"AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO"

TÍTULO : LA COSTUMBRE

ASIGNATURA : CIENCIA JURÍDICA

INTEGRANTES : - MONCADA TOLEDO, FLANERY

- PARRILLA YANGUA, YARICKSA

- CLAVIJO SARANGO, KATHERINE

- ROMERO GARCÍA, OMAYRA

MES – AÑO : JUNIO - 2014

1

DEDICATORIA

A todo el grupo realizador de la

presente investigación, por su esfuerzo

y colaboración manifestadas

responsablemente.

2

AGRADECIMIENTO

Al Estudio Ghersi, por su importante

blog en el cual se aporta importante

doctrina jurídica que ha servido para la

presente investigación.

3

ÍNDICE

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCIÓN

I. LA COSTUMBRE.......................................................................................6

I.1. Concepto de Costumbre.....................................................................6

I.2. Diferencia entre Uso y Costumbre......................................................8

I.3. Elementos Constitutivos de la Costumbre..........................................9

I.4. Clases de Costumbre.......................................................................10

I.5. Ventajas y Desventajas de la Costumbre.........................................13

I.6. Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurídico.........................................14

II. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL 19

II.1. La Costumbre como Fuente del Derecho.........................................19

II.2. La Costumbre y el Derecho Internacional........................................20

II.3. La Costumbre y el Derecho Comparado..........................................22

III. EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ................................25

III.1. Concepto de Derecho Consuetudinario............................................25

III.2. Derecho Consuetudinario Andino Peruano......................................25

III.3. El Derecho Consuetudinario en la Constitución Peruana de 1993...27

III.4. La Prueba de la Costumbre..............................................................29

CONCLUSIONES.....................................................................................30

RECOMENDACIONES.............................................................................31

EPÍLOGO..................................................................................................32

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................33

LINKOGRAFÍA.........................................................................................33

4

INTRODUCCIÓN

La presente investigación desarrolla el tema de la costumbre desde el punto de

vista jurídico, la cual se constituye en una fuente del derecho al constituirse en

un procedimiento de creación de normas jurídicas proveniente de la reiteración

de conductas manifestadas por el pueblo.

El derecho consuetudinario se compone de la jurisprudencia y la costumbre

jurídica, entendiéndose que la costumbre jurídica no es toda costumbre, sino

que es la que se asume como obligatoria; es decir, estamos frente a una

costumbre jurídica cuando se tiene la conciencia que determinada costumbre

es obligatoria y, por tanto, el Estado se ve obligado a reconocer le fuerza legal.

En el caso peruano, el derecho consuetudinario forma parte del derecho

supletorio y se encuentra establecido en el segundo párrafo del numeral 8 de la

Constitución Política del Estado. Para algunos tratadistas el derecho

consuetudinario sólo se encuentra formado por la costumbre jurídica.

La investigación se divide en tres capítulos. En el primero se desarrollan el

concepto de costumbre, sus elementos constitutivos, las clases, sus ventajas y

desventajas, así como el pluralismo cultural y el correspondiente pluralismo

jurídico. En el segundo capítulo se desarrolla la costumbre como fuente del

derecho internacional y se desarrolla el derecho comparado sobre dicha

temática. Finalmente en el tercer capítulo se desarrolla el derecho

consuetudinario en el Perú, elaborando un concepto del derecho

consuetudinario, así como los dispositivos respecto de este derecho en la

Constitución de 1993.

Consideramos que debido al aspecto pluricultural de nuestro país, todos los

profesionales relacionados con el derecho (docentes de universidad, abogados,

jueces, magistrados, etc.) deben conocer con más detenimiento y profundidad

esta temática a efectos de ejercer nuestra profesión a cabalidad, respetando y

comprendiendo las costumbres de nuestros pueblos.

5

I. LA COSTUMBRE

I.1. Concepto de Costumbre

La costumbre es un hábito o tendencia adquirido por la práctica

frecuente de un acto. Las costumbres de las personas de un país

son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter

nacional distintivo(1).

Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) lo define

como hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la

tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a

adquirir fuerza de precepto. 

Este concepto atrae diversos conceptos como el hábito, la regla de

trato social y el uso general que en esta ocasión es pertinente

definirlos para diferenciarlos.

El hábito alude a un modo de actuar determinado que no

tiene consecuencias jurídicas puesto que corresponde al ámbito

personal del individuo, como por ejemplo, el bañarse diariamente,

tomar desayuno por las mañanas, salir de compras, etc. Como dice

Cárdenas2 y otros autores, la costumbre no debe ser confundida

con el hábito, ya que el primero es un término que abarca a un

ámbito más general que el ultimo. Para explicarlo, el autor cita los

ejemplos

Uno de estos ejemplos es el hábito de fumar de algunos niños y

adolescentes pero no se podría decir que generalmente existe la

costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres

tienen hábitos, los pueblos tienen costumbres.

1() http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre2() Cárdenas, Jaime (2000). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. UNAM.

6

La regla o el trato social corresponden a un comportamiento externo

a nivel social y no tienen carácter de obligatoriedad. La moda, los

modales son algunos ejemplos de regla o convención social. El trato

social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa

aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad;

mientras tanto, la costumbre abarca aspectos más profundos. La

costumbre general y el uso corresponden a las prácticas conjuntas

que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales

(la moral, la religión, la economía, entre otros). Asimismo, con

respecto a las fuentes del derecho que necesitan de una estructura

de poder, la relación que existe entre uso y costumbre es de especie

género, puesto que el segundo por su sola naturaleza es una

estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene

carácter jurídico no coercitivo. Muchos autores diferencian dos tipos

de uso: el social, que son prácticas realizados por la colectividad y

que no tienen carácter jurídico (ir a misa, asistir a una festividad

cívica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre

jurídica cuando su realización constante toma un sentido de

obligatoriedad por consenso social.

Ahora bien, de una manera general podemos afirmar que una

costumbre es una forma de comportamiento particular que asume

toda una comunidad y que la distingue de otras comunidades; por

ejemplo: sus danzas, sus fiestas, sus comidas, su idioma o

su artesanía.

Estas costumbres se van transmitiendo de una generación a otra, ya

sea en forma de tradición oral o representativa. Con el tiempo, estas

costumbres se convierten en tradiciones.

Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación

social, y las consideradas "malas costumbres", que son

7

relativamente comunes pero que no cuentan con la aprobación

social, y suelen promulgarse leyes para tratar de modificar las

costumbres.

La costumbre es una reiteración de actos de un pueblo. Es la forma

más antigua (históricamente) de creación del derecho.

I.2. Diferencia entre uso y costumbre

¿Todo uso es una costumbre? ¿Cualquier conducta reiterada es una

costumbre? El Derecho Civil tradicional nos dice que no. Según

François Gény3 para que un uso sea una costumbre, se requieren

dos requisitos, uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es el uso

inveterado, la inveterada consuetudo; y el segundo, el subjetivo, la

opinio necessitatis.

No hay costumbre si no hay inveterada consuetudo y opinio

necessitatis. Para que una conducta reiterada se convierta en

costumbre no basta con que un grupo se reúna, y se acostumbren a

tener un determinado tipo de conducta. Se requiere un largo periodo

de tiempo, donde de manera pública reiterada y colectiva, un grupo

de gente se comporte de la misma manera; a eso Gény le llama

inveterada consuetudo. Un uso se convierte en costumbre cuando

es reiterado y prolongado a lo largo del tiempo. Además Gény

considera que debe ser público y notorio, no hay costumbre

clandestina, se requiere un elemento de publicidad y de notoriedad

para que haya realmente un uso que se convierta en jurígeno, que

produzca consecuencias legales, la reiteración de una conducta.

De manera que es una conducta regular, hay una regularidad en la

conducta, pero producto a lo largo del tiempo de manera que puede

3 GENY, Francois. (1950) Método de interpretación y fuentes en el derecho positivo - ensayo crítico".

8

preverse, de manera que puede conocerse anticipadamente cuál

sea el resultado de ese comportamiento.

No solo se requiere inveterata consuetudo, no solo se requiere una

reiteración prolongada en el tiempo. Se requiere también un factor

subjetivo muy importante que Gény llama opinio necessitatis, es

decir, la gente tiene que obedecer voluntariamente la costumbre. A

diferencia de la ley que es obedecida coactivamente, el hecho de

obedecer la ley es una consecuencia del monopolio de la fuerza que

tiene el Estado, el hecho de obedecer la costumbre es una decisión

voluntaria. Yo me someto voluntaria y libremente a una determinada

costumbre y la obedezco porque quiero, porque la considero

necesaria, de ahí al término o la caracterización de opinio

necessitatis. Es decir, las personas que cumplen con la costumbre lo

hacen porque consideran necesario, indispensable someterse a ella.

De manera que cuando hablamos de costumbre podemos

distinguirla de un simple uso consisten en identificar un elemento

objetivo, la inveterada consuetudo y un elemento subjetivo, la opinio

necessitatis.

I.3. Elementos Constitutivos de la Costumbre

Entre los elementos que conforman la costumbre podemos

mencionar los siguientes:

1. Elemento objetivo. La existencia de una costumbre depende

de la observación uniforme de la regla por la generalidad de los

interesados, esta práctica debe de remontarse atrás en el

tiempo.

9

2. Elemento subjetivo. La idea del carácter obligatorio de la

regla.

I.4. Clases de Costumbre

El estudio de Enrique Ghersi(4) sostiene que tenemos que distinguir,

conceptualmente tres tipos de costumbre, como hace el Derecho

Civil de manera tradicional: costumbre secundum legem, costumbre

præter legem y costumbre contra legem.

La costumbre contra legem, es aquella costumbre que está en

contra de la ley, aquel Derecho o aquellas normas

consuetudinarias, aquellas costumbres que están en abierta

contradicción con la legislación.

La costumbre secundum legem, es la costumbre que es igual a la

ley; es la costumbre que no contradice a la ley.

La costumbre præter legem, es aquella que es indiferente de la

ley.

Sea cual fuere el texto al que recurramos encontraremos que la

opinión mayoritaria de la doctrina contemporánea, sostiene que la

costumbre secundum legem es una fuente del Derecho. Ahí los

positivistas más extremos la reconocen, y la reconocen por una

razón.

Kelsen decía que la costumbre no es fuente del Derecho cuando no

contradice la ley porque en realidad no hace otra cosa más que

repetirla, de manera que para él la fuente del Derecho era la ley, y si

la costumbre coincide con la ley, enhorabuena. En esa medida no

4() http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/

10

hay discusión o no hay mayor discusión en la doctrina jurídica

estándar en el sentido de considerar a la costumbre secundum

legem como una fuente del Derecho.

Tampoco lo hay al considerar la costumbre præter legem como

fuente del Derecho. Las razones son generalmente estándar: como

no hay norma legal aplicable lo que hay son usos consuetudinarios,

se le reconoce a la costumbre capacidad jurígena, creadora de

derecho. Por consiguiente, si es indiferente a la ley, no hay tema en

conflicto, ha de admitirse a la costumbre en ese supuesto como

fuente del Derecho. El ejemplo clásico es el Derecho Mercantil. La

costumbre del comerciante es fuente de Derecho. La costumbre de

la plaza, se dice en algunas legislaciones latinoamericanas, o a la

costumbre del comerciante, se reconoce capacidad jurígena a los

actos comerciales. De manera que como no hay norma legal

aplicable, no hay contradicción alguna, se le reconoce su

característica como fuente del Derecho.

Respecto a lo anteriormente dicho, Ghersi también indica que en

1850 se pone en vigencia un Código muy importante para América

Latina: el Código de Cerdeña, el cual introduce por primera vez en la

codificación universal la idea de que una ley solo se deroga por otra

ley. La idea de que una ley sólo se deroga mediante otra ley, y es

del Código de Cerdeña donde los codificadores latinoamericanos

introducen esta idea como si se tratara de un principio general del

Derecho y se repite hasta hoy en las facultades de Derecho de

América Latina. La idea de que una ley solo se deroga mediante otra

ley.

Este no es un principio general del Derecho, es un principio general

del positivismo jurídico. La idea de que el sistema jurídico es un

sistema cerrado donde solo las leyes derogan a las leyes pretendía

11

independizar a la legislación de la costumbre, y es a partir de 1850

en adelante. Particularmente Andrés Bello toma del Código de

Cerdeña a través de los proyectos de Código Civil que él propone

para América Latina y que se encuentran en vigencia en buena parte

de los países de América Latina hasta hoy. Eta idea llega importada

del positivismo jurídico, digamos, pre-kelseniano, a nuestra tradición

jurídica latinoamericana.

Pero hasta antes de 1850 la costumbre contra legem era también

una fuente del Derecho y se denominaba el desuetudo, el desuso

derogaba a la ley. Si cualquiera examina los libros de Historia del

Derecho verá que en toda la tradición jurídica romano-germánica y

anglosajona, desde el principio de los tiempos hasta 1850, la

costumbre podía derogaba a la legislación. El simple desuso se

consideraba derogatorio. Hay un fragmento de Juliano en el digesto

que prácticamente reconoce desde la codificación imperial tardía

(recordemos que el Digesto es una codificación tardo-bizantina) al

desuetudo como una forma de derogar leyes. El simple desuso

derogaba a la ley. Esto se mantuvo así, la idea de que la costumbre

contra legem también era una fuente del Derecho, a lo largo del

Derecho Romano, del Derecho Romano Imperial, del Derecho

Escolástico durante la Edad Media, sea con los glosadores, los

posglosadores, y posteriormente durante la Edad Moderna.

Recién con los procesos de codificación se modifica esta idea, y deja

de tomarse en consideración la costumbre contra legem como una

fuente del Derecho. Sin embargo, por espacio de más de mil años, el

Derecho occidental reconoció al desuetudo, al simple desuso, como

una forma de derogación consuetudinaria de las normas legales.

Por su parte, Marcial Rubio(5), plantea otra clasificación de la

costumbre jurídica, tal como sigue:

5() RUBIO, Marcial (2005). Introducción al Derecho. Editorial PUC.

12

Costumbre jurídica general: su uso de carácter obligatorio

abarca gran parte del territorio nacional. Así como los

decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias

y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.

Costumbre jurídica local: Abarca ciertos sectores del territorio

nacional. Como por ejemplo, las realidades de algunas

localidades de la sierra y de la selva que en muchas ocasiones

contrastan con las de la costa. Sin embargo, en nuestro país ha

tenido que ser aceptada debido a que cada persona o

colectividad tiene el derecho a la libertad de expresión, de

pensamiento, de culto, entre otros. Y si estos derechos no son

reconocidos, entonces se estaría actuando en contra de lo que

la Constitución menciona.- Costumbre jurídica común:

Conductas practicadas por los individuos de una colectividad si

tener en cuenta su situación jurídica, económica, funciones

sociales, etc.- Costumbre jurídica especial: Se rige entre

grupos determinados de una sociedad ya sea por sus

situaciones o características que lo diferencian de otros grupos.

Así, en una ceremonia de ascenso de los policías o militares,

ellos tienen la costumbre de tomar una jarra llena de licor,

asimismo, cuando una persona entra preso por primera vez a

la cárcel siempre los demás reos se encargan en bautizar

como de costumbre.

I.5. Ventajas y Desventajas de la Costumbre

Como ventaja de la costumbre se puede argumentar que naciendo

de la práctica se amolda naturalmente a las necesidades de la

sociedad; y si las circunstancias evolucionan ella se adapta

espontáneamente.

13

Como desventaja de la costumbre, se puede argumentar que

presenta graves inconvenientes pues su constatación y su

conocimiento ofrecen dificultades; además, no es precisa ni cierta, ni

garantiza la seguridad jurídica; por lo que en este sentido, se prefiere

la ley en lugar de la costumbre.

I.6. Pluralismo Cultural y Pluralismo Jurídico

La sociedad peruana es pluricultural, pues su población está

conformada por una gran variedad y diversidad de culturas,

prácticas, códigos, formas de vida y tradiciones. Por ello no es difícil

encontrar diferencias notables entre las costumbres de población de

la costa y los patrones conductuales de las poblaciones de la sierra

o de la selva. Así, por ejemplo, podemos observar que son muy

diferentes las costumbres de los pobladores de Sechura y los de los

comuneros del sur del país.

Estas diferencias son más notorias cuando comparamos las

costumbres de un poblador limeño con las de un comunero de la

cordillera negra en la ciudad de Huaraz, o un poblador amazónico, a

todas estas variables, su integración y el respeto entre ellas se

denomina “Pluralismo Cultural”. El pluralismo cultural resulta

elemental en la vida de un pueblo y es elemento clave para el

respeto mutuo y el desarrollo, como tal debe ser aceptado,

respetado y protegido por la legislación, en nuestro caso la Carta

Magna lo reconoce y protege6, pero, hasta donde llega dicha

protección, es real o simplemente es un enunciado jurídico más que

no llega a cumplirse; el objetivo del presente artículo es justamente

6 ()Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…) 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

14

analizar algunas expresiones de la aplicación del derecho

consuetudinario –costumbre- y la ley.

En el Perú el encargado de elaborar las normas jurídicas es el poder

legislativo -Congreso de la República-, cuyas normas, por regla

general, deben ser aplicadas por igual a todos los ciudadanos

peruanos(7), pero que pasa cuando la norma jurídica es contraria a

las costumbres –o a una costumbre en particular- ¿puede cumplirse

tal norma?. Inicialmente debemos considerar que el Congreso de la

República pocas veces toma en cuenta el pluralismo cultural del cual

estamos hablando, y elaboran normas jurídicas tomando como base

circunstancias generalizadas, cuando dichas normas no solo se van

a aplicar a esa circunstancia generalizada que fue materia de

análisis, sino a todos los ciudadanos peruanos por igual. En segundo

orden, debemos tener en cuenta que la costumbre es fuente

creadora de la norma jurídica, y ambas deben estar concordadas,

por ello cuando una norma jurídica es contraria a la costumbre se

descalifica por si misma; Entonces que sucederá cuando una norma

jurídica está concordada con algunas costumbres, pero es contraria

a otras costumbres generales o particulares de un determinado

sector de nuestra sociedad, allí evidentemente encontramos un

problema, y es que ¿dicha norma se deberá aplicar a ese sector de

la sociedad, o puede inaplicarse?.

Si pensamos que no existen normas opuestas a las costumbres nos

equivocamos severamente, y para demostrarlo citamos dos

ejemplos que se mencionan en un ensayo jurídico:

a) A escasas 10 cuadras del centro de la ciudad de Huaraz

encontramos comunidades campesinas ya sea en la cordillera

7 ()Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…)A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

15

negra o blanca, sus pobladores ancestralmente transmiten las

propiedades con un precario e imperfecto documento de

transferencia celebrado ante el juez de paz de la zona –juez

que en la mayoría de casos no conoce de derecho y hasta es

iletrado-, ese documento les es útil y suficiente para acreditar el

derecho de propiedad; Sin embargo, conforme al Código Civil y

al régimen de Registros Públicos, dicha transferencia

imperfecta no es suficiente para acreditar y asegurar la

propiedad, pues para ello se requiere una escritura pública

notarial y su inscripción ante los Registros Públicos; justamente

para regularizar ello el Estado ha implementado programas

como el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro

Rural -PETT-, o el Organismo de Formalización de la

Propiedad Informal –COFOPRI- sucediendo una suerte de

imposición de leyes civiles y registrales en el derecho

consuetudinario de aquellas comunidades (Discordancia entre

la ley y la costumbre de un grupo social particular).

b) El Código Penal en sus últimas modificatorias penaliza las

relaciones sexuales sostenidas con menores de 18 años de

edad, sin importar la voluntad del menor; Esta norma permitiría

el caso extremo que una persona de 18 años de edad pueda

ser condenado por violación sexual, tras haber sostenido

relaciones consentidas y voluntarias con su enamorada de 17

años de edad; Sin embargo, las costumbres en toda nuestra

sociedad –ya sea en las ciudades, en las comunidades

campesinas, en la selva, etc.- nos indican que conductas de

este tipo son totalmente usuales, y hasta normales, e incluso

es frecuente encontrar casos de menores de edad que sean

madres y padres, menores convivientes y hasta casados, no

está de más mencionar que la legislación reconoce y acepta el

16

matrimonio desde los 16 años de edad. (Abierta contradicción

entre la norma jurídica y una costumbre general).

Para solucionar estos conflictos existe el “Pluralismo Jurídico”, lo

cual en resumida cuenta significa que en base a la aceptación del

pluralismo cultural, se reconoce la necesidad de aplicar de manera

diferenciada algunas normas jurídicas, dependiendo de las

costumbres de cada ciudadano y grupo, evidentemente no existe un

cuerpo de leyes para el comunero del sur del país, o un código penal

para la población indígena y nativa, pues no, pues existe un código

civil y penal único y una serie de normas para toda la población

peruana en general.

Necesariamente las leyes deben ser aplicadas teniendo en cuenta

las costumbres y el derecho consuetudinario de cada cual, pues

existe pluralismo cultural y pluralismo jurídico, esta situación permite

hacer excepciones apartándose de aplicar la norma jurídica en

atención a la cultura o costumbres propias de cada sujeto.

Así, para la aplicación de la legislación respecto de comunidades

campesinas y nativas, los jueces deben prestar especial atención a

las circunstancias particulares del caso, a la costumbre y al derecho

consuetudinario de los involucrados, para de esa manera emitir un

pronunciamiento legítimo que respete la ley y el pluralismo jurídico.

Esta obligación la encontramos en la Constitución Política(8)

La situación es similar para la aplicación de las leyes en asuntos

penales, donde encontramos el “Error de comprensión culturalmente

8 ()Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

17

condicionado”, que significa que aquella persona que debido a su

cultura o costumbres no comprende el carácter delictuoso de sus

actos, no puede ser condenado por dicho acto; Esta situación puede

aplicarse a nuestro ejemplo b), donde una persona cualquiera –

citadina, comunero, etc.- pediría ser eximido de condena penal por

delito de violación sexual tras haber sostenido relaciones

consentidas y voluntarias con una persona mayor de 14 y menor de

18 años de edad, basándose en que dentro de los patrones

conductuales aceptados normalmente por su entorno social, este

acto no es irregular lo cual no le permite entender que sea ilícito(9).

9 ()Código Penal, Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.

18

II. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO DEL DERECHO

INTERNACIONAL

II.1. La costumbre como Fuente del Derecho

El derecho se nutre de diversas fuentes. Estas fuentes son las que

indican qué es lo que cuenta como derecho, es decir, qué materias

caben dentro del concepto de derecho. El derecho posee

principalmente tres fuentes: las reglas, los principios y la costumbre.

Pero la costumbre es algo muy distinto a las otras fuentes del

derecho como lo son las reglas. El poder legislativo es quien dicta

las leyes y éstas tienen su origen en el Estado. La ley en su forma

tiene vigencia desde y hasta que la misma ley u otra lo señale. Los

principios poseen una naturaleza mixta, es decir, los principios

positivos se hallan escritos y los principios iusnaturalistas se hallan

en los ideales de los individuos.

La costumbre, en cambio, encuentra su naturaleza en el pueblo. Las

costumbres son conductas reiteradas de los individuos de una

determinada sociedad y la opción de crearse costumbre es

totalmente espontánea y a partir de hechos.

Cualquier costumbre dejará de tener vigencia, o dicho con otras

palabras, va a desaparecer una vez que deje de ser observada en la

práctica y la razón de esa desaparición es un desuso general de ella;

en cuyo caso ya no constituirá fuente del derecho.

En los distintos sistemas jurídicos que existen en el mundo se da un

diferente valor jurídico a las fuentes del derecho. En el caso

peruano, el derecho se rige en su mayoría por las leyes, por lo que

el valor de la costumbre se encuentra restringida, o en todo caso no

tiene tanta preponderancia. El Código Civil Peruano le da un menor

19

valor jurídico a la costumbre como norma jurídica en relación a otras

fuentes del derecho, como lo son las leyes. Lo que no ocurre, como

por ejemplo, en el derecho anglosajón, en donde la costumbre es

una fuente primordial del derecho y establece así en su sistema

jurídico la importancia de ella, al ser la costumbre la ley.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden

con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley,

la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo,

en algunos lugares, como Navarra, o en otros países, como los

anglosajones, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal

se aplica antes (o a la vez) que la ley.

II.2. La Costumbre y el Derecho Internacional

El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia

define la costumbre internacional como "prueba de una práctica

generalmente aceptada como Derecho" por la cual la costumbre es

una forma espontánea de creación del derecho, porque surge por la

práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el

paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.

Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el

elemento material (la práctica uniforme y continuada) y el elemento

espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es

la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.

A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de

una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito

ha perdido importancia. Se habla de costumbres instantáneas en las

que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en

costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto último

20

sería el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik  al espacio

exterior por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el

principio de no apropiación del espacio exterior, que se convirtió en

una costumbre instantáneamente.

En Derecho internacional, la costumbre es una práctica generalizada

y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho

internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de lo

denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como

todo lo que establecen los tratados internacionales, y no existe

ninguna prelación de fuentes entre ellas.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una

práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los

sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la opinio iuris o

elemento subjetivo, resultan de vital importancia las acciones u

omisiones que realizan los Estados que son significativos de la

comunidad internacional.

La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional,

es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho

internacional resultante del comportamiento de los

estados(10). Descrita en el artículo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia como "la práctica seguida por los sujetos

internacionales que es generalmente aceptada por éstos

como Derecho".

La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de

este fenómeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes,

predominantemente doctrinales, que presentan a la norma

consuetudinaria como «la forma primaria de manifestarse la 10 () Carrillo Salcedo, Juan Antonio (1991). «2». Curso de derecho internacional público (en Español).

Madrid: Editorial Tecnos S.A. pp. 85–102.

21

comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas

de hecho» o como «el mecanismo a través del cual una comunidad

expresa su voluntad positivadora».

De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser

consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento

material, consistente en una repetición de actos, además del

espiritual, el cual supone que los sujetos están convencidos de que

se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

Artículo 38.1, apartado b. La Corte, cuya función es decidir conforme

al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,

deberá aplicar: (b) la costumbre internacional como prueba de una

práctica generalmente aceptada como derecho.

Contrariamente a lo que está aconteciendo en la mayor parte de los

ordenamientos jurídicos internos, donde la costumbre está siendo

desplazada progresivamente por las fuentes legales, la importancia

de ésta en el sistema jurídico internacional continúa siendo enorme.

Ni los tratados, ni la codificación, ni la obra de las organizaciones

internacionales han socavado la posición de las normas

consuetudinarias en el esquema de fuentes del derecho

internacional.

Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesía internacional,

pues ambos son conceptos que si bien guardan una estrecha

relación difieren en cuanto a naturaleza se refiere. De este modo,

cuando una norma de cortesía es violada, no se engendra

responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se

transgrede es una norma jurídica, como es la costumbre, sí se da

origen a la misma. Con todo ello, la cortesía o comitas gentium,

como también se le puede denominar, puede alcanzar el estatus

22

de norma jurídica cuando al elemento material de repetición de actos

se añade el convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. De

hecho, una fracción considerable de las instituciones relativas al

derecho diplomático, especialmente en materia de inmunidades y

privilegios, han surgido por medio de la transformación de los usos

sociales en costumbres jurídicas.

II.3. La Costumbre y el Derecho Comparado

El tratamiento de la costumbre en el plano legislativo ha sido

enfático, por lo general en negarle el carácter de fuente o se lo ha

reconocido apenas en forma subsidiaria.

Así, para el Código Civil argentino “los usos y costumbres no pueden

crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en

situaciones no regladas legalmente” (Art 17).

Por su parte, la Ley de Introducción al Código Civil brasileño dispone

en su artículo 4 que “Cuando la ley fuera omisa, el juez decidiría el

caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios

generales del Derecho”.

En cuanto al Código Civil español, reconoce en el punto Nº1 de su

primer artículo que las fuentes de ordenamiento jurídico son la ley, la

costumbre y los principios generales del derecho; luego en el punto

3 del mismo artículo, dispone:

“La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que

no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Los casos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una

declaración de voluntad tendrán la consideración de voluntad

tendrán la consideración de costumbre”.

Similarmente, el Código Civil de Costa Rica consagra:

23

“Articulo 3: El uso y la costumbre solo regirán en defecto de ley

aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no

resulten contrarios a la moral o al orden público o a una norma de

carácter prohibitivo.”

El artículo 8ª del Código Civil colombiano determina expresamente

que: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza de ley”, señalando

en forma similar al código venezolano que “No podrá alegarse el

desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por inveterada y

general que sea”.

A diferencia del derecho mexicano, que le concede un papel muy

secundario en tanto obliga solo cuando la legislación le otorga el

carácter de tal, otros países como Suiza, China y Japón (Josserand,

1950) consideran a la costumbre como primera fuente supletoria de

la ley. Cabe señalar como dato excepcional, que en la Legislación de

Navarra la costumbre es incluso la fuente primaria, anterior a la

propia ley.

Es interesante el artículo 1º del Código Civil costarricense ya aludido

que con gran intención sistema declara:

“Artículo Primero: Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico

costarricense son la constitución, las tratados internacionales

debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La

costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son

fuente no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para

interpretar, delimitar e integrar las buenas fuentes escritas del

ordenamiento jurídico”.

24

III. EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ

III.1. Concepto de Derecho Consuetudinario

El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que nace de la

repetición, a lo largo del tiempo, de actos de naturaleza jurídica,

otorgando un consentimiento tácito que les confiere fuerza de ley.

La costumbre jurídica debe responder a la necesidad de cubrir una

necesidad jurídica e ir en armonía con la moral y las buenas

costumbres para ser considerada como fuente de derecho y estar

amparada por el derecho consuetudinario.

Cabe indicar que el término derecho consuetudinario no es aceptado

en todos los países, pues hay juristas que prefieren el término

costumbre jurídica o legal o sistema jurídico alternativo.

III.2. Derecho Consuetudinario Andino Peruano

La población en el antiguo Perú, tenían usos y costumbres que

efectuaban para el desarrollo de su gobierno. Es interesante anotar

que en 1542 el legislador español ya tenía conciencia de la realidad

indígena y ordena:

“… no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos

ordinarios, ni haya largas, como suele acontecer por la malicia de algunos abogados

y procuradores, sino sumariamente sean determinados, guardando sus usos y

costumbres no siendo claramente injustos…” (Stavenhagen, 1988)

En el Perú, como de modo parecido, puede ocurrir en los otros

países andinos de (Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso

Venezuela) existía un Derecho “suigeneris” denominado Derecho

Consuetudinario” o con sus sinónimos “Indígena” “Comunal”

“Tradicional” “Campesino y otros vocablos equivalentes, pero que

25

involucra el 40% de la población total en los casos de Perú, Bolivia y

Ecuador que por diversas razones subsisten en la actualidad, no

integradas a la población mayoritaria regida por el otro Derecho

llamado “Objetivo” “Positivo” “Romanístico” “Romano antiguo”,

“Romano antiguo de “Códigos” “legalista o denominación semejante

o equivalente, que es en toda Escuela de Leyes el único con el que

se forman los futuros abogados, desconociéndose al Derecho

Consuetudinario a pesar que en todas las Constituciones Políticas

de los países andinos hay normas Constitucionales al respecto.

Si bien desde el inicio de los estudios de Derecho en nuestro país,

se considera a la “costumbre” como una de las fuentes del Derecho

junto con la Ley principalmente y la doctrina, la jurisprudencia

raramente la considera.

Sin embargo, su aplicación está prevista en el ordenamiento jurídico

nacional en vigencia y se la soslaya tanto a nivel de estudiantes,

como abogados y operadores del Derecho en general, pensándose

que se trata de materia a la que la mayoría de la población peruana

no tendría necesidad de un estudio sistemático y serio.

El antecedente más importante para dar jurisdicción y aplicar el

derecho Consuetudinario en el Perú antes del actual art. 149 de la

Constitución de 1993, es un Decreto ley de la época del General

Velasco Alvarado (1979)(11) que rompe el “monopolio jurisdiccional

del Estado en materia administración de justicia que reconoce para

las “Comunidades Nativas de la Amazonía Peruana la facultad

jurisdiccional a los órganos del gobierno Comunal para conocer,

transitar y resolver con validez de cosa juzgada los conflictos de

naturaleza civil y faltas en lo penal de mínima cuantía, a la vez que

dispuso que los Tribunales Civiles y Penales o Privativos tengan en

11 () Decreto Ley N° 20653,-Gobierno Revolucionario del General Juan Velasco Alvarado (1974)

26

cuenta las costumbres, tradiciones, creencias y valores socio-

culturales de las Comunidades de la Selva.

El por qué se otorgó funciones en la Selva y no en las Comunidades

de la Sierra, según Gálvez Revollar, antropóloga jurídica, se debió a

las presiones de los sacerdotes y vicarios así como del Vaticano

como Estado Pontificio.

En relación a las Rondas Campesinas sólo están legalmente

consideradas como “Cooperadora de las autoridades que se aplican

después en el actual art. 149 de la Constitución de 1993.

III.3. El Derecho Consuetudinario en la Constitución Peruana de 1993

La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 139, inciso

8, establece que “Son principios y derechos de la función

jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de administrar justicia

por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los

principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.”

Asimismo, la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo

149, reconoce el derecho consuetudinario de las Comunidades

Campesinas y Nativas en la ejecución de funciones jurisdiccionales. 

Artículo 149: 

"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el

apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el

derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos

fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de

coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz

y con las demás instancias del Poder Judicial ". 

27

El ámbito de aplicación del derecho consuetudinario es interno, es

decir, se aplica dentro de los territorios de los pueblos indígenas,

rigiendo el derecho nacional entre éstos y el Estado. 

Otros dispositivos constitucionales pertinentes al derecho

consuetudinario en el Perú son:

Art. 2.- Inc. 19 “Reconoce y protege, la pluralidad étnica y cultural de

la Nación.

Art. 88 – El Estado respeta la identidad cultural de la Comunidades y

nativas, en virtud del cual se reconocen los derechos intelectuales

de los pueblos indígenas.

Art. 89- Son autónomos en su organización en el trabajo comunal y

en el uso así como libre disposición de sus tierras dentro del marco

que la ley establece. La propiedad de sus tierras son

imprescriptibles, salvo en el caso de abandono.

Art.149.- Se reconoce expresamente al Derecho consuetudinario y

se le conceda “Jurisdicción especial”.

Consideramos a nivel constitucional lo dispuesto en el art. 139 Inc.

8° que establece:

Al extender la aplicación del Derecho Consuetudinario, en caso de

vacío normativo a todo el país, pues va más allá de las

“Comunidades Campesinas y nativas” obligaría necesariamente al

conocer también este Derecho Consuetudinario a todos los jueces a

conocer también este Derecho y además a los abogados de todo el

país en tales supuestos.

Es importante el estudio y conocimiento del derecho consuetudinario

de los pueblos porque: 

28

- El derecho consuetudinario es considerado como una parte

integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo

que su estudio es un elemento fundamental para mejor

conocimiento de las culturas.

- En la naturaleza del derecho, el derecho consuetudinario

condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado,

influyendo así en la posición de ellos en el conjunto de la

sociedad nacional. 

III.4. La Prueba de la Costumbre

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y

considerado por ella como jurídicamente obligatorio. Es el derecho

creado por las costumbres. La costumbre no se revela como la ley

por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por

la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria, en ese

sentido quien invoca una costumbre debe probarla. Para acreditar la

costumbre se pueden utilizar todos los medios de prueba permitidos

por la ley, pero en especial lo que se denomina “encuesta por turba”,

por la cual el Tribunal reúne un cierto número de notables y les

consulta sobre la costumbre.

Por otro lado, cuando una costumbre deja de adecuarse a las

necesidades de la vida, es abrogada por el no uso. Las realidades

cotidianas de la vida popular son la fuente del desuso de una

costumbre.

III.5.

29

CONCLUSIONES

El derecho consuetudinario en el Perú, a pesar de tener amparo

constitucional, no es tomado en cuenta por la mayoría de jueces y

abogados, para quienes prima la Ley como fuente principal del derecho.

La costumbre jurídica se hace necesaria por las limitaciones y vacíos que

tiene la legislación actual en relación a las decisiones emanadas a nivel

popular y, en general, por los problemas que tiene el Estado para posibilitar

la aplicación efectiva de la ley en todo el territorio de la república peruana.

La costumbre no sólo es un problema concerniente del derecho civil sino

que abarca el derecho en general debido a la realidad multicultural de

nuestro país.

En nuestro país existe “Pluralidad Cultural” y necesariamente “Pluralidad

Jurídica”, lo cual no sólo está reconocido por diversas normas jurídicas

internas sino también por el Convenio No 169 de la OIT de 1989, sobre

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

30

RECOMENDACIONES

La mayoría de jueces y abogados, deberían reformular sus conceptos y

actualizar sus conocimientos doctrinarios sobre la costumbre a efectos de

que se pondere debidamente la costumbre jurídica que se ejerce en los

pueblos de la sierra y la selva del Perú.

El Estado a través de reformas de Ley y del Código Civil, debe llenar los

vacíos y limitaciones existentes en relación con la costumbre jurídica.

El derecho peruano debe asumir a cabalidad la realidad multicultural de

nuestro Perú y, por ende, adecuar la normatividad legal en concordancia

con dicha realidad

El Poder Legislativo debería promulgar dispositivos legales concordantes

con la normatividad constitucional y los convenios internacionales que ha

suscrito el Perú en relación con la costumbre jurídica de los pueblos

indígenas y tribales.

31

EPÍLOGO

El desarrollo de esta investigación no ha estado exenta de dificultades, sobre

todo en lo que respecta a las coordinaciones para los horarios de investigación,

ya que entre los miembros del equipo investigador había cruces de horario por

el tema de los exámenes y entrega de trabajos de otros cursos.

Sin embargo, ha sido muy fructífera la investigación en el sentido de que nos

ha estimulado a todo el grupo investigador la temática del derecho

consuetudinario, el mismo que surge ante el vacío de la ley y las dificultades

del Estado para imponer una norma jurídica que se cumpla en todo el territorio

nacional; lo que nos ha permitido analizar el hecho de que somos un país

pluricultural y ante cuya realidad, nosotros como profesionales del derecho, no

debemos permanecer indiferentes, ignorarla ni discriminarla despectivamente.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CELANO, Bruno (2000). Dos estudios sobre la costumbre. Mexico: Fontamara.

HUBNER, Jorge. (1996). Introducción al derecho. Santiago de Chile: Editorial jurídica de Chile.

Constitución Política vigente de 1993-Art. 139.- Inc. 8 y art. 149.

Código Penal Peruano

HAMEL, Enrique (2003). Lenguaje y conflicto interétnico en el derecho consuetudinario y positivo. Minerva.

CRUZ, Rodrigo (2006). Conocimientos Tradicionales y el Derecho Consuetudinario.- con patrocinio de UICN- Unión Mundial para la naturaleza.

CARRILLO Salcedo, Juan Antonio (1991). «2». Curso de derecho internacional público (en Español). Madrid: Editorial Tecnos S.A.

Decreto Ley N° 20653 (1974) -Gobierno Revolucionario del General Juan Velasco Alvarado

LINKOGRAFÍA

- http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre

- http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/

- http://corporacionhiramservicioslegales.blogspot.com/2012/09/la-costumbre-como-fuente-del-derecho.html

- http://www.monografias.com/trabajos39/introduccion-al-derecho/introduccion-al-derecho2.shtml#ixzz33tOYE1mg

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