par la loi du 12 juillet 1990 relative au blanchiment des fonds
provenant du trafic de stupeacutefiants et drsquoactiviteacutes drsquoorganisations criminelles786 preacutesentant
certes des similitudes avec le conseil religieux mais loin drsquooccuper une reacuteelle mission de
conseil religieux agrave notre avis pour les diverses raisons Drsquoune part elles ne disposent pas
drsquoune autonomie totale qui est la marque de fabrique des charias board et drsquoautre part elles
ne semblent pas remplir un pouvoir consultatif consistant agrave se prononcer sur la conformiteacute
religieuse drsquoun produit islamique
462 En deacutepit de cette opposition lrsquoinstauration drsquoun conseil religieux est une condition
primordiale pour la reacuteception des banques islamiques en France Cette introduction dans
lrsquoorganigramme bancaire franccedilais pose un souci tant pour les organes de controcircle que pour
les banquiers car ces derniers craignent la preacutesence drsquoun tiers dans leur instance de controcircle
Les comiteacutes religieux semblent porter atteinte selon nous au principe du secret bancaire787
En effet ils ne sont pas reconnus par la structure bancaire en vigueur en France Bien que la
forme juridique nrsquoait pas eacuteteacute poseacutee drsquoune maniegravere expresse par le leacutegislateur laquo quelle que soit
la forme juridique de lrsquoentreprise raquo788 mais lrsquoorgane religieux ne figure nulle part sein de
lrsquoorganisation drsquoune banque en France Crsquoest pourquoi nous consideacuterons que lrsquointroduction
drsquoun conseil religieux dans les banques peut ecirctre consideacutereacutee comme lrsquoimmixtion drsquoun tiers 784 La notion de banque a eacuteteacute deacutefinie en tenant compte des opeacuterations de banque par la majeure partie de la doctrine crsquoest cette deacutefinition qui a eacuteteacute reprise tacitement par le leacutegislateur de 1984 en son article 311-1 785 Ch Gavalda J Stoufflet Droit bancaire 8e ed Litec Lexis Nexis 2011 p 60 La plupart des eacutetablissements de creacutedit deacutesignent une ou plusieurs personnes deacutenommeacutees laquo deacuteontologue raquo ou laquo compliance officers raquo ils sont chargeacutes de veiller au respect au sein des services de la deacuteontologie professionnelle et de preacutevenir les critiques que pourraient leur adresser les autoriteacutes de controcircle V AMF deacutecision sanction 24 juin 2004 Natexis Banques Populaires Banque et droit sept-oct 2004 p 62 La banque commet une faute en mettant pas en œuvre tous les moyens humains et techniques neacutecessaires pour effectuer le controcircle de service 786 Loi 90-614 du 12 juil 1990 codifieacutee depuis les anneacutees 2000 dans le Code moneacutetaire et financier sur la partie relative aux deacuteclarations de soupccedilon et de vigilance articles L 561-1 et s 787 Si nous savons que le rocircle du comiteacute religieux est de veacuterifier et de controcircler la conformiteacute religieuse aussi bien de lrsquoorigine des fonds mais aussi de leur destination ce qui permet aux membres du conseil de srsquoimmiscer directement dans la relation entre le banquier et son client 788 La forme de la socieacuteteacute nrsquoa pas eacuteteacute poseacutee seule une personne morale et comme nous le savons il y a une varieacuteteacute de personne morale les SA SARLhellip cf L511-13 du Code moneacutetaire et financier
231
dans la structure bancaire Ainsi la preacutesence des conseillers religieux leur permettant drsquoavoir
un accegraves sur les informations et les donneacutees dont le client confie agrave son banquier pourrait ecirctre
qualifieacute de la violation du secret bancaire789 Ce principe interdit au banquier de ne pas
divulguer les informations que son client met agrave sa disposition dans le cadre de leur relation
contractuelle La protection de ces informations srsquoest imposeacutee dans beaucoup de pays
notamment en Suisse ougrave la communauteacute internationale nrsquoa cesseacute de critiquer cette rigueur
dans la deacutefense des inteacuterecircts du client790
463 Le secret bancaire est devenu un principe phare du fait que le banquier est deacutepositaire
ou deacutetenteur des informations touchant la vie priveacutee des clients Ce principe est renforceacute par
une obligation confidentialiteacute conformeacutement agrave lrsquoarticle 571-4 du Code moneacutetaire et financier
preacutevoyant que laquo Toute personne qui agrave un titre quelconque participe agrave la direction ou agrave la
gestion drsquoun eacutetablissement de creacutedit ou qui est employeacutee par celui qui est tenue au secret
professionnel dans les conditions et sous les peines preacutevuesraquo La violation de cette obligation
est sanctionneacutee agrave la fois sur le terrain civil791 peacutenal voire mecircme disciplinaire par la
commission de sanction de lrsquoACP depuis le 21 janvier 2010792 Ce principe connaicirct toutefois
des exceptions ainsi lorsque la participation du banquier permet au juge peacutenal drsquoobtenir des
informations pour prouver une infraction793 notamment en matiegravere de lutte contre le
blanchiment drsquoargent794 La violation de ce principe ne pourra pas ecirctre souleveacutee par le client
464 Pour compleacuteter les deacuteveloppements qui preacuteceacutedent nous aborderons la structure du
conseiller religieux dans une (Section I) afin drsquoen deacuteduire de lrsquoorgane compeacutetent dans le
systegraveme bancaire franccedilais pour jouer le rocircle du charia board (section II)
789 Cass Com 10 deacutec 2003 Revue droit bancaire et financier 2004 p 90 obs F J Creacutedot et Y Geacuterard le secret bancaire couvre toutes les informations deacutetenue par la banque 790 R Routier laquo Le secret bancaire face au juge civil et commercial en droit franccedilais raquo Revue Lamy Droit des affaires ndeg 49 mai 2010 p 55 791 La transgression par le banquier de son obligation de confidentialiteacute engage sa responsabiliteacute civile pour le preacutejudice causeacute sur le fondement du droit commun de la responsabiliteacute 792 Lrsquoarticle L 613-21 I Code moneacutetaire et financier V Cass Com 5 fev 2013 note de J L Cadeville JCP G 2013 p 267 793 TGI Paris 20 nov 1990 D 1992 Somm 31 obs M Vasseur CA Toulouse 8 feacutev 1993 Droit et patrimoine 1993 ndeg 6 37 794 C Cutajar laquo Lrsquoextension du champ de la deacuteclaration de soupccedilon et ses conseacutequences Revue droit bancaire et financier 2009 dossier 18
232
Section I La structure drsquoun conseil religieux
465 Comme son nom lrsquoindique la banque islamique est une institution financiegravere qui
fonctionne selon les regravegles prescrites par la loi musulmane Pour veacuterifier la conformiteacute et le
controcircle du label religieux des conseillers sont investis de pouvoirs de superviser de
lrsquoensemble du processus de formation et de commercialisation des produits bancaires et
financiers En effet les produits islamiques ne doivent pas ecirctre la reproduction des produits
commercialiseacutes dans les banques classiques ils doivent respecter les regravegles religieuses et ecirctre
controcircleacutes par lrsquoinstance compeacutetente Cette instance certifie la valeur islamique de ces produits
et le conseil religieux ou la charia board peuvent ecirctre deacutefinis comme laquo des comiteacutes
consultatifs composeacutes de speacutecialistes en loi islamique qui se prononcent sur la conformiteacute agrave la
charia des produits financiers proposeacutes795 raquo Il est question agrave travers cette section
lrsquoenvironnement du charia board (sect1) avant drsquoexaminer son fonctionnement (sect2)
Paragraphe I) Lrsquoenvironnement du charia board
466 Le charia board est un organe colleacutegial composeacute de jurisconsultes musulmans engageacutes
par une institution publique ou priveacutee pour assurer la conformiteacute des transactions aux
principes eacutethico-religieux de lrsquoIslam796
Il srsquoagit drsquoun organe dont la preacutesence est obligatoire
pour lrsquoexercice de toute activiteacute bancaire islamique et pour inteacutegrer lrsquoAssociation
795 Rapport Jouini et Pastreacute laquo Enjeu et opportuniteacute du deacuteveloppement de la finance islamique pour la place de Paris- Dix propositions pour collecter 100 milliards drsquoeuros raquo 8 deacutec 2008 disponible http Paris-europlacenetlinksdoc063972_frhtm 796 Ould Sass citeacute par Caline Aoun Maaraoui Revue du Financier op cit p 46 M Ainley Banque Islamique au Royaume-Uni La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute in La Finance Islamic en Europe op cit p 35 laquo Au Royaume Uni toutes les banques disposent drsquoun comiteacute de charia dont leur rocircle consiste agrave eacutevaluer les produits pour srsquoassurer qursquoils sont bien conformes aux percepts de la loi islamiques raquo Hamza Nciri la finance islamique agrave la franccedilaise Economie- Finances 2011 p32 G Causse-Broquet La finance islamique op cit p 134 laquo une entiteacute indeacutependante de conseillers speacutecialiseacutes dans la jurisprudence islamique chargeacutee de passer en revue et de superviser les activiteacutes de la banque islamique pour assurer leur conformiteacute avec les principes de la charia (Charpa et Khan 2001)
233
Internationale des Banques Islamiques (AIBI)797
Drsquoun point de vue historique lrsquoorigine de
ce type de structure srsquoinscrit dans une ancienne tradition islamique dite laquo Al-hisba raquo798
467 Cet organe demeure la marque essentielle de distinction entre les deux systegravemes
bancaires tant dans leur structure que leur gouvernance Toutefois au sein de la banque le
conseil nrsquoa qursquoun rocircle consultatif sa mission consiste agrave controcircler les revenus et les produits
avant tout investissement dans les banques islamiques il appartient au conseil agrave prononcer la
conformiteacute des produits agrave la loi islamique Lrsquoimportance et la place de cet organe religieux au
sein des banques islamiques nous conduit drsquoaborder la gouvernance du conseil (I) avant de
voir le profil de ces membres (II)
I) La gouvernance du conseil
468 Le conseil a un rocircle consultatif ce statut le rapproche des conseils drsquoaudit et juridiques
opeacuterationnels dans les banques classiques Cette similitude dans lrsquoexercice de leur rocircle nous a
permis de penser agrave lui attribuer le mecircme statut juridique que ces conseils internes Toutefois
lrsquoindeacutependance du conseil religieux reste un critegravere essentiel et le diffeacuterencie des conseillers
juridiques et drsquoaudit Lrsquoassimilation entre le comiteacute religieux et le comiteacute drsquoaudit faite par M
Serhal atteste de la diversiteacute et de la pluraliteacute des modegraveles de gouvernance des banques
islamiques conseils agrave travers le monde En effet dans le systegraveme libanais le conseil religieux
est diffeacuterent du conseil drsquoaudit La France adoptera peut ecirctre ce modegravele dualiste puisque
preacutesentement la gouvernance des banques en France abrite un conseil drsquoaudit agrave cocircteacute du
conseil juridique Pourtant la note de lrsquoAMF du 17 juillet 2007 ayant poseacute les critegraveres extra
financiers pour la reconnaissance des OPCVM a attribue une large autonomie agrave la socieacuteteacute de
gestion pour preacuteserver lrsquoautonomie de cette socieacuteteacute799 Cette mecircme meacutethode pourrait ecirctre
transposeacutee agrave notre avis au sein des conseils religieux afin de leur permettre de controcircler la
religiositeacute des banques islamiques en franccedilais
797 G Causse-Broquet Les banques islamiques op cit p 164 Cf (A) Al Bahar ldquoIslamic banking in the 1990rsquos developments and innovationsrdquo New Horizon fev 1995 pp 6-7 798Ch Wehba Al-Zuhaili dans son traiteacute du Fiqh fourni une preacutesentation syntheacutetique de la hisba en faisant reacutefeacuterence aux premiers auteurs en la matiegravere) 799 AMF Critegraveres extra financiers de seacutelection des titres cas des OPVCM se deacuteclarant conformes agrave la loi islamique Revue mensuelle AMF 2007 ndeg 38 p 75-77
234
469 Lors de la confeacuterence de Paris sur la finance islamique en 2009 Monsieur Christian
Noyer gouverneur de la banque de France avait deacuteclareacute que laquo (hellip) au-delagrave de ces critegraveres
drsquoagreacutement classiques les autoriteacutes bancaires doivent srsquoassurer que les banques islamiques interagiront de faccedilon aussi saine que possible avec lrsquoenvironnement bancaire conventionnel
qui sera le leur en France Par conseacutequent des questions essentielles doivent ecirctre traiteacutees
avant drsquoaccorder un agreacutement agrave une banque islamique notamment en ce qui concerne leur
gouvernance le rocircle du comiteacute charia la classification juridique des comptes
drsquoinvestissement avec partage des profits et ses conseacutequences en terme de couverture par le
systegraveme franccedilais de garanties des deacutepocircts la gestion de la liquiditeacute et lrsquoaccegraves aux
financements de la banque centrale europeacuteenne notamment lrsquoeacutemission drsquoactifs eacuteligibles
admis en garanties800
raquo Cette constatation du gouverneur renforce lrsquointeacuterecirct de notre analyse
sur lrsquoimportance du conseil religieux et la gouvernance de ces banques mais aussi sur les
risques bancaires islamiques Crsquoest dans ce contexte que nous avons jugeacute neacutecessaire de faire
des recadrages juridiques pour faciliter la reacuteception des banques islamiques
470 Le deacuteveloppement de cette finance requiert lrsquoeacutelaboration de produits modernes qui
doivent respecter les regravegles religieuses et juridiques du pays dans lequel ils seront
commercialiseacutes mais eacutegalement celle de normes internationales qui demeurent un gage de
seacutecuriteacute pour les clients des banques et des eacutetablissements financiers Lrsquoorgane religieux va
jouer un rocircle important dans ce processus drsquoimplantation Crsquoest pourquoi lrsquoeacutetude de sa
composition savegravere indispensable (A) afin drsquoen deacuteduire les conditions requises pour ecirctre
membre de ce conseil (B)
A) La composition du conseil religieux
471 Le conseil religieux comprend geacuteneacuteralement trois ou cinq experts en droit islamique
juristes-fuqaha nommeacutes par lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale de la banque801 Leurs reacuteunions srsquoeffectuent
au moins une fois dans lrsquoanneacutee pour la mise en plan drsquoun rapport annuel qui doit ecirctre preacutesenteacute
aux membres et actionnaires
800 httpwwwsaphirnewscomfinance-islamique-2010-1-annee-de-la-reussite_a10933html 801 G Brayer laquo La finance islamique une autre finance raquo in La finance islamique lrsquoautre finance socieacuteteacute de leacutegislation compareacutee 2009 Paris p 31
235
472 Le principe de la reacutepartition des profits meacuterite une surveillance particuliegravere en ce sens
le conseil religieux joue donc un rocircle de garant du respect de lrsquoeacutequilibre qui est le socle du
droit des contrats802 La reacutemuneacuteration du capital en Islam pose un souci majeur au sein des
courants de penseacutee islamique notamment dans les transactions bancaires ougrave lrsquointeacuterecirct est
formellement interdit En finance islamique crsquoest le principe de partage des pertes et des
profits qui est agrave la fois lrsquoalternatif et lrsquoeacuteleacutement perturbateur Les profits donnent ainsi
naissance agrave une contrepartie oneacutereuse permettant de douter du mode de fonctionnement de
cette banque que nous pensons nrsquoecirctre que gratuite Le principe de partage des pertes et des
profits accroicirct les risques dans le systegraveme islamique car lrsquoobligation de restitution nrsquoest pas
toujours garantie surtout en cas de perte ou les parties sont obligeacutees de combler le deacuteficit
Lrsquoapplication du principe de partage des profits et des pertes transfegravere une prise de risque agrave
lrsquoeacutegard du banquier islamique ce que nous consideacuterons comme de lrsquoincertitude En effet au
moment de la conclusion du contrat aucune des parties ne pourrait garantir le reacutesultat positif
du projet Ce qui est interdit sur le fondement du meacutecanisme du gharar puisque les
partenaires ne savent pas avec certitude les reacutesultats de lrsquoopeacuteration financeacutee ce qui est
contraire aux regravegles islamiques Toutefois cette prise de risque peut renforcer la qualiteacute de
banque islamique au regard de la nouvelle tendance doctrinale qui a avanceacute lrsquoideacutee de prise de
risque comme un critegravere drsquoune opeacuteration de creacutedit803 Le risque de creacutedit est le risque pour le
financeur de ne pas ecirctre rembourseacute agrave lrsquoeacutecheacuteance par le deacutebiteur autrement dit le risque de
deacutefaillance de lrsquoemprunteur En droit interne drsquoautres expressions voisines deacuteriveacutees de creacutedit
sont utiliseacutees en lieu et place de la notion de risque804
473 La reacuteforme intervenue en 2006 sur le droit des sucircreteacutes805 avait en partie pour but de
renforcer les garanties de solvabiliteacute du deacutebiteur Cette protection srsquoest opeacutereacutee par la mise en
place des meacutecanismes permettant de veacuterifier en amont de lrsquoengagement la solvabiliteacute de la 802 A Abdel Karim the Independence of Religious and External Auditors laquo The Case of islamic bank Accounting raquo Auditing et Accountability journal 1990 3 (3) p 35) 803 G Ansaloni laquo Le risque de creacutedit critegravere de la notion drsquoopeacuteration de creacutedit en droit franccedilais raquo Banque et Droit ndeg 148 mars-avril 2013 p 18 Selon lrsquoauteur les critegraveres classiques drsquoopeacuterations de creacutedit sont insuffisants en plus les deacuteriveacutes de creacutedit sont consideacutereacutes comme des moyens de transfeacutere de risque de creacutedit tout en posant les limites de ce critegravere si le creacutedit agrave un caractegravere international raquo 804 R 214-193 du Code moneacutetaire et financiers L313-6 ce dernier fait allusion au fichier des incidents de paiement et de creacutedit tenus par la Banque de France 805 Ordonnance du 23 mars 2006-346 du 23 mars 2006 ayant modifieacute lrsquoarticle 2284 et s du Code civil Disponible sur httpwwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000639090ampdateTexte=ampcategorieLien=id
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caution Lrsquoeacutelargissement de lrsquoassiette du principe de la proportionnaliteacute qui prend en
consideacuteration deacutesormais outre les biens meubles lrsquoensemble du patrimoine immobilier de la
caution806
474 Les banques islamiques couvrent leurs risques par diffeacuterents moyens dont certains sont
inheacuterents au remboursement de creacutedit Ainsi dans le cadre de lrsquoopeacuteration de murabaha la
banque prend geacuteneacuteralement des garanties pour minimiser le risque du creacutedit Le systegraveme
islamique connait aussi le gage lrsquohypothegraveque et la garantie drsquoune tierce personne807 Le
contrat salam peut ecirctre assorti de garanties contre le deacutefaut de livraison agrave lrsquoeacutecheacuteance808
Le critegravere du risque ne manque pas dans le secteur bancaire islamique il est symboliseacute par
lrsquoapplication du principe de partage des profits et des pertes Lrsquoideacutee principale est celle de
lrsquoassociation entre le capital et le travail Crsquoest au moment du deacutenouement de lrsquoopeacuteration que
le risque apparait notamment dans lrsquohypothegravese drsquoune perte les parties ne reccediloivent plus le
mecircme montant investi809 Par ailleurs les produits qui gouvernent le fonctionnement de
lrsquoindustrie bancaire islamique sont speacutecifiques tant au regard de la pluraliteacute des parties que
des modaliteacutes de montage de projets Cette structure des produits fait naicirctre des risques agrave
toutes les phases du projet Le risque en peacuteriode de construction pendant cette phase les
risques seront reacutepartis selon le nombre drsquointervenants agrave ce stade Le risque sera deacutefini comme
une menace ou un obstacle pour la reacutealisation drsquoun objectif810 Peuvent ecirctre citeacutes eacutegalement
les risques de retard drsquoachegravevement et de deacutepassement drsquohonoraires pouvant reacutesulter drsquoune
sous estimation des coups et les charges souvent pris en compte par les polices drsquoassurance
construction dans les limites du respect du gharar (aleacutea) ou encore les risques observeacutes en
peacuteriode drsquoexploitation agrave raison notamment de pannes de machines appeleacutes risques
technologiques
475 Cette prise de participation qui gouverne lrsquoactiviteacute bancaire islamique avec lrsquoapplication
du principe de partage des profits et des pertes est proche selon nous du creacutedit responsable 806 Cass Com 17 juin 1997 JCP E 1997 II 1007 note D Legeais laquo La Cour de Cassation devait ainsi eacutenoncer que le fait pour un creacuteancier de solliciter un cautionnement qui est manifestement disproportionneacute par rapport au patrimoine et aux revenus drsquoune caution peut ecirctre constitutif drsquoune faute cause responsabiliteacute pour le creacuteancier raquo agrave relire 807 F Gueacuteranger Finance islamique une illustration agrave la finance eacutethique Dunod Paris 2009 p 63 808 G Causse Broquet La finance islamique op cit p 148 809 G Parleani laquo Regard pragmatiques sur la finance islamique raquo Revue droit bancaire et financier mars-avril 2012 p 77 810 H M Sisteron Finance islamique et financement de projets en France op cit p 204
237
Notion eacutemergente de la famille des affaires souvent deacutefinie comme un creacutedit qui prend en
consideacuteration les inteacuterecircts de lrsquoemprunteur811et le precircteur prend integravegre des critegraveres autres que
financiers pour deacuteterminer le coup du creacutedit Cette situation trop risqueacutee a permis drsquoinstaller
un controcircle hybride drsquoun cocircteacute lrsquoorgane religieux et de lrsquoautre des organes de controcircles
administratifs et financiers que la banque islamique partage avec le systegraveme classique
476 Lrsquointeacutegration du conseil religieux dans lrsquoorganisation bancaire ne va-t-elle pas modifier
la nature juridique banques occidentales Avant drsquoapporter une reacuteponse agrave cette
probleacutematique il serait neacutecessaire drsquoeacutetudier le mode de nomination de ces conseillers
religieux ce qui peut nous reacuteveacuteler des eacuteleacutements sur le statut juridique de cet organe Pour ecirctre
membre de ce conseil il faut remplir certaines conditions celles relatives aux personnes sont
capitales
B) Les conditions requises pour ecirctre membre
477 Les membres de ce conseil sont appeleacutes agrave trancher des questions relatives au droit
musulman et agrave la fiqh (jurisprudence islamique) Cette coloration religieuse neacutecessite une
connaissance approfondie des normes religieuses notamment celles du droit des affaires en
geacuteneacuteral et le droit bancaire en particulier812 Ces membres doivent avoir des compeacutetences
pluridisciplinaires touchant agrave la fois lrsquoeacuteconomie la finance et certains secteurs du domaine
des affaires Cette compeacutetence transversale se justifie par le caractegravere globalisant de la
religion musulmane au sein de laquelle tout est regroupeacute dans un corps unique813 Il nrsquoy a
pas agrave distinguer entre lrsquoeacuteconomie et le droit ni entre la finance et la morale Leur niveau de
connaissance doit deacutepasser celui des sources du droit musulman Les jurisconsultes doivent
avoir une connaissance tregraves large de ce droit pour pouvoir en deacuteduire lrsquointerpreacutetation et
lrsquoappreacuteciation la plus exacte Ce constat ne pourra pas se faire sans la connaissance du sens
de la porteacutee voire de la valeur des hadiths des versets et des fatwas rendus dans ce domaine
811 D Legeais laquo Creacutedit responsable raquo Revue droit bancaire et financier mars-avril 2012 p 71 812 Hih Siti Faridah Abd Jabbar laquo the Sharirsquoagrave supervisory board of Islamic financial institution raquo a case for governance 2009 Compagny Lawyer p 243 813 F Achi E Forget laquo La Gouvernance des comiteacutes charia raquo Revue de droit bancaire et financier ndeg 2 mars 2011 eacutetude 14 p 3 laquo Les scholars doivent en effet justifier drsquoune haute qualification en droit musulman drsquoune expeacuterience theacuteologique de terrain et ecirctre familiariseacutes avec les outils de la finance contemporaine raquo
238
478 En revanche un problegraveme de ressource humaine se pose agrave ce niveau En effet il est tregraves
difficile de trouver des scholars (conseillers religieux) remplissant toutes les connaissances
requises Cette carence est agrave lrsquoorigine la mobiliteacute des conseillers religieux au sein des conseils
religieux de plusieurs banques Cette interfeacuterence peut poser des conflits drsquointeacuterecirct selon nous
entre ces banques les administrateurs et les clients des banques puisque ces conseillers sont
souvent reacutemuneacutereacutes par les dirigeants de ces banques
479 Il existe une divergence au sein des diffeacuterents courants de penseacutees sur lrsquointerpreacutetation du
hadith relatifs agrave lrsquointerdiction du laquo riba raquo qui constitue lrsquoun des fondements principaux de
cette prohibition laquo Du bleacute pour du bleacute agrave part eacutegale et de main agrave main le surplus eacutetant de
lrsquousure de lrsquoorge pour de lrsquoorge agrave part eacutegale et de main agrave main le surplus eacutetant de lrsquousure
des dattes pour des dattes agrave part eacutegale et main agrave main le surplus eacutetant de lrsquousure Du sel
pour du sel agrave part eacutegale et de main agrave main le surplus eacutetant de lrsquousure De lrsquoargent pour de
lrsquoargent agrave part eacutegale de main agrave main le surplus eacutetant de lrsquousure De lrsquoor pour de lrsquoor de part
eacutegale et de main agrave main le surplus eacutetant de lrsquousure 814 raquo Cette mecircme divergence alimente le
deacutebat au sein des conseils religieux En effet chaque conseil interpregravete les hadiths et les
versets du Coran selon les recommandations et les dires de son courant de penseacutee
Heureusement qursquoau sein de ces banques la question est plutocirct relative agrave lrsquoautorisation ou agrave la
validation de ces produits lrsquointerpreacutetation relevant de la compeacutetence des jurisconsultes
eux-mecircmes Les membres de ce comiteacute doivent avoir certaines qualiteacutes requises pour
faciliter lrsquoexercice de leur fonction et des compeacutetences diverses Ce qui est tregraves difficile agrave
cumuler cela fait que le charia board de certaines banques est composeacute de conseillers
religieux qui ne reacutepondent pas agrave ces conditions relatives agrave la formation posant ainsi un
problegraveme de communication815 et de coordination dans le processus drsquoeacutelaboration des fatwas
480 Il ne suffit pas de remplir ces conditions pour ecirctre membres bien qursquoelles soient
neacutecessaires Drsquoautres critegraveres de seacutelection relatifs au profil des conseillers sont aussi exigeacutes
814 Rapporteacute par El Boukhari pp 810-870 citeacute par Saidane Dhafer in la finance islamique agrave lrsquoheure de la mondialisation 2e ed Revue banque editions 2011 p 19 815 W Grais M Pellegrini Corporate governance and charia compliance in institution offering islamic financial services world bank policy research working paper 4054 nov 2006 p 9
239
II ) Le profil des membres du conseil
481 Le but et le rocircle du conseil sont de valider les produits et les contrats preacutealablement agrave
leur mise en circulation Ce caractegravere religieux fait appel agrave un profil speacutecial auquel chaque
conseiller doit reacutepondre afin drsquoarriver aux reacutesultats escompteacutes Pour ce faire les membres
doivent avoir des compeacutetences dans le domaine religieux (A) et des connaissances aveacutereacutees
dans le secteur juridique et financier (B)
A) Les compeacutetences religieuses
482 Lrsquoexercice de validation est de la compeacutetence exclusive des laquo ouleacutemas raquo crsquoest agrave dire les
speacutecialistes de lrsquointerpreacutetation de la science islamique consideacutereacutes comme des gardiens les
transmetteurs et les interpregravetes du savoir religieux de la doctrine et de la loi en Islam Ils
englobent aussi ceux qui assurent des fonctions religieuses et juridiques plus ou moins
approfondies telles les juges et les imans des mosqueacutees816
Ils doivent remplir les critegraveres suivants
1 Bien connaicirctre les principes et les fondements du droit musulman
2 Avoir une connaissance suffisante de la langue arabe
3 Maicirctriser la meacutethodologie du raisonnement relatif agrave lrsquointerpreacutetation des textes
fondateurs agrave Savoir le Coran et les hadiths ducircment authentifieacutes
4 Drsquoecirctre savant en matiegravere de normes et regravegles jurisprudentielles
5 Avoir une connaissance suffisante des questions de consensus
6 Obtenir lrsquoapprobation de ses pairs comme savants en la matiegravere
482 Les banques islamiques sont des institutions financiegraveres qui obeacuteissent agrave des regravegles
religieuses Cette speacutecificiteacute fait appel des critegraveres autres que religieux en ce sens lrsquoaspect
financier et juridique occupe des places consideacuterables dans le fonctionnement drsquoune banque
B) Lrsquoaspect juridique et financier
483 Le droit musulman englobe tous les pans de la vie du musulman cet attribut se reflegravete
dans la structure et sur le profil des conseillers religieux La mission des conseillers ne se
816 Ibid
240
limite pas au seul controcircle de la conformiteacute religieuse mais elle srsquoeacutetend au fonctionnement
de la banque elle-mecircme Ce qui explique le recours agrave des compeacutetences autres que religieuses
484 Une connaissance approfondie du droit musulman est requise pour inteacutegrer le conseil
bien que ce droit soit difficile agrave maitriser du fait de la diversiteacute des sources et de lrsquoopposition
dans lrsquointerpreacutetation des versets et des hadiths Ce constat atteste la diversiteacute de
fonctionnement des conseils car chaque conseiller religieux applique lrsquointerpreacutetation retenue
par son eacutecole de penseacutee
485 Lrsquoaspect financier nrsquoest pas en reste il est drsquoailleurs plus large car il est requis dans le
domaine de lrsquoassurance dit takaful Le meacutecanisme du principe de partage des profils et des
pertes fait appel agrave des meacutecanismes financiers tant dans la prise de risques que dans la
reacutepartition des beacuteneacutefices ou les deacuteficits Cette gouvernance et la qualiteacute des membres de ce
comiteacute obeacuteissent aux regravegles de la loi musulmane cette influence apparaicirct tant agrave la phase de
seacutelection des conseillers qursquoagrave celle de lrsquoeacutelaboration des fatwas
486 Les anglais ont instaureacute une banque islamique avec un conseil religieux conduit par la
FSA qui se charge de lrsquoaspect seacuteculier en confiant le cocircteacute religieux agrave des autres instances La
France peut faire recours agrave des conseillers externes sieacutegeant dans certains pays musulmans
comme la Syrie ou le Bahreiumln En effet dans ces deux pays le controcircle de lrsquoislamiteacute des
produits religieux se fonde sur les standards de Islamic Finance Systegraveme Board (IFSB)
487 Les banques franccedilaises ont ouvert des laquo fenecirctres islamiques 817raquo en faisant appel agrave des
conseillers religieux sieacutegeant dans drsquoautres pays ce que nous appelons le recours aux
conseillers externes818 Ce mecircme proceacutedeacute peut ecirctre utiliseacute pour la supervision des banques
islamiques en France Cet obstacle lieacute au controcircle religieux ne nous semble pas ecirctre
insurmontable selon nous car certaines banques franccedilaises sont deacutejagrave opeacuterationnelles par le
meacutecanisme des laquo fenecirctres islamiques raquo Il suffit juste de changer de meacutethode en orientant
davantage les reacuteformes sur la gouvernance avant drsquoarriver aux reacutesultats escompteacutes
488 Une fois la composition et les conditions requises eacutetudieacutees nous seront ameneacutes
drsquoenvisager lrsquoexamen le fonctionnement du comiteacute religieux et le rocircle des conseillers 817 A Tahiri Jouti laquo Les fenetres islamiques un dispositif de stabiliteacute et une phase de transition raquo in les Cahiers de la finance islamique ndeg 5 p 16 disponible www Ifso-assocomdocuments G Affaki laquo Lrsquoacceuil de la finance islamque en droit francais essai sur le transfert drsquoun systeacuteme normatif raquo in La finance islamique agrave la France un moteur pour lrsquoeacuteconomie et un alternatif eacutethique op cit pp 145 ets 818 La socieacuteteacute geacuteneacuterale BNP et le creacutedit agricole
241
Paragraphe II) Le fonctionnement du comiteacute et le rocircle des conseillers
489 Le pouvoir de ce conseil ne se limite pas agrave la veacuterification de la conformiteacute de ces
produits aux percepts religieux Il joue un rocircle de conseil et drsquoaudit sur le fonctionnement des
banques notamment dans le processus de controcircle interne Pour lrsquoeacutelaboration et la validation
de ces produits le pouvoir se limite agrave deux niveaux interne et externe Ces pouvoirs sont
inscrits dans les statuts de chaque institution de la finance islamique819 Le conseil joue un
double rocircle une mission de leacutegitimation et un rocircle de reacutefutation deacutepassant la structure dans
laquelle il siegravege pour atteindre lrsquoensemble du secteur ce qui atteste son organe de controcircle
externe Leur mission principale consiste agrave reconnaicirctre la valeur islamique et la conformiteacute
des regravegles religieuses de ces produits bancaires islamiques Le conseil a aussi un rocircle de
controcircleur interne lui permettant drsquoavoir un œil sur lrsquoensemble des activiteacutes bancaires La
place du conseil religieux au sein de certaines banques nous permet drsquoattribuer agrave cette
institution une nouvelle mission consistant agrave eacuteviter tout conflit drsquointeacuterecirct entre les services qui
la compose
490 Le charia board joue un rocircle drsquoarbitre dans le processus de nomination de ses propres
membres ainsi les membres du conseil sont nommeacutes par une assembleacutee mixte sieacutegeant en
formation pleacuteniegravere820 Son rocircle de superviseur et de controcircleur ne se limite pas aux seuls
produits il est habiliteacute agrave superviser la distribution et le calcul de la zakat821 Autant de critegravere
s de distinction qui la diffeacuterencient du modegravele classique loin de la fondamentale relative agrave la
pro-hibition de lrsquointeacuterecirct ou de lrsquousure Ce conseil participe doublement au controcircle drsquoune
part il veille au controcircle des produits bancaires drsquoautre part Crsquoest un outil de protection de la
clientegravele du fait qursquoil garantit la destination des deacutepocircts822 Ce comiteacute a pour rocircle de veacuterifier la
conformiteacute ougrave lrsquolaquo islamiteacute raquo des activiteacutes drsquoune institution financiegravere en reacutealisant ce que
Monsieur C-J Serhal appelle une forme drsquoaudit religieux des activiteacutes de la banque823
819 W Grais M Pellegrini Corporate Governance and Shariah compliance in Institution Offering Islamic Financial service World Bank Policy Research Working Paper 4054 Nov 2006 p 2 820 M Beacutechir Ould Sass laquo Les comiteacutes de la charia ndeg2 Mars 2011 eacutetude 14 p2 in La finance islamique laquo lrsquoautre finance raquo op cit p 50 821 F Achit E Forget laquo La Gouvernance des comiteacutes charia raquo Revue de droit bancaire et financier raquo ndeg 2 mars 2011 eacutetude 14 p 2 822 C-J Serhal laquo La finance islamique une inteacutegration possible dans le systegraveme bancaire franccedilais raquo Banque et droit 2006 ndeg 106 pp 36-43 823 Ibid
242
491 La finance islamique prend en consideacuteration des principes drsquoordre moral eacutethique et
social ces derniers conditionnent le versement de la zakat lrsquoaumocircne au profil des
neacutecessiteux Au mecircme titre que le caractegravere social lrsquoinfluence de lrsquoeacuteleacutement moral dans le
systegraveme islamique a des conseacutequences puisque les regravegles morales eacutevoluent drsquoune socieacuteteacute agrave
une autre dans le temps et dans lrsquoespace Cette diversiteacute fait qursquoil nrsquoexiste pas un modegravele
unique de gouvernance qui puisse fonctionner dans toutes les banques chaque pays voire
chaque organisation adapte son organe selon ses besoins et ses objectifs particuliers824
492 Les avis de ces conseils sont rendus sous forme de fatwas certifiant les produits
financiers par le conseil supeacuterieur de lrsquoUniversiteacute Al-azhar drsquoEacutegypte Cette divergence peut
servir de reacuteponse au systegraveme franccedilais dans le processus drsquoadaptation du modegravele de controcircle
En effet la reproduction des conseils drsquoaudit preacutesentent dans les banques classiques avec
bien sucircr lrsquointeacutegration des conseillers religieux
493 Lrsquoabsence de consensus au sein des conseils religieux donnant ainsi naissance agrave une
pluraliteacute de deacutecisions qui ne semble plus ecirctre fondeacutees sur de regravegles religieuses mais plutocirct sur
des consideacuterations eacuteconomiques ou marketing Cette influence eacuteconomique constitue selon
nous un paradoxe qui parait ecirctre propre au mode de fonctionnement de la finance classique
en ce que ce dernier ne srsquointeacuteresse qursquoau de profil Nous allons aborder la reacuteception du conseil
religieux en se fondant sur lrsquoexpeacuterience anglaise avec lrsquoexamen des reacuteformes entreprises dans
ce pays (I) avant de les comparer au conseil religieux et aux autres organes de reacutegulation (II)
824 Ibid
243
I ) Les reacuteformes des organes de reacutegulation
494 La finance islamique est convoiteacutee par les autoriteacutes du monde entier en 2004
lrsquoAngleterre avait ouvert ses portes agrave cette industrie apregraves avoir opeacutereacute des reacuteformes
juridiques de grande envergure dont la plus importante eacutetait relative agrave lrsquoautoriteacute du conseil
religieux qui fonctionnait indeacutependamment du FSA 825
Bien que ce dernier ait un rocircle de
controcircle seacuteculier et non pas religieux Nous pensons que cette mecircme deacutemarche adopteacutee chez
les anglais peut ecirctre transposeacutee dans le systegraveme franccedilais afin de permettre agrave lrsquoautoriteacute de
controcircle prudentiel de veiller agrave la seacutecuriteacute des banques islamiques comme elle le fait avec les
banques classiques et de confier le controcircle religieux agrave une instance totalement indeacutependante
non seulement vis-agrave-vis de lrsquoEtat mais agrave lrsquoeacutegard de toutes les instances financiegraveres
LrsquoAngleterre ambitionnant de devenir le portail de la finance islamique en Europe avait
commenceacute degraves 2003 par des reacuteformes de grande envergure en se montrant tregraves favorable agrave
lrsquoeacutevolution du marcheacute Dans ce contexte les autoriteacutes ont adopteacute une loi supprimant la double
perception de taxe agrave lrsquooccasion des opeacuterations islamiques telles que le laquo Stamp duty land tax raquo
puisque cette taxe eacutetait exigible en cas drsquoachat vente qui est le propre des produits islamiques
comme la moudaraba826
495 Aujourdrsquohui cette leacutegislation srsquoapplique tant aux particuliers qursquoaux personnes morales
Le profit que le vendeur tire de sa transaction ou la marge est qualifieacute drsquointeacuterecirct pour ecirctre
deacuteductible fiscalement827
Ce qui est absurde dans la mesure ougrave le systegraveme islamique
prohibe lrsquointeacuterecirct Les ameacutenagements juridiques effectueacutes par les anglais ont eacuteteacute opeacutereacutes par le
biais de Financial service Authory (A) alors que la France commence agrave revoir son arsenal
juridique dans ce domaine (B)
825 L Toxe laquo Lrsquoexpeacuterience britannique lrsquoeacutevolution de la leacutegislation fiscale britannique pour srsquoadapter aux produits financiers islamiques raquo Norton Rose LLP Table ronde finance islamique organiseacutee par la commission des finances du Seacutenat 14 mai 2008 Paris 16 pages disponible wwwsenatfrcommissionfinactualitesfinance_islamiques_toxeppt 826 J Challoner L Toxeacute laquo Comment les britanniques se sont adapteacutes raquo In dossier La finance islamique en Europe op cit p 38 La FSA utilise le principe laquo No special treatment no obstacle no favour raquo tout en reconnaissant la speacutecificiteacute de la finance islamique raquo 827 M Ainley laquo La FSA est precircte agrave suivre les eacutevolutions du marcheacute raquo In dossier La finance islamique en Europe op cit p 34 Ces derniegraveres anneacutees le gouvernement britannique a accepteacute drsquointroduire diffeacuterentes modifications leacutegislatives destineacutees agrave corriger ces anomalies
244
A ) Lrsquoexemple du Financial Service Authority (FSA)
496 Le FSA a joue un rocircle remarquable dans lrsquoinstauration du conseil religieux disposant
drsquoune autonomie totale dans le processus de controcircle et lrsquoeacutelaboration des produits islamiques
Toutefois le FSA deacuteclare ne pas avoir de compeacutetence dans le domaine religieux828
Les
autoriteacutes anglaises ne font pas de distinction entre les banques sur le plan de la
reacuteglementation Dans cette logique elles ont eacutetabli une concurrence eacutequilibreacutee sur la place de
Londres En effet les banques islamiques sont tenues de respecter les mecircmes exigences que
les autres banques agrave savoir une gestion des ressources approprieacutees et des systegravemes de
controcircle efficaces
497 Cette geacuteneacuteralisation sera judicieuse au sein du systegraveme franccedilais du fait du monopole
qursquoagrave la banque de recevoir des fonds du public conformeacutement agrave lrsquoarticle L 511-5 du Code de
moneacutetaire et financier laquo Il est interdit agrave toute personne autre qursquoun eacutetablissement de creacutedit
drsquoeffectuer des opeacuterations de banque agrave titre habituel Il est en outre interdit agrave toute
entreprise autre qursquoun eacutetablissement de creacutedit de recevoir du public des fonds agrave vue ou agrave
moins de deux ans de terme raquo Les qualiteacutes de gestionnaire de fonds et de deacutepositaire du
banquier ont donneacute lieu agrave un meacutecanisme de controcircle drsquoune part du risque de solvabiliteacute du
banquier et drsquoautre part de la garantie de remboursement du client
498 Le systegraveme de controcircle en France et en Europe ne preacutevoit pas une proceacutedure
deacuterogatoire Crsquoest pourquoi nous pensons que crsquoest le regraveglement ndeg 90-02 du 23 feacutevrier 1990
relatif aux fonds propres829 qui sera appliqueacute dans le systegraveme financier islamique Ce qui
rejoint les accords de Bacircle qui seront deacuteveloppeacutes plus amplement dans la section relative aux
organes de controcircle internationaux et la leacutegislation franccedilaise Cette probleacutematique relative au
controcircle de la seacutecuriteacute financiegravere est le critegravere essentiel pour lrsquoimplantation des ces banques
828 A El Khamlichi Ethique et performance Le cas des indices boursiers et fonds drsquoinvestissement en finance islamique Thegravese soutenue agrave lrsquoUniversiteacute drsquoAuvergne le 28 nov 2012 333 pages 829 Cf httpwwwbanque-francefrcclrffrpdfCRBF90_02pdf modifieacute par les regraveglements no 91-05 du 15 feacutevrier 1991 no 92-02 du 27 janvier 1992 no 93-07 du 21 deacutecembre 1993 no 94-03 du 8 deacutecembre 1994 ndeg 98-03 du 7 deacutecembre 1998 no 2000-03 du 6 septembre 2000 et ndeg 2000-09 du 8 deacutecembre 2000 et par les arrecircteacutes des 24 mai et 19 septembre 2005 du 3 mars 2006 du 20 feacutevrier 2007 du 11 septembre 2008 du 29 octobre 2009 du 25 aoucirct 2010 du 29 deacutecembre 2010 et du 23 novembre 2011 et de lrsquoarrecircteacute du 2 mai 201
245
dans ce pays830 La France aussi connaicirct le mecircme souci de gouvernance pour lrsquoaccueil des
banques islamiques malgreacute les efforts conjugueacutes
B) Les reacuteformes entreprises en France
499 Le controcircle des institutions financiegraveres est devenu une obligation profession-
nelle qui incombe agrave lrsquoEtat ainsi qursquoaux divers acteurs du systegraveme conventionnel depuis la
crise financiegravere de 2008831 Lrsquoobligation de seacutecuriteacute constitue lrsquoun des piliers essentiels pour
garantir la protection de la clientegravele bancaire Cette derniegravere est lrsquoune des missions
essentielles de lrsquoACP depuis le rapport Deletreacute II832 et celle du reste des partenaires des
banques Cette protection se voit renforcer par les dispositions de lrsquoarticle L 511-41 du Code
moneacutetaire et financier laquo Les eacutetablissements de creacutedit doivent disposer drsquoun systegraveme adeacutequat
de controcircle interne leur permettant(hellip ) de mesurer les risques et la rentabiliteacute de leur
activiteacute raquo
500 Les banques islamiques seront tenues de respecter cette exigence seacutecuritaire Elle doit
selon nous ecirctre renforceacutee agrave divers niveaux tant au plan interne qursquoexterne fonctionnel et
structurel aussi Lrsquoexemple du Liban dans ce processus de controcircle est remarquable en ce
sens que ce pays a adopteacute deux modegraveles de gouvernance diffeacuterents Les uns sont propres aux
systegravemes classiques les autres aux banques islamiques Une loi est venue poser les modaliteacutes
de cette gouvernance dans les banques islamiques par un circulaire numeacutero 112 en la date du
27 septembre 2007833 laquo Chaque banque islamique doit creacuteer une uniteacute speacuteciale
deacutenommeacutee Uniteacute de gouvernance drsquoentreprise raquo indeacutependante de la direction opeacuterationnelle
de la banque et nrsquoayant pas de pouvoir exeacutecutif dans le but de preacuteserver la bonne application
et le deacuteveloppement des regravegles internes relatives agrave la gouvernance drsquoentreprise Cette uniteacute
comprendra au moins
Un ou plusieurs membres de la banque nrsquoayant pas de pouvoir drsquoexeacutecutif
Un ou plusieurs membres de lrsquoorgane consultatif creacutee par la banque en vertu de
lrsquoarticle 9 de la loi du 11 feacutevrier 2004 relative agrave la creacuteation des banques islamiques au Liban
Le chef drsquouniteacute drsquoaudit interne relative au controcircle interne des banques
830 Ibid 831 B Colmant Ch Samson Lrsquoanneacutee du krach de boeck et Larcier 2009 p 16 832 wwwminefegouvfrservicesrap09091103rap-deletrepdf juil 2009 833 Cette circulaire est disponible sur le site de la banque du Liban (BDL)
