doctrina juridica tomo 4.pdf

8/18/2019 doctrina juridica tomo 4.pdf

1/159

4

2


2/159

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

OFICINA ASESORA JURÍDICA

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LASEMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOSDOMICILIARIOS

1. MARCO CONSTITUCIONAL

CONCEPTO UNIFICADO No. 20

Este concepto tiene como propósito fijar el criterio jurídico de estaSuperintendencia en lo concerniente al régimen jurídico de los actosy contratos de las empresas prestadoras de servicios públicosdomiciliarios, el cual corresponde al Capítulo I del Título II de la ley142 de 1994.

Dentro de la concepción del Estado Social de Derecho consagradaen la Constitución de 1991, se reconoció la importancia de los

servicios públicos domiciliarios como inherentes a la finalidad socialdel Estado, encaminados a satisfacer las necesidades más básicasde los asociados, razón por la cual, por mandato constitucional,surge la obligación de asegurar su prestación eficiente y de calidad,bajo los principios de solidaridad, redistribución de ingresos eigualdad, entre otros no menos importantes. En cuanto a su régimen jurídico, le corresponde fijarlo al legislador, como lo dispone elartículo 365 de la Carta, en armonía con lo previsto en el artículo150, numeral 23 de ésta; permitiendo la participación de

particulares, comunidades organizadas y el Estado, y reservándoseéste la regulación, el control y la vigilancia de su prestación.

Elaborado por Julian Daniel López Murcia – Asesor Oficina Asesora Jurídica1

1


3/159

10

Lo anterior, por remisión expresa del artículo 30 de la ley 142 de1994, el cual debe estar en armonía con lo dispuesto en el artículo333 de la Constitución: “que garantiza el libre ejercicio de la actividadeconómica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien

común, asegurando la libre competencia económica como derechode todos que supone responsabilidades. Por tal razón, laConstitución prevé que el Estado, por mandato de la ley, impida quese restrinja u obstruya la libertad económica y evite o controlecualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicióndominante en el mercado nacional, correspondiéndole a la leydelimitar el alcance de dicha libertad económica cuando lo exijan elinterés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

De manera específica, las disposiciones que regulan la prestaciónde los servicios públicos domiciliarios se encuentran en las Leyes142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001, sus desarrollosreglamentarios, las condiciones especiales que se pacten con losusuarios y las condiciones uniformes dadas a conocer previamentesiguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento jurídico.

Finalmente, frente a cualquier omisión o vacío normativo, se deberáacudir a las normas del Código de Comercio y del Código Civil, encuanto resulten compatibles, de conformidad con lo señalado en elartículo 132 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuantola Constitución Política o esta ley dispongan expresamente locontrario, la constitución, y los actos de todas las empresas deservicios públicos, así como los requeridos para la administración yel ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sociasde ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente seaplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportesrepresenten dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o delderecho que se ejerce.”

2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOSD E P R E S T A D O R E S D E S E R V I C I O S P Ú B L I C O SDOMICILIARIOS.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Inés, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002.CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006

23

2

3


4/159

11

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de lasempresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debepartirse de una regla general: aplica el “derecho privado” . Y sólodeben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así

lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o unadisposición Constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo,son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de laley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por elarticulo 3 de la ley 689 de 2001 señala que los contratos quecelebren las entidades estatales que presten servicios públicos serigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra

cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que loscontratos que celebren las entidades territoriales con las empresasde servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de losservicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otraempresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regiránpor el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso elproceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente:

“A rtícu lo 13. Princip ios generales de la activid ad con tractu alpa ra en t idades no somet idas a l Es ta tu to Genera l deContratación de la Administración Públ ica . Las entidadesestatales que por disposición legal cuenten con un régimen

contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación dela Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividadcontractual, acorde con su régimen legal especial, los principios dela función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan losartículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamentesegún sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades eincompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

2.1. Aplicación de principios de la función administrativa y de lagestión fiscal.

Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significaque no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, elprimer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debeentenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entreguela infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, éstapodrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto,esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución yliquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad.

4

4


5/159

Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, eneste caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Leygeneral, es preciso señalar que estas disposiciones no sonaplicables a los contratos celebrados por las Empresas de ServiciosPúblicos (sin importar la participación de capital público), cuyorégimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142de 1994 es de derecho privado.

En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que elnumeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en loscontratos de las entidades estatales que presten servicios públicosse aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidadesprevistas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modoque dicha disposición sería aplicable para la categoría de lasempresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo14 de la Ley 142 de 1994).

Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, a partir del decreto 01de 1984 no cabe duda en cuanto a que los particulares quedesempeñen funciones administrativas pueden dictar verdaderosactos administrativos, susceptibles de los recursos gubernativosprevistos en el Estatuto Contencioso o en regímenes especiales,

para lo cual, la respectiva entidad privada milita como sedeadministrativa en la órbita propia de la autotutela de los actosadministrativos.

Asimismo, a través del artículo 210 de la Constitución, por medio dela figura de la descentralización administrativa por servicios, se lesotorga a los particulares la posibilidad de cumplir funcionesadministrativas en las condiciones que señale la ley. Desarrollo deello se da en el régimen de servicios públicos domiciliarios.

La ley 142 de 1994 otorga a los prestadores de servicios públicosdomiciliarios ciertas facultades propias de las autoridades, conmiras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad,la eficiencia y la eficacia del servicio. Al respecto, la CorteConstitucional ha señalado que dadas las prerrogativas, derechos yprivilegios que se les ha otorgado a las entidades prestadoras deservicios “(…) también pueden serle aplicables los mecanismos delcontrol de legalidad que se han establecido para los actosadministrativos que profieren las autoridades administrativas pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los

mecanismos para la protección de los derechos de losadministrados”. A continuación, se identificarán dichos actos, juntocon su alcance.

3. ACTOS PÚBLICOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DESERVICIOS PÚBLICOS

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001.CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996.

56

5

6

12


6/159


7/159

de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que serequiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos alcontrol de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el usode los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1 de laley 142 de 1994).

De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia delConsejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por laSección Tercera, en donde se considera que el artículo 33 de la ley142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizadospor las entidades que prestan servicios públicos domiciliarioscorresponde conocer a la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos enejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otrasanteriores confieren para los siguientes aspectos:

a.- Uso del espacio públicob.- Ocupación temporal de inmueblesc.- Promover la constitución de servidumbres od.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio.

a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina haseñalado que este puede ser de tres clases:

- Común y general en el que no se requiere intervenciónadministrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas,bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc.

- Uso común especial que requiere autorización administrativa (porejemplo pescar).

- Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal deagua que se hacer saltar con fines de producción de energía).

Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142que en relación con los permisos municipales establece:

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. BETANCUR JARAMILLO Carlos.Expediente S-701. Sentencia del 23 de septiembre de 1997 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 26144, C.P. HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Sentencia del 19 defebrero de 2004

Cfr. ANTONIO JIMÉNEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público: la teoría de los bienes de la administración enManual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO y otros, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1992, 2ª ed. p. 533.

10

11

12

10

11

12

14


8/159

“En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estaránsujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, lacirculación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad ytranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles

garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redesdestinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o ala provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos,andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, entodo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar ocondicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a laley, por razones que hayan debido ser consideradas por otrasautoridades competentes para el otorgamiento de permisos,licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar lacompetencia.” (se subraya)

Esto significa que en la medida en que las empresas de serviciospúblicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativodel espacio público, están obligadas a obtener la respectivaautorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividadserán responsables por todos los daños y perjuicios que causen porla deficiente construcción u operación de sus redes.

b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuaciónpuramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la

producción de actos administrativos por parte de las empresasprestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento deque estos se requieran, deberán solicitarse a la entidadcorrespondiente o al municipio.

A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala:

“Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporalesy remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los

servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables otuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieranen esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda claseque se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer

15


9/159

vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas lasactividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a lostérminos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y

perjuicios que ello le ocasione.Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gascombustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redestelefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otraslíneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permisoa la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa queindique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se

encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.” (se subraya).c.- En la constitución de servidumbres así mismo, las empresas deservicios públicos domiciliarios no producen actos administrativostoda vez que de acuerdo con el artículo 117 de la ley 142 de 1994:

“La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarsede una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar laimposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o

promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refierela Ley 56 de 1981.”

A su vez el artículo 118 del mismo estatuto prevé que:

“Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienenfacultades para imponer la servidumbre por acto administrativo lasentidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de

regulación.” d.- En cuanto a la enajenación forzosa o expropiación de los bienesque requieran las empresas para la prestación de los serviciospúblicos, lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 142 de 1994 debeinterpretarse en armonía con el artículo 116 de dicha ley que señala.

“Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde a lasentidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular yconcreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos deutilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir losactos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que hayalugar.” (se subraya).

16


10/159

El vacío que dejó la ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a lasempresas de servicios públicos domiciliarios para impulsar el proceso de expropiación y por consiguiente, producir el actoadministrativo que determine de manera particular y concreta el

bien que se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés socialque consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9ª de 1989 y 388de 1997 que confieren esa facultad además a las empresasindustriales y comerciales del estado y sociedades de economíamixta asimiladas a las anteriores.

Sería por lo tanto este el único caso en el que algunas empresas deservicios públicos domiciliarios - no todas - podrían proferir actosadministrativos que como tales están sujetos al control de esta

jurisdicción (art. 82 C.C.A.). (…)

Los actos administrativos proferidos por las empresas de serviciospúblicos en desarrollo del contrato de servicios públicos, son actosde carácter particular y concreto y contra ellos proceden losrecursos de la vía gubernativa como el de reposición ante la persona

que profiera el acto y el de apelación ante la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios, en virtud de que, como señaló laCorte Constitucional, es su superior jerárquico desde el punto devista funcional. Por otro lado, estos actos administrativos tienencontrol judicial a través de la acción de nulidad y restablecimientodel derecho que regula el artículo 85 del Código ContenciosoAdministrativo.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de

Estado en sentencia del 23 de agosto de 2007, sobre lacompetencia de esta Superintendencia respecto a la revocatoriadirecta de los actos expedidos por las empresas prestadoras deservicios públicos, en la cual señaló que “LA SUPERINTENDENCIADE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENEC O M P E T E N C I A P A R A R E V O C A R L O S A C T O S ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por reglageneral, no puede entenderse ésta Superintendencia como unsuperior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios

3.2. Control de legalidad de los actos administrativosproferidos por las empresas prestadoras.

Artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente doctor RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA,expediente núm. 200300046 02

13

14

15

13

14

15

17


11/159

públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones ensegunda instancia de las controversias surgidas con lasmencionadas empresas, su normatividad por ser especial yexcepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin

que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recursoexcepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de laRevocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda deque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no essuperior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetosencargados de la prestación de dichos servicios, bajo laconsideración hecha antes de la jerarquía entendida como unconjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismoadministrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación,

con respecto a un jefe superior de la administración.”

Así las cosas, la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios es competente para revocar actos administrativosproferidos por empresas sometidas a su control, cuando dicharevocatoria esté antecedida de la presentación de los recursos de lavía gubernativa. Pero, la potestad revocatoria directa de los demásactos administrativos que no estén sujetos a control funcional de laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo podrá

ejercerse por las mismas empresas dentro de los términos delartículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

Entre las excepciones al régimen de derecho privado de los actos ycontratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se

encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley de1993. Las comisiones de regulación son los únicos organismos quegozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas cláusulaso de autorizarlas previa solicitud de la entidad prestadora deservicios públicos.

El segundo inciso del artículo 31 de la ley 142 de 1994 dispone: “LasComisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, enciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios

públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previaconsulta expresa por parte de las empresas de servicios públicosdomiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión seaforzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y

4. CLÁUSULAS IMPUESTAS Y CLÁUSULAS AUTORIZADASPOR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN

80

18

http://www.superservicios.gov.co/basedoc/docs/leyes/l0080_93.htmlhttp://www.superservicios.gov.co/basedoc/docs/leyes/l0080_93.html


12/159

contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esasfacultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince(15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas

de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulasexcepcionales en los respectivos contratos, transcurrido estetérmino operará el silencio administrativo positivo.”

Específicamente, el régimen aplicable a esta excepción seencuentra en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, que regula losmedios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento delobjeto contractual, mediante prerrogativas como: (i) la terminación,interpretación y modificación unilaterales de los contratos, (ii) elsometimiento a las leyes nacionales, (iii) la caducidad de loscontratos y (iv) la cláusula de reversión en los contratos deexplotación y concesión de bienes estatales.

No obstante, es importarte aclarar que la inclusión de estascláusulas no se desarrolla en el marco de las reglas de dichoartículo, ya que su aplicación se sujeta a lo que determinen lasComisiones de Regulación.

La jurisprudencia ha señalado sobre esta potestad de lasComisiones de Regulación que se trata de “(…) un típico caso dedeslegalización o fenómeno a través del cual funciones propias dellegislador, se transfieren a una entidad administrativa, para que éstala desarrolle a través de reglamentos o de actos administrativos decarácter particular”. Sin embargo, esta función se encuentradelimitada en la medida en que las comisiones de regulación no

pueden sustituir la ley o cubrir los vacíos legales que en ella se presentan.

La Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA – hadesarrollado el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994en la Resolución CRA No. 293 de 2004, en la cual dispuso loscontratos que forzosamente incluyen las cláusulasexcepcionales sin necesidad de ser pactadas expresamente:

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No.19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. CP BOTERO GIL Enrique. Expediente No.19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. RENTERÍA ARAUJO Jaime. Expediente D- 3060, Sentencia C-396 de 2006.

16

17

18

16

17

18

19


13/159

a) Los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por elsistema de licitación; b) los contratos de obra, consultoría,suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimientosiempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada,

pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupciónen la prestación del servicio público domiciliario de acueducto,alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente laoperación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios deacueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no sercumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/ocalidad debidas, d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la

persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulaciónde Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa asu celebración.

Con respecto a este mismo asunto, la Comisión de Regulación deEnergía y Gas - CREG – señaló la inconveniencia de autorizar demanera general la inclusión de cláusulas exorbitantes en loscontratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, porconsiderar que en tal caso una de las partes podría estar

eventualmente en una situación de desventaja frente a la otra.

Según esa Comisión, la inclusión de esas cláusulas debe ser algoexcepcional cuando la empresa solicitante acredite de manerafehaciente que se dan ciertas condiciones señaladas por esaComisión.

El artículo 35 de la ley 142 de 1994 dispone que: “Las empresas deservicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, ycuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio quedistribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidadde concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad decondiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de lasempresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por víageneral, que se celebren previa licitación pública, o por medio deotros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.”

5. AUTORREGULACIÓN DE LOS ACTOS DE LAS EMPRESASDE SERVICIOS PÚBLICOS.

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. REINSTEIN, David, CONCEPTO No. 433 DE 2002.19

19

20


14/159

De acuerdo con el numeral 14.13. de la ley 142 de 1994 “POSICIÓNDOMINANTE. Es la que tiene una empresa de servicios públicosrespecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto almercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste,

cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman elmercado.”

La existencia del artículo 35 se originó en la necesidad del Estado deproteger la competencia de los terceros contratistas en losmercados, a los que acuden las empresas de servicios públicos quetienen posición dominante, mediante la autorregulación de losprocesos de concurrencia por parte de las empresas prestadorasdel servicio. También se intenta asegurar la aplicación de los

principios de transparencia y libre concurrencia, establecidos en elartículo atrás anotado de la ley 142 de 1.994, el artículo 42 de la ley143 de 1994 y en disposiciones como los artículos 6º y 7º de laResolución CREG 009 de 1994.

La autorregulación de los procedimientos que garanticen laconcurrencia de terceros, puede llegar a ser una herramientaesencial para elevar los estándares de calidad y fomentar lacompetitividad de las empresas prestadoras del servicio. Un buen

ejemplo del tipo de paradigma que pueden adoptar las empresasprestadoras del servicio, son los principios del gobierno corporativo,que buscan además de optimizar la actividad empresarial, protegertanto los derechos de los accionistas como de otros grupos deinterés. Esto, con el objetivo de contrarrestar el riesgo operacional.

Sin embargo, la autonomía que tienen las Empresas de ServiciosPúblicos Domiciliarios no puede ir en contra del objeto mismo de laley de servicios públicos. De esta manera, las decisiones que tomen

las empresas con miras a regular sus procesos administrativos,deben propender por la prestación adecuada de los servicios,garantizar la libre competencia y evitar cualquier práctica restrictivaque genere un abuso de la posición dominante.

Finalmente, las Comisiones de Regulación pueden someter estoscontratos como otros que ellas consideren, a los procedimientos delicitación pública previstos en la ley 80 de 1993 o a otrosprocedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. Con

base en esta disposición, la CRA expidió la resolución 151 de 2001,que regula dichos procedimientos en el artículo 1.3.5.1.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativos. Sección Tercera. C.P. BOTERO GIL Enrique. Expediente No.19224. Sentencia de Marzo 8 de 2008.

20

20

21


15/159

6. PROHIBICIÓN A LA SUPERINTENDENCIA PARA EXIGIR QUELOS ACTOS DE UN PRESTADOR SE SOMETAN AAPROBACIÓN PREVIA SUYA.

7. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA LEY 80 DE1993 EN LOS CONTRATOS DE LA ENTIDADES ESTATALESQUE PRESTAN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

En virtud del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por elartículo 13 de la ley 689 de 2001 establece que, la Superintendenciade Servicios Públicos Domiciliarios tiene la competencia de ejercerla función de control, inspección y vigilancia sobre las entidades quepresten servicios públicos domiciliarios y que, en general, ejecutenlas actividades sujetas a la ley de servicios públicos domiciliarios.

Sin embargo, dicha función de policía administrativa fue restringidaen la ley, impidiendo que la Superintendencia sometiera

previamente a aprobación suya, los actos y decisiones adoptadospor las empresas de servicios públicos. Esta limitación se aplica sinperjuicio a que sean empresas oficiales en general, o empresasindustriales y comerciales del Estado.

Esta limitación se debe principalmente a la naturaleza del régimende servicios públicos, ya que el legislador quiso imprimir un criterioeminentemente comercial para la prestación de servicios, quenecesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales

se exige que los distintos agentes económicos estén situados en unnivel de igualdad. El impedimento a la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios de intervenir en la legalidad previade los actos, contratos y la participación en la toma de decisionesdentro de las E.S.P., evita la dilación en la actividad contractual delas E.S.P. y evita que la Superintendencia sea responsable de ésta.

Ahora bien, en relación con las competencias de laSuperintendencia de Servicios Públicos dentro del control del uso delos recursos del Sistema General de Participaciones (Ley 1176 de2007 y Decreto 028 de 2008) frente a lo dispuesto en el artículo 79 dela Ley 142, es preciso señalar que, de ninguna manera se trata deaspectos contradictorios, ya que no se trata de un control previo delegalidad de los actos y contratos de los prestadores de los serviciosde agua potable y saneamiento básico.

Con el artículo 44.4 de la ley 142 de 1994 se incluyeron en el régimende las empresas prestadoras de servicios públicos, las inhabilidadese incompatibilidades de la ley 80 de 1993, para el caso de loscontratos que suscribe cualquier tipo de entidad estatal prestadora,

22


16/159

como las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyocapital público supere el 90% del capital social, y las empresasoficiales. Claro está, sólo se presentan en los contratos que regula laley 80 de 1993 y no lo hacen en las relaciones laborales regidas por

un contrato de trabajo.Al respecto, el Decreto-ley 128 de 1976 contiene el “estatuto deinhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de losmiembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadasy de los representantes legales de estas”. Su artículo primerodispone que tal estatuto se aplicará a los miembros de las Juntas oConsejos Directivos, de los Establecimientos Públicos, de lasEmpresas Industriales o Comerciales del Estado y de lasSociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidadesposean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes,Directores o Presidentes de dichos organismos.

Por su parte, el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 prescribe que “losrepresentantes legales y los miembros de los consejos y juntasdirectivas de los establecimientos públicos, de las empresasindustriales y comerciales del Estado y de las sociedades deeconomía mixta en las que la Nación o sus entidades posean elnoventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las

empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estaránsujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, yresponsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demásnormas que lo modifiquen o adicionen”.

De acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para laaplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se

debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de losactos o contratos. Así las cosas, la desestimación de la personalidadinterpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestaciónde los servicios públicos domiciliarios, conlleva a prescindir de laspersonas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos,para tomar en consideración los verdaderos beneficiarios y losintereses que detrás de ella se esconden.

En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló que“Cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el

debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse losustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras

7.1. Desestimación de la personalidad interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. RICARDO HOYOS Duque, Expediente10641, Sentencia 19 de agosto de 1999.

21

21

23


17/159

de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad encualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una meracondición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de losactos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control,

fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, sobreponer la sustancia a la forma, teniendoen cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes obeneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmenteintervinieron o se beneficiaron de ellos. La segunda parte del citadoartículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobretodo, del sagrado derecho de defensa. El legislador en estadisposición se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto dedicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcanvisos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a talessujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura deintereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se tratade una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en maneraalguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”.

De acuerdo con el actual artículo 82 del Código Contencioso

Administrativo, todas las controversias generadas en los actos ycontratos de los prestadores que son entidades públicas seránconocidas por la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien,en relación con los demás prestadores, se tendrá que revisar lanaturaleza jurídica de sus actos. Por ejemplo, si un prestadorprivado aplica alguna cláusula exorbitante, dicho conflicto seráconocido por la jurisdicción contencioso administrativa.

Al respecto, es especialmente ilustrativo el auto del 23 de

septiembre de 1997 proferido por la Sala Plena del Consejo deEstado en el cual éste señaló cuáles actos y contratos de lasempresas de servicios públicos son susceptibles de ser controladosante esa jurisdicción:

“…b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertosactos administrativos, susceptibles de recursos y de accionescontencioso administrativas, entre los que pueden citarse los denegativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los queordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicioy su facturación (art 154 inc 1º). C) Asimismo, esas empresas

8. JURISDICCIÓN COMPETENTE

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORÓN DÁZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997. CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramil lo.

22

22

23

23

24


18/159

pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros,. Como los de prestaciónde servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratosque contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización

de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho públicoserá predominante y cuyas controversias serán de jurisdicciónadministrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios seconvierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o,en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas.d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116,117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actoscontrolables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratosespeciales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán

sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 queestará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.”

Igualmente, según la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Elvacío que dejó la ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a lasempresas de servicios públicos domiciliarios para impulsar el proceso de expropiación y por consiguiente, producir el actoadministrativo que determine de manera particular y concreta el bienque se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que

consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9ª de 1989 y 388 de1997 que confieren esa facultad además a las empresas industrialesy comerciales del estado y sociedades de economía mixtaasimiladas a las anteriores.”

Sería por lo tanto este el único caso en el que algunas empresas deservicios públicos domiciliarios - no todas - podrían proferir actosadministrativos que como tales están sujetos al control de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.).

Según el Consejo de Estado, antes de la reforma del artículo 82 delC.C.A., la regla de competencia se determinaba de la siguientemanera:

(…) no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competenciadependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad

cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una personade carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio

8.1. La reforma del artículo 82 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. C.P HERNANDEZ ENRIQUEZ Alier Eduardo. Expediente 26144, Sentencia del 19 defebrero de 2004,

24

25

24


19/159

funcional según el cual la competencia de esta Jurisdiccióncorrespondía al conocimiento de las controversias y litigiosadministrativos, es decir de aquellas actividades que revestían uncarácter administrativo, sin atender la naturaleza -privada o pública-

de quien realizaba la actividad”.Con la adopción del “criterio orgánico” en el nuevo artículo 82, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todas lascontroversias originadas en litigios donde sean parte las entidadespúblicas. Como consecuencia de lo anterior, se derogaronparcialmente los artículos 132.5 y 134B.5 del Código ContenciosoAdministrativo dado que “(…) la nueva ley extiende la competencia atoda clase de entidades, sin consideraciones a la función que

ejercen ni al objeto de los contratos (…)” .Así, aunque las empresas industriales y comerciales del Estado ylas empresas oficiales expidan actos o suscriban contratos regidospor el derecho privado, la jurisdicción contenciosa administrativa“(…) conocerá de las controversias y litigios precontractuales ycontractuales en los que intervenga una entidad pública, sinimportar su naturaleza, ni al régimen aplicable al contrato, ni elobjeto del mismo(…).

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente30903.Sentencia del 8 de febrero 2007.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente30903.Sentencia del 8 de febrero 2007

25

26

27

25

26

27

26


20/159



1. INTRODUCCIÓN


Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídicounificado de esta Superintendencia en lo concerniente al cobro de laenergía dejada de facturar en los casos en que se detectamanipulación o fraude a las instalaciones, acometidas o medidores.

Las relaciones jurídicas entre las empresas que prestan los serviciospúblicos domiciliarios y los usuarios, se rigen por la ConstituciónPolítica de Colombia, la Ley (entre ellas, la ley 142 y 143 de 1994 y689 de 2001), la Regulación de las respectivas comisiones y,principalmente, por el contrato de servicios públicos, tal como loseñala el artículo 128 de la ley 142 de 1994. Esto significa que quiense hace parte en dicho contrato, se compromete a sujetarse a las

condiciones allí previstas para su prestación, entre ellas hacer usocorrecto del servicio contratado y no manipular o hacer fraude a lasconexiones, acometidas o medidores.

En esa medida, el suscriptor o usuario que incurra en alguna de esasconductas, además de hacerse acreedor a las sanciones previstasen los Artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, debe resarcir a laempresa por el daño patrimonial ocasionado. Uno de losmecanismos con que cuenta la empresa para obtener esa

reparación es mediante el cobro de los servicios dejados de facturar.

Elaborado por Yolima Hernández Alcalá – Profesional Especializado Oficina Asesora Jurídica.

ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001: Elincumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en lascondiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en elevento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores olíneas.Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condicionescontractuales de prestación del servicio.Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligacionesrecíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden parael evento del incumplimiento.ARTÍCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período devarios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener porresuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento quedan lugar a tener por resuelto el contrato.ARTÍCULO 142. REESTABLECIMIENTO DEL SERVICIO. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputablesal suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresaincurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.

1

1

2

2


21/159

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T 218 de 2007 y SU 1010 de 20083

Como se explicará más adelante, el cobro de servicios prestados yno facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del derechoque tiene la empresa a recuperar unas sumas de dinero porconcepto de unos consumos obtenidos de manera irregular y que

afectan de manera negativa su patrimonio económico.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el fundamento legalde las empresas de servicios públicos para adelantar lasactuaciones tendientes a cobrar los consumos dejados de facturar,se encuentra en los Artículos 146, 149 y 150 de la ley 142 de 1994,que señalan de manera general lo siguiente:

" ARTICULO 146.- La medición del co nsumo , y el precio en elcontrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a quelos consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentosde medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que elconsumo sea el elemento principal del precio que se cobre alsuscriptor o usuario.

(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de laempresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tengalug ar por acc ión u om isión del sus crip tor o u suario, jus tif icarála susp ensión del servic io o la terminación del contrato, sinper juic io d e que la empresa determ ine el con sum o en lasform as a las que se ref iere el inciso anter ior. Se entenderáigualmente, que es omisión de la empresa la no colocación demedidores en un período superior a seis meses después de laconexión del suscriptor o usuario. (...)"

.

“ARTICULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, esobl igación de las empresas invest igar las desviacionessignif icat ivas frente a consumos anter iores. Mientras seestablece la causa, l a fac tu ra se hará co n bas e en la de períodosanter iores o en la de susc r iptores o us uar ios en circun stanciassemejantes o m ediante aforo ind ividual; y al aclarar la causa de

las desviaciones, las diferencias frente a los v alores q ue seco braron se abo narán o carg arán al sus cr ip to r o u su ario , segúnsea el caso .

2. FUNDAMENTO LEGAL PARA EL COBRO DE LA ENERGÍADEJADA DE FACTURAR

3

28


22/159

ARTICULO 150.- De los cobros inoportunos. Al cabo de cincomeses de haber entregado las facturas, las empresas no podráncobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, oinvestigación de desviaciones significativas frente a consumos

anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo delsuscriptor o usuario."

Adicionalmente, la Resolución 108 de 1997 expedida por laComisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, prescribe losiguiente:

" Ar tícu lo 31. Determ inación d el consum o factur able parasuscr ip tores o usuar ios con medic ión indiv idual . Para ladeterminación del consumo facturable de los suscriptores ousuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas:

1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario sedeterminará con base en las diferencias en el registro del equipo demedida entre dos lecturas consecutivas del mismo.

2) De acuerdo con el inciso 2º del artículo 146 de la ley 142 de 1994,cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período nosea posib le medir razonablemente con inst rumentos losconsum os , su v alor podrá establecerse, según d ispongan lo scontratos uni formes, con base en cons umos prom edios deotros período s del mism o s usc r iptor o u suar io, o co n base enlos con sum os promedios d e sus cr ipto res o usu ar ios qu e esténen c i r c un s t a n c i a s s im i l a r e s , o con base en a f o r o sindividuales(...)”

De las normas citadas anteriormente podemos colegir lo siguiente:

1.La falta de medición del consumo por acción u omisión del usuario justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sinperjuicio de que la empresa determine el consumo de acuerdo con loestablecido en la ley, en la regulación y en el contrato.

2.La empresa está obligada a investigar las desviacionessignificativas que presente un usuario frente a consumos anterioresy, mientras esto ocurre, podrá facturar utilizando uno de los métodosya descritos. Aclarada la causa de la desviación podrá cargar oabonar al usuario la diferencia.

29


23/159

Es decir, la ley reconoce a las empresas de servicios públicos elderecho a facturar los consumos que no se hayan facturado porproblemas en la medición. De igual forma, establece la forma en laque se calculará ese consumo: (i) según lo dispongan los contratos

uniformes, (ii) por promedio de los últimos consumos del mismosuscriptor, o por promedio de suscriptores similares o (iii) por aforosindividuales.

Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que lasempresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctricaestán habilitadas para procurar el cobro de consumos dejados defacturar por causa no imputable a ellas, empleando para ello losmecanismos legales disponibles. También ha indicado ese Alto

Tribunal que tal prerrogativa no abarca la facultad para incluir oconsiderar valores por concepto de sanciones pecuniarias.

Expresamente, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar nocorresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos

149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permitencobrar los serv ic ios no facturados en caso de desviac ionessignif icat ivas frente a consumos anter iores. En distintosdocumentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° PenalMunicipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), laEmpresa explica las formulas empleadas para calcular losconsumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en laResolución 108 de la CREG.

Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión con sidera que elcobro de la energía consum ida dejada de factu rar noco rrespo nd e a una sanción pecun iaria, ajus tánd os e sí a lasprerro gativas concedidas po r lo s artícu los 149 y 150 de la Ley142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una facturaadicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos dela vía gubernativa”.

“La corte aclaró que cos a dist in ta es el cob ro po r el serv ic ios

con sum ido p ero dejado de facturar, para el cual las empresasde serv ic ios púb l i cos se encuen t ran facu l tadas pararecuperar lo.

Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra yConstrucciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.

4

4

30


24/159

Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 dela Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliariosse encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamenteconsumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las

empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamentela facturación por este aspecto, trám ite en el c ual s e le d eberáindic ar de manera clara, precisa y expl icat iva el valor d elservic io co nsum ido y dejado de facturar y la fórmula que seut i l izó para su calculo, sin qu e en ningún caso se pueda incluiro c onsiderar valores p or co ncepto de sanciones p ecuniar ias.”

El cobro de la energía dejada de facturar no es un procedimientoautónomo e independiente, sino que surge como consecuencia delejercicio de las prerrogativas previstas en los Artículos 140 y 141 dela Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimientocontractual ocasionado por el suscriptor o usuario. Según estasdisposiciones, las empresas de servicios públicos domiciliariospodrán suspender el servicio por fraude en las conexiones,acometidas, medidores o líneas, así como proceder al corte delservicio en el caso de acometidas fraudulentas, sin que ello pueda

considerarse como el ejercicio de alguna actividad sancionatoria.Ahora bien, tanto la suspensión, como el corte y el cobro deconsumos dejados de facturar, son actuaciones que debenadelantarse respetando el debido proceso de conformidad con elArtículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la ley 142 de1994 y demás normas concordantes.

En ese sentido, el debido proceso se garantiza cuando se le indica al

investigado, en el caso de servicios públicos domiciliarios al usuario,los medios de prueba que serán utilizados por cada una de laspartes; cuando se determinan los plazos y términos dentro de loscuales podrá actuar el usuario para realizar su defensa; cuando semotivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le de aconocer el usuario la metodología de determinación del consumodejado de facturar; y, entre otros, cuando se precisan las formas denotificación con indicación de los recursos, entre otros.

En consecuencia, en los eventos de la determinación de consumosdejados de facturar, debe garantizarse al usuario el derecho dedefensa antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva

3. GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.5

5

31


25/159

factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a lainvestigación para determinar la causa que impidió la medición delos consumos.

No puede entonces entenderse garantizado el debido proceso,defensa y contradicción, con la sola expedición de una factura porconsumos dejados de facturar y la posibilidad de que el usuario hagauso de los recursos de vía gubernativa y posteriormente acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que previo a estoel usuario debe tener el derecho de interactuar frente a cada uno delos elementos probatorios y de conocer las razones tanto fácticas,como técnicas y jurídicas por las que se le imputa el pago de unosconsumos dejados de facturar.

Entonces, dentro del procedimiento de investigación de la anomalíaque dará origen al cobro de los consumos dejados de facturar debegarantizarse (i) el derecho de defensa del usuario en todas lasacciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisión que culmineel proceso y conlleve a determinar a cuanto asciende el consumo nofacturado esté debidamente motivada y que se encuentraigualmente explicada la metodología a aplicar para la determinación

del consumo consumido y no facturado, (iii) el conocimiento yejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que seránutilizados por cada una de las partes, y (iv) las formas de notificacióncon indicación de los recursos. Lo anterior, con el objetivo de realizaruna actuación administrativa por parte de la empresa en donde alusuario se le respete y en consecuencia pueda ejercer su derecho ala defensa antes de la expedición y cobro de la factura.

Lo citado, se denota aún mas marcadamente frente a esas

investigaciones donde la anomalía corresponde al equipo demedida, frente a lo cual debe garantizarse al usuario que éste puedaejercer activamente su defensa, conociendo todas las actuacionesdesplegadas por la empresa, los hallazgos encontrados, ellaboratorio donde se va a realizar el dictamen e inclusive, de ser elcaso, pueda apoyarse en técnicos diferentes a los de la empresapara corroborar lo estimado en el dictamen.

Plantear lo contrario, significaría permitir que las empresas deservicios públicos puedan determinar de manera directa, y sinsiquiera atender las razones o explicaciones del usuario, las causasdel consumo no facturado y profieran una factura que realmente norefleje lo que el usuario no consumió.

32


26/159

Ahora bien, para hacer efectivo el derecho constitucional al debidoproceso es necesario que en los contratos de servicios públicosexista un acápite que regule estos procedimientos, así como laforma de determinar con claridad los consumos dejados de facturar.

Cabe advertir que las empresas que prestan el servicio de energíaeléctrica, no pueden fundamentar esos cobros en el Artículo 54 de laResolución CREG 108 de 1997, pues dicha norma fue declaradanula por el Consejo de Estado.

De igual forma hay que señalar, que el hecho de que esté o noincluido por parte del prestador en el contrato de condiciones

uniformes un procedimiento para la realización de lasinvestigaciones preliminares con el propósito de recuperarconsumos dejados de facturar, no lo excusará de la obligación degarantizar el derecho de información y contradicción a los usuariosde las actuaciones que la empresa emprenda para tales fines.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional, ha señalado que en elcaso de cobros por consumos no facturados se deberá, dentro de ladecisión que tome la empresa, señalar claramente los fundamentos

jurídicos y técnicos, así como la formula utilizada para el calculo, tal ycomo se cita:

“No obstante lo anterior, si dentro de dichas decisiones se habíanincluido cobros por concepto de servicio consumido y no facturado,las empresas podrán efectuar las reliquidaciones a que haya lugarúnica y exclusivamente por este concepto, para lo cu al deberánponer en conocimiento de los usuar ios los fundamentostécn icos y ju rídic os de la dec is ión , así como la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y el cálculo del mismo, con laadvertencia de que no podrán incluir, por ningún motivo, cobros atítulo de sanciones de contenido pecuniario.

En dichas liquidaciones las empresas no podrán incluir el cobro deintereses de mora sobre las sumas que se adeuden por concepto deservicio consumido y dejado de facturar”.

Por otra parte, hay que señalar que si en un caso concreto elsuscriptor o usuario considera que la empresa realiza cobrosadicionales a los que están autorizados en la Ley, éste se encuentra

Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

67

6

7

33


27/159

en el derecho de seguir el procedimiento establecido en los artículos152 a 158 de la Ley 142 de 1992, a fin de presentar la reclamacióncorrespondiente, relativa a la facturación del servicio, ante laempresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, reclamación

que debe ser allegada a la empresa en primera instancia y en formaindividual.

Igualmente, conforme lo señala el artículo 154 de la citada Ley,contra el acto que decida las reclamaciones por facturación,procede el recurso de reposición ante la misma empresa, dentro delos 5 días siguientes al conocimiento de la decisión, sin que enningún caso procedan reclamaciones contra facturas con más de 5meses de haber sido expedidas; también procede el recurso de

apelación el cual se presenta como subsidiario del de reposición yque es resuelto por la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios.

En esa medida, se concreta por parte del prestador la garantíadel debido proceso en recuperación de consumos dejados defacturar cuando desde el inicio de la actuación, esto es, desdela visita de inspección, se le brinda al usuario la oportunidad departicipar activamente dentro del trámite pudiendo ejercer suderecho de defensa frente a cada una de las acciones que realice laempresa y más aún en las que tienen connotaciones probatorios enlas cuales, como se señaló a lo largo del presente documento, sedeberá dar a conocer al usuario los hallazgos encontrados y ellaboratorio donde se va a realizar el dictamen, entre otros aspectos.

Acerca del término de caducidad que tiene una empresa para emitiruna resolución por recuperación de energía y ordenar su cobro en lafactura de sus usuarios, es necesario señalar lo siguiente:

El artículo 150 de la Ley 142 de 1994 establece que “ Al cabo de cincomeses de haber entregado las facturas, las empresas no podráncobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, oinvestigación de desviaciones significativas frente a consumosanteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del

suscriptor o usuario”.La finalidad de esta norma, más que sancionar la negligencia de laempresa y obligarla a facturar oportunamente, es que el usuariotenga la garantía que lo que se le cobra corresponda a los consumos

4.APLICACIÓN DEL ARTICULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994

34


28/159

del período facturado, y no se convierta en práctica ordinaria laacumulación de cuentas de períodos anteriores de manerainjustificada, que haga imposible su posterior verificación y pago.

En otras palabras, lo que la ley pretende es que sólo de maneraexcepcional las empresas facturen servicios que nocorrespondan al del período de lectura inmediatamenteanterior a la expedición de la factura.Ahora bien, en este punto esnecesario precisar lo siguiente:

- El articulo 146 de la Ley 142 de 1994, se encuentra ubicado dentrodel capitulo denominado “DE LA DETERMINACIÓN DELCONSUMO FACTURABLE” por lo cual hace referencia a la formacomo estimar los consumos.

- El articulo 150 de la Ley en comento, hace parte del capitulodenominado de las “FACTURAS” por lo cual su eje temático incluyetal y como lo desarrollan cada uno de los artículos que forman dichocapitulo los requisitos, preparación y término para su cobro.

- De lo anterior, que no es dable fusionar dichas normas o señalarque sean contradictorias puesto que cada una tiene aplicaciónfrente a su eje temático.

- Ahora bien, la energía dejada de facturar no es un procedimientoautónomo e independiente sino que surge de la presencia decircunstancias anómalas que impiden la medición de los consumosdurante un periodo de tiempo.

Por lo cual frente a dicha circunstancia, se derivan dos aspectos: 1)Cómo se determina el consumo a recuperar y 2) cuándo debohacerlo.

PRIMER ASPECTO: Frente al primero de los aspectos señalados,

tenemos que este se refiere a la ausencia de medición y a la formaen que deben determinarse los consumos no medidos; sobre loanterior, tenemos lo siguiente:

En la actualidad, en materia de recuperación de energía dejada defacturar, no existe una metodología regulatoria que permitadeterminar el consumo no facturado y por ende su valor.

Comúnmente, los contratos uniformes se remiten a la metodologíatrazada por la CREG en el artículo 54 de la resolución CREG 108 de

1997. No obstante ello, ésta norma es hoy en día inaplicable enrazón a que el Consejo de Estado la declaró nula en sentenciadel 30de Julio de 2008.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.8

8

35


29/159

Ahora bien, a pesar de que el regulador no ha establecidoexpresamente una metodología, tenemos que de acuerdo a loseñalado por la jurisprudencia en la Sentencia SU -1010/08, lamisma podría fijarse por las empresas dentro de los contratos de

condiciones uniformes, atendiendo aspectos que previamentehan sido citados, esto es el respeto por el debido proceso y laaplicación de lo señalado en ellos articulo 146, 149 y 150 de laLey 142 de 1994.

SEGUNDO ASPECTO: Este segundo aspecto corresponde altérmino para facturar o cobrar los consumos no medidos ocobrados, es decir, hasta cuando puede hacerse dicho cobro; paradeterminar lo anterior, es necesario acudir, como la misma

jurisprudencia lo ha señalado, al articulo 150 de la Ley 142 de 1994.Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional quien hadicho lo siguiente:

“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar nocorresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permitencobrar los s erv ic ios no facturados en caso de desviac ionessignif icat ivas frente a consumos anter iores. En distintosdocumentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° PenalMunicipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), laEmpresa explica las formulas empleadas para calcular losconsumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en laResolución 108 de la CREG.

Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión con sidera que elcobro de la energía consum ida dejada de factur ar noco rrespo nd e a un a sanción pecuniaria, ajustándos e sí a lasprerro gativ as co ncedidas po r lo s artícu los 149 y 150 de la Ley142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una facturaadicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos dela vía gubernativa”.

“La corte aclaró que cosa dist in ta en el cobro por el serv ic ioscon sum ido p ero dejado d e facturar, para el cual las empresas

de serv ic ios púb l i cos se encuen t ran facu l tadas pararecuperar lo.

Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra yConstrucciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.

9

9

36


30/159

Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 dela Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliariosse encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamenteconsumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las

empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamentela facturación por este aspecto, trám ite en el c ual s e le deberáindic ar de manera clara, precisa y expl ic at iva el valor d elservic io co nsumid o y dejado de facturar y la fórmula que seut i l izó para su calculo , sin qu e en ningún caso se pueda incluiro c onsiderar valores p or c oncepto d e sanciones pecuniar ias .”(negrillas y subrayas fuera del texto)

De lo anterior, que frente a la recuperación de consumos por energía

dejada de facturar, tenemos que debe tenerse en cuenta tanto lopreceptuado por el articulo 146, como lo señalado en el articulo 150de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el término señalado en el artículo 150 de la Ley 142 de1994, debe contarse en la forma en la cual lo cita expresamente lanorma, esto es, desde cuando debió haberse entregado lafactura que debía contener el consumo no cobrado.

Se precisa que esta Superintendencia no podría establecertérminos de interrupción que la Ley de manera expresa no concibe.

De conformidad con lo anterior, será de responsabilidad delprestador ejercer los controles y medidas que sean necesarios orequieran para que la factura entregada a cada usuario realmentecorresponde a lo medido.

La aplicación del articulo 150 de la ley 142 de 1994 en materia deenergía dejada de facturar, no constituye una autorización de

exoneración al pago, ya que solamente corresponde a la aplicacióndel marco jurídico mediante el cual se puede materializar larecuperación de dichos consumos, ante la falta de regulación ylegislación clara y puntual del tema.

De otra parte, a pesar de que la aplicación de dicho articulo seconstituye en una limitante para los prestadores frente a cuantotiempo de consumos no medidos pueden recuperar de acuerdo alestatuto de servicios públicos domiciliarios, no se vulnera los

derechos de las citadas ya que vencido dicho término, losprestadores bien pueden accionar por la vía de la jurisdicción civil openal para obtener el pago por el servicio prestado.

Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.10

10

37


31/159

Ahora bien, el término del articulo 150 de la ley 142 de 1994, nooperará en los casos en que se compruebe dolo del suscriptor ousuario.

En relación con la excepción señalada, debe tenerse en cuenta elconcepto de dolo del usuario enmarcado dentro del aspecto volitivodel agente con la intención de causar un daño. Así lo definió elCódigo Civil en su artículo 63: “El dolo co ns iste en la intenciónvol i t iva de infer ir injur ia a la persona o propiedad de otro ”.Desde el punto de vista penal, el maestro Alfonso Reyes Echandía lodefinió como: “la reproc hable act i tud de la voluntad d ir ig idaco ns cien temente a la realización de la cond uc ta típica yan ti ju rídic a.”

Sin embargo, frente a la determinación de si una conducta es dolosao no, tenemos que dicho aspecto, no se encuentra dentro de lascompetencias que la Ley ha señalado para esta entidad, ni dentro delas facultades asignadas para los prestadores de servicios públicosdomiciliarios.

Como ya se señaló, en materia de recuperación de energía dejadade facturar no existe una metodología regulatoria que permitadeterminar el consumo no facturado y por ende su valor. Loscontratos uniformes se remitían a la metodología trazada por laCREG en el artículo 54 de la resolución CREG 180 de 1997, perocomo ya se anotó , hoy en día esa norma es inaplicable en razón aque el Consejo de Estado la declaró nula en sentenciadel 30 de Juliode 2008.

Ahora bien, a pesar de que el regulador no ha establecidoexpresamente una metodología, tenemos que de acuerdo a loseñalado por la jurisprudencia en la Sentencia SU -1010/08, lamisma podría fijarse por las empresas dentro de los contratos decondiciones uniformes, respetando los aspectos quepreviamente han sido citados, esto es el respeto por el debidoproceso y la aplicación de lo señalado en ellos articulo 146, 149y 150 de la Ley 142 de 1994.

Sobre este aspecto, es necesario mencionar que en los contratos deprestación de servicios públicos, deberá existir un acápite que trateacerca de la metodología para determinar la energía dejada de

5. METODOLOGÍA DE COBRO DE LA ENERGÍA DEJADA DEFACTURAR

Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.11

11

38


32/159

facturar, advirtiendo que la misma no deberá hacer referencia alrégimen sancionatorio a aplicar a los usuarios, ya que legalmente noes viable la imposición de dichas sanciones a los usuarios de losservicios públicos domiciliarios y mucho menos fundamentarse en el

articulo 54 de la Resolución CREG 180 de 1997, en razón a que ésteno se encuentra actualmente vigente.

En consecuencia de ello, si la metodología para determinar laenergía dejada de facturar corresponde dentro del contrato deprestación de servicios públicos a la misma metodología para elestablecimiento de sanciones, al estar anulada esa última potestad,no podrá utilizarse dicha metodología.

De lo anterior, que no será posible aplicar metodología o formula

alguna derivada del contrato de condiciones uniformes, en el eventode que dicho cálculo se sustente en aplicación de la potestadsancionatoria o en aplicación directa del articulo 54 de la resolución108 de 1997.

Ahora bien, tal como lo venimos expresando, cuando no existe unadisposición dentro de los contratos uniformes y atendiendo a queregulatoriamente no se ha establecido una metodología, hay queprecisar que en el aspecto técnico, no es posible determinar un valorexacto que corresponda a la realidad, razón por la cual cualquier

otro método que se empleé sólo se puede aproximar a la realidad,pero su mayor o menor certeza dependerá de unas variables, comolo son hora de la visita y la duración de la anomalía.

De lo anterior, que para efectos de presentar un dictamen, avaluó oinforme técnico para efectos de cuantificar la energía dejada defacturar ante la inexistencia de una metodología regulatoria ocontractual debidamente estimada, sólo se podrá aproximartratando de determinar la información lo más cercano a la realidad

de los consumos, entendiendo que esta se alejará o acercará a larealidad que considere cada una de las partes dependiendo delmomento en que se apliquen las variables.

De lo anterior que frente a la determinación de consumos dejadosde facturar por la presencia de una anomalía se podría realizar losiguiente:

1. Mediante visita al inmueble efectuada por el prestador secuantifican con instrumentos de medida (Experimento, voltímetro

y/o pinza voltiamperimétrica) la corriente y el voltaje que determinanla energía que debe estar entrando al momento de dicha medición alinmueble, lo cual dará una medida instantánea en voltiamperios(VA). Lo anterior debe constar en acta de visita suscrita por laempresa y anexa al expediente del caso.

39


33/159

La anterior medición con el objeto de determinar los consumos deenergía reales al momento de la visita, debido a la presuntaanomalía, fundamentándose en lo expresado en el articulo 146 de laLey 142 de 1994, que dispone que el consumo debe ser el elemento

principal del precio que se cobre al usuario, razón por la cual debehacerse la medición siempre que esta sea posible.

2. Transformar la medida resultante de voltiamperios al multiplicarlapor un factor de potencia, esto es, pasar de potencia aparente (VA) apotencia activa (W).

3. Luego la potencia activa calculada en el paso anterior, semultiplica por las horas de un mes, esto es pasar de unidades depotencia a unidades de energía.

Esa energía calculada se multiplica por la tarifa del estrato o sectorpara el mes correspondiente a la determinación de la anomalía, estecálculo resulta en el valor del consumo en pesos corrientes del mes,el cual se indexa con el Índice de precios al Consumidor -IPC, paraconvertirlos en pesos constantes de un periodo deseado.

4. Para el término de duración de la anomalía, debemos decir queesta variable dependerá probatoriamente de lo que demuestren laspartes dentro del proceso, puesto que técnicamente no es posible

determinarla con exactitud, ni tampoco el regulador ha dado unaseñal clara en tal sentido.

Ahora bien, hay que precisar que tanto en la determinación delconsumo dejado de facturar por lo fijado en el contrato decondiciones uniformes por las partes, como en la determinacióntécnica previamente descrita se deberá aplicar lo establecido en elartículo 150 de la Ley 142 de 1994, en el sentido que se tomaría elperiodo de la anomalía desde la última acta y 5 meses atrás comomáximo para el cobro de consumos no facturados.

Si lo solicitado por el prestador son mayores periodos, deberáesperar hasta que el juez competente verifique la anomalía ycompruebe la defraudación de fluidos por dicho periodo.

En conclusión, tanto en el evento que las empresas establezcanuna metodología y procedimiento para realizar las investigacionescon fines a recuperar energía dejada de facturar o que no existadicha metodología contractual se deberá respetar el debido proceso

al usuario y las disposiciones del artículo 150 de la Ley 142 de 1994,relativas a los cobros inoportunos.

40


34/159



SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS NATURAL

1.CARACTERÍSTICAS DEL GAS NATURAL Y DEFINICIÓNLEGAL COMO SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO


Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídicounificado de esta Superintendencia en lo concerniente a laInstalación de Redes de Gas Natural y el Registro de Instaladores.

El gas natural es una mezcla de hidrocarburos livianos en estadogaseoso, que en su mayor parte está constituida por metano y etanoy en menor proporción por propano, butanos, pentanos e

hidrocarburos más pesados. Generalmente, esta mezcla contieneimpurezas tales como vapor de agua, gas carbónico y nitrógeno.

Otras veces puede contener impurezas como sulfuro de hidrógeno,mercaptanos y helio. El gas procede de la descomposición de lossedimentos de materia orgánica atrapada entre estratos rocosos yes una mezcla de hidrocarburos ligeros en la que el metano (CH4) seencuentra en grandes proporciones, acompañado de otroshidrocarburos y gases cuya concentración depende de la

localización del yacimiento. Es un energético eficaz, rentable ylimpio, y por sus precios competitivos y su eficiencia comocombustible, permite alcanzar considerables economías a susutilizadores.

Ahora bien, por su importancia, el legislador estimó pertinente incluirel servicio público domiciliario de gas combustible como uno de losservicios domiciliarios esenciales a que se refiere la Ley 142 de

1994. Dicha Ley, en el numeral 14.28 del Artículo 14, define elservicio público domiciliario de gas combustible, en los siguientestérminos:

Elaborado por María del Carmen Santana Suárez – Asesora Oficina Jurídica.1

1

2


35/159

42

“(...)14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es elconjunto de actividades ordenadas a la distribución de gascombustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio degrandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la

instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión ymedición. También se aplicará esta ley a las actividadescomplementarias de comercialización desde la producción ytransporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios,desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a unared secundaria(...).

Teniendo en cuenta la anterior definición, se entiende como gascombustible, aquel de la primera, segunda y tercera familias,deconformidad con lo dispuesto en las Normas Técnicas Colombianas,que pueden ser consultadas en la página de la Superintendencia deIndustria y Comercio - SIC – www.sic.gov.co.

Es necesario señalar que la primera familia de gases corresponde alos gases manufacturados, la segunda a los gases naturales y latercera a los gases licuados del petróleo (GLP).

Para efectos de este concepto unificado, este análisis secircunscribe a los gases de la segunda familia, es decir a los gasesnaturales.

El Artículo 144 de la Ley 142 de 1994 dispone, entre otras cosas, queen cuanto se refiere al transporte y distribución de gas, los contratospueden reservar a la empresas, por razones de seguridadcomprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores.

Por su parte, el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, señala que losprestadores de servicios públicos, por iniciativa propia, deberánhacer en cualquier tiempo revisiones rutinarias al medidor y a lasacometidas, para verificar su estado, su funcionamiento y realizar lasnormalizaciones del caso que aseguren una adecuada medición delconsumo. Por su parte, en el Código de Distribución de gas

Combustible por Redes, Resolución CREG 067 de 1995, se señalólo siguiente:

“V.5.1 Revisión a las instalaciones y medidores del usuario.

2. REVISIÓN DE LAS INSTALACIONES DE GAS NATURAL


36/159

5.23. El dist r ibu ido r estará ob ligado a inspeccio nar lasinstalaciones del usuar io per iódicamente y a intervalos nosuperio res a cinc o años , o a so licitu d del usu ario, consu ltandolas no rmas técn icas y de s egu ridad. Realizará pruebas de

hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar elcumplimiento de las condiciones de este Código y de los contratosque se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que serequieran, estarán a cargo del usuario. (…)”.

De igual forma, la norma señala que la empresa deberá colocar unaetiqueta visible donde conste la fecha de revisión y deberá emitir unaconstancia al usuario.

Cuando el distribuidor requiera revisar las instalaciones del usuarioo realizar visitas técnicas de revisión e instalación o retiro demedidores, el usuario deberá acceder a esta solicitud previanotificación por escrito.

Por lo anterior, para efectos de las revisiones técnicas debe existiruna notificación previa por parte de la empresa al usuario, en razón aque se requiere ingresar al inmueble para efectos de realizar las

pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento.

De igual forma, el numeral 5.25 del citado Código de Distribución deGas Combustible por Redes, establece el deber que tiene elusuario de permitir la revisión de las instalaciones por parte deldistribuidor, o las visitas técnicas de revisión, instalación oretiro de los medidores; a esta solicitud por parte deldistribuidor debe acceder el usuario, previa notificación por

escrito.

En desarrollo de lo anterior, los numerales 5.16 y 5.17 del Código enmención, establecen las facultades que tiene el distribuidor, paralos eventos en que surgen causas de la suspensión o terminacióndel servicio:

“5.16. El distribuidor tendrá derecho a suspender o descontinuar elservicio por cualquiera de las siguientes razones, previa notificaciónal Usuario en forma escrita o mediante aviso de prensa: (...)

(iii) Si a juicio del distribuidor, la instalación del usuario se hubieratornado peligrosa o defectuosa.(...)

43


37/159

5.17. El distribuidor o el comercializador tendrán derecho asuspender o descontinuar el servicio por cualquiera de lassiguientes razones, previa notificación al usuario:(...)

(viii) En caso de que se impidiera injustificadamente al distribuidor oel comercializador el acceso al medidor u otras instalaciones delservicio, o se obstruyera el acceso a las mismas, o dicho accesofuera peligroso;(...)”

De esta manera, se concluye que las empresas distribuidoras degas combustible por red, se encuentran facultadas para suspender odescontinuar el servicio, si a su juicio la instalación del usuario se

torna peligrosa y defectuosa, y más aún cuando el usuario impideinjustificadamente el acceso al medidor u otras instalaciones, o seobstaculiza el acceso a las mismas.

Resulta también importante traer a colación lo señalado por estaSuperintendencia mediante Circular Externa No. SSPD- 00002 del23 de febrero de 2006:

"Teniendo en cuenta que en Colombia existen alrededor de

3.800.000 usuarios del servicio de gas combustible por red detubería y con el fin de prevenir el riesgo de accidentes contra la saludy seguridad de las personas, que pueden llegar hasta la pérdida devidas humanas por eventos como inhalación de gases tóxicos oexplosión por acumulación de gases, l a Superintendenc ia reitera atod as las distr ibu ido ras de gas combu stib le por red de tubería,la obl igación de pract icar la revisión a las instalacionesinternas y m edidor del usuar io , com o m ecanismo idóneo para

determinar la conformidad de las instalaciones internasexistentes y garant izar segur idad a los u suar ios .

Finalmente, la Superintendencia advierte a las empresas deservicios públicos la importancia de adoptar en sus contratos decondiciones uniformes, las medidas tendientes a la suspensión delservicio para aquellos usuarios que no permitan realizar lasrevisiones a las instalaciones antes indicadas".

Por otra parte, de conformidad con el artículo 29 de la ley 142 de1994, la empresa puede exigir de las autoridades de policía elamparo para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos. (...)”

44


38/159

Se concluye de lo expuesto, que para los eventos en que lasinstalaciones de los usuarios se tornen peligrosas o defectuosas, lasempresas distribuidoras de gas combustible por redes bienpueden proceder con la suspensión del servicio; incluso también

procede la suspensión, a fin de garantizar la seguridad de variosusuarios pertenecientes a una comunidad, cuando es la instalaciónde un solo usuario la que genera ese defecto y peligro y más aúntratándose de eventos en los que el usuario impideinjustificadamente el acceso al medidor u otras instalaciones, o seobstaculiza el acceso a las mismas.

De lo anterior, que la obligación y responsabilidad de la ejecución delas revisiones de que trata el artículo 5.23 de la

Date post:	07-Jul-2018
Category:	Documents
Upload:	stanley-ipkiss
View:	219 times
Download:	0 times

doctrina juridica tomo 4.pdf

Documents