Comentarios al Comité sobre los Derechos del niño respecto del borrador de Observación General sobre el artículo 4 de la Convención sobre los derechos del niño- Gasto público y los derechos del niño

1. IntroducciónLas organizaciones firmantes de este documento realizamos esta

presentación al Comité sobre los Derechos del Niño (en lo que sigue, indistintamente, “El Comité”) con relación al borrador de Observación General sobre el artículo 4 (en lo que sigue, “el documento”). En ella identificaremos una serie de puntos que consideramos especialmente importantes y sobre los que sería útil un desarrollo adicional por parte del Comité.

Saludamos la iniciativa del Comité de trabajar en esta Observación General; destacamos la trascendencia que el gasto público tiene para la implementación efectiva de los derechos humanos y la importancia que esta Observación General tendrá para la tarea de las organizaciones de la sociedad civil, y agradecemos la oportunidad de realizar comentarios al documento.

2. Cuestiones sobre las que sería beneficioso tener un desarrollo más profuso por parte del Comité

2.A. Determinación de estándares de interpretación estrictos para los casos en que los Estados sub-ejecutan y reasignan recursos públicos originalmente orientados a la satisfacción de derechos de la niñez

El documento aborda una temática de indudable importancia a la hora de analizar el impacto del gasto público en los derechos de los niños y niñas, como es la de las sub-ejecuciones presupuestarias. Así, determina que los recursos asignados a los derechos de la niñez deben ser completamente gastados y que los Estados deben esforzarse por remediar las barreras institucionales que impiden un gasto adecuado1. Más en general, alude a que asegurar el gasto público para la realización de derechos de la niñez supone, entre otras obligaciones, la de ejecutar los presupuestos de modo de que los fondos lleguen adonde deben ser gastados2. Asimismo, el documento interpreta que el artículo 4 conlleva la obligación de evaluar las razones de la ineficiencia o ineficacia en el gasto, y de explicarla y demostrar qué se ha hecho para resolver estos problemas.

1 Pár. 68.2 Pár. 1.

Los recursos asignados al cumplimiento de derechos humanos (en particular de derechos socio-económicos) son muchas veces sub-ejecutados3, y es frecuente que los Estados aleguen que ello obedece a problemas en los sistemas de contrataciones administrativas. En este contexto, es importante que el Comité aclare que en materia de derechos de la niñez las asignaciones presupuestarias no son una simple autorización de gastos sino un mandato, y que las sub-ejecuciones en esta área suponen un incumplimiento del deber de usar el máximo de los recursos disponibles.

Si los Estados están obligados a asegurar el cumplimiento de derechos y esos derechos requieren de recursos públicos, la ejecución de recursos asignados para realizarlos no puede depender de ponderaciones discrecionales de un Estado. En este sentido, las asignaciones presupuestarias en materia de derechos no pueden verse como una simple autorización que indica a los Estados que deben procurar actuar en un determinado sentido, sino que deben ser vistas como mandatos, en tanto y en cuanto los derechos involucrados no estén completamente satisfechos.

Por lo demás, y dado que el documento alude a que los Estados deben demostrar qué han hecho para remediar los problemas de ineficiencia e ineficacia en el gasto, consideramos importante que el Comité considerara analizar explícitamente que los Estados no pueden alegar válidamente, para justificar sub-ejecuciones de gastos, circunstancias ordinarias que se repiten a lo largo del tiempo, como la existencia de normativa desactualizada o inadecuada en materia de contrataciones públicas (más allá de las particularidades que ésta pueda presentar en cada país). Además, los Estados deberían investigar a los funcionarios y funcionarias responsables de las áreas donde se registran sub-ejecuciones altas o reiteradas.

Además, es importante que el Comité clarifique otras obligaciones destinadas a remediar las consecuencias de la sub-ejecución de recursos asignados a dar cumplimiento a los derechos de la niñez, como por ejemplo la obligación de destinar los fondos sub-ejecutados a la misma finalidad en ejercicios fiscales posteriores.

3 Por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires en el año 2003 sub-ejecución presupuestaria en el área de infraestructura escolar alcanzó 63% del crédito vigente. Hasta el año 2005, las sub-ejecuciones alcanzaron varios millones de pesos. Esto fue tenido en cuenta por un tribunal judicial en un caso orientado a remediar la falta de vacantes escolares en el nivel inicial, en el que la Cámara de Apelaciones tomó las sub-ejecuciones como una prueba de la violación existente al derecho a la educación de los niños y niñas de la Ciudad (Cámara en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, exp. 23.360, sent. del 19/3/2008). Luego de ese proceso, las sub-ejecuciones se remediaron visiblemente.

En cuanto a las resignaciones, en el documento se expresa que en virtud de la obligación de respetar los derechos del niño, en el gasto público el Estado debe abstenerse de interferir con el goce de los derechos, por ejemplo, reasignando sin razones sustantivas fondos destinados a derechos de la niñez hacia otras áreas4. Esta mención en el documento aparece un tanto asilada, y creemos que el Comité debería dar mayor relevancia a este punto en virtud de la extendida práctica en muchos países de reasignar partidas (especialmente, de que los Poderes Ejecutivos lo hagan mediante decisiones poco transparentes).

Sería importante también que el Comité advirtiera que estas reasignaciones no son solo problemáticas cuando son realizadas por los Poderes Ejecutivos (por razones vinculadas con el principio de legalidad y la transparencia), sino también cuando las realizan los propios parlamentos. Ello así dado que por el deber del Estado de garantizar derechos, él no debe sustraer recursos asignados al cumplimiento de esos derechos.

Un estándar que el Comité podría tomar sería el de establecer que la reasignación de partidas destinadas a derechos de la niñez constituye una violación al principio de no regresividad, de la obligación de usar el máximo de los recursos públicos, y una violación a la obligación de dar prioridad al gasto público en materia de niñez5. Por eso, ante toda reasignación de recursos destinados a derechos de la niñez, debe presumirse su carácter regresivo y violatorio de las obligaciones establecidas en la CDN, y el Estado debería entonces demostrar que realizó las consideraciones más cuidadosas y que su accionar se justifica en consideración de todos los derechos que el Estado debe asegurar y en contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga6.

Por estas razones, consideramos importante que el Comité clarifique la idea de que los recursos públicos destinados al avance de los derechos de la niñez no pueden ser reasignados, y que dé una definición lo más estricta posible y con ejemplos concretos sobre qué

4 Pár. 31.5 El principio de uso del máximo de los recursos disponibles estaría en conflicto en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, tanto si no se ejecutaran los fondos asignados a la satisfacción de derechos, como si ellos se ejecutaran pero con modificación de su destino.En algunos muchos, los principios internacionales se ven reforzados por estándares internos. Por ejemplo, de acuerdo con la Constitución de Brasil los niños, niñas y jóvenes tienen la máxima prioridad en la política pública.6 Esto supone también ver a las reasignaciones como medidas regresivas, y aplicarles las pautas contenidas en la observación general n° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), E/1991/23, 1990, del Comité DESC (en especial, párrafo 9).

entiende como “razones sustanciales”7 que habilitarían dicha reasignación en los términos antes mencionados.

2.B Desarrollo de la noción de que las obligaciones contenidas en el documento pueden ser invocadas ante los tribunales judiciales

En el documento se señala que el texto del artículo 4 de la Convención impone una fuerte obligación legal en cabeza de los Estados y que por tanto esa obligación puede ser invocada ante los tribunales. Además, explica que como busca mejorar la comprensión de las obligaciones relativas al gasto público derivadas de la Convención, distintos actores pueden involucrarse en el proceso presupuestario, entre los que se incluye al Poder Judicial.

Este punto es de vital importancia para lograr un efectivo reconocimiento de derechos de la niñez. Es un deber del Estado asegurar los derechos a través de medidas administrativas, legislativas y de otra índole, entre las que se encuentran las presupuestarias y las judiciales8. A su vez, todos los derecho, incluidos los derechos económicos, sociales y culturales, son exigibles ante el Poder Judicial9. Por lo tanto, si se incumple una obligación presupuestaria (incluida dentro de las medidas del artículo 4), su cumplimiento debe ser exigible (como el de cualquier otra obligación cuando ello afecta derechos) ante los tribunales.

A pesar de esto, muchos Estados suelen entender (porque así lo alegan al hacer presentaciones y porque muchas veces los Tribunales también lo entienden así en sus sentencias) que las “cuestiones presupuestarias” exceden el marco de actuación del Poder Judicial. Por este motivo, valoramos la inclusión de esta temática en el Comentario General y creemos necesario que el Comité menciones explícitamente el deber de los Estados de contar con recursos judiciales adecuados y efectivos para cuestionar el incumplimiento de las obligaciones identificadas en la presente Observación General; y que el Poder Judicial puede incidir en el proceso presupuestario, a fin de controlar y asegurar que el Estado cumpla sus obligaciones con relación a sus aspectos tanto procedimentales (transparencia, participación, rendición de cuentas, entre otras) como sustanciales (asignación suficiente y adecuada de recursos para asegurar los derechos de la niñez, debida prioridad, igualdad y no discriminación, entre otras).7 Pár. 68.8 Argumento extraído de la interpretación amplia realizada por el Comité DESC en la Observación General n° 3 La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), E/1991/23, 1990, y por el Comité de los derechos del Niño en la Observación General n° 5.9 Key concepts on ESCRs - Can economic, social and cultural rights be litigated at courts?, disponible enhttp://www.ohchr.org/EN/Issues/ESCR/Pages/CanESCRbelitigatedatcourts.aspx

2.C. Aclaración de que la totalidad de la información presupuestaria en poder del Estado es información pública y que en esa calidad puede solicitarse, incluida la información contenida en los sistemas operativos de gestión estatales

El documento alude en diversas oportunidades a la necesidad de que ciertos documentos presupuestarios se produzcan y publiquen periódicamente. Así, por ejemplo, interpreta que un pre-requisito de la participación es la transparencia, y que ésta exige que haya información disponible, entre otras cosas. Agrega que el derecho a la información de los niños incluye el derecho a buscar y recibir información de todo tipo10. En el mismo sentido, el documento destaca la importancia de que los Estados tengan leyes y políticas de información que incluyan el derecho a acceder a los documentos presupuestarios, a lo que agrega determinada frecuencia con la que ciertos documentos deben estar disponibles11 y resalta la importancia de los documentos presupuestarios públicos y transparentes12.

Sin embargo, en función de una serie de prácticas comunes de algunos Estados que excluyen determinada información presupuestaria del acceso público13, sería de la mayor importancia que el Comité destacara que más allá de la publicidad de ciertos documentos presupuestarios clave, toda la información presupuestaria, en cualquier formato, es información pública. Y que, por lo tanto, el acceso a ella tiene que estar asegurado con sujeción a las excepciones generales estrictas admitidas por el derecho internacional de los derechos humanos que, como regla, no refieren a información como la presupuestaria14. En este sentido, resultaría fundamental destacar también la obligación que los Estados tienen de garantizar mecanismos administrativos expeditos para que los distintos usuarios accedan a esta información, y en caso de negativas injustificadas, contar con recursos judiciales adecuados y efectivos para poder acceder a ella.

Por lo demás, es importante que el Comité resalte que es a los Estados a quienes les cabe la carga de demostrar, con carácter estricto,

10 Pár. 64.11 Par. 65.12 Par 72.13 Muchas veces el acceso al propio presupuesto se encuentra limitado, en especial para ciertos grupos vulnerables; United Nations Developement Program, Practice Note: Access to Information, disponible en: http://www.undp.org/content/dam/aplaws/publication/en/publications/democratic-governance/dg-publications-for-website/access-to-information-practice-note/A2I_PN_English.pdf14 Así, en general, se admite que solo por normas constitucionales o legales se establezcan excepciones limitadas y de interpretación estricta al acceso a la información, en tanto sean necesarias para la protección de dos valores: la seguridad nacional y/o el derecho legítimo del individuo a la intimidad.

que la negativa a brindar información es fundada y se ajusta a los estándares internacionales vigentes.

En la misma línea, es relevante destacar que esa información presupuestaria incluye a la contenida en los sistemas de gestión de información (en muchos casos informáticos) relativa al gasto público que usen los Estados. En otras palabras, sería valioso que el Comité aludiera en particular a que es pública la información contenida en los sistemas informáticos de gestión, que contienen datos en su mayor grado de desagregación15.

En general entonces, sería útil aclarar que la información presupuestaria pública debe alcanzar el mayor grado posible de desagregación o detalle. En este sentido, “desagregación” no alude a la generación de información diferenciada de acuerdo con determinadas categorías relevantes como edad o sexo, sino que es necesario también que sea pública la información que dé cuenta el detalle de los gastos, de modo de identificar las actividades concretas realizadas por los Estados. Al respecto los Estados deberían disponer de sistemas de información de fácil consulta y abiertos al público en general que permitan acceder al detalle de los actos administrativos, informes, auditorías u otra clase de documentos e información que se hayan expedido en el proceso de ejecución de las diferentes partidas presupuestarias, incluidas aquellas que pueden impactar directa o indirectamente los derechos de los niños y niñas. Esta clase de sistemas ya han sido implementados en varios países.

Por otra parte, y con relación al uso uniforme de códigos relativos a información presupuestaria tanto a nivel nacional como sub-nacional16, sería pertinente que el Comité agregara que también es aconsejable que esos códigos se mantengan a lo largo de los años, para permitir comparaciones interanuales con mayor facilidad.

Finalmente, destacamos la mención en el documento a que tanto los datos financieros como la información explicativa de ellos deben estar incluidos en los documentos preliminares y en los proyectos de ley de presupuesto17. Sería deseable que el Comité aludiera específicamente a la inclusión de indicadores de desempeño, de impacto y de resultado. Poder entrelazar al menos información financiera y metas físicas18 es fundamental para el análisis presupuestario con perspectiva de derechos y por ende esta 15 En algunos países, ni siquiera los Parlamentos cuentan con acceso a la información contenida en esos sistemas de gestión de información, por lo cual cuentan con información mucho menos detallada que los Poderes Ejecutivos. 16 Par. 105.17 Par. 101.

información debería estar disponible no solo para la formulación del presupuesto, sino a lo largo de todo el ciclo presupuestario. Es importante también que los planes plurianuales estén en plena consonancia con los presupuestos anuales, para facilitar el seguimiento de los objetivos propuestos.

2.D . Reconocimiento de que la política tributaria está tan relacionada con los derechos de la niñez como el gasto público

En el documento pueden encontrarse distintas referencias a la política fiscal en general, y a cuestiones relacionadas con la política tributaria. Así, el Comité interpreta que la macroeconomía y las leyes y programas fiscales pueden tener un impacto indirecto en los niños y niñas19, y a su vez que en general las leyes, políticas y programas –como las vinculadas con cuestiones fiscales- impactan de manera directa o indirecta en los niños y las niñas20.

Asimismo, el documento alude a que los Estados deben reforzar su capacidad de formular y administrar leyes impositivas para asegurar que los recursos públicos satisfagan los derechos de la niñez. Según el caso, eso puede consistir en aumentar los impuestos directos, ensanchar la base impositiva, o evitar la doble imposición y la evasión. En el documento se agregan algunas pautas respecto de cómo deben movilizarse los recursos y otras que deben respetar los sistemas impositivos21.

Se encuentran varias alusiones más a los tributos a lo largo del documento, como la necesidad de que intervenga en el proceso presupuestario el sector privado obligado a pagar impuestos que contribuyen a la disponibilidad de recursos para la implementación de los derechos de la niñez22, de que los Estados tomen medidas para movilizar recursos –entre las que se encuentran los impuestos23- y de que los Estados hagan su mayor esfuerzo para prevenir la evasión fiscal que impacta en la insuficiencia de recursos para gastar en los derechos de la niñez24. Hay referencias también al reconocimiento de que la deuda insostenible y a largo plazo puede conducir a impuestos que impacten negativamente en los niños25, al deber de los Estados de buscar cooperación internacional para la implementación de los 18 Entendidas como la medición física, en términos de bienes y servicios, de los resultados que se persiguen con los programas presupuestados.19 Par. 85.20 Par. 84.21 Par. 94.22 Par. 18.23 Par. 89. 24 Par. 92.25 Par. 95.

derechos de la niñez, que puede incluir la cooperación relacionada con los impuestos y con la lucha contra la evasión, entre otras26 y el deber de los Estados de combatir prácticas que puedan reducir los recursos disponibles para los derechos de las niñez, entre las que se incluye la evasión fiscal y los flujos financieros ilícitos27.

El reciente informe de la Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre Pobreza Extrema y Derechos Humanos referido a la política fiscal y tributaria28, el informe del Experto Independiente sobre Deuda Externa y Derechos Humanos29 y el informe del Instituto de Derechos Humanos de la International Bar Asociación (IBAHRI)30 han contribuido a traducir los principios de derechos humanos en directrices prácticas para el diseño y monitoreo de la política fiscal por parte de los gobiernos y de la sociedad civil31.

A este respecto pueden hacerse algunas observaciones particulares, como la ausencia de referencias concretas al impacto sobre la disponibilidad de recursos que tienen leyes, políticas y prácticas relacionadas con exenciones fiscales injustificadas y excesivas, además de las asociadas a la evasión fiscal. En general, los desarrollos del documento vinculados con exenciones y evasión aparecen un tanto frágiles, y sería consideramos importante que el Comité se expandiera sobre estos puntos.

Más precisamente, el documento podría contener una referencia expresa a la prevención de la evasión y la elusión fiscal –que atentan contra la disponibilidad de recursos para los derechos de los niños y niñas- relacionada con las obligaciones general de respetar y proteger los derechos que tienen los Estados, en la medida en que ellos deben adoptar todas las medidas a su alcance para prevenirlas. En igual sentido, el Comité podría agregar referencias a la importancia de asignar recursos a la prevención y eliminación no solo de la corrupción, sino también de los flujos financieros ilícitos y de otras formas de

26 Par. 97.27 Par. 98.28 Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre Extrema Pobreza y Derechos Humanos, informe sobre política fiscal y tributaria y derechos humanos. A/HRC/26/28, 22 Mayo de 2014.29 Informe del experto independiente de Naciones Unidas sobre deuda, sobre los flujos financieros ilícitos, derechos humanos y la agenda de desarrollo post 2015 , A/HRC/28/60, 201530 54 International Bar Association Human Rights Initiative (IBAHRI), Tax Abuses, Poverty and Human Rights¨, 201331 Política Fiscal y Derechos Humanos en las Américas. Movilizar los recursos para garantizar los derechos, Informe preparado con ocasión de la Audiencia Temática sobre Política Fiscal y Derechos Humanos, 156° Periodo de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, disponible en http://cesr.org/downloads/cidh_fiscalidad_ddhh_oct2015.pdf

abusos tributarios que tienen un impacto negativo en los derechos de la niñez32.

Por lo demás, sería relevante que el Comité agregara que las políticas y leyes financieras y tributarias de los Estados deben ser evaluados en función de cuánto incentivan la evasión y elusión fiscales en otros países, debilitando la suficiencia y eficiencia en el gasto público para garantizar los derechos de la niñez. Esto, en función de la obligación de respetar los esfuerzos de otros Estados para implementar esos derechos.

Especialmente relevante sería considerar la cuestión general de la relación entre política fiscal y los derechos de la niñez, y que el Comité aclarara que no solo el gasto público, sino también la política tributaria, están inescindiblemente relacionados con los derechos de los niños y niñas. Sería valioso que el Comité indicara específicamente que la política fiscal es un ámbito clave para el cumplimiento de las obligaciones de los Estados en derechos humanos, especialmente los DESC, y que por ende tanto la recaudación como el gasto público deben abordarse desde una perspectiva de derechos humanos. Puntualmente, es importante que el Comité agregue al documento33 que deben considerarse los derechos de la niñez a lo largo de todo el proceso de recaudación y obtención de recursos por parte del Estado. Esto implicaría la necesidad de especificar el deber de los Estados de contar con mecanismos que permitan evaluar el impacto que pueden tener las políticas tributarias, de financiamiento externo y la política fiscal en general sobre los derechos de los niños y niñas (por ejemplo, cómo un impuesto al consumo sobre ciertos bienes puede afectar la disponibilidad de ingresos de las familias destinados asegurar niveles mínimos de bienestar de los niños y niñas).

El documento tampoco alude al potencial rol distributivo de la tributación –o por oposición, su capacidad de reforzar la desigualdad- ni evidencia los deberes del Estado en materia tributaria que emergen de la obligación de utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles, temas que sería relevante que el Comité clarificara.

Más concretamente, en sintonía con lo que ya se establecieron los informes pertinentes de los procedimientos especiales de la ONU, el Comité podría vincular el principio de suficiencia explícitamente con el deber de los Estados de movilizar suficientemente los 32 Por ejemplo, en el pár. 94, donde se señala una lista no exhaustiva de medidas para que los Estados fortalezcan su capacidad para formular y administrar sus leyes, políticas y sistemas tributarios. Esto no quita que la posibilidad de adoptar otras medidas queda abierta a los Estados, para dar cuenta de la amplitud de aquéllas y de la posibilidad de que varíen en el tiempo.33 Ver por caso pár. 15.

ingresos para financiar los derechos de la niñez de un modo equitativo y pasible de rendición de cuentas. En la misma línea, podría interpretar que los Estados deben esforzarse en remover las barreras que se oponen a una movilización de recursos suficientes. De igual modo, podría incluir la movilización de recursos entre sus objetivos específicos34 y las medidas que los Estados deben adoptar35.

Sería también interesante que el Comité señalara que la movilización interna de recursos mediante políticas tributarias progresivas es un instrumento al alcance de los Estados, para financiar los derechos de la niñez de forma sustentable, transparente y con una sólida base de legitimidad; y que, de acuerdo con los deberes de la cooperación internacional, los Estados deben trabajar en conjunto para movilizar los recursos destinados a satisfacer los derechos de los niños y niñas, y no adoptar prácticas que puedan afectar la posibilidad de otros Estados de cumplir con esta obligación..

2.E Profundización de la idea de que las medidas tomadas en épocas de crisis deben respet ar también (y especialmente) los estándares de derechos humanos

En el documento se encuentran diversas referencias a los deberes de los Estados en materia de gasto público en épocas de crisis. De manera muy clara, el Comité interpreta que la obligación básica de satisfacer niveles esenciales en el goce de derechos debe asegurarse incluso en épocas de austeridad económica36. Además, se enfatiza que tanto las obligaciones de uso del máximo de los recursos disponibles como de lograr progresivamente la efectividad de los derechos implican que los Estados no pueden tomar medidas regresivas deliberadas respecto de las cláusulas de la Convención, ni siquiera en épocas de austeridad económica37; y, a su vez, que los Estados deben hacer su mayor esfuerzo para proteger los recursos asignados a la implementación de los derechos de la niñez, incluso en épocas de austeridad38.

Sería útil que el Comité enfatizara su interpretación sobre este punto, puesto que muchas veces la reacción de los Estados ante crisis económicas ha sido la adopción de recortes presupuestarios39 con un 34 Par. 16.35 Pár. 2936 Par. 37.37 Par. 20.38 Par. 116.39 Política Fiscal y Derechos Humanos en las Américas. Movilizar los recursos para garantizar los derechos, Informe preparado con ocasión de la Audiencia Temática sobre Política Fiscal y Derechos Humanos, 156° Periodo de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, disponible en http://cesr.org/downloads/cidh_fiscalidad_ddhh_oct2015.pdf

resultado negativo en los derechos de los niños y niñas40, en particular en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lo que profundiza las desigualdades sociales e implica una violación al deber de atender el interés superior de ellos y ellas.

Existen distintas observaciones y recomendaciones de varios organismos del sistema internacional de los derechos humanos en el contexto de la reciente crisis económica europea41 que ofrecen importantes antecedentes sobre cómo los principios de derechos humanos son relevantes para la política fiscal en tiempos crisis.

Es necesario en este marco que el Comité desarrolle algunas precisiones respecto de medidas a tomar en épocas de austeridad, como la necesidad de efectuar evaluaciones de impacto dirigidas a evaluar efectos sobre la población o de garantizar que en contexto de crisis económica –durante los cuales algunos Gobiernos suelen ejercer atribuciones extraordinarias- no se debiliten o restrinjan en modo alguno los derechos y garantías de transparencia y participación, en particular de grupos en situación de vulnerabilidad, que suelen ser los más afectados. Los derechos de participación y acceso a la información son especialmente desatendidos en épocas de crisis, pese a que su estricta observancia resulta particularmente importante en ese tipo de situaciones.

De acuerdo con los estándares ya establecidos, sería valioso que el Comité estableciera en concreto que cualquier medida de austeridad deba ser genuinamente participativa42, temporal, estrictamente necesaria y proporcional –en el sentido de que la adopción de cualquier otra medida o la omisión en actuar serían más perjudiciales para los derechos de niñas y niños- y no discriminatoria, comprendiendo todas las medidas –incluyendo las tributarias- para mitigar la desigualdad43.

40 En Brasil por ejemplo, la actual crisis política y económica ha llevado a recortes presupuestarios que afectan directamente políticas dirigidas a la infancia; por caso, la política de educación inclusiva tuvo un recorte de alrededor de 10 % este año, mientras que el pago de los intereses, la deuda y el servicio de la deuda no sufrieron recortes (en Brasil, alrededor del 48 % del presupuesto se destina a amortización y servicio de deuda).41 Center for Economic and Social Rights, Litigating austerity: Courts’ response to budget cuts in times of crisis (próxima publicación, 2015).42 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 19, para. 4243 UN CESCR, “Open Letter to States Parties regarding the protection of rights in the context of economic crisis”, CESCR/48th/SP_/MAB/SW, 16 May 2012, reinforced by Council of Europe Commissioner for Human Rights, “Safeguarding human rights in times of economic crisis,” Issue paper Nov. 2013 and OHCHR, ‘Report on austerity measures and economic and social rights,” submitted pursuant to UN General Assembly resolution 48/141.

Sería útil que el Comité interpretara que los Estados tiene la carga de probar que las medidas de austeridad se adoptaron luego de una amplia consideración de otras medidas menos restrictivas44 (incluyendo reformas a la política tributaria), y de probar y asegurar que los niveles mínimos de los derechos no resultan menoscabados45.

2.F. Necesidad de incorporar el principio de rendición de cuentas.Sería esencial incorporar a los cuatro principios rectores

contenidos en el apartado IV un principio más de derechos humanos, que es especialmente relevante para el gasto público y la política fiscal. Así, podría añadirse un párrafo que determinara que debe haber rendición de cuentas sobre el gasto público (“accountability”). De acuerdo con él, los Estados deberían garantizar políticas fiscales transparentes, participativas y responsables (“accountable”), enfatizando que las personas tienen derecho a acceder a la información pública presupuestaria en formatos accesibles46. Las personas, especialmente los niños y sus defensores, tienen el derecho de participar en el diseño, implementación y monitoreo de las políticas presupuestarias y fiscales. Además, sería pertinente señalar que los Estados deberían asegurar remedios eficientes a las vulneraciones de los derechos de los niños emanadas de decisiones tributarias y presupuestarias, lo que incluye sujetar estas decisiones a la revisión judicial47.

2.G. Incorporación de la discapacidad como criterio relevante para la desagregación de la información presupuestaria

El documento resalta la importancia de que haya información disponible y accesible sobre los derechos de los niños, desagregada al menos por edad, sexo y área geográfica48. A su vez, el Comité recomienda a los Estados que en sus sistemas de clasificación incluyan líneas y códigos que como mínimo desagreguen gastos, entre otros criterios, por grupos en situaciones –actuales o potenciales- de vulnerabilidad, entre los que ejemplifica a las personas con

44 OHCHR, ‘Report on austerity measures and economic and social rights,” submitted pursuant to UN General Assembly resolution 48/141.45 UN CESCR, “Open Letter to States Parties regarding the protection of rights in the context of economic crisis”, CESCR/48th/SP_/MAB/SW, 16 May 2012, reinforced by Council of Europe Commissioner for Human Rights, “Safeguarding human rights in times of economic crisis,” Issue paper Nov. 2013 and OHCHR, ‘Report on austerity measures and economic and social rights,” submitted pursuant to UN General Assembly resolution 48/141.46 ICCPR, Article 19.47 En caso de que este principio se incorporara, en el documento se deberían hacer los ajustes necesarios para que otros párrafos que aluden a los principios del gasto públicos, agregando la referencia a la rendición de cuentas y a la relevancia de la transparencia y participación (Pars. 1, 12,20 b., 27, 33, 41, 73; 75; 79; 111).48 Par. 80.

discapacidad, a las personas en situación de pobreza, de ciertos grupos étnicos, etc49. Asimismo, el documento alude a que los Estados deben asegurar que no se discrimine intencional o no intencionalmente a los niños en el contenido o implementación de las leyes, políticas y programas50.

Dado que la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad refiere específicamente a la obligación de los Estados de recopilar información adecuada para dar efecto a dicho Tratado51, se sigue que la discapacidad debe ser tenida en cuenta a la hora de producir información presupuestaria. El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad ha referido en las observaciones a distintos Estados a la necesidad de contar con previsiones presupuestarias para asegurar diferentes derechos de las personas con discapacidad, y en algunos casos de determinados grupos dentro de ellas52. Por este motivo, sería relevante que el Comité incluyera a la discapacidad entre los factores de acuerdo con los que debe desagregarse la información presupuestaria, en el párrafo 80 del Comentario General.

Finalmente, por una cuestión de claridad consideramos importante que el Comité unificara las referencias y aclarara desde un comienzo a qué grupos alude con su referencia en el pár. 1 a niños “en situaciones de vulnerabilidad”, luego mencionados, por caso, en el pár. 104.d, sin cerrar la puerta para que grupos específicos de niños y niñas sean incorporados en esta categoría ante la emergencia de nuevas realidades.

2.H. Refuerzo de los estándares contenidos en el documento respecto de la carga de la prueba que pesa sobre los Estados

El documento alude en varios pasajes a distintos extremos que los Estados deben acreditar en caso de que aleguen cuestiones relacionadas con el gasto público para explicar afectaciones de derechos. Así, por ejemplo, refiere a que cuando hay ineficacia en la ejecución del presupuesto, los Estados deben explicar por qué sucedió y qué han hecho para remediarla53.

En la misma línea, en especial en referencia a los derechos económicos, sociales y culturales, el documento interpreta que con relación al gasto público los Estados tienen la obligación de explicar y

49 Par. 104.50 Par. 47.51 CDPD, artículo 31.52 Ver por caso CRPD/C/SLV/CO/1; CRPD/C/ARG/CO/1.53 Par. 114.

demostrar que están tomando todas las medidas disponibles para asegurar que los recursos disponibles se están usando en una manera efectiva, eficiente y equitativa54. A su vez, el Comité expresa que los Estados están obligados a proveer pruebas de resultados en la implementación de los derechos de la niñez, no siendo suficiente demostrar que se tomaron medidas orientadas a alcanzar esos resultados55. De acuerdo con el documento, los Estados también deben poder explicar cómo el interés superior del niño se ha respetado en la toma de decisiones, e incluso cómo se ha ponderado frente a otras consideraciones.56

En general, sería útil que el Comité recalcara que cuando el Estado alega escasez de recursos en cualquier circunstancia o etapa del ciclo presupuestario, tiene una carga específica y estricta de probarla. Sería útil que en el documento se interpretara que cuando se invoca la vulneración de las obligaciones alcanzadas por la Observación General ante un Tribunal (en especial, la de uso del máximo de los recursos disponibles), los demandantes no tienen la obligación de demostrar la existencia de recursos disponibles, sino que la carga de demostrar que se han utilizado y movilizado todos los recursos disponibles recaiga sobre el Estado.

Sugerimos también que el Comité establezca que los Estados tienen el deber de realizar evaluaciones de impacto en los derechos humanos de todas las políticas presupuestarias y fiscales, especialmente al introducir propuestas de consolidación fiscal.

El Comité DESC también ha sostenido que “cuando no se adoptan medidas o éstas son de carácter regresivo, corresponde al Estado Parte probar que la decisión pertinente se basó en el examen más exhaustivo posible y que está debidamente justificada en relación con la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto y por el hecho de que se utilizaron plenamente los recursos disponibles”57.

Sobre el alcance de lo que los Estados deben probar en este sentido, sería valioso que el Comité señalara que las alegaciones genéricas sobre falta de recursos no son suficientes ni aceptables, y que fijara una carga elevada mediante ejemplos concretos de circunstancias que no constituyen explicaciones suficientes. En este sentido, se ha precisado que “[e]n caso de que un 54 Par. 20 (b).55 Par. 27.56 Par. 51.57 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del pacto”, E/C.12/2007/1, 21 de septiembre de 2007, párrafo 9.

Estado Parte aduzca ‘limitaciones de recursos’ para explicar cualquier medida regresiva que haya adoptado, el Comité examinará esa información en función de las circunstancias concretas del país de que se trate y con arreglo a los siguientes criterios objetivos”, entre los que se encuentran “[l]a existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado interno o internacional”, y “[s]i el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para la aplicación de lo dispuesto en el Pacto”58. Consideramos importante entonces que el Comité identificara extremos concretos que los Estados deben acreditar cuando alegan que no cuentan con recursos disponibles, o para explicar por qué no se adoptan medidas, o se adoptan medidas regresivas. También, es importante que se aclare que esta carga de la prueba comprende también la obligación de demostrar que se han considerado diferentes medidas, incluyendo la movilización de recursos internos a través de la política tributaria y fiscal.

2.I. Precisiones sobre los gastos superfluos en que pueden incurrir los Estados

En el documento se alude a que los Estados no deben realizar gastos en bienes innecesarios59. Consideramos importante que el Comité brindara algunos estándares generales acerca de qué debe interpretarse por “innecesario” y que brindara ejemplos de gastos que encuadren en esta categoría más allá de las particularidades de cada país.

Sería ventajoso además que se vincularan los gastos innecesarios o superfluos con la obligación de uso del máximo de los recursos disponibles, asignando a los Estados la carga de explicar cómo en un caso concreto los gastos superfluos son compatibles con dicha obligación.

2.J. Aclaración sobre la necesidad realizar más gasto público respecto de algunos grupos de niños y/o niñas que de otros

En el documento se expresa que los Estados deben identificar grupos de niños y/o niñas que requieran de medidas especiales, para asegurar que haya asignaciones y ejecuciones de recursos suficientes para llevar adelante esas medidas60. Más en general, el documento

58Ídem, 10, incisos d y f.59 Par. 69.60 Pár. 50.

alude a que los Estados están obligados a remover todas las barreras discriminatorias que los niños y niñas puedan enfrentar al acceder a sus derechos61.

Sería valioso que el Comité analizara la idea de que los Estados deben asignar y ejecutar más recursos públicos para determinados grupos en situación de vulnerabilidad si ello es necesario para asegurar la igualdad sustantiva. Es decir, que interpretara que como medida de acción afirmativa puede ser necesario que se adopten medidas presupuestarias que beneficien especialmente a grupos desaventajados por sobre otros, de modo de promover su igualdad efectiva.

2.K. Necesidad de que los Estados lleven adelante acciones planificadas

En la parte introductoria del documento sería pertinente que el Comité incorporara la idea de que para lograr el cumplimiento de los derechos de la niñez, los Estados tienen que llevar adelante una acción planificada; y que, por ello, son necesarias políticas de Estado independientes de los gobiernos, que incluyan fijación de objetivos, metas, resultados esperados, indicadores de diferente tipo, y estrategias de monitoreo y evaluación, entre otras cosas.

El propio Comité ya ha aludido a la necesidad de que las Administraciones Públicas trabajen sobre la base de estrategias amplias si quieren promover y respetar los derechos de la niñez62, y que esas estrategias tengan en consideración las recomendaciones realizadas por el Comité y se elaboren de manera participativa. Sería ventajoso entonces que el documento contuviera una referencia expresa a la necesidad de contar con planificaciones presupuestarias, y de realizar también evaluaciones periódicas de impacto que aseguren la disponibilidad y maximización de los recursos destinados a niños y niñas63.

2.L. Mantenimiento de la referencia al tipo de formato en que los datos presupuestarios deben encontrarse disponibles

En el documento se alude a que, para la proyección de leyes, contar con datos en formatos reutilizables es fundamental64. Esta expresión se encuentra contenida en el apartado referido a la etapa de elaboración en el ciclo presupuestario.

61 Par. 71.62 Observación General n° 5.63 Incorporable al pár. 40, por caso.64 Par. 79.

Para el desarrollo de las actividades de la sociedad civil, es vital que todos los datos disponibles se encuentren en formatos que permitan la manipulación sencilla de la información, para garantizar que ésta sea efectivamente accesible, y que se asegure la disponibilidad de datos abiertos. El volumen y la complejidad que caracterizan a la información presupuestaria hacen que, para que la información y la participación sean realmente efectivas y no se reduzcan a una simple formalidad, aquélla deba encontrarse en formatos que permitan su procesamiento con sencillez. Esto excluye, por ejemplos, a la información provista en formatos como archivos de imágenes o pdf, o en solamente en papel.

Resaltamos la importancia de que contar con datos abiertos disponibles no solo es aplicable a la fase de elaboración del presupuesto, sino al ciclo en su totalidad. Los datos deben ser completos –que todos los datos públicos estén disponibles, sin sujeción a limitaciones-, primarios –publicados en la forma en que se recogen originalmente, no agregados ni procesados-, actuales, accesibles y procesables; asimismo, se debe asegurar un acceso no discriminatorio a la información, que ella se encuentre en formatos sobre los que ninguna entidad tenga el control exclusivo y que sea libre de licencias.

2.M. Exhortación a dar cumplimiento con la presentación oportuna y temporánea de los documentos presupuestarios a los Poderes Legislativos, y que se garanticen instancias adecuadas de participación en esa etapa del proceso presupuestario

En el documento el Comité expresa que los Estados deben garantizar que haya suficiente tiempo en el proceso presupuestario para que las legislaturas reciban, revisen, debatan y sugieran modificaciones a los proyectos de presupuesto65.

Existen otras referencias a la necesidad de que la información sea “oportuna” y se reciba puntualmente en diferentes pasajes del documento; así, por ejemplo, en relación con la creación de leyes, políticas y programas66, con los documentos preliminares y proyecto de presupuesto67, con los informes de ejecución periódicos (pár. 11968) y con las evaluaciones de impacto concreto del gasto público para los derechos de la niñez, en especial de los de niños y niñas en situación de vulnerabilidad (pár. 12469).

65 Pár. 109.66 Par. 79.67 Par. 102.68 Par. 119.69 Par. 124.

Este punto es crucial, no solo para que las agencias estatales puedan cumplir adecuadamente con sus cometidos, sino también para que la sociedad civil pueda tener una participación genuina y eficaz e informarse verdaderamente a lo largo del ciclo presupuestario. Por esto, consideramos importante que el Comité instara a los Estados a que cumplan los plazos vigentes, o a que los revisen cuando estos sean muy breves.

Además, sería valioso que se aclare la importancia que tiene la celebración de audiencias públicas en el ámbito del Poder Legislativo, con carácter previo a la sanción de la ley de presupuesto, tendientes a discutir y rendir cuentas sobre la planificación realizada. Es importante también que se destaque la importancia de asegurar la participación activa en dichas audiencias de los Ministros responsables de las diferentes áreas del Gobierno que han estado involucradas en la planificación de políticas y previsiones de gastos para dar cumplimiento a los derechos de la niñez.

2.N. Inclusión de algunos contenidos adicionales a las obligaciones generales establecidas en relación al gasto público

Saludamos la intención del Comité de incluir en el análisis legal del artículo 4 realizado en el Comentario General una aclaración sobre lo que significan para los Estados las obligaciones de respetar, promover, proteger y garantizar los derechos de los niños y niñas, en relación con el gasto público.

Para complementar esta aclaración, consideramos de la mayor importancia incluir los siguientes deberes dentro de estas obligaciones generales.

En relación con la obligación de respetar70 esta debería incluir la prohibición para los Estados parte de aprobar, facilitar o ejecutar gastos que puedan, directa o indirectamente, vulnerar o poner en riesgo los derechos de niños y niñas. También debería incluir la prohibición de que los Estados adopten medidas que reduzcan injustificadamente la disponibilidad de recursos para financiar los derechos de niños y niñas en su propio territorio o fuera de él. En materia de no discriminación, consideramos que la obligación de respetar tiene que ver con abstenerse de tomar decisiones en materia de gasto público, o de política fiscal en general, que puedan poner en una peor situación a grupos específicos de niños y niñas, y particularmente a los que enfrentan situaciones de vulnerabilidad, de modo tal que se afecte el disfrute de sus derechos. Consideramos además que la 70 Pár. 31

obligación de asegurar que todos los actores respeten los derechos de niños y niñas, incluyendo su libertad de expresión, tiene que ver más con la obligación general de proteger que la de respetar.

Respecto a la obligación general de promover, además de las obligaciones específicas señaladas en la Observación71, sugerimos la consideración de las siguientes: los Estados deben visibilizar la situación de los grupos de niños y niñas más desaventajados y adoptar medidas para facilitar y fomentar que distintos actores movilicen recursos para corregir las discriminaciones sustantivas existentes; y los Estados deben destinar los recursos necesarios para contar con mejores sistemas de clasificación del gasto público y de información sobre la situación de los derechos de niños y niñas con el fin de mejorar la comprensión sobre cómo el gasto público puede ser suficiente, eficiente, efectivo y equitativo para garantizar los derechos de niños y niñas.

Finalmente, en relación con la obligación de garantizar creemos importante señalar explícitamente las siguientes obligaciones específicas: los Estados deben atender especialmente la situaciones de los grupos de niños y niñas en situaciones de vulnerabilidad y adoptar medidas para asegurar la plena garantía de sus derechos y la igualdad de oportunidades72; y los Estados deben adoptar medidas inmediatas para asegurar que todos los niños y niñas, en todo tiempo y lugar, puedan disfrutar de los contenidos mínimos esenciales de los derechos.

2.O. Inclusión de criterios e información relevante que el Comité tendrá en cuenta para examinar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de los Estados de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles

En nuestro concepto sería de gran utilidad que en el Comentario General señalara, sin pretensión de exhaustividad, algunos de los criterios que el Comité puede tener en cuenta en su examen periódico universal para evaluar si los Estados han cumplido o no con su obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles. Al respecto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su declaración de 2007 sobre la Evaluación de la Obligación de Adoptar Medidas hasta el "máximo de los recursos de que disponga" de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto, 71 Pár. 3272 Este deber puede tener un correlato específico en la aplicación del principio de no discriminación señalado en el párrafo 50 de la observación. Los Estados parte deberían estar en posición de explicar por qué existen asignaciones de recursos que no son proporcionales con la situación de discriminación en el disfrute de sus derechos que enfrentan grupos de niños y niñas en situación de desventaja.

señaló que para determinar si las medidas adoptadas por los Estados son "adecuadas" o "razonables" podría tener en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones: (a) hasta qué punto las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales; (b) si el Estado Parte ejerció sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria y no arbitraria; (c) si la decisión del Estado Parte de no asignar recursos disponibles se ajustó a las normas internacionales de derechos humanos; (d) en caso de que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclinó por la opción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto; (e) el marco cronológico en que se adoptaron las medidas; (f) si las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situación de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados, si las medidas fueron no discriminatorias y si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo73.

A su vez, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales señaló que en caso de que los Estados aduzcan “limitaciones de recursos” para explicar cualquier medida regresiva que hayan adoptado, el Comité examinaría esa información en función de las circunstancias concretas del país y con arreglo a los siguientes criterios objetivos: a) el nivel de desarrollo del país; b) la gravedad de la presunta infracción, teniendo particularmente en cuenta si la situación afecta al disfrute de los derechos básicos enunciados en el Pacto; c) la situación económica del país en ese momento, teniendo particularmente en cuenta si el país atraviesa un período de recesión económica; d) la existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado interno o internacional; e) si el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo; y f) si el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para la aplicación de lo dispuesto en el Pacto74.

La experiencia de Tribunales Constitucionales en la región puede resultar interesante para la consideración de criterios complementarios para determinar si las medidas examinadas en materia de gasto público son adecuadas y razonables y si se han adoptado hasta el máximo de los recursos disponibles.

73 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del pacto”, E/C.12/2007/1, 21 de septiembre de 2007, Pár. 8. 74Ídem, Párr. 10.

Por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, para analizar si medidas regresivas adoptadas en materia de tributación o gasto público resultan necesarias y proporcionadas para lograr fines constitucionalmente legítimos ha tenido en cuenta la coherencia de esas medidas con decisiones anteriores o simultáneas. Por ejemplo, en el examen de constitucionalidad de la imposición del Impuesto de Valor Agregado (IVA) a los productos de la canasta básica familiar, la Corte consideró que las políticas fiscales aplicadas con anterioridad a la decisión tenían graves falencias tanto del lado de los ingresos provenientes de tributos (pues había una alta evasión, corrupción, regresividad e incluso se habían concedido amnistías tributarias a contribuyentes de mayores ingresos) como del lado del gasto encaminado a cumplir fines redistributivos (pues se había recortado el gasto social como porcentaje del PIB y se habían reasignado partidas para programas sociales a otros fines), por lo que la medida significaba una carga desproporcionada para los sectores de menores ingresos que podía vulnerar su derecho al mínimo vital75. En otras oportunidades, la Corte Constitucional ha declarado contrarios a la constitución recortes al gasto público al constatar que no eran necesarios –pues había otras alternativas menos lesivas- ni proporcionados, pues generaban graves afectaciones sobre los derechos de poblaciones específicas o vulneraban contenidos esenciales de sus derechos- para lograr los fines legítimos para los que podían haber sido planteados76.

Si bien estas decisiones no han examinado directamente el cumplimiento de la obligación de destinar hasta el máximo de los recursos disponibles, han utilizado criterios que podrían resultar relevantes para realizar este examen en el análisis del cumplimiento de otras obligaciones de derechos humanos como el deber de progresividad, y la prohibición de regresividad77. El criterio más relevante que se percibe en estas decisiones es el de la coherencia en la acción estatal para demostrar la adecuación o la razonabilidad de las medidas adoptadas. Este criterio podría ser aplicado, en adición a los

75 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-776 de 2003. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-776-03.htm76 Para un análisis de la dogmática desarrollada para el análisis de medidas regresivas en derechos sociales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana puede consultarse: Uprimny, Rodrigo y Guarnizo, Diana. “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia colombiana”. En Direitos Fundamentais. Justica No. 3. Abr/Jun. 2008.77 Para un análisis de la relación entre políticas fiscales y derechos humanos en América Latina, y la aplicación de buenas prácticas en materia judicial y de política pública puede consultarse el documento presentado por las organizaciones que suscriben la presente comunicación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para una audiencia temática sobre el tema. Cfr. “Política Fiscal y Derechos Humanos en las Américas. Movilizar los recursos para garantizar los derechos”. 2015. Disponible en: http://cesr.org/downloads/cidh_fiscalidad_ddhh_oct2015.pdf

ya señalados, en el examen del cumplimiento de la obligación de destinar hasta el máximo de los recursos disponible por parte del Comité. Si un Estado no ha adoptado de manera consistente y deliberada, utilizando distintos medios a su alcance, medidas para garantizar el desarrollo progresivo de derechos de niños y niñas, sino que por el contrario ha adoptado políticas tributarias y de gasto público contradictorias para lograr ese propósito, difícilmente puede decirse que ha cumplido su obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles.

2.P. Inclusión y desarrollo más holístico la obligación de cooperación internacional de los Estados en relación con los derechos de niños y niñas que pueden tener relación con el gasto público

Reconociendo la importancia de las múltiples menciones que el Comentario General realiza sobre su relevancia y aplicación para la administración de los recursos públicos de los Estados en relación con la cooperación internacional78, y la necesidad de que los Estados promuevan un ambiente participativo para que las instituciones multilaterales y donantes cooperen con la realización de los derechos de los niños y niñas79, sugerimos respetuosamente enfatizar la responsabilidad extraterritorial que los Estados partes tienen de cumplir con sus obligaciones bajo la Convención y los Protocolos. En particular, destacamos la importancia de señalar expresamente que esta responsabilidad no solo aplica por sus acciones como miembros de las organizaciones internacionales en actividades de promoción para el desarrollo80, de conformidad con lo señalado por el Comité en su Comentario General No. 5, sino respecto de cualquier acción de los Estados que pueda tener incidencia sobre la movilización de recursos para garantizar los derechos de los niños y niñas en territorios fuera de su jurisdicción.

El derecho internacional de los derechos humanos implica que los Estados tienen los deberes de respetar, proteger y aportar en el cumplimiento de todos los derechos humanos, incluidos los derechos económicos, sociales y culturales, más allá de sus fronteras territoriales. Estos derechos están anclados en la Carta de las Naciones Unidas,81 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

78 Pár. 7, 20c, 43, 44, 45, 76, 88, 90, 97 y 123. 79 Pár. 1880 Pár. 45. 81 En particular, el artículo 55 dispone que “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar (…) la Organización promoverá: a. niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social (…) c. el respeto universal a los derechos humanos y

Culturales,82 la Convención sobre los Derechos del Niño y otros varios tratados internacionales de derechos humanos83; ellos se han detallado aún más en la jurisprudencia de los organismos regionales e internacionales.84 Los Estados tienen la obligación legal -entre otras- de respetar y no socavar los derechos humanos más allá de sus fronteras. Un Estado no puede ser responsable de todas las consecuencias desconocidas y remotas de sus acciones, pero la responsabilidad del Estado puede ser desencadenada cuando sus políticas o prácticas implican impactos nocivos de derechos humanos que conoce o debería haber conocido.

Al respecto sugerimos respetuosamente incluir que el objetivo del Comentario General tiene implicaciones para las medidas tomadas por los Estados en la definición de estándares, políticas o medidas sobre tributación, gasto público, deuda, políticas de financiamiento internacional, programas de ajustes u otra clase de decisiones de política económica que puedan tener repercusiones para el disfrute de los derechos de los niños dentro y fuera de su territorio85. En particular, el gasto público en derechos de niños y niñas se erosiona

a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”. El artículo 56 determina que “Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 55”, Carta de las Naciones Unidas, 24 de octubre de 1945, UN Doc. 1 UNTS XVI.82 Específicamente el artículo, 2(1) estipula que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (el destacado no se encuentra en el original), Asamblea General de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16 de diciembre de 1996), UNTS Vol. 993.83 La obligación legal de asistencia y cooperación internacional para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales está incluida en el artículo 32 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006), en los artículos 4, 24(4) y 28(3) de la Convención sobre los derechos del niño, como así también en los artículos 2 (1) y 11 (1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.84 Ver, por ejemplo, el caso Trail Smelter (U.S. v. Can.), 3 R.I.A.A. 1905 (1941), Donde se afirmó que el derecho internacional prohíbe a un Estado permitir que su territorio sea usado para causar un daño más allá de las fronteras en el territorio de otro Estado. El Comité de Derechos Humanos, en el mismo sentido, ha afirmado que un Estado puede ser responsable por violaciones extraterritoriales del Pacto, si hay un nexo en la cadena causal que hizo posibles violaciones en otra jurisdicción. Por ende, el riesgo de una violación extraterritorial debe ser una consecuencia necesaria y previsible y debe ser juzgada de acuerdo con el conocimiento que el Estado tenía en ese momento (Munaf v. Romania, Comunicación n°. 1539/2006 (30 de julio 2009), pár.. 14.2, U.N. Doc. CCPR/C/96/D/1539/2006. Ver también Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Al-Skeini and Others v. the United Kingdom, Appl. No. 55721/07, pár. 133; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Saldano v Argentina, Informe. 38/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev., pár. 17.85 Esta inclusión podría realizarse en el párrafo 17 del Comentario General.

sistemáticamente debido al fraude y la elusión fiscal. Algunos gobiernos estimulan y promueven la evasión y elusión fiscal, garantizando el secreto financiero en su territorio y privan a muchos otros países de ingresos fiscales esenciales, por lo que socavan su capacidad para movilizar los recursos suficientes para la realización de derechos.

Sería muy útil que el Comité tome esta perspectiva más holística de las obligaciones de cooperación internacional. En particular, sugerimos respetuosamente que el Comité aplique estas obligaciones al problema sistemático de la elusión y la evasión tributaria. De acuerdo con los estándares establecidos, los Estados tienen una obligación de respetar los esfuerzos de otros Estados de garantizar los derechos de la niñez a través de su gasto público y política fiscal. En este contexto, los Estados deben evaluar el impacto en los derechos de la niñez en otros países de sus leyes y políticas fiscales y financieras, que podrían socavar la suficiencia y equidad del gasto público para realizar los derechos de la niñez.

Entre las otras obligaciones específicas que pueden involucrar compromisos en materia de gasto público a nivel internacional y que valdría la pena señalar explícitamente se encuentra la que tienen los Estados de cooperar con el fin de prevenir y sancionar el comercio de niños, la prostitución infantil, la pornografía infantil y la participación de niños en los conflictos armados, de conformidad con los dos Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño. Estos dos protocolos requieren que los Estados ayuden a las víctimas y, si están en condiciones de hacerlo, presten asistencia financiera y técnica para estos fines86.

3. Breves consideraciones generalesEntendemos que el documento se beneficiaría si el Comité

clarificara alguna de las nociones centrales que utiliza, lo que sería especialmente relevante a la hora de garantizar que la revisión judicial de las infracciones a estas obligaciones sea practicable87. En particular, sería útil que el Comité ahondara en la idea de “debida prioridad”.

Asimismo, y en función de algunas de las ideas expuestas con anterioridad, consideramos que a los documentos apuntados en el parágrafo 66, podrían agregarse algunos relativos a la movilización de recursos –y no sólo a los presupuestos- en especial los siguientes: “UN

86 Protocolo Facultativo a la Convención sobre los derechos del Niño, relativo a la participación de niños en los conflictos armados y sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, adoptados el 25 de mayo de 2000, A.G., G.A. Res. 54/263, U.N. GAOR, 44 Ses., anexo II art. 10, U.N. Doc. A/54/49 (2000); Id. Anexo I, art. 10.87 Idea ya tomada por el Comité en su Observación General n° 5, par. 25.

Special Rapportuer on Extreme Poverty and Human Rights, Report on tax policy and human rights” (A/HRC/26/28, 2014) y “UN Independent Expert on External Debt and Human Rights, Illicit financial flows, human rights and the post-2015 development agenda” (A/HRC/28/60, 2015).

En cuanto a la estructura general del documento, creemos que pueden evitarse algunas repeticiones entre las secciones III y V, que se lograrían si la primera de ellas tuviera consideraciones más generales, y la segunda otras más específicas.

4. ConclusionesLa política fiscal es una herramienta fundamental para asegurar el

cumplimiento de los derechos de niños y niñas; por ese motivo, la Observación General proyectada por el Comité representa un hito para la garantía de esos derechos. Por este motivo, las organizaciones firmantes de este documento celebramos la posibilidad de enviar aportes al Comité.

La variedad de propuestas contenidas en esta presentación se basan en la completitud del documento original y están fundadas en experiencias prácticas que registramos como organizaciones de la sociedad civil involucradas en la materia. Esperamos que estas propuestas sean consideradas por el Comité y sean de utilidad para el ulterior desarrollo de la Observación General.

Saludamos al Comité muy respetuosamente,

-Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, ACIJ (Argentina)-Center for Economic and Social Rights, CESR (Estados Unidos)- Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad,

Dejusticia(Colombia)-Fundar, Centro de Análisis e Investigación (México)-Grupo Faro (Ecuador)-INESC, Instituto de Estudos Socioeconômicos (Brasil)