ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name)
อมาพร นาคสทธ
วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑตสาขานตศาสตร บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย
พ.ศ. 2554
DPU
Problems relating to the use of other person’s registered trademark or service mark as domain name
UMAPORN NAKSUTTHI
A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws
Department of Law Graduate School, Dhurakij Pundit University
2011
DPU
ช
กตตกรรมประกาศ
วทยานพนธนส าเรจสมบรณไดเปนอยางดกดวยทานอาจารย สตยะพล สจจเดชะ ทไดกรณารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธและทานอาจารย กมลมตร วฒจ านงค ทไดกรณารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธรวม ซงทานอาจารยทงสองนนไดเสยสละเวลาเพอใหค าแนะน า ชแนะแนวทาง และตรวจแกไขขอบกพรองตางๆ ของวทยานพนธเลมน ผศกษาจงขอกราบขอบพระคณทานอาจารยทปรกษาทงสองเปนอยางสงไว ณ ทน
ขอกราบขอบพระคณอยางสงตอทานศาสตราจารย ดร.ธระ ศรธรรมรกษ ทกรณารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธและใหค าชแนะแกนกศกษาตลอดมา กบ ทานอาจารย ไมตร สเทพากล อธบดผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง และทานอธบด ปจฉมา ธนสนต อธบดกรมทรพยสนทางปญญา ทไดกรณาสละเวลาอนมคารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ และใหค าแนะน าจนวทยานพนธฉบบนส าเรจลงไดดวยด
ขอกราบขอบพระคณขาราชการ พนกงานราชการ ตลอดจนเจาหนาทของกรมทรพยสนทางปญญาทกทานส าหรบขอมลอนเปนประโยชนในการท าใหวทยานพนธฉบบนมเนอหาครบถวนยงขน
ขอกราบขอบพระคณอยางสงตอ บดา มารดา และนองสาวทมสวนรวมในการผลกดนและเปนก าลงใจอนส าคญใหแกผศกษาตลอดระยะเวลาการเขยนวทยานพนธ
ขอขอบคณและขอบใจ เพอนๆ พๆ นองๆ ทกคนทไดใหความชวยเหลอ ชแนะแนวทางในการจดท าวทยานพนธฉบบน
หากวทยานพนธฉบบนพอจะมคณคาและประโยชนในการศกษาอยบางผศกษาขออทศเปนกตเวทตาแก บดา มารดา คร อาจารย และผมพระคณทกทานของผศกษา ตลอดจนนกวชาการเจาของผลงานทกเรองทกเลมทผศกษาไดอาศยเปนขอมลอางอง สดทายนหากมขอผดพลาดประการใด ผศกษาขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว
อมาพร นาคสทธ
DPU
ซ
สารบญ
หนา บทคดยอภาษาไทย ...................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................. จ กตตกรรมประกาศ ....................................................................................................................... ช สารบญรป ................................................................................................................................... ฏ บทท 1. บทน า............................................................................................................................... 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา.................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ..................................................................................... 5 1.3 สมมตฐานของการศกษา ......................................................................................... 6 1.4 ขอบเขตของการศกษา............................................................................................. 6 1.5 วธด าเนนการศกษา ................................................................................................. 7 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ..................................................................................... 7 1.7 นยามความหมาย ..................................................................................................... 8 2. ประวตความเปนมา สาระส าคญ และการจดทะเบยนชอโดเมน ..................................... 9 2.1 ประวตความเปนมาของชอโดเมน .......................................................................... 10 2.1.1 ประวตความเปนมาของชอโดเมนในตางประเทศ ......................................... 10 2.1.2 ประวตความเปนมาของชอโดเมนในประเทศไทย ........................................ 12 2.2 สาระส าคญเกยวกบชอโดเมน ................................................................................. 15 2.2.1 ความเขาใจพนฐานเกยวกบชอโดเมน ........................................................... 15 2.2.2 ความหมายของชอโดเมน .............................................................................. 17 2.2.3 ประเภทของชอโดเมน................................................................................... 19 2.2.4 องคประกอบของชอโดเมน ........................................................................... 22 2.3 การจดทะเบยนชอโดเมน ........................................................................................ 26 2.3.1 การจดทะเบยนชอโดเมนในตางประเทศ ...................................................... 26 2.3.2 การจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทย ...................................................... 27
DPU
ฌ
สารบญ (ตอ)
หนา 3. มาตรการทางกฎหมายและการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน า เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมา จดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศ .......................................... 31 3.1 มาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอ เครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศ ............................................................................. 32 3.1.1 ประเทศสหรฐอเมรกา ................................................................................... 32 3.1.1.1 กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ................... 33 3.1.1.2 The Lanham Act of 1946 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมาย การคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมา จดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในสหรฐอเมรกา ......... 38 3.1.2 ประเทศองกฤษ ............................................................................................. 77 3.1.2.1 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) .................................................................. 77 3.1.2.2 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) กบการแกไขปญหาการน าเครองหมาย การคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจด ทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในองกฤษ .......................... 83 3.1.3 ประเทศญปน ................................................................................................ 87 3.1.3.1 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) .................................................................... 87 3.1.3.2 พระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) กบการแกไขปญหาการน า เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคล อนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในญปน ............. 91
DPU
ญ
สารบญ (ตอ)
หนา 3.2 มาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคา หรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศ ............................................................................. 95 3.2.1 การระงบขอพพาทของหนวยงานไอแคนน (ICANN) ทเกยวกบการแกไข ปญหาการน าการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมา จดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ................................................... 97 3.2.2 องคกรและหนวยงานทเกยวของกบการระงบขอพพาทแบบ UDRP ............ 102 4. ปญหาและวเคราะหปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการท จดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย ............................................................................................................... 108 4.1 ปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน ........................... 109 4.1.1 วเคราะหปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน ... 110 4.1.2 หลกในกฎหมายไทยทอาจน ามาวเคราะหปญหาเกยวกบการตความ ลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน ......................................................... 117 4.1.3 ลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนควรจดอยในประเภทแหงสทธใน ทรพยสนทางปญญา.. .................................................................................. 120 4.2 ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคล อนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย .......................... 128 4.3 ปญหาการปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กบการแกไข ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคล อนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ................................................... 134 4.3.1 การละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคา ....................... 136 4.3.2 สทธในการใชนามโดยชอบ.. ........................................................................ 139 4.3.3 การลวงขาย (passing off) .............................................................................. 141 4.3.4 การปลอมเครองหมายการคา ......................................................................... 142 4.3.5 การเลยนเครองหมายการคา .......................................................................... 145
DPU
ฎ
สารบญ (ตอ)
หนา 4.4 ปญหาการปรบใชกฎหมายอนทเกยวของกบการแกไขปญหาการน าเครองหมาย การคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยน เปนชอโดเมน (Domain Name) ............................................................................... 149 4.4.1 การปรบใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย.. ............................................ 150 4.4.2 การปรบใชประมวลกฎหมายอาญา.. ............................................................. 154 4.5 ปญหาการน าชอโดเมนมาจดทะเบยนเครองหมายการคาภายใตพระราชบญญต เครองหมายการคา พ.ศ. 2534 .................................................................................. 157 5. บทสรปและขอเสนอแนะ ............................................................................................... 163 5.1 บทสรป ................................................................................................................... 163 5.2 ขอเสนอแนะ ........................................................................................................... 166 บรรณานกรม ............................................................................................................................... 170 ประวตผเขยน .............................................................................................................................. 180
DPU
ฏ
สารบญรป
รปท หนา 2.1 แสดงการเกดเครอขายไทยเนต ..................................................................................... 14 2.2 แสดงการเกดเครอขายไทยสาร ..................................................................................... 14 2.3 แสดงตวอยางโฮสตชอ www ........................................................................................ 22 2.4 แสดงตวอยางโฮสตทอยในรปแบบอเมล...................................................................... 23 2.5 แสดงตวอยางการพมพชอโดเมนโดยทวไปซงรวมเรยกวายอารแอล ........................... 23 2.6 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน TLD ........................................................... 24 2.7 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน TLD ........................................................... 24 2.8 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน SLD ........................................................... 25 2.9 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน SLD ........................................................... 25 2.10 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน Third-Level Domain Name ..................... 25 2.11 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน Third-Level Domain Name ..................... 25 2.12 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน .................................................................. 26 3.1 แสดงตวอยางรป under construction ............................................................................ 53
DPU
ฆ
หวขอวทยานพนธ ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name)
ชอผเขยน อมาพร นาคสทธ อาจารยทปรกษา อาจารย สตยะพล สจจเดชะ อาจารยทปรกษารวม อาจารย กมลมตร วฒจ านงค สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2554
บทคดยอ
วทยานพนธเลมนมวตถประสงคเพอท าการศกษาปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ปญหาดงกลาวเกดจากการกระท าของบคคลหรอกลมบคคลซงไดท าการจดทะเบยนชอโดเมนโดยมชอบ โดยมเจตนาไมสจรตเพอแสวงหาผลก าไรจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอน โดยการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนของตน ซงกอใหเกดปญหาแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรง เนองจากระบบการจดทะเบยนชอโดเมนจะใชหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) กลาวคอ ผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไป ดงนน เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงจงไมอาจจะน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนได เปนเหตท าใหเจาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมกทจะมาฟองคดวาผจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตน
เมอศกษาพบวา ปจจบนมาตรการทางกฎหมายในตางประเทศคอ กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ของสหรฐอเมรกาไดมการแกไขเพมเตมบทบญญตในมาตรา 43(d) วาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงเปนบทบญญตทสามารถจดการและแกไขปญหาดงกลาวได ครอบคลมและชดเจนทสด โดยหลกของมาตรา 43(d) กคอผถอครองชอโดเมนจะตองรบผดหากม “เจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) จากเครองหมาย รวมถงชอบคคลซงไดรบความคมครองอยางเครองหมาย และ “จดทะเบยน ขาย หรอใชชอโดเมน” (registers, traffics in, or uses a domain name) ซงมลกษณะเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะหรอเครองหมายทมชอเสยงในเวลาทไดจด
DPU
ง
ทะเบยนนนหรอท าใหเครองหมายทมชอเสยงนนเสอมคาลงไป โดยไมตองค านงถงสนคาหรอบรการของอกฝายแตอยางใด นอกจากนยงพบวา เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการอาจใชมาตรการทางการระงบขอพพาทเพอแกไขปญหาดงกลาวไดดวย นนคอ การปรบใชกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP ของหนวยงานไอแคนน (ICANN) ซงกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP เปนแนวทางแกไขปญหาทสะดวกรวดเรวและประหยดเวลาของคกรณ มผลบงคบทนทและไมตดสทธคกรณในการน าขอพพาทขนสการพจารณาของศาล
จากการศกษาพบวา กฎหมายของไทยยงมความลาหลงอยมากจงเปนการยากทจะด าเนนคดหรอเอาผดแกผละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการบนอนเทอรเนตทปรากฏอยในรปแบบของการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน ดงนน จงมความจ าเปนอยางยงทควรจะด าเนนการแกไขปรบปรงกฎหมายใหครอบคลมถงปญญาดงกลาว โดยควรมการปรบปรงแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 นอกจากนควรสงเสรมใหมมาตรการการระงบขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาและผถอครองชอโดเมน อกทงควรมการประชาสมพนธใหเจาของเครองหมายการคามความรความเขาใจเกยวกบการจดทะเบยนเครองหมายการคาควบคไปกบการน าเครองหมายดงกลาวไปจดทะเบยนในฐานะชอโดเมน เพอเปนการกระตนใหรกษาผลประโยชนของตนดวยการน าไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนของตนโดยไมชกชาและควรใหหนวยงานทเกยวของในประเทศไทยไดรวมมอกนตดตามพฒนาการในการแกไขปญหาดงกลาวในระดบเวทระหวางประเทศ
DPU
จ
Thesis Title Problems relating to the use of other person’s registered trademark or service mark as domain name.
Author Umaporn Naksutthi Thesis Advisor Professor Satyapon Sachdecha Co-Thesis Advisor Professor Kamonmit Vudhijumnonk Department Law Academic Year 2011
ABSTRACT
The purpose of this thesis is to study the problems relating to the use of other person’s registered trademark or service mark as domain name. This problem arises by the bad faith intend to profit act of registering domain name by a person or a group of persons using other person’s registered trademark or service mark. Such act causes problem to the owner of such registered trademark or service mark as the registration of domain name is based on the “first-comes first served” principle. The owner of the trademark or service mark therefore is compelled to bring trademark infringement action against the wrong does.
From the study, it is found that in the USA, the Lanham Act of 1946 was amended to deal with this problem in section 43 (d), the prevention of cybersquatting act which is enough effective in dealing with such problem. Section 43 (d) provide that owner of domain name shall be liable if he, with bad faith intend to profit from other person’s mark or name which is protected as mark, registers, traffics in or uses a domain name which is the as or similar to distinctive mark or well-known mark at the time of registration such domain name or causing impairment to such well-known mark regardless of the goods or service of such other person. It has also been found that the owner of the trademark or service mark may utilize the dispute settlement measures to solve the problem, that is, using the UDRP’s dispute settlement procedure of ICANN which is simple quick and effective and the parties can also bring action in count.
It also found that the present Thai laws one not effective to deal with the problem of trademark infringement on the internet in the form registration of other person’s trademark or service mark as domain name. It is therefore necessary is amend the Trademarks Act B.E. 2534
DPU
ฉ
(1991) to deal with the problem and provide the channel for dispute settlement between the owner of trademark and the owner of domain name. However, the owner of the trademark should be made aware of the registration of his own trademark as a domain name so that he can protect his interest effectively and the Thai government agencies concerned should follow up and monitor the development of the solution of this problem on international forum. DPU
บทท 1 บทน า
1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา เนองจากประเทศไทยไดเขาเปนภาคสมาชกในองคการการคาโลก หรอ WTO (World Trade Organization) และไดลงนามในความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาหรอทเรยกวา “ความตกลงทรปส” (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) ซงมผลใชบงคบเมอวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2538 ประเทศไทยจงตองใหความคมครองแกสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา โดยหนงในการใหความคมครองแกสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาทส าคญและถอเปนสากลในนานาประเทศนนคอ การใหความคมครองแกเครองหมายการคาและสทธในเครองหมายการคา ท าใหประเทศไทยซงในขณะนนยงคงบงคบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 จ าเปนตองปรบปรงและแกไขเพมเตมพระราชบญญตดงกลาว โดยเรยกพระราชบญญตเครองหมายการคาทแกไขเพมเตมใหมวา “พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543” ทงนกเพอใหการคมครองเครองหมายการคาและสทธในเครองหมายการคาในประเทศไทยเกดความเหมาะสมกบสถานการณทเปลยนแปลงไป อกทงเพอใหสอดคลองกบความตกลงทรปสในการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา เครองหมายการคาถอวาเปนทรพยสนทางปญญาประเภทหนงทเกยวของกบการคาและการบรการเปนอยางมาก ทงน เนองจากโดยตวของเครองหมายการคาเองนนมประโยชนตอบคคลหลายฝายดวยกน กลาวคอ เครองหมายการคาชวยใหผประกอบธรกจซงมฐานะเปนเจาของเครองหมายการคานนๆ สามารถบงบอกใหผซอสนคารวาสนคาของเจาของเครองหมายการคานนแตกตางจากสนคาของผอน อกทงเครองหมายการคายงชวยเปนสอในการโฆษณาและจ าหนายสนคา1 นอกจากนเครองหมายการคายงชวยใหผบรโภคสามารถเรยกขานสนคาและเลอกซอสนคาตามทตนตองการได โดยการสงเกตจากเครองหมายการคาทใชกบสนคานนๆ ผบรโภคยงสามารถอาศยเครองหมายการคาเปนสงบงชถงคณภาพของสนคา ท าใหผบรโภคซอสนคานนๆ โดยเชอวาเมอเปนสนคาภายใตเครองหมายการคาเดยวกน กยอมจะตองมคณภาพเฉกเชนเดยวกน ดวยเหต
1 โกวทย สมไวย. (2535). ยอหลกกฎหมายเครองหมายการคา. หนา 55.
DPU
2
ดงกลาวจงท าใหเครองหมายการคากลายมาเปนองคประกอบหนงทส าคญในการประกอบธรกจการคาและมอทธพลตอความเชอของกลมผบรโภคเปนอยามาก อยางไรกด ปจจบนความกาวหนาทางเทคโนโลยมความกาวหนาไปมากซงนบไดวาเปนยคแหงขอมลขาวสารและการตดตอสอสารทไรพรมแดน เนองจากผคนสามารถตดตอสอสารหรอแลกเปลยนขอมลซงกนและกนไดโดยงาย เชน ผใชทอยในซกโลกหนงสามารถตดตอซอสนคาภายใตเครองหมายการคาไดจากผขายทอยในอกซกโลกโดยไมตองพบเจอกนดวยวธการสงซอสนคาใน “อนเทอรเนต” เปนตน อนเทอรเนตจงถอเปนเครอขายซงเปนทรวมของเครอขายยอยๆ หรอกลาวไดวาเปน “เครอขายของเครอขาย” (Network of Network) ซงสอสารกนไดโดยใชโปรโตคอลแบบทซพ/ไอพ (TCP/IP)2 และเมออนเทอรเนตไดถกน ามาปรบใชกบการพาณชยตางๆ เราเรยกวา พาณชยอเลกทรอนกส หรอ อ-คอมเมรซ (E-Commerce) พาณชยอเลกทรอนกส หรอ อ-คอมเมรซ (E-Commerce) เปนชอทถกตงโดยส านกงาน ECAPMO3 ซงใหความหมาย E-Commerce วายอมาจาก Electronic Commerce4 ซง E-Commerce นนถอเปนการซอและขายสนคาตลอดจนบรการ อนกอใหเกดรปแบบของการท าธรกจและธรกรรม โดยอาศยชองทางอเลกทรอนกส แทนการซอและขายปกตทตองมหนาราน คนนงเฝาและยนเงนสดแบบตอหนา ท ง น ชองทางอเลกทรอนกสทวาอาจหมายรวมถง โทรทศน วทย โทรสารโทรศพทมอถอ อปกรณพกพาแบบไรสาย5 และโดยเฉพาะอยางยงอนเทอรเนต ในปจจบนองคกรและภาคธรกจตางๆ ไดมองเหนถงความส าคญของอนเทอรเนต ทงในแงของการเปนแหลงขอมลอนมหาศาลส าหรบธรกจ การเปนแหลงท าการประชาสมพนธเสรมสรางภาพพจนของบรษท ตลอดจนการเปนตลาดขนาดใหญ บรษทตางๆ จงมการแขงขนกนในการเขาสอนเทอรเนตจนท าใหจ านวนเครองทเชอมตอเขาสอนเทอรเนตในชอขององคกรเพมขนอยางรวดเรว การน าเครอขายอนเทอรเนตมาประยกตใชส าหรบธรกจและองคกรตางๆ ไดเกดขนในรปแบบตางๆ มากมาย อกทงยงเกดรปแบบใหมๆ ตลอดเวลา รวมถงรปแบบของการกระท า
2 วาสนา สขกระสานต. (2545). โลกของคอมพวเตอร สารสนเทศ และอนเตอรเนต. หนา 8-12. 3 ส านกงาน ECAPMO (Electronic Commerce Acquisition Program Management Office) เปนกลม
ของหนวยงานตางๆ ในสหรฐอเมรกาทรวมตวกน เพอการวางกรอบของนโยบาย และยทธศาสตรของการคาออนไลน.
4 จรธ ก าไร. (2547). กาวแรกส E-commerce. หนา 32. 5 ภาวธ พงษวทยภาน. (2550). e-Commerce: สดยอดชองทางรวย ทนนอย ท างาย สรางรายได
24 ชวโมง. หนา 41.
DPU
3
ความผด โดยหนงในรปแบบของการกระท าความผดทเกยวของกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกคอกรณ “ชอโดเมน” ชอโดเมน (Domain Name)6 เปนปจจยส าคญของการท าธรกจออนไลนในการดงดดลกคาหรอผบรโภคใหเขาถงผประกอบธรกจ เนองจากการเลอกใชชอโดเมนซงเปนทรจกแพรหลายและงายตอการจดจ าของผใชนน จะท าใหลกคาหรอผบรโภคมโอกาสเขาถงไดงายและมากขน โดยสวนใหญแลวผประกอบธรกจจงมกจะเลอกใชเครองหมายการคา (Trademark) หรอเครองหมายบรการ (Trade Service) ของตนเปนต งเปนชอโดเมน เชน www.microsoft.com www.sony.com www.sizzler.com เปนตน ซงสงผลชอโดเมนเปนสงมมลคาอยางมากในโลกของธรกจออนไลน ดวยเหตน จงไดมท งบคคลหรอกลมบคคลทกระท าการจดทะเบยนชอโดเมนโดยมเจตนาไมสจรตตงใจทจะแสวงหาผลก าไรจากชอเสยงของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน โดยการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนโดยตนไมมสทธอนชอบธรรมในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการเหลานนเลย ซงการกระท าดงกลาวอาจท าใหสาธารณชนสบสนหรอหลงผดในความเปนเจาของหรอแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการได (The public might be confused or misled as to the owner or origin of goods/services) ซงความสบสนในแหลงก าเนดนนถอเปนปจจยทส าคญของการละเมดเครองหมายการคา7 เมอเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทถกลกเอาชอไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนตองการทจะใชชอเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนเปนชอโดเมนบางกไมอาจท าได เนองจากในการจดทะเบยนชอโดเมนจะใชหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) กลาวคอผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไป โดยผรบจดทะเบยนจะไมสอบสวนวาผทมาขอจดทะเบยนนนมความสมพนธหรอเกยวของกบชอโดเมนทยนขอจดทะเบยนอยางไร8 นอกจากนยงมเรองของการเสนอขายชอโดเมนนนใหแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนๆ หรอเสนอขายใหแกบคคลอนทใหราคาสงสดเพอคาหาก าไรหรอใชชอโดเมนนนเพอเพมจ านวนผเขาชมเวบไซตของตนหรอใชชอโดเมนนนเพอไมใหผบรโภคเขาถง
6 Domain Name ตามศพทบญญตราชบณฑตยสถาน สาขาวชาคอมพวเตอรและเทคโนโลยสารสนเทศ
เรยกวา ชอเขต หรอ ชอโดเมน. 7 Ivan Hoffman. (2006). KEYWORDS, META TAGS AND TRADEMARKS. Retrieved May 9, 2010, from http://www.ivanhoffman.com/keywords.html
8 ณภทร คมตลอด และรพพงษ ชวยประทว. (2552). วเคราะหปญหาโดเมนเนมและเครองหมายการคาของระบบกฎหมายไทยและกฎหมายองกฤษ. หนา 11.
DPU
4
เวบไซตทพวกตนตองการ ซงกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนแลวท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงตองเสยหายเราเรยกการกระท าดงกลาววา “ไซเบอรสควอททง” (Cybersquatting) สวนผทน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนเราเรยกบคคลหรอกลมบคคลเหลานนวา “ไซเบอรสควอทเทอร” (Cybersquatter) ดงนนเมอเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนจกตองเสยผลประโยชนทควรจะไดรบจากทรพยากรทางปญญาของตนแลว เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการเหลานนจงมกจะน าคดมาสศาล โดยตงประเดนวาตนถกละเมดสทธในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ จะเหนไดวาในยคอนเทอรเนตน นบวาเปนยคทการละเมดเครองหมายการคามพฒนาการทแปลกใหมและมความสลบซบซอนมากยงขน ท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการตองขบคดหาทางแกไขปญหา ท งนก เ นองจากลกษณะของการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดถกเปลยนแปลงไปจากเดม ซงแตเดมนนการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจะปรากฏขนกบตวสนคาหรอบรการเทานน แตในปจจบนการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดกาวเขาไปปรากฏบนโลกไรพรมแดนอยางโลกอนเทอรเนต ซงความซบซอนของปญหากคอ หลกกฎหมายของเครองหมายการคาโดยทวไปเปนหลกกฎหมายทยดหลกดนแดน (Territoriality Principle)9 ซงหมายความวา การไดมาซงสทธในเครองหมายการคาหรอการละเมดสทธในเครองหมายการคานนจะเกดขนเฉพาะในขอบเขตของประเทศหนงโดยไมกระทบตอประเทศอนๆ เชน การจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจะท าใหผจดทะเบยนไดรบสทธเฉพาะในประเทศทยนจดทะเบยนเทานน เปนตน ในขณะทการพาณชยอเลกทรอนกสโดยผานเครอขายอนเทอรเนตเปนปรากฏการณระดบทกาวขามพนพรมแดนของประเทศ ความแพรหลายของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจงสามารถปรากฏไปไดทวโลก แมวาจะไดจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนไวในประเทศหนงประเทศใดแลวกตาม จากกรณปญหาขางตน เมอพจารณาแลวพบวาประเทศไทยน นแมไดมการแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ไปบางแลว โดยไดปรบมาตรฐานการคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนในประเทศไทย ใหสอดคลองกบมาตรฐานสากลแลวกตาม แตจากการศกษาพบวาพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ไมมบทบญญตใดท
9 สมเกยรต ตงกจวานชย. (2543). การคมครองทรพยสนทางปญญาทเกยวของกบการพาณชยอเลกทรอนกส (รายงานการวจย). หนา iv.
DPU
5
ครอบคลมถงการแกไขปญหาทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนและในสวนของรางกฎหมายเครองหมายการคาฉบบทอยระหวางการตรวจพจารณาของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกานน กไมมบทบญญตทครอบคลมถงการแกไขปญหาการละเมดเครองหมายการคาบนอนเทอรเนตกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนแตอยางใด นอกจากนจากการศกษายงพบวา ในปจจบนประเทศไทยนนแมจะมกระบวนการระงบขอพพาทดานทรพยสนทางปญญาอยแลวกตาม แตส าหรบกรณขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกบผถอครองชอโดเมนนน ปรากฏวายงไมมหลกเกณฑในการพจารณาและการระงบขอพพาททชดเจนแตอยางใด จงท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการบางรายจ าตองซอชอโดเมนนนๆ กลบคนมา ในขณะทบางรายกเพกเฉยเพราะกฎหมายทมอยไมพอกบการเยยวยาหรอใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนจากปญหาดงกลาว ดงน น วทยานพนธเลมนจงมงทจะศกษาถงการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการบนอนเทอรเนตในประเดนปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) วามลกษณะอยางไร มปญหาในทางกฎหมายอยางไร และศกษาแนวทางแกไขปญหาดงกลาวทงทเปนมาตรการทางกฎหมายและมาตรการทางการระงบขอพพาทในตางประเทศ เพอใชเปนแนวทางในการแกไขปรบปรงกฎหมายเครองหมายการคาของไทย รวมไปถงกระบวนการทจะใชในการระงบขอพพาทดงกลาวในประเทศไทย ทงนกเพอใหพรอมรบมอกบปญหาดงกลาวซงอาจเกดเพมมากขนในอนาคตไดอยางมประสทธภาพและมความทนสมยตอโลกทไรพรมแดนนนเอง 1.2 วตถประสงคของการศกษา 1.2.1 เพอศกษาประวตความเปนมา สาระส าคญ และการจดทะเบยนชอโดเมน 1.2.2 เพอศกษาคนควาโดยการศกษาถงมาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศองกฤษ ประเทศญปน และมาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) 1.2.3 เพอศกษาปญหาและวเคราะหปญหาการปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 และกฎหมาย
DPU
6
อนๆ ทเกยวของกบการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย 1.2.4 เพอเสนอแนะแนวทางในการแกไขปรบปรงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ใหสามารถปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยได 1.3 สมมตฐานของการศกษา พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 มปญหาและอปสรรคทส าคญในเรองเกยวกบการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ รวมไปถงสทธของเจาของเครองหมายดงกลาวโดยเฉพาะปญหาเรองการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการบนอนเทอรเนต จากกรณปญหาทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน และจากการศกษากฎหมายเครองหมายการคาของประเทศสหรฐอเมรกา กฎหมายเครองหมายการคาของประเทศองกฤษ กฎหมายปองกนการแขงขนทไมเปนธรรมของประเทศญปน และมาตรการในการระงบขอพพาทของหนวยงานไอแคนน (ICANN) ทเกยวกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) พบวามเนอหาสาระทางกฎหมายและแนวทางแกไขปญหาดงกลาวไดอยางมประสทธภาพและประสทธผล สามารถประยกตใชไดทนยคทนเหตการณ ดงนนหากมการน ามาตรการและหลกเกณฑทางกฎหมายของประเทศตางๆ ดงกลาวขางตน มาเปนแนวทางในการแกไขเพมเตมกฎหมายเครองหมายการคาและปรบปรงกระบวนการระงบขอพพาทของไทยในปจจบน กจะเปนมตใหมส าหรบกฎหมายเครองหมายการคาของไทยทจะสามารถปรบใชไดอยางสอดรบกบความเปนสากลและยงใชแกปญหาทจะเกดขนในอนาคตไดอยางถกตองเหมาะสมและทนตอเหตการณ 1.4 ขอบเขตของการศกษา วทยานพนธฉบบน มงศกษาถงหลกเกณฑของการละเมดเครองหมายการคาตามทบญญตไวในกฎหมายตางๆ ของไทย อนไดแก พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ประมวลกฎหมายอาญา และ
DPU
7
ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และศกษากฎหมายเครองหมายการคาของสหรฐอเมรกา กฎหมายเครองหมายการคาของประเทศองกฤษ กฎหมายเครองหมายการคาและกฎหมายปองกนการแขงขนทไมเปนธรรมของประเทศญปน รวมทงศกษานโยบายการระงบขอพพาทเกยวกบชอโดเมนคอ การระงบขอพพาทแบบ UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) 1.5 วธด าเนนการศกษา งานศกษานเปนงานศกษาเชงคณภาพ ศกษาวจยโดยท าการศกษาวจยทางเอกสาร (Documentary Research) ด าเนนการศกษาคนควาและรวบรวมขอมลจากเอกสาร หนงสอทไดพมพเผยแพรเพอใหความร บทความและวารสารตางๆ วทยานพนธ ขาว เอกสารการประชมทางวชาการ รวมถงต าราวชาการตางๆ ในทางกฎหมายทเกยวของกบงานศกษาวจยนท งในประเทศและตางประเทศ และการสบคนขอมลจากทางอนเทอรเนต (Internet) รวมท งสอบถามขอมลจากเจาหนาททเกยวของกบเครองหมายการคาและชอโดเมน 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 1.6.1 ท าใหทราบถงประวตความเปนมา สาระส าคญ และการจดทะเบยนชอโดเมน 1.6.2 ท าใหทราบและเขาใจถงมาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศองกฤษ ประเทศญปน และมาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) 1.6.3 ท าใหทราบและเขาใจถงปญหาการปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 และกฎหมายอนๆ ทเกยวของกบการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย 1.6.4 ท าใหมขอมลทจะใชเปนแนวทางในการแกไขปรบปรงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ใหสามารถปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยไดอยางถกตองและเหมาะสมกบโลกปจจบนมากยงขน
DPU
8
1.7 นยามความหมาย ผเขยนไดก าหนดขอบเขตของนยามความหมายเพอใชส าหรบท าการศกษาวจยเฉพาะในงานศกษาวจยฉบบน ดงน 1.7.1 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 หมายถง พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ซงเปนพระราชบญญตทใชบงคบอยในปจจบน DPU
บทท 2
ประวตความเปนมา สาระส าคญ และการจดทะเบยนชอโดเมน
“อนเทอรเนต” เปนรปแบบคอนขางใหมทน าไปสการคาขายแลกเปลยน ตลอดชวงเวลากวาทศวรรษทผานมา อนเทอรเนตไดเปลยนจากความแปลกใหมมาเปนองคประกอบทขาดไมไดของแผนการทางธรกจ ในขณะทพาณชยอเลกทรอนกส หรอ อ-คอมเมรซ (E-Commerce) บนอนเทอรเนตกไดถกพฒนาไปอยางรวดเรว ซงการพฒนาทรวดเรวนไดทงใหกฎหมายลาหลง และท าใหศาลเองกตองเผชญหนากบปญหาทเกยวของกบอนเทอรเนตเพมมากขน อยางไรกด สงทศาลจะตองเผชญนนไมใชเฉพาะเรองทเกนขอบเขตความเขาใจในทางเทคนคของศาลเทานน แตยงรวมไปถงหลกกฎหมายดงเดมทเขมงวดมากเกนไป1 และหนงในกรณดงกลาวกคอ การใชหลกกฎหมายวาดวยการละเมดเครองหมายกบการพาณชยอเลกทรอนกส โดยเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนสามารถน ามาใชกบการพาณชยอเลกทรอนกสไดในหลากหลายรปแบบดวยกน อยางเชนกรณของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทถกน ามาใชเปนภาคสวนของชอโดเมนบนเวบไซต อยางไรกด แตเดมนนเรองทเกยวของกบอนเทอรเนตเคยเปนเรองทถกมองวาไกลตวและเปนเรองของกลมคนเพยงบางกลมทจดท าเวบไซตหรอใชงานอนเทอรเนตเทานน ซงตรงกนขามกบในปจจบน ทอนเทอรเนตกลบกลายมาเปนเรองทแพรหลายและไดรบความนยม รวมไปถงการจดทะเบยนและใชชอโดเมนเพอสรางเวบไซตตางๆ ดงนน เนอหาในบทท 2 นจะศกษาถงประวตความเปนมาของชอโดเมนในตางประเทศและในประเทศไทย สาระส าคญทเกยวกบชอโดเมน อนไดแก เรองความเขาใจพนฐานเกยวกบชอโดเมน ความหมายของชอโดเมน ประเภทของชอโดเมน และองคประกอบของชอโดเมน รวมไปถงการจดทะเบยนชอโดเมนในตางประเทศและในประเทศ ทงน กเพอเปนพนฐานความรและความเขาใจในเรองทเกยวกบชอโดเมนกอนทจะไดท าการศกษาถงปญหาตางๆ ในบทตอๆ ไป
1 Kaiser, Brian D. (2002). “Contributory Trademark Infringement By Internet Service Providers: An Argument for Limitation.” Journal of Technology Law & Policy, 7, 1. p. 66.
DPU
10
2.1 ประวตความเปนมาของชอโดเมน 2.1.1 ประวตความเปนมาของชอโดเมนในตางประเทศ ชอโดเมนนน เกดขนมาดวยวตถประสงคในการทจะใหผทใชงานคอมพวเตอรทอยในเครอขายสามารถทจะเขาถงหรอเรยกไปยงโฮสตทตองการไดโดยใชชอทสามารถจดจ าไดงายแทนทจะเปนชดของตวเลขซงยากแกการจดจ าและไมสะดวกทจะเรยกขาน แตกอนทจะไปสเรองราวของชอโดเมน เพอใหสามารถเขาใจเหตการณตางๆ ไดงายขน จงควรศกษาถงเรองราวของเครอขายอนเปนทมาของชอโดเมนทเราเรยกกนวา อนเทอรเนต (Internet) กนเสยกอน กลาวคอ อนเทอรเนตเกดขนในยคสงครามเยนระหวางสหรฐอเมรกาและสหภาพโซเวยต โดยกระทรวงกลาโหมสหรฐอเมรกาเปนผเรมพฒนา2 อนเทอรเนตถอเปนเครอขายซงเปนทรวมของเครอขายยอยๆ หรอกลาวไดวาเปน “เครอขายของเครอขาย” (Network of Network) ซงสอสารกนไดโดยใชโปรโตคอลแบบทซพ/ไอพ (TCP/IP)3 ซงท าใหคอมพวเตอรตางชนดกนเมอน ามาใชในเครอขายแลวสามารถแลกเปลยนขอมลกนได อนเทอรเนตมการเรมใชงานในป ค.ศ. 1969 ภายใตชอเรยกวา “อารพาเนต” (ARPANET หรอ Advanced Research Projects Agency Network) ซงเปนเครอขายทดลองตงขนเชอมระหวางศนยปฏบตการวจยของทหาร ในสงกดกระทรวงกลาโหมแหงสหรฐอเมรกา (Department of Defense หรอ DOD) กบศนยปฏบตการวจยของมหาวทยาลยตางๆ ระบบอารพาเนตเปนเครอขายทประสบความส าเรจอยางมาก ไดรบความนยมเพมขนเรอยๆ ทงจากมหาวทยาลย รวมท งหนวยงานของรฐและเอกชนตางๆ มากมาย สงทนาสนใจของระบบอนเทอรเนตคอการถกออกแบบมาใหไมตองมศนยกลางของการตดตอ ซงการไมมศนยกลางควบคมน ท าใหมผเขามารวมใชอนเทอรเนตอยางมากมาย ระบบจงเตบโตขนอยางไมมขดจ ากด4 ในป ค.ศ. 1981 เมออารพาเนตมขนาดใหญขนจ านวนโฮสตทเชอมตอกบเครอขายเพมจ านวนขนถง 213 เครอง ซงกเรมมปญหาตางๆ เกดขน เชน ความคบคงของเครอขาย ปญหาเรองความซ าซอนของชอโฮสต หรอเรองความเสถยรภาพของเครอขาย เปนตน ท าใหชอโดเมนถกคดคนขนมาเพอแกปญหาการใชงานในเครอขายอารพาเนต แนวคดเรองชอโดเมนนนเรมตนขนในป ค.ศ. 1982 เมอ Dr.Jonathan Postel ไดเสนอแนวคดทจะเปลยนมาใชระบบการอางองเลขไอพดวยชอโฮสตตามดวยชอโดเมน แทนการอางอง
2 วชราภรณ สรยาภวฒน. (2521). คอมพวเตอรเบองตนและเทคนคการเขยนโปรแกรม. หนา 384. 3 วาสนา สขกระสานต. หนาเดม. 4 อ านวย ไชยนาม. (2552). อนเทอรเนต (Internet) คออะไร. สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://www.thaiall.com/article/internet.htm
DPU
11
ดวยชอโฮสตเพยงอยางเดยวอยางทใชมาแตเดม5 ยกตวอยางเชน จากเดมอเมล (E-mail) จะอยในรปแบบของ USER@HOST กเปลยนมาใชเปน [email protected] เพอแกปญหาตางๆ ทเกดขนบนเครอขายของอารพาเนตซงท าใหตองมการปรบเปลยนโครงสรางการจดการระบบอางองต าแหนงของโฮสตใหม โดยน า Domain Name Concept มาใชในการแกปญหาคอขวดจากเดมทเปนการบรหารแบบรวมศนยไปเปนการกระจายอ านาจ เพอใหเครอขายยอยตางๆ สามารถจดการดแลระบบของตวเองไดอยางอสระ โดยใชการอางองและคนหาชอโดเมนแบบล าดบชนในลกษณะของ Domain Name Space ซงไดมการตดตงและน ามาใชงานแทนระบบเดมอยางสมบรณในวนท 15 กรกฎาคม ค.ศ. 19856 การน าชอโดเมนมาใชงานอยางจรงจงโดยมการเรมปรบปรง Host Table ชดใหมจากการอางองเลขไอพดวยชอโฮสตทใชมาแตเดมมาเปน Domain Table ซงใชรปแบบของชอโดเมนแทน ซงสามารถเปลยนรปแบบการอางองของโฮสตทงหมดในเครอขายมาใชเปนชอโดเมนอยางเปนทางการเปนครงแรก โดยในชวงทท าการเปลยนระบบอางองนน มการน าเอาชอโดเมนประเภท .arpa มาใชโดยน ามาตอทายชอโฮสตทงหมด (ประมาณ 2,000 เครอง) เปนการชวคราว เพอใหสามารถอางองดวย Domain Table ได7 จนเมอมการประกาศใชชอโดเมนประเภทอนแลว จงไดมการเปลยนมาใชชอโดเมนประเภทใหมแทน ตอมาในวนท 1 กรกฎาคม ค.ศ. 1997 คณะผบรหารของประธานาธบด Bill Clinton กไดเสนอแนวคดในการเปดเสรการใหบรการรบจดชอโดเมน โดยเปนสวนหนงใน Framework for Global Electronic Commerce ซงมวตถประสงคเพอใหเกดการแขงขน และเปดโอกาสใหคนทวโลกไดใชประโยชนจากชอโดเมน รวมทงตองการจดตงองคกรกลางทมอสระขนมาเปนตวแทนในการด าเนนการบรหารระบบชอโดเมนดวย8 เนองจากในเวลานนไดเกดปญหาขนหลายดาน คอ 1) การขาดการแขงขนในสวนของการใหบรการรบจดชอโดเมน
5 Jonathan Postel. (1982, February). Computer Mail Meeting Notes, RFC-805. Retrieved July 6, 2010, from Information Sciences Institute web site http://tools.ietf.org/html/rfc805 6 Jonathan Postel. (1982, February). Computer Mail Meeting Notes, RFC-805. Retrieved July 6, 2010, from Information Sciences Institute web site http://tools.ietf.org/html/rfc805 7 Jonathan Postel. (1982, February). Computer Mail Meeting Notes, RFC-805. Retrieved July 6, 2010, from Information Sciences Institute web site http://tools.ietf.org/html/rfc805 8 สรพงษ อนนาภรกษ. (2543, 18 สงหาคม). โดเมนเนมมาจากไหน? (ภาค 2). สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://[email protected]?f=art0008.html
DPU
12
2) การขาดกลไกทเหมาะสมในการแกปญหาขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาและเจาของชอโดเมน ซงกฎหมายตางๆ ทมอยยงมขนตอนทยงยากและมคาใชจายสง 3) ผลประโยชนทางการคาทเกดขนบนเครอขายจ าเปนตองไดรบการจดระเบยบ 4) การเพมขนของผใชอนเตอรเนตในประเทศตางๆ ทไมไดอยในสหรฐอเมรกา 5) ชอโดเมนเรมทจะมมลคาในเชงของสนทรพยทางการตลาด 6) การขยายตวของอนเตอรเนตไปทวโลก ท าใหไมเหมาะทรฐบาลสหรฐอเมรกาจะเปนผดแลเครอขายอกตอไป เพอแกปญหาดงกลาวกระทรวงพาณชยของสหรฐอเมรกาและ NTIA (National Telecommunications and Information Administration) จงออก Green Paper เพอปรบปรงระบบการจดการชอโดเมนและเลขไอพใหสามารถรองรบการแขงขนเสรในอนาคต9 2.1.2 ประวตความเปนมาของชอโดเมนในประเทศไทย ในสวนของประเทศไทยนนมการพฒนาเครอขายอนเทอรเนตเปนครงแรกเมอกลางป พ.ศ. 2530 โดยอาจารยภาควชาวทยาศาสตรคอมพวเตอร สถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย (AIT) ทดลองสงอเมล (E-Mail) ไปยงมหาวทยาลยเมลเบรน และมหาวทยาลยโตเกยวและบรษท UUNET10 โดยในขณะนนประเทศไทยยงคงขาดแคลนอปกรณโทรคมนาคมพนฐานซงจ าเปนตอการพฒนาเครอขายคอมพวเตอร สวนเครองคอมพวเตอรเองกยงมใชอยนอยเพราะมราคาแพง สวน software ทเปนภาษาไทยกยงไมแพรหลาย ตอมาในป พ.ศ. 2531 รฐบาลออสเตรเลยมโครงการ The International Development Plan (IDP) กไดเขามาชวยเหลอโดยใหทนสนบสนนแกมหาวทยาลยของไทย 3 แหง ไดแก สถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย (AIT) มหาวทยาลยสงขลานครนทร (มอ.) และจฬาลงกรณมหาวทยาลย11 ในการจดตงเครองคอมพวเตอรแมขายของประเทศไทยเพอใชในการตดตอกบตางประเทศ ท าใหไมจ าเปนตองไปใชพนทในเครองแมขายในตางประเทศอกตอไป ซงเปนการพฒนาเครอขายคอมพวเตอรของไทยและถอวาเปนเครอขายแรกทเกดขนในประเทศไทยภายใตชอ Thai Computer Science Network หรอเรยกสนๆ วา TCSNet12 นนเอง
9 สรพงษ อนนาภรกษ. (2543, 18 สงหาคม). โดเมนเนมมาจากไหน?(ภาค 2). สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://[email protected]?f=art0008.html 10 สรนทร ปาลศร, สตเวน จ ฮวเตอร และซตา เวนเซล. (1999). ประวตอนเทอรเนตไทย. หนา 8. 11 แหลงเดม. หนา 10. 12 แหลงเดม.
DPU
13
ในปเดยวกน สถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย (AIT) ไดเรมเปดบรการจดทะเบยนชอโดเมนสญชาตไทยขนเปนครงแรก ภายใตชอหนวยงานทเรยกวา “ทเอชนค” (THNIC, Thai Network Information Center) เพอท าหนาทในการดแลการจดและใชงานชอโดเมนประเภท .th ในประเทศไทย ภายใตการบรหารงานโดย ศ.ดร.กาญจนา กาญจนสด และ ดร.โทโมโนร คมระ 13 อาจารยประจ าภาควชาวทยาการคอมพวเตอร สถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย ซงถอเปนผรเรมบกเบกการใชงานเครอขายของประเทศไทย ชอโดเมนทลงทายดวย .th ทไดรบการจดทะเบยนเปนชอแรกคอ ait.th และมชอโดเมนของมหาวทยาลยอกสองแหงคอ psu.th และ chula.th ซงในขณะนนยงไมมการแบงยอยหมวดหมของชอโดเมน .th แตตอมาเมอการขยายตวของการจดชอโดเมนขยายจ านวนการจดเพมขน จงไดมการจดสมมนาเชงปฏบตการดานเครอขายขนทสถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย (AIT) และไดตกลงกนในครงนนวา ควรจดหมวดหมชอโดเมนประเทศขน โดยในระยะแรกนนการจดชอโดเมนแบงออกเปน 6 หมวดหม .th/ co.th/ go.th/ mi.th/ net.th และ or.th ซงผจดทะเบยนชอโดเมนจะตองไดรบการตรวจสอบหลกฐานและความเหมาะสมกอนจะไดรบอนมต ในชอโดเมนนนๆ ถดมาใน ป 2542 มการเพมหมวดหม in.th (เปนชอยอมาจาก in Thailand)14 หลงจากนนมหาวทยาลยแหงอนๆ กไดท าการเชอมตอเครอขายของตนเขากบเครอขายของสถาบนเทคโนโลยแหงเอเชยมากขนเรอยๆ เปนล าดบ จนกระทงสถาบนเทคโนโลยแหงเอเชยไดจดการสมมนาเชงปฏบตการดานอนเทอรเนตขน เพอหาหนทางในการพฒนาเครอขายอน เทอร เ นต ขนในประเทศไทย ซ ง มนกวชาการทางดานวทยาการคอมพว เตอ รจากสถาบนการศกษาตางๆ เขามารวมอยางคบคง โดยตางไดใหค ามนวาจะชวยเหลอกนอยางเตมท ในเดอนสงหาคม พ.ศ. 2535 จฬาลงกรณมหาวทยาลยไดเชาวงจรสอสารความเรว 9600 บตตอวนาท จากการสอสารแหงประเทศไทยและไดเปดเกตเวย (gateway) ซงใชเปนประตในการเชอมตอเครอขายภายในประเทศของไทยออกสตางประเทศ ดวยการตอสายแบบถาวรตลอด 24 ชวโมงผานทางสายเชา (leased line)15 พรอมๆ กบการเกดขนของศนยกลางเครอขายแหงใหมในชอ “ไทยเนต” (ThaiNet) โดยเชอมตอมหาวทยาลย 4 แหงในประเทศ คอ มหาวทยาลยเชยงใหม
13 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย. (ม.ป.ป.). ประวตมลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย. สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://www.thnic.or.th/aboutus 14 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย. (ม.ป.ป.). ประวตมลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย. สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://www.thnic.or.th/aboutus 15 ชวรงค ลมปปทมปาณ. (2540, 30 เมษายน). คอลมนคณภาพสงคม. ไทยรฐ. สบคนเมอ 15 กรกฎาคม 2553, จาก http://www.thnic.net/index.php?page=thairath
DPU
14
(CMU) มหาวทยาลยอสสมชญ (ABAC)16 สถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย (AIT) และจฬาลงกรณมหาวทยาลย ดงรปทปรากฏตอไปน
รปท 2.1 แสดงการเกดเครอขายไทยเนต
ในเวลาเดยวกนนน ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต หรอ เรยกส นๆ วา เนคเทค (NECTEC) ไดวางโครงการพฒนาเครอขายวชาการของประเทศไทยในชอ “ไทยส า ร ” (THAISARN: Thai Social/Scientific Academic and Research Network) เ พ อ ก า รตดตอสอสารและแลกเปลยนขอมลขาวสารระหวางกน โดยแรกเรมประกอบดวยสถาบนการศกษา 8 แหง17 ดงรปทปรากฏดานลาง
รปท 2.2 แสดงการเกดเครอขายไทยสาร
ตอมาเนคเทคไดเชาสายขนาด 64 กโลบตตอวนาทเชอมไปยง UUNET ประเทศไทยจงมชองทางเชอมตอกบตางประเทศเพมเปนสองชองทาง ทงเครอขายไทยเนตและเครอขายไทยสาร จงนบวาเปนพฒนาการเรมตนทส าคญของอนเทอรเนตในประเทศไทยและเพอใหการตดตอกบตางประเทศสะดวกขน ทเอชนคจงไดยายเครองแมขายส าหรบใหบรการจดชอโดเมนในประเทศ
16 หรอเรยกยอๆ อกชอไดวา AU. 17 สรนทร ปาลศร, สตเวน จ ฮวเตอร และซตา เวนเซล. เลมเดม. หนา 11.
DPU
15
ไทยไปไวทจฬาลงกรณมหาวทยาลยในป พ.ศ. 2531 ดงนนการรบจดชอทะเบยนโดเมนจงมาอยภายใตความรวมมอระหวางจฬาลงกรณมหาวทยาลยและสถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย (AIT) นบแตนนเปนตนมา18 2.2 สาระส าคญเกยวกบชอโดเมน 2.2.1 ความเขาใจพนฐานเกยวกบชอโดเมน ชอโดเมน (Domain Name) เปนเรองทเกยวของกบโลกอนเทอรเนต ดงนน เพอใหเกดความเขาใจชอโดเมนใหถองแท จงตองท าความเขาใจพนฐานและค าศพทเบองตนในโลกของอนเทอรเนตเสยกอน โดยเรมตงแตค าวา “www” หรอ World Wide Web หรอ Web หรอ W3 ซงอาจท าความเขาใจโดยเปรยบเทยบกบหองสมดทหลายคนกตางเขามาคนหาขอมลหรอใหน าขอมลทมประโยชนมาวางไวแลวกใหผอนไดเขามาคนอาน โดยหองสมด www น จะแตกตางจากหองสมดทวๆ ไป ตรงทเปนการใชงานผานเครอขายของอนเทอรเนตและทส าคญคอ ทงโลกมอยหองเดยว19 สวนค าวาเวบไซต (web site) เวบเพจ (web page) และโฮมเพจ (home page) คนสวนใหญมกจะคดวาเหมอนกนและมการใชสลบกนไปมา แตแทจรงแลวหากจะใหถกตองตามพจนานกรมอนเทอรเนต ค าวา “เวบไซต” เปรยบเสมอนกบหนงสอแตละเลมทอยในหองสมด www สวน “เวบเพจ” เปรยบเสมอน กระดาษแตละหนาแตละแผน ทหากน ามารวมกนแลวกจะไดเปนเวบไซตหนงเลม ในขณะทหากใครเปดประตหองสมด www เขามาแลวเหนหนงสอหนาใดอยหนาแรก หนานนกจะถกเรยกวา “โฮมเพจ”20 จากทกลาวมาจงอาจสรางความเขาใจโดยการเปรยบเทยบได ดงน www เปรยบเสมอนหองสมด เวบไซต เปรยบเสมอนหนงสอแตละเลมในหองสมด เวบเพจ เปรยบเสมอนหนงสอแตละหนาในแตละเวบไซต และ โฮมเพจ เปรยบเสมอนหนาแรกทเหนเมอเขาไปในหองสมด www
18 แหลงเดม. 19 ศภชย สขะนนทร. (2545). เทคนคการจดและการสรางชอ Domain Name. หนา 5.
20 แหลงเดม.
DPU
16
นอกจากน เมอหนงสอเลมหนงตองมชอหนงสอ เวบไซตกเชนเดยวกน ตองมชอหรอทอยเสยกอน ซงจะมลกษณะเฉพาะทเรยกวา ยอารแอล หรอ URL21 (Uniform Resource Location) และในแตละเวบเพจจะตองขนตนดวย http:// ซงยอมาจาก HyperText Transfer Protocal ดวยกนทงสน แตบางครงกอาจละไวได โดยผใชอนเทอรเนตไมจ าเปนตองพมพ http:// เสมอไป22 หากจะกลาวตอไปเกยวกบชอโดเมน เชน http://www.yahoo.com ทมไวส าหรบใชเรยกเวบไซตทตองการเขาไป จากตวอยางนกคอ เวบไซตมชอวา “yahoo” แตเวลาทจะจดจ าเวบไซตทตองการเขาไป จงมกตองจดจ าไวท งหมด อาท http://www.yahoo.com http://www.hotmail.com หรอ http://www.amway.com เปนตน อยางไรกด แทจรงแลวหนาตาด งเดมของชอโดเมนจะเปนตวเลขทเรยกวา ไอพแอดเดรส หรอ IP Address (Internet Protocol Address) เชน 202.182.0.1 หรอ 216.112.23.10 เปนตน เหมอนทคนๆ หนงมทงชอจรงและชอเลน ซงจะเรยกชอไหนกหมายถงคนๆ เดยวกน ชอโดเมนกเชนเดยวกน จะมท งชอทเปนตวเลขและชอทเปนตวอกษร ซงท งสองชอกหมายถงเวบไซตเดยวกนเหมอนกนนนเอง แตชดตวเลขเหลาน นมความยาวและยากตอการจดจ าของผ ใชอนเทอรเนต ทงน หากเจาของเวบไซตตองการทจะใหผใชเขาชมเวบไซตตนเอง เจาของเวบไซตดงกลาวกจะตองแจงใหผใชหรอลกคาจดจ าตวเลขทงหมด ซงในความเปนจรงไมทนจะจดจ าตวเลขชดสดทาย ผใชกคงจะลมตวเลขชดแรกไปแลวกเปนได ดงนน ผใชอนเทอรเนตหรอบคคลทวไปจงมกจะจดจ าหนาตาของตวอกษรสวนใหญแทน ซงในสวนนนเอง ทเรยกวา “ชอโดเมน” โดยเวลาท างานจรงๆ ตวอกษรเหลานนจะถกแปลงกลบมาเปนชดตวเลข ซงผใชอนเทอรเนตทเคยใชเปนรปแบบของตวเลขนนมกจะพบวาการเขาไปในเวบไซตโดยจดจ าชดตวเลขไอพแอดเดรสจะเรวกวาการใชเปนตวอกษรอยเลกนอย ทงน กเนองจากเครองคอมพวเตอรไมตองมาเสยเวลาแปลงคาอก23
21 ตวชแหลงในอนเทอรเนต หรอ โปรแกรมชแหลงทรพยากรสากล (Uniform Resource Locator, Universal Resource Locator) เรยกโดยยอวา ยอารแอล (URL) คอตวระบแหลงทรพยากรสากล (URI) ประเภทหนง ซงใชส าหรบระบแหลงทอยของทรพยากรทตองการ และมกลไกบางอยางส าหรบดงขอมลทรพยากรนนมา ในการ ใชในเอกสารทางเทคนคและการอภปรายทวไป ในภาษาพดทวไป ยอารแอลอาจหมายถง ทอยบนเวบ หรอ ทอยอนเทอรเนตกได ซงปกตแลวเรามกพมพยอารแอลในแถบทอยของเวบเบราวเซอรเพอเรยกขอมลจากเวบไซต. 22 ศภชย สขะนนทร. เลมเดม. หนา 8. 23 แหลงเดม. หนา 12.
DPU
17
ในหลกการตงชอโดเมนนน จะใช “ค า” แทนชดตวเลขเพอใหงายตอการจดจ า ซงคอมพวเตอรกจะท าการแปลงคาของค านนออกเปนตวเลขทสามารถอานไดและเขาใจ แตถาจดจ าตวเลขได กสามารถใชตวเลขนนแทนชด “ค า” ได และกไมตองมาพมพชอโดเมนตามแบบปกต เชน ชอโดเมนวา www.siamweb.com แทนชดตวเลข 203.101.137.109 เปนตน24 นอกจากน ในสวนของเจาของเวบไซตหรอผทมเวบไซตในโลกของอนเทอรเนต กมกจะนยมใชชอโดเมนมากกวาทจะใชเปนชดตวเลข ถงแมวาจะท าใหตองเสยเวลาแปลงคากลบมากตาม ทงน เพราะชดตวเลขเปนชอทตองตงตามมาตรฐาน ดวยเหตนจงท าใหไมมทางทจะเลอกตวเลขไอพแอดเดรสใหสวยเหมอนทะเบยนรถหรอเบอรโทรศพทมอถอไดเชน 999.999.999.999 เปนตน ซงเมอเลอกตวเลขสวยๆ ไมไดแลวกยอมจะยากตอการจดจ า ในขณะทชอโดเมนจะตงชออยางไรกไดแตจะตองยงไมมผใดใช จงนบวาเรองของชอโดเมนเปนเรองทส าคญมาก ในการทจะประสบความส าเรจในอนเทอรเนต เพราะชอเปนสงเดยวบนอนเทอรเนตทลกคาหรอผ ใชอนเทอรเนตจะพบเหนกอนทจะเขาไปอานหรอซอสนคา ดงนน ทงหมดบนอนเทอรเนตจงตองเรมจากชอโดเมนนนเอง 2.2.2 ความหมายของชอโดเมน ชอโดเมน (Domain name) นนสามารถเรยกไดอกอยางหนงวา ชอเขต25 แตกอาจจะไมเปนทนยมหรอคนเคยส าหรบผใชอนเทอรเนตมากนก ส าหรบความหมายของชอโดเมนนน ไดมการใหค าอธบายไวหลากหลายดวยกน อาทเชน ชอโดเมน หมายถง ชอทสมพนธกบหมายเลขไอพ (IP address) ซงแสดงถงทตงของเครองคอมพวเตอรทเชอมตอกบเครอขายอนเทอรเนต โดยชอดงกลาวจะชวยใหสามารถเรยกดขอมลจากเครอขายอนเทอรเนตไดงายโดยไมตองจ าหมายเลขไอพ26 ชอโดเมน คอ ทอยของผใช หรอผใหบรการบนอนเทอรเนตซงมลกษณะคลายคลงกบหมายเลขทบงบอกถงทะเบยนเลขทบาน หรอหมายเลขทบงบอกถงทอยของสถานประกอบการทใชในการตดตอระหวางกนบนอนเทอรเนต27
24 แหลงเดม. 25 ศพทบญญตราชบณฑตยสถาน สาขาวชาเทคโนโลยสารสนเทศ ปรบปรงเมอ 11 มนาคม 2545. 26 สมเกยรต ตงกจวานชย. (2543). การคมครองทรพยทางปญญาทเกยวของกบการพาณชยอเลกทรอนกส. หนา v. 27 ไพบลย อมรภญโญเกยรต. (2542, มนาคม). “การคมครองทางกฎหมายของโดเมนเนม (Domain Name) บนอนเตอรเนต.” วารสารนตศาสตร, 29, 1. หนา 18.
DPU
18
ชอโดเมน คอ ชอทผใชอนเทอรเนตอางถง server ซงเปนแหลงทอยของขอมลซงกระจายอยในระบบอนเทอรเนตผานทางเวบเบราเซอร (web browser) เชน Internet Explorer Firefox หรอ Safari เปนตน28 ชอโดเมน คอ ชอทก าหนดขนเพอใชในการอางองทอยบนเครอขายคอมพวเตอร แทนการใชเลขหมายไอพ (IP address) โดยหมายเลขไอพน น ถกใชในการอางองทอยของเครองคอมพวเตอรทเชอมตออยบนเครอขาย เปรยบไดกบเลขทบานในโลกปกต แตปญหากคอ การจ าตวเลขนนเปนเรองยาก โดยเฉพาะอยางยงตวเลขทมความยาวมากๆ อยางเลขหมายไอพ จงมการคดคนทจะใชชอโดเมนแทน และใหชอโดเมนน เปนตวชไปยงเลขหมายไอพอกตอหนง ดงนน แทนทผใชอนเทอรเนตจะตองจ าและพมพเลขหมายไอพของเครองซงเปนทตงของเวบไซต เขาไปทชอง location หรอ address ในโปรแกรม web browser เพอเรยกดเวบไซตนนๆ ผใชกเพยงแตจ าและพมพชอโดเมนแทน ตวอยางเชน ชอโดเมนของศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต คอ nectec.or.th สวน www ทใสไวหนาชอโดเมน ท าใหกลายเปน www.nectec.or.th เมอพมพเขาไปท web browser นน เปนการระบชอเครอง (host) ทอยภายใตชอโดเมนนนๆ29 ชอโดเมน คอ ทอยของเวบไซตดวยเจตนาทจะใชระบตวตนไดงายและงายตอการจดจ าเชน yahoo.com หรอ wipo.int โดยทอยเหลานจะท าใหผใชสามารถใชงานส าหรบเวบไซตไดงาย โดยชวยในการเชอมตอคอมพวเตอร ระหวางผใชกบอนเทอรเนต เพราะชอโดเมนงายตอการจดจ าและใช แมแตตวเครองหมายการคาเอง กยงมการใชเครองหมายการคาทมอยเปนชอโดเมนเชน sony.com เปนตน เพอดงดดลกคาไปยงเวบไซตของตน30 ชอโดเมน หมายถง การระบตวอกษรและตวเลขใดๆ อนไดจดทะเบยนไวแลวหรอทถกก าหนดโดยนายทะเบยนชอโดเมน ส านกงานชอโดเมน หรอหนวยงานทมอ านาจหนาท ถอเปนสวนหนงของทอยอเลกทรอนกสบนอนเทอรเนต31
28 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย (THNIC). 29 ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต (NECTEC). 30 World Intellectual Property Organization. (n.d.). What is a domain name?. Retrieved July 6, 2010, from http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/publications/domain_names.htm#1 31 กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946, section 45 In the construction of this chapter, unless the contrary is plainly apparent from the context— Domain name. The term “domain name” means any alphanumeric designation which is registered with or assigned by any domain name registrar, domain name registry, or other domain name registration authority as part of an electronic address on the Internet.
DPU
19
จากค าอธบายความหมายของชอโดเมนทงหมดขางตน หากจะกลาวโดยสรปแลว ชอโดเมน กคอ ชอทก าหนดขนมาเพอใชแทนการจดจ าหมายเลขไอพแอดเดรส โดยผจดทะเบยนชอโดเมนจะไดระบใหกบผใชอนเทอรเนตทราบเพอเขามายงเวบไซตของผจดทะเบยน ซงอาจเรยกไดวา เปนทอยของเวบไซตนนเอง 2.2.3 ประเภทของชอโดเมน โดยรวมแลว สามารถแบงประเภทของชอโดเมนบนอนเทอรเนตไดเปน 2 ประเภทใหญๆ ดงน 1) ชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป (generic Top-Level Domain Name หรอ gTLD) เปนการจดแบงตามลกษณะการใชงาน โดยชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไปน เปนสวนประกอบทางดานขวาสดเสมอของแตละชอโดเมน ทอาจประกอบดวยตวอกษรมากกวา 2 ตวขนไป ชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไปมวตถประสงคเพอใหสามารถจ าแนกกลมของชอโดเมนออกตามลกษณะการใชงาน นอกจากน ชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไปยงอาจแบงไดเปน 2 กลม คอ กลมทเปดกวางใหบคคลหรอหนวยงานทวโลกจดทะเบยนไดโดยอสระ และ กลมทเปดใหกบหนวยงานหรอองคกรเฉพาะดาน (1) กลมทเปดกวางใหบคคลหรอหนวยงานทวโลกจดทะเบยนไดโดยอสระ ไดแก .com (commercial) ก าหนดใหใชส าหรบกลมธรกจการคาทวไป เชน บรษทตางๆ ซงตอมาไดรบความนยมอยางแพรหลาย มการจดเพอใชงานโดยองคกรหรอหนวยงานประเภทอนรวมทงบคคลทวไป จงเปนกลมทใหญทสดในปจจบน .net (networking) ก าหนดใหใชส าหรบกลมผดแลระบบเครอขายคอมพวเตอร (Network Information Center) หรอ NIC รวมทงกลมผใหบรการดานเครอขาย .org (organization) ก าหนดใหใชส าหรบกลมองคกรซงไมสามารถจดลงไวในกลมอนๆ ปจจบนสวนใหญถกใชส าหรบองคกรทไมแสวงก าไร (Non-Profit Organization) .info (information) ชอโดเมนส าหรบจดทะเบยนทวไป ถงแมวาชอโดเมนจะสอถง “บรการขอมลขาวสาร” แตในทางปฏบตแลวจะเปดใหจดทะเบยนโดยไมมขอจ ากด ทงนเพอเปนการแขงขนกบโดเมนในกลม .com .net และ .org32 (2) กลมทเปดใหกบหนวยงานหรอองคกรเฉพาะดาน ไดแก .aero (aeronauitics) ชอโดเมนเฉพาะองคกรดานการขนสงทางอากาศยาน
32 สรศกด สงวนพงษ. (2547). ความรเบองตนเรองระบบชอโดเมน. สบคนเมอ 30 เมษายน 2553, จาก http://www.cpe.ku.ac.th/~nguan/articles/Internet/DNS.html
DPU
20
.asia ชอโดเมนส าหรบ บรษท องคกร หรอ บคคลทอยในภมภาคเอเชย ออสเตรเลย และแปซฟค .biz (business) ชอโดเมนส าหรบการธรกจ แตตางจาก .com ในแงทผ จดทะเบยนตองประกอบการธรกจจดทะเบยนเทานน ชอโดเมนนจงไมอนญาตใหจดทะเบยนโดยบคคลหรอองคกรทไมไดประกอบธรกจ33 .cat (catalan language and culture) ชอโดเมนทจะใชเพอเนนภาษาคาตาลนและวฒนธรรม .coop (cooperatives) ชอโดเมนเฉพาะส าหรบผประกอบการสหกรณ .edu (education) ชอโดเมนทก าหนดใหใชส าหรบสถาบนการศกษา .gov (government) ชอโดเมนทก าหนดใหใชส าหรบหนวยงานของรฐบาล .int (international) ก าหนดใหใชส าหรบองคกรระหวางประเทศ .jobs ชอโดเมนทใชเกยวกบงาน เชน ส าหรบคนหางาน หรอ ส าหรบบรษทและองคกรซงสวนใหญจะเปนชอบรษทแลวตามดวย .jobs เปนตน .mil (military) ชอโดเมนทก าหนดใหใชส าหรบหนวยงานทหาร .mobi (mobile) ชอโดเมนส าหรบการใชงานดวยโทรศพทมอถอในการเขาถงอนเทอรเนตโดยผาน mobile web .museum ชอโดเมนส าหรบพพธภณฑ การจดทะเบยนจะอนญาตเฉพาะพพธภณฑทอยภายใตขอก าหนดของสภาพพธภณฑนานาชาต .name (real names/nicknames screen/names pseudonyms/or other personal or fictional names) ชอโดเมนส าหรบบคคลทวไป การจดทะเบยนจะตองจดชอล าดบทสามในรปแบบ firstname.lastname34 ตวอยางเชน umaporn.naksutthi.name เปนตน .pro (professional) ชอโดเมนผประกอบวชาชพ (professionals) เชน แพทย วศวกร ทนายความ ทงนเพอสรางความมนใจใหผบรโภควาผจดทะเบยนอยในสายวชาชพ นนอยางแทจรง .tel (telnic) ชอโดเมนส าหรบบรการสมดรายนามทจดเกบขอมลทตดตอ เชน หมายเลขโทรศพท อเมล แอดเดรส เปนตน
33 สรศกด สงวนพงษ. (2547). ความรเบองตนเรองระบบชอโดเมน. สบคนเมอ 30 เมษายน 2553, จาก http://www.cpe.ku.ac.th/~nguan/articles/Internet/DNS.html 34 สรศกด สงวนพงษ. (2547). ความรเบองตนเรองระบบชอโดเมน. สบคนเมอ 30 เมษายน 2553, จาก http://www.cpe.ku.ac.th/~nguan/articles/Internet/DNS.html
DPU
21
.travel ชอโดเมนทใชกบพวกตวแทนทองเทยว สายการบน ทพกและอาหาร และอนๆ ทอยในอตสาหกรรมการทองเทยว 2) ชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศ (country code Top-Level Domain Name หรอ ccTLD) เปนการจดแบงชอโดเมนตามขอบเขตทางภมศาสตร กลาวคอ ชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศมวตถประสงคเพอใหสามารถจ าแนกกลมของชอโดเมนออกไดตามเขตพนทในโลกแหงความเปนจรงทมการใชงานชอโดเมนนน ชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศตองประกอบดวยตวอกษร 2 ตวทแสดงถงความเปนประเทศหนงๆ หรอเขตแดนใดเขตแดนหนง ชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศนจะยดตามมาตรฐาน ISO 3166-135 โดยชอโดเมนระดบประเทศ ไดเกดขนในเดอนมนาคม ค.ศ. 1993 โดย Dr.Jon (Jonathan) Postel ผซงไดรบการยกยองวาเปนปรมาจารยทางอนเทอรเนต36 Dr.Jon Postel ไดเสนอใหมการออกชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศ ตามทปรากฏอยใน Requests for Comments 1591 (RFC1591) โดยไดเสนอใหใชชอโดเมนขนาด 2 ตวอกษรตามมาตรฐาน ISO 3166-1 เชน ประเทศสหรฐอเมรกา ใชเปน .us ประเทศไทย ใชเปน .th เปนตน37 ISO 3166-1 ถกก าหนดโดยองคการสหประชาชาต (United Nations) โดยเทยบตวอกษรยอของประเทศตางๆ ในลกษณะ 2 ตวอกษร ซงถงปจจบนมชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศทงหมด 252 dot จากประเทศและเขตแดนตางๆ ทวโลก แตเนองจากมาตรฐาน ISO 3166-1 เปนมาตรฐานทก าหนดออกมาในภายหลงและเปนสวนหนงของ ISO 3166 ดงนนจงมชอโดเมนบางประเภททไมตรงกบมาตรฐานดงกลาว ในจ านวนนมเพยงสหราชอาณาจกรทมไดใชชอยอตามมาตรฐาน ISO 3166-1 กลาวคอ ในมาตรฐาน ISO 3166-1 ใช gb แตชอโดเมนทใชคอ .uk ชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศสวนใหญจะจ ากดสทธในการจดใหเฉพาะกบบรษท บคคล หรอหนวยงานทประกอบการ หรอมภมล าเนาอยในประเทศนนๆ เทานน แตกมชอโดเมนบางประเภททเปดกวางใหจดทะเบยนและใชโดยบคคลหรอองคกรใดกไดทวโลก
35 Postel, Jon. (1994, March). Domain Name System Structure and Delegation, RFC-1591. Retrieved July 1, 2010, from Information Sciences Institute web site http://tools.ietf.org/html/rfc1591 36 สรพงษ อนนาภรกษ. (2543, 18 สงหาคม). โดเมนเนมมาจากไหน? (ภาค 2). สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://[email protected]?f=art0009.html 37 สรพงษ อนนาภรกษ. (2543, 18 สงหาคม). โดเมนเนมมาจากไหน? (ภาค 2). สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://[email protected]?f=art0009.html
DPU
22
ซงสวนใหญมกเปนประเทศเลกๆ ทตองการหารายไดเขามาพฒนาประเทศจากตวอกษรยอของชอโดเมน หรอบางกรณกเปนเรองของการขายสทธใหกบบรษทใดบรษทหนงเพอน า ชอโดเมนระดบประเทศไปใชสอความหมายเปนอยางอนได เชน38 .cc เ ป น ขอ งป ระ เ ท ศ Cocos (Keeling) Islands แ ล ะ ม ค ว า มหม า ย ใหม ท หลากหลาย เ ชน Commercial Companies/Consulting Companies/Chat Communities/Christian Communities/ Christian Churches/ Chambers of Commerce/ Community Centers/ Community Colleges/Creative Commons associations .fm เปนของประเทศ Federal State of Micronesia และมความหมายใหมคอ FM radio .md เปนของประเทศ Republic of Moldova และมความหมายใหมคอ Doctor of Medicine .tv เปนของประเทศ Tavalu และมความหมายใหมคอ Television .ws เปนของประเทศ Western Samoa และมความหมายใหมคอ WebSite 2.2.4 องคประกอบของชอโดเมน ในปจจบนผใชอนเทอรเนตสวนใหญยงคงมความเขาใจผดอยมากเกยวกบองคประกอบของชอโดเมน โดยมกจะเขาใจกนโดยทวไปวาชอโดเมนนนหมายรวมเอาชอโฮสต (host)39 ทนยมตงชอเปน www รวมเขาไวเปนสวนหนงของชอโดเมนดวย เชน www.yahoo.com เปนตน ซงโดยความเปนจรงแลว www.yahoo.com เปนเพยงการอางถงโฮสตชอ www ทอยภายใตชอโดเมน yahoo.com เทานน ดงรปทปรากฏตอไปน
www.yahoo.com ชอโดเมน โฮสต
รปท 2.3 แสดงตวอยางโฮสตชอ www
38 ณฐพล ขาวส าล. (2553, 5 เมษายน). ไขขอสงสย โดเมนเนม?. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.nattaphon.com/web-design/19-domain-name.html 39 โฮสต (host) คอ เครองคอมพวเตอรทมหนาทหลกอยางใดอยางหนงตอไปน เกบอเมลแอดเดรส เกบเวบไซต และท าหนาทในการเชอมเขาไปในโลกอนเทอรเนตโดยตรง.
DPU
23
แตเนองจากการอางองไปยงโฮสตใดๆ บนเครอขายอนเตอรเนตจะตองใชการอางองดวยชอโฮสตไมใชชอโดเมน ดงนนหากระบบไมไดมการก าหนดใหระบชอโฮสตดวยชอโดเมนไวกอนแลว กจะท าใหไมสามารถเรยกดเวบไซตหรอตดตอไปยงโฮสตนนๆ ไดจากการพมพเพยงแคชอโดเมนโดยตรง ดงนนผใชงานสวนใหญจงมกคนเคยกบการเรยกรวมชอโฮสตเขาไวกบชอโดเมน นอกจากนชอโดเมนยงถกน าไปใชกบบรการดานอนๆ บนเครอขายอนเตอรเนต นอกเหนอจาก www ทรจกกนในชอของเวบไซตอกดวย ซงตวอยางทสามารถเหนไดงายทสดกคอในบรการอเมล ซงสวนของชอโดเมนมกจะเปนสวนทอยหลงเครองหมาย @ ของอเมล เชน [email protected] ดงรปทปรากฏตอไปน
[email protected] ชอโดเมน โฮสต ชอผใช
รปท 2.4 แสดงตวอยางโฮสตทอยในรปแบบอเมล ในสวนของการพมพชอโดเมนโดยทวไปจะเรมตนดวย www ซงเปนเขาสระบบโดยการอางถง http:// (HyperText Transfer Protocal) จากนนจงคนดวยจดและตามดวยชอโดเมน ซงรวมแลวเรยกวา ยอารแอล หรอ URL (Uniform Resource Location) ดงรปทปรากฏตอไปน
http://www.*****.*** ชอโดเมน โฮสต ยอมาจาก HyperText Transfer Protocalเปนการตดตอกบโฮสตดวยโปรโตคอล HTTP ในการเยยมชมโฮมเพจ
รปท 2.5 แสดงตวอยางการพมพชอโดเมนโดยทวไปซงรวมเรยกวายอารแอล
DPU
24
ทงน ในแตละชอโดเมนจะประกอบดวยชดตวอกษรตงแตสองกลมขนไป ทคนดวยจด (dot) ซงมการเรยกแตละสวนของชดตวอกษร ในแตละชอเตมของชอโดเมนหนงๆ เปนล าดบๆ ไปดงน40 สวนขวาสด คอชอโดเมนระดบบนสด จะถกเรยกวา Top-Level Domain Name (TLD) ซงจะอยในต าแหนงสดทายทางขวามอของชอโดเมนนนๆ ซงเปนองคประกอบส าคญทจะปรากฏในทกๆ ชอโดเมน โดย Top-Level Domain Name ในสวนขวาสดน จะตองเปนชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป (General Top-Level Domain, gTLD) หรอชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศ (Country-Code Top-Level Domain, ccTLD) ประเภทใดประเภทหนงเทานน เชน .com .net .org .edu .th .uk .tv เปนตน ดงรปทปรากฏตอไปน
http://www.*****.com Top-Level Domain Name
รปท 2.6 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน TLD
http://www.*****.co.th Top-Level Domain Name
รปท 2.7 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน TLD สวนถดจากขวาสดเขามาหนงล าดบ โดยจะอยในต าแหนงถดจาก TLD มาทางดานซายมอ นนคอ ชอโดเมนล าดบทสองทเรยกวา Second-Level Domain Name (SLD) โดยทวไปมการเลอกใชทงในแบบเปนชอเฉพาะเจาะจงของเวบไซตหรอแหลงขอมลทอางถงนนๆ เลย และในแบบทใชระบลกษณะหรอกลมของชอโดเมนนนไวอกชนหนงกอนทจะระบชอทเจาะจงมากขนในโดเมนล าดบถดๆไป ซงสวนมากการจดทะเบยนและการใชงานชอโดเมนโดยทวไปมกจะเปน Second-Level Domain Name น เ ชน yahoo.com /thnic.net /rajabhat.edu ซงในสวนของ yahoo thnic และ rajabhat จะถอวาเปน Second-Level Domain Name เปนตน ดงรปทปรากฏตอไปน
40 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย (THNIC). (ม.ป.ป.). อนเทอรเนต ชอโดเมน. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จาก http://www.thnic.or.th/internetcontent
DPU
25
http://www.vaseline.xxx Second -Level Domain Name
รปท 2.8 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน SLD
http://www.xxx.co.xx Second -Level Domain Name
รปท 2.9 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน SLD
สวนถดมาอกซงอยในต าแหนงถดจาก SLD มาทางดานซายมอ เรยกวา Third-Level Domain Name ซงโดยทวไปมกจะเปนสวนสดทายและใชระบอยางเฉพาะเจาะจงถงเวบไซตหรอแหลงขอมลนนๆ ดงรปทปรากฏตอไปน
http://www.taokaenoi.xx.xx Third-Level Domain Name
รปท 2.10 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน Third-Level Domain Name
http://www.ipthailand.xx.xx Third-Level Domain Name
รปท 2.11 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน Third-Level Domain Name
DPU
26
สวนถดมาอกจาก Third-Level Domain Name และล าดบถดๆ มาเรยกวาซบโดเมน (Sup-Domain) เปนการแบงสวนของชอโดเมนทแยกยอยลงไป โดยสามารถแบงยอยลงไดเรอยๆ แตโดยปกตมกนยมแบงไมเกน 4 ล าดบ เชน ชอโดเมน laic.dpu.ac.th ดงรปทปรากฏตอไปน
laic.dpu.ac.th Top-Level Domain Name Second-Level Domain Name Third-Level Domain Name Sub-Domain
รปท 2.12 แสดงตวอยางองคประกอบของชอโดเมน การจดแบงชอโดเมนของศนยสนเทศและหอสมด มหาวทยาลยธรกจบณฑตย ทมชอโดเมนเปน laic.dpu.ac.th ซงจากชอดงกลาวจะเหนไดวา .th เปน Top-Level Domain Name .ac เปน Second-Level Domain Name .dpu เปน Third-Level Domain Name และ .laic เปนซบโดเมนทอยภายใต .th อกตอหนง ซงเมอน ามาตความ กจะหมายถง ศนยสนเทศและหอสมดทอยภายใตการดแลของมหาวทยาลยธรกจบณฑตย ซงเปนสถาบนการศกษาทอยในประเทศไทย 2.3 การจดทะเบยนชอโดเมน 2.3.1 การจดทะเบยนชอโดเมนในตางประเทศ การจดทะเบยนชอโดเมนตางประเทศ เชน .com .net .org เปนตน เปนการจดทะเบยนชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป แตเดมนนจะมการด าเนนการโดยหนวยงานเอกชนในประเทศสหรฐอเมรกาทมชอเรยกวา InterNIC (Internet Network Information Center) ซงด าเนนงานใหจดทะเบยนชอโดเมนไดโดยไมเสยคาใชจาย ตอมามผคนจ านวนมากสนใจทจะจดทะเบยนชอโดเมน เพอเปนชองทางใหมในการแนะน าและขายสนคาหรอบรการตางๆ ทาง InterNIC จงไมสามารถรองรบคาใชจายตางๆ ไดอกตอไป จงเรมเกบเงนคาธรรมเนยมในการจดทะเบยนชอโดเมน โดยบรษท เนทเวรกโซลชน จ ากด (Network Solution Inc หรอ NSI) ท าหนาทดแลเรองการจดทะเบยนชอโดเมน ซงหลกเกณฑเดมในการรบจดทะเบยนชอโดเมนของบรษทเอกชนรายน คอใชหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) กลาวคอ ผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไป ซงกอใหเกดปญหาการน าเอาชอทางการคาหรอเครองหมายการคาของบคคลอนมาจดทะเบยนโดยไมมสทธโดยชอบคอนขางมาก ตอมาจงไดมการแกไขปรบปรง
DPU
27
โดยผทยนขอจดทะเบยน (applicant) จะตองรบรองวาชอโดเมนทยนจดทะเบยนนนไมมความ ซ าซอนกบชอทางการคาหรอเครองหมายการคาของบคคลอนโดยการยนขอจดทะเบยนชอโดเมนในตางประเทศน เมอไดรบอนญาตใหใชชอโดเมนทยนขอจดทะเบยนแลว ผขอจดทะเบยนชอโดเมนจะตองเสยคาธรรมเนยมในการจดทะเบยนและดแลรกษาชอโดเมนของตนและในการยนจดทะเบยนกจะตองเสยคาธรรมเนยม หลงจากนนหากผขอไมช าระเงนคาธรรมเนยมประจ าปกจะถกตดสทธโดย InterNIC สามารถน าชอโดเมนดงกลาวไปใหบคคลอนจดทะเบยนใชตอไปได จนกระทงตอมาสหรฐอเมรกาไดเปดเสรใหบรษทเอกชนตางๆ ต งตวเปนนายทะเบยนรบจดทะเบยนชอโดเมนไดอยางอสระ ท าใหในปจจบนการจดทะเบยนชอโดเมนในตางประเทศ เชน .com .net .info .org เปนตน สามารถจดทะเบยนโดยใชบรการผานบรษทเอกชนทรบจดทะเบยนไดเชน www.domain.com www.godaddy.com www.domainmonster.com เปนตน สวนคาธรรมเนยมกจะแตกตางกนไป ขนอยกบทางบรษทเอกชนทรบจดทะเบยน ซงกมกจะมตารางราคา (Domain name Pricing List) ปรากฏไวใหผทสนใจไดเปรยบเทยบราคาด 2.3.2 การจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทย ในสวนของประเทศไทยนนแตเดมมหนวยงานทท าหนาทในการรบจดทะเบยนชอโดเมนคอ มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย มาจากลกษณะการด าเนนงานแบบองคการทไมแสวงหาผลก าไรของศนยสารสนเทศเครอขายแหงประเทศไทย หรอทเรยกวา ทเอชนค (THNIC, Thailand Network Information Center) โดยสถานะของทเอชนคในขณะนนไมไดเปนนตบคคล หากแตเปนศนยบรการจดทะเบยนชอโดเมนซงตงอยภายในสถาบนเทคโนโลยแหงเอเชย (AIT) ทใหบรการจดทะเบยนชอโดเมนโดยไมคดคาใชจายใดๆ41 ตอมาเมอปรมาณผใชบรการเพมจ านวนมากขนทเอชนคจงเรมวางแผนงานเพอจดหาอปกรณ บคลากร รวมถงสถานททเหมาะสมกบความตองการของผใชบรการทเพมจ านวนมากขนอยางรวดเรว จงไดเรมก าหนดแนวทางในการเกบคาธรรมเนยมการจดทะเบยนชอโดเมนและคารกษาชอโดเมนรายปและไดท าการจดทะเบยนเปนนตบคคลภายใตชอ “บรษท ท.เอช.นค จ ากด” เมอวนท 11 มนาคม พ.ศ. 254242 ท งน ท เอชนคจะด า เนนการรบจดทะเบยนชอโดเมนโดยผานทางเวบไซตบนอนเทอรเนต คอ http://www.thnic.net/index.php ซงขนตอนรายละเอยดของการรบจดทะเบยนชอ
41 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย (THNIC). (ม.ป.ป.). เกยวกบมลนธศนยสารสนเทศ เครอขายไทย. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จาก http://www.thnic.or.th/aboutus 42 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย (THNIC). (ม.ป.ป.). เกยวกบมลนธศนยสารสนเทศ เครอขายไทย. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จาก http://www.thnic.or.th/aboutus
DPU
28
โดเมนนน จะมรายละเอยดปรากฏอยในเวบไซตดงกลาวแลว โดยทางทเอชนคจะไมด าเนนการรบจดทะเบยนชอโดเมนโดยใชเอกสารทเปนกระดาษ นอกจากนทเอชนคไมมนโยบายทจะรบจดทะเบยนชอโดเมน ณ ทท าการของทเอชนค43ดวย นอกจากนทเอชนคแลว ยงมบรษทเอกชนตางๆ ทรบจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทยและเปนตวแทนจ าหนาย (Resellers) ของท เอชนค เ ชน บรษท ดอท อะไร จ ากด (www.dotarai.co.th) บรษท ตลาด ดอท คอม จ ากด (www.tarad.com) เปนตน ปจจบนการจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทยสามารถแบงไดเปน การจดทะเบยนชอโดเมนภาษาองกฤษ .th และการจดทะเบยนชอโดเมนภาษาไทย .ไทย ซงมรายละเอยดทส าคญดงน 1) การจดทะเบยนชอโดเมนภาษาองกฤษ .th การจดทะเบยนชอโดเมนภาษาองกฤษ .th น น ทเอชนคไดรบสทธในการจดทะเบยนชอโดเมนมาจากประเทศสหรฐอเมรกาและไดน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมน .th ซงแบงไดเปน 7 ประเภท ดงน .co.th ส าหรบองคกรธรกจทจดทะเบยนในประเทศไทย นอกจากนยงไดเปดใหบรษท หนวยงาน องคกร ทเปนผแทน (representative office) ใหกบบรษท หนวยงาน องคกรตางชาตทมเครองหมายการคา สามารถจดชอโดเมนไดตามจ านวนเครองหมายการคานนภายใต .co.th โดยบรษท หนวยงาน องคกรทเปนผแทน จะตองจดทะเบยนในประเทศไทย และไดรบการโอนสทธ ในการจดทะเบยนชอโดเมนจากบรษทตางประเทศเปนทเรยบรอย44 .net.th ส าหรบนตบคคลผไดรบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคม .or.th ส าหรบองคกรไทยทไมแสวงหาก าไร .ac.th ส าหรบสถาบนการศกษาของไทยและหนวยงานการศกษาใดๆ กตามครอบคลมถงโรงเรยนกวดวชาทไดรบหนงสอจดตงจากกระทรวงศกษาธการสามารถจดชอโดเมนไดภายใต .ac.th45 .go.th ส าหรบการใชของภาครฐบาล
43 ปจจบนทเอชนคมทท าการตงอยทอทยานวทยาศาสตรประเทศไทย ต.คลองหนง อ.คลองหลวง ปทมธาน. 44 ทเอชนค. (2552). ประกาศเปลยนแปลงนโยบายส าหรบ .co.th และ .ac.th. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.thnic.net/index.php?page=news&no=1 45 ทเอชนค. (2552). ประกาศเปลยนแปลงนโยบายส าหรบ .co.th และ .ac.th. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.thnic.net/index.php?page=news&no=1
DPU
29
.mi.th ส าหรบหนวยงานทางทหาร .in.th ส าหรบหนวยงานทกประเภทหรอบคคลทวไป ส าหรบการจดทะเบยนชอโดเมน .co.th นนในอดตจ ากดใหจดไดเพยง 1 ชอตอ 1 บรษทหรอหางหนสวนเทานน โดยชอทจดทะเบยนจะตองเปนชอ ชอยอ หรอสวนหนงสวนใดของชอบรษทเทานน ตอมาตามมตของทประชมคณะกรรมการวางนโยบายศนยสารสนเทศเครอขายประเทศไทยครงท 1/2543 ลงวนท 31 สงหาคม 2543 เหนสมควรใหการจดทะเบยนชอโดเมนภายใต “.co.th” ของแตละ บรษท หางหนสวนจ ากด สามารถกระท าไดมากกวา 1 ชอ โดยชอทสามารถจดไดนอกเหนอจากชอ ชอยอ สวนหนงสวนใดของชอบรษทจะตองเปนเครองหมายการคา (Trademark) ทมการจดทะเบยนกบกรมทรพยสนทางปญญา โดยระเบยบดงกลาวนไดเรมใชตงแตวนท 1 พฤศจกายน 2543 เปนตนมา46 ทงนทเอชนคไดก าหนดนโยบายในการรบจดทะเบยนชอโดเมนภาษาองกฤษ .th ทง 7 สกลทกลาวมา โดยผทขอจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวจะตองถอตามเงอนไขในนโยบายและขอก าหนดของทเอชนค47 2) การจดทะเบยนชอโดเมนภาษาไทย .ไทย เมอวนท 26 กรกฎาคม 2547 ทเอชนคไดเปดใหบรการจดทะเบยนชอโดเมนภาษาไทยภายใต .th ทงนกเพออ านวยความสะดวกในการใหบรการดานพาณชยอเลกทรอนกสและการศกษา โดยการพมพ URL เปนภาษาไทย กจะสามารถเขาสหนาเวบไซดนนไดตามปกต เชน ทเอชนค.th หรอ www.ทเอชนค.th เปนตน ซงตอมาในวนท 15 พฤศจกายน 2553 ทเอชนคกไดด าเนนการประกาศปดบรการจดทะเบยนชอโดเมนภาษาไทยภายใต .th เพอเปนการรองรบการเปดใหบรการชอโดเมน “.ไทย” ทพรอมใหบรการไดต งแตวนท 11 มนาคม 2554 สวนชอโดเมนภาษาไทยภายใต .th ทไดรบการจดทะเบยนไวแลวนนกยงสามารถใชงานไดตามปกต ดวยเหตททเอชนคตองการใหผใชอนเทอรเนตทไมถนดภาษาองกฤษ สามารถเขาถงบรการออนไลนไดงายขน และลดความสบสนในการสะกดของชอโดเมนทใชชอทบศพทสามารถพมพภาษาไทยลงไปไดเลย ทเอชนคจงไดเรมเปดใหบรการจดทะเบยนชอโดเมนภาษาไทย .ไทย แกผถอครองชอโดเมนภาษาองกฤษ .th และผถอครองชอโดเมนภาษาไทยภายใต .th กอนวนท 16 พฤศจกายน 2553
46 ทเอชนค. (2552). ระเบยบการเพมเตมส าหรบ .co.th. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก https://www.thnic.co.th/index.php?page=trademark 47 ทเอชนค. (2552). นโยบายและขอก าหนด. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.thnic.net/policy
DPU
30
ส าหรบชอโดเมนภาษาไทย .ไทย แบงออกเปน 7 หมวดหม48 ไดแก “.ธรกจ.ไทย” ใชแทน .co.th “.เนต.ไทย” ใชแทน .net.th “.องคกร.ไทย” ใชแทน .or.th “.ศกษา.ไทย” ใชแทน .ac.th “.รฐบาล.ไทย” ใชแทน .go.th “.ทหาร.ไทย” ใชแทน .mi.th “.ไทย” ใชแทน .in.th โดยทงผทถอครองชอโดเมนภาษาองกฤษ .th และชอโดเมนภาษาไทยภายใต .th ชอโดเมนอยแลวสามารถขอจดทะเบยนชอโดเมนภาไทย .ไทยไดทนทโดยไมมคาใชจายใดๆ สวนผทยงไมมชอโดเมนภายใต .th ตองจดทะเบยนชอโดเมนภายใต .ไทยนคกบ .th ไปดวย ซงชอโดเมนภายใต .ไทย จะตองอานออกเสยงไดตรงกบชอโดเมนภาษาองกฤษหรอมความหมายตรงกน เชน จดชอโดเมน nice.in.th ตองจดทะเบยนเปน ไนซ.ไทย หรอ นารก.ไทย ชอใดชอหนงดวย ทงนทเอชนคไดก าหนดนโยบายในการจดทะเบยนชอโดเมนภายใต “.ไทย” ซงประกอบไปดวย การจดทะเบยน เกณฑการพจารณาชอ และเงอนไขของนโยบาย รวมทงประกาศขนตอนการเปดใหบรการและการรบจดทะเบยนชอโดเมนภายใต .ไทย ของทเอชนค49 โดยผทขอจดทะเบยนชอโดเมนจะตองถอตามนโยบายน
48 ชอโดเมนภาษาไทย .ไทย นจะตองสมพนธอยางหนงอยางใดกบชอโดเมนภาษาองกฤษ .th. 49 ทเอชนค. (2553). นโยบายชอ .ไทย. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.thnic.net/index.php?page=policy_dotthai
DPU
บทท 3
มาตรการทางกฎหมายและการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอน
มาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศ
ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) โดยไมมสทธอนชอบธรรม กอใหเกดความเสยหายตอผ เปนเจาของเครองหมายการคาเปนอยางมาก ถอเปนการละเมดเครองหมายการคาในรปแบบใหมทเกยวของกบอนเทอรเนต ทงยงเปนปญหาทเกดขนขามพรมแดนระหวางประเทศ ซงกอใหเกดอปสรรคในการบงคบใชกฎหมายในการใหความคมครองเครองหมายการคาและเครองหมายบรการ เนองจากหลกการทส าคญของการใหความคมครองเครองหมายการคาและเครองหมายบรการคอ หลกดนแดน (territoriality principle)1 หมายความวา เมอจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการภายในประเทศใด กยอมไดรบการคมครองภายใตกฎหมายเครองหมายการคาของประเทศนนๆ ขณะทชอโดเมนบนอนเทอรเนตเปนปรากฏการณระดบทกาวขามพนพรมแดนของประเทศ ความแพรหลายของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจงสามารถปรากฏไปไดทวโลก แมวาจะไดจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนไวในประเทศหนงประเทศใดแลวกตาม จากปญหาทเกดขนจงจ าเปนตองมการศกษามาตรการทางกฎหมายของประเทศตางๆ เชน ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศองกฤษ และประเทศญปน เปนตน วามหลกกฎหมายในการใหความคมครองเครองหมายการคาและเครองหมายบรการจากกรณทถกน าไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนหรอไม เพยงใด และนอกจากการบงคบใชหลกกฎหมายของประเทศตางๆ ทกลาวแลว กยงมมาตรการอนในการแกไขปญหาดงกลาว คอ มาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name)
1 สมเกยรต ตงกจวานชย. หนาเดม.
DPU
32
ดงนน เนอหาในบทท 3 นจะศกษาถงมาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศองกฤษ ประเทศญปน และมาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) 3.1 มาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศ ส าหรบมาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศนน ผศกษาจะขอศกษามาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศองกฤษ และประเทศญปน เปนล าดบดงตอไปน 3.1.1 ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศสหรฐอเมรกาถอไดวาเปนประเทศทมกฎหมายเครองหมายการคาทพฒนาอยางตอเนอง โดยมรากฐานมาจากค าพพากษาของศาลเปนหลก เนองจากกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกา (ยกเวนมลรฐหลยสเซยนา) ใชระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอว (Common Law) ทงนการใหความคมครองแกเครองหมายการคารวมถงสทธในเครองหมายการคาของประเทศสหรฐอเมรกา มวตถประสงคเพอปองกนการลวงขายสนคาของผผลตรายหนงๆ จากผผลตรายอนๆ โดยมจดเรมตนในระยะแรกจากการน าหลกในคด Millington v. Fox ซงตดสนในป ค.ศ. 1838 โดยศาลของประเทศองกฤษ มาเปนแนวทางในการพจารณาคดเกยวกบเครองหมายการคาทเกดขนในประเทศสหรฐอเมรกา และศาลสงของประเทศสหรฐอเมรกาไดอางหลกการใหความคมครองของคดดงกลาว และไดใชเปนแนวทางมาจนถงปจจบน และไดมการบนทกไวในคดเกยวกบเครองหมายการคาซงตดสนโดยศาลแมตซาชเซทส ตอมาสภาครองเกรสไดมความพยายามทจะใหกฎหมายเครองหมายการคานเปนกฎหมายของรฐกลาง เนองจากวากฎหมายเครองหมายการคาของแตละมลรฐเรมมความสลบซบซอนขน สภาคองเกรสจงไดบญญตกฎหมายเครองหมายการคาของรฐกลางขนเปนครงแรกในป ค.ศ. 1870 ตอมาในป ค.ศ. 1876 ศาลสงไดพพากษาวากฎหมายดงกลาวขดตอรฐธรรมนญ ซงสภาคองเกรสเองไดใชความพยายามตอบโตโดยออกกฎหมายเพอระบถงการใชเครองหมายการคาระหวางรฐซงอยในอ านาจทสภาครองเกรสจะท าได ตอมาในป ค.ศ. 1946 สภาคองเกรสกไดออก
DPU
33
กฎหมายเครองหมายการคาของรฐกลางคอ กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ซงมผลบงคบใชเมอวนท 5 มถนายน 1947 และบงคบใชทวประเทศสหรฐอเมรกา โดยมหลกการเกยวกบเครองหมายการคาทจะไดรบจดทะเบยน และการกระท าอนเปนการละเมดสทธในเครองหมายการคาดวย ซงภายใตกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 นไดระบโครงสรางของกฎหมายเครองหมายการคาโดยมขอบเขตของความคมครองทวประเทศ ทงนเจาของเครองหมายการคามสทธไมใหบคคลใดๆ ใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของตน ซงรวมถงกรณของเครองหมายบรการดวย ในลกษณะทจะกอใหเกดความสบสนหลงผดในแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการได2 3.1.1.1 กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ปรากฏอยใน Title ท 15 แหงประมวลกฎหมายสหรฐอเมรกา (U.S. Code ตงแตมาตรา 1051-1129) โดยกฎหมายฉบบนมทงสน 45 มาตรา ภายใต The Lanham Act of 1946 มการแบงระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคาออกเปน 2 ประเภท คอ ระบบทะเบยนหลก (Principal registration) และระบบทะเบยนรอง (Supplemental registration) ซงมรายละเอยด กลาวคอ 1) ระบบทะเบยนหลก (Principal registration) The Lanham Act of 1946 มาตรา 23 ไดระบคณสมบตเครองหมายการคาทมลกษณะอนพงรบจดทะเบยนได ซงมสาระส าคญ ดงน (1) เครองหมายการคาตองสามารถใชแยกแยะความแตกตางระหวางสนคาภายใตเครองหมายการคาทจดทะเบยนกบสนคาชนดเดยวกนของผผลตรายอนได ซงคณสมบตดงกลาวคอ ความมลกษณะบงเฉพาะในตวเอง (Inherent distinctiveness) (2) เครองหมายการคาดงกลาวจะตองไมมลกษณะตองหามตามทก าหนดไวในมาตรา 1052 เชน ประกอบดวยธงชาตหรอตราแผนดนหรอเครองหมายอนๆ ของสหรฐอเมรกาหรอของประเทศใด เปนตน (3) เครองหมายการคาดงกลาวตองไมประกอบดวยชอ ภาพถาย หรอลายมอชอซงแสดงถงลกษณะเฉพาะของบคคลทยงมชวตอยโดยไมไดรบความยนยอมของบคคลเหลานน (4) เครองหมายการคาดงกลาวตองไมเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนไวแลวกบส านกสทธบตรและเครองหมายการคาแหงสหรฐอเมรกา หรอท
2 Edward C. Vandenburgh. (1981). Trademark Law and Procedure. p. 57. 3 The Lanham Act of 1946, section 2 Trademarks registrable on the principal register; concurrent registration.
DPU
34
เรยกกนวา “USPTO” (United States Patent and Trademark Office) หรอเหมอนคลายกบชอในทางการคาในประเทศสหรฐอเมรกา 2) ระบบทะเบยนรอง (Supplemental registration) เครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนในระบบทะเบยนรอง ไดแก เครองหมายการคาทไมมคณสมบตเพยงพอทจะไดรบการจดทะเบยนภายใตระบบทะเบยนหลกแตเปนเครองหมายการคาทเจาของไดใชมาจนเกดลกษณะบงเฉพาะขนโดยสามารถใชแยกแยะความแตกตางระหวางแหลงก าเนดสนคาของเจาของเครองหมายการคาหนงออกจากสนคาของเจาของเครองหมายการคาอนๆ ได ซงลกษณะเชนน เรยกวาลกษณะบงเฉพาะโดยการใช (Distinctiveness through use) เชน เครองหมายการคาทมลกษณะเลงถงคณสมบตหรอแหลงก าเนดของสนคาโดยตรงยอมไมสามารถไดรบการจดทะเบยนในระบบทะเบยนหลกได อยางไรกตาม หากเครองหมายการคาดงกลาวมการใชมาเปนระยะเวลายาวนานจนเกดลกษณะบงเฉพาะขนกสามารถไดรบการจดทะเบยนในระบบทะเบยนรองได เปนตน นอกจากนเกยวกบสทธในการขอจดทะเบยนเครองหมายการคาและเครองหมายบรการ กฎหมายประเทศสหรฐอเมรกายอมรบการมสทธในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไว 2 ลกษณะ คอ สทธในการใชจรงและสทธในการจดทะเบยนดวยเจตนาโดยสจรตทจะใชเครองหมายนนๆ ในเชงพาณชย หนวยงานทมหนาทในการรบจดทะเบยนเครองหมายการคาและเปนผตดสนวาใครมสทธทจะจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการซงกคอ USPTO กฎหมายประเทศสหรฐอเมรการะบวาการจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไมจ าเปนตองกระท ากบรฐบาลกลางสหรฐอเมรกา แตการจดทะเบยนไวกบรฐบาลกลางสหรฐอเมรกา จะเปนหลกประกนถงประโยชนทจะไดรบนอกเหนอไปจากทไดรบจากสทธทไดมาจากการใชเครองหมายนนๆ เชน การไดรบการยอมรบตามกฎหมายวาเปนเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนและมสทธทจะใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดทวประเทศสหรฐอเมรกา สทธในเครองหมายการคามอายยนนาน ไมมทสนสดตราบใดทเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการยงคงใชเครองหมายนนๆ อย แตอายการจดทะเบยนเครองหมายการคามระยะเวลาเพยง 10 ป และตองมการตออายทกๆ 10 ป ผใดกตามทอางสทธในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการหนงๆ แมจะไมไดท าการจดทะเบยนเครองหมายนนไวหรอไมไดแมแตยนขอจดทะเบยน กมสทธทจะใชอกษรยอ TM (Trademark) หรอ SM (Service Mark) ตามหลงเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ เพอเปนการอางสทธตอสาธารณชน การอางสทธดงกลาวอาจจะถกตองหรอไมถกตองตาม
DPU
35
กฎหมายกได แตการใชอกษร R (Registered) จะใชไดเฉพาะกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไดจดทะเบยนไวแลวกบ USPTO เทานน4 อยางไรกด แมวากฎหมายสหรฐอเมรกาจะสรางความมนใจใหแกเจาของเครองหมายการคา วาจะไดรบสทธแตเพยงผเดยวในการใช (exclusive use) เครองหมายการคาทตนจดทะเบยนไวแลว แตสทธเพยงผ เดยวในการใช (exclusive use) น นกไดถกจ ากดไวเชนกน กลาวคอ 1) ผขอสามารถจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนได แมวาจะมผอนใชเครองหมายนนๆ อยกอนแลวแตยงไมไดจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาตอหนวยงานทเกยวของ 2) การจดทะเบยนเครองหมายการคาไวแลว ไมไดหมายความวาผขอมสทธทจะหามผอนทไดใชเครองหมายการคาเดยวกนอยกอนแลวใหยตการใชเครองหมายนนๆ ตราบใดทผทใชเครองหมายการคาเดยวกนนนยงคงใชเครองหมายการคานนๆ ในพนททจ ากดทเคยใชอยกอนทจะเกดการจดทะเบยนเครองหมายการคานนขน เมอใดทมการขยายพนทการใชเครองหมายนนๆ ออกไปจากพนทเดม (เฉพาะในประเทศสหรฐอเมรกา) ทเคยใชอย ผทไดสทธจากการจดทะเบยนมสทธยบย งการใชเครองหมายนนๆ ในพนททเพมเตมขนมาภายหลง 3) การจดทะเบยนแตละครงจะคมครองเฉพาะประเภท (Class) ของสนคาทระบไวเทานน อยางไรกตาม ผทไดจดทะเบยนเครองหมายการคาเดยวกนไวกอนแลวกบสนคาตวหนง หากมผน าเครองหมายการคาเดยวกนนนไปใชกบสนคาอกตวหนง ผจดทะเบยนคนแรกมสทธทจะรองตอศาลเพอระงบการใชเครองหมายการคานนกบสนคาตวอนได นอกจากน เกยวกบลกษณะการขอจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกบรฐบาลสหรฐอเมรกา สามารถพจารณาแยกไดเปน 3 ลกษณะ กลาวคอ 1) ผขอจดทะเบยนทไดใชเครองหมายการคานนๆ แลวในเชงพาณชยจะยนขอจดทะเบยนการใชในลกษณะ “use application” ซงหมายถงระบวามการใชเครองหมายนนแลว 2) ผขอจดทะเบยนทยงไมไดใชเครองหมายการคานนๆ ในเชงพาณชย จะยนขอจดทะเบยนแสดงความต งใจทจะใชเครองหมายการคาน นๆ ในเชงพาณชย “intent–to–use application” ในกรณทยนขอจดทะเบยนในลกษณะ “แสดงความตงใจทจะใชเครองหมายการคานนในเชงพาณชย” ผขอจดทะเบยนจะตองใชเครองหมายการคานนในเชงพาณชยและจะตองแจงยนยนการใชตอ USPTO เสยกอน และ USPTO จงจะจดทะเบยนเครองหมายนนๆ ให
4 สรพล คงลาภ. (2543). การคมครองทรพยสนทางปญญาในสหรฐอเมรกา. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จาก http://elib.coj.go.th/Article/datd/intellectual4;pdf
DPU
36
3) ภายใตขอตกลงระหวางประเทศบางประการ ผยนขอจดทะเบยนทไมไดมถนทอยอาศยในสหรฐอเมรกา อาจจะขอจดทะเบยนเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกาได โดยท าการยนค าขอหรอจดทะเบยนในประเทศอน ทงน ค าวา “การใชในเชงพาณชย” หมายความถง การคาทกชนดทเปนไปตามครรลองของกฎหมายทก าหนดโดยสภาครองเกรสของสหรฐอเมรกา เปนการใชจรงโดยสจรตใจในการด าเนนการคาปกต ไมใชเปนการสงวนสทธในเครองหมายไวโดยไมไดน าไปใชจรง การใชเครองหมายในการโฆษณา หรอการสงเสรมการคากอนทสนคาหรอบรการจะถกน ามาใชในการคาอยางแทจรงไมนบวาเปนการใชในเชงพาณชย การใชเครองหมายการคาในการคาเฉพาะภายในทองถนมลรฐใดมลรฐหนงเดยวไมถอวาเปนการใชในเชงพาณชย ดงนน การใชเครองหมายการคาภายใตกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 สรปไดดงน 1) Use in Commerce ตามกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 นอกจากการใชจรง (Actual Use) แลวจะตองมการใชทสอดคลองกบหลกรฐธรรมนญทใหอ านาจรฐบาลกลางในการออกกฎหมาย ทเรยกวา Commerce clause ตามรฐธรรมนญสหรฐอเมรกา Article I, section 8 clause 3 กลาวคอ นอกจากการใชเครองหมายการคาเพอเสนอขายสนคาและเปนเครองมอในการบงชถงแหลงก าเนดแลว ยงจะตองมการเสนอขายและด าเนนกจกรรมในดานการขายระหวางรฐตางๆ (interstate commerce) ในลกษณะจรงจง (substantial interstate effect) ไมใชเพยงการด าเนนการขายเพยงเลกนอยเทานน ในกรณทเปนเครองหมายการคา ภายใตกฎหมาย The Lanham Act of 1946 ไดก าหนดวธการใช เชน การปดฉลากไวบนสนคา หากเปนกรณทโดยสภาพไมอาจตดฉลากได จะตองมเอกสารประกอบการขายหรอการขนสงสนคานนไว สวนกรณเครองหมายบรการจะตองมการใชหรอการแสดงหรอโฆษณาทเกยวของกบบรการ ซงทงหมดจะตองด าเนนการมากกวาหนงมลรฐหรอในตางประเทศดวย 2) Foreign Use ตามมาตรา 45 แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 นน เพยงการใชเครองหมายการคานอกประเทศสหรฐอเมรกาจะไมไดรบความคมครองตามกฎหมายน เพราะไมถอวาเปน Use in Commerce และไมไดความคมครองตามกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) ดวย Trademark Trail and Appeal Board (TTAB) ไดวนจฉยวาหากมการใชในตางประเทศเทานนแตในสหรฐอเมรกานน หากมการกระท าเพยงการโฆษณาเทานน จะไมถอเปนการ Use in Commerce จงไมไดความคมครองตามกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of
DPU
37
1946 ตวอย า ง เ ชน ในคด Mother’s Restaurants, Inc v. Mother’s Other Kitchen, Inc ( 1983 ) รานอาหารประกอบกจการคาในแคนาดาอยางเดยว มการโฆษณาผานวทยในแคนาดา แตรายการวทยดงกลาวกไดมการถายทอดเขามาในสหรฐอเมรกาดวย ดงน ไมถอวาเปนการ Use in Commerce จงไมไดรบการคมครองตามกฎหมายน หลกการตามคด Mother’s Restaurants น เปนหลกการทส าคญและไดมการขยายความคดในคด Buti v. Impressa Perosa, S.R.L.,(1998) โจทกประกอบกจการรานอาหารในประเทศอตาล โดยไมไดมสวนเกยวของในสหรฐอเมรกาเลย แมวาจะมการรณรงคหรอการโฆษณาในสหรฐอเมรกา โดยการแจกจายเสอผา นามบตร หรอพวงกญแจเพอโฆษณาเครองหมายการคา “Fashion Café” หลายพนชนกตาม กไมไดกอใหเกดความคมครองตามกฎหมายน ปจจบนไดมการขยายแนวความคดเรอง Use in Commerce ในคด International Bancrop, LLC v. Society des Bains de Mer et du Cercle des Estrangers a Monaco, (2004) ซงศาลไดวนจฉยวาเปน Use in Commerce โดยถอเปนแหลงก าเนดของบรการได ส าหรบเครองหมาย casino operator ทไดเสนอใหบรการตอประชากรในสหรฐอเมรกา ซงกรณน การด าเนนการเกยวกบ casino นนไดด าเนนการภายนอกสหรฐอเมรกาเทาน น โดยมการโฆษณา casino จากส านกงานทตงอยในนวยอรก สหรฐอเมรกา ศาลพพากษาวา เปนกรณ Use in Commerce แลว โดยใหเหตผล 2 ประการ ไดแก ประชากรของสหรฐอเมรกาไดไปใชบรการ casino นดวยในตางประเทศ และ casino นไดมการโฆษณาในสหรฐอเมรกา จงถอวาเปน Foreign Trade ทเขาขาย Use in Commerce ภายใตรฐธรรมนญก าหนดแลว ขอยกเวนกรณทเปน Foreign Use นน TTAB ไดก าหนดขอยกเวนตอหลกการใชในประเทศสหรฐอเมรกาเทานนไวบางกรณ ไดแก หลกเรองเครองหมายทมชอเสยง (famous mark) ซงมาจากคด Vaudable v. Montmartre, Inc.(1959) หากปรากฏชดแจงวาเครองหมายนนมชอเสยงไดรบการยอมรบอยางกวางขวางในสหรฐอเมรกาแมวาสนคาหรอบรการนนจะมอยเฉพาะในตางประเทศเทานน โดยคดน เครองหมายการคา Maxim เปนเครองหมายรานอาหารทมชอเสยงโดงดงในปารสและเปนทยอมรบอยางกวางขวางในระดบสากลดวยแมจะเปนการใหบรการในปารสกตาม 3) Intent to Use Application โดยปกต สทธในเครองหมายการคามการใชกอนโดยมเจตนาสจรต (bona fide use of a mark) ไมใชเพยงมไวโดยไมไดใชจรง ในป 1988 สภาครองเกรสไดมการแกไขเพมเตมอนญาตใหมการขอใบอนญาตและแสดงเจตนาทจะใชเครองหมายการคากได กอนจะมการใชจรง
DPU
38
และทายทสด เมอ USPTO ไดอนญาตใหมการจดทะเบยนแลวผลของการเปน first use จะมผลยอนหลงไปถงวนทขอใบอนญาตและแสดงเจตนาทจะใชเครองหมายการคานนๆ 4) Constructive Use ตามกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 เมอไดมการจดทะเบยนแลว กจะไดรบการสนนษฐานวามการใชในความหมาย Use in Commerce ทงอาณาเขตของประเทศสหรฐอเมรกา และสามารถใชในการอางสทธได เพอยนยนสทธของตนเองเหนอเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมการใชภายหลงไมวาบรเวณใดในประเทศ นอกจากน เครองหมายทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มท งหมด 4 ประเภทดวยกน คอ เครองหมายการคา (Trademark) เครองหมายบรการ (Service Mark) เครองหมายรบรอง (Certification Mark) และเครองหมายรวม (Collective Mark) 3.1.1.2 The Lanham Act of 1946 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในสหรฐอเมรกา ประเทศสหรฐอเมรกาถอเปนประเทศตนก าเนดของชอโดเมนและเปนประเทศทมกฎหมายทการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดอยางมประสทธภาพและประสทธผล โดยในชวงเรมแรกของปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศสหรฐอเมรกานน กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ยงไมมหลกกฎหมายเฉพาะในการแกไขดงกลาว ท าใหประเทศสหรฐอเมรกาจ าตองปรบใชบทบญญตในกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 เทาทมอยในขณะนนคอ บทบญญตในมาตรา 32 วาดวยการเยยวยาความเสยหายและการละเมดเครองหมายการคา5 ประกอบกบมาตรา 43 (a) วาดวยการปองกนการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition)6 มาปรบใชแกคดขอพพาทชอโดเมนท
5 The Lanham Act of 1946, section 32 Remedies; infringement; innocent infringers. 6 The Lanham Act of 1946, section 43 False designations of origin; false description or representation. (a) (1) Any person who, on or in connection with any goods or services, or any container for goods, uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof, or any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which—...
DPU
39
เกยวของกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ตอมาในป 1995 กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ไดบญญตเพมเตมหลกกฎหมายวาดวยเรองการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา (Trademark Dilution) ซงปรากฏอยในมาตรา 43 (c)7 เพอใหความคมครองแกสทธในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมชอเสยง ซงกไดมการปรบใชมาตรา 43 (c) กบคดขอพพาทชอโดเมนทเกยวของกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณทถกผอนน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของเจาของเครองหมายการคาไปจดทะเบยนเปนชอโดเมน อยางไรกด บทบญญตในมาตรา 32 มาตรา 43 (a) และมาตรา 43 (c) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 นน เมอน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ปรากฏวายงไมเพยงพอทจะใหความคมครองสทธของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณทถกผอนน าไปจดทะเบยนเปนชอโดเมน เนองจากบทบญญตในมาตรา 32 และมาตรา 43 (a) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 นนไดวางหลกเกณฑวา กรณจะถอวาเปนการละเมดเครองหมายการคาจะตองปรากฏใหเหนวามการกอใหเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) และการละเมดนนจะตองเสนอขาย “สนคาหรอบรการ” (offering of good of service)8 สวนบทบญญตในมาตรา 43 (c) นน กไดวางหลกเกณฑเกยวกบองคประกอบในการใหความคมครองวาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนจะตองมชอเสยง (famous mark) และจะตองเปนการใชเพอแสวงหาประโยชนทางการคา (commercial use)9 ดวยขอจ ากดของหลกกฎหมายทงหมดทกลาวมา ท าใหไมสามารถน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ไดอยางครอบคลมทงหมด ซงเมอประกอบกบการขยายตวทางการคาบนอนเทอรเนตทมากขน ท าใหในป 1999 ประเทศสหรฐอเมรกาจงไดมการแกไขเพมเตมกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 โดยเพมบทบญญตในมาตรา
7 The Lanham Act of 1946, section 43 False designations of origin; false description or representation (c) Dilution by Blurring; Dilution by Tarnishment.--... 8 อรรยา สงหสงบ. (2544, มถนายน). “The Anticyber sqnatting: ทางเลอกใหมของเจาของในสหรฐอเมรกา.” บทบณฑตย, 57, 2. หนา 5. 9 แหลงเดม.
DPU
40
43 (d)10 วาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงเปนบทบญญตทสามารถจดการและแกไขปญหาดงกลาวไดโดยตรง ดงนน เมอพจารณาจากอดตจนถงปจจบน อาจแบงววฒนาการของการปรบใชกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในสหรฐอเมรกา ไดดงน 1. การปรบใชหลกกฎหมายวาดวยการละเมดเครองหมายการคา(Trademark Infringement)และ/หรอหลกกฎหมายวาดวยการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition) โดยทวไปกฎหมายเครองหมายการคาจะมวตถประสงคอยสองประการคอ ประการแรก เพอจดระเบยบขอมลการเปนเจาของและการใชเครองหมายการคา และประการทสองเพอใหความคมครองแกสทธแกเจาของเครองหมายการคาและผบรโภคสนคา11 ขอมลการเปนเจาของเครองหมายการคาและการคมครองสทธนนจะมความสมพนธกน กลาวคอ การจะใหความคมครองมากนอยเพยงใดกมกจะขนอยกบวาเจาของเครองหมายการคาไดแจงขอมลการเปนเจาของเครองหมายการคาตามวธทกฎหมายก าหนดโดยถกตองแลวหรอไม แตกมไดหมายความวากฎหมายเครองหมายการคาจะไมคมครองสทธของเจาของเครองหมายการคาทไมจดทะเบยนเลย หากแตอาจไดรบความคมครองลดหลนลงไปดวยหลกเกณฑกฎหมายทแตกตางกน ดงน น ว ตถประสงคหลกของกฎหมายเครองหมายการคาท เหนไดชดเจนทสดก คอ การปกปองผลประโยชนของเจาของเครองหมายการคาและผบรโภคในตลาดสนคาหนงๆ นนเอง12 ในชวงเรมตนของปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศสหรฐอเมรกานน
10 The Lanham Act of 1946, section 43 False designations of origin; false description or representation (d) (1) (A) A person shall be liable in a civil action by the of the owner of a mark, including a personal name which is protected as a mark under the section, if, without regard to the goods or services of the parties, that person—... 11 ยรรยง พวงราช. (2528). “กฎหมายเครองหมายการคาคมครองใคร.” วารสารนตศาสตร, 15, 2. หนา 1-7. 12 ธชชย ศภผลศร. (2536). ค าอธบายกฎหมายเครองหมายการคา พรอมดวยพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534. หนา 6-7.
DPU
41
หลกกฎหมายใน The Lanham Act of 1946 แตเดม (คอกอนป 1995) ยงไมมบทบญญตทจะสามารถแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ไดโดยตรง ประเทศสหรฐอเมรกาจงจ าเปนทจะตองปรบใชบทบญญตในกฎหมาย The Lanham Act of 1946 เทาทมอยในเวลานน อนไดแก บทบญญตวาดวยการละเมดเครองหมายการคา13 (Trademark Infringement) และบทบญญตวาดวยการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม14 (unfair competition) เพอปรบใชแกคดขอพพาทชอโดเมนทเกยวของกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ท ง น ภายใตกฎหมาย เค รองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มบทบญญตทถกน ามาปรบใชเพอใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการในชวงแรกเรมของปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในสหรฐอเมรกา ซงไดแกบทบญญตในมาตราดงตอไปน มาตรา 215 เปนบทบญญตทวาดวยการก าหนดมาตรฐานในการจดทะเบยนเครองหมายการคาและเครองหมายบรการตอ USPTO ซงผศกษาไดกลาวหลกการมาแลวขางตน มาตรา 4516 เปนบทบญญตทวาดวยนยามศพท กลาวคอ
13 The Lanham Act of 1946, section 32. 14 The Lanham Act of 1946, section 43 (a). 15 The Lanham Act of 1946, section 2 Trademarks registrable on the principal register; concurrent registration No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it—... 16 The Lanham Act of 1946, section 45 In the construction of this chapter, unless the contrary is plainly apparent from the context— Trademark. The term “trademark” includes any word, name, symbol, or device, or any combination thereof— (1) used by a person, or (2) which a person has a bona fide intention to use in commerce and applies to register on the principal register established by this chapter, to identify and distinguish his or her goods, including a unique product, from those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods, even if that source is unknown. Service mark. The term “service mark” means any word, name, symbol, or device, or any combination thereof—
DPU
42
ค าวา “เครองหมายการคา” หมายถง ค า ชอ สญลกษณ รปประดษฐ หรอสวนหนงสวนใดของสงทกลาวมาซง (1) ใชโดยบคคล หรอ (2) สงซงบคคลมเจตนาโดยสจรตทจะใชในทางการคา และจะใชยนจดทะเบยนเครองหมายการคาหลกตามกฎหมายสวนน เพอใชระบและแยกแยะความแตกตางของเจาของสนคาหนง รวมถงผลตภณฑทมลกษณะเฉพาะ จากสนคาทผลตหรอจ าหนายโดยเจาของสนคาอน และบงชถงแหลงก าเนดของสนคา แมวาแหลงก าเนดดงกลาวจะไมเปนทรจกกตาม ค าวา “เครองหมายบรการ” หมายถง ค า ชอ สญลกษณ รปประดษฐ หรอสวนหนงสวนใดของสงทกลาวมาซง (1) ใชโดยบคคล หรอ (2) สงซงบคคลมเจตนาโดยสจรตทจะใชในทางการคา และจะใชยนจดทะเบยนเครองหมายการคาหลกตามกฎหมายสวนน เพอใชระบและแยกแยะความแตกตางของบรการของบคคลหนง รวมถงบรการทมลกษณะเฉพาะ จากบรการของบคคลอน และบงชถงแหลงก าเนดของบรการ แมวาแหลงก าเนดดงกลาวจะไมเปนทรจกกตาม มาตรา 3217 เปนบทบญญตทวาดวยการเยยวยาความเสยหายและการละเมดเครองหมายการคา วางหลกไววา
(1) used by a person, or (2) which a person has a bona fide intention to use in commerce and applies to register on the principal register established by this chapter, to identify and distinguish the services of one person, including a unique service, from the services of others and to indicate the source of the services, even if that source is unknown. Titles, character names, and other distinctive features of radio or television programs may be registered as service marks notwithstanding that they, or the programs, may advertise the goods of the sponsor. 17 The Lanham Act of 1946, section 32 Remedies; infringement; innocent infringers (1) Any person who shall, without the consent of the registrant— (a) use in commerce any reproduction, counterfeit, copy, or colorable imitation of a registered mark in connection with the sale, offering for sale, distribution, or advertising of any goods or services on or in connection with which such use is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive; or
DPU
43
(1) บคคลใดกตาม ผซงปราศจากความยนยอมของผจดทะเบยนเครองหมายการคา (a) ท าซ า ปลอมแปลง ท าส าเนา หรอเลยนแบบเครองหมายการคาท จดทะเบยนเพอใชในทางการคา ในสวนทเกยวของกบการขาย เสนอขาย จ าหนาย หรอโฆษณา สนคาหรอบรการใด ซงเกยวกบเครองหมายการคาทจดทะเบยนและการใชดงกลาวนาจะกอใหเกดความสบสนหลงผด ท าใหเขาใจผดหรอหลอกลวง หรอ (b) ท าซ า ปลอมแปลง ท าส าเนา หรอเลยนแบบเครองหมายการคาท จดทะเบยนและน าเอา การท าซ า การปลอมแปลง การท าส าเนา หรอการเลยนแบบสเครองหมาย การคาไปใชกบ ฉลาก เครองหมาย ตรา ภาชนะ วสดทหอหม หรอใชในการโฆษณาโดยมเจตนาเพอใชในทางการคา... ตองรบผดในทางแพงตอผจดทะเบยนเครองหมายการคา ในการเยยวยาความเสยหายตามทระบไวทายน... จากบทบญญตทกลาวมาทงหมดเปนบทบญญตอนเกยวดวยหลกกฎหมายวาดวยเรองการละเมดเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกา ซงการกระท าตางๆ ตามทระบไวอยในมาตรา 32 จะตองมลกษณะการใชในทางการคา (in commerce) ซงภายใตบทนยามมาตรา 4518 ค าวา การคา หมายความถง การคาทกชนดทเปนไปตามครรลองของกฎหมายทก าหนดโดยสภาคองเกรสแหงสหรฐอเมรกา และการใชในทางการคาหรอการใชในเชงพาณชย หมายถง การใชจรงโดยสจรตใจในการด าเนนการคาปกต ไมใชเปนการสงวนสทธในเครองหมายไวโดยไมไดน าไปใชจรง19 ดงน น ผใดหากจะน าเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวของผอนไปใชประโยชนโดยมชอบจะถอวามความผดตามกฎหมายน โดยองคประกอบของการกระท าความผดม
(b) reproduce, counterfeit, copy or colorably imitate a registered mark and apply such reproduction, counterfeit, copy or colorable imitation to labels, signs, prints, packages, wrappers, receptacles or advertisements intended to be used in commerce upon or in connection with the sale, offering for sale, distribution, or advertising of goods or services on or in connection with which such use is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive, shall be liable in a civil action by the registrant for the remedies hereinafter provided... 18 The Lanham Act of 1946, section 45 In the construction of this chapter, unless the contrary is plainly apparent from the context— Commerce. The word “commerce” means all commerce which may lawfully be regulated by Congress. 19 U.S. Constitution, Art. I, section 8, cl.3.
DPU
44
เงอนไขส าคญคอ กระท าละเมดโดยปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาโดยตองกระท าเพอประโยชนในทางการคา (use in commerce) และตองเปนการใชประโยชนกบสนคาหรอบรการในทางการคาเทานน อกทงเครองหมายทใชประโยชนดงกลาว ตองมลกษณะเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของบคคลอนทไดจดทะเบยนแลว ขณะทเครองหมายการคาซงไมไดจดทะเบยนรวมถงชอทางการคา แมจะไมไดรบการคมครองภายใตมาตรา 32 น แตกไดรบความคมครองภายใตบทบญญตวาดวยเรองการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition)20 เพอใชกบเครองหมายทกประเภทไมวาจะเปนเครองหมายทจดทะเบยนแลวหรอไมกตาม รวมไปถงชอทางการคา ซงปรากฏอยในบทบญญตมาตรา 43 (a) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 194621 จงท าใหในชวงแรกของการเกดปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนทไมไดจดทะเบยนตอ USPTO มาจดทะเบยนเปนชอโดเมนแลวนน ศาลในสหรฐอเมรกากจะมการปรบใชบทบญญตมาตรา 43 (a) วาดวยการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition) แกกรณพพาทแทนการปรบใชบทบญญตมาตรา 32 ทจะใชกบเครองหมายการคาทจดทะเบยนไวแลวเทานน มาตรา 43 (a)22 ไดบญญตหามมใหมการแสดงเทจในแหลงก าเนดของสนคา บรการ หรอภาชนะซงอาจจะกอใหเกดความสบสนหลงผด หรอหลอกลวงวามความสมพนธเกยวของกบบคคลอน มแหลงก าเนดเดยวกบบคคลอน ไดรบการสนบสนนจากบคคลอน หรอเขาใจวาสนคา บรการของตนไดรบอนญาตจากบคคลอน บทบญญตนใหสทธแกเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน หรอสทธเรยกรองอนๆ ทมพนฐานทางเศรษฐกจเหมอนกบการกระท าผดตอเครองหมายกาคาจดทะเบยน ไดแก ชอทางการคา และหบหอสนคา กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ไดใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไมไดจดทะเบยนตอ USPTO ภายใตบทบญญตในมาตรา 43 (a) วาดวยการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition) ในกรณของการแสดงขอความอนเปนเทจ (misrepresentation) และการหลอกลวง (false description)23 เกยวกบ
20 Jan Baier. (2008). INTERNET DOMAIN NAMES AND TRADE MARKS: LIMITS OF THE CURRENT TRADE MARK PROTECTION UNDER EUROPEAN AND U.S. LAW – A CRITICAL ANALYSIS. p. 16. 21 Ibid. 22 The Lanham Act of 1946, section 43 (a). 23 Beverl W. Pattishall, David C. Hilliard and Joseph Nye Welch, II. (2005). TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION. p. 450.
DPU
45
สนคาหรอบรการ ซงรปแบบหนงของการแสดงขอความอนเปนเทจเกยวกบสนคาหรอบรการ (misrepresentation) ซงมรากฐานมาจากหลกกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) คอ หลกกฎหมายวาดวย “การลวงขาย” (passing off)24 การลวงขาย (passing off) เปนการกระท าทเปนการบดเบอนขอเทจจรงของแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการผานทางการโฆษณาทหลอกลวงเฉกเชนเดยวกบกรณของการละเมด25 โดยประเดนทส าคญอยางยงของการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรมกคอ จะตองปรากฏใหเหนวาไดมการกอใหเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) เกดขนในคด26 ทงน ในคดทส าคญคอ คด Polaroid27 นนศาลไดก าหนดปจจย 8 ประการทจะใชในการพจารณาตดสนวามการกอใหเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) หรอไม ไดแก 1) ความบงเฉพาะของเครองหมาย (strength of trademark) ศาลไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาความบงเฉพาะของเครองหมายไว 2 กรณ28 กลาวคอ กรณแรกเปนการก าหนดเครองหมายในแบบด งเดมโดยแบงตามระดบของลกษณะบงเฉพาะออกเปน 4 ระดบ29 ดวยกน คอ30 (1) เครองหมายทไมไดพรรณนาลกษณะของสนคาหรอบรการ (arbitrary marks) และเครองหมายทไมมค าแปลหรอความหมาย (fanciful marks) ซงถอเปนเครองหมายทมความบงเฉพาะในตวเอง (2) เครองหมายเชงแนะน า (suggestive marks) เปนเครองหมายทพรรณนาลกษณะของสนคาทางออม ผใชสนคาจะตองคดหรอแปลความหมายอกชนหนงกอนจงจะรวาเปนเครองหมายทเกยวของกบสนคาใด
24 Ibid. p. 487. 25 Jan Baier. Loc.cit. 26 Ibid. p. 17. 27 Polaroid Corporation v. Polarad Electronics Corp., 287 F. 2d 492 – Court of Appeals, 2nd Circuit 1961. 28 Jan Baier. Op.cit. p. 18. 29 Ibid. 30 Margreth Barrett. (1996). Intellectual Property. pp. 83-86.
DPU
46
(3) เครองหมายเชงพรรณนา (descriptive marks) เปนเครองหมายการคาทพรรณนาตวสนคา จะบรรยายดวยตวอกษรหรอภาพกได รวมทงเครองหมายทอธบายถงแหลงภมศาสตร และชอสกล ค าเหลานจะตองใชมาจนไดความหมายทสอง (secondary meaning) จงจะมลกษณะบงเฉพาะได (4) เครองหมายสามญ (generic marks) เปนชอทใชเรยกตวสนคานนเอง คอ เปนค าสามญทวไปจงไมมลกษณะบงเฉพาะ ท าใหเครองหมายประเภทนไมมลกษณะบงเฉพาะทจะน ามาจดทะเบยนเครองหมายการคาได ไมวาจะใชมานานเพยงใดกตาม สวนกรณทสองเกยวของกบตลาดสนคา (Marketplace) คอใหความบงเฉพาะถกก าหนดโดยปจจยตางๆ เชน บคคลภายนอก ความเหมอนคลายของเครองหมาย การใชประโยชนและการโฆษณา หรอการไดรบการยอมรบในหมผบรโภค เปนตน ความบงเฉพาะของเครองหมายเขามามบทบาททส าคญกบปญหาไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงคกรณทงสองฝายคอ เจาของเครองหมายการคากบผถอครองชอโดเมนตางเรยกรองทจะมสทธโดยชอบธรรมในการใชชอโดเมนเดยวกน (อนเปนความขดแยงในชดตวอกษรของชอโดเมน) ซงในความเปนจรงคกรณทงสองฝายอาจจะมการจดทะเบยนเครองหมายการคาของรฐกลางทจะใชเครองหมายอนเดยวกนในแวดวงธรกจทแตกตางกนหรอเขตมลรฐทตางกนกได ทงนจงไมจ าเปนทสดวาเจาของเครองหมายการคาทมความบงเฉพาะมากกวาจะเปนผมสทธโดยชอบธรรมในชอโดเมนพพาทเสมอไป เนองจากสทธตามกฎหมายของผถอครองชอโดเมนจะยดถอหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) กลาวคอ ผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไป31 2) ระดบความคลายคลงกนระหวางสองเครองหมาย (degree of similarity between the two marks) ระดบของความเหมอนคลายกนของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการสามารถพจารณาได ดงตอไปน32 (1) รปลกษณะทปรากฏของเครองหมาย (2) เสยงเรยกขานของเครองหมาย (3) ความหมายของเครองหมาย
31 Jan Baier. Loc.cit. 32 Robert P. Merges, Peter Seth Menell and Mark A. Lemley. (2000). INTELLECTUAL PROPERTY IN THE NEW TECHNOLOGICAL AGE. p. 683.
DPU
47
โดยปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) จะเกยวของกบชอโดเมนล าดบทสองทเรยกวา Second-Level Domain Name (SLD) และเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ โดยทงชอโดเมนและเครองหมายดงกลาวเกอบจะเหมอนหรอคลายกนเปนอยางมาก โดยเฉพาะอยางยงในกรณทคกรณทงสองฝายตางเรยกรองทจะมสทธโดยชอบธรรมในการใชชอโดเมน เนองจากชอโดเมนและเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไมไดมความแตกตางกนมากนก เพยงแตชอโดเมนนนจะประกอบดวยชดของตวอกษรและตวเลขทปราศจากการประดษฐใหมลกษณะบงเฉพาะเหมอนดงเชนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ทงน ปจจยในขอนจงเกอบจะเปนประโยชนแกเจาของเครองหมายการคา แตกไมมผลตอการพจารณาการกอใหเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) ในปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) มากนก33 3) ความใกลเ คยงของสนคาหรอบรการ (proximity of the products or services) ในสวนของความใกลเ คยงของสนคาหรอบรการ (proximity of the products or services) คอ การท าใหประชาชนเกดความเขาใจผดคดวามความสมพนธกนระหวางผผลตสนคาหรอบรการทเกยวของ แมวาจะไมไดมความเกยวของกนเลยกตาม เชน เปนสนคาทมความคลายคลงกนมาก แตมเครองหมายการคาทไมคลายคลงกน เปนตน ท าใหความพยายามตอการคมครองสทธในเครองหมายการคาจงไมใชแตเพยงการใชเครองหมายทเหมอนคลายกนกบสนคาหรอบรการทคลายกนเทานน แตยงรวมไปถงการใชสนคาหรอบรการอนๆ ซงโดยปกตแลวนาจะออกมาจากแหลงก าเนดเดยวกน34 จงเกดปญหาวาชอโดเมนโดยตวของมนเองนนจะถอวาเปนผลตภณฑ (product) หรอเนอหาของเวบไซต (content of the web site) โดยในคด Polaroid ศาลไดพจารณาวาอนเทอรเนตเปนเพยงสอใหมส าหรบการน าเสนอสนคาและบรการ ท งการสรางโฮมเพจบนอนเทอรเนตกไมไดเปนสนคาหรอบรการแตอยางใด การเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) จงตองเปนผลมาจากความคลายคลงกนของสนคาหรอบรการภายใตเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไมใชจากการใชชอดงกลาว35
33 Jan Baier. Op.cit. pp. 18-19. 34 Ibid. p. 19. 35 Ibid.
DPU
48
4) หลกฐานในความสบสนทเกดขนจรง (evidence of actual confusion) หลกฐานในความสบสนทเกดขนจรงนน จะเกดจากการใชงานเครองหมายการคาสองเครองหมายทมอยแลวน าไปสความสบสน อนเปนหลกฐานทท าใหเชอไดวาในอนาคตการใชงานเครองหมายดงกลาวมแนวโนมทจะเกดความสบสนได อยางไรกตามการพสจนความสบสนทเกดขนจรงนนเปนเรองทยากโดยเฉพาะอยางยงกบกรณของชอโดเมนบนอนเทอรเนต36 5) ชองทางการตลาดทไดใช (marketing channels used) ในการประเมนการกอใหเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) หรอไมนน ศาลจะพจารณาวาสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคาและของผ ละเมดไดถกจ าหนายโดยผานชองทางการคาและการโฆษณาในสอกลางทเหมอนกนหรอไม37 6) ระดบความรความเขาใจของผซอ (degree of care exercised by purchasers) ระดบความรความเขาใจของผซอ (degree of care exercised by purchasers) นนบเปนปจจยพนฐานในความคาดหวงวาผบรโภคจะมความรและความเขาใจในการใชความระมดระวงเปนอยางดเพอมใหเกดความสบสนหลงผดในสนคาหรอบรการ38 7) เจตนาของผถกกลาวหาในการเลอกใชเครองหมาย (intent of defendant in selecting a mark) เจตนาไมจ าเปนตองมองคประกอบของการละเมดเครองหมายการคาและเจตนาสจรตไมใชขอแกตว หากแตเจตนาของผถกกลาวหาวากระท าละเมดจากการเลอกใชเครองหมายการคานน เพอจะเกบเกยวชอเสยงเกยรตคณ (goodwill) ของผใชเครองหมายการคานนมากอน กนบเปนปจจยทมงแสดงการกอใหเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) แลว เนองจากเจตนาของผถกกลาวหาในการเลอกใชเครองหมายสามารถใชประเมนผลกระทบของเครองหมายทเหมอนคลายกนไดดกวาศาล39 8) ความเปนไปไดในการขยายตลาด ( likelihood of expansion of product lines) คกรณฝายใดฝายหนงอาจขยายตวทางธรกจเพอจะแขงขนกบอกฝาย จงสงผลท าใหเปนการขยายขอบเขตของการปรากฏซงการใชทเปนการละเมด40
36 Ibid. p. 20. 37 Ibid. p. 21. 38 Ibid. 39 Ibid. p. 22. 40 Ibid.
DPU
49
อยางไรกด ปจจยทง 8 ประการทกลาวมาขางตนนนกเพอประโยชนในการพจารณาวาการกอใหเกด “แนวโนมของความสบสน” (Likelihood of confusion) หรอไม ซงกไมไดเปนแนวทางทละเอยดครบถวนทงหมด เนองจากอาจมอกหลายปจจยทศาลเองจะสามารถน ามาพจารณาเรองดงกลาวได ท าใหการทศาลจะปรบใชปจจยทง 8 ประการเหลานน ศาลจงจ าเปนทจะตองปรบใชบนพนฐานแหงคดเปนกรณๆ ไป41 จากทกลาวมาทงหมดขางตน จะพบวาการปรบใชหลกกฎหมายเรองการละเมดเครองหมายการคา (Trademark Infringement) กบกรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นน หลกกฎหมายดงกลาวไมอาจใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดอยางเพยงพอและชดเจน เนองจากการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนนน เปนเพยงการจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนเทานน ยงไมเขาองคประกอบความผดของการละเมดเครองหมายการคาทบญญตไวในกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 32 แตอยางใด เพราะการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน ไมใชการกระท าทเปนการท าซ า ปลอมแปลง ท าส าเนา หรอเลยนแบบเครองหมายการคาทใชในทางการคา โดยการขาย เสนอขาย จ าหนาย หรอโฆษณาสนคาหรอบรการใด อกทงไมไดเปนการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไปใชกบฉลาก เครองหมาย ตรา ภาชนะ วสดทหอหมหรอใชในการโฆษณาแตอยางใด นอกจากนจากการศกษายงพบวา แมเปนกรณของน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนทยงไมไดจดทะเบยนเครองหมายการคาตอ USPTO มาจดทะเบยนเปนชอโดเมนนน กไมอาจจะน าเอาหลกกฎหมายเรองการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition) มาปรบใชกบกรณดงกลาวได ทงน แมวาภายใตกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (a) จะไดใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไมไดจดทะเบยนไวดวยกตาม แตบทบญญตในมาตราดงกลาวไดใหความคมครองเฉพาะการหามมใหแสดงขอความอนเปนเทจ (misrepresentation) หรอหลอกลวง (false description) อนเกยวกบแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการ ซงอาจจะกอใหเกดแนวโนมของความสบสน (Likelihood of confusion) ในขณะทการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนชอโดเมนยงไมไดมการแสดงขอความอนเปนเทจ (misrepresentation) หรอหลอกลวง (false description) อนเกยวกบแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการแตอยางใด
41 Beverl W. Pattishall, David C. Hilliard and Joseph Nye Welch, II. Op.cit. pp. 171-172.
DPU
50
2. การปรบใชหลกกฎหมายวาดวยการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา (Trademark Dilution)42 หลกเรองการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา นเปนแนวคดของกฎหมายเครองหมายการคาทยอมใหเจาของเครองหมายการคาใชหลกละเมดยนตอผใชเครองหมายเหมอนของตนแมวาจะไมมการแขงขนระหวางกนเกดขนกตาม43 ทฤษฎทส าคญในการคมครองการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคาไดแก 1) หลก Dilution Doctrine เปนทฤษฎการน าไปใชอนจะกอใหเกดการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคาซงใหความคมครองเครองหมายการคาทมชอเสยงหรอเปนทรจกแพรหลาย โดยเจาของเครองหมายการคาทมชอเสยงมสทธหามบคคลอนมใหกระท าการใดทเปนการท าใหเครองหมายการคาของตนตองเสอมคาลง แมจะไมปรากฏวามความสบสนหลงผดในความเหมอนคลายของเครองหมายการคากตาม 2) หลก Likelihood of Expansion เปนทฤษฎการขยายขอบเขตความนาจะสบสนหลงผดซงจะขยายความคมครองใหแกเจาของเครองหมายการคาในการปกปองสทธของตนในธรกจหรอสนคาใดๆ ทสาธารณชนอาจเชอมโยงเขากบธรกจของเจาของเครองหมายการคา การขยายขอบเขตการใหความคมครองจะเปนไปไดเพยงใดจะพจารณาจากความคาดหมายของผ บรโภคซงเปนวญญชน (Reasonable consumer) วาสามารถคาดเดาไดหรอไมวา ผผลตอาจเกยวของกบธรกจนน หากผบรโภคอาจคาดเดาไดกสามารถใชหลกการขยายขอบเขตความนาจะสบสนหลงผดกบกรณนนได โดยในป 1995 กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ไดเพมเตมหลกวาดวยการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา (Trademark Dilution) ซงไดก าหนดไวในมาตรา 43 (c)44 โดยมวตถประสงคเพอคมครองคณคาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมชอเสยงและการลงทนทมนคงของผเปนเจาของเครองหมายทมชอเสยงตอบรรดาผทจะ
42 จากการศกษา ค าวา “Trademark Dilution” อาจแปลไดวา การท าใหดอยคา เสอมทอน หรอ เสอมสทธในเครองหมายการคา ซงมความหมายเชนเดยวกนกบเครองหมายการคาทถกท าใหเสอมคณคานนเอง. 43 David W. Maher. (1997). “Trademark Law on the Internet-Will it scale? The Challenge to develop International Trademark Law.” The John Marshall Journal of Computer and Information Law, Vol 16 (1). p. 13. 44 The Lanham Act of 1946, section 43 (c).
DPU
51
น าเครองหมายทมชอเสยงไปใชเพอแสวงหาผลประโยชน45 ทงนไดมการเสนอแนะใหน ามาตรา 43 (c) นมาใชจดการกบปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมชอเสยงของผอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน46 ภายใตบทบญญตในมาตรา 43 (c) (1) เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมชอเสยงพงจะมสทธขอใหศาลมค าสงมใหบคคลอนน าเครองหมายของตนไปใชเพอประโยชนทางการคา47 หากปรากฏวาการใชเชนวานนไดเกดขนภายหลงทเครองหมายนนๆ มชอเสยงแลวและการใชกเปนเหตท าใหเกดการเสอมคณคาตอลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายดวย48 ดงนน การพจารณาหลกกฎหมายมาตรา 43 (c) เขากบขอพพาทชอโดเมนทเกยวของกบเครองหมายการคาทมชอเสยง จ าตองท าความเขาใจในความหมายของค าวา “เครองหมายทมชอเสยง” (famous mark) “การใชเพอประโยชนทางการคา” (commercial use in commerce) และ “การเสอมคณคา” (dilution) กลาวคอ 1) เครองหมายทมชอเสยง (famous mark) จากค าพพากษาของศาลในสหรฐอเมรกาและหลกกฎหมายทระบไวในมาตรา 43 (c) ไดก าหนดวา เงอนไขทจะใชในการพจารณาวาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการใดเปนเครองหมายทมชอเสยงหรอไมนน พจารณาไดดงตอไปน49 (1) ระยะเวลาและขอบเขตในการใชเครองหมาย (2) ระยะเวลาและขอบเขตในการโฆษณาเครองหมาย (3) พนททางภมศาสตรทใชเครองหมาย (4) ระดบของความบงเฉพาะของเครองหมาย (5) ระดบการยอมรบในความมชอเสยงของเครองหมาย (6) ว ธจ าหนายและว ธทางการตลาดของสนคาหรอบรการภายใตเครองหมายนน (7) การใชเครองหมายโดยบคคลภายนอก และ (8) เครองหมายนนจดทะเบยนไวในประเทศสหรฐอเมรกาหรอไม
45 Jan Baier. Op.cit. p. 23. 46 Ibid. 47 อรรยา สงหสงบ. เลมเดม. หนา 4. 48 Jan Baier. Loc.cit. 49 Beverl W. Pattishall, David C. Hilliard and Joseph Nye Welch, II. Op.cit. p. 408.
DPU
52
เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจะไดรบการคมครองภายใตมาตรา 43 (c) นน ตองเปนเครองหมายทมชอเสยง (famous mark) เทานน ไมวาจะเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกตาม ซงตวอยางของเครองหมายการคาทศาลถอวามชอเสยงแพรหลายในประเทศสหรฐอเมรกา เชน XEROX KODAK COCA-COLA และ REEBOX เปนตน ส าหรบกรณไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) มกจะเกยวของกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมชอเสยงหลงจากทเครองหมายดงกลาวมมลคามากขน โดยมกเกดขอพพาทเกยวกบสทธทจะใชชอโดเมนในเครองหมายทมชอเสยงดงกลาว ซงนบเปนปญหาอยางมากในการวเคราะห เนองจากเปนไปไดวาบรรดาบรษทตางๆ หรอผประกอบธรกจทงหลายนนอาจมเครองหมายทมชอเสยงปรากฏอยในแตละทแตกตางกน ซงกหมายความวา เจาของเครองหมายทมชอเสยงแตละคนอาจจะมสทธโดยชอบภายใตบทบญญตวาดวยการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคาน ท าใหในการพจารณาขอเทจจรงทวาแตเพยงผเดยวเทานนทจะสามารถเปนเจาของชอโดเมนทมชอเสยงได ซงอาจมมากกวาหนงรายทถกพสจนวาเปนเจาของชอโดเมนดงกลาว แตผทจะไดเปนผถอครองชอโดเมนดงกลาวจะมเพยงผทไดจดทะเบยนชอโดเมนไวกอนแลวเทานนตามหลกเกณฑของการจดทะเบยนชอโดเมน50 2) การใชเพอประโยชนทางการคา (commercial use in commerce) แมเปนเครองหมายทมชอเสยงแตหากไมไดใชเพอประโยชนในทางการคา (non-commercial use) แลว กไมมมลอนจะฟองคดภายใตมาตรา 43 (c) นได เพราะฉะนนการใชจะตองเปนไปเพอวตถประสงคในเชงพาณชยหรอเกยวของกบสนคาหรอบรการ กลาวอกนยหนงกคอ จะตองเปนการใชเครองหมายทมชอเสยงเพอประโยชนทางการคาซงเกดขนภายในการคาระหวางมลรฐของสหรฐอเมรกานนเอง ดงนนจงจ าตองพจารณาวา “อยางไรเปนการใชชอโดเมนเพอประโยชนทางการคา” (1) การจดทะเบยนและเจตนาทจะใชชอโดเมน51 การจดทะเบยนชอโดเมนอาจเปนไปเพอความมงหมายสวนบคคลหรอเพอประโยชนทางการคา จงยากทจะยนยนไดวาเพยงกระบวนการจดทะเบยนชอโดเมนจะกอใหเกดการใชเพอประโยชนทางการคา ท งน ภายหลงทผ จดทะเบยนชอโดเมนไดช าระคาธรรมเนยมในการจดทะเบยนแกผใหบรการ ชอดงกลาวกจะไดรบการจดทะเบยนเปนทเรยบรอยแลว หรออยางนอยทสดกเปนการจองชอดงกลาวไวหากเปนกรณทอยระหวางการด าเนนการของนายทะเบยน อยางไรกด เมอไดเขาไปตรวจสอบขอมลผถอครองชอโดเมนในฐานขอมลของ
50 Jan Baier. Op.cit. pp. 23-24. 51 Ibid. p. 24.
DPU
53
WHOIS52 กไดทราบวาผใดเปนเจาของชอโดเมนดงกลาว53 ซงท าใหชอโดเมนดงกลาวนนกไมอาจถกน าใชไปจดทะเบยนไดอกตอไป เมอเวบไซตดงกลาวไดรบการเชอมตอกบเซรฟเวอร (server) กจะสามารถเขาใชงานเวบไซตได แตตราบใดทไมมขอมลจะถกอพโหลด (uploaded) เวบไซตนนกจะมอยเฉพาะภาพทวางเปลา (blank image) หรอใสรป “under construction”54 ซงมความหมายวาเวบไซตยงสรางไมเสรจ ดงตวอยางรปตอไปน
รปท 3.1 แสดงตวอยางรป under construction
อยางไรกตาม เจาของชอโดเมนสามารถขายชอโดเมนทไดรบการจดทะเบยนเรยบรอยแลวไดเลย อาทเชน การเสนอขายชอโดเมนใหกบเจาของเครองหมายการคาผเปนเจาของเครองหมายการคาทเสมอเหมอนกบชอโดเมนนนๆ ดงนจงตองพจารณาวา การขายชอโดเมนเชนวานนเปนการใชเพอประโยชนทางการคาของเครองหมายการคาหรอไม กรณนจงแตกตางจากกรณดงเดม เนองจากเปนการใชทไมไดกอใหเกดหรอเกยวของกบการขายหรอการโฆษณาซงสนคาหรอบรการตางๆ ดงนน การใชในลกษณะนจงไมไดเปนการใชอยางแทจรงในรปแบบของกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 194655 แตอยางใด ดวยเหตน จงนบวา เปนการยากทจะใชบทบญญตของกฎหมายเค รองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (c) กบกรณไซ เบอรสควอททง (Cybersquatting) เพราะผจดทะเบยนชอโดเมนบางรายอาจมเพยงเจตนาทจะขายชอโดเมนเทานน ไมไดมเจตนาอยางเปดเผยและชดเจนวาจะครอบครองชอดงกลาวเสมอไป อยางไรกด ถงแมวาโดย
52 Whois อานออกเสยงวา Who-is คอ บรการทไวเชคตรวจสอบขอมล ของผถอครองหรอเจาของชอโดเมน วาผใดเปนเจาของชอโดเมนดงกลาว โดยรายละเอยดท Whois สามารถตรวจสอบได เชน สถานะของชอโดเมนวายงมผถอครองอยหรอไม วนทเรมจดโดเมน วนหมดอายของโดเมน หรอชอ-สกลของผจดทะเบยนชอโดเมน เปนตน. 53 Jan Baier. Loc.cit. 54 Ibid. 55 Ibid.
DPU
54
พนฐานแลวปญญาในเรองไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) น จะเปนเรองทเกยวกบการพาณชยในแงทวาเปนชอซงถกจดท าขนดวยความหวงทจะไดรบผลประโยชนทางการเงน แตตามความหมายอยางแคบของบทบญญตมาตรา 43 (c) กไมไดบญญตใหศาลมโอกาสทจะตดสนวาไซเบอรสควอทเทอร (Cybersquatter) มความผดได56 อยางไรกตาม ศาลสหรฐอเมรกายงคงเหนวามความจ าเปนทจะตองหยดการกระท าเหลานน เนองจากไซเบอรสควอทเทอร (Cybersquatter) ไดกระท าการจดทะเบยนชอโดเมนดวยเจตนาไมสจรต และพจารณาวากรณไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) เปนรปแบบของการจดทะเบยนชอโดเมนโดยมชอบดวยกฎหมาย57 และการใชชอโดเมนเพอประโยชนทางการคานนอาจพจารณาตามวตถประสงคของกฎหมายเครองหมายการคา ซงผลทสดกแสดงใหเหนวากรณไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) เปนการหาประโยชนจากมลคาของเครองหมายการคาบนอนเทอรเนต ท งน ศาลสหรฐอเมรกาเหนวา อยางไรกตามยงคงจ าเปนทจะตองพจารณารายละเอยดของทกคดเปนกรณๆ ไป สวนเจตนาไมสจรตนนเปนหลกเกณฑทไมชดเจนเปนอยางมากซงจ าตองมการพสจนใหได58 (2) การไมไดใชเพอประโยชนทางการคาของชอโดเมน59 นอกเหนอการใชชอโดเมนโดยไซเบอรสควอทเทอร (Cybersquatter) แลว ปจจยทกอใหเกดการใชชอโดเมนเพอประโยชนทางการคากจ าเปนทจะตองก าหนดกฎเกณฑลงไป ซงโดยล าพงเพยงขอเทจจรงทวาบคคลหนงเลอกชอโดเมน .com ยงไมกอใหเกดหลกฐานในลกษณะของการมองเหนการใชเพอประโยชนทางการคาโดยตรง ในปจจบนชอโดเมน .com ย งสามารถใชส าหรบเวบไซตทไมไดแสวงหาผลก าไรไดอกดวย แตถงแมวาจะเปนเชนนนกตาม กมเหตผลทวาการเลอกใชชอโดเมน .com อยางชดแจงนน ยอมแสดงถงเจตนาในเชงพาณชยของผถอครองชอโดเมนนนเอง60 ดวยเหตน เนอหาทปรากฏอยในเวบไซตจงเปนปจจยทส าคญทสดทจะก าหนดการใชเพอประโยชนทางการคา ทงนโฮมเพจสวนตว (A private homepage) ซงเปนหนาแรกของเวบไซตทจะแสดงถงสงทนาสนใจหรอสงทไมไดมงหวงผลก าไร ถอเปนการไมไดใชเพอ
56 Ibid. 57 Julian Hofman, David Johnston and Charles Morgan. (1999). CyberLaw: A Guide for South Africans Doing Business Online. p. 99. 58 Jan Baier. Op.cit. p. 25. 59 Ibid. 60 Ibid. pp. 25-26.
DPU
55
ประโยชนในทางการคา ดงเชนกรณของ “Fan site” ตางๆ ซงเปนเวบไซตทถกสรางขนและไดรบการดแลโดยบคคลหรอกลมคนทชนชอบและสนใจในบคคลทมชอเสยง สงของตางๆ หรอโดยเฉพาะอยางยงปรากฏการณทางวฒนธรรมอยางเชน หนงสอ การแสดง ภาพยนตร วงดนตร กฬา เปนตน แตอยางไรกด กรณของ Fan site กสามารถเปนการใชเพอประโยชนในทางการคาไดหากปรากฏวาไดมการขายหรอการโฆษณาสนคาภายใน Fan site นน61 การโฆษณาเชงพาณชยอาจกอใหเกดปญหาหลายอยาง นบตงแตบคคลจ านวนมากจดทะเบยนชอโดเมนฟรเพอสรางเวบไซตทไมไดหวงผลก าไร แตเวบไซตฟรทไมไดหวงผลก าไรดงกลาว กมกจะถกผใหบรการแทรกดวยการโฆษณาโดยอตโนมตเขาไปในเวบไซตเหลานนตลอดเวลา ดงนน จงไมสามารถทจะสรปไดวาการโฆษณาเปนปจจยทบงชถงการใชเพอประโยชนในทางการคาเสมอไป แตตองพจารณาโดยเนนย าวา เมอใดกตามทเอกชนไดมการจดทะเบยนและใชชอโดเมนดวยวตถประสงคทไมใชการใชชอโดเมนเพอประโยชนทางการคาแลว การใชชอโดเมนดงกลาวกจะไมถอวาเปนการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา ถงแมวาชอโดเมนดงกลาวอาจจะเปนชอทมชอเสยงกตาม62 3) การเสอมคณคา (dilution) บทบญญตมาตรา 43 (c) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ไดก าหนดวธการเยยวยาความเสยหายส าหรบเครองหมายการคาทมชอเสยง โดยแบงการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคาออกเปน 2 กรณคอ63 กรณทหนง คอ การท าใหเสอมคณคาโดยการท าใหเครองหมายการคาเสอมเสย (Dilution by Tarnishment) จะเกดขนเมอมการเชอมโยงเครองหมายทมชอเสยงเขากบสนคาหรอบรการทดอยคณภาพหรอน าเสนอเครองหมายทมชอเสยงนนในลกษณะทเสยหาย64 กรณทสอง คอ การท าใหเสอมคณคาโดยการท าใหเครองหมายการคาไมชดเจน (Dilution by Blurring) เปนการเสอมคณคาในลกษณะทท าใหคณคาหรออ านาจการขายของเครองหมายคอยลดนอยถอยลงโดยผไมมสทธใชเครองหมาย65 กลาวคอ เปนการใชเครองหมายทม
61 Dale M. Cendali, Charlotte E. Forssander and Ronald J. Turiello. (2000). “An Overview of Intellectual Property Issues Relating to the Internet.” The Trademark Reporter, 89. p. 503. 62 Jan Baier. Op.cit. p. 26. 63 Lilian Edwards and Charlotte Waelde. (2000). Law & the Internet: a framework for electronic commerce. pp. 133-145. 64 Ibid. pp. 145-146. 65 Ibid.
DPU
56
ลกษณะบงเฉพาะแนนอนส าหรบสนคาหนงไปในทางทไมเกยวของกบสนคานนเลย จนกระทงไมเปนเครองหมายการคาอนมลกษณะบงเฉพาะส าหรบสนคาดงกลาวหรอไมอาจเปนสงบงชถงแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการไดอกตอไป66 ส าหรบขอบเขตของการท าใหเครองหมายการคาเสอมเสย (Tarnishment) ในกรณชอโดเมน จะปรากฏกตอเมอเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการถกน ามาใชเปนชอโดเมนและไดถกน ามาใชเพอเปนเวบไซตทมการน า เสนอขอมลในเชงลบเกยวกบเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการหรอไดถกน ามาใชส าหรบเวบไซตทมการเสนอขายสนคาทมคณภาพต ากวาสนคาทแทจรง67 นอกจากน กมปญหาเกยวกบเครองหมายทไดรบความเสยหาย เนองจากบางกรณเจาของเครองหมายการคาทจะไดรบความคมครองจากการใชทท าใหเครองหมายการคาเสอมเสย (Tarnishment) เปนเพยงเจาของเครองหมายการคาใหมและเปนธรกจขนาดกลางเทานน68 เชนเดยวกบกรณทไมสามารถแสดงไดวาชอเสยงนนไดรบความเสยหาย เนองจากผใชอนเทอรเนตไดเขาใจวาชอโดเมนดงกลาวเปนของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงนนเอง69 สวนการท าใหเครองหมายการคาไมชดเจน (Blurring) ในกรณชอโดเมน ค าถามทเกดขนกคอ ขอเทจจรงเพยงการใชเครองหมายการคาเปนชอโดเมนบนอนเทอรเนตท าใหเกดความเสยหายในมลคาของการโฆษณาไดหรอไม กลมหนงเหนวา การใชเครองหมายทมชอเสยงโดยบคคลภายนอกนน จะท าใหความสามารถในการดงดดความสนใจของผบรโภคลดนอยลง การใชเครองหมายการคาเปนชอโดเมนจะปรากฏในชอง URL ของโปรแกรมเบราวเซอร (browser software) เชน Internet Explorer Mozilla Firefox Safari หรอ Google Chrome เปนตน และบนแตละหนาทพมพออกมาจากเวบไซต สงผลใหอ านาจของการโฆษณาเครองหมายการคาทมชอเสยงอยางนอยทสดจะถกท าใหออนก าลงลงอยางเลกนอย ขณะทอกกลมหนงเหนแยงวา ชอโดเมนทปรากฏอยในพนททใส URL ของเบราวเซอรและบนแตละหนาทพมพออกมาจากเวบไซตท าใหเกดเพยงการเชอมโยงกนชวขณะกบเครองหมายการคาเทานน ซงไมเพยงพอทจะท าใหเกดความเสยหายตออ านาจของการโฆษณาเครองหมายการคาทมชอเสยง70
66 Ibid. 67 Jan Baier. Op.cit. p. 27. 68 Ibid. 69 Ibid. 70 Ibid.
DPU
57
การอางเหตผลวา เปนการท าใหอ านาจในการโฆษณาลดนอยลง หมายถง การใชเครองหมายการคาทมชอเสยงในการเชอมโยงกบสงอนใดยกเวนสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคาทมชอเสยงนน ถอวาเปนการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายดงกลาว71 และดวยตวเลอกของการเสอมคณคาในเครองหมายทอาจมมากเกนไป ดงนน จงจ าเปนทจะตองมพฤตการณเพมเตมลงไปวา เพยงการใชเปนชอโดเมนซงมความเกยวของกบเครองหมายการคาทมชอเสยงและดวยเหตนนนไดท าใหลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายการคาดงกลาวลดนอยลง ถอวาเปนการท าใหเครองหมายการคาเสอมคณคาแลว ดงนน หากเจาของเวบไซตเชนไดแสดงชอโดเมนในการโฆษณาตามปกตของเขา ศาลกจะวนจฉยวาเพยงพอทจะท าใหเกดความเสยหายตอลกษณะบงเฉพาะทมอยในเครองหมายการคาดงกลาว72 อยางไรกตาม มาตรา 43 (c) นจะไมคมครองเจาของเครองหมายการคาในการใชเครองหมายกาคาทมชอเสยงดงกลาวในกรณการใชโดยชอบธรรม (Fair use) เพอใชโฆษณาเพยงเพอเปรยบเทยบกบสนคาอน ใชเพอรายงานขาวโดยไมละเมดกฎหมายฉบบน หรอการใชเพอมไดแสวงหาประโยชนทางการคา (non-commercial use)73 อาท การใชเพอรายงานขาวและการใหความเหนในรปแบบตางๆ การแสดงออกในทางทไมใชเรองการคารวมถงการลอเลยน การเสยดส การแสดงออกอนๆ ทไมเปนสวนหนงของธรกรรมทางการคา เชน เปดใหบรการผานเวบไซตโดยไมคดเงนและรายงานหรอวจารณขาวตางๆ บนอนเทอรเนต เปนตน การกระท าเหลานจงไมอยในขอบขายของการท าใหเครองหมายการคาเสอมเสย (Tarnishment) และการท าใหเครองหมายการคาไมชดเจน (Blurring) ดงนน จงไมถอวาเปนการท าใหเครองหมายการคาตองเสอมคณคาภายใตบทบญญตในมาตรา จากหลกกฎหมายวาดวยการละเมดเค รองหมายการคา(Trademark Infringement) การกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition) และการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา (Trademark Dilution) ทกลาวมาขางตนนน ถงแมวาจะมวตถประสงคเพอคมครองเครองหมายการคา เครองหมายบรการ แตหลกกฎหมายดงกลาวกมจดออนในการคมครองเครองหมายการคา เครองหมายบรการ จากกรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในสหรฐอเมรกา โดยสามารถสรปได ดงน
71 Ibid 72 Ibid. p. 28. 73 อรรยา สงหสงบ. หนาเดม.
DPU
58
ประการทหนง กลาวคอ หลกกฎหมายในเรองการละเมดเครองหมายการคา(Trademark Infringement) ในสหรฐอเมรกานน ปรากฏตามมาตรา 32 ของ The Lanham Act of 1946 จ ากดอยเฉพาะการเสนอขายสนคาหรอบรการแกสาธารณะ และตองเปนการใชทางการคาซงจะตองมการใชอยางจรงจงกลาวคอ ตองการเสนอขายสนคาหรอบรการหรอด าเนนกจกรรมในการขายระหวางรฐตางๆ ในสหรฐอเมรกา เชน หากเปนสนคากตองมการปดฉลากไวบนสนคา หรอบรการตองมการใชหรอการโฆษณาทเกยวของกบบรการ เปนตน แตการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน แมจะเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนตอ USPTO ไวแลวกตาม ยงไมเขาองคประกอบความผดของการละเมดเครองหมายการคาทบญญตไวในกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 32 แตอยางใด เพราะการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน ไมใชการกระท าทเปนการท าซ า ปลอมแปลง ท าส าเนา หรอเลยนแบบเครองหมายการคาทใชในทางการคา โดยการขาย เสนอขาย จ าหนาย หรอโฆษณาสนคาหรอบรการใด อกทงไมไดเปนการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไปใชกบฉลาก เครองหมาย ตรา ภาชนะ วสดทหอหมหรอใชในการโฆษณาแตอยางใด จงไมใชการกระท าอนเปนการละเมดตอเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลว เปนเพยงการจดทะเบยนชอโดเมนโดยในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอนเทานน ประการทสอง ภายใตกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (a) แมจะไดใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไมไดจดทะเบยนไวดวยกตาม แตบทบญญตในมาตราดงกลาวไดใหความคมครองเฉพาะการหามมใหแสดงขอความอนเปนเทจ (misrepresentation) หรอหลอกลวง (false description) อนเกยวกบแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการ ซงอาจจะกอใหเกดแนวโนมของความสบสน (Likelihood of confusion) ในขณะทเพยงน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนชอโดเมนยงไมถอวาไดมการแสดงขอความอนเปนเทจ (misrepresentation) หรอหลอกลวง (false description) อนเกยวกบแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการแตอยางใด และประการสดทาย เมอไมสามารถน าเอาหลกกฎหมายเรองการละเมดเครองหมายการคา (Trademark Infringement) รวมถงการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition) มาปรบใชกบปญหาดงกลาวขางตนได ในเวลาตอมาไดมการแกไขเพมเตมกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 โดยวางหลกกฎหมายเรองการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา (Trademark Dilution) ซงปรากฏอยในมาตรา 43 (c) โดยหลกเกณฑในเรองนจะแตกตางจากเรองการละเมดเครองหมายการคาทมงคมครองมใหสาธารณชนสบสนหลงผด
DPU
59
ขณะทมาตรา 43 (c) วาดวยการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคานไมจ าตองกอใหเกดความสบสนหลงผดแตอยางใด และมาตรา 43 (c) นแมจะสามารถน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ไดบางกตาม แตกมขอจ ากดวาจะตองเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมชอเสยง (famous mark) เทานนและจะตองมการใชเพอประโยชนทางการคา (commercial use in commerce) ดวย ซงบางครงเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทถกน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนอาจไมใชเครองหมายทมชอเสยงเสมอไปและอาจไมไดใชชอโดเมนเพอประโยชนทางการคาเลยกได เชน เปนเพยงการจดทะเบยนชอโดเมนทน าไปใชกบเวบไซตเกยว การดแลสขภาพ การศกษา หรอเกยวกบบคคลทชนชอบ เปนตน ดวยเหตดงกลาวขางตน จงท าใหเมอวนท 29 พฤศจกายน 1999 สภาครองเกรสไดออกกฎหมายทเรยกวา “Anticybersquatting Consumer Protection Act” หรอเรยกสนๆ วา ACPA เพอแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคาของสหรฐอเมรกา นนคอ The Lanham Act of 1946 โดยเพมเตมบทบญญตมาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าทเปนไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) เพอใหเกดความครอบคลมในการแกไขปญหาการละเมดตอเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนนเอง 3. การปรบใชหลกกฎหมายวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนและตอมาไดเสนอขายชอโดเมนดงกลาวใหกบเจาของเครองหมายการคานนเปนการกระท าผดอยางแนนอน สภาคองเกรสจงมวตถประสงคเพอแกไขปญหาดงกลาวผานกฎหมายทเรยกวา “Anticybersquatting Consumer Protection Act” หรอเรยกวา ACPA74 ACPA เปนสวนหนงของพระราชบญญตปฏรปกฎหมายเกยวกบทรพยสนทางปญญาของสหรฐอเมรกา โดย ACPA ฉบบนเปนกฎหมายทออกมาโดยมวตถประสงคเพอปองกนการจดทะเบยนชอโดเมนอนมเจตนาไมสจรต ซงเปนการละเมดสทธของเจาของเครองหมายการคา โดยถอวาการจดทะเบยนชอโดเมนคลายคลงกบการจดทะเบยนเครองหมายการคา ซงอาจจะกอใหเกดความสบสน ถกหลอก หรอเสอมสทธในเครองหมายการคาได75
74 Beverl W. Pattishall, David C. Hilliard and Joseph Nye Welch, II. Op.cit. p. 439. 75 Ibid. p. 440.
DPU
60
นอกจากนประกอบกบผออกกฎหมายของสหรฐอเมรกามมมมองวา การใชกฎหมายเครองหมายการคาเพอขจดปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นบเปนวธทมประสทธภาพมากทสด ดงนนจงใชวธแกไขเพมเตมกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ใหครอบคลมถงเรองไซเบอรสควอททง (Cybersquatting)76 ทงน “การกระท าโดยมเจตนาไมสจรตและการจดทะเบยนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะเปนชอโดเมนโดยมชอบ ดวยความตงใจทจะแสวงหาผลก าไรจากชอเสยงเกยรตคณหรอคานยม (goodwill) อนเกยวของกบเครองหมายดงกลาวนน เปนการกระท าทเรยกกนโดยทวไปวา ไซเบอรสควอททง (Cybersquatting)”77 กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ไดบญญตเพมเตมบทบญญตในมาตรา 43 (d) เพอใหความคมครองแกผบรโภคและธรกจตางๆ เพอสงเสรมการเจรญเตบโตของการคาออนไลนและเพอใหเกดความชดเจนในกฎหมายส าหรบเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ โดยขดขวางเจตนาทไมสจรตและการจดทะเบยนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะเปนชอโดเมนบนอนเทอรเนตโดยมชอบ78 ทงนภายใตบทบญญตในมาตรา 43 (d) นนบวาเปนสงทงายมากขนส าหรบเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ เนองจากท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการสามารถด าเนนการฟองรองคดตอเจาของชอโดเมนไดโดยไมตองค านงถงความมชอเสยงของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแตอยางใด ทงน หากปรากฏวาชอโดเมนนนเทยบไดกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของของผเปนเจาของ รวมไปถงการไดมาซงสทธในการรองขอใหศาลมค าสงโอนชอโดเมนเชนวานนมาเปนของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนๆ อกดวย79 ตามทบญญตไวในมาตรา 43 (d) (1) (A)80 กลาวคอ ผถอครองชอโดเมนจะตองรบผดหากม “เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) จากเครองหมาย รวมถง
76 Ibid. pp. 440-441. 77 United States Senate. (1999). 106th Congress Committee Report: Senate Report No. 106-140. p. 4. 78 Marc Lorelli. (2000). How Trademark Litigation Over Internet Domain Names Will Change After Section 43 (d) Of The Lanham Act. pp. 97-115. 79 Ibid. 80 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (A) A person shall be liable in a civil action by the of the owner of a mark, including a personal name which is protected as a mark under the section, if, without regard to the goods or services of the parties, that person—
DPU
61
ชอบคคลซงไดรบความคมครองอยางเครองหมาย และ “จดทะเบยน ขาย หรอใชชอโดเมน” (registers, traffics in, or uses a domain name) ซงมลกษณะดงน 1) ชอโดเมนนนเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะในเวลาทไดจดทะเบยนชอโดเมนนน81 2) ชอโดเมนนนเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายทมชอเสยงในเวลาทไดจดทะเบยนนน หรอท าใหเครองหมายทมชอเสยงนนเสอมคาลงไป หรอ82 3) ชอโดเมนทจดทะเบยนนนเปน เครองหมายการคา ค า หรอชอทไดรบความคมครองภายใตประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกา83 และภายใตมาตรา 43 (d) (1) (A) น ในการวนจฉยวาชอโดเมนนนเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะหรอเครองหมายทมชอเสยงในเวลาทไดจดทะเบยนนนหรอท าใหเครองหมายทมชอเสยงนนเสอมคาลงไปหรอไมนน กฎหมายไดวางหลกไววาไมตองค านงถงสนคาหรอบรการของอกฝายแตอยางใด84 อยางไรกด ในขณะทบางความเหนกชใหเหนวาบคคลตองกระท าโดย “เจตนาไมสจรต” หรอ “จดทะเบยนและใชชอโดเมน” ซงมลกษณะเหมอนหรอคลายจนสบสน85 แตจากบทบญญตในมาตรา 43 (d) (1) (A) ไดปรากฏถอยค าทชดเจนใหเหนวา จะตองปรากฏซงขอก าหนดแหงกฎหมายทงสองประการคอ “เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) และ
(i) has a bad faith intent to profit from that mark, including a personal name which is protected as a mark under this section; and (ii) registers, traffics in, or uses a domain name that -- 81 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (A) (ii) (I) in the case of a mark that is distinctive at the time of registration of the domain name, is identical or confusingly similar to that mark. 82 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (A) (ii) (II) in the case of a famous mark that is famous at the time of registration of the domain name, is identical or confusingly similar to or dilutive of that mark; or 83 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (A) (ii) (III) is a trademark, word, or name protected by reason of section 706 of title 18,United States Code, or section 220506 of title 36, United States Code. 84 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (A) “...without regard to the goods or services of the parties...” 85 Matthew Edward Searing. (2000). “WHAT’S IN A DOMAIN NAME?: A CRITICAL ANALYSIS OF THE NATIONAL AND INTERNATIONAL IMPACT ON DOMAIN NAME CYBERSQUATTING.” Washburn Law Journal, 40. pp. 119-121.
DPU
62
“จดทะเบยน ขาย หรอใชชอโดเมน” (registers, traffics in, or uses a domain name)86 นอกจากนยงมหลกการวาดวยขอตอส (defences) รวมถงการเยยวยาความเสยหาย (remedies) โดยทงหมดมสาระส าคญดงน 1) เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร (bad faith intent to profit) บทบญญตมาตรา 43 (d) (1) (B)87 ไดก าหนดองคประกอบตางๆ ทศาลอาจชงน าหนก เพอตดสนเมอม “เจตนาไมสจรต” (bad faith intent) ไดเกดขนในคด โดยในการวนจฉยวาบคคลใดมเจตนาไมสจรตตามทบญญตไวในมาตรานหรอไมน น ศาลอาจพจารณาจากองคประกอบดงตอไปน เชน (1) เครองหมายการคา หรอสทธในทรพยสนทางปญญาอนๆ ของบคคลนนในชอโดเมน (ถาม)88 (2) ชอโดเมนประกอบดวยชอทางกฎหมายของบคคลนน หรอชออยางอนซงปกตจะใชระบตวของบคคลนนๆ89 (3) การใชชอโดเมนกนสนคาหรอบรการโดยสจรตมากอนแลว (ถาม)90 (4) ความสจรตของบคคลนนในการใชเครองหมายเพอประโยชนทมใชทางการคา หรอการใชโดยชอบธรรม (fair use) ในเวบไซตซงสามารถเขาถงไดภายใตชอโดเมนนน91 จากองคประกอบขอ (1) ถง (4) สภาครองเกรสยอมรบวาการใชโดยชอบธรรม (fair use) ในกฎหมายเครองหมายการคา หมายความวา บคคลสมควรทจะสามารถระบชอของตนเองได ไมวาจะในธรกจหรอบนเวบไซตกตาม92 นอกจากน บคคลอาจมชอทางกฎหมายหรอ
86 Jan Baier. Op.cit. p. 28. 87 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) In determining whether a person has a bad faith intent described under subparagraph (A), a court may consider factors such as, but not limited to - 88 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (I) the trademark or other intellectual property rights of the person, if any, in the domain name. 89 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (II) the extent to which the domain name consists of the legal name of the person or a name that is otherwise commonly used to identify that person. 90 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (III) the person’s prior use, if any, of the domain name in connection with the bona fide offering of any goods or services. 91 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (IV) the person’s bona fide noncommercial or fair use of the mark in a site accessible under the domain name 92 Matthew Edward Searing. Loc.cit.
DPU
63
ชอเลนซงเปนชอทเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายซงเปนทรจกแพรหลาย และการจดทะเบยนชอโดเมนโดยใชชอเลนดงกลาวกไมไดจะมแนวโนมทบงชถงเจตนาไมสจรต93 อยางไรกตาม ผยนค าขอจดทะเบยนชอโดเมนไมสามารถน าเอาเครองหมายการคา เครองหมายบรการหรอสทธในทรพยสนทางปญญาอนๆ มาใชดวยวตถประสงคเพอหลบเลยงเจตนาไมสจรต (evading the bad faith intent) และหากเปนกรณทบคคลมเจตนาไมสจรตหลงจากทไดมการใชชอเลนซงเหมอนคลายกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน ศาลกสามารถทจะตดสนไดวาบคคลดงกลาวมเจตนาไมสจรตตามมาตราน องคประกอบขอตอไปคอ (5) เจตนาของบคคลน นจะหนเหผ บรโภคจากเวบไซตของเจาของเครองหมายใหเขาสเวบไซตทสามารถเขาถงไดโดยใชชอโดเมนซงอาจท าใหชอเสยงของเครองหมายนนเสยไป ไมวาจะเพอประโยชนในทางการคา หรอ โดยมเจตนาทจะท าใหเครองหมายนนเสอมเสย โดยการท าใหเกดความสบสนหลงผดในทมาหรอความเกยวของของเวบไซตนน94 (6) ขอเสนอของบคคลนนในการขาย จ าหนาย จายโอน ชอโดเมนใหแกเจาของเครองหมายหรอบคคลอนเพอแสวงหาก าไรโดยไมไดใช หรอมเจตนาจะใชชอโดเมนนนโดยสจรตในการเสนอขายสนคาหรอบรการ หรอมการกระท ากอนหนานของบคคลนนสอเจตนาทจะด าเนนการดงกลาว95 (7) การแจงขอมล สถานทตดตอ ของบคคลนน อนอาจท าใหเขาใจผดในขณะยนขอจดทะเบยนชอโดเมน หรอบคคลนนเจตนาทไมคงขอมล สถานทตดตอทถกตอง หรอการกระท ากอนหนานของบคคลนนสอเจตนาทจะด าเนนการดงกลาว96
93 Ibid. 94 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (V) the person’s intent to divert consumers from the mark owner’s online location to a site accessible under the domain name that could harm the goodwill represented by the mark, either for commercial gain or with the intent to tarnish or disparage the mark, by creating a likelihood of confusion as to the source, sponsorship, affiliation, or endorsement of the site. 95 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (VI) the person’s offer to transfer, sell, or otherwise assign the domain name to the mark owner or any third party for financial gain without having used, or having an intent to use, the domain name in the bona fide offering of any goods or services, or the person’s prior conduct indicating a pattern of such conduct. 96 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (VII) the person’s provision of material and misleading false contact information when applying for the registration of the domain name, the person’s intentional failure to maintain accurate contact information, or the person’s prior conduct indicating a pattern of such conduct.
DPU
64
(8) การจดทะเบยนหรอการไดมาซงชอโดเมนตางๆ โดยบคคลนน ไดรอยแลววาเปนชอโดเมนทเหมอนหรอคลายจนท าใหสบสนกบเครองหมายของบคคลอนทมลกษณะบงเฉพาะในเวลาทไดจดทะเบยนชอโดเมนนนๆ หรอท าใหเครองหมายทมชอเสยงอยในเวลาทไดจดทะเบยนชอโดเมนตองเสอมคา แมวาชอโดเมนนนจะไมไดใชกบสนคาหรอบรการของอกฝาย และ97 (9) เครองหมายทมอยในชอโดเมนทจดทะเบยนแลวมหรอไมมลกษณะบงเฉพาะ หรอมชอเสยงตามความหมายในมาตรา 43 (c) (1)98 ท ง น องคประกอบตางๆ ทกลาวมาท ง 9 ประการน นไม ถอวา เปนองคประกอบทครบถวนทงหมด หากแตเปนเพยงการก าหนดไวเพอเปนขอชน าวา กรณเชนใดทควรจะไดรบการพจารณาตดสนจากศาลวาเปนการกระท าทมเจตนาไมสจรตบางนนเอง99 2) จดทะเบยน ขาย หรอใชชอโดเมน” (registers, traffics in, or uses a domain name) ค าวา “การขาย” (traffics in) ตามมาตราน100 ใหหมายถง การด าเนนธรกรรมทงหมด ซงไมไดจ ากดเฉพาะ การขาย การซอ การกยม การใหยม การค าประกน การอนญาต การรแลกเปลยนเงนตรา และการโอนใดๆ โดยมคาตอบแทน หรอการรบแลกเปลยนโดยมคาตอบแทน ดงนน เจาของเครองหมายการคาไมเพยงแตจะสามารถไดรบการเยยวยาความเสยหายจากผจดทะเบยนชอโดเมนเทานน แตเจาของเครองหมายการคายงสามารถไดรบการเยยวยาความเสยหายจากบคคลภายนอกทเปนผซอรวมทงผซอและผขายในภายหลงไดอกดวย สวนทส าคญทสดของสวนหนงของขอก าหนดแหงกฎหมายมาตรา 43(d) นกคอ เพยงแคเปนชอโดเมนทเหมอนหรอคลายจนสบสนหรอท าใหเสอมคากบเครองหมายการคา
97 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (VIII) the person’s registration or acquisition of multiple domain names whish the person know are identical or confusingly similar to marks of others that are distinctive at the time of registration of such domain, or dilutive of famous marks of others that are famous at the time of registration of such domain names, without regard to the goods or services of the parties; and 98 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (i) (IX) the extent to which the mark incorporated in the person’s domain name registration is or is not distinctive and famous within the meaning of subsection (c) (1) of section 43. 99 Beverl W. Pattishall, David C. Hilliard and Joseph Nye Welch, II. Op.cit. p. 412. 100 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (E) As used in this paragraph, the term “traffics in” refers to transactions that include, but are not limited to, sales, purchases, loans, pledges, licenses, exchanges of currency, and any other transfer for consideration or receipt in exchange for consideration.
DPU
65
เครองหมายบรการของบคคลอนเทานนกพอ โดยไมตองค านงถงสนคาหรอบรการของอกฝาย ภายใตหลกกฎหมายเครองหมายการคาด งเดมนน หลกเกณฑทตองน ามาพจารณากคอ การกอใหเกดแนวโนมของความสบสน (Likelihood of confusion) หรอไม ท าใหเมอปรากฏวาธรกจของผถอครองชอโดเมนนนเปนธรกจทอยในแวดวงการคาทแตกตางกนกบเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแลวจงจะถอวาไมกอใหเกดแนวโนมของความสบสน (Likelihood of confusion) ดงน น อาจกลาวไดวาการปรบใชหลกกฎหมายวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ตามบทบญญตในมาตรา 43 (d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 นบเปนเครองมอใหมทมประสทธภาพในการตอสกบปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) เนองจากเพยงจดทะเบยนชอโดเมนโดยมเจตนาไมสจรตกถอวาเพยงพอแลวทจะน าบทบญญตมาตรา 43 (d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาปรบใชแกกรณดงกลาว101 3) ขอตอส (defences) (1) การใชโดยชอบธรรม (fair use) สภาคองเกรสมงหมายทจะใหผ ถอครองชอโดเมนทเปนผบรสทธ ปราศจากการถกลงโทษภายใตบทบญญตน ดงนน ในมาตรา 43 (d) (1) (B) (ii) จงไดก าหนดวาจะไมมการวนจฉยวามเจตนาไมสจรตตามทกลาวไวในวรรค (A) ในกรณทศาลเหนวาบคคลนนเชอหรอมเหตอนควรเชอวาการใชชอโดเมนนนไดกระท าโดยชอบธรรมหรอถกตองตามกฎหมาย102 (2) เสรภาพในการพด (free speech) ชอโดเมนนนแทจรงไมถอวาเปนรปแบบของการพดทจะถกคมครองตามหลกการคมครองเสรภาพในการพดทจะใชเฉพาะกบค าพดตางๆ ทมขอความเกยวกบการสอสาร เชน การพดลอเลยน บทวจารณ เปนตน แตปรากฏวาในปจจบนชอโดเมนไดรบการยอมรบวาเปนเครองมอทางการตลาดและยงเปนรปแบบใหมของทรพยสนทางปญญา ดงนน จงไมสามารถปฏเสธไดวาชอโดเมนทงหลายเปนมากกวาทอยในทางเทคนค
101 Jan Baier. Op.cit. pp. 31-32. 102 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (B) (ii) Bad faith intent described under subparagraph (A) shall not be found in any case in which the court determines that the person believed and had reasonable grounds to believe that the use of the domain name was a fair use or otherwise lawful.
DPU
66
ชอโดเมนไดมบทบาทเพมเตมเกยวกบการน าเสนอบรษทใหเปนทรจกบนอนเทอรเนต ดวยเหตนจงถอเปนลกษณะเกยวกบการสอสารในชอโดเมน ซงหมายความวา ชอโดเมนสามารถไดรบการคมครองตามหลกการคมครองเสรภาพในการพดนนเอง เชน การจดทะเบยนชอโดเมน windowsxpannoys.com เพอจะวพากษวจารณซอฟแวรทรจกกนอยางแพรหลาย เปนตน103 4) การเยยวยาความเสยหาย (remedies) ในสวนของการเยยวยาควาเสยหายจากกรณทมการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนไปจดทะเบยนชอโดเมน บทบญญตในมาตรา 43 (d) (2) (A)104 แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ไดใหสทธแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ โดยมสาระส าคญดงตอไปน (1) ผเปนเจาของเครองหมายอาจยนขอใหศาลวนจฉยชขาดเกยวกบสทธในชอโดเมนทอยในเขตศาลทนายทะเบยนชอโดเมน ส านกทะเบยนชอโดเมน หรอหนวยงานทมอ านาจหนาทในการจดทะเบยนหรอมอบอ านาจเกยวกบชอโดเมนตงอย ถา ก. ชอโดเมนละเมดสทธของเจาของเครองหมายทไดจดทะเบยนไวตอส านกงานสทธบตรและเครองหมายการคาแลว หรอไดรบความคมครองภายใตกฎหมายน และ ข. ศาลเหนวาเจาของเครองหมายนน (ก) ไมสามารถแสดงวาศาลมเขตอ านาจเหนอตวบคคลทควรจะเปนเปนจ าเลยในกระบวนการทางแพง หรอ (ข) ไมสามารถตรวจสอบพบบคคลทควรจะเปนจ า เลยในการด าเนนคดแพง ดวยวธการ คอ สงหนงสอบอกกลาวถงขอกลาวหาและแสดงเจตนาทจะด าเนนการภายใตวรรคน ไปยงผทไดรบการจดทะเบยนชอโดเมน โดยทางไปรษณยและทางอเมลทผไดรบการจดทะเบยนแจงไวตอนายทะเบยน และตพมพการด าเนนการของศาลทศาลอาจด าเนนการโดยทนทภายหลงจากทไดยนฟองแลว (2) ในการด าเนนคดภายใตบทบญญตน ชอโดเมนถอวามทตง (เวบไซต) อยในเขตศาล ดงตอไปน
103 Jan Baier. Op.cit. pp. 33-34. 104 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (2) (A) The owner of a mark may file an in rem civil action against a domain name in the judicial district in which the domain name registrar, domain name registry, or other domain name authority that registered or assigned the domain name is located if—...
DPU
67
ก. อยในเขตศาลซงนายทะเบยนชอโดเมน, ส านกทะเบยนชอโดเมน หรอหนวยงานอนทมอ านาจหนาททจดทะเบยนหรอด าเนนการโอนชอโดเมนนนตงอย หรอ ข. อยในเขตศาลซงไดมการยนเอกสารตางๆ ทเพยงพอทจะแสดงการก ากบดแล หรออ านาจหนาทเกยวกบการสละการจดทะเบยนหรอการใชชอโดเมนไวตอศาลแลว (3) ในการเยยวยาความเสยหายการด าเนนคดตอทรพยภายใตวรรคน จะถกจ ากดอยเพยงแคค าสงศาลใหรบ หรอการเพกถอนการใชชอโดเมน หรอการโอนสทธในชอโดเมนใหแกเจาของเครองหมายเทานน เมอไดรบแจงส าเนาค าฟองทมการทยนโดยเจาของเครองหมายในเขตศาลแขวงของสหรฐอเมรกาภายใตมาตราน ใหนายทะเบยนชอโดเมน ส านกงานทะเบยนชอโดเมน หรอหนวยงานอนทมอ านาจหนาทด าเนนการตอไปน ก. ยนเอกสารทเพยงพอทจะแสดงการควบคมและอ านาจหนาทของศาลเกยวกบการใชการจดทะเบยนหรอการใชชอโดเมนตอศาลนนโดยเรว ข. ไมโอน ย บย ง หรอเปลยนแปลงชอโดเมนในระหวางทการด าเนนคด เวนแตไดรบค าสงจากศาล นอกจากนนายทะเบยนชอโดเมน ส านกงานชอโดเมน หรอหนวยงานทมอ านาจหนาทไมตองรบผดตอการเยยวยาโดยการระงบหรอจายคาเสยหายตามวรรคน เวนแตการจดทะเบยนนนเปนไปโดยเจตนาทจรต หรอประมาทเลนเลอ ซงรวมถงการเจตนาทจะไมปฏบตตามค าสงศาลใดๆ (4) การฟองรองคดทางแพง การขอใหศาลวนจฉยเกยวกบสทธและการเยยวยาความเสยหายใดๆ ใหถอเปนสวนเพมเตมของการฟองรองด าเนนคดทางแพงอนๆ หรอการเยยวยาซงสามารถด าเนนการได (5) เขตอ านาจศาลเกยวกบสทธในชอโดเมนตามบทบญญตนใหถอวาเปนสวนเพมเตมของเขตอ านาจศาลอนๆ ทมอยแลว ไมวาจะเปนเขตอ านาจศาลโดยสทธหรอตวบคคล จากสาระส าคญทงหมดทกลาวมาขางตนของบทบญญตมาตรา 43 (d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 อนวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอร สควอททง (Cybersquatting) นน หลกการส าคญทนบไดวาเปนหวใจของบทบญญตในมาตรานกคอ “เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) ซงมผลตอการตความและวนจฉยคดเปนอยางมาก ถงขนาดทกฎหมายไดก าหนดองคประกอบเพอใชในการพจารณาและวนจฉยวาบคคลใดมเจตนาไมสจรตตามทบญญตไวในมาตราน โดยใหศาลอาจพจารณาจากองคประกอบทง 9 ประการทไดกลาวมาแลวนน อยางไรกดแมจะมใชองคประกอบทงหมดครบถวนกตาม แตกถอวา
DPU
68
เปนองคประกอบทศาลอาจใชเปนแนวทางพจารณาเมอตองเจอกบปญหาการคนหาเจตนาทไมสจรตจากการกระท าของผจดทะเบยนชอโดเมน ท งน ผศกษาจะขอยกตวอยางการปรบใชหลกกฎหมายมาตรา 43 (d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 อนวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในสหรฐอเมรกา โดยเฉพาะหลกการส าคญเรอง “เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) ซงปรากฏในคดส าคญๆ อาทเชน 1. คด Electronics Boutique Holding Corp. กบ Mr. John Zuccarini105 1) ขอเทจจรง คดน Electronics Boutique Holding Corp. เปนโจทกไดยนฟอง Mr. John Zuccarini จ าเลย ในขอหาละเมดเครองหมายการคาและการแขงขนทไมเปนธรรม กระท าการอนท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา และกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ตามกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (a) (c) และ (d) โดยฝายโจทกไดมการจดทะเบยนชอโดเมน “www.ebworld.com” และ “www.electronicsboutique.com” ไวแลวเมอวนท 19 ธนวาคม 1996 และ 30 ธนวาคม 1997 ตามล าดบ ตอมาในวนท 23 พฤษภาคม 2000 จ าเลยไดจดทะเบยนชอโดเมน “www.electronicboutique.com” และ “www.electronicbotique.com” นอกจากนยงมการจดทะเบยนชอโดเมนเพมเตมอกคอ “www.ebwold.com” และ “www.ebworl.com” ทงนหากมผใชอนเทอรเนตพมพชอโดเมนเพอเขาสเวบไซตผดพลาดกจะมโอกาสเขาสเวบไซตทงสของจ าเลยได ซงปรากฏวาในเวบไซตของจ าเลยประกอบไปดวยหนาตางโฆษณาสนคาตางๆ จ านวนมากเชน เกมส เพลง เครดตการด เปนตน และเมอผ ใชอนเทอรเนตไดเขาไปแลวกจะไมสามารถออกจากระบบอนเทอรเนตไดหากไมมการคลกทโฆษณาดงกลาวกอน นอกจากนยงปรากฏวาจ าเลยในคดนไดเคยตกเปนจ าเลยในคดอนๆ มาแลวจากการกระท าทคลายกนน โดยจ าเลยจะไดรบสวนแบงทกครงทมการคลกโฆษณา ท าใหโจทกไดรบความเสยหาย โจทกจงขอศาลมลรฐเพนซลวาเนยมค าสงหามจ าเลยในการเลกใชเวบไซตดงกลาว
105 Electronics Boutique Holdings Corp. v. Zuccarini, 56 U.S.P.Q.2d (BNA) 1705, 2000 WL 1622760 (E.D. Pa. 2000) 2001 U.S. Dist. LEXIS 765 (E.D. Pa. Jan. 25, 2001).
DPU
69
2) วเคราะหประเดนส าคญ (1) ประเดนเรองเขตอ านาจศาล คดนไมปรากฏขอโตแยงเรองเขตอ านาจศาล (2) ประเดนเรองเครองหมายของโจทก ประเดนเรองเปนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะหรอมชอเสยงในเวลาทจ าเลยจดทะเบยนชอโดเมนนน คดนศาลไดมความเหนวาเครองหมายการคาของโจทกทงสองเครองหมายอนไดแก เครองหมายการคาค าวา “Electronics Boutique” และ “EB” เปนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะ ทงยงเปนเครองหมายทมชอเสยงอยในเวลาทจ าเลยไดจดทะเบยนชอโดเมนอกดวย เนองจากโจทกไดจดทะเบยนเครองหมายการคาท งสองตอ USPTO โดยไดมการใชเครองหมายการคาทงสองเครองหมายและด าเนนธรกจภายใตชอ Electronics Boutique มากวา 20 ปในการขายวดโอเกมสและซอฟทแวรคอมพวเตอร นอกจากนโจทกยงไดมการใชเครองหมายการคาดงกลาวบนสออนเทอรเนตผานทางเวบไซตของโจทกเอง เครองหมายการคาทงสองเครองหมายจงเปนเครองหมายทไดรบความคมครองภายใตกฎหมายน (3) ประเดนเรองการจดทะเบยนและใชชอโดเมนของจ าเลย คดนจ า เลยไดจดทะเบยนชอโดเมนมความคลายคลงกนกบเครองหมายการคาค าวา “Electronics Boutique” และ “EB” ของโจทก ซงจากขอเทจจรงในคดนแสดงอยางชดเจนวาจ าเลยไดจดทะเบยนชอโดเมนโดยใชชอทคลายคลงกบเครองหมายการคาของโจทกถง 4 ชอโดเมนดวยกน (4) ประเดนเรองเจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร (bad faith intent to profit) จ ากก ารพ จ ารณาองคประกอบ 9 ป ระการในบทบญญต มาตรา 43 (d) (1) (B) (i) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ศาลมลรฐเพนซลวาเนยมความเหนวาการจดทะเบยนชอโดเมนและใชชอโดเมนของจ าเลยแสดงใหเหนถงเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรจากความมชอเสยงของเครองหมายการคาของโจทก โดยอาศยการพมพทผดพลาดของผใชอนเทอรเนตเปนวธการเขาสเวบไซตของจ าเลย เนองจากจ าเลยมการโฆษณาแสดงสนคาประเภทตางๆ ดงนน จงอาจกลาวไดวาเปนจ าเลยเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรจากเครองหมายการคาของโจทก โดยการจดทะเบยนและใชชอโดเมนซงคลายจนสบสนกบเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะและมชอเสยงของโจทก ดวยเจตนาไมสจรตจดทะเบยนชอโดเมนทสะกดผดเพอสรางรายไดจากการโฆษณาส าหรบตนเอง
DPU
70
(5) ประเดนเรองชอโดเมนของจ าเลยเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายการคาของโจทก คดนศาลมลรฐเพนซลวาเนยไดพจารณาในประเดนชอโดเมนทง 4 ชอของจ าเลยมความเหมอนหรอคลายจนกอใหเกดความสบสนกบเครองหมายการคาท งสองเครองหมายซงลกษณะบงเฉพาะและมชอเสยงของโจทก โดยศาลพจารณาแลวเหนวาจ าเลยเจตนาทจะใหมการสะกดผด ศาลมลรฐเพนซลวาเนยเหนวายงมความคลายคลงในการสะกดชอโดเมนกบเครองหมายการคาทมชอเสยงมากเทาใด กยงมแนวโนมวาผใชอนเทอรเนตนนมโอกาสทจะพมพผดพลาดเปนหนงในสของชอโดเมนของจ าเลยมากขนเชนกน นอกจากน ยงปรากฏขอความซงโจทกไดรบทางอเมลไดความวา มลกคาของโจทกรายหนงเกดความสบสนจากการพมพชอโดเมนผดและเขาใจวาโจทกมความเกยวของกบเวบไซตของจ าเลยทลกคาไดเขาไปอกดวย 3) ขอสรป ศาลมลรฐเพนซลวาเนยมค าสงใหจ าเลยโอนชอโดเมนทง 4 ชอดงกลาวใหแกโจทกและหามจ าเลยในการเลกใชเวบไซตดงกลาว โดยศาลเหนวาโจทกไดรบความเสยหายจากการสญเสยลกคาและชอเสยงเกยรตคณอยางประมาณคาไมได กรณพพาทในคดนเปนตวอยางในการปรบใชหลกกฎหมายมาตรา 43 (d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ทชดเจน โดยศาลไดพจารณาจากขอเทจจรงทแสดงถงเจตนาไมสจรตของจ าเลยเพอแสวงหาผลก าไรใหตนเอง ซงการกระท าของจ าเลยนนศาลไดพจารณาโดยอาศยองคประกอบ 9 ประการตามทบญญตไวในมาตรา 43 (d) (1) (B) (i) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 อยางไรกด ตามทไดกลาวมาแลววาองคประกอบทง 9 ประการนไมใชองคประกอบทครบถวนทงหมด เพยงแตศาลอาจใชเปนแนวทางพจารณาเทานน ดงเชนคดทจะยกตวอยางตอไปน 2. คด Southern Grouts Mortars Inc กบ 3M Company106 1) ขอเทจจรง คดน Southern Grouts Mortars Inc โจทกเปนบรษทขายสระวายน าส าเรจรปภายใตเครองหมายการคาค าวา “DIAMOND BRITE” ขณะท 3M Company จ าเลยเปนเจาของชอโดเมน www.diamondbrite.com ทจดทะเบยนไวตงแตเมอป 2000 และเคยเปนเจาของเครองหมายการคาค าวา DIAMOND BRITE ทไดท าการจดทะเบยนเครองหมายการคาไวกบ
106 SOUTHERN GROUTS & MORTARS, INC., a Florida corporation, Plaintiff-Appellant, v. 3M COMPANY, a Foreign corporation, Defendant-Appellee. No. 08-15850.—July 23, 2009.
DPU
71
USPTO ซงขาดตออายเครองหมายการคาและถกเพกถอนไปแลว แตจ าเลยยงคงมการตออายการจดทะเบยนชอโดเมน www.diamondbrite.com เพอใชเรอยมา เมอโจทกในคดนเปนบรษทซงขายสนคาสระวายน าส าเรจรปภายใตเครองหมายการคา DIAMOND BRITE ท าใหโจทกตองการทจะจดทะเบยนและใชชอโดเมน dimondbrite.com เพอเปนชองทางโฆษณาและขายสนคาของโจทก สวนการใชเครองหมายการคาค าวา DIAMOND BRITE ของจ าเลยนน จ าเลยไดใชเครองหมายการคาค าวา DIAMOND BRITE กบสนคาคอ แผงควบคมอเลกทรอนกสแสดงผลและสญญาณ ซงมไดมการใชหรอเกยวของกบสนคาของโจทกแตอยางใด แตจ าเลยกยงถอเปนคแขงส าหรบโจทกในอตสาหกรรมสระวายน าส าเรจรปเพราะจ าเลยยงคงมการตออายจดทะเบยนการใชชอโดเมน www.diamondbrite.com ซงมความเหมอนคลายกบเครองหมายการคาค าวา DIAMOND BRITE ของโจทกนนเอง กอนฟองคดน โจทกไดท าการตดตอกบจ าเลยเพอเจรจาเกยวกบชอโดเมนดงกลาว โดยโจทกอางกบจ าเลยวาการใชชอโดเมนดงกลาวของจ าเลยนนถอเปนไซเบอร สควอททง (Cybersquatting) ตองการใหจ าเลยท าการโอนชอโดเมน www.diamondbrite.com ใหแกโจทก จ าเลยปฏเสธทจะท าตามขอเรยกรองของโจทกและปฏเสธดวยวาตนมไดกระท าการใดทผดกฎหมาย ดงนน โจทกจงยนฟองจ าเลยตอศาลแขวงโดยกลาวอางวาการตออายและใชชอโดเมน www.diamondbrite.com ของจ าเลยนนเปนละเมดตามบทบญญตมาตรา 43 (d) และถอเปนการแขงขนทไมเปนธรรมตามบทบญญตมาตรา 43 (a) อกดวย ซงศาลแขวงไดตดสนชขาดเปนคณแกจ าเลยตอค าฟองดงกลาวดวยการพพากษายกฟองคดน ซงโจทกไดอทธรณตอศาลอทธรณเขต 11 2) การวนจฉยของศาลอทธรณเขต 11 ในค าพพากษาของศาลอทธรณดงกลาวมประเดนหนงทถกหยบยกขนมา กลาวคอ “เจตนาไมสจรตตามทบญญตไวในมาตรา 43 (d) นจะตองประกอบดวยอะไรบาง” ศาลอทธรณไดบนทกไววา ในการจดเตรยมประเดนฟองส าหรบเจาของเครองหมายการคาในการตอสคดกบผทมเจตนาไมสจรตเพอแสวงหาผลก าไรจากเจาของเครองหมาย และไดจดทะเบยน ขาย หรอใชซงชอโดเมนอนมลกษณะเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะจนอาจกอใหเกดความสบสน หรอเครองหมายทมชอเสยงหรอท าใหเสอมคาแกเครองหมายทมชอเสยง107 นน ศาลอทธรณยอมรบวาปจจยทศาลจะใชในการพจารณาเพอตดสนวาจ าเลยมเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรดงกลาวหรอไม ไมไดจ ากดอยเฉพาะองคประกอบทง 9 ประการตามทปรากฏใน
107 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (A) (i)-(ii).
DPU
72
มาตรา 43 (d) (1) (B) (i) แตอยางใด โดยศาลอทธรณไดอธบายไววา กรณทมาตรา 43 (d) (1) (B) (i) วางหลกในการพจารณาวาผจดทะเบยนชอโดเมนผใดมเจตนาไมสจรตตามทบญญตไวหรอไมนน ใหพจารณาไดจากองคประกอบทง 9 ประการ ซงกฎหมายไดใชค าวา “ศาลอาจพจารณา”108 จงหมายความวา ศาลอาจพจารณาไปตามองคประกอบท ง 9 ประการหรอตามปจจย อนๆ นอกเหนอจากองคประกอบทง 9 ประการกไดนนเอง โจทกไดพยายามใหศาลอทธรณพจารณาในประเดนทจ าเลยมเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไร ซงโจทกเองไดยนยนอยางหนกแนนวา เจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรในคดนมองคประกอบขนอยกบ 2 พฤตการณพเศษ ซงอยนอกเหนอจากองคประกอบทง 9 ประการขางตน ทงน พฤตการณพเศษประการแรกทโจทกกลาวอาง คอ พฤตการณทจ าเลยไดตรวจสอบการเจ รญเ ตบโตและมล ค าของ Internet traffic จ านวนความนยมของการเขา ใช ชอโด เมน www.diamondbrite.com รวมไปถงทตงทางภมศาสตรทงหมดหรอสวนใหญของความนยมดงกลาว ซงอาจใชในการก าหนดยทธศาสตรขอมลเชงพาณชยได สวนพฤตการณพเศษประการทสอง คอ พฤตการณทจ าเลยไดท าการเกบรกษาชอโดเมน diamondbrite.com ไวโดยไมแสดงเนอหา แตเพอปองกนผอนจากการจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวเทานน โดยโจทกไดชใหเหนวาจ าเลยไดท าการจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวอกครงหลงจากทโจทกไดสงจดหมายใหจ าเลยหยดและละเวนการใชชอโดเมนดงกลาว และจากนนจ าเลยกไดตออายการจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวอกครงในอกไมกเดอนหลงจากทโจทกยนเรองรองเรยนในคดน อยางไรกด ศาลอทธรณเองยงคงไมเหนดวยกบขอกลาวอางของโจทกเกยวกบพฤตการณพเศษทงสองประการทโจทกกลาวอางมา โดยใหเหตผลไววา การพสจนเพยงแค “เจตนาไมสจรต” นนยงไมเพยงพอ ซงศาลอทธรณไดอธบายตอไปวาจ าเลยจกตองรบผดเพยงเทาทโจทกจะสามารถพสจนไดวาจ าเลยม “เจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไร”109เทานน โดยศาลเองไมสามารถทจะพจารณาเจตนาไมสจรตโดยตดค าวา “...แสวงหาผลก าไร” ออกไปจากบทบญญตแหงกฎหมายนได 3) ขอสรป คดน ศาลอทธรณเขต 11 เหนเชนเดยวกบศาลแขวงกลาวคอ การกระท าของจ าเลยไมถอวากระท าดวยเจตนาไมสจรตเพอแสวงหาผลก าไรจากชอโดเมน diamondbrite.com เนองจากจ าเลยไมไดมการเสนอขายชอโดเมนดงกลาวใหกบโจทกหากแตเปนการปฏเสธทจะขาย
108 “a court may consider.” 109 The Lanham Act of 1946, section 43 (d).
DPU
73
ชอโดเมนดงกลาวใหกบโจทกตามขอเรยกรองของโจทก ทงจ าเลยกไมไดโฆษณาสนคาใดๆ ของจ าเลยบนเวบไซต www.diamondbrite.com อนจะท าใหผบรโภคเกดความสบสนหลงผดเขาใจวาเปนสนคาภายใตเครองหมายการคา DIAMOND BRITE ของโจทก และประการสดทายจ าเลยมไดใชชอโดเมนดงกลาวในทางใดทจะท าใหจ าเลยไดมาซงผลก าไร ศาลอทธรณจงยกฟองโจทก พพากษายนตามศาลแขวง จะเหนไดวาคด Southern Grouts Mortars Inc กบ 3M Company นนบเปนคดทมความนาสนใจ เนองจากเปนคดทศาลยนยนวาหลกในการพจารณาวาผจดทะเบยนชอโดเมนผใดมเจตนาไมสจรตตามทบญญตไวหรอไมนน ศาลอาจพจารณาไปตามองคประกอบทง 9 ประการหรอตามปจจยอนๆ นอกเหนอจากองคประกอบทง 9 ประการกได นอกจากนศาลยงแสดงใหเหนอกวา เจาของเครองหมายการคาโจทกจ าตองพสจนใหไดมากกวาการแสดงเพยง “เจตนาทไมสจรต” ของผจดทะเบยนชอโดเมนจ าเลย หมายความวา จ าเลยตองม “เจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไร” ดวย เพอทโจทกจะชนะคดตามทบญญตไวในมาตรา 43 (d) นอกจากน ยงมอกคดทนาสนใจเนองจากเปนคดทมความคาบเกยวกนระหวางการปรบใชหลกกฎหมายเรองการละเมดเครองหมายการคา(Trademark Infringement) หลกกฎหมายเรองการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม (unfair competition) และหลกกฎหมายเรองการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคา (Trademark Dilution) ซงปรากฏอยในชวงชนการพจารณาของศาลแขวง แตตอมากลบไดมการปรบใชมาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ทไดมการแกไขเพมเตมมาใหมแทน โดยปรากฏอยในชวงชนการพจารณาของศาลอทธรณเขต 2 นนคอ คด Sporty’s Farm L.L.C กบ Sportsman’s Market, Inc 3. คด Sporty’s Farm L.L.C กบ Sportsman’s Market, Inc.110 1) ขอเทจจรง คดน Sportsman’s เปนบรษทแคตตาลอกการสงซอสนคาทางไปรษณยทคอนขางเปนทรจกแพรหลายในหมนกบนและผทชนชอบการบนส าหรบการขายผลตภณฑทเหมาะกบความตองการของพวกเขา ในชวงป 1960 Sportsman’s ไดเรมใชโลโก (logo) “sporty” เพอระบแคตตาลอกและผลตภณฑของโจทก ตอมาในป 1985 Sportsman’s ไดจดทะเบยนเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” กบ USPTO และเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” กไดปรากฏอยบนปกแคตตาลอกทงหมดของ Sportsman’s111
110 Sporty's Farm L.L.C v. Sportsman's Market, Inc. Docket Nos. 98-7452 (L), 98-7538 (XAP), 202 F.3d 489 (2d Cir. Feb. 2, 2000). 111 Beverl W. Pattishall, David C. Hilliard and Joseph Nye Welch, II. Op.cit. p. 409.
DPU
74
ขณะทบรษท Omega เปนบรษทแคตตาลอกการสง ซอสนคาทางไปรษณยทขายเครองวดและอปกรณควบคมกระบวนการทางวทยาศาสตรเปนสวนใหญ ในปลายป 1994 หรอตนป 1995 เจาของบรษท Omega ท งสองคนคอ Arthur และ Betty Hollander ไดตดสนใจทจะเขาสธรกจแคตตาลอกการบนและเพอวตถประสงคดงกลาว ทงสองคนไดกอตงบรษทในเครอชอ Pilot’s Depot, LLC ตอมาบรษท Omega ไดจดทะเบยนชอโดเมน “sportys.com” ซงหนงในเจาของบรษท Omega คอ Arthur Hollander กเปนนกบนทรบแคตตาลอกของโจทกอยแลว ดงนน ยอมจะทราบถงเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” ของ Sportsman’s112 ภายหลงจากทบรษท Omega ไดจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวมาแลว 9 เดอนกไดมการจดตงบรษทในเครอชอบรษท Sporty’s Farm และบรษท Omega กไดด าเนนการขายสทธในชอโดเมนดงกลาวใหกบ Sporty’s Farm บรษท Sporty’s Farm ไดเจรญเตบโตและไดขายตนครสตมาสโดยมการโฆษณาขายตนครสตมาสบนเวบเพจ sportys.com113 ตอมาในเดอนมนาคม ป 1996 Sportsman’s ไดพบวาบรษท Omega จดทะเบยนชอโดเมน sportys.com ตอมาภายหลงกอนท Sportsman’s จะไดด าเนนการอยางใดๆ Sporty’s Farm ไดฟองคดแสดงสทธเพอใหไดมาซงสทธทจะใชชอโดเมน sportys.com นตอไป Sportsman’s จงไดฟองแยง Sporty’s Farm รวมทงฟองบรษท Omega เปนคความอกฝายดวย โดย Sportsman’s กลาวหาวา Sporty’s Farm และบรษท Omega ไดกระท าการละเมดเครองหมายการคา กระท าการท าใหเสอมคณคาซงเครองหมายการคา และกระท าการแขงขนทไมเปนธรรมตอเครองหมายการคาของตน114 หลงจากการนงพจารณา ศาลแขวงเหนวา Sporty’s Farm และบรษท Omega ไมไดกระท าการละเมดเครองหมายการคาของโจทก เนองจากการกระท าของทงสองไมไดกอใหเกดแนวโนมของความสบสน (likelihood of confusion) ตอหมผบรโภค เพราะกจการททงสองด าเนนการทงหมดไมไดเกยวของกบธรกจ อกทงความสบสนในตลาดสนคา (confusion in the marketplace) กไมไดมแนวโนมทจะพฒนา แตทงน ศาลแขวงพจารณาแลวเหนวา Sporty’s Farm และบรษท Omega ไดกระท าการอนเปนการท าใหเสอมคณคาในเครองหมายการคาของโจทก และการกระท าเชนวากไมจ าเปนตองเกดแนวโนมของความสบสน (likelihood of confusion) แตอยางใด115
112 Ibid. 113 Ibid. 114 Ibid. p. 410. 115 Ibid.
DPU
75
อยางไรกด คความทงสองฝายตางอทธรณและในขณะทการอทธรณนอยระหวางด าเนนการ สภาคองเกรสไดออกกฎหมายแกไขเพมเตมกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 โดยเพมเตมมาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ดวยเหตนในชนอทธรณคดน ศาลอทธรณเขต 2 จงไดพจารณาคดโดยการปรบใชบทบญญตทแกไขเพมเตมดงกลาว116 2) วเคราะหประเดนส าคญ (1) ประเดนเรองเครองหมายของ Sportsman’s ภายใตบทบญญตมาตรา 43(d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ประเดนแรกทศาลพจารณากคอ เครองหมายการคาค าวา “sporty’s” ของ Sportsman’s เปนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะหรอมชอเสยงหรอไม โดยในประเดนนศาลแขวงไดตดสนวาเครองหมายการคาดงกลาวของ Sportsman’s เปนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะและมชอเสยง ซงศาลอทธรณเขต 2 กเหนดวยวาเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” นเปนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะ อกทงยงเหนวาเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” น Sportsman’s ไดน าไปใชเกยวของกบรายการสนคาและสงโฆษณาของ Sportsman’s เอง จงถอวาเปนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะในตวเอง ศาลอทธรณเขต 2 จงตดสนวาเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” ของ Sportsman’s เปนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะตองตามเจตนารมณของบทบญญตแหงกฎหมายในมาตรา 43 (d) (1) (A) (ii) (I)117 (2) ประเดนเรองชอโดเมนของ Sporty’s Farm เหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายการคาของ Sportsman’s ประเดนทศาลอทธรณเขต 2 พจารณาตอไปก คอ ชอโดเมน sportys.com ของ Sporty’s Farm เปนชอโดเมนทเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” ของ Sportsman’s หรอไม ภายใตบทบญญตในมาตรา 43 (d) (1) (A) (ii) (I) ศาลอทธรณเขต 2 ใหขอสงเกตในเบองตนวา เครองหมายวรรคตอน (apostrophes) ไมสามารถถกใชเปนชอโดเมนได ทงน ดวยเหตทชอโดเมนล าดบทสองของ Sporty’s Farm เปนค าวา “sportys” ซงไมสามารถแยกแยะความแตกตางจากเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” ของ Sportsman’s ได ศาลอทธรณเขต 2 จงเหนวา แมชอโดเมน sportys.com จะไมเหมอนกนอยางชดเจนกบเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” กตาม แตชอโดเมน sportys.com ดงกลาวกนบวาคลายจนสบสนกบเครองหมายการคาค าวา “sporty’s” อยางแนนอน และเพอการคมครองเครองหมายการคาภายใต
116 Ibid. pp. 410-411. 117 Ibid. p. 411.
DPU
76
บทบญญตมาตรา 43 (d) (1) (A) (ii) (I) ศาลอทธรณเขต 2 ไดตดสนวาชอโดเมนของ Sporty’s Farm คลายจนสบสนกบเครองหมายการคาของ Sportsman’s118 (3) ประเดนเรองเจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร (bad faith intent to profit) ประเดนเรอง Sporty’s Farm ไดกระท าดวยเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรหรอไมนนศาลอทธรณเขต 2 ไดพจารณาจากองคประกอบ 9 ประการทกฎหมายไดวางแนวทางไวในมาตรา 43 (d) (1) (B) (i) โดยในคดนศาลอทธรณเขต 2 เหนวามหลกฐานมากพอทจะแสดงวา Sporty’s Farm ไดกระท าดวยเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไร ซงสามารถสรปไดดงน ประการแรก ศาลมความเหนวาเปนทชดเจนวา Sporty’s Farm ไมมสทธในทรพยสนทางปญญาใดๆ ในชอโดเมน sportys.com ในเวลาทไดจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาว ซงเปนองคประกอบหนงทศาลอาจพจารณา (ปรากฏตามบญญตมาตรา 43 (d) (1) (B) (i) (I)) ประการตอมา ศาลเหนวาชอโดเมน sportys.com ของ Sporty’s Farm ไมไดประกอบดวยชอทางกฎหมายของ Sporty’s Farm ยงไปกวานนแมวาชอโดเมนดงกลาวจะมภาคสวนของชอ Sporty’s Farm ประกอบอยดวยกตาม แตการไดมาซงชอ Sporty’s Farm นนไมไดมอยในเวลาทไดจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาว ซงเปนองคประกอบหนงทศาลอาจพจารณา (ปรากฏตามบญญตมาตรา 43 (d) (1) (B) (i) (II)) ป ร ะก า ร ส ดท า ย Sporty’s Farm ไ ม ไ ด ม ก า ร ใ ช ช อ โ ด เ มน sportys.com กบสนคาหรอบรการมากอนโดยสจรต ซงเปนอกหนงองคประกอบทศาลไดพจารณา (ปรากฏตามบญญตมาตรา 43 (d) (1) (B) (i) (III))119 นอกจากน ศาลอทธรณเขต 2 ยงใหขอสนบสนนในประเดนเรอง Sporty’s Farm มเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรเพมเตมอก กลาวคอ Sporty’s Farm เองไมไดกลาวอางวาการใชชอโดเมน sportys.com เปนการใชประโยชนทมใชในทางการคา (non-commercial) หรอเปนการใชโดยชอบธรรม (fair use) และ บรษท Omega กไดท าการขายสทธในชอโดเมนดงกลาวใหแก Sporty’s Farm ภายใตพฤตการณทนาสงสย เนองจากเมอศาลอทธรณเขต 2 พจารณาจากส านวนของศาลแขวงแลวไดความวา บรษท Omega วางแผนทจะเขาสการแขงขนโดยตรงกบโจทกในตลาดผบรโภคทเกยวกบนกบนและการบน120
118 Ibid. pp. 411-413. 119 Ibid. 120 Ibid. p. 412.
DPU
77
3) ขอสรป คดนตองดวยบทบญญตมาตรา 43 (d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ศาล อทธรณ เขต 2 จ ง มค าส ง ให Sporty’s Farm โอน ชอโดเมน sportys.com ใหแก Sportsman’s จากทกลาวมาทงหมดเปนเพยงตวอยางของคดทมการปรบใชหลกกฎหมายมาตรา 43 (d) แหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ซงมความนาสนใจ อกทงยงถกน ามาใชเปนบรรทดฐานในการตดสนคดตอๆ มาไดอกดวย ดงนน จากการศกษามาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศสหรฐอเมรกา พบวาการปรบใชบทบญญตแหงกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (d) ซงเปนหลกกฎหมายทวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) นน นบเปนมาตรการทางกฎหมายทถอวาชดเจนและครอบคลมทสดส าหรบการแกไขปญหาการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ จากกรณทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน 3.1.2 ประเทศองกฤษ ประเทศองกฤษซงเปนประเทศทเรมมการปฏวตอตสาหกรรมและแมแบบของระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) ไดตราพระราชบญญตการจดทะเบยนเครองหมายการคา (Trade Marks Registration Act) ออกใชบงคบในป ค.ศ. 1875 โดยไดก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการจดทะเบยนเครองหมายการคา และก าหนดวาเครองหมายการคาทจดทะเบยนจะตองมลกษณะบงเฉพาะและบญญตเกยวกบการใหสทธเดดขาดแตเพยงผเดยว (Exclusive Right) ในการใชเครองหมายการคาแกเจาของเครองหมายการคา โดยกอนการใชกฎหมายเครองหมายการคาฉบบน ศาลองกฤษไดใชหลกกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) แกคดตางๆ ทเกยวกบการละเมดเครองหมายการคา เชน ในกรณทพอคาผารายหนงไดน าเครองหมายของพอคาผารายอนมาใชกบคณภาพต าอน กอใหเกดการฟองรองในฐานหลอกลวง เพอขอค าสงหามการกกระท าของผละเมดตอเครองหมายการคา เปนตน 3.1.2.1 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ในประเทศองกฤษปญหาการด าเนนคดละเมดเครองหมายการคาในศาลอยทวาเกดความยากล าบากในการพสจนสทธในเครองหมายการคาซงตองขนอยกบชอเสยงทางการคาอนประกอบกบเครองหมายการคาตามหลกกฎหมายลวงขาย (Passing Off) ทศาลองกฤษไดสรางขนมานน จงมแนวความคดในการทตองมกฎหมายเพอก าหนดใหใชระบบการจดทะเบยนเครองหมาย
DPU
78
การคา เพอตดปญหาภาระการพสจนดงกลาว จงไดมการออกพระราชบญญตการจดทะเบยนเครองหมายการคา พ.ศ. 2418 (Trade Marks Registration Act 1875) ซงบญญตใหมการแตงตงนายทะเบยนเพอรบจดทะเบยนเครองหมายการคา ตอมาในป ค.ศ. 1882 ประเทศองกฤษไดตราพระราชบญญตสทธบตรการออกแบบและเครองหมายการคา (Patents Designs and Trade Marks Act) ซงบทบญญตเกยวกบเครองหมายการคาจะอยในสวนท 4 ของพระราชบญญตดงกลาวและใชบงคบแทนพระราชบญญตการจดทะเบยนเครองหมายการคา พ.ศ. 2418 (Trade Marks Registration Act 1875) โดยพระราชบญญตฉบบใหมนไดขยายบทบญญตเกยวกบเครองหมายการคาทจดทะเบยนได ใหครอบคลมถงถอยค าทคดขน หรอถอยค าทไมใชค าสามญ ซงตอมาค าวา “ถอยค าทคดขน” ไดรบการแกไขเพมเตมในป ค.ศ. 1888 ใหครอบคลมถง “ถอยค าทประดษฐขน” ตอมาไดมการออกพระราชบญญตเครองหมายการคาในป ค.ศ. 1905 โดยวางหลกเกณฑเกยวกบเครองหมายการคาทขอจดทะเบยนวาจะตองเปนเครองหมายการคาทไมเหมอนคลายของบคคลอน หรอเปนการลวงสาธารณชนใหสบสนหลงผดกบเครองหมายการคาของบคคลอน รวมทงไดวางหลกเกณฑเกยวกบการจดทะเบยนเครองหมายการคาทตงใจประสงคจะใชเปนเครองหมายการคา (proposed to be used) ใหสามารถจดทะเบยนไดเชนเดยวกบเครองหมายการคาทไดใชมาแลว นอกจากนยงไดวางหลกการเกยวกบการเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนไวแลวแตเจาของไมไดใช (non–use) ภายในเวลา 7 ป รวมท งการเพกถอนเครองหมายการคาทไมมลกษณะบงเฉพาะดวย จนกระทงในป ค.ศ. 1919 ไดมการออกกฎหมายเครองหมายการคาเพอแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคาฉบบป ค.ศ. 1905 ตอมาป ค.ศ. 1938 กไดมการพระราชบญญตเครองหมายการคาฉบบป ค.ศ. 1938 และมการแกไขในป ค.ศ. 1984 เพอใหใชกบเครองหมายบรการดวย ตอมาไดมการประกาศใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ไดใหความคมครองแกสงซงไมเคยไดรบความคมครองในฐานะเครองหมายการคามากอนอยางกวางขวาง เชน รปรางรปทรงของวตถ หบหอบรรจภณฑ เสยง หรอแมกระทงกลนของวตถ เปนตน ซงหลกการของพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ของประเทศองกฤษน ไดมอทธพลและใชเปนแมแบบแกกฎหมายวาดวยการคมครองเครองหมายการคาของประเทศตางๆ ดงเชน ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศออสเตรเลย รวมทงประเทศไทยดวย121 เปนตน
121 ไชยยศ เหมะรชตะ. (2544). ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พนฐานความรทวไป). หนา 265.
DPU
79
พระราชบญญตเครองหมายการคาฉบบแรกของประเทศองกฤษ ไดวางหลกเกณฑเกยวกบระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคา ซงก าหนดวาเครองหมายการคาทจดทะเบยนไดตองมลกษณะบงเฉพาะและเมอไดรบการจดทะเบยนแลวถอเปนสทธเดดขาดของเจาของเครองหมายการคาแตเพยงผเดยว ท งนกฎหมายใหสทธแกบคคลในการยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคาซงประสบผลส าเรจเปนอยางมาก ทงนเครองหมายการคาแรกทไดรบการจดทะเบยน คอ “red triangle” ซงใชกบสนคาเบยร โดยปจจบนเครองหมายการคาดงกลาวกยงคงไดรบการจดทะเบยนอยและมการใชแพรหลาย ส าหรบระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคาของประเทศองกฤษนนเดมจะแบงเปน 2 สวน คอ Part A และ Part B ซงเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนใน Part A นนจะตองมลกษณะบงเฉพาะในตวเอง (Inherent distinctiveness) นอกจากนแลวโดยสวนมากผยนจดทะเบยนเครองหมายการคามกมความประสงคจะยนจดทะเบยนเครองหมายการคาของตนใน Part A เปนหลก เนองจากจะไดรบความคมครองตามกฎหมายทดกวา Part B กลาวคอ เครองหมายในทะเบยน Part A นน จะพนจากการโตแยงคดคานในเรองการมลกษณะบงเฉพาะและการขดแยงสทธในเครองหมายการคาของผอนเมอลวงพน 7 ป นบแตจดทะเบยน ทงนหากผยนค าขอไมสามารถไดรบการจดทะเบยนใน Part A ไดกจะมายนจดทะเบยนเครองหมายการคาใน Part B แทน ส าหรบเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนใน Part B นน เปนเครองหมายการคาทไมมลกษณะบงเฉพาะในตวเอง หากแตเกดลกษณะบงเฉพาะขนภายหลงโดยการใช อยางไรกตาม ระบบการจดทะเบยนซงแยกออกเปน 2 ระบบ ไดถกยกเลกโดย พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) โดยไดมการเปลยนแปลงระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคาเปนระบบทะเบยนเดยว การทประเทศองกฤษบงคบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) แทนพระราชบญญตการจดทะเบยนเครองหมายการคา พ.ศ. 2418 (Trade Marks Registration Act 1875) กเนองจากมเหตทจะตองแกกฎหมาย กลาวคอ เพอให พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) เปนไปตามขอบงคบสหภาพยโรป (Directive 89/104 EEC)122 ทตองการใหประเทศสมาชกมหลกกฎหมายเรอง
122 Trade Marks Directive of The European Union (EU); Council Directive No. 89/104/EEC, to approximate the laws of the Member States relating to trade marks, was introduced into European Union law on 21 December 1988. Its provisions were required to be introduced into national law by 29 December 1991. On this date the Directive therefore became law with direct effect in each of the member states of the European Union.
DPU
80
เครองหมายการคาเหมอนกนและอกสาเหตกคอการทประเทศองกฤษไดไปใหสตยาบนในเรองการจดทะเบยนเครองหมายระหวางประเทศในพธสารกรงมาดรด (Madrid Protocol) เครองหมายการคาทขอจดทะเบยนในองกฤษ อาจถกปฏเสธไมใหรบการจดทะเบยนในสองกรณ ดวยกน กลาวคอ กรณทหนง คอ การปฏเสธโดยกฎหมาย พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ไดก าหนดไววาสงตอไปน จะไมไดรบการจดทะเบยนในฐานะเครองหมายการคา123 1) เครองหมายการคาซงไมมคณสมบตตาม มาตรา 1 (1)124 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) มาตรา 1(1) ใหค านยามของเครองหมายการคาวา “...เครองหมายใดๆ ทแสดงใหเหนโดยการเขยน หรอภาพ เพอใหแยกแยะสนคาและบรการของเจาของคนหนงออกจากเจาของอกบคคลหนง...” และยงมค าอธบายเพมเตมวา “เครองหมาย” ประกอบดวย ค า (รวมถงชอบคคล) รปแบบ ตวอกษร ตวเลข หรอรปรางของสนคา หรอหอบรรจผลตภณฑ เมอมบคคลใดมาจดทะเบยนเครองหมายการคาแลว บคคลนนจะเปนเจาของสทธแตเพยงผเดยวในเครองหมายส าหรบสนคาหรอบรการ ในกรณทเปน “ค า” ซงใชกนอยท วไปและไดน ามาจดทะเบยนเปนเครองหมายการคา เจาของเครองหมายการคาดงกลาวไมอาจหามมใหบคคลอนใชค านนในสนคาและบรการทแตกตางกน แตสามารถหามมใหใชชอนนในสนคาและบรการทเหมอนกน 2) เครองหมายการคาซงไมมลกษณะบงเฉพาะ125 3) เครองหมายการคา ซงประกอบดวยเครองหมายหรอเครองแสดงเพอบงชชนด คณสมบต ปรมาณ วตถประสงค คณคา แหลงก าเนดของสนคา เวลาในการผลตสนคา หรอใหบรการ หรอลกษณะอนๆ ของสนคาหรอบรการ126 4) เครองหมายการคา ซงประกอบดวยเครองหมาย หรอ เครองบงชซงไดกลายเปนสงทใชกนสามญในทางการคา127
123 Trade Marks Act 1994, section 3 (1). 124 Trade Marks Act 1994, section 3 (1) (a). 125 Trade Marks Act 1994, section 3 (1) (b). 126 Trade Marks Act 1994, section 3 (1) (c). 127 Trade Marks Act 1994, section 3 (1) (d).
DPU
81
เครองหมายการคาจะไมถกปฏเสธการจดทะเบยนตาม 1) ถง 4) ขางตน ถากอนวนยนค าขอจดทะเบยนปรากฏขอเทจจรงวามลกษณะบงเฉพาะโดยการใชเกดขน สวนเครองหมายการคาทขดตอกฎหมายขององกฤษและกฎหมายของประเทศในกลมของสหภาพยโรปกจะไมไดรบการจดทะเบยน128 เชน เครองหมายธงชาต ตราสญลกษณขององคการสหประชาชาต เปนตน และในกรณทมการยนขอจดทะเบยนเครองหมายการคาโดยเจตนาไมสจรตค าขอจดทะเบยนกจะถกปฏเสธเชนกน129 กรณทสอง คอ การปฏเสธดวยเหตผลอนเกยวเนองกน การปฏเสธการรบจดทะเบยนเครองหมายการคา ในกรณนเปนเรองความสมพนธระหวางเครองหมายการคาทยนจดทะเบยนกบเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนกอนหนา พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ก าหนดใหเครองหมายการคาจะไมไดรบการจดทะเบยนถามความเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนกอนหนาน เพอใชกบสนคาหรอบรการชนดเดยวกน130 ในกรณดงกลาวไมจ าเปนตองพจารณาถงความสบสนหลงผดของสาธารณชนแตอยางใด เครองหมายการคาทเหมอนกนเพอใชกบสนคาและบรการทคลายกน หรอเครองหมายการคาทคลายกนเพอใชกบสนคาและบรการทเหมอนกน หรอเครองหมายการคาทคลายกนเพอใชกบสนคาและบรการทคลายกนกบเครองหมายการคาซงไดรบการจดทะเบยนกอนหนาน และกอใหเกดความสบสนหลงผดในแหลงก าเนดของสนคาขนกจะไมไดรบการจดทะเบยนเครองหมายการคา นอกจากน เครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนกอนเพอใชกบสนคาหรอบรการตางชนดกนจะไมไดรบการจดทะเบยนในฐานะเครองหมายการคา ถาเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนกอนเปนเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลายในองกฤษหรอในกลมสหภาพยโรป131 ท งน เครองหมายการคาอาจถกปฏเสธโดยไมไดรบการจดทะเบยนถาการใชเครองหมายการคาดงกลาวจะเปนการขดตอกฎหมายซงใหความคมครองสทธในเครองหมายการคาทไมจดทะเบยน หรอสญลกษณในทางการคาอนๆ หรอสทธทมอยกอน เชน ลขสทธ แบบ
128 Trade Marks Act 1994, section 3 (4). 129 Trade Marks Act 1994, section 3 (6). 130 Trade Marks Act 1994, section 5 (1). 131 Trade Marks Act 1994, section 5 (3).
DPU
82
ผลตภณฑทจดทะเบยนแลว และแบบผลตภณฑทยงไมไดจดทะเบยนตามมาตรา 5 (4) ซงบญญตวา เครองหมายการคาจะไมไดรบการจดทะเบยน ถามการใหการคมครองการใชในองกฤษอยแลว 1) โดยอาศยอ านาจตามกฎหมาย (โดยเฉพาะกฎหมายเรองลวงขาย) คมครองแกเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนหรอการใชเครองหมายอนในทางการคา หรอ 2) โดยอาศยอ านาจของสทธทมอยกอน (Earlier Right) โดยเฉพาะอยางยงโดยอาศยอ านาจของกฎหมายลขสทธ แบบผลตภณฑ หรอผลตภณฑทไมจดทะเบยน ดงนน บคคลจงมสทธปองกนการใชเครองหมายการคาตามกฎหมายฉบบนในฐานะเจาของ “สทธทมอยกอน” ในอนทเกยวกบเครองหมายการคา ทงน นายทะเบยนเครองหมายการคาจะไมปฏเสธค าขอโดยเหตแหงเครองหมายการคาทมอยกอนหรอสทธอนๆ ทมอยกอน นอกจากเปนการปฏเสธ เนองจากถกคดคานโดยเจาของเครองหมายการคาทมอยกอนหรอโดยเจาของสทธอนๆ ทมอยกอนนน132 อยางไรกด หากเจาของเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนกอนหรอเจาของสทธทมอยกอนใหความยนยอมในการยนจดทะเบยนเครองหมายการคาอาจท าใหเครองหมายการคานนไดรบการจดทะเบยน นอกจากนแลว เครองหมายการคาซงไดรบการจดทะเบยนแลวอาจมผลไมสมบรณ133 ดวยเหตผลดงน คอ 1) มเครองหมายการคากอนหนาน อนเกยวเนองกบเงอนไขตามทระบใน มาตรา 5 (1) (2) หรอ (3) 2) มสทธเกยวเนองกบเงอนไขตามทระบในมาตรา 5 (4) ส าหรบการละเมดเครองหมายการคาขององกฤษน น โดยหลกแลวเจาของเครองหมายการคาซงจดทะเบยนเพอใชกบสนคาและบรการมสทธเดดขาดแตเพยงผเดยวในการใชเครองหมายการคาในประเทศองกฤษ และการละเมดเครองหมายการคาหมายถงการใชเครองหมายการคา ทเหมอนกนกบเครองหมายการคาซงไดรบการจดทะเบยนไวแลว ส าหรบสนคาหรอบรการทเหมอนกน134 ในกรณดงกลาวนไมจ าเปนตองมการพสจนวาสาธารณชนจะสบสนหลงผดในแหลงก าเนดของสนคาหรอไม หรอเหมอนหรอคลายกนกบเครองหมายการคาซงไดรบการจดทะเบยนไวแลว เพอใชกบสนคาหรอบรการทเหมอนหรอคลายกนจนอาจท าใหสาธารณชนสบสน
132 Trade Marks Act 1994, section 7 (2). 133 Trade Marks Act 1994, section 47 (2). 134 Trade Marks Act 1994, section 10 (1).
DPU
83
หลงผดในตวสนคาและแหลงก าเนดของสนคา135 หรอเหมอนหรอคลายกนกบเครองหมายการคาซงไดรบการจดทะเบยนไวแลว เพอใชกบสนคาหรอบรการทแตกตางกนโดยทเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนแลว เปนเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลาย (Well known Mark) ในองกฤษและการใชเครองหมายทถกกลาวหาดงกลาว กอใหเกดความไมเปนธรรมหรออาจท าใหลกษณะบงเฉพาะของเครองหมายการคารวมทงชอเสยงของเครองหมายการคาทจดทะเบยนตองเสอมเสยไป นอกจากนยงก าหนดวา บคคลใดใชเครองหมายการคาทจดทะเบยนกบวตถซงประสงคจะใชเปนฉลากหรอหบหอของสนคาหรอเอกสารทางธรกจ เชน หวจดหมายของบรษท หรอ แผนกระดาษแนะน าสนคา หรอเพอใชในการโฆษณาประชาสมพนธสนคาหรอบรการ จะถอเสมอนหนงวาบคคลดงกลาวไดกระท าการอนเปนการละเมดเครองหมายการคาของบคคลอน ถาในขณะทบคคลดงกลาวทใชเครองหมายการคาไดทราบหรอมเหตอนควรทราบไดวา การใชเครองหมายการคาดงกลาวนนไมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคาทจดทะเบยนไวแลว136 3.1.2.2 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในองกฤษ โดยปกตการจดทะเบยนเครองหมายการคาจะไดรบการคมครองภายในประเทศเทานน ในประเทศองกฤษนบตงแต พ.ศ. 2539 มการกอตง “เครองหมายการคาของประชาคมยโรป” เ รยกวา Community Trade Mark เ ปนการขยายความคมครองเค รองหมายการคาภายในประเทศสมาชกสหภาพยโรป หากประเทศสมาชกในสหภาพยโรปจดทะเบยนเครองหมายการคาแลว ผขอจดทะเบยนดงกลาวจะมสทธแตเพยงผเดยวในเครองหมายการคาภายในประเทศสมาชก แตชอโดเมนมขอบเขตการใชในเครอขายคอมพวเตอรทวโลก จงมปญหาในการทจะใชกฎหมายในเรองเครองหมายการคามาบงคบใชในเรองชอโดเมนดวย ในแงมมของการพาณชย แตละประเทศทเปนสมาชกสหภาพยโรปของเครองหมายการคาของประชาคมยโรป (Community Trade Mark) มความพยายามทจะใชกฎหมายเครองหมายการคาในการคมครองชอโดเมนในประเทศสมาชกดวย ซงท าใหผจดทะเบยนชอโดเมนภายในประเทศในฐานะเครองหมายการคา อาจไดรบการยอมรบใหคมครองระหวางประเทศไดดวย137
135 Trade Marks Act 1994, section 10 (2) (a) (b). 136 Trade Marks Act 1994, section 10 (5). 137 ณภทร คมตลอด และรพพงษ ชวยประทว. เลมเดม. หนา 10.
DPU
84
ในประเทศองกฤษสามารถน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนในฐานะชอโดเมนได โดยเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการสามารถจดทะเบยน ค า (รวมถงชอบคคล) รปแบบ ตวอกษร ตวเลข รปรางของสนคา หรอหอบรรจภณฑได แตชอโดเมนจดทะเบยนไดเฉพาะค าและตวเลขเทานน ซงจากค านยามของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนน เปนประเดนส าคญในการตกรอบของชอโดเมนวา ชอโดเมนไมใชรปราง รปแบบ หรอสญลกษณ หากแตเปนการเรยงของตวอกษรหรอตวเลข ทเราเรยกวา ยอารแอล ท าใหการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนไดเฉพาะการเรยงของตวอกษรหรอตวเลขเทานน ซงเขาใจไดวาเปนการเรยงตวอกษรหรอตวเลขทเปนเครองหมายค านนเอง พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ใหการคมครองผจดทะเบยนเครองหมายการคา หากมบคคลใดน าเอาเครองหมายการคาไปใชโดยไมไดรบความยนยอมจากเจาของถอวาเปนความผด ดงนนหากมการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนแลว กจะท าใหเจาของเครองหมายเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการดงกลาวเปนผจดทะเบยนชอโดเมนและมสทธแตเพยงผเดยวมสทธทจะใชทงเครองหมายการคาและชอโดเมนนนๆ ซงบคคลอนไมอาจทจะใชชอโดเมนทเหมอนคลายกนกบเจาของเครองหมายดงกลาวไดอก ตอไปจะขอยกตวอยางคดทเกดจากการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนทเกดขนในประเทศองกฤษ คด Mark & Spencer, Plc.,et al. v. One in a Million,Ltd.& Other คดนถอเปน landmark case และเปนคดแรกของศาลองกฤษในขอพพาทชอโดเมนทเกยวของกบเครองหมายการคา โจทกในคดนคอ บรษท Mark & Spencer จ ากด (มหาชน) ซงเปนหนงในผคาปลกเสอผาและอาหารทใหญทสดของประเทศองกฤษ สวนจ าเลยเปนบรษทจ ากดชอวา One in a Million จ าเลยไดจดทะเบยนชอโดเมนเปนจ านวน 12 ชอ โดยชอโดเมนหนงในนนคอ ชอโดเมน “MarkandSpencer.com” ทงน จ าเลยมไดใชชอโดเมนทจดทะเบยนเหลานนมาเปนเวบไซตของจ าเลยแตอยางใด แตจ าเลยกลบสงจดหมายไปยงบรษทหรอเจาของชอเหลานน รวมไปถงบรษท Mark & Spencer จ ากด (มหาชน) ดวย เพอเสนอขายชอโดเมนดงกลาวเหลานนทจ าเลยไดเปนผจดทะเบยนไว โจทกไดยนฟองคดตอศาลสงขององกฤษโดยกลาวหาวาการกระท าของจ าเลยเปนการลวงขาย (passing off) และละเมดเครองหมายการคาของโจทก ศาลสง (the high court) ขององกฤษไดพจารณาตดสนคดนโดยสรปสาระส าคญได กลาวคอ
DPU
85
กรณของการลวงขาย ศาลสงขององกฤษพเคราะหวา คดนชอโดเมนถอเปนสงทใชในการหลอกลวง เนองจากชอโดเมนดงกลาวกอใหเกดการบดเบอนขอเทจจรง และเพยงการสรางสงทใชในการหลอกลวงโดยปราศจากการใชเพอการหลอกลวงไมถอวาเปนการลวงขาย และเปนผลท าใหเพยงแคการจดทะเบยนชอบรษทหรอชอโดเมนทหลอกลวงจงยงไมใชการลวงขายตามนยแหงกฎหมายน จากนนศาลสงไดพจารณาเหตแหงการกระท าของจ าเลยโดยอาศยหลกกฎหมายวาดวยการละเมดเครองหมายการคาทปรากฏอยใน พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994))138 ซงวางหลกกฎหมายใหผละเมดเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวในองกฤษ คอ ผทใชเครองหมายในทางการคาทเกยวของกบสนคาหรอบรการ โดยเปนเครองหมายทเหมอนคลายกบเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวหรอเครองหมายการคาทมชอเสยงในประเทศองกฤษ และการใชเครองหมายนนเปนการปราศจากเหตอนควรใชประโยชนอยางไมเปนธรรมหรอกอใหเกดความเสยหายตอลกษณะบงเฉพาะหรอความมชอเสยงของเครองหมายการคาของผอน ทงน Mark & Spencer ไดจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาเพอใชกบสนคาและบรการทหลากหลาย จงท าใหกลายเปนเครองหมายทมชอเสยงในประเทศองกฤษ แมค าวา markandspencer จะถกน ามาใชเปนสวนหนงของชอโดเมนซงมความแตกตางกนไปกตาม แตเปนทชดเจนวามความเหมอนคลายกบเครองหมายการคา ศาลสงขององกฤษจงเหนวาจ าเลยไดกอใหเกดความเสยหายแกเครองหมายการคาของโจทก โดยการใชค าวา markandspencer ซงเปนความเสยหายทอาจเกดแกสทธแตเพยงผเดยวในเครองหมายการคาของโจทก อยางไรกด จ าเลยไดใหการปฏเสธไวสองประเดน กลาวคอ ประเดนแรก จ าเลยใหการปฏเสธเกยวกบการใชในทางการคา ซงในประเดนนศาลสงขององกฤษไดวางหลกกฎหมายไปในค าพพากษาวา ค าวา “ใชในทางการคา” หมายถง ใชในการด าเนนธรกจ ไมไดหมายถงเฉพาะการใชเพอเปนเครองหมายการคาอยางเดยวเทานน และการใชเครองหมายในทางการคาส าหรบการด าเนนธรกจของตวแทนจ าหนาย เพอวตถประสงคในการท าใหชอโดเมนมมลคามากขนแลวขเขญเอาเงนจากเจาของเครองหมายการคากถอเปนการใชในทางการคาแลว ประเดนทสอง จ าเลยใหการโตแยงวาตามนยแหงบทบญญตมาตรา 10 (3) วาดวยการละเมดเครองหมายการคานนตองเปนการกอใหเกดโอกาสทจะสบสนหลงผดตอสาธารณชน ซงการกระท าของจ าเลยยงไมถงขนกอใหเกดความสบสนหลงผดตอสาธารณชนและยงไมเกดความเสยหายตอเครองหมายการคาของโจทกแตอยางใด ซงศาลสงขององกฤษพจารณาวาการกระท าของจ าเลยนนอาจกอใหเกดโอกาสทจะสบสนหลงผดตอสาธารณชนได แมวาชอโดเมนดงกลาวจะ
138 Trade Marks Act 1994, section 10 (3).
DPU
86
ไมไดถกน ามาใชในลกษณะทมความเกยวของสมพนธกนกบสนคาหรอบรการทเหมอนกนกบของโจทก และแมจ าเลยจะไดจดทะเบยนชอโดเมน MarkandSpencer.com ไวโดยยงไมไดมการใชชอโดเมนดงกลาวและไมไดมความเกยวของสมพนธกนกบธรกจการคาของจ าเลยกตาม แตชอโดเมนดงกลาวมความเหมอนกนกบชอบรษทหรอเครองหมายการคาของโจทก จงถอวามใชชอโดเมนเพอใชในการหลอกลวงแมจะไมเกยวของสมพนธกนกบสนคาหรอบรการทเหมอนกนกอาจท าใหเกดความสบสนหลงผดได ศาลสงขององกฤษจงมค าสงหามจ าเลยใชชอโดเมน MarkandSpencer.com และใหจ าเลยโอนชอโดเมนดงกลาวใหแกโจทกดวย ซงชนอทธรณศาลอทธรณ (The Court of Appeal) กพพากษายนตามค าพพากษาของศาลสงโดยยนยนวาการขายชอโดเมนทมลกษณะเหมอนคลายกบเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวเปนการละเมดเครองหมายการคานนเอง หลงจากทไดมค าพพากษาในคด Marks & Spencer นแลว ท าใหเกดความตนตวของประเทศตางๆ เกยวกบภยทเกดจาก Cybersquatting อนเกดจากการกระท าของ Cybersquatter ทงหลาย ซงขอพพาทชอโดเมนทเกยวของกบเครองหมายในคดตอๆ มากมค าตดสนโดยอางองตามค าพพากษาคด Mark & Spencer, Plc.,et al. v. One in a Million,Ltd.& Other เชน คด Citigroup v. GPM Ltd คด The businessam.com case v. Bonnier Media คด Tesco Stores Ltd v Elogicom Ltd เปนตน ดงนน จากการศกษามาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศองกฤษ พบวาในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ซงเปนกฎหมายเครองหมายการคาของประเทศองกฤษนนไมมบทบญญตในมาตราใดเลยทจะกลาวถงชอโดเมน รวมถงไมมบทบญญตใดทจะน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ไดโดยตรง ท าใหประเทศองกฤษจงตองปรบใชค าพพากษาในคดกอนๆ กบการแกไขปญหาดงกลาวแทน หมายความวา ในประเดนปญหานแมประเทศองกฤษจะไมไดมการแกไขเพมเตมบทบญญตใน พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) เพอแกไขปญหาไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) เหมอนดงเชนประเทศสหรฐอเมรกากตาม แตประเทศองกฤษกไดวางหลกกฎหมายไววาไมวาจะเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ กสามารถน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนไดทงนน ดวยเหตน ผลทตามมากคอชอโดเมนดงกลาวกจะไดรบความคมครองภายใต พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) ดงนน เกยวกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของ
DPU
87
บคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศองกฤษ จงเปนเรองทตองปรบเขากบหลกกฎหมายวาดวยการละเมดและการลวงขายภายใตกฎหมาย พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2537 (Trade Marks Act 1994) นนเอง 3.1.3 ประเทศญปน ประเทศญปนนบไดวามพฒนาการดานกฎหมายเครองหมายการคามาเปนระยะเวลาอนยาวนาน โดยพระราชบญญตเครองหมายการคาฉบบแรกของประเทศญปนไดมขนในป 1899 ซงประกาศใชพรอมพระราชบญญตสทธบตร ซงภายหลงกไดมการปรบปรงแกไขอกหลายครง จนกระทงไดมการแกไขพระราชบญญตหมายเครองหมายการคาโดยกฎหมาย Law No.127 และมชอเรยกวาพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) ซงเปนชอเรยกกฎหมายวาดวยเครองหมายการคาของประเทศญปนทใชมาจนถงปจจบน โดยตอมาในภายหลงกไดมการปรบปรงแกไขอกหลายครง โดยไดมการใหความคมครองเพมเตมแกเครองหมายบรการในป 1991 ซงแกไขโดยกฎหมาย Law No.65 และตอมามการแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) โดยแกไขนยามของสงทสามารถเปนเครองหมายการคาไดโดยเฉพาะอยางยงไดมการเพมเตมใหความคมครองแกรปรางรปทรงของวตถใหสามารถไดรบความคมครองในฐานะเครองหมายการคา นอกจากนยงมการแกไขเรองการตออายสทธในเครองหมายการคาดวย ทงนเมอวนท 22 ธนวาคม ป 1999 ไดมการแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) ของประเทศญปนโดยกฎหมาย Law No.220 ซงเปนการแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) เพอใหสอดคลองกบการเขาเปนสมาชกของ Madrid Protocol โดยแกไขในเรองเกยวกบการยนจดทะเบยนเครองหมายการคาระหวางประเทศ 3.1.3.1 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) ไดใหความคมครองในฐานะเครองหมายการคาจะตองเขาลกษณะดงตอไปน 1) ตองเปนเครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะ พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) มาตรา 3 ของญปนไดก าหนดถงลกษณะของเครองหมายการคาซงไมมลกษณะบงเฉพาะ และไมสามารถจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาได ดงน (1) เครองหมายการคาทประกอบดวย เครองหมายทระบถงชอสามญของสนคาหรอบรการ
DPU
88
(2) เครองหมายการคา ทใชกบสนคาหรอบรการจนเปนสงทคนเคยหรอสงสามญ (3) เครองหมายการคา ทบงบอกลกษณะธรรมดาถงแหลงก าเนดทมาหรอคณสมบตของสนคาหรอบรการ วตถดบ ประสทธภาพ การใชปรมาณ รปรางรปทรงของสนคา (รวมถงรปรางรปทรงของหบหอของสนคา) หรอราคาสนคา หรอวธหรอเวลาในการผลตหรอการใชสนคาหรอสถานทในการใหบรการคณภาพ วตถทใชส าหรบด าเนนการดงกลาว ประสทธภาพ การใชปรมาณ แบบ ราคา หรอวธ หรอเวลาในการใหบรการ เครองหมายการคาซงไมมลกษณะบงเฉพาะในลกษณะดงกลาวนรวมถง ก. เครองหมายการคา ทบงชถงแหลงก าเนดทมาหรอคณสมบตของสนคาหรอบรการ วตถดบ ประสทธภาพ การใช ปรมาณ รปราง รปทรงของสนคา (รวมถงรปรางรปทรงของหบหอของสนคา) วธการผลต หรอการใชสนคาเวลาในการผลตหรอเวลาในการใชสนคา สถานทในการใหบรการ คณภาพของบรการ วตถทใชส าหรบด าเนนการดงกลาว ประสทธภาพ การใชปรมาณ หรอราคาวธหรอเวลาในการใหบรการซงแสดงดวยตวเลข หรอรปรางรปทรง 3 มต ข. เครองหมายการคา ซงเปนทยอมรบวาไมอยนอกเหนอจากขอบเขตของรปรางรปทรงของสนคาทยนขอจดทะเบยน (รวมถงรปรางรปทรงของหบหอทยนขอจดทะเบยน) หรอรปรางรปทรงของวตถในสนคาทยนจดทะเบยนนนเอง (4) เครองหมายการคา ทประกอบดวยเครองหมายทระบถงชอสามญของชอสกลหรอชอของนตบคคล (5) เครองหมายการคา ทประกอบดวยเครองหมายทระบถงชอสามญของชอสกลหรอชอนตบคคล (6) เครองหมายการคา ซงไมสามารถท าใหผบรโภครจกหรอใหการยอมรบสนคาหรอบรการนนในฐานะทเปนธรกจของบคคลนน อยางไรกด เครองหมายการคาซงไมมลกษณะบงเฉพาะ อาจไดรบการจดทะเบยนในฐานะเครองหมายการคาได ถาหากปรากฏวาผลจากการใชเครองหมายการคาดงกลาวท าใหผบรโภคใหการยอมรบสนคาหรอบรการในฐานะทเปนธรกจของบคคลนน 2) ตองเปนเครองหมายการคา ทไมเหมอนหรอคลายกนกบเครองหมายการคาของบคคลอน 3) ตองเปนเครองหมายการคา ทไมมลกษณะตองหามตามกฎหมาย กฎหมายเครองหมายการคาของประเทศญปน ก าหนดใหเครองหมายการคาทยนขอรบการจดทะเบยนนน ตองไมมลกษณะดงตอไปน
DPU
89
(1) เปนเครองหมายการคา ทเหมอนหรอคลายกบสงตองหามมใหรบจดทะเบยน เชน ธงชาตของญปน หรอธงชาตของตางประเทศ (2) เปนเครองหมายการคา ทเหมอนหรอคลายกบสญลกษณเครองหมายของสหประชาชาต หรอองคกรระหวางประเทศ (3) เปนเครองหมายการคา ทเหมอนหรอคลายกบตราของทางราชการ (4) เปนเครองหมายการคา ทเหมอนหรอคลายรปทรงรปราง 3 มตของสนคาหรอหบหอของสนคาซงจ าเปนตองมขนเพอคงไวซงหนาทการท างานของสนคาหรอหบหอของสนคานน เปนตน สวนการพจารณาความเหมอนคลายตามหลกในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) วาเครองหมายการคามความเหมอนหรอคลายกนหรอไม จะตองพจารณาวาเครองหมายการคาดงกลาวสามารถท าใหสาธารณชนผบรโภคสบสนหลงผดในแหลงก าเนดของสนคาหรอไม ซงในกรณดงกลาวนนจะตองพจารณาขอเทจจรงดงตอไปน 1) ตองพจารณาถงองคประกอบทกสวนของเครองหมายการคา รวมทงรปแบบ เสยง และแนวคดของเครองหมายการคา 2) ตองพจารณาถงดลพนจของผบรโภคหรอความระมดระวงในการเลอกซอสนคาของผบรโภคโดยพจารณาจากกลมผบรโภคหลก เชน ความแตกตางระหวางวย ระดบความช านาญ เพศ เปนตน นอกจากน การใชเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนอนเกยวกบสนคาหรอบรการมความขดแยงกบสทธบตร อนสทธบตร หรอแบบผลตภณฑของผอน ซงมผลใชบงคบกอนวนยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคา หรอเกยวกบลขสทธ ของผอนซงมผลใชบงคบกอนวนยนค าขอจดทะเบยนเครองหมายการคา เจาของเครองหมายการคาไมสามารถใชเครองหมายการคาทจดทะเบยนกบสนคาหรอบรการในลกษณะทท าใหเกดความขดแยงกบสทธอนๆ ซงมกอนหนานนได ส าหรบการพจารณาการละเมดเครองหมายการคาภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) นน เจาของสทธในเครองหมายการคามสทธประการใด และการกระท าเชนใดทถอเปนการละเมดสทธดงกลาวนน มหลกเกณฑในการพจารณาดงตอไปน 1) การใชเครองหมายการคา ทเหมอนกบเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลว เพอใชกบสนคาหรอบรการทเหมอนกน ยอมถอวาบคคลดงกลาวกระท าละเมดสทธในเครองหมาย
DPU
90
การคาน นแลว เนองจากเจาของสทธในเครองหมายการคาจะเปนผมสทธเดดขาดในการใชเครองหมายการคากบสนคาหรอบรการทไดจดทะเบยนไวแตเพยงผเดยว 2) การใชเครองหมายการคา ทคลายกนกบเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลว เพอใชกบสนคาหรอบรการทไดจดทะเบยนไว หรอการใชเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลว หรอเครองหมายทคลายกนเพอใชกบสนคาหรอบรการทจดทะเบยนไวแลว 3) การมไวเพอโอน หรอสงมอบสนคาทจดทะเบยนแลว หรอสนคาซงคลายกบสนคาหรอบรการทจดทะเบยนแลว หรอปรากฏบนหบหอซงเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลว หรอเครองหมายการคาทคลายกนไดยนจดทะเบยนไว 4) การมไวซงวตถ ทปรากฏการท าซ าซงเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวหรอ เครองหมายการคาทคลายกนเพอใชเครองหมายการคาดงกลาวกบสนคาหรอบรการทจดทะเบยนไวหรอเครองหมายการคาหรอบรการทคลายกน 5) การโอน หรอสงมอบ หรอมไวเพอการโอน หรอสงมอบวตถทปรากฏการท าซ า ซงเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวหรอเครองหมายการคาทคลายกน เพอใหมการใชเครองหมายการคาดงกลาวกบสนคาหรอบรการทจดทะเบยนไวหรอสนคาหรอบรการทคลายกน 6) การผลตหรอการน าเขาวตถ ซงปรากฏการท าซ าซงเครองหมายการคาท จดทะเบยนแลวหรอเครองหมายการคาทคลายกน เพอวตถประสงคใหมการใชเครองหมายการคาดงกลาว หรอทจะใชกบสนคาหรอบรการทจดทะเบยนไวแลว หรอใชกบสนคาหรอบรการทคลายกน สวนสทธของเจาของสทธในเครองหมายการคาเมอมการกระท าอนเปนการละเมดขางตนเกดขนแลว เจาของสทธในเครองหมายการคาหรอสทธในการใชเครองหมายการคาแตเพยงผเดยวมสทธดงตอไปน 1) สทธในการรองขอใหบคคลซงก าลงกระท าการละเมดหรอมเหตจะกระท าการละเมดสทธในเครองหมายการคาหรอสทธในการใชแตเพยงผเดยวใหระงบหรอละเวนการกระท าละเมดดงกลาว 2) สทธในการรองขอใหมการท าลายวตถซงใชในการท าละเมด เคลอนยายวตถทเอออ านวยความสะดวกในการกระท าละเมดดงกลาวหรอมาตรการใดๆ ทจ าเปนในการปองกนการกระท าละเมดดงกลาว จากทกลาวมาขางตน ภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) ไมมบทบญญตใดใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณทถกลกเอาเครองหมายดงกลาวไปจดทะเบยนชอโดเมน แตประเทศญปนไดวาง
DPU
91
แนวทางการแกปญหาดงกลาวโดยน าหลกกฎหมายเรองการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรมมาปรบใช ซงในป ค.ศ. 2001 ประเทศญปนไดแกไขเพมเตมพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไ ม เ ป น ธ รรม (Unfair Competition Prevention Act) โ ด ยก า ร เพ ม เ ต มม า ตรก า ร ป อ งกน ไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ไวในกฎหมายดงกลาว 3.1.3.2 พระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในญปน ดวยประเทศญปนไดใหความคมครองแกเครองหมายทมชอเสยงและเปนทรจกแพรหลายตามพนธกรณ Paris Convention139 และ TRIPS Agreement140 ดงนนหลกกฎหมายและแนวความคดในการคมครองเครองหมายทมชอเสยงและเปนทรจกแพรหลายของประเทศญปนไดแก การใหความคมครองภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) โดยปรากฏอยในมาตรา 4 (1) ซงก าหนดใหเครองหมายการคาทไมสามารถรบจดทะเบยนไดตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) มทงหมด 19 ประเภท141 และการใหความคมครองภายใตพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) โดยมาตรา 2 (1) ไดใหความหมายของค าวา “การแขงขนทไมเปนธรรม” โดยการกระท าทถอวาเปนการแขงขนทไมเปนธรรมภายใตกฎหมายนมทงหมด 15 ลกษณะการกระท า142 ซงในมาตรา 2 (1) (i) แหงพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) น ไดใหความคมครองแกสนคาหรอธรกจซงเปนทรจกแพรหลายในหมผบรโภคและในมาตรา 2 (1) (ii) กไดใหความคมครองแกสนคาหรอธรกจทมชอเสยง นอกจากน การคมครองแกเครองหมายทมชอเสยงและเปนทรจกแพรหลายยงรวมถงการปองกนไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) กลาวคอ ในป ค.ศ. 2001 ประเทศญปนไดจดการแกไขพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) มาตรา 2 (1) ดวยการเพมเตมอนมาตรา (xii) เพอเปนการปราบปรามการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) โดยถอวาการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) นเปนหนงใน
139 Paris Convention for the Protection of Industrial Property 1967, Article 6bis (1) (protection of well–known marks). 140 Article 16, paragraphs 2 and 3. 141 Trademark Law 1959, Article 4 (1) (i)–(xix). 142 Unfair Competition Prevention Act, Article 2 (1) (i) – (xv).
DPU
92
ลกษณะการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรม ประกอบกบประเทศญปนเหนวาทงเครองหมายและชอโดเมนสามารถใชในการระบถงแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการไดเชนเดยวกน อกทงระบบการจดทะเบยนของเครองหมายและระบบการจดทะเบยนของชอโดเมนยงใชหลก first-to–file ดวยกนทงค จงถอวาทงเครองหมายและชอโดเมนมลกษณะทเกยวของสมพนธกนไดนนเอง ภายใตพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) นไดใหค านยามของค าวาเครองหมายการคาไววาใหเปนไปตามมาตรา 2 (1) แหงกฎหมายเครองหมายการคา143 สวนค าวาชอโดเมนซงไดใชภายใตกฎหมายฉบบนใหหมายถง ตวอกษร ตวเลข สญลกษณ หรอเครองหมายอนใด หรอสงเหลาน อยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน เพอก าหนดใหระบคอมพวเตอรแตละเครองบนอนเทอรเนต144 การใหความคมครองสทธในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแกเจาของเครองหมาย ในกรณทเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการถกลกเอาชอเครองหมายไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนนน แมกฎหมายฉบบนจะไมไดบญญตใหเปนการความคมครองสทธในเครองหมายโดยตรง แตกไดบญญตใหการกระท าทไดมาซงสทธหรอถอครองสทธในการใชชอโดเมนทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายอนมลกษณะบงชเฉพาะถงสนคาหรอบรการของบคคลอน ซงหมายถง ชอ ชอทางการคา เครองหมายการคา เครองหมาย หรอเครองหมายอนใดทแสดงถงสนคาหรอบรการของบคคล หรอกระท าการใดโดยใชชอโดเมนใดดงกลาว เพอวตถประสงคในการไดมาซงผลประโยชนโดยไมชอบดวยกฎหมาย หรอเปนเหตท าใหเกดความเสยหายแกบคคลอน ถอวาเปนลกษณะของการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรมตามกฎหมายฉบบน กฎหมายฉบบนย งไดวางหลกใหผ ใดทจงใจหรอประมาทเลนเลอละเมดผลประโยชนทางธรกจของผอนโดยการแขงขนทไมเปนธรรมจะตองรบผดในความเสยหายทเกดจากการกระท าอนเปนการแขงขนทไมเปนธรรมดงกลาว145และใหผถกละเมดโดยการแขงขนทไมเปนธรรมจากกรณของการกระท าทไดมาซงสทธหรอถอครองสทธในการใชชอโดเมนทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายอนมลกษณะบงชเฉพาะถงสนคาหรอบรการของผถกละเมด ซงหมายถง ชอ ชอทางการคา เครองหมายการคา เครองหมาย หรอเครองหมายอนใดทแสดงถงสนคาหรอบรการของบคคลนน หรอกระท าการใดโดยใชชอโดเมนใดดงกลาว เพอวตถประสงคในการไดมาซงผลประโยชนโดยไมชอบดวยกฎหมาย หรอเปนเหตท าใหเกดความเสยหายแกผถกละเมด ผถก
143 Unfair Competition Prevention Act, Article 2 (2). 144 Unfair Competition Prevention Act, Article 2 (9). 145 Unfair Competition Prevention Act, Article 4.
DPU
93
ละเมดซงอาจเปนเจาของชอ ชอทางการคา รวมถงเจาของเครองหมายการคา สามารถเรยกรองคาเสยหายจากผทจงใจหรอประมาทเลนเลอผนนได146 ตอไปจะขอยกตวอยางคดทเกดจากการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนทเกดขนในประเทศญปน คด JACCS147 คดนนบวาเปนคดแรกทศาลญปนปรบใชพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) กบขอพพาทชอโดเมน และถอวาเปนครงแรกของศาลญปนทมค าตดสนเกยวกบชอโดเมนในประเทศญปน โดยสรปสาระส าคญไดดงน โจทกเปนบรษทบรการสนเชอเพอผบรโภคของประเทศญปนซงใชอกษรโรมน “JACCS” (Japan Consumer Credit Service) เปนเครองหมายการคา สวนจ าเลยเปนบรษทเอกชนทรวมในการผลตการขายและใหเชาหองสขา ขอเทจจรงในคดนจ าเลยเปนผถอครองสทธในชอโดเมน “jaccs.co.jp” และภายใตชอโดเมนดงกลาวจ าเลยไดเปดหนาเวบโฆษณาธรกจของจ าเลยเอง เพอแสดงสนคาตางๆ เบอรโทรศพทและชอบรษทของจ าเลย โดยใชสโลแกนวา “Welcome to JACCS’ webpage” ท าใหโจทกตองยนฟองคดตอศาลแขวงโทยามา โดยโจทกอางวาเครองหมายการคา JACCS ของโจทกเปนเครองหมายทมชอเสยงเปนทรจกแพรหลายและจ าเลยไดใชเครองหมายการคาดงกลาวของตนเปนชอโดเมนในเวบไซตของจ าเลยซงถอวาเปนการแขงขนทไมเปนธรรม โจทกยนฟองคดเพอรองขอตอศาลใหสงหามจ าเลยใช jaccs.co.jp เปนชอโดเมนและหามแสดงอกษรโรมน JACCS บนหนาเวบของจ าเลย ศาลแขวงโทยามาไดพเคราะหและพจารณาพพากษาคดนวาตองหามจ าเลยใชชอโดเมน “jaccs.co.jp” และหามใชอกษรโรมนค าวา “JACCS” บนเวบไซตดวยเหตผลดงน กลาวคอ ในเบองตนตนศาลพจารณาไดวาเครองหมายการคา JACCS เปนเครองหมายทมชอเสยง ขณะทพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act)มหลกกฎหมายวาหามใชเครองหมายในลกษณะทเปนเครองหมายแสดงถงสนคา ศาลเหนวาไมวาชอโดเมนของจ าเลยจะไดใชในลกษณะทเปนเครองหมายแสดงถงสนคาหรอไมกตาม แตเมอพจารณาถงความหมายของตวอกษรของชอโดเมนดงกลาวและเนอหาทแสดงใหเหนในหนาเวบทเขาถงดวยชอโดเมนดงกลาวของจ าเลยแลวนน ศาลเหนวาการใชชอโดเมนของจ าเลยถอเปนการใชเครองหมายในลกษณะทเปนเครองหมายแสดงถงสนคา
146 Unfair Competition Prevention Act, Article 5 (3). 147 KK Jaccs v. YK Nihonkai Pact (Toyama Dist Ct,December 6, 2000, affirmed by Nagoya High Court Kanasawa Branch, September 10, 2001).
DPU
94
นอกจากนศาลแขวงโทยามาของญปนยงไมยอมรบหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) กลาวคอ ผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไป ส าหรบระบบการจดทะเบยนชอโดเมน เนองจากศาลมองวา JPNIC ทรบจดทะเบยนชอโดเมนสามารถเพกถอนการจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวได และทส าคญจ าเลยเองกมเจตนาไมสจรตในการขอจดทะเบยนชอโดเมนนดวย ส าหรบค าสงหามจ าเลยใชอกษรโรมน “JACCS” บนหนาเวบของจ าเลย เพราะการใชดงกลาวเปนการใชในลกษณะทเปนเครองหมายแสดงถงสนคาอนเปนลกษณะตองหามตามพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) ทงน ศาลสงนาโกยาไดพพากษายนตามค าพพากษาศาลแขวงโทยามาอกดวย คด J-PHONE148 คดนโจทกเปนบรษทสอสารโทรคมนาคมในประเทศญปนทเรมใหบรการโทรศพทเคลอนทเมอเดอนกมภาพนธ ป 1997 ใชชอบรษทวา “J-Phone East Corporation” สวนจ าเลยเปนบรษทท าธรกจน าเขาอาหารทะเลและอาหารอนๆ ชอวาบรษท Daigyo Tsusho จ ากด จ าเลยไดจดทะเบยนชอโดเมน “j-phone.co.jp” กบ JPNIC (Japan Network Information Center ซงเทยบเทากบ ICANN ในประเทศสหรฐอเมรกา) และจ าเลยยงไดใช J-PHONE บนเวบไซตของจ าเลย ท าใหโจทกมายนฟองคดตอศาลแขวงโตเกยวโดยกลาวหาวาจ าเลยไดกระท าการอนถอวาเปนการแขงขนโดยไมเปนธรรม ประเดนทศาลแขวงโตเกยวพจารณากคอ การใช j-phone.co.jp เปนชอโดเมน และใช J-PHONE ใหปรากฏบนเวบไซตดงกลาว J-PHONE เปนการแขงขนทไมเปนธรรมหรอไม ศาลกลาววาแมการใหบรการของ J-Phone จะมมากอนหนาการโฆษณาของ Daigyo tsusho เพยงไมกเดอนกตาม แตพบวา J-Phone ไดมการโฆษณาอยางกวางขวางทงในหนงสอพมพ โทรทศน วทย และนตยสารตางๆ อกท งยงพบวาแคมเปญโฆษณาของ J-Phone ไดมาถงทวทกมมของประเทศญปนอยางพอเพยงทจะถอไดวาสนคาและบรการของโจทกเปนทรจกแพรหลาย ศาลแขวงโตเกยวเหนวาการทจ าเลยไดใชชอโดเมนดงกลาวรวมกบใชค าดงกลาวบนเวบไซตของจ าเลย ถอเปนการระบแหลงก าเนดของสนคา ดงนนจงถอไดวาเปนการละเมดตามมาตรา 2 (1) (ii) แหงพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) และดวยเหตทวา ชอโดเมนในคดนเปนชอโดเมนทประกอบดวยค านามทเฉพาะเจาะจงค าวา J-PHONE ท าใหผใชอนเทอรเนตโดยทวๆ ไปเขาใจวาผทใชค าวา J-
148 J-Phone Higashi-Nihon KK v. KK Daiko Tsusho (Tokyo Dist Ct, April 24, 2001, affirmed by Tokyo High Court, October 21 2001).
DPU
95
PHONE จะตองเปนเจาของชอโดเมน j-phone.co.jp ประกอบกบในเวบไซตภายใตชอโดเมนดงกลาวยงมรายละเอยดและขอมลตางๆ เกยวกบการขายสนคาหรอการเสนอขายสนคา ชอโดเมนนจงสามารถท าหนาทเปนตวระบทมาหรอแหลงก าเนดของสนคาทปรากฏในเวบไซตดงกลาว ศาลแขวงโตเกยวจงพพากษาหามจ าเลยใชชอโดเมน j-phone.co.jp และหามใชค าวา J-PHONE บนเวบไซตของจ าเลย โดยศาลสงโตเกยวกไดมค าพพากษายนเชนเดยวกน ดงน น จากการศกษามาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศญปน พบวาประเทศญปนไมไดมการแกไขเพมเตมบทบญญตในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2502 (Trademark Law 1959) เกยวกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) อกทงไมไดมการปรบใชค าพพากษาในคดกอนๆ เหมอนดงประเทศองกฤษแตอยางใด หากแตประเทศญปนไดวางแนวทางการแกปญหาดงกลาวโดยการน าเอาหลกกฎหมายเรองการแขงขนทไมเปนธรรมมาปรบใช โดยมการแกไขเพมเตมบทบญญตในพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) ดวยการเพมเตมมาตรการปองกนไซเบอรสคอวททง (Cybersquatting) ไวในกฎหมายดงกลาว ดงนน จงอาจกลาวไดวาประเทศญปนมองปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) อยในขอบขายของการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรมภายใตพระราชบญญตการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Competition Prevention Act) 3.2 มาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศ นอกจากการปรบใชมาตรการทางกฎหมายเพอแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) แลว จากการศกษาพบวายงสามารถใชมาตรการทางการระงบขอพพาทเพอแกไขปญหาดงกลาวไดอกดวย โดยพบวามาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศนนเปนแนวทางแกไขปญหาทสะดวกรวดเรวและประหยดเวลาของคกรณ มผลบงคบทนทและไมตดสทธคกรณในการน าขอพพาทขนสการพจารณาของศาล
DPU
96
มาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นน ไดมหนวยงานทส าคญและนบวามบทบาทเปนอยางมากตอการก าหนดนโยบายการระงบขอพพาททเกยวกบการแกไขปญหาดงกลาว หนวยงานนน คอ หนวยงานไอแคนน (ICANN, The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) หนวยงานไอแคนน ( ICANN) เ ปนองคกรอสระไมแสวงหาก าไร (non-profit organization) โดยกอตงขนมาเมอเดอนตลาคมป ค.ศ. 1998 เพอท าหนาทในการก ากบดแลและบรหารจดการมาตรฐานตางๆ บนอนเทอรเนตภายใตการก ากบดแลของกระทรวงพาณชยของสหรฐอเมรกา แทนทการบรหารงานของหนวยงานทางทางดานเทคนค คอ IANA (Internet Assigned Numbers Authority) เดมทภาระหนาทในการก ากบดแลและบรหารจดการมาตรฐานตางๆ บนอนเทอรเนตเหลานเคยบรหารโดยรฐบาลสหรฐอเมรกาซงท าสญญากบ IANA ซงหลงจากทมการมอบความรบผดชอบตางๆ เหลานมายงหนวยงานไอแคนน (ICANN) แลว IANA กกลายเปน “หนวยปฏบตงาน”หนงของหนวยงานไอแคนน (ICANN)149 หนาทหลกและการท างานของ ICANN สรางและบรหารนโยบายตางๆเพอใหเกดเสถยรภาพและความมนคงของระบบโดเมนแกประชาคมอนเทอรเนตโลก ซงมผมสวนไดสวนเสย (ICANN's stakeholder model) ดงน150 1) ผมผลประโยชนทางธรกจ (Business Interests) 2) ภาคพลเมองในสงคม (Civil Society) 3) ภาครฐทเกยวของ (Government & Government Agencies) 4) ผใหบรการเลขหมายอนเทอรเนต (Internet Service Provider) 5) ผลงทะเบยนชอโดเมน (Registrants) 6) ผรบลงทะเบยนชอโดเมน (Registrars) 7) ประสานความรวมมอและการท างานรวมกนระหวางผมสวนไดสวนเสยตางๆ 8) สรางและด าเนนการกระบวนการฉนทามต (concensus) เพอเปนตวแทนการตดสนใจใหประชาคมอนเตอรเนตโลก เชน Public comment
149 ICANN. (n.d.). What is ICANN?. Retrieved July 6, 2010, from http://www.icann.org/tr/english.html 150 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย (THNIC). (ม.ป.ป.). องคกรบรหารทรพยากรโดเมนโลก. สบคนเมอ 6 กรกฎาคม 2553, จาก http://www.thnic.or.th/internetcontent/icann
DPU
97
9) จดใหมกระบวนการรองขออนมตและด าเนนการรวมทงก ากบดแลเพอเปดใชงานโดเมนระดบบนสด ทง gTLD และ ccTLD ในระบบโดเมนโลก 10) ก ากบดแลการด าเนนงานของ Registry Registrar และ Sponsorship Organization ใหเปนไปตามสญญาผกพนตางๆ 11) ก ากบดแลนโยบายเพอกรณพพาทในชอโดเมน 12) เปนผบรหารนโยบายการด าเนนงานใหแก IANA ซงเปนหนวยปฏบตงานดานการดแล root server รวมทงการดแลจดสรรหมายเลข IP 13) พฒนาและดแลหนวยงานภายใน ICANN ทประกอบไปดวยตวแทนจากภาคสวนตางๆ 14) เผยแพรการด าเนนงานตางๆ ของ ICANN แกประชาคมอนเตอรเนต นอกจากหนวยงานไอแคนน (ICANN) จะเปนองคกรบรหารทรพยากรโดเมนโลก ทด าเนนงานแบบไมหวงผลก าไรแลว หนวยงานไอแคนน (ICANN) ยงมโครงสรางการด าเนนงานทอาศยความรวมมอจากนานาชาต ในแงของการเปนหนสวนกบสาธารณะชนตางๆ โดยไดทมเทการท างานเพอทจะรกษาเสถยรภาพการด าเนนงานของระบบอนเทอรเนต โดยสงเสรมการแขงขนเสร เพอทจะด ารงอยเปนตวแทนของชมชนอนเทอรเนตโลก ทท าหนาทพฒนานโยบาย เพอการด าเนนงานภารกจตางๆ เหลานดวยกระบวนการจากลางสบน (bottome up) บนพนฐานของมตทเปนเอกฉนท (concensus-based) เพอด ารงลกษณะส าคญของชอโดเมนทแตละชอในระบบจะตองไมมความซ าซอนกนซงท าใหการอางถงแหลงขอมลทอยในเครอขายอนเทอรเนตด าเนนไปอยาง เปนระบบระเบยบและเปนเครองมอทมประสทธภาพ ท าใหผ ใชม เครองมอในการอางถงแหลงขอมลตางๆ ในระบบอนเทอรเนตไดอยางไมสบสน หนวยงานไอแคนน (ICANN) จงมการด าเนนงานอยางมเปาหมายส าคญในการสรางหลกประกนในเรองเสถยรภาพ (stability) และความมนคงปลอดภย (security) ใหแกระบบชอและหมายเลขของอนเทอรเนต (Internet’s system of assigned names and numbers)151 3.2.1 การระงบขอพพาทของหนวยงานไอแคนน (ICANN) ทเกยวกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) เ มอป ค.ศ. 1998 องคการทรพยสนทางปญญาโลก (World Intellectual Property Organization, WIPO) ไดท าการศกษาประเดนทรพยสนทางปญญาทเกยวของกบการจดทะเบยนชอ
151 มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย (THNIC). (ม.ป.ป.). องคกรบรหารทรพยากรโดเมนโลก. สบคนเมอ 6 กรกฎาคม 2553, จาก http://www.thnic.or.th/internetcontent/icann
DPU
98
โดเมนเพอจดท าขอเสนอแนะเกยวกบวธการระงบขอพพาท กรณการน าเอาเครองหมายการคาของบคคลอนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนโดยไมสจรตซง WIPO Internet Domain Name Process ดงกลาวไดเสรจสนลงในป ค.ศ. 1999 และไดผลตรายงานฉบบสมบรณขนโดยมชออยางไมเปนทางการวา “WIPO 1 Report”152 รายงานการศกษา WIPO 1 Report มงเนนการเสนอแนะวธการระงบขอพพาทเกยวกบการจดทะเบยนชอโดเมนทมการใชเครองหมายการคาของบคคลอนโดยไมสจรต หรอทเรยกกนโดยทวไปวาไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงการกระท าดงกลาว กอใหเกดความเสยหายตอเจาของเครองหมายการคา และเปนผลเสยตอการประกอบธรกจพาณชยอเลกทรอนกสในระบบอนเทอรเนตเปนอยางมาก ดงนนประเทศสมาชกขององคการทรพยสนทางปญญาโลกจงเหนพองตองกนวา ควรมการสรางกฎเกณฑเพอยบย งการกระท าดงกลาวโดยการระงบขอพพาทและเยยวยาความเสยหายทเกดขนจากการจดทะเบยนชอโดเมนจากเครองหมายการคาของบคคลอนโดยไมสจรต153 กอนทจะไดมาซง WIPO 1 Report น WIPO Internet Domain Name Process ไดจดการประชมในลกษณะกระบวนการปรกษาระหวางประเทศ (International consultations process) ขน 17 ครง และไดรบขอเสนอแนะเปนลายลกษณอกษรจ านวน 334 ฉบบ จากประเทศสมาชก องคกรระหวางประเทศ สมาคม บรษท และบคคลธรรมดา จนในทสดเมอ WIPO 1 Report แลวเสรจ กไดมการเวยนใหกบประเทศสมาชกรวมทงจดสงใหแกหนวยงานไอแคนน (ICANN)154 สวนสาเหตทการจดทะเบยนชอโดเมนโดยใชเครองหมายการคาของบคคลอนนน เกดขนไดงายเนองจาก ระบบการรบจดทะเบยนชอโดเมนเปนแบบหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) กลาวคอ ผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไปและเปนระบบการรบจดทะเบยนโดยอตโนมต (automated system) โดยชอใดถกจด
152 เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน. THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จากhttp://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen 153 เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน. THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จากhttp://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen 154 เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน. THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จากhttp://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen
DPU
99
ไปแลวกไมสามารถจดซ าไดอกและไมมการจองชอลวงหนาหรอสงวนสทธไวใชงานภายหลงได ซงกระบวนการดงกลาวไมมขนตอนของการกลนกรองค าขอจดทะเบยน จงไมสามารถทราบไดวาผ ขอจดทะเบยนชอโดเมนแทจรงแลวเปนเจาของเครองหมายการคาหรอไม นอกจากน การตรวจสอบค าขอจดทะเบยนชอโดเมนใหสอดคลองกบเครองหมายการคาในซงมจ านวนมหาศาลกเปนสงทแทบจะเปนไปไมไดในทางเทคนค155 อยางไรกตาม แมวาหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) ดงกลาวจะกอใหเกดปญหาในการน าชอเครองหมายการคาของบคคลอนไปจดทะเบยนชอโดเมนอยางมากมาย แตระบบนเองกไดพสจนแลวเชนกนวา เปนเครองมอในการสงเสรมการเจรญเตบโตทางพาณชยอเลกทรอนกสทส าคญทสดประการหนง ดงนน เมอไมสามารถสรางระบบการจดทะเบยน ทยบย งการกระท าโดยไมสจรตไดอยางมประสทธภาพ จงจ าเปนตองสรางกระบวนการระงบขอพพาท และแกไขเยยวยาขอพพาท อยางมประสทธภาพขนมาแทน โดยการเยยวยาดงกลาวอาจรวมถง การเพกถอนชอโดเมน หรอ การโอนชอโดเมนกลบไปใหเจาของเครองหมายการคา เปนตน156 ส าหรบมาตรการทางการระงบขอพพาทของหนวยงานไอแคนน (ICANN) ทเกยวกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นน เกดขนหลงจากหนวยงานไอแคนน (ICANN) ไดรบเอา WIPO 1 Report มาปรบใช โดยไดก าหนดแบบแผนการระงบขอพพาทเกยวกบชอโดเมนทเรยกวา “UDRP” (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) ขนในป 1999 เพอใชเปนกตกาในการระงบขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาทไดรบการจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาแลวกบเจาของชอโดเมนทน าเอาเครองหมายการคาของบคคลอนไปจดทะเบยนโดยไมสจรต157
155 เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน. THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จากhttp://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen 156 เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน. THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จากhttp://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen 157 เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน. THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จากhttp://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen
DPU
100
กระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP ถกก าหนดขนและรบรองโดย ICANN โดยไดมการอนมตใหใชเมอวนท 24 ตลาคม 1999 ซงภายใตการระงบขอพพาทแบบ UDRP มเงอนไขทส าคญซงตองแสดงใหปรากฏ ไดแก158 1) ชอโดเมนตองเหมอนหรอคลายจนกอใหเกดความสบสนกบเครองหมายการคาของผรอง (complainant) และ 2) ผถกรองซงครอบครองชอโดเมนดงกลาวไมมสทธหรอประโยชนอนชอบดวยกฎหมายในชอโดเมนนน และ 3) ชอโดเมนดงกลาวไดถกจดทะเบยนและน ามาใชโดยมเจตนาไมสจรต (bad faith) มขอสงเกตคอ นโยบายดงกลาวนไมไดระบวาการกระท าอยางไรจงจะถอวามเจตนาไมสจรต แตกไดยกตวอยางการกระท าทแสดงถงการมเจตนาไมสจรตไว เชน159
158 ICANN UDRP, paragraph 4 (a) Applicable Disputes. You are required to submit to a mandatory administrative proceeding in the event that a third party (a "complainant") asserts to the applicable Provider, in compliance with the Rules of Procedure, that- (i) your domain name is identical or confusingly similar to a trademark or service mark in which the complainant has rights; and (ii) you have no rights or legitimate interests in respect of the domain name; and (iii) your domain name has been registered and is being used in bad faith. In the administrative proceeding, the complainant must prove that each of these three elements are present. 159 ICANN UDRP, paragraph 4 (b) Evidence of Registration and Use in Bad Faith. For the purposes of Paragraph 4(a)(iii), the following circumstances, in particular but without limitation, if found by the Panel to be present, shall be evidence of the registration and use of a domain name in bad faith: (i) circumstances indicating that you have registered or you have acquired the domain name primarily for the purpose of selling, renting, or otherwise transferring the domain name registration to the complainant who is the owner of the trademark or service mark or to a competitor of that complainant, for valuable consideration in excess of your documented out-of-pocket costs directly related to the domain name; or (ii) you have registered the domain name in order to prevent the owner of the trademark or service mark from reflecting the mark in a corresponding domain name, provided that you have engaged in a pattern of such conduct; or (iii) you have registered the domain name primarily for the purpose of disrupting the business of a competitor; or
DPU
101
1) ผจดทะเบยนไดจดทะเบยนชอโดเมนไวในเบองตนเพอขาย ใหเชา หรอแลกเปลยนในทางอนๆ กบเจาของเครองหมายการคาหรอผอน 2) ผจดทะเบยนไดจดทะเบยนชอโดเมนไวเพอกนมใหเจาของเครองหมายการคาใชเครองหมายการคาดงกลาวเปนชอโดเมนและมการกระท าครงอนๆ ในรปแบบเดยวกน 3) ผจดทะเบยนไดจดทะเบยนชอโดเมนไวในเบองตนเพอรบกวนธรกจของคแขงขน 4) ผจดทะเบยนไดใชชอโดเมนนนโดยมเจตนาในทางการคาทจะดงดดหรอเรยกผใชอนเทอรเนตโดยการสรางความนาจะสบสนขนกบเครองหมาย ผลตภณฑ หรอบรการของผรอง ในกระบวนการพจารณาขอพพาทผรอง (complainant) ตองพสจนใหครบเงอนไขทงสามขอ จงจะเขาสกระบวนการตดสนขอพพาทภายใตขอบเขตของ UDRP ได นอกจากนการระงบขอพพาทในชอโดเมนภายใตหลกการของ UDRP มขอสงเกตประการอนอก ดงน160 1) ผรอง (complainant) จะตองพสจนใหไดวา ตนเปนเจาของเครองหมายการคา หรอเครองหมายบรการทชอบดวยกฎหมาย ทงนไมวาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนน จะมการจดทะเบยนอยในประเทศใดกตาม 2) ผรอง (complainant) ตองพสจนวา ไดมการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตน ไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนและมการใชโดยไมสจรต ซงการพสจนความไมสจรต อาจประกอบดวย การจดทะเบยนชอโดเมน โดยมวตถประสงคหลกเพอขาย หรอโอนใหกบเจาของเครองหมายการคาในภายหลงในราคาสง หรอเพอยบย งมใหเจาของเครองหมายการคาทแทจรงน าชอนนไปจดทะเบยนชอโดเมนได หรอเพอกอความเสยหายใหกบคแขงทางการคา หรอเพอใหสาธารณชนเกดความสบสนหลงผดในแหลงทมาของสนคา และความเกยวโยงกบเวบไซตภายใตชอโดเมนนน เปนตน 3) ขณะเดยวกน ผครอบครองชอโดเมนสามารถโตแยงสทธการใชชอโดเมนตามขอพพาทได ดวยการพสจนวา ตนไดใชชอโดเมนนนเพอเสนอขายสนคาหรอบรการโดยสจรต กอนทจะไดรบค าบอกกลาวเกยวกบขอพพาทน หรอตนไดเปนทรจกของบคคลทวไปจากชอโดเมนนน
(iv) by using the domain name, you have intentionally attempted to attract, for commercial gain, Internet users to your web site or other on-line location, by creating a likelihood of confusion with the complainant's mark as to the source, sponsorship, affiliation, or endorsement of your web site or location or of a product or service on your web site or location. 160 เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน. THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จากhttp://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen
DPU
102
แมวาจะยงไมไดจดทะเบยนเครองหมายการคา หรอเครองหมายบรการแกชอโดเมนนนกตาม หรอตนมไดใชชอโดเมนนนในทางการคา หรอมวตถประสงคเพอแสวงหาก าไร เพอหลอกลวงผบรโภค หรอเพอท าใหมลคาของเครองหมายการคา หรอเครองหมายบรการนนตองเสอมไป 4) ไมวาผลการตดสนของคณะกรรมการจะออกมาเปนอยางไร ไมตดสทธคกรณทจะน าขอพพาทขนสศาลทมเขตอ านาจ หรอ อนญาโตตลาการทเกยวของ ทงนไมวากอน หรอหลงค าตดสนของคณะกรรมการ 5) การเพกถอนชอโดเมน การยบย งการใชชอโดเมน หรอการโอนกรรมสทธในชอโดเมนใหแกเจาของเครองหมายการคาจะกระท าไดกตอเมอนายทะเบยนไดรบค าสงศาล ค าตดสนของอนญาโตตลาการ หรอหนงสอแสดงความจ านงของผครอบครองชอโดเมน หรอค าตดสนของคณะกรรมการทด าเนนการระงบขอพพาทตามกระบวนการทรบรองโดยหนวยงานไอแคนน (ICANN) อยางไรกด ผรอง (complainant) ภายใตกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP อาจเลอกสงค ารองเรยนแกผใหบรการระงบขอพพาททมการรบรองจากหนวยงานไอแคนน (ICANN) รายใดรายหนงกได โดยผใหบรการดงกลาวนอกจากจะอยภายใตหลกเกณฑของการระงบขอพพาทแบบ UDRP แลวยงตองค านงถงหลกเพมเตมของแตละหนวยงานดวย 3.2.2 องคกรและหนวยงานทเกยวของกบการระงบขอพพาทแบบ UDRP การระงบขอพพาททเกยวกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) โดยการปรบใชกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP นน หนวยงานไอแคนน (ICANN) ไดมการรบรององคกรอสระทจะชวยด าเนนการในการเปนศนยกลางของกระบวนการระงบขอพพาทในแบบดงกลาวไว ซงไดแกองคกรและหนวยงานดงตอไปน161 1) องคการทรพยสนทางปญญาโลก (World Intellectual Property Organization, WIPO) การระงบขอพพาทโดยองคการทรพยสนทางปญญาโลกจะจดใหการระงบขอพพาททางอนเตอรเนตผานเวบไซท www.wipo.org โดยเจาของเครองหมายการคาทเสอมเสยสทธของตนจากการทคนอนน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไปจดโดเมน ตองท าค ารอง (complaint) เพอขอระงบขอพพาทโดยให องคการทรพยสนทางปญญาโลกเปนผไกลเกลยขอพพาท โดยตองแสดงหลกฐานตามทระบไวในขอบงคบของหนวยงานไอแคนน (ICANN) แสดง
161 ICANN. (n.d.). List of Approved Dispute Resolution Service Providers. Retrieved May 30, 2011, from http://www.icann.org/en/dndr/udrp/approved-providers.htm
DPU
103
รายละเอยดของการจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ โดยแสดงหลกฐานเชน ใบส าคญแสดงการจดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการในประเทศตางๆ ทวโลก และเลอกคณะกรรมการระงบขอพพาท (Arbitration Administrative Panel) ทางอนเตอรเนต โดยผ รองสามารถเลอกไดวา ตองการอนญาโตตลาการชขาดจ านวนกคน หากเปนชอโดเมน 1 ชอ ไมเกน 5 ชอ กอาจเสนอต งอนญาโตตลาการเพยง 1 คน แตหากชอโดเมน 5 ชอขนไป อาจตองต งอนญาโตตลาการ 3 คน ส าหรบคาธรรมเนยมตอนยนเสนอขอพพาทนน ผรองตองเปนคนจาย ถาอนญาโตตลาการ 1 คน กเสยคาธรรมเนยม 1000 เหรยญสหรฐ ในกรณอนญาโตตลาการ 3 คน จะเสยคาธรรมเนยม 3000 เหรยญสหรฐ โดยหลงจากไดรบเรองจดตงอนญาโตตลาการแลว องคการทรพยสนทางปญญาโลกจะสงค ารองใหเจาของชอโดเมนทถกกลาวหายนขอเสนอชแจงถงสทธในการใชชอโดเมนของตน หากไมยนค ารองแจงอนญาโตตลาการทระงบขอผดพลาดกจะพจารณาฝายเดยวและมค าชขาด ขนตอนทงหมดจะด าเนนการเสรจสนภายหลงจากอนญาโตตลาการรบขอเรยกรองแลวประมาณ 2 เดอนและอนญาโตตลาการจะมค าบงคบใหโอนหรอยกเลกชอโดเมนตามทมค ารองของผรองแลวแตกรณ 2) สถาบน CPR (Institute for Conflict Prevention and Resolution) สถาบน CPR ไดรบการแตงตงจากหนวยงานไอแคนน (ICANN) ในการบรหารและจดหาอนญาโตตลาการส าหรบขอพพาทเรองการจดทะเบยนและการใชชอโดเมนในทางทเสยหาย162 ในการแกไขปญหาโดยกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP ทไดยนตอสถาบน CPR นนในการยนค ารองเรยนและสงค าโตแยงจะมขอก าหนดตางๆ ซงสถาบน CPR จะยงไมด าเนนการตามค ารองเรยนใดๆ จนกวาผ รองจะไดปฏบตตามกฎเกณฑตางๆ ของหนวยงานไอแคนน (ICANN) เสยกอน หลงจากนนสถาบน CPR จะไดจดหารายชอคณะผตดสนพรอมทงคณสมบตซงจะแยกออกจากรายชอของ CPR Neutrals เพอท าหนาทเปน ICANN Panel โดยกอนมการแตงตงคณะผตดสน ผสมครตองสงรายละเอยดใหแกสถาบน CPR ตามแบบฟอรมทก าหนด ในการตดตอกบสถาบน CPR ไมวาโดยคกรณฝายใดกตาม ตองท าส าเนาการตดตอดงกลาวแจงใหคกรณอกฝายทราบดวยเสมอ เมอมการตดสนขอพพาทแลว สถาบน CPR จะแจงใหคกรณทราบและแสดงค าตดสนดงกลาวไวบนเวบไซตของสถาบน CPR ดวย
162 CPR. (n.d.). International Institute for Conflict Prevention and Resolution. Retrieved June 5, 2011, from http://www.cpradr.org/About.aspx
DPU
104
3) องคกร eRes (eResolution Consortium) องคกร eRes เปนหนวยงานในการแกปญหากรณพพาทในอนเทอรเนตโดยลดปญหาในประเดนเรองระยะทางและความหลากหลายของเขตอ านาจศาล โดยเนนการใหบคคลและองคกรแกปญหาความแตกตางนโดยรวมแนวคดทางกฎหมาย เชน เ รองผ ไกลเกลยหรออนญาโตตลาการเขากบเทคโนโลยทางอนเทอรเนตททนสมย หนวยงานนไดมการพฒนาทางออกในการแกปญหาขอพพาทและยงมเครอขายใหบรการจดหาผไกลเกลยและอนญาโตตลาการออนไลนส าหรบการด าเนนธรกจระหวางองคกรและระหวางองคกรกบผบรโภค เปาหมายการด าเนนงานขององคกร eRes คอ จดใหมกระบวนการแกปญหาขอพพาททเทยงตรงและยตธรรม รวดเรว ประหยด และสรางความนาเชอถอในวงการพาณชยอเลกทรอนกสและใหบรการอนญาโตตลาการในการแกปญหาขอพพาทชอโดเมน163 ส าหรบการน าขอพพาทเขาสกระบวนการบรหารขององคกร eRes มหลกส าคญ คอ (1) การรองเรยน ในการสงค ารองเรยนใหองคกร eRes พจารณา ผรองจะตองสงค ารองเรยนตามทก าหนดในแบบฟอรม และปฏบตตามเงอนไขในเรองตางๆ ทงคาธรรมเนยม รปแบบของค ารองเรยนและการเลอกคณะผตดสน เมอการสงค ารองเรยนไดกระท าอยางถกตองแลว ผรบเรองจะสงค ารองเรยนใหแกคกรณอกฝายหนงและจะถอเอาวนทผรบเรองเขารบผดชอบการนเปนวนเรมตนกระบวนการ (2) การสงค าโตแยง โดยหลกแลวคกรณอกฝายจะมเวลา 20 วนในการสงค าโตแยงโดยจะตองท าตามรปแบบทก าหนดไวและปฏบตตามเงอนไขตามขอก าหนดขององคกร eRes (3) คณะผตดสน ในการเลอกคณะผตดสน คกรณอาจเลอกไดทงผตดสนคนเดยวหรอสามคน เมอผานขนตอนในการเลอกคณะผตดสนแลว ทางหนวยงานจะแจงใหคกรณทราบถงชอคณะผ ตดสนและวนทจะมค าตดสน คณะผตดสนอาจตดสนในปญหาใดๆ ทคกรณยกขนรวมทงการตความหลกเกณฑ หากมการคดคานตองกระท าใหเรวสดเทาทเปนไปไดโดยอยางชาตองอยภายในเวลาทมการสงค าโตแยง ส าหรบการตดสนในกรณทใชคณะผตดสนสามคนจะถอเอาเสยงขางมากเปนเกณฑ
163 ICANN. (n.d.). eResolution Dispute Proceeding/Decision. Retrieved May 30, 2011, from http://www.eresolution.ca/company/company.html
DPU
105
คกรณอาจตกลงยตขอปญหากนในเวลาใดกไดกอนจะมค าตดสนของคณะผตดสนโดยท าเปนขอตกลงเปนรปแบบทเหมาะสมสงใหแกคณะผตดสนและหนวยงาน ขอตกลงดงกลาวจะมผลเปนการยตกระบวนการระงบขอพพาททงหมด 4) องคกร NAF (The National Arbitration Forum) องคกร NAF.เปนหนวยงานใหบรการในการแกปญหาขอพพาททเกดจากการจดทะเบยนและใชชอโดเมนในทางทเสยหาย การสงค ารองเรยนใหแกองคกร NAF มหลกการทส าคญ ดงน164 (1) การสงค ารองเรยน ในการสงค า รองเรยนผ รองเรยนจะตองปฏบตตามกฎเกณฑตางๆ ของหนวยงานไอแคนน (ICANN) โดยสงส าเนาค ารองเรยนจ านวน 3 ชดแกองคกร NAF ส าหรบอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว และจะตองสง 5 ชดในกรณทเปนอนญาโตตลาการสามคน แตหากคกรณอกฝายตองการคณะอนญาโตตลาการสามคน อาจมการรองขอใหผรองเรยนสงส าเนาเพมเตมได (2) การสงค าโตแยง ในการสงค าโตแยงจะตองปฏบตตามหลกเกณฑของหนวยงานไอแคนน (ICANN) และคกรณฝายทถกรองเรยนตองสงส าเนาค าโตแยงใหแกองคกร NAF จ านวน 3 ชด หากตองการอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว และกรณทอกฝายตองการคณะอนญาโตตลาการสามคน ฝายทถกรองเรยนจะตองสงส าเนาจ านวน 5 ชดใหแกองคกร NAF ฝายทถกรองเรยนอาจขอขยายระยะเวลาเปนพเศษในการสงค าโตแยงหรอหากคกรณไดมการวางเงอนไขในการขยายระยะเวลาไว จะตองไดรบความเหนชอบจากองคกร NAF เสยกอน (3) คณะผตดสน องคกร NAF จะจดหารายชอคณะอนญาโตตลาการพรอมทงคณสมบตไวบนเวบไซตขององคกร ซงจะใชพจารณาในกรณทมการเลอกอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว หากมการเลอกคระอนญาโตตลาการสามคน องคกร NAF จะเลอกประธานคณะผตดสนจากบคคลทง 3 คนนและจะพยายามเลอกผทไมไดอยในรายชอทคกรณจดหามา
164 ICANN. (2010). THE NATIONAL ARBITRATION FORUM'S SUPPLEMENTAL RULES TO ICANN'S UNIFORM DOMAIN NAME DISPUTE RESOLUTION POLICY. Retrieved June 5, 2011, from http://domains.adrforum.com/users/icann/resources/UDRP%20Supplemental%20Rules%20eff%20March%201%202010.pdf
DPU
106
5) ศนยการระงบขอพพาทชอโดเมนแหงเอเชย (Asian Domain Name Dispute Resolution Centre, ADNDRC)165 ศนยการระงบขอพพาทชอโดเมนแหงเอเชย หรอเรยกวา “ADNDRC” เปนกจการรวมทนระหวางคณะกรรมการอนญาโตตลาการเศรษฐกจและการคาระหวางประเทศของจนและศนยอนญาโตลลาการระหวางประเทศของฮองกง ซงศนย ADNDRC นไดรบการรบรองโดยหนวยงาน ICANN ใหเปนผใหบรการระงบขอพพาทภายใตนโยบายการระงบขอพพาทชอโดเมนแบบ UDRP และนโยบายการระงบขอพพาทโดยการจดทะเบยนโอน ปจจบนศนย ADNDRC มทตงของส านกงานอย 4 แหง ไดแก ส านกงานกรงปกกง ด าเนนงานโดยคณะกรรมการอนญาโตตลาการเศรษฐกจและการคาระหวางประเทศของจน ส านกงานฮองกง ด าเนนงานโดยศนยอนญาโตตลาการระหวางประเทศของฮองกง ส านกงานกรงโซล ด าเนนการโดยคณะกรรมการระงบขอพพาททอยบนอนเทอรเนตของประเทศเกาหล และสดทายส านกงานกวลาลมเปอร ด าเนนงานโดยศนยอนญาโตตลาการภมภาคกวลาลมเปอร166 6) หนวยงาน ADR.EU (Alternative Dispute Resolution) หนวยงาน ADR.EU เ ปนการระงบขอพพาททางเ ลอก (Alternative Dispute Resolution, ADR) ส าหรบขอพพาททเกยวของกบอนเทอรเนต โดยหนวยงาน ADR.EU เปนหนวยงานทใหบรการการระงบขอพพาททางเลอกทมประสทธภาพสงดวยการใชระบบออนไลนทมความปลอดภยสง อกทงยงมเครอขายของผเชยวชาญทจะมาตดสน ซงมความคลองแคลวในหลายภาษาทงประเทศในสหภาพยโรปและประเทศอนๆ167 หนวยงานนจะเปนผใหบรการการระงบขอพพาทเฉพาะขอพพาทในชอโดเมน “.eu” เทาน น นอกจากน หนวยงาน ADR.EU นบเปนบรการของศาลอนญาโตตลาการแหงสาธารณรฐเชกซงตงอยทปราก ทงนการตงหนวยงานดงกลาวน กเพอชวยเจาของเครองหมายการคา
165 ADNDRC. (2006). Welcome to the website of the Asian Domain Name Dispute Resolution Centre. Retrieved June 5, 2011, from https://www.adndrc.org/index.html 166 ADNDRC. (2006). Welcome to the website of the Asian Domain Name Dispute Resolution Centre. Retrieved June 5, 2011, from https://www.adndrc.org/index.html 167 ADR. (2008). Welcome to the website of the alternative dispute resolution (ADR) provider for Internet related disputes. Retrieved June 5, 2011, from https://www.adr.eu/index.php
DPU
107
ในการจดทะเบยนชอโดเมนไดทวทกมมโลก ประกอบกบเพอใหเกดการแกไขขอขดแยงในเวลาอนรวดเรว มประสทธภาพ และประหยดคาใชจายมากใหมากทสด168 อยางไรกตาม จากองคกรและหนวยงานทเกยวของกบการระงบขอพพาทแบบ UDRP ทกลาวมาทงหมดขางตน องคกรซงเปนทนยมและมผใชบรการโดยเลอกใหเปนศนยกลางระงบขอพพาทระหวางเครองหมายการคากบชอโดเมนมากทสดกคอ องคการทรพยสนทางปญญาโลก (World Intellectual Property Organization, WIPO) เนองจากมความเปนระบบมากทสด และยงมความเกยวของกบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาประเภทเครองหมายการคามากทสดอกดวย ดงน นจงเหนไดวา มาตรการทางการระงบขอพพาทในการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศน น จะใชกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP ซงเปนกระบวนการทด สะดวก รวดเรว ประหยดเวลา และมผลบงคบทนท นอกจากนยงไมตดสทธคกรณในการน าขอพพาทขนสการพจารณาของศาล และคณะกรรมการทไดรบการคดเลอกมาตดสนขอพพาทตามกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP กจะเปนผทมความเชยวชาญทางดานกฎหมายเครองหมายการคาและพาณชยอเลกทรอนกส ดวยเหตนจงท าใหกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP จงไดรบการยอมรบอยางแพรหลาย และสงผลตอความส าเรจในการด าเนนงานของหนวยงานไอแคนน (ICANN) ในภาพรวมภายในระยะเวลาอนรวดเรวอกดวย
168 ADR. (2008). Welcome to the website of the alternative dispute resolution (ADR) provider for Internet related disputes. Retrieved June 5, 2011, from https://www.adr.eu/index.php
DPU
บทท 4
ปญหาและวเคราะหปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name)
ในประเทศไทย
ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นบวาเปนปญหาทเกดขนมานานนบตงแตไดเรมมการเปดใชงานชอโดเมนโดยอสระและถกน ามาใชใหเชอมโยงกบการคา โดยปญหาดงกลาวไดสงผลกระทบตอเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการเปนอยางมาก เนองดวยความกาวล าของเทคโนโลยทไดกาวขามเขตแดนประเทศไปปรากฏอยในรปแบบของการเชอมโลกดวยอนเทอรเนต ประกอบกบปจจบนทรพยสนทางปญญาประเภทเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการน ไดถกน ามาใชงานและมการขอรบความคมครองภายในประเทศตางๆ เพมขนอยางตอเนอง อยางไรกตาม ตองยอมรบวาปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นนไดเกดขนมาเปนระยะเวลานานกวาสบปแลว ซงในชวงเวลาดงกลาวมาตรการทางกฎหมายของประเทศตางๆ ไดมการแกไขเพมเตมเพอจดการกบปญหาดงกลาวแลวทชดเจนทสดกคอ กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ของสหรฐอเมรกาทไดมการแกไขเพมเตมบทบญญตในมาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงเปนบทบญญตทสามารถจดการและแกไขปญหาดงกลาวไดโดยตรง ซงกฎหมายฉบบนไดแกไขเพมเตมและมผลใชบงคบมาตงแต ป 1999 แลว ในขณะทประเทศไทยกรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นน แมจะยงเกดขนไมมากหากเทยบกบทเกดขนในประเทศสหรฐอเมรกากตาม แตกไมอาจปฏเสธไดเลยวาพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ของไทยมความลาหลงอยมาก ซงแมจะมการแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ไปบางแลว โดยไดปรบมาตรฐานการคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนในประเทศไทยใหสอดคลองกบมาตรฐานสากลแลวกตาม แตจาก
DPU
109
การศกษาพบวาพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ไมมบทบญญตใดทครอบคลมถงการแกไขปญหาทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนและในสวนของรางกฎหมายเครองหมายการคาฉบบทอยระหวางการตรวจพจารณาของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกานน กไมมบทบญญตทครอบคลมถงการแกไขปญหาการละเมดเครองหมายการคาบนอนเทอรเนตกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนแตอยางใด นอกจากน จากการศกษายงพบวาในปจจบนประเทศไทยนนแมจะมกระบวนการระงบขอพพาทดานทรพยสนทางปญญาอยแลวกตาม แตส าหรบกรณขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกบผถอครองชอโดเมนนน ปรากฏวายงไมมหลกเกณฑในการพจารณาและการระงบขอพพาททชดเจนแตอยางใด จงท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการบางรายจ าตองซอชอโดเมนนนๆ กลบคนมา ในขณะทบางรายกเพกเฉยเพราะกฎหมายทมอยไมพอกบการเยยวยาหรอใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนจากปญหาดงกลาว ดงนน การศกษาปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย ตามความมงหมายของวทยานพนธเลมน กเพอขยายการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการและสทธในเครองหมายดงกลาวของผเปนเจาของ ซงไดรบการจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไวแลว ณ กรมทรพยสนทางปญญาและไดรบความคมครองภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 4.1 ปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน จากประวตความเปนมาของชอโดเมนท าใหทราบไดวา ชอโดเมนนนแทจรงแลวเกดขนจากเหตผลในทางเทคนค ซงตอมาเมอไดมการเปดกวางใหภาคเอกชนทวไปสามารถจดทะเบยนชอโดเมนไดอยางอสระ ท าใหในภาคธรกจไดมการน าเอาชอโดเมนมาใชเพอเปนเครองมอในการประกอบธรกจการคาตางๆ โดยเฉพาะอยางยงการเปดตลาดการคาบนอนเทอรเนตโดยมการใชชอโดเมน ชอทางการคา และเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ภายใตชอเดยวกนเพองายตอการจดจ าและเปนการโฆษณาเกยวกบสนคาหรอบรการของตน เมอลกษณะด งเดมของชอโดเมนทใชน นมรปแบบการเกดเปนชดตวเลขทเรยกวา หมายเลขไอพ (IP address) แตเมอชดตวเลขดงกลาวมความยากตอการจดจ าของผใช จงไดมการ
DPU
110
ก าหนดชอโดเมนขนเพอใชแทนตวเลขเหลานน จงเปนจดเรมตนทท าใหผประกอบธรกจการคามกจะหาชอทด ชอทดงดดและจดจ างายมาใชเปนชอโดเมน จงไมมสงใดทจะดไปกวาการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาตงเปนชอโดเมน ขณะทเจาของธรกจการคาตางๆ ไดน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน กไดมบคคลหรอกลมบคคลกระท าการจดทะเบยนชอโดเมนโดยมเจตนาไมสจรต ดวยหวงทจะแสวงหาผลก าไรจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนทเปนเจาของโดยการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการดงกลาวมาจดทะเบยนชอโดเมนนบเปนการท าใหเสยโอกาสของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงทยงไมไดด าเนนการจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการดงกลาวของตน เมอปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) น ามาสการเปนคดความกนขน สงทตองใชกคอ “กฎหมาย” และเมอคดดงกลาวมาสศาล ประเดนทศาลหรอแมแตนกกฎหมายทวไปควรจะตองพจารณากคอ การตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน ทงนแมชอโดเมนนนจะมลกษณะแทจรงเพอเหตผลในทางเทคนคกตาม แตเมอมาปรากฏเปนขอพพาทในคดแลว ชอโดเมนดงกลาวควรจะมสถานะใดในทางกฎหมายและสทธในชอโดเมนของผถอครองชอโดเมนจดอยในสทธประเภทใด อยางไรกตามนอกจากศาลแลว ผมสวนไดเสยในชอโดเมนพพาทกตางตองการทจะก าหนดสถานะของชอโดเมนในทางกฎหมายเพอประโยชนแกตนมากทสด จนน ามาสความขดแยงอนเกดจากการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน เพราะฉะนน เพอประโยชนในการปรบใชกฎหมาย จงจ าเปนตองท าความเขาใจถงปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน และวเคราะหปญหาดงกลาววาชอโดเมนนนในทางกฎหมายควรจดอยในสถานะใด ซงยงไมมกฎหมายฉบบใดก าหนดสถานะของชอโดเมนอกทงค าพพากษาฎกากยงไมมการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนในประเทศไทย 4.1.1 วเคราะหปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน ในประเดนปญหาน ผศกษาเหนวาสงทควรท าความเขาใจในล าดบแรกของการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนกคอ ความสมพนธกนระหวางค าวา “ชอโดเมน” และ “สทธในชอโดเมน” เชนเดยวกนกบลกษณะของการท าความเขาใจในค าวา “งานทงหลายและลขสทธ”
DPU
111
“เครองหมายการคาและสทธแตเพยงผเดยวในเครองหมายการคา” “สทธบตรและผทรงสทธบตร” ซงทงหมดปรากฏอยในกฎหมายวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญานนเอง1 ชอโดเมนแตกตางจากสทธในชอโดเมนและถอไดวาเปน “วตถแหงสทธในชอโดเมน” (an object of rights of the domain name) กลาวคอ ดวยเรมแรกนนชอโดเมนเปนประเภทของสญลกษณทางเทคโนโลย โดยวตถประสงคทจะออกแบบชอโดเมนขนมาเพอใชในการเขาถงเครอขายคอมพวเตอรและการตดตอสอสารแบบออนไลน ชอโดเมนอาจมลกษณะเชนเดยวกบหมายเลขโทรศพท โดยการท างานของชอโดเมนเปนเพยงการท าใหสงหนงแตกตางกบอกสงหนงในอนเทอรเนตเทานน ดงนน ในเรมแรกชอโดเมนจงเพยงแตมความหมายในทางเทคโนโลยเทานน อยางไรกตาม เมอการพฒนาเทคโนโลยเครอขายและความกาวหนาทางเศรษฐกจและสงคม ท าใหชอโดเมนคอยๆ มมลคาในทางการคาและมบทบาทในการท าหนาทของ “เครองหมายการคาออนไลน”2 ส าหรบบรษทและธรกจการคาตางๆ โดยบรษทและธรกจการคาทงหลายมกจะน าเอาเครองหมายการคาของตนมาใชเปนชอโดเมนเพอขยายการโฆษณาและการประชาสมพนธขอมลในความเปนเจาของในผลตภณฑตางๆ ของตนเพอทจะดงดดความสนใจของผบรโภค ดงนน การมชอโดเมนทท าใหสาธารชนทวไปรจกและเกยวของกบสนคาหรอบรการ ชอโดเมนจงถอเปนสญลกษณทางการตลาดทดของบรษทและธรกจการคาในการมชอเสยงและเปนทรบรและจดจ า3
นนเอง ดวยเหตน ชอโดเมนจงเรมมบทบาทหนาทอนซงกคอ หนาทในการแยกแยะ4ดวย เมอชอโดเมนมบทบาทในทางการคามากขน กท าใหตวชอโดเมนเองมมลคามากขนจนสามารถท าการจ าหนาย จาย โอนใหแกผอนได ซงเปนทยอมรบวาชอโดเมนไดกลายมาเปนสนทรพยทมลคาอยางมาก ขณะทบางคนกยอมรบวาชอโดเมนอาจมมลคามากกวาเครองหมายการคาเลยทเดยว5 อยางไรกตาม จากการศกษาพบวามขอสงเกตเกยวกบสทธในชอโดเมนวามลกษณะเปน “สทธตามสญญา” (contractual rights) หรอ “สทธในทรพยสน” (property rights)6 กนแน เนองจาก
1 Boyu Zhu. (2008, December). “Further Discussion on Hypothecateabilitty of Domain Name Right.” Journal of Politics and Law, 1, 4. p. 51. 2 Ibid. p. 52. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Sheldon Burshtein . (2005, October 19). “Is a domain name property?.” Journal of Intellectual Property Law & Practice, 1,1. p. 195. 6 Asia Pacific Top Level Domain Taiwan. (2008, February 26). Domain names as property rights presentation by MYNIC Berhad. Retrieved May 11, 2011, from
DPU
112
ในเรองนเปนประเดนทส าคญส าหรบการท าธรกรรมทางการคาทสงผลกระทบตอชอโดเมนและเพอประโยชนในการปรบใชกฎหมาย ผศกษาจะวเคราะหโดยพจารณาตามความเหนของผจดทะเบยนชอโดเมนและความเหนของนายทะเบยนชอโดเมน ดงน 1) ความเหนของผจดทะเบยนชอโดเมน รปแบบของสทธในชอโดเมนตามความเหนของผจดทะเบยนชอโดเมนนน เหนวาสทธในชอโดเมนเปนไดท ง“สทธตามสญญา” (contractual rights) และ “สทธในทรพยสน” (property rights) กลาวคอ (1) สทธตามสญญา (contractual rights) ผจดทะเบยนชอโดเมนมองวาสทธตามสญญานถอเปนความสมพนธระหวางตนกบนายทะเบยนชอโดเมนทรบจดทะเบยน โดยมองวาเปนสญญาทนายทะเบยนชอโดเมนไดใหบรการรบจดทะเบยนในชอโดเมนของตน นายทะเบยนชอโดเมนจงตองปฏบตตามสญญาคอ ใหการดแลและรกษาชอโดเมนของตนใหอยในระบบ อกทงนายทะเบยนชอโดเมนกไมมสทธทจะกระท าการใดๆ ตอชอโดเมนของตน เชน การโอนหรอเพกถอนชอโดเมนของตนโดยไมมเหตอนควร เปนตน ดงนน หากนายทะเบยนชอโดเมนกระท าการใดอนเปนการลดรอนสทธในชอโดเมนของตนทมอยตามสญญาใหบรการดงกลาว เชน นายทะเบยนชอโดเมนน าเอาชอโดเมนของผจดทะเบยนชอโดเมนออกประมลขายทอดตลาด ผจดทะเบยนชอโดเมนสามารถกลาวอางสทธตามสญญาเพอเอาผดนายทะเบยนดงกลาวได เชนนเปนตน (2) สทธในทรพยสน (property rights) สทธในทรพยสน (property rights) นนจะถกกลาวอางขนเมอผจดทะเบยนชอโดเมนตองการทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายภายใตกฎหมายจากการกระท าของบคคลภายนอกทไดกระท าการใดๆ ตอชอโดเมนของผจดทะเบยน เชน ผจดทะเบยนชอโดเมนไดกลาวอางสทธความเปนเจาของในชอโดเมนเพอยนตอบคคลภายนอกทท าไดกระท าการละเมดชอโดเมนของตน เปนตน อยางไรกด เนองจากในประเทศไทยไมมกรณตวอยางในประเดนดงกลาวมาน ผศกษาจงขอยกตวอยางคดในตางประเทศดงเชนกรณตวอยางในคดของศาลสหรฐอเมรกาซงพพาทกนระหวาง นาย Gary Kremen กบ นาย Stephen Michael Cohen และ Network Solution Inc. (NSI)7
http://www.aptld.org/taipeifebruary2008/32APTLDTaiwan2008DomainNamesPropertyRights(MYNIC)draft.pdf 7 Gary Kremen, et al. v. Stephen Michael Cohen, et al. No. 01-15899 (9th Cir., July 25, 2003).
DPU
113
คดนมนาย Gary Kremen (“Kremen”)โจทกในคดไดจดทะเบยนชอโดเมนค าวา “sex.com” ในป 1994 ซงในขณะนน NSI เปนนายทะเบยนผรบจดทะเบยนชอโดเมน โดย NSI ไมไดเรยกเกบคาธรรมเนยมการจดทะเบยนและไมไดบงคบให Kremen ตองท าขอตกลงใดๆ กบ NSI ในการใหบรการรบจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาว ตอมาในเดอนตลาคม ป 1995 จ าเลยในคดคอ นาย Stephen Michael Cohen (“Cohen”)ไดปลอมหนงสอสงถง NSI อางวาเปนผอ านวยการของ Online Classified ชอ Sharon Dimmick โดยหนงสอฉบบนเพอแจงให NSI ทราบวา Kremen ไดยกเลกการใชชอโดเมนค าวา “sex.com” แลวและให NSI มอ านาจโอนชอโดเมนดงกลาวใหแก Cohen ดวยความไววางใจในหนงสอฉบบดงกลาว ท าให NSI ไมไดตดตอไปยง Kremen แตอยางใด เมอ NSI ไดด าเนนการโอนชอโดเมนค าวา “sex.com” ให Cohen เปนทเรยบรอย Kremen ไดกลาวอางวาหนงสอโอนชอโดเมนดงกลาวเปนสญญาปลอม แต NSI กปฏเสธทจะโอนชอโดเมนดงกลาวกลบคนมาใหกบ Kremen แมจะไดรบรจากขอกลาวอางของ Kremen วาการโอนชอโดเมนดงกลาวนนไมชอบดวยกฎหมาย Kremen จงฟอง NSI ฐานผดสญญา (สญญาระหวาง Kremen และ NSI) และผดสญญาเพ อประโยชนบคคลภายนอก ( third – party beneficiary contract) (สญญาท รฐบาลสหรฐอเมรกาท ากบ NSI เพออนญาตให NSI เปนนายทะเบยนทรบจดทะเบยนชอโดเมนได) และฟอง Cohen ตอศาลมลรฐ ในสวนของการฟอง Cohen ศาลมลรฐไดวนจฉยชขาดวา การโอนชอโดเมนค าวา “sex.com” ดงกลาวไมชอบดวยกฎหมาย ใหโอนชอโดเมนค าวา “sex.com” กลบคนไปยง Kremen โดยตรงทนท ท งศาลมลรฐยงพพากษาตอไปอกวาให Kremen ไดรบคาสนไหมทดแทนความเสยหายและคดคาเสยหายเชงลงโทษตอ Cohen แตท งน Cohen ไมยอมปฏบตตามค าพพากษาดงกลาว ท าให Kremen จ าตองด าเนนการตอไปโดยการฟองรอง NSI โดย Kremen อางวาเนองจาก NSI ไดเขามาเกยวของกบการโอนชอโดเมน การผดสญญา และการเบยดบงทรพยของผอน (conversion) อนเปนการละเมด แตปรากฏวาศาลมลรฐดงกลาวไดพพากษายกฟอง Kremen Kremen จงอทธรณตอศาลอทธรณภาค 9 (the Ninth Circuit Court of Appeals) ศาลอทธรณดงกลาวไดพพากษากลบค าพพากษาของศาลมลรฐ โดยศาลอทธรณเหนวา Kremen อยในฐานะอนชอบดวยกฎหมายทจะกลาวหาวา NSI เบยดบงทรพยของ Kremen ซงเปนผลมาจากการท NSI มสวนรวมในการโอนชอโดเมนของ Kremen ใหแกบคคลภายนอกโดยไมชอบดวยกฎหมาย และในการพสจนความผดวา NSI ไดละเมดกระท าการเบยดบงทรพยสนหรอไม Kremen โจทกจะตองแสดงใหศาลเหนวา Kremen เปนเจาของกรรมสทธหรอมสทธครอบครองทรพยสนนนในขณะทมการเบยดบงทรพยสนนน และการเบยดบงทรพยสนนนไดกระท าการดวยโอนการ
DPU
114
ครอบครองสทธในทรพยสนโดยไมชอบดวยกฎหมายและปรากฏวามความเสยหายเกดขนจากการกระท าดงกลาว ผ พพากษาในคดน คอ Judge James Ware ตดสนภายใตกฎหมายของมลรฐแคลฟอรเนย ซงประเดนปญหาในเบองตนจงมวา ผจดทะเบยนชอโดเมนมสทธในทรพยสน (property right) ในชอโดเมนของพวกเขาหรอไม คดนไดอางถงคดกอนคอ คดพพาทระหวาง NSI กบ Umbro โดย NSI ยอมรบระหวางแถลงดวยวาจาในคดกอนวา สทธในการใชชอโดเมนเปนรปแบบหนงของสงหารมทรพยทจบตองไมได (a form of intangible personal property) หรอคดกอนคอ คดพพาทระหวาง NSI กบ Clue Computing ซงประเดนปญหาไมใชแตเพยงวาชอโดเมนของ Kremen เพยงอยางเดยวเปนทรพยสนหรอไม หากแตประเดนปญหายงมอกวา ชอโดเมนนนเปนประเภทของทรพยสนทจบตองไมได (intangible property)หรอไม โดยทงศาลมลรฐและศาลอทธรณภาค 9 นกตางเหนดวยกบประเดนปญหาดงกลาว ตอมาศาลอทธรณภาค 9 ไดพเคราะหแลววนจฉยวา Kremen มสทธในทรพยสนทจบตองไมได (intangible property right) กลาวคอ Kremen มสทธเหนอชอโดเมนค าวา “sex.com” และชอโดเมนเปนทรพยสนทจบตองไมได (intangible property) นอกจากนศาลอทธรณภาค 9 ยงเหนวา ชอโดเมนเปนเชนเดยวกนกบรปแบบของทรพยสนอนๆ คอมคา มราคา สามารถซอขายกนได ดงนน จงเปนทยตวา ผจดทะเบยนชอโดเมนถอวามสวนไดเสยในทรพยสนทจบตองไมไดอยางชอโดเมน และยนยนวาทรพยทจบตองไมไดอยางชอโดเมนกสามารถถกเบยดบงเอาไปไดตามขอเรยกรองของคดน ดงนน จากค าวนจฉยคดนสรปไดวา ชอโดเมนเปนทรพยสนทจบตองไมได (intangible property) และผจดทะเบยนชอโดเมนกมสทธในทรพยสนในชอโดเมน (property right in domain name) เมอผจดทะเบยนโดเมนไดจดทะเบยนชอโดเมนใดแลว บคคลอนกไมมสทธทจะจดทะเบยนในชอโดเมนเดยวกนไดอกและผจดทะเบยนชอโดเมนยงมสทธในชอโดเมนของตนเพอท าการจ าหนาย จาย โอนซงชอโดเมนของตนใหแกผอนไดอกดวย จากทกลาวมาขางตน สทธในชอโดเมนเมอวเคราะหโดยพจารณาตามความเหนของผจดทะเบยนชอโดเมนแลว สามารถสรปไดวารปแบบของสทธในชอโดเมนในความเหนของผจดทะเบยนชอโดเมนนนจะเปน“สทธตามสญญา” (contractual rights) กรณทผจดทะเบยนชอโดเมนยกขนอางกบนายทะเบยนชอโดเมน และจะเปน“สทธในทรพยสน” (property rights) กรณทผจดทะเบยนชอโดเมนไดยกขนกลาวอางเพอใชยนกบบคคลภายนอก
DPU
115
2) ความเหนของนายทะเบยนชอโดเมน (Registrar) รปแบบของสทธในชอโดเมนตามความเหนของนายทะเบยนชอโดเมนนน เหนวาเปน “สทธตามสญญา” (contractual rights) กลาวคอ เปนสญญาใหบรการชนดหนงทมคสญญาฝายหนงคอผจดทะเบยนชอโดเมนกบอกฝายหนงคอนายทะเบยนชอโดเมน ซงนายทะเบยนชอโดเมน (Registrar) ในประเทศไทยนนคอ ศนยสารสนเทศเครอขายไทย หรอทเรยกสนๆ วา “ทเอชนค” (THNIC, Thailand Network Information Center) นนเอง อยางไรกด เนองจากในประเทศไทยนนไมมกรณตวอยางในประเดนทไดกลาวมาแลวน เพอการท าความเขาใจในประเดนดงกลาว ผศกษาจะขอยกตวอยางคดในตางประเทศอนไดแก คดในศาลสงสด (Supreme Court) แหงมลรฐเวอรจเนย ประเทศสหรฐอเมรกา ซงไดตดสนในคดพพาทระหวาง Network Solution Inc. (NSI) กบ Umbro International. Inc.วา สทธในการใชชอโดเมนถอเปนสงหารมทรพยสวนบคคลทจบตองไมได (intangible personal property) ทผจดทะเบยนชอโดเมนไดมาตามสญญาระหวางตนกบ NSI โดยศาลเปรยบเทยบสญญารบจดชอโดเมนวาเสมอนการใหบรการตดตงโทรทศนทใชสอดาวเทยมและมการจายคาใชบรการเพอรบชมรายการลวงหนา การตดสนใหยดอายดชอโดเมนอาจมผลเสมอนเปนการเปดทางใหมการยดชอบรษททจดทะเบยนไวกบส านกงานหนสวนบรษท (State Corporation Commissary) การจดทะเบยนชอโดเมนจงเปนเพยงแคผลพวงของการใหบรการตามสญญาเทานน ดงนน ชอโดเมนจงไมสามารถยดหรออายดได8 เปนตน นอกจากนยงมอกคดทนาสนใจและยงอางค าตดสนของคด Network Solution Inc. (NSI) กบ Umbro International. Inc. อ กด ว ย น น ค อ ค ดพ พ าทระหว า ง Palacio del Mar Homeowners Association, Inc., (“Palacio”) กบ นาย Arnold A. McMahon (“McMahon”)9 ศาลมลรฐแคลฟอรเนยไดพพากษาให McMahon ซงเปนจ าเลยตองจายเงนจ านวน 40,000 $ ส าหรบเปนคาทนายความใหแก Palacio โจทก ซง Palacio กไดพยายามทจะเรยกเกบเงนจ านวนดงกลาวจาก McMahon รวมไปถงการมองหาทรพยสนเพอบงคบช าระหนดงกลาวโดยการสงมอบทรพยสนท McMahon เปนเจาของอย โดยในบรรดาทรพยสนท McMahon เปนเจาของอย และ Palacio ตองการเอามาบงคบช าระหนกคอชอโดเมน ahrc.com ซงผจดทะเบยนเปนเจาของชอโดเมนดงกลาวกคอภรรยาของ McMahon ท าให Palacio ขอหมายบงคบจากศาลมลรฐแคลฟอรเนยและในทางพจารณาของศาลอนญาตใหชอโดเมน ahrc.com สามารถถกสงมอบใหกบ Palacio ได
8 NetworkSolutions, Inc. v Umbro, Int’l, Inc, 529 S.E. 2d 80 (Va Supr. Ct 2000). 9 Palacio del Mar Homeowners Assn., Inc. v. McMahon, — Cal.Rptr.3d —, 2009 WL 1668294 (Cal. App. 4 Dist. June 16, 2009).
DPU
116
McMahon ไดยนอทธรณตอศาลอทธรณแหงมลรฐแคลฟอรเนย วาค าสงของศาลมลรฐแคลฟอรเนยทสงใหเขาสงมอบชอโดเมน ahrc.comใหกบ Palacio เพอช าระหนตามค าพพากษานน Palacio ไมสามารถทจะบงคบช าระหนโดยตรงดวยการใหเขาสงมอบทรพยสนทจบตองไมได (intangible property) ประกอบกบ Palacio ไมสามารถแสดงใหเหนไดวาเขาเปนผมสทธครอบครองในชอโดเมน ahrc.com ดงกลาว ศาลอทธรณแหงมลรฐแคลฟอรเนยไดกลบค าพพากษาและเพกถอนค าสงใหสงมอบชอโดเมน ahrc.com โดยศาลอทธรณดงกลาวไดใหเหตผลหลายประการในการกลบค าพพากษาของศาลมลรฐ โดยเหตผลประการทนาสนใจทสดคอ เรองทวาดวยลกษณะโดยทวไปของชอโดเมน ซงบทบญญตในกฎหมายของมลรฐแคลฟอรเนยก าหนดใหการสงมอบทรพยสนนน จ ากดอยเฉพาะทรพยสนทจบตองได (tangible property) เทานน เพราะฉะนนหากเจาหนตามค าพพากษาจะบงคบคดโดยใหลกหนตามค าพพากษาสงมอบทรพยสนของลกหน จงตองเปนทรพยสนทจบตองได โดยเปนทรพยสนทสามารถยดหรออายดใหอยในการเกบรกษาได ศาลอทธรณเหนวาการจดทะเบยนชอโดเมนไมใชทรพยสน แตจดเปนเพยงสทธตามสญญาทจบตองไมได (intangible contractual right) ทจะใชชอโดเมนภายในระยะเวลาทก าหนดในสญญานนซงศาลไดอางคดระหวาง NSI กบ Umbro แมวาสทธนจะกอตงซงทรพยสน แตกไมใชทรพยสนทสามารถยดหรออายดเพอใหอยในการเกบรกษาได10 ดงนนคดนจงสามารถสรปไดวา ชอโดเมนเปนทรพยสนทจบตองไมได (intangible property) และการจดทะเบยนชอโดเมนเปนการไดมาซงสทธตามสญญา (contractual right) เทานน จากตวอยางของคดพพาทขางตน จะเหนไดวาสทธในชอโดเมนตามความเหนของนายทะเบยนชอโดเมนและของศาลในสหรฐอเมรกาเหนวา จดเปนเพยงสทธตามสญญาทจบตองไมได (intangible contractual right) ทผจดทะเบยนชอโดเมนจะไดใชชอโดเมนภายในระยะเวลาทก าหนดในสญญาใหบรการรบจดทะเบยนชอโดเมน ดวยเหตน จงท าใหผจดทะเบยนชอโดเมนจะตองช าระคาธรรมเนยมเพอใหนายทะเบยนยงคงดแลรกษาชอโดเมนของตน หากผจดทะเบยนชอโดเมนไมช าระคาธรรมเนยมการจดทะเบยน นายทะเบยนชอโดเมนกมสทธเลกสญญาโดยการยกเลกการจดทะเบยนได หรอกรณทมการช าระคาธรรมเนยมรายปลาชาหรอไมตออายชอโดเมน นายทะเบยนชอโดเมนซงเปนคสญญาใหบรการกมสทธเลกสญญาโดยการลบชอโดเมนดงกลาวออกจากระบบได เชน ทเอชนคสามารถจะลบชอโดเมนภายใต .th ไดเมอผถอครองชอโดเมนไม
10 Evan Brown. (2009). Domain name not tangible property that could satisfy judgment. Retrieved April 30, 2011, from http://blog.internetcases.com/2009/06/16/domain-name-not-tangible-property-that-could-satisfy-judgment/
DPU
117
ช าระคาธรรมเนยมการจดทะเบยนหรอคาธรรมเนยมรายปภายใน 30 วนนบแตวนถงก าหนดช าระชอโดเมนทถกลบชอจะถกเปดใหกบผทตองการ โดยผตองการสามารถสงค ารองขอไดทนทหลงการลบชอนน11 เปนตน 4.1.2 หลกในกฎหมายไทยทอาจน ามาวเคราะหปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน 1) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 18 มาตรา 18 ไดบญญตไววา “สทธของบคคลในการทจะใชนามอนชอบทจะใชไดนนถามบคคลอนโตแยงกด หรอบคคลผเปนเจาของนามนนตองเสอมเสยประโยชนเพราะการทมผอนมาใชนามเดยวกนโดยมไดรบอ านาจใหใชไดกดบคคลผเปนเจาของนามจะเรยกใหบคคลนนระงบความเสยหายกได ถาและเปนทพงวตกวาจะตองเสยหายอยสบไป จะรองขอตอศาลใหสงหามกได” จากบทบญญตดงกลาว ไดมความเหนของทานศาตราจารยจตต ตงศภทย วางหลกกฎหมายเกยวกบชอบคคลในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 18 ดงน (1) ชอทกฎหมายคมครองตามมาตรา 18 นคอชออนอยภายใต “สทธทจะไดนามอนชอบทจะใช” คอชอทกฎหมายรบรองตามพระราชบญญตชอบคคล ไดแก ชอตว ชอรองและชอสกลทไดจดทะเบยนไวตามพระราชบญญต แตเมอเกดความเสยหายขนกฎหมายยงขยายความคมครองออกไปถงชออนๆ เชนนามแฝงดวยโดยอนโลม เชน ชอนตบคคล ชอการคา ชอยอส าหรบโทรเลข นามปากกา เปนตน (2) กรณทคมครองม 2 กรณ คอมผโตแยงการใชชอนนประการหนง มผอนใชชอนนโดยไมมอ านาจอกประการหนง การทเรามสทธจะใชชอใดแลวมผมาโตแยงมใหใชยอมเปนการโตแยงสทธอนเปนเหตทจะน าคดขนฟองตอศาลไดหรอมผใชชอท าใหเสยหายโดยไมมอ านาจ กเปนการโตแยงสทธของเราเชนเดยวกน ซงตองท าโดยผนนไมมสทธจะใชชอของเราและท าใหเราเสยหายดวย ประโยชนทเสอมเสยนอาจเปนการเสอมเสยทางศลธรรม เชน เดอดรอนหรออบอายขายหนา ไมตองเสยทรพยสนเปนราคาเงนกได เชน มผใชชอของเขาในหนงสอหรอบทละครหรอภาพยนตร ท าใหเปนทเยยหยนหรอนาเกลยด เปนตน (3) ผทจะใชทางการแกไขโตแยงหรอความเสยหายคอเจาของนาม ไดแกผมสทธใชชอเชนถาเปนชอสกล คนใดคนหนงทมสทธใชชอสกลนนกฟองไดทางแกทรองขอตอศาลอาจเปนใหระงบความเสยหาย เชน ไมใหโตแยงสทธตอไป เปนตนวาไมใหขดขวางทเราจะใชชอของเราในหนงสอ ถาเรามสทธใชชอสกลของบดา ใครจะมาหามเรากไมได (ฎ.279/2479) ถาเอาชอไปใชใน
11 ทเอชนค. (2552). นโยบายและขอก าหนด. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.thnic.net/policy
DPU
118
หนงสอโดยไมมอ านาจกขอใหเลกใชชอนนและท าลายขอความในหนงสอทใชชอนนเสย และหามมใหใชชอนนตอไป (ฎ.1346/2522) กรณตามมาตรา 18 นไมตองถงกบกระท าละเมดตามมาตรา 420 คอไมตองจงใจหรอประมาทเลนเลอ อาจท าไปโดยไมรความจรงกได แตถาเราเรยกคาสนไหมทดแทนความเสยหายกอยนอกเขตของมาตรา 18 ตองพจารณาเรองคาเสยหายตามมาตรา 420 คอจงใจประมาทเลนเลอดวย (ฎ.3070/2522) กรณเกยวกบการจ าแนกตวบคคลเกยวกบชอ อาจมปญหาสบเนองไปถงภาพถาย เสยงทอดเทปไวเปนตน ซงเปนสทธไมมรปรางตามบคคลท านองเดยวกบสทธในชอของเขา ในปจจบนมความเหนวาบคคลมสทธในภาพของเขาทจะไมใหผใดเอาไปจ าลองตอไป ไมใหเอาไปใชในการเขยน แสดงละครหรอภาพยนตร ซงความเหนทางกฎหมายเยอรมนถอเปนการละเมดสทธในเรองสวนตวของบคคล เชนบนทกเสยงการสนทนาของคนอน เอาภาพสวนตวของบคคลอนไปพมพโฆษณา ลงพมพเรองสวนตวของคนอนฝาฝนความจรง ใชชอคนอนโดยปราศจากความยนยอมของเขาในการโฆษณาหาประโยชน12
มาตรา 18 จงเปนบทบญญตทใหความคมครองสทธในชอทกฎหมายรบรอง ไมวาจะเปนชอตว ชอจรง ชอสกล หรอชออนๆ ซงกฎหมายกไดอนโลมใหใชกบกรณของชอนตบคคลดวย สวนกรณของชอโดเมน แมจะขนตนดวยค าวา “ชอ” เหมอนกนกตาม แตกไมใชชอในความหมายของมาตรา 18 กลาวคอ ชอโดเมนทมลกษณะในทางเทคนคเปนทอยของเวบไซต แตเมอพจารณาลกษณะในทางกฎหมายแลว ชอโดเมนไมอาจเขาลกษณะของ “นาม” ของบคคลธรรมดาและนตบคคลตามนยแหงมาตรา 18 ประกอบกบผศกษาเหนวา ขณะนกยงไมปรากฏวาไดมค าพพากษาฎกาเรองใดทจะตความค าวา “นาม” ตามมาตราดงกลาว โดยใหมความหมายรวมถงชอโดเมน ดงนน ในเวลานจงตองสรปไดวาชอโดเมนนนยงไมใชชอตามนยแหงมาตรา 18 แตอยางใด 2) พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 พระราชบญญต เค รองหมายการคา พ .ศ . 2534 มาตรา 4 บญญตว า “ในพระราชบญญตน “เครองหมาย” หมายความวา ภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถ หรอสงเหลานอยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน “เครองหมายการคา” หมายความวา เครองหมายทใชหรอจะใชเปนทหมายหรอเกยวของกบสนคา เพอแสดงวาสนคาทใชเครองหมายของเจาของเครองหมายการคานนแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของบคคลอน
12 จตต ตงศภทย ก (2530). กฎหมายแพงแลพาณชยวาดวยบคคล. หนา 28-29.
DPU
119
“เครองหมายบรการ” หมายความวา เครองหมายทใชหรอจะใชเปนทหมายหรอเกยวของกบบรการ เพอแสดงวาบรการทใชเครองหมายของเจาของเครองหมายบรการนนแตกตางกบบรการทใชเครองหมายบรการของบคคลอน และมาตรา 6 บญญตวา “เค รองหมายการคาอนพง รบจดทะเบยนได ตองประกอบดวยลกษณะดงตอไปน (1) เปนเครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะ (2) เปนเครองหมายการคาทไมมลกษณะตองหามตามพระราชบญญตน และ (3) ไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทบคคลอนไดจดทะเบยนไวแลว” จากบทบญญตในมาตรา 4 และมาตรา 6 ขางตน เมอน ามาวเคราะหปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมน สามารถแยกแยะสาระส าคญไดดงน (1) ลกษณะของเครองหมายการคากบชอโดเมน เครองหมายใดจะมลกษณะเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการหรอไมน น เครองหมายนนจะตองมลกษณะเปนภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถ หรอสงเหลานอยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน สวนชอโดเมนนน มลกษณะเปนไดเพยงชดตวอกษรรวมถงตวเลขเทานน ซงสามารถน ามาสลบจดเรยงเพอสอความหมายใหงายตอการจดจ าและเรยกขาน (2) ลกษณะอนพงไดรบจดทะเบยนของเครองหมายการคากบชอโดเมน เครองหมายใดแมจะมลกษณะเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแลว กไมไดหมายความวาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนจะสามารถน าไปจดทะเบยนไดเสมอไป เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทสามารถจะน าไปจดทะเบยนไดจะตองมลกษณะบงเฉพาะ ไมมลกษณะตองหามตามกฎหมายและไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทบคคลอนไดจดทะเบยนไวแลว สวนกรณชอโดเมนนน การตงชอโดเมนแตละชอจะตองประกอบดวยอกษรหรอตวเลข (a-z, 0-9) อยางนอย 2 ตว แตไมเกน 24 ตว ชอโดเมนสามารถมตวอกษรพเศษ คอ ยตภงค (เครองหมายขดสนๆ ทใชเชอมค าผสมหรออนๆ (-)) แตตองไมใชในตอนเรมตนหรอลงทายของชอ นอกจากนชอทเลอกนน จะตองเหมอนกบชอเตม หรอชอยอทใชจดทะเบยนองคกรมาก
DPU
120
ทสดและจะตองไมตงเปนค าสงวนหรอค าเฉพาะตางๆ13 อกทงชอโดเมนนนกไมไดมหลกเกณฑเกยวกบลกษณะอนพงไดรบการจดทะเบยนเหมอนกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการตามทบญญตไวในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 6 ดงนน จงท าใหชอโดเมนแมจะไมมลกษณะอนบงเฉพาะกตาม แตชอโดเมนดงกลาวกยงสามารถน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนไดหากไดมายนขอจดทะเบยนชอโดเมนไวกอน ดงน น จงกลาวไดวาชอโดเมนโดยแทจรงแลว ไมใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการตามบทบญญตแหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แตอยางใด 4.1.3 ลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนควรจดอยในประเภทแหงสทธในทรพยสนทางปญญา จากการศกษาพบวา การตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนในปจจบนนนเปนทยอมรบกนโดยทวไปแลววา ลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนควรจดใหอยในประเภทแหงสทธในทรพยสนทางปญญาอกประเภทหนง โดยพจารณาไดจากเหตปจจยหลก 2 ประการ คอ 1) การคมครองทรพยสนทางปญญา (Intellectual Property) (1) แนวความคดเกยวกบทรพยสนทางปญญา ทรพยสนทางปญญาเปนผลของความคดสรางสรรคจากภมปญญาของมนษย อนกอใหเกดการเปลยนแปลงท งทางดานวฒนธรรมและทางดานอตสาหกรรมการผลต เมอผลประโยชนทางเศรษฐกจเรมเขามามบทบาทตอคณคาของมนษยและการพฒนาสงคม จงมความจ าเปนเพมมากขนในการใหความคมครองสทธของผสรางสรรคและผคดคน รวมทงบรรดาผ ประกอบกจการพาณชย หรอกลาวอกนยหนงวา ความคดสรางสรรคอนมทมาจากปญญาของมนษย ซงถอวาเปนจดเรมตนของการเกดขนซงงานคนคดสรางสรรคในรปลกษณะตางๆ โดยถกมนษยน ามาใชประโยชนในเชงพาณชยอนเปนผลใหตองมการคมครองสทธในความคดสรางสรรคทางปญญานนดวยแนวความคดพนฐานทางกฎหมายทใหถอวาสทธดงกลาวเปนทรพยสนอกประเภทหนงทเรยกวา “ทรพยสนทางปญญา” (Intellectual Property)14 ดงนน ทรพยสนทางปญญาในความหมายอยางกวาง จงหมายถง “การสรางสรรคทางปญญาของมนษยซงแสดงออกในรปแบบใดกตาม” ทรพยสนทางปญญานอาจเปนสงทจบตองไมได เชน ความคด แนวคด กรรมวธ หรอทฤษฎ เปนตน ทรพยสนทางปญญายงอาจปรากฏในรปแบบทจบตองได เชนการประดษฐ สนคาหรอสอรปแบบอนทจบตองได นอกจากน “ทรพยสน
13 ทเอชนค. (2552). ค าสงวนหามใชในการตงชอโดเมน. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.thnic.net/policy 14 ไชยยศ เหมะรชตะ. เลมเดม. หนา 29.
DPU
121
ทางปญญายงอาจรวมถงความร การคนพบ หรอการสรางสรรค” อกดวย จะเหนไดวา ความหมายอยางกวางของทรพยสนทางปญญานเนนทผลผลตของสตปญญาและความช านาญของมนษย โดยไมไดค านงถงชนดของการสรางสรรคหรอวธการสรางสรรคหรอวธการในการแสดงออกแตอยางใด สวนทรพยสนทางปญญาในความหมายอยางแคบนน ถกนยามขนเพอสนองตอบนโยบาย ทรพยสนทางปญญาจะถกจ าแนกเปนประเภทตางๆ ตามผลผลตทางปญญา ภมหลงทางประวตศาสตร นโยบายของรฐ ประโยชนในทางสงคมและเศรษฐกจ และความกาวหนาทางเทคโนโลย ทรพยสนทางปญญาแตละประเภทมบทบญญตแหงกฎหมายก าหนดรบรองและใหความคมครองทแตกตางกน นโยบายของรฐเกยวกบทรพยสนทางปญญาและการคมครองทรพยสนทางปญญาแตละประเภทบญญตไวภายใตกฎหมายไมวาจะเปนกฎหมายทบญญตไวเปนลายลกษณอกษรหรอกฎหมายจารตประเพณตามแตระบบกฎหมายของประเทศนนๆ จะเหนไดวาความหมายอยางแคบของทรพยสนทางปญญานก าจดอยทการสรางสรรคของมนษยทกฎหมายรบรองไวเทานน อยางไรกด ทรพยสนทางปญญาจะเปนทรพยสนทจบตองไมไดเสมอ ซงถอเปนสทธในทรพยสนนนเองสทธในทางทรพยสนนถกจดวาเปนทรพยสนหรอสทธในทรพยสน เนองจากผลทางปญญาเปนผลโดยตรงมาจากก าลงททมเททงหมดซงสามารถประเมนคาในทางเศรษฐกจไดไมวาก าลงนนจะเปนการลงทนทางการเงน แรงงานหรอเวลากตาม (2) เหตผลในการคมครองทรพยสนทางปญญา เนองดวยความเกยวพนกนระหวางการคมครองทรพยสนทางปญญาและประโยชนของชาต ประเดนของทรพยสนทางปญญาน ามาเกยวกบประโยชนทางเศรษฐกจของประเทศคคา ทงนเพราะทรพยสนทางปญญาเปนองคประกอบทจ าเปนของสนคาและบรการ ฉะนน การคมครองทรพยสนทางปญญาทไมเพยงพออาจเพมขอบการแขงขนนอกกฎหมายและการแขงขนทไม เปนธรรมกบสนคาคแขงได เพราะไมไดรวมคาวจยและพฒนาสนคาและบรการน น สถานการณนจงถกอางวาเปนสาเหตแหงการบดเบอนทางการคา ประเทศซงเผชญหนาหรอก าลงเผชญหนากบผลกระทบทางเศรษฐกจจงรองขอประเทศคคาของตนในการใหความคมครองแกทรพยสนทางปญญาอยางมประสทธภาพและเพยงพอ มฉะนนจะมมาตรการตอบโตทางการคาตอบแทน ดวยเหตน ภายหลงจากทไดมการจดระเบยบและกฎเกณฑการคาระหวางประเทศ ดวยการจดตงองคกรการคาโลก (World Trade Organization หรอ WTO) ตามผลของความตกลงทวไปทางภาษศลกากรและการคา (General Agreement on Tariffs and Trade หรอ GATT) ในป พ.ศ. 2537 จงไดมการเจรจาประเดนทางการคา อนเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาท
DPU
122
เกยวกบการคาและสนคาปลอมแปลง จนกระทงมการตกลงกนในระดบระหวางประเทศอนกอใหเกดความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา หรอทเรยกวา “ความตกลงทรปส” (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) ซงมผลบงคบใชในวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2538 (ค.ศ. 1995) เพอก าหนดกฎเกณฑและระเบยบใหมทเกยวของกบการใชหลกการพนฐานของ GATT15 ในสวนอารมภบทของความตกลงทรปสสะทอนใหเหนความเกยวพนนวา “ปรารถนาทจะลดการบดเบอนและอปสรรคทมตอการคาระหวางประเทศและค านงถงความจ าเปนทจะสงเสรมใหมการใหคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาอยางมประสทธภาพและเพยงพอ และเพอใหมนใจวามาตรการและขนตอนการบงคบสทธทางทรพยสนทางปญญาจะไมเปนอปสรรคตอการคาโดยชอบ...”16 ดงนน เหตในการคมครองทรพยสนทางปญญาจงมการพฒนาขน การคมครองซงเดมเหนวาเปนการสนบสนนการสรางสรรคทางปญญา และตระหนกถงความเปนธรรมตามธรรมชาตของบคคล ในเวลาตอมาการคมครองถกปรบขยายขนโดยผลประโยชนทางเศรษฐกจของชาต เพอใหหลดรอดจากการกระท าโดยฝายเดยวทก าหนดโดยประเทศคคา ในทสดการคมครองทรพยสนทางปญญากถกยกขนไปสระดบระหวางประเทศโดยสมบรณเมอประเดนนเกยวของกบการคาระหวางประเทศ วตถประสงคของการคมครองในขนนไมใชมเพยงเพอกระตนใหมการสรางสรรคทางปญญาและปกปองผลประโยชนของบคคลอกตอไป แตยงเพอท าใหเศรษฐกจของชาตมนคงขนซงการนผทถกกระทบไมใชเปนเพยงบคคลธรรมดาเทาน น แตคอประเทศชาตโดยรวมดวยนนเอง (3) ประเภทของทรพยสนทางปญญาและสทธในทรพยสนทางปญญา ในสวนของความหมายของค าวา “ทรพยสนทางปญญา” ซงก าหนดไวในความตกลงทรปสนน ในสวนท 1 บทบญญตทวไปและหลกการพนฐาน มาตรา 1 ขอ 2 ไดก าหนดวา
15 ไชยยศ เหมะรชตะ. เลมเดม. หนา 14. 16 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; Preamble Desiring to reduce distortions and impediments to international trade, and taking into account the need to promote effective and adequate protection of intellectual property rights, and to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legitimate trade;…
DPU
123
“เพอความมงประสงคแหงความตกลงน ค าวา “ทรพยสนทางปญญา” หมายถง ทรพยสนทางปญญาทกประเภท ทอยในหวขอหมวด 1 ถง หมวด 7 ของสวนท 2”17 ดงนน ตงแตความตกลงทรปสไดรบการยอมรบอยางกวางขวางจากประชาคมโลก ประเภทของทรพยสนทางปญญากตองหลากหลายไปตามความตกลงทรปสสวนท 2 ดงกลาว ซงเรยกวา “มาตรฐานเกยวกบการม ขอบเขต และการใชสทธในทรพยสนทางปญญา”18 โดยจ าแนกทรพยสนทางปญญาออกเปนประเภทตางๆ ดงน (1) ลขสทธ และสทธทเกยวเนอง (2) เครองหมายการคา (3) สงบงชทางภมศาสตร (4) การออกแบบอตสาหกรรม (5) สทธบตร (6) การออกแบบผงภมของวงจรรวม (7) การคมครองขอสนเทศทไมเปดเผย นอกจากนปรากฏในบทบญญตมาตรา 2 ขอ 8 แหงอนสญญาวาดวยการกอตงองคการทรพยสนทางปญญาโลก (The Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, Article 2 (viii).)19 ซงไดมการลงนามโดยประเทศสมาชกทกรงสตอคโฮมเมอวนท 14
17 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; PART I: GENERAL PROVISIONS AND BASIC PRINCIPLES Article 1: Nature and Scope of Obligations 1. … 2. For the purposes of this Agreement, the term "intellectual property" refers to all categories of intellectual property that are the subject of Sections 1 through 7 of Part II. 18 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; PART II: STANDARDS CONCERNING THE AVAILABILITY, SCOPE AND USE OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS. 19 (The Convention Establishing the World Intellectual Property Organization , Article 2 (viii) "intellectual property" shall include the rights relating to: - literary, artistic and scientific works, - performances of performing artists, phonograms, and broadcasts, - inventions in all fields of human endeavor, - scientific discoveries, - industrial designs,
DPU
124
กรกฎาคม ค.ศ. 1967 ไดก าหนดรายชอของสงทจะไดรบการคมครองจากกฎหมายทรพยสนทางปญญาไวดงนวา ทรพยสนทางปญญา ใหหมายความรวมถงสทธอนเกยวกบ (1) งานในแผนกวรรณคด ศลปะ และวทยาศาสตร (2) การแสดงของศลปนนกแสดง การบนทกแผนเสยง และการออกอากาศ (3) การประดษฐในทกสาขาทเกดจากความพยายามของมนษย (4) การคนพบทางวทยาศาสตร (5) แบบผลตภณฑ (6) เครองหมายการคา เครองหมายบรการ และชอและการระบชอทใชในการพาณชย (7) การปองกนการแขงขนโดยไมเปนธรรม ตลอดจนสทธอนๆ อนเกดจากกจกรรมทเกดจากปญญา ในสาขาอตสาหกรรม วทยาศาสตร วรรณคด และศลปะ20 สทธทกลาวมาตามขอ (1) จดอยในสวนของทรพยสนทางปญญาอนเกยวกบลขสทธ (Copyright) สวนในขอ (2) โดยทวไปเรยกวา สทธขางเคยง (Neighbouring Rights) นนคอสทธอนขางเคยงลขสทธ สวนทกลาวมาในขอ (3) (5) และ (6) จดอยในทรพยสนทางปญญาซงเรยกกนวา ทรพยสนทางอตสาหกรรม (Industrial Property) ในขอ (7) สามารถจดอยในสวนทเกยวกบทรพยสนทางปญญาไดเชนเดยวกน ทงน โดยพจารณาจากบทบญญตในมาตรา 1 (2) ของอนสญญากรงปารสวาดวยการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรม (the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Article 1 (2)) ไดรวมการขจดการแขงขนอนไมเปนธรรมไวในวตถประสงคของการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมดวย และในมาตรา 10 ทว (2) (Article 10 bis 2) ของอนสญญากรงปารสฉบบนยงไดบญญตไววา “การกระท าการแขงขนใดๆ อนฝาฝนตอการปฏบต
- trademarks, service marks, and commercial names and designations, - protection against unfair competition, and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields. 20 กรมทรพยสนทางปญญา. (ม.ป.ป.). เขาใจลขสทธและสทธขางเคยง/ Understanding Copyright and Related Rights. สบคนเมอ 1 สงหาคม 2554, จาก http://www.ipthailand.go.th/ipthailand/dmdocuments/Under%20Standing%20PRINT%202.pdf
DPU
125
โดยสจรตในกรณทางการคาและอตสาหกรรม ถอวาเปนการอนกอใหเกดการแขงขนโดยไมเปนธรรม”21 เมอพจารณาบทบญญตอนก าหนดไวในอนสญญาวาดวยการกอตงองคการทรพยสนทางปญญาโลกดงทกลาวมาน ไดมแนวความคดซงไดรบการยอมรบทวไปในปจจบนวาสามารถแยกทรพยสนทางปญญาออกไดเปนสองสาขาใหญๆ คอ ลขสทธและทรพยสนทางอตสาหกรรม นอกจากทรพยสนทางปญญาในสาขาลขสทธและสาขาทรพยสนทางอตสาหกรรมแลว ในปจจบน ดวยการทวทยาการทางเทคโนโลยทไดมการพฒนากาวหนาอนท าใหเกดการคนคดประดษฐหรอสรางสรรคสงใหมๆ ขนมาอยตลอด ท าใหนกกฎหมายทวไปตางเหนวา ทรพยสนทางปญญาซงไดรบความคมครองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาแตละเรองดงทกลาวมาขางตนยงไมหมดสน เนองจากการสราสรรคและการคนคดทางปญญาของมนษยยอมไมมทสนสดนนเอง 2) การเปลยนสภาพของชอโดเมน (The Transmutation of Domain Names)22 เดมชอโดเมนนนถกก าหนดขนมาเพอท าหนาททางเทคนคในลกษณะทเปนไปเพอความสะดวกส าหรบผใชอนเทอรเนตทงหลาย โดยชอโดเมนถกก าหนดใหใชเปนทอยส าหรบคอมพวเตอรซงงายตอการจดจ าและระบ โดยไมจ าเปนตองอาศยหมายเลขไอพ (IP address) ซงเคยเปนตนแบบมากอน อยางไรกด ดวยเหตทชอโดเมนถกก าหนดใหงายตอการจดจ าและระบ จงสงผลใหชอโดเมนกลายมาเปนสงทสงเสรมการด ารงอยของธรกจการคา ดวยกจกรรมทางการคาทเพมมากขนบนอนเทอรเนต ชอโดเมนจงกลายมาเปนสวนหนงของระบบการสอสารมาตรฐานทถกใชโดยภาคธรกจเพอทจะระบถงเจาของธรกจการ ระบถงสนคา บรการ และผลตภณฑตางๆ รวมถงระบถงกจกรรมทางการคาท งหลายของธรกจนนๆ นอกจากน โฆษณาทงหลายทปรากฏในสอในขณะนเปนประจ ามกประกอบดวย ทอยชอโดเมนพรอมกบสงอนๆ ทเปนชองทางในการระบและการสอสาร เชน ชอหนสวนบรษท เครองหมายการคา และหมายเลขโทรศพทและโทรสาร เปนตน แตอยางไรกดหมายเลขโทรศพทและโทรสารนนจะประกอบดวยการเรยงกนของตวเลขโดยไมปรากฏชอและไมมความหมายหรอลกษณะทส าคญอนใดทงสน
21 ไชยยศ เหมะรชตะ. เลมเดม. หนา 17. 22 World Intellectual Property Organization. (1999). The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues-Chapter 1. p. 3.
DPU
126
ขณะทชอโดเมนโดยตวของมนเองแลวมวตถประสงคในการเปนสงทงายตอการจดจ าและใชในการระบ โดยมกจะมการใสความหมายหรอลกษณะทส าคญเพมเตมลงไปในชอโดเมน ซงชอโดเมนนนกมกจะเชอมโยงเขากบชอหรอเครองหมายใดของธรกจการคา หรอสนคาหรอบรการตางๆ ของธรกจการคาดงกลาว จากเหตปจจยทงสองประการทกลาวมาขางตน ผศกษาเหนวาลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนควรจดใหอยในประเภทแหงสทธในทรพยสนทางปญญา ทงนเพอการใหความคมครองแกชอโดเมนจากการเปลยนสภาพมามความส าคญในเชงพาณชย โดยผศกษาวเคราะหจากเหตผลดงตอไปน 1. มลคาทางการคาของชอโดเมนจ าเปนทจะตองไดรบการคมครองอยางแทจรง ตลาดของชอโดเมนไดเตบโตและมมลคาในทางการคา และทส าคญยงมบทบาทในการท าหนาทของการเปน “เครองหมายการคาออนไลน”23 ส าหรบบรษทและธรกจการคาตางๆ โดยบรษทและธรกจการคาทงหลายมกจะน าเอาเครองหมายการคาของตนมาใชเปนชอโดเมนเพอขยายการโฆษณาและการประชาสมพนธขอมลในความเปนเจาของในผลตภณฑตางๆ ของตนเพอทจะดงดดความสนใจของผบรโภค ดงนน การมชอโดเมนทท าใหสาธารณชนทวไปรจกและเกยวของกบสนคาหรอบรการ ชอโดเมนจงมลกษณะทคลายคลงกนกบเครองหมายการคาเปนอยางมาก จงอาจกลาวไดวา ชอโดเมนถอเปนสญลกษณทางการตลาดทดของบรษทและธรกจการคาในการสรางชอเสยงอกทงยงเปนทรบรและจดจ าของผบรโภค ดวยเหตน ในยคอนเทอรเนตนชอโดเมนจงกลายมาเปนสงทมมลคาอยางมากในทางการคา ซงผศกษาจงเหนวามความจ าเปนอยางยงทควรจะใหชอโดเมนนนอยในสถานะแหงสทธ เพอหลกเลยงความบกพรองในการใหความคมครองสทธในชอโดเมน 2. ระยะเวลาแหงการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาและชอโดเมน ระยะเวลาแหงการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาและทรพยสนทมรปรางเปนอกประเดนหลกทมความแตกตางกนในเรองของระยะเวลาดงกลาว โดยสทธของเจาของกรรมสทธในทรพยสนทจบตองได (tangible property) จะไมจ ากดระยะเวลา เวนแตทรพยสนนนจะถกท าลายลงไป สวนสทธในทรพยสนทางปญญาจะอยภายในระยะเวลาทก าหนดไวตามกฎหมายทใหความคมครองในเรองนนๆ เชน กรณของเครองหมายการคาทตองตออายทกระยะ 10 ป เปนตน สวนรปแบบชอโดเมนทวโลกนนเปนการก าหนดใหผถอครองชอโดเมนสามารถมการควบคมการผกขาดถาวรเหนอชอโดเมน (permanent monopoly control over the domain
23 Boyu Zhu. Loc.cit.
DPU
127
name)24 เมอผถอครองชอโดเมนไดช าระคาธรรมเนยมรายปเปนไปตามเงอนไข ดงนนหากผถอครองชอโดเมนละเวนทจะด าเนนการจายคาธรรมเนยมดงกลาวตอไป กจ าเปนทจะตองยกเลกชอโดเมนดงกลาวออกจากระบบ ดวยรปแบบชอโดเมนกบเครองหมายการคาทกลาวมาเปนรปแบบของการครบก าหนดส าหรบการตออายในการคมครอง ซงนบวามหลกการออกแบบเหมอนกน ท าใหเหนวา สทธในชอโดเมนควรไดรบการมงเนนใหรวมอยในระยะเวลาแหงการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาเพอการคมครองตอไปดวยนนเอง 3. การก าหนดใหชอโดเมนเปนวตถแหงสทธในทรพยสนทางปญญาตางหาก ชอโดเมนถอเปนระดบหนงของความคดสรางสรรค เนองจากชอโดเมนในระยะหลงๆ มกจะตองผานการพจารณา การคด และการเลอกอยางรอบคอบ เพอทจะท าใหชอโดเมนทตองการจดทะเบยนนน สามารถเปนสงส าคญทมความหมาย อกทงยงมความหมายเฉพาะทไมซ ากนกบผอน เพอทจะดงดดสายตาของสาธารณชนใหมากทสด ทงน กรณทองคกรใดหากเพยงแคน าชอบรษทมาใชเปนชอโดเมน และแมวาสงทปรากฏคอลกษณะภายนอกของชอโดเมนดงกลาวจะไมไดมการพฒนาไปสการประดษฐกตาม แตกเหนไดชดเจนวาชอโดเมนดงกลาวท าใหความคดสรางสรรคไดเสรจสมบรณแลว ดงนน ชอโดเมนคอความส าเรจทางปญญาของผจดทะเบยนชอโดเมนนนเอง ฉะนน จงสงผลท าใหชอโดเมนเปนสนทรพยทจบตองไมได (intangible assets)ขององคกรตางๆ ซงชอโดเมนทจดทะเบยนนน องคกรสามารถเลอกลกษณะของชอโดเมนใหแสดงหรอสอถงธรกจขององคกร รวมไปถงผลตภณฑ สนคาหรอบรการ หรออาจเปนกจกรรมตางๆ ขององคกรกได จงท าใหชอโดเมนบนอนเทอรเนตกลายมาเปนสวนตอขยายของชอบรษท หางราน เครองหมายการคา หรอเครองหมายบรการ จนท าใหเกดชอเสยงแกองคกรหรอเจาของเครองหมายการคาในการท าธรกจบนอนเทอรเนต ดวยเหตผลน ท าใหผถอครองชอโดเมนทงหลายมกจะสามารถสรางมลคาทางการคาอยางมหาศาลในสนทรพยทจบตองไมไดอยางชอโดเมนดงกลาว นอกจากนเปนทนาสงเกตเกยวกบระบบของการจดทะเบยนชอโดเมนสากลนน วาไดมความรวมมอในการด าเนนการโดยองคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO) ซงโดยความรวมมอดงกลาวนนยอมแสดงใหเหนวาชอโดเมนเปน “เสมอนทรพยสนทางปญญา” (quasi-intellectual property)25
24 Free Papers Download Center. (2009, June 06). On the legal nature of domain names-Jurisprudence law Papers. Retrieved June 21, 2011, from http://eng.hi138.com/?i159868 25 Free Papers Download Center. (2009, June 06). On the legal nature of domain names-Jurisprudence law Papers. Retrieved June 21, 2011, from http://eng.hi138.com/?i159868
DPU
128
ดงนน จากทกลาวมาทงหมดในหวขอ 4.1 ปญหาเกยวกบการตความลกษณะในทางกฎหมายของชอโดเมนน ผศกษาเหนวาชอโดเมนนาจะมสถานะเปน “ทรพยสนทางปญญา” อกประเภทหนงทไมใชเครองหมายการคา แตกนบวาใกลเคยงเครองหมายการคาเปนอยางมาก และสทธในชอในชอโดเมนกนาจะอยในขอบเขตของ “สทธในทรพยสนทางปญญา” มขอสงเกตวาการจดใหชอโดเมนเปนทรพยสนประเภททรพยสนทางปญญานน แสดงใหเหนวายอมแยกออกตางหากจากการเปนทรพยสนประเภทสงหารมทรพยหรออสงหารมทรพยอยางแนนอน 4.2 ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย กรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยนน ผศกษาจะวเคราะหในประเดนส าคญตางๆ ดงน 1) ลกษณะของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยนน เหนวา ควรจะเปนกรณทผจดทะเบยนชอโดเมนไดน าเอา เครองหมายการคาของบคคลอน “ทไดรบการจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแลว” มาจดทะเบยนเปนชอโดเมน หมายความวา ลกษณะของเครองหมายทจะถกน ามาจดทะเบยนชอโดเมนในปญหาดงกลาว ควรเปนเครองหมายทไดจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแลว ณ กรมทรพยสนทางปญญา โดยเหตทลกษณะของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวนน มคณคาและมลคาในทางการคามากกวาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไมไดจดทะเบยน เนองจากเปนเครองหมายอนมลกษณะบงเฉพาะทท าใหประชาชนหรอผใชสนคาหรอบรการนนทราบและเขาใจไดวา สนคาหรอบรการทใชเครองหมายนนตางไปจากของผอน ทงยงเปนเครองหมายทไมมลกษณะตองหามและไมเหมอนคลายกบเครองหมายของบคคลอน ผใดเปนเจาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวกควรจะไดรบการคมครองสทธของตนภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 อยางไรกตาม เมอเปรยบเทยบกบกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ของสหรฐอเมรกาในมาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) จะพบวาการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) กเพอใหความคมครองแกเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะดวยเชนกน
DPU
129
ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย นอกจากควรจะเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนดงกลาวมาแลว ย งพจารณาตอไปไดวาลกษณะของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนทจะถกน ามาจดทะเบยนชอโดเมนตามปญหาดงกลาว นาจะเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมลกษณะเปนเครองหมาย “ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ หรอตวเลข” เทานน เนองจากภาพ ส รปรางรปทรงตางๆ นนไมสามารถน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนได เพราะการจดทะเบยนชอโดเมนจะประกอบดวยตวอกษรและตวเลขเทานน 2) ลกษณะของการน ามาจดทะเบยนชอโดเมน ลกษณะของการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน เมอวเคราะหจากองคประกอบของชอโดเมนทกลาวมาแลวในหวขอ 2.2.4 นน จะเหนไดวาลกษณะของการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนชอโดเมน จะจ ากดอยเฉพาะการน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนในภาคสวนดงตอไปนเทานน กลาวคอ (1) การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเ ปน ชอโด เมนล าดบ ทสอง ท เ ร ยกว า Second-Level Domain Name (SLD) ตว อย า ง เ ชน www.lays.ca/ www.lays.fr/ www.lays.com/ www.moccona.com เปนตน และ (2) การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนล าดบทสาม ทเรยกวา Third-Level Domain Name ตวอยางเชน www.lays.co.th/ www.lays.com.au26/ www.moccona.co.nz/ www.moccona.com.au เปนตน การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนล าดบทสอง ทเรยกวา Second-Level Domain Name (SLD).จะเปนกรณทชอเตมของชอโดเมนดงกลาว ลงทายดวยชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป (General Top-Level Domain, gTLD) เชน .com/.net/.info/.name เปนตน สวนการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนล าดบทสาม ทเรยกวา Third-Level Domain Name จะเปนกรณทชอเตมของชอโดเมนดงกลาว ลงทายดวยชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศ (Country-Code Top-Level Domain, ccTLD) อยางเชนในประเทศไทยชอโดเมนจะลงทายดวย “.th” เปนส าคญ และพบวาในปจจบนนอกจากการจดทะเบยนชอโดเมนทลงทายดวย .th แลว ยงมการเปดใหจดทะเบยนชอโดเมนทลงทายดวย “.ไทย” ไดอกดวย
26 บางประเทศใช “.com” แทน “.co”.
DPU
130
ขณะทชอโดเมนระดบบนสด ทเรยกวา Top-Level Domain Name (TLD) ซงอยในต าแหนงทางขวามอสดของชอโดเมนและเปนองคประกอบส าคญทจะปรากฏในทกชอโดเมน จะตองประกอบดวยชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป (General Top-Level Domain, gTLD) เชน .com/.net/.info/.name เปนตน หรอเปนชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศ (Country-Code Top-Level Domain, ccTLD) เชน .th/.us/.jp/.uk เปนตน ประเภทใดประเภทหนงเทานน อยางไรกตาม โดยทวไปแลวกควรทจะพจารณาไดถงขอเทจจรงทวา ชอโดเมนระดบบนสด (Top-Level Domain Name, TLD) ทงสองประเภทนน ไมวาเปนชอโดเมนทลงทายดวย .com/.net/.info/.name/.coop/.us/.jp/.th หรอ .ไทย เปนตนนน ไมถอวาเปนชอเฉพาะบคคลใดบคคลหนงหรอแสดงคณลกษณะเฉพาะของผถอครองชอโดเมนแตอยางใด หากแตเปนการตงชอเพมส าหรบเหตผลในทางเทคนคเทานน ดงนน ลกษณะของการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน จงจ ากดอยเฉพาะการน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนล าดบทสอง ทเรยกวา Second-Level Domain Name (SLD) และชอโดเมนล าดบทสาม ทเรยกวา Third-Level Domain Name เทานน 3) ระบบการจดทะเบยนเครองหมายการคาและชอโดเมน กรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยนน ผศกษาเหนวาดวยระบบการจดทะเบยนของเครองหมายการคาและการจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทย มระบบในการรบจดทะเบยนทแตกตางกน กลาวคอ ระบบการจดทะเบยนของเครองหมายการคามหลกเกณฑในการพจารณาหลายประการ เชน หลกเกณฑเรองลกษณะบงเฉพาะ หลกเกณฑในเรองความเหมอนคลาย การสละสทธในค าสามญ เปนตน ซงหมดนอยภายใตบทบญญตแหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 และอยภายใตความรบผดชอบของกรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย สวนระบบการจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทยนน ผศกษาไดกลาวมาแลวในหวขอ 2.3.2 จงจะไมลงไปในรายละเอยดอก แตประเดนทนาสนใจกคอ ระบบการจดทะเบยนชอโดเมนจะใชหลกการ “สทธของผ มากอน” (first-comes first served) กลาวคอ ผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไป ท าใหกรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) จะเกดขนเมอเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลว ยงไมไดด าเนนการจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตน และใน
DPU
131
ระหวางเวลานเองกมบคคลอนไปยนขอจดทะเบยนชอโดเมนทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของเจาของดงกลาว จนกระทงตอมาเมอเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการประสงคทจะจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนบาง จงไมอาจท าไดเพราะตดหลกการสทธของผมากอน (first-comes first served) นนเอง ท าใหเจาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมกทจะมาฟองคดวาผจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตน อยางไรกตาม ผศกษามขอสงเกตเพมเตมวาการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ โดยหลกจะขนอยกบการจดทะเบยนกบหนวยงานของรฐคอ กรมทรพยสนทางปญญา นอกจากน ตามกฎกระทรวงแบงสวนราชการกรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย พ.ศ. 2553 ขอ 8 ไดก าหนดให “ส านกเครองหมายการคา มอ านาจหนาทดงตอไปน... (1)... (2)... (3)... (4) ศกษาและวเคราะหขอมลเครองหมายการคา ... ชอโดเมน ... เพอพฒนาดานการใหบรการแกหนวยงานของรฐและเอกชน” ดงนน อาจพจารณาไดวาการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย นาจะอยในขอบเขตของหนวยงานส านกเครองหมายการคา กรมทรพยสนทางปญญา สวนการใหความคมครองชอโดเมนขนอยกบการจดทะเบยนกบหนวยงานของเอกชนคอ ศนยสารสนเทศเครอขายแหงประเทศไทย หรอทเรยกวา ทเอชนค (THNIC, Thailand Network Information Center) ซงไมไดมการใหความคมครองทางกฎหมายแตอยางใด เปนเพยงการวานโยบายและขอก าหนดในการจดทะเบยนชอโดเมนเทาน น โดยในสวนทเกยวของกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจะมเพยงกรณทเปนการจดทะเบยนชอโดเมนภายใต .co.th โดยพจารณาจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ และชอโดเมนจ าเปนตองตรงกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทกตวอกษร โดยองคกรทมเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมากกวา 1 เครองหมายกสามารถจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวไดตามจ านวนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนน ดงนน จงเหนไดวาดวยระบบการจดทะเบยนทแยกออกจากกนน มสวนท าใหเกดขอพพาทจากการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน
DPU
132
ในประเทศไทยได เนองจากเกดชองวางในการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนไปจดทะเบยนชอโดเมน และยงไมมหลกทแนชดในการก าหนดความผดและเยยวยาความเสยหายใหแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรง 4) เจตนาของผจดทะเบยนชอโดเมน ประเดนทส าคญมากทสดของปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) คอ “เจตนาของผ จดทะเบยนชอโดเมน” ในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน เนองจากปจจบนในประเทศไทยยงไมมหลกกฎหมายใดทใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณปญหาดงกลาวหรอแมแตกฎหมายเฉพาะทเกยวของกบชอโดเมนโดยตรงกยงไมมอกเชนกน ท าใหในประเดนนจงตองวเคราะหโดยเปรยบเทยบกบบทบญญตในกฎหมายเครองหมายการคาของประเทศสหรฐอเมรกา นนคอ The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าทเปน ไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงไดกลาวมาแลวในบทท 3 กรณของบทบญญตในกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าทเปนไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ไดใหความคมครองแกผบรโภคและธรกจตางๆ เพอสงเสรมการเจรญเตบโตของการคาออนไลนและเพอใหเกดความชดเจนในกฎหมายส าหรบเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ โดยขดขวางเจตนาทไมสจรตและการจดทะเบยนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะเปนชอโดเมนบนอนเทอรเนตโดยมชอบ จงไดวางหลกกฎหมายวา ผถอครองชอโดเมนจะตองรบผดหากม “เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) จากเครองหมาย รวมถงชอบคคลซงไดรบความคมครองอยางเครองหมาย และ “จดทะเบยน ขาย หรอใชชอโดเมน” (registers, traffics in, or uses a domain name) ซงมลกษณะทเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะหรอเครองหมายทมชอเสยงในเวลาทไดจดทะเบยนนนหรอท าใหเครองหมายทมชอเสยงนนเสอมคาลงไปโดยไมตองค านงถงสนคาหรอบรการของอกฝายแตอยางใด27 ดงนน เมอวเคราะหโดยเปรยบเทยบกบบทบญญตในกฎหมายเครองหมายการคาของประเทศสหรฐอเมรกาแลว จะเหนไดวากรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทย ผจดทะเบยนชอโดเมนควรจะตองม “เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) จากเครองหมายดงกลาว โดยการจดทะเบยนชอโดเมนทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของ
27 The Lanham Act of 1946, section 43 (d) (1) (A).
DPU
133
บคคลอน เชน นายด าชยไดรอยกอนแลววาชอหรอค านนๆ เปนเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวของนางเดนแกว และแมวานางเดนแกวจะยงไมไดจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาของตนกตาม หากนายเดนชยไดไปจดทะเบยนชอโดเมนใหเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของนางเดนแกว เชนนถอวานายเดนชยมเจตนาไมสจรตในการจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาว เปนตน อยางไรกด ผศกษามความเหนวา กรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน เพยงแคไดจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาว แมจะยงไมไดมการเสนอขายชอโดเมนนนใหแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงหรอขายใหแกผทใหราคาสงสดหรอใชชอโดเมนดงกลาวกตาม กถอไดวาผจดทะเบยนชอโดเมนมเจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนแลว เชน นางแสงสน าเอาเครองหมายการคาอกษรไทยค าวา “แมประนอม” และอกษรโรมนค าวา “maepranom” ของบรษทพบลยชยน าพรกเผาไทยแมประนอม จ ากด มาจดทะเบยนชอโดเมนกบหนวยงานทเอชนคจ านวน 2 ชอไดแก www.แมประนอม.ธรกจ.ไทย และ www.maepranom.co.th โดยนางแสงสยงไมไดมการใสขอมลหรอเนอหาใดๆ ลงไปในหนาเวบไซตท งสองแตอยางใด เพยงแตไดท าการจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวไวเทานน กรณนจะเหนไดวาหากบรษทพบลยชยน าพรกเผาไทยแมประนอม จ ากด ตองการจะจดทะเบยนชอโดเมนภาษาไทยและจดทะเบยนชออโดเมนภายใต .th บางกไมสามารถจดได การกระท าของนางแสงสนบวามเจตนาไมสจรตแลวแมจะยงไมมการขายหรอใชชอโดเมนดงกลาวกตาม เปนตน ทงน จากทกลาวมาผศกษาไดมขอสงเกตวา ในอนาคตประเดนปญหาเรองการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทยนน อาจเกดมากขนอยางแนนอน เนองดวยการเจรญเตบโตของตลาดชอโดเมนทมการขยายตวของชอโดเมนเพมขน จากเดมทมเพยงชอโดเมน “ภาษาองกฤษ.th” และเพมเตมมาเปน “ภาษาไทย.th” จนกระทงลาสดเมอวนท 11 มนาคม 2554 ไดมการประกาศใหจดทะเบยนชอโดเมน “ภาษาไทย.ไทย” ได ดงนน โอกาสทจะมการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนนอาจเกดขนไดมากและงายตราบเทาทมการขยายตวของการเพมชอโดเมนในสกลใหมๆ สงผลท าใหชองวางระหวางการจดทะเบยนเครองหมายการคากบการจดทะเบยนชอโดเมนกมเพมมากขนดวยเชนกน
DPU
134
4.3 ปญหาการปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นน ผศกษามงทจะศกษาเฉพาะกรณทเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไดรบการจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแลวกบกรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย ซงยอมจะไดรบความคมครองภายใตกฎหมายเครองการคาของไทยนนคอ พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 หรอเรยกวา พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 อนเปนกฎหมายทบงคบใชอยในปจจบน จากการศกษาพบวา พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มหลกเกณฑในการใหความคมครองเฉพาะในเรองความสบสนหลงผดตอสาธารณชน (misleading) เปนส าคญเทานน และยงพบอกวา เดมประเทศไทยเคยมผสนบสนนแนวคดเกยวกบการน าหลกการใหความคมครองแกเครองหมายการคาในกรณทเครองหมายการคาถกท าใหเสอมคณคา (dilution) มาปรบใช แตปจจบนแนวคดดงกลาวกยงไมปรากฏวาไดมการแกไขเพมเตมในพระราชบญญตเครองหมายการคาของไทยแตอยางใด เรองการท าใหเสอมคณคานนเปนหลกกฎหมายทปรากฏอยในกฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 มาตรา 43 (C) ของประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศสหรฐอเมรกาไดน าหลกในมาตรา 43 (C) มาปรบใชกบการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน แตกยงไมครอบคลมตอปญหาทงหมด เนองจากปรบใชเฉพาะกบกรณทมการน าเครองหมายทมชอเสยงมาจดทะเบยนชอโดเมนเทานน นบวายงไมเพยงพอทจะใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทปรากฏบนอนเตอรเนตในฐานะชอโดเมน ตอมาในป 1999 ประเทศสหรฐอเมรกากไดมการบญญตเพมเตมกฎหมายเครองหมายการคาใหม โดยการเพมเตมมาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าทเปนไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ไวในกฎหมายฉบบดงกลาว อนเปนหลกเกณฑทใหความคมครองเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะและเครองหมายทมชอเสยง รวมทงเปนการคมครองสทธของเจาของเครองหมายดงกลาวจากการถกน าไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนโดยมชอบ ทงนมาตรา 43 (d) ยงนบไดวาเปนบทบญญตในกฎหมายเครองหมายการคาทสามารถจดการไดโดยตรงกบขอพพาทระหวางเครองหมายกบชอโดเมน
DPU
135
ส าหรบประเทศไทยผศกษาพจารณาแลวเหนวา การปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย เปนการปรบใชกฎหมายทบงคบใชอยในปจจบนไดอยางใกลเคยงและเหมาะสมกบปญหาดงกลาวมากทสด เนองจากเหนวาการทบคคลใดน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนหรอเกดจากการใชชอโดเมนทมลกษณะเหมอนคลายจนสบสนกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน ไมวาจะดวยเจตนาทสจรตหรอไม ยอมกอใหเกดขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกบเจาของชอโดเมนทงสน ดงนนพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 จงเปนกฎหมายทเกยวของโดยตรงและควรจะตองน ามาปรบใชเพอใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ อยางไรกตาม ประเทศไทยนนแมมการแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ไปบางแลว โดยไดปรบมาตรฐานการคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนในประเทศไทยใหสอดคลองกบมาตรฐานสากลแลวกตาม แตจากการศกษาพบวาพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ไมมบทบญญตใดทครอบคลมถงการแกไขปญหาทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนและในสวนของรางกฎหมายเครองหมายการคาฉบบทอยระหวางการตรวจพจารณาของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกานน กไมมบทบญญตทครอบคลมถงการแกไขปญหาการละเมดเครองหมายการคาบนอนเทอรเนตโดยเฉพาะกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนแตอยางใด นอกจากนจากการศกษายงพบวา ในปจจบนประเทศไทยยงไมมกระบวนการระงบขอพพาทระหวางเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกบชอโดเมน ท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการบางรายจ าตองซอชอโดเมนนนๆ กลบคนมา ในขณะทเจาของบางรายกเพกเฉยเพราะกฎหมายทมอยไมพอกบการเยยวยาหรอใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนจากปญหาดงกลาว ดวยเหตน ผศกษาจะพจารณาบทบญญตในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ทเกยวของกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนในประเทศไทย วาจะสามารถปรบใชกบการแกไขปญหาดงกลาวมากนอยเพยงใด โดยมรายละเอยดดงตอไปน
DPU
136
4.3.1 การละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคา มาตรา 44 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ซงบญญตถงสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาไววา “...เมอไดจดทะเบยนเครองหมายการคาแลว ผซงไดจดทะเบยนเปนเจาของเครองหมายการคา เปนผมสทธแตเพยงผเดยวในอนทจะใชเครองหมายการคาน นส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไว”28 หากเปนการละเมดสทธแตเพยงผ เดยวของเจาของเครองหมายการคา กอาจแปลความกลบไดวา หมายถง มบคคลอนมาใชเครองหมายการคานนส าหรบสนคาทไดจดทะเบยนไวโดยไมไดรบอนญาต29 รวมถงกรณของการใชเครองหมายบรการกบบรการทไดจดทะเบยนไวโดยไมไดรบอนญาตอกดวย ซงมหลกเกณฑดงน 1) การใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ภายใตมาตรา 44 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 นไมไดบญญตไววาการกระท าเชนใดทจะถอวาเปนการใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ จงเปนหนาทของศาลทจะตองพจารณาวนจฉย ตวอยางทศาลเหนวาเปนการใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ (1) การน าเครองหมายการคาไปตดอยกบสนคาและหบหอบรรจภณฑของสนคา นบเปนการใชเครองหมายการคาทสามารถมองเหนไดอยางชดเจน (2) การน าสนคาทมผอนผลตและตดเครองหมายการคาพพาทมาจ าหนาย ศาลฎกาเหนวา ถอวาเปนการใชเครองหมายการคาพพาทแลว30 (3) การน าปายเครองหมายการคาไปวางบรเวณแผงขายสนคาหรอกองสนคา กนาจะถอวาเปนการใชเครองหมายการคาได31 (4) การน าเครองหมายการคารปบคคลมาตดไวทหนารานคาของตน นาจะยงถอไมไดวาเปนการใชเครองหมายการคาเพราะเปนการใชกบรานคา ไมไดใชกบตวสนคา แตนาจะถอไดวาเปนการใชเครองหมายบรการได32
28 วส ตงสมตร. (2545). ค าอธบายกฎหมายเครองหมายการคา. หนา 97. 29 แหลงเดม. 30 ค าพพากษาฎกาท 284/2539 “... แมจ าเลยจะมใชผผลตสนคานนและคดประดษฐเครองหมายการคาค าวา “ONIX” การกระท าของจ าเลยกเปนการใชเครองหมายการคาโดยละเมดสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนค าวา “UNIX” ของโจทกแลว.” 31 ธชพนธ ประพทธนตสาร. (2544). การคมครองสทธในเครองหมายการคา. หนา 58. 32 ค าพพากษาฎกาท 7731/2538.
DPU
137
(5) หากจดทะเบยนเครองหมายการคาใดไว ยอมตองใชเครองหมายการคาตามลกษณะทจดทะเบยนไว การทบคคลใดจดทะเบยนเครองหมายการคาในลกษณะทแตกตางกบเครองหมายการคาของผอน แตกลบน ามาใชอกอยางหนงแตกตางจากทขอจดทะเบยนไว โดยใชใหเหมอนกบของผอน บคคลนนยอมมความผดได33 เปนตน ตวอยางทศาลเหนวาไมถอวาเปนการใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ หากจ าเลยเพยงแตระบวาสนคาของจ าเลยเปนอปกรณทจะน าไปใชกบสนคาภายใตเครองหมายการคาของโจทกได การกระท าของจ าเลยยงไมถอวาเปนการใชเครองหมายการคาอนจะเปนการละเมดสทธในเครองหมายการคาของโจทก34 เปนตน ประเดนส าคญในการละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคากคอ เปนการใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ 2) ใชกบสนคาหรอบรการทไดจดทะเบยนไว สนคาหรอบรการทบคคลอนน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนไปใชจะตองเปนสนคาหรอบรการจ าพวกเดยวกบทเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดจดทะเบยนไว หรอตางจ าพวกกนแตมลกษณะอยางเดยวกนกได โดยแยกพจารณาไดดงน (1) สนคา/บรการอยางเดยวกน เชน ยาเหมอนกน โคมไฟฟาเหมอนกน เสอเชตเหมอนกน เปนตน (2) แมรายการสนคา/บรการจะแตกตางกนกตาม แตสนคา/บรการอยจ าพวกเดยวกน เชน รายการบรการใหเชาเครองดนตรกบรายการบรการจดงานแสดงรถยนตแมจะแตกตางกนกตาม แตอยในบรการจ าพวกท 41 เชนเดยวกน เปนตน (3) สนคา/บรการตางจ าพวกกน แตมลกษณะเกยวของสมพนธกน 3) สทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคา สทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาคอ เปนสทธแตเพยงผเดยวเพอใชเครองหมายการคาของตนกบสนคาทไดจดทะเบยนไวนน เพอระบวาสนคาดงกลาวเปนของตนและแยกแยะใหเหนวาสนคาของตนแตกตางจากสนคาของผผลตอนเทานน หาไดรวมไปถงสทธแตเพยงผเดยวทจะผลตสนคา ขาย หรอมไวเพอขายซงสนคาทผลตขนนน อนเปนสทธของผทรงสทธบตรการประดษฐไม35
33 ค าพพากษาฎกาท 6648/2542. 34 ค าพพากษาฎกาท 1257-1258/2536 และค าพพากษาฎกาท 547/2538. 35 ค าพพากษาฎกาท 547/2538.
DPU
138
ในกรณทบคคลอนใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการเหมอนกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของเจาของ การละเมดยอมเกดขนอยางเหนไดชด และจดอยในความหมายของขอความ “...ใชเครองหมายการคานน...” ตามมาตรา 44 แลว แตหากกรณทเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทบคคลอนใชไมเหมอนกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของเจาของ การกระท าของบคคลเชนนนจะเปนการละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาหรอไมมาตรา 44 ไมไดบญญตไวโดยตรง36 จงตองน าหลกเกณฑในการพจารณาปญหาความเหมอนคลายของเครองหมายการคา 37 มาชวยในการพจารณา กลาวโดยสรปกคอ แมเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทบคคลอนใชจะไมเหมอนกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของเจาของทแทจรง แตมความคลายจนอาจท าใหสาธารณชนสบสนหรอหลงผดในความเปนเจาของหรอแหลงก าเนดของสนคาหรอบรการ กถอไดวาเปนการละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาแลว เชน รปลกษณะของเครองหมายคลายกน เครองหมายมสาระส าคญอยางเดยวกน หรออาจเรยกขานไดเชนเดยวกน เปนตน เมอปรบใชการละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาตามทระบไวในมาตรา 44 มาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทย เพอเปนการใหความคมครองสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ผศกษาจะขอวเคราะหดงตอไปน (1) การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทยนน เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการดงกลาวจะตองไดรบการจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแลวภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 (2) เมอมาตรา 44 ไมไดบญญตไววาการกระท าเชนใดทจะถอวาเปนการใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ อาจวเคราะหไดวาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน กนาจะถอไดวาเปนการใชเครองหมายแลว (3) ภายใตมาตรา 44 จะตองใชกบสนคาหรอบรการทไดจดทะเบยนไว ดงนน หากจะปรบใชกบกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนไดกอาจเฉพาะกรณทปรากฏวาในเวบไซตของผจดทะเบยนชอโดเมนนนไดเปดกจการท
36 วส ตงสมตร. หนาเดม. 37 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534, มาตรา 13.
DPU
139
เกยวของกบสนคาหรอใหบรการจ าพวกเดยวกนหรอตางจ าพวกกนแตมลกษณะอยางเดยวกนกบทเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงไดจดทะเบยนไว จากการวเคราะหขางตน จะไดเหนวา พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2543 มาตรา 44 น อาจเทยบเคยงเพอใหความคมครองแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการได แตกในขอบเขตทจ ากด เนองจากมขอจ ากดบางประการ กลาวคอ ขอจ ากดประการทหนง ในกรณการจดทะเบยนชอโดเมนเหมอนหรอคลายเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอน เพอน าชอโดเมนดงกลาวมาขายใหกบเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงหรอผใหก าไรสงสดนน จะไมไดรบความคมครองภายใตมาตรา 44 น เนองจากผจดทะเบยนชอโดเมนยงไมไดมการใชกบสนคาหรอบรการแตอยางใด ขอจ ากดประการทสอง ในกรณจดทะเบยนชอโดเมนเหมอนหรอคลายเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอนเพอดงดดผใชอน เทอรเนตมายงเวบไซตของตนนน อาจไมไดเปนการละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาตามมาตรา 44 หากสนคาหรอบรการทปรากฏในเวบไซตของผจดทะเบยนชอโดเมนมความแตกตางอยางชดเจนกบสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลว อยางไรกตาม ในประเดนการจดทะเบยนชอโดเมนทเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน อาจไมสามารถปรบใชบทบญญตในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 13 วาดวยองคประกอบของเครองหมายทจะรบจดทะเบยนเครองหมายการคาไดจะตองไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาของบคคลอนทไดจดทะเบยนไวแลว เนองจากหลกเกณฑในการพจารณาความเหมอนคลายตามนยมาตรา 13 น เปนหลกเกณฑการพจารณาระหวางเครองหมายการคากบเครองหมายการคาดวยกน ซงไมใชหลกเกณฑในการพจารณาความเหมอนคลายของชอโดเมนกบเครองหมายการคาแตอยางใด 4.3.2 สทธในการใชนามโดยชอบ มาตรา 47 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ซงบญญตไววา “การจดทะเบยนตามพระราชบญญตนไมเปนการขดขวางบคคลใดโดยสจรตซงชอตว ชอสกล หรอชอส านกงานการคาของตนหรอเจาของเดมของกจการของตน หรอไมเปนการขดขวางบคคลใดในการใชค าบรรยายโดยสจรตซงลกษณะหรอคณสมบตแหงสนคาของตน” บทบญญตมาตราน เมอพจารณาเนอหาแลวจะเหนไดวาการใชชอหรอค าบรรยายของบคคลอนน นไมไดใชอยาง
DPU
140
เครองหมายการคา ซงตามหลกสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคานนเจาของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนแลวมสทธหวงหามมใหบคคลอนมาใชเครองหมายการคาของตนกบสนคาทไดจดทะเบยนไวตามมาตรา 44 เมอบคคลอนมไดใชเครองหมายนนอยางเครองหมายการคา เจาของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนไวแลวจงไมนาจะไดรบการคมครองตามกฎหมายเครองหมายการคาอก อยางไรกตาม หากกฎหมายไมบญญตหลกเกณฑนไวกอาจกอใหเกดความสบสนหรอหลงผดจากการใชชอหรอค าบรรยายดงกลาวได เมอกฎหมายบญญตไวดงกลาวนอกจากจะพจารณาในแงเปนขอยกเวนการคมครองเจาของเครองหมายการคาแลว กยงอาจพจารณาในแงการเพมการคมครองแกเจาของเครองหมายการคาไดดวยในขณะเดยวกน ทงนเมอมาตรา 47 ไดขยายความคมครองใหกบเจาของเครองหมายการคา หากมการน าเครองหมายการคาไปใชกบชอส านกงานการคาหรอใชบรรยายลกษณะหรอคณสมบตของสนคา “โดยไมสจรต” จงพจารณาไดวามาตรา 47 หามแมวาจะไมไดน าไปใชอยางเครองหมายการคา เชน ใชเปนชอรานคา เปนตน กรณเชนนจงอาจเทยบเคยงไดคอนขางใกลเคยงกบการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไปใชเปนชอโดเมน ซงคลายกบน าไปใชเปนชอรานคา ดงนน ผศกษาจงเหนวาบทบญญตในมาตรา 47 น อาจน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยได หากฟงไดวาเปนการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนโดย “ไมสจรต” ดงตวอยางค าพพากษาศาลฎกา 8779/2542 เครองหมายการคาค าวา “BMW” ของโจทกเปนเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลายทวไป และไดรบการจดทะเบยนในประเทศไทยส าหรบสนคารถยนตนง รถจกรยานยนต และสวนควบของรถยนตครงแรกตงแตวนท 12 ตลาคม 2509 สนคารถยนตและรถจกรยานยนตของโจทกภายใตเครองหมายการคาค าวา “BMW” มการจ าหนายไปทวโลกเปนเวลากลาว 80 ปแลวจ าเลยทงสองเพงน าค าวา “บเอมดบบลว” มาจดทะเบยนเปนชอหางจ าเลยท 1 เมอวนท 14 สงหาคม 2539 กฎหมายหามนายทะเบยนเครองหมายการคารบจดทะเบยนเครองหมายการคาทเหมอนกบเครองหมายทมชอเสยงแพรหลายทวไปไมวาส าหรบสนคาจ าพวกหรอชนดใด แมวาหางหนสวนจ ากดหรอส านกงานการคานนจะประกอบการคาขายตางจ าพวกหรอตางชนดกบสนคาของโจทกกตาม เมอการกระท าของโจทกทงสองไมสจรต โจทกกมสทธขดขวางจ าเลยทงสองในการใชไมสจรต ซงชอหางหนสวนจ ากดจ าเลยท 1 อนเปนชอส านกงานการคาของจ าเลยทงสอง และหามจ าเลยทงสองใชเครองหมายการคาทไดรบจดทะเบยนของโจทกดงกลาวไดตาม พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 47 นนเอง
DPU
141
4.3.3 การลวงขาย (passing off) พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 46 วรรคหนง บญญตไววา “บคคลใดจะฟองคด เพอปองกนการละเมดสทธในเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน หรอเรยกรองคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดสทธดงกลาวไมได” หมายความวา เจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนไมถอวาเปนผมสทธแตเพยงผเดยวในอนทจะใชเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนนน ฉะนนเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนจงไมมสทธฟองรองเพอปองกนการละเมดสทธในเครองหมายการคาหรอเรยกคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน อยางไรกตาม พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ไดใหทางเยยวยาอนแกเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนไวปรากฏตามมาตรา 46 วรรคสอง ซงบญญตไววา “บทบญญตมาตรานไมกระทบกระเทอนสทธของเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนในอนทจะฟองคดบคคลอนซงเอาสนคาของตนไปลวงขายวาเปนสนคาของเจาของเครองหมายการคานน” ซงเปนการใหสทธแกเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนส าหรบการฟองรองคด หากเปนกรณทบคคลอนเอาสนคาของตนไปลวงขายวาเปนสนคาของเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนตามมาตรา 46 วรรคสองประกอบมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยได กรณลวงขายตามมาตรา 46 วรรคสองน แมจะใชกบสนคาหรอบรการตางจ าพวกกน กตองหามและเปนการลวงขายได ตางกบมาตรา 44 ซงตองเปนการใชสนคาหรอบรการจ าพวกเดยวกบทไดจดทะเบยนไวเทานน อยางไรกด เจาของเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวกมสทธฟองฐานลวงขายไดเหมอนกน เพราะแมแตเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนไวกมสทธ แลวมเหตผลอนใดทจะปฏเสธสทธของเจาของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนไวแลว แตการใชสทธฟองฐานลวงขาย โจทกมภาระทจะตองน าสบพสจนขอเทจจรงถงสทธในเครองหมายการคาและความเสยหายทเกดขนจรง38 การใชหลกลวงขายนนมขอดอยวา โดยปกตการละเมดสทธของเจาของเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลว จ ากดเฉพาะการใชเครองหมายการคากบสนคาจ าพวกเดยวกนกบทไดจดทะเบยนไว หรอหากเปนสนคาตางจ าพวกกน กไดรบการคมครองอยางมากเฉพาะกบสนคาตางจ าพวกทมลกษณะอยางเดยวกนหรอเกยวของสมพนธกนเทานน แตหากใชหลกลวงขายกจะไดรบ
38 วส ตงสมตร. เลมเดม. หนา 107.
DPU
142
ความคมครองอยางกวางขวางโดยไมจ ากดจ าพวกสนคา ทงน รวมถงกรณของเครองหมายบรการดวย39 กรณเกยวกบการลวงขายนนไมเพยงแตลวงในวตถ หากแตลวงในความเปนเจาของดวย โดยความหมายของค าวา “ลวงขาย” ในมาตรา 46 วรรคสอง แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มไดจ ากดเฉพาะสนคาชนดเดยวกนหรอประเภทเดยวกนเทานน หากแตมความหมายกวางครอบคลมถงกรณตางๆ ซงจ าเลยเอาสนคาของจ าเลยไปลวงขายวาเปนสนคาของผอน ซงมความหมายไดวาไมใชเปนการลวงในวตถเทานน หากแตเปนการลวงในความเปนเจาของดวย40 ดงนน ผศกษาจงเหนวาบทบญญตในมาตรา 46 วรรคสอง วาดวยการลวงขาย อาจน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยได หากฟงไดวาผจดทะเบยนชอโดเมนไดใชชอโดเมนดงกลาวกบเวบไซตของตนและปรากฏวาเนอหาในเวบไซตนนไดมการโฆษณา เสนอขาย หรอขายซงสนคาหรอบรการ หรอเปนการด าเนนกจการเพอประโยชนในทางการคาใดๆ ทเกยวของกบสนคาหรอบรการ เพราะอาจเปนการลวงใหผบรโภคทใชอนเทอรเนตเขาใจวาเวบไซตของผจดทะเบยนชอโดเมนเปนของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรง ทงยงเขาใจไดอกวาเนอหาทปรากฏในเวบดงกลาวนาจะเปนสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายทแทจรง ตวอยางเชน นายด าข าน าเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวของผอนค าวา “ovaltine” มาจดทะเบยนเปนชอโดเมน www.ovaltine.in.th โดยเนอหาในเวบไซตเปนการด าเนนกจการเกยวกบการจดตวขอสอบออนไลนเพอสอบเขาคณะตางๆ ในมหาวทยาลย โดยผลงทะเบยนตวจะตองท าการโอนเงนเขาบญชเวบไซตกอนจงจะไดรบรหสผานเพอเขาตวขอสอบออนไลนไดตลอด 24 ชวโมง ซงเปนการลวงทท าใหผใชอนเทอรเนตเขาใจวาเปนเวบไซตทใหบรการเกยวกบการจดตวขอสอบออนไลนทจดท าขนโดยเจาของเครองดม “ovaltine” ทแทจรง ประกอบกบเครองดมดงกลาวเปนเครองดมประเภทนมและมอลตสกดทชวยบ ารงรางกายและสมอง จงยงท าใหผใชอนเทอรเนตโดยเฉพาะกลมนกเรยนถกลวงใหเขาใจผดไดงายขน เปนตน 4.3.4 การปลอมเครองหมายการคา พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 108 วาดวยความผดฐานการปลอมเครองหมายการคา ซงไดบญญตไววา “บคคลใดปลอมเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมของบคคลอนทไดจดทะเบยนแลวในราชอาณาจกรตอง
39 แหลงเดม. หนา 108. 40 ค าพพากษาฎกาท 343/2503.
DPU
143
ระวางโทษจ าคกไมเกนสปหรอปรบไมเกนสแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ” การปลอมเครองหมายการคา คอการท าใหเหมอนเครองหมายการคาของจรง และเมอท าเครองหมายการคาปลอมเสรจ แมยงไมไดน าไปตดกบสนคากเปนความผดฐานปลอมเครองหมายการคาส าเรจ41 มาตรา 108 นถอไดวาเปนบทลงโทษผปลอมเครองหมายการคา หรอเครองหมายอนๆ ตามทบญญตไว คอเปนกรณทมผท าการปลอมเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลว และเจาของเครองหมายการคาทจดทะเบยนไวสามารถฟองเอาผดกบผทท าการปลอมเครองหมายการคานนได โดยเหตทพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มงคมครองเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนไวในประเทศไทย โดยเฉพาะอยางยงความผดทางอาญาซงมาตรา 108 บญญตเฉพาะการปลอมเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนไวในประเทศไทยเทานนทจะมความผดและรบโทษทางอาญา ดวยเหตน ในเบองตนของการวเคราะหปญหาการปรบใชมาตรา 108 กบกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน ผศกษาเหนวาตองเปนกรณทเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนทไดจดทะเบยนไวแลวในประเทศไทย กอนทผจดทะเบยนชอโดเมนจะไดน าไปจดทะเบยนเปนชอโดเมน ตอมาปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) จะถอวาเปนความผดฐานปลอมเครองหมายการคาตามมาตรา 108 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 หรอไม สามารถวเคราะหได ดงน 1) เมอพจารณาบทบญญตในมาตรา 4 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการอาจมลกษณะเปนภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถ หรอสงเหลานอยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกนกได ขณะทชอโดเมนนนกมลกษณะเปนการเรยงกนของชดตวอกษรรวมทงตวเลขดวย ดงนน เมอเกดกรณการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน จงเขาใจไดวาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจะถกน าเอามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนไดนน นาจะจ ากดอยเฉพาะเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมลกษณะเปน ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข เทานน เนองจากภาพ ส รปรางรปทรงตางๆ นนไมสามารถน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนได
41 ค าพพากษาฎกาท 395/2476 และค าพพากษาฎกาท 306-7/2505.
DPU
144
2) เมอการปลอมเครองหมายการคา คอ การท าใหเหมอนเครองหมายการคาของจรง รวมถงกรณของเครองหมายบรการดวย โดยลกษณะส าคญประการหนงของการเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนน กคอจะตองมลกษณะบงเฉพาะ42อนท าใหประชาชนหรอผใชสนคาหรอบรการน นทราบและเขาใจไดวา สนคาหรอบรการทใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนแตกตางไปจากสนคาหรอบรการอน ถาปรากฏวาเครองหมายทถกท าปลอมไมถอเปนเครองหมายการคา ตามความหมายของพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 การกระท าของจ าเลยอาจไมเปนความผด เพราะขาดองคประกอบความผดขอนไป ตวอยางเชน ค าพพากษาฎกาท 958-9/2506 โจทกไดจดทะเบยนเครองหมายการคารปชางภายในรปดาวส าหรบสนคารองเทายาง และไดใชเปนเครองหมายการคาส าหรบรองเทายางทโจทกผลตออกจ าหนายอยแลว ตอมา โจทกกไดจดทะเบยนเครองหมายการคารปดาวภายในเสนคชกรชซงเปนลวดลายของพนรองเทาทโจทกผลตขนส าหรบสนคารองเทายางอก แตโจทกกยงคงใชรปดาวภายในเสนคชกรชนนเปนลวดลายของพนรองเทาอยตามเดม โดยโจทกหาไดใชเปนเครองหมายการคาไม ดงน รปดาวภายในเสนคชกรชทพนรองเทาของโจทกยอมไมใชเครองหมายการคา43 ดวยเหตดงกลาว แมเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมลกษณะเปนชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ หรอตวเลข อนมลกษณะทบงเฉพาะแลวกตาม แตเมอน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนกปรากฏอยในลกษณะของชดตวอกษรธรรมดาทไมไดมลกษณะอนบงเฉพาะอนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแตอยางใด ผศกษาจงเหนวาการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน แมจะน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทเปนเครองหมายค ามาทงหมด เชน เครองหมายการคาของบคคลอนทจดทะเบยนแลวค าวา ถกน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมน www.bambu.net หรอ www.แบมบ.ไทย หรอ เครองหมายการคาของบคคล
อนทจดทะเบยนแลวค าวา ถกน ามาจดทะเบยนชอโดเมน www.holset.com เปนตน ซงจะเหนวาลกษณะในการกระท าดงกลาวนาจะไมมเจตนาทจะท าปลอมขนเพอใหมลกษณะเปนเครองหมายการคาทเหมอนกบเครองหมายการคาของจรง ดงนน กรณการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน โดยลกษณะของการกระท าแลวกไมนาทจะเปนการปลอมเครองหมายการคาอยางแทจรงตามนยแหงมาตรา 108 น
42 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534, มาตรา 7. 43 ธชชย ศภผลศร. เลมเดม. หนา 193.
DPU
145
3) นอกจากนในสวนของเจตนาของผปลอมเครองหมายการคากบผจดทะเบยนชอโดเมน เจตนาแทจรงของผปลอมเครองหมายการคาของผอนนน หากพจารณาตามลายลกษณอกษรของมาตรา 108 น เปนการกระท าขนตอตวเครองหมายการคา เปนเจตนาทจะปลอมขนซงเครองหมายการคาโดยตงใจทจะท าใหเหมอนกบเครองหมายการคาของบคคลอนทจดทะเบยนแลว หมายความวา การกระท าความผดฐานนตองการเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสอง คอ กระท าโดยรส านกในการทกระท าและในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน44 การประสงคตอการปลอมในทนจงนาจะหมายถง การท าขนใหเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการปลอม นนคอ เพอจะมการน าไปใชกบสนคาอยางเครองหมายการคาไมวาจะใชเองหรอใหผอนใชกตาม การหาความหมายของค าวาประสงคตอผลนจะชวยในการวนจฉยความผดไดในกรณทมขอเทจจรงวา จ าเลยท าเครองหมายการคาทเหมอนเครองหมายการคาของแทขนเพอวตถประสงคบางอยาง เชน เปนตวอยางแสดงเครองหมายการคาทมชอเสยงทมกจะถกปลอม หรอ เปนรปเครองหมายการคาเพอการเกบสะสม เปนตน45 ซงไมใชวตถประสงคเพอใหน าไปใชเปนเครองหมายการคากบสนคาแตอยางใด ท าใหเหนวาอาจเทยบเคยงไดกบเจตนาของผ จดทะเบยนชอโดเมนทน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน เปนเพยงการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมลกษณะ เปนชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ หรอตวเลข มาจดทะเบยนในฐานะชอโดเมนบนอนเทอรเนตเทานน ซงนบวามเจตนาทแตกตางกน ดงนน หากเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจะฟองผจดทะเบยนชอโดเมนในความผดฐานปลอมเครองหมายการคาจงเหนวาไมอาจไดรบประโยชนจากมาตรา 108 น 4.3.5 การเลยนเครองหมายการคา พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 109 ดวยความผดฐานการเลยนเครองหมายการคา บญญตวา “บคคลใดเลยนเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมของบคคลอนทไดจดทะเบยนแลวในราชอาณาจกรเพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวมของบคคลอนนนตองระวางโทษจ าคกไมเกนสองป หรอปรบไมเกนสองแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ”
44 แหลงเดม. 45 แหลงเดม.
DPU
146
แมกฎหมายจะไมมค านยามของค าวา “เลยน” ไว แตการเลยนกนาจะหมายความวามไดมเจตนาปลอม แตท าใหคลายคลงกบของแท โดยอาจท าใหประชาชนทวไปหลงเชอวาเปนของแท46 การทจะวนจฉยวาไดมการเลยนแบบเครองหมายการคากนนน ไมใชวาเครองหมายการคาจะตองเหมอนกนทกสงทกอยาง แตตองวนจฉยดวยวาเครองหมายการคานนชวนใหเหนวามลกษณะท านองเดยวกน อนอาจท าใหประชาชนหลงผดไดหรอไมดวย47 ความผดฐานเลยนเครองหมายการคามองคประกอบความผดสวนจตใจทเปนเจตนาพเศษ คอ เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคาของบคคลอนซงเปนเจาของเครองหมายการคาทแทจรง ซงรวมถงกรณทเปนเครองหมายบรการดวย ดวยเหตน ในเบองตนของการวเคราะหปญหาการปรบใชมาตรา 109 กบกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน ผศกษาเหนวาตองเปนกรณทเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนไดจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไวแลวในประเทศไทย กอนทผจดทะเบยนชอโดเมนจะไดน าไปจดทะเบยนเปนชอโดเมน ตอมาปญหาการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนจะถอวาเปนความผดฐานเลยนเครองหมายการคาตามมาตรา 109 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 หรอไม ทงน ขนอยกบการพจารณาวา “ชอโดเมนมสถานะเปนเครองหมายการคาไดหรอไม” ซงสามารถวเคราะหได ดงตอไปน 1) พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 4 บญญตวา “เครองหมาย” หมายความวา ภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถ หรอสงเหลานอยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน “เครองหมายการคา” หมายความวา เครองหมายทใชหรอจะใชเปนทหมายหรอเกยวของกบสนคา เพอแสดงวาสนคาทใชเครองหมายของเจาของเครองหมายการคานนแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของบคคลอน “เครองหมายบรการ” หมายความวา เครองหมายทใชหรอจะใชเปนทหมายหรอเกยวของกบบรการ เพอแสดงวาบรการทใชเครองหมายของเจาของเครองหมายบรการนนแตกตางกบบรการทใชเครองหมายบรการของบคคลอน จากนยามความหมายขางตน เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจะมบทบาทหนาทใน 4 ลกษณะ48 คอ
46 จตต ตงศภทย ข (2531). กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 1. หนา 1947. 47 ค าพพากษาฎกาท 645/2507.
DPU
147
(1) หนาทบอกแหลงทมาของสนคา/บรการ (Indication of origin function) (2) หนาทบอกความแตกตางของสนคา/บรการ (Product differentiation function) (3) หนาทประกนคณภาพของสนคา/บรการ (Guarantee function) (4) หนาทในการโฆษณา (Advertising function) สวนชอโดเมนนน หากกลาวโดยสรปกคอ ชอทก าหนดขนเพอใชในการอางองทอยเวบไซตแทนการใชเลขหมายไอพ (IP address) เพราะเลขหมายไอพดงกลาวนนเปนชดตวเลขทยากตอการจดจ า ดงนนจงอาจกลาวไดวา โดยแทจรงแลวชอโดเมนมไดถกสรางขนมาเพอใหใชบงชถงแหลงทมา ความแตกตาง ประกนคณภาพของสนคาหรอบรการ อกทงชอโดเมนกมไดถกสรางขนมาเพอใหท าหนาทโฆษณาแตอยางใด 2) หลกเกณฑทใชในการพจารณาการจดทะเบยนเครองหมายการค าภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 6 บญญตไววา “เครองหมายการคาอนพงรบจดทะเบยนได ตองประกอบดวยลกษณะดงตอไปน (1) เปนเครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะ (2) เปนเครองหมายการคาทไมมลกษณะตองหามตามพระราชบญญตน และ (3) ไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทบคคลอนไดจดทะเบยนไวแลว ขณะทการจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทยนน แมจะมหลกเกณฑทก าหนดเกยวกบลกษณะของชออนพงไดรบการจดทะเบยนเปนชอโดเมนได ภายใตนโยบายการจดทะเบยนชอโดเมนของหนวยงานทเอชนค เชน ชอตองไมเปนค าทกระทบตอความละเอยดออนทางดานศาสนาและความเชอ ชอตองไมประกอบดวยค าหยาบคาย ชอตองไมเปนชอประเทศหรอสถานทอนเปนสาธารณะตางๆ เปนตนกตาม แตหลกเกณฑดงกลาวกแตกตางจากหลกเกณฑทใชในการพจารณาการจดทะเบยนเครองหมายการคาอยด เชน กรณของชอโดเมนนนแมจะไมมลกษณะบงเฉพาะ แตชอดงกลาวกสามารถน ามาจดทะเบยนเปนชอโดเมนได เปนตน 3) เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการอาจมลกษณะเปนภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถ หรอสงเหลานอยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกนกได นอกจากนในเรองการจดแบงจ าพวกและรายการของสนคาหรอบรการ รวมถงขอบเขตทางภมศาสตรของการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลว ขณะทชอโดเมนถกจ ากดเพยงการใชงานในลกษณะทเปนชอ ค า ขอความ ทเปนตวหนงหรอตวเลขเทานน ซงจะไมเกยวของกบภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ลายมอชอ กลมของส รปรางหรอรปทรงของวตถใดๆ ดงนน เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการอาจเปนได
48 วส ตงสมตร. เลมเดม. หนา 3.
DPU
148
ทงรปภาพหรอค า ตวเลขทมลกษณะบงเฉพาะ จงมความกวางขวางกวาชอโดเมนซงจะมไดในรปแบบตวอกษรเทานน จากทกลาวมาขางตนน กอาจสรปไดวาลกษณะโดยแทจรงของชอโดเมนไมถอวาเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แลว เมอน ามาพจารณาประกอบกบมาตรา 109 วาดวยการเลยนเครองหมายการคา สามารถสรปขอส าคญได 2 ประการ คอ ประการทหนง การท าเลยนเครองหมายการคานน ไมจ าเปนตองท าใหเหมอนกนทกประการกบเครองหมายการคาทแทจรง เพยงแคท าใหคลายคลงกบเครองหมายการคาทแทจรงเทานน ดงนน การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน เปนการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทมลกษณะบงเฉพาะมาจดทะเบยนใหปรากฏเปนชอโดเมนซงมลกษณะเปนเพยงชดตวอกษรธรรมดาทไมไดประดษฐใหมลกษณะบงเฉพาะแตอยางใด จงไมนาจะเปนการท าเลยนเครองหมายการคาตามนยแหงมาตราน หากแตเปนเพยงการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนเทานนมาจดทะเบยนในฐานะชอโดเมน และ ประการทสอง ดวยมาตรา 109 นไดบญญตวา “บคคลใดเลยนเครองหมายการคา...เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคา...ของบคคลอนนน...” หมายความวา ความผดฐานเลยนเครองหมายการคามองคประกอบความผดทเปนเจตนาพเศษ คอ เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคาของบคคลอนซงเปนเจาของทแทจรง ขณะทกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน ไมไดมเจตนาพเศษเพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคาของบคคลอนซงเปนเจาของเครองหมายการคาทแทจรง หากแตเปน “เจตนาไมสจรต” เพอแสวงหาผลก าไรหรอผลประโยชนจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนเทานน เชน การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนแลวน าไปเสนอขายใหกบเจาของเครองหมายทแทจรง เปนตน ท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจะฟองผจดทะเบยนชอโดเมนในความผดฐานเลยนเครองหมายการคาจงไมอาจไดรบประโยชนจากมาตรา 109 นเชนเดยวกน ดงนน จากการวเคราะหปญหาการปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ทกลาวมาทงหมด พบวาปญหากคอ ไมมบทบญญตใดในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ทจะปรบใชแกไขปญหาการน าเครองหมายการคา
DPU
149
หรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ไดอยางครอบคลมและชดเจน เปนตนวา หากปรบใชการละเมดสทธแตเพยงผเดยวของเจาของเครองหมายการคาตามทระบไวในมาตรา 44 กเกดขอจ ากดวาไมอาจปรบใชกบกรณทผจดทะเบยนชอโดเมนยงไมไดมการใชชอโดเมนกบสนคาหรอบรการหรอไดใชกบสนคาหรอบรการทมความแตกตางกนอยางชดเจนกบของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรง หากปรบใชมาตรา 46 วรรคสอง วาดวยการลวงขาย (passing off) กตองรบฟงไดวาผจดทะเบยนชอโดเมนไดใชชอโดเมนดงกลาวกบเวบไซตของตนและปรากฏวาเนอหาในเวบไซตนนไดมการโฆษณา เสนอขาย หรอขายซงสนคาหรอบรการ หรอเปนการด าเนนกจการเพอประโยชนในทางการคาใดๆ ทเกยวของกบสนคาหรอบรการ เพราะฉะนนหากเพยงแตน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนเทานน โดยยงไมไดใสขอมลใดลงไปในเวบไซตดงกลาว กอาจไมอยในขอบเขตของมาตราน สวนการปรบใชมาตรา 108 วาดวยการปลอมเครองหมายการคาและมาตรา 109 วาดวยการเลยนเครองหมายการคา พบวากรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน เมอตความลกษณะโดยแทจรงของการจดทะเบยนชอโดเมนแลว ปรากฏวาไมใชการกระท าตามนยแหงมาตรา 108 และมาตรา 109 แตอยางใด ท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงไมอาจไดรบประโยชนในการฟองผจดทะเบยนชอโดเมนในความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดนนเอง และสดทายการปรบใชมาตรา 47 วาดวยสทธในการใชนามโดยชอบ จากการศกษาเหนวามาตรา 47 นหามแมวาจะไมไดน าไปใชอยางเครองหมายการคากตาม ท าใหอาจเทยบเคยงไดอยางใกลเคยงทสดกบกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน ซงคลายกบน าไปใชเปนชอรานคา ดงนน ผศกษาจงเหนวาบทบญญตในมาตรา 47 น อาจน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยได หากฟงไดวาเปนการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนโดย “ไมสจรต” 4.4 ปญหาการปรบใชกฎหมายอนทเกยวของกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) จากการวเคราะหการปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยน
DPU
150
เปนชอโดเมน (Domain Name) ทไดกลาวมาขางตนนน ปรากฏวายงไมสามารถใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวจากกรณปญหาดงกลาวไดอยางชดเจนและตรงประเดนเทาใดนก ทงทพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 นาจะเปนกฎหมายฉบบทใกลเคยงตอการปรบใชเพอแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยมากทสด ท าใหในปจจบนการแกไขปญหาดงกลาวอาจจ าเปนทจะตองวเคราะหไปถงการปรบใชกฎหมายอนๆ ทเกยวของกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) โดยกฎหมายอนๆ ทเกยวของนนแมจะสามารถน ามาปรบใชขอพพาทดงกลาวไดบางกตาม แตกเปนเพยงกบปรบใชเพอการเยยวยาความเสยหายทเกดขนแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงเทานน เนองจากพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ยงไมมการแกไขเพมเตมบทบญญตใดใหสามารถปรบใชกบการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนไดโดยตรง ดวยเหตดงกลาว การน าบทบญญตของกฎหมายอนๆ ทมอยในปจจบนมาปรบใชเทยบเคยงเพอใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไดรบความเสยหายจากขอพพาทดงกลาวไดรบการเยยวยาความเสยหายนน จงจ าเปนทจะตองวเคราะหปญหาการปรบใชกฎหมายอนทเกยวของกบการแกไขปญหาดงกลาว วาจะสามารถน ามาปรบใชเพอแกไขปญหาดงกลาวไดหรอไม เพยงใด ดงนน การวเคราะหปญหาการปรบใชกฎหมายอนทเกยวของกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) นน ผศกษาจงไดแบงเปนการปรบใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและการปรบใชประมวลกฎหมายอาญา โดยมรายละเอยดดงน 4.4.1 การปรบใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 1) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยสทธในการใชชอบคคล บทบญญตในมาตรา 18 บญญตวา “สทธของบคคลในการทจะใชนามอนชอบทจะใชไดนนถามบคคลอนโตแยงกด หรอบคคลผเปนเจาของนามนนตองเสอมเสยประโยชนเพราะการทมผอนมาใชนามเดยวกนโดยมไดรบอ านาจใหใชไดกดบคคลผเปนเจาของนามจะเรยกใหบคคลนนระงบความเสยหายกได ถาและเปนทพงวตกวาจะตองเสยหายอยสบไป จะรองขอตอศาลใหสงหามกได” บทบญญตในมาตรา 18 นเปนเรองสทธในการใชชอบคคล ซงวางหลกวา หากมบคคล
DPU
151
อนโตแยงหรอผเปนเจาของนามนนตองเสอมเสยประโยชน เพราะมผอนมาใชนามเดยวกน โดยไมไดรบอ านาจใหใช ผเปนเจาของนามอาจเรยกใหบคคลนน ระงบความเสยหายหรออาจรองขอตอศาลใหสงหามได ค าวา “การทจะใชนามอนชอบทจะใชได” จะหมายถงการใชนามในลกษณะใดนนไดมหมายเหตในทายฎกาท 950/2525 โดยทานศาสตราจารยจตต ตงศภทย กลาวไววา “สทธของเจาของนามทจะใชนามตามมาตรา 18 นน หมายความถง นามหรอชอของบคคลทมชอตามสภาพบคคล เชน ชอตว ชอสกล ตามพระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505 อนเปนสทธตามสภาพบคคล เพอจ าแนกบคคลอนเปนสทธในครอบครวไมอาจโอนกนได เปนคนละเรอกบสทธในกองทรพยสน เชน สทธในชอทางการคา นามปากกา อนอาจโอนกนได จ าหนายได มาตรา 18 อยในลกษณะบคคลธรรมดา แตถาเปนปญหาเกยวกบชอนตบคคลใด กคงอนโลมใชมาตรา 18 นได กฎหมายเยอรมนอนโลมใชบทบญญตท านองมาตรา 18 นแกนตบคคล” อยางไรกตาม เมอพจารณาบทบญญตในมาตรา 67 ซงบญญตไววา “ภายใตบงคบมาตรา 66 นตบคคลยอมมสทธและหนาทเชนเดยวกบบคคลธรรมดา เวนแตสทธและหนาทซงโดยสภาพจะพงมพงเปนไดเฉพาะแกบคคลธรรมดาเทานน” ท าใหการใชมาตรา 18 จงนาจะตความโดยกวางวา ใชไดทงกรณชอบคคลธรรมดา ชอนตบคคล และชอทางการคา ไมวาจะมการจดทะเบยนหรอไมกตาม หากมบคคลอนมาใชชอนนโดยไมมสทธจะใช ไมไดรบอนญาตใหใช ผเปนเจาของชอกสามารถโตแยงสทธไดทนท49 มาตรา 18 นตองเปนการเสอมเสยประโยชนเพราะมผอนมาใชนามอนเดยวกน ดงนน ฝายโจทกผกลาวหาจงมภาระจะตองพสจนใหไดวา การใชนามดงกลาวท าใหตนตองเสอมเสยประโยชน โดยการเสอมเสยดงกลาวอาจไมจ าตองเปนความเสยหายทเปนเงนทอง เพยงแตเปนการเสอมเสยชอเสยงหรอเกยรตคณกพอ50 ดงนน เมอวเคราะหการปรบใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 18 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) อาจวเคราะหไดวา (1) การน าชอของบคคลอนไมวาจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลมาจดทะเบยนชอโดเมนนน อาจถอไดวาเปนการใชนามในรปแบบหนง เชนเดยวกบการใชเปนชอทางการคาหรอ
49 อรพรรณ พนสพฒนา. (2539, กนยายน). “การใหความคมครองชอทางการคา (Tradename) ในประเทศไทย.” บทบณฑตย, 52, 3. หนา 118. 50 จกรพงษ เลกสกลไทย. (2529, มถนายน). “ฎกาวเคราะห: การเลยนแบบชอทางการคา (มาตรา 18) ละเมดใชสทธใหเกดความเสยหาย.” วารสารนตศาสตร, 14, 2. หนา 195-196.
DPU
152
การใชในลกษณะอนๆ ท าใหการน าชอบคคลมาจดทะเบยนชอโดเมนจงอาจอยภายใตบงคบมาตรา 18 นได (2) การจดทะเบยนชอโดเมนโดยใชชอบคคลธรรมดา ชอนตบคคล หรอชอทางการคา หากกอใหเกดความเสอมเสยประโยชนแกเจาของนาม กอาจน ามาตรา 18 นมาใชไดโดยตรง หากไดตความถงขอบเขตของมาตรา 18 ตามทไดกลาวมาขางตน สวนการกระท าทกอใหเกดความเสอมเสยนน อาจเปนการเสนอขายสนคาหรอบรการภายใตชอโดเมนหรอน าเสนอเนอหาทเปนการเสอมเสยตอเจาของชอกได (3) ดงนน การจดทะเบยนชอโดเมนทไมใชชอบคคลธรรมดา ชอนตบคคล หรอชอทางการคา ดงเชนกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน จะไมอยในขอบเขตของมาตรา 18 เนองจากมาตรา 18 เปนการใหความคมครองถง “สทธในการใชชอ” ดงนน หากจะน ามาตรา 18 มาปรบใชเพอขยายความคมครองแกเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจากกรณทมการน าเอาเครองหมายดงกลาวไปจดทะเบยนชอโดเมนน เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงจะตองไดใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนเปนชอหรอชอทางการคา หมายความวา ไดใชชอหรอชอทางการคาทสรางขนจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตน จงจะสามารถฟองหามมใหผจดทะเบยนชอโดเมนใชชอหรอชอทางการคาทสรางขนจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนโดยไมไดรบอนญาตภายใตบทบญญตแหงมาตรา 18 ได หาไมแลวเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจะไมไดรบความคมครองตามมาตรา 18 เปนทนาขอสงเกตวา มาตรา 18 นมความเกยวของกบพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 อยเฉพาะในสวนของเครองหมายค า ทอาจเขาลกษณะของ “นาม” ของบคคลธรรมดาและนตบคคล นอกจากน ศาลฎกาไดตความค าดงกลาวใหมความหมายรวมถงชอทางการคาดวย และกอนพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กฎหมายเครองหมายการคาของไทยยงไมมบทบญญตคมครองเครองหมายบรการ คความและศาลจงหยบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 18 มาปรบใชแกคดอยเสมอๆ โดยเฉพาะอยางยงปญหาของชอโรงแรมและรานคา51 2) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยการละเมด นอกจากหลกกฎหมายวาดวยเรองชอบคคลแลว ยงมบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยการละเมดทผศกษาเหนวาอาจน ามาปรบใชประกอบกนได กลาวคอ
51 วส ตงสมตร. เลมเดม. หนา 116.
DPU
153
มาตรา 420 ซงบญญตวา “ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอ ท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกดเสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวาผนนท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน” มาตรา 420 ไดวางหลกเกณฑส าคญไว 3 ประการ คอ (1) ตองเปนการกระท าทกระท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมาย (2) กระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ และ (3) การกระท านนเปนเหตใหบคคลอนตองเสยหายตอชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใด การฟองเรยกคาเสยหายเพอเยยวยาในทางแพงใหน าบทบญญตมาตรา 420 วาดวยเรองละเมดมาใชเรยกรองคาเสยหายจากการละเมด โดยพจารณาวาการกระท าของผจดทะเบยนชอโดเมนเปนการละเมดตามมาตรา 420 หรอไม ดงน (1) ผจดทะเบยนชอโดเมนจงใจหรอประมาทเลนเลอจดทะเบยนชอโดเมนในลกษณะทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนจนกอใหเกดความสบสนหลงผดตอผบรโภคหรอไม (2) การจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวนนเปนเหตท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไดรบความเสยหายหรอไม โดยความเสยหายเชนวานน อาจไดแก (1) ความเสยหายตอทรพยสน คอ เสยหายตอตวชอเสยงของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ เชน การจดทะเบยนชอโดเมนใหมลกษณะทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน โดยทผจดทะเบยนชอโดเมนไมมสทธโดยชอบธรรมทจะใชเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการดงกลาว จากนนผจดทะเบยนชอโดเมนอาจมการกดดนใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงดงกลาวเหนวา หากไมยอมลงทนจายเงนซอชอโดเมนดงกลาวแลว อาจตองเสยงกบการเสยชอเสยงจากการถกน าไปใชท าเปนเวบไซตลามก เปนตน (2) ความเสยหายตอสทธอยางหนงอยางใด ตามมาตรา 420 หมายถง การท าใหเกดความเสยหายตอ “สทธ” ทงหลายอนกฎหมายรบรองและคมครองให52 โดยไมจ ากดแตเฉพาะสทธ
52 ศาลฎกาไดวางบรรทดฐานการละเมดตอสทธอนๆ ไวในค าพพากษาฎกาท 124/2487 จ าเลยดาโจทกเปนการดหมน มปญหาวาเปนการท าใหเสยหายแกสทธของโจทกหรอไม ศาลวนจฉยวา “พดถงสทธ หากจะกลาวโดยยอและรวบรดแลวกไดแกประโยชนอนบคคลมอยแตประโยชนจะเปนสทธหรอไมกตองแลวแตวา บคคลอนมหนาทตองเคารพหรอไม ถาบคคลอนมหนาทตองเคารพประโยชนนนกเปนสทธ.”
DPU
154
ทเปนทรพยสทธ หรอสทธเดดขาดเทานน53 ดงนน สทธอยางหนงอยางใดทเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการตองเสยหายอาจเปนสทธทเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจะน าเครองหมายดงกลาวของตนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนอกไมได เพราะเครองหมายดงกลาวนนไดถกผอนน าไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนกอนแลว จากทกลาวมาขางตน กรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) น นเหนวา เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงอาจฟองผจดทะเบยนชอโดเมนใหตองรบผดในความผดฐานละเมดได อยางไรกตาม หากศาลไดน าหลกในมาตรา 420 มาปรบใชแกกรณปญหาดงกลาว กอาจมปญหาในเรองภาระการพสจนของฝายโจทกถงความจงใจหรอประมาทเลนเลอของจ าเลย ซงในทางปฏบตนาจะยากพอสมควร 4.4.2 การปรบใชประมวลกฎหมายอาญา 1) ประมวลกฎหมายอาญา วาดวยความผดเกยวกบการคา มาตรา 272 “ผใด (1) เอาชอ รป รอยประดษฐหรอขอความใดๆ ในการประกอบการคาของผอนมาใชหรอท าใหปรากฏทสนคา หบ หอ วสดทใชหมหอ แจงความ รายการแสดงราคาจดหมายเกยวกบการคาหรอสงอนท านองเดยวกน เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนสนคาหรอการคาของผอนนน...” ตองระวางโทษ ฯลฯ องคประกอบภายนอกของความผดฐานนคอ การเอาชอ รป รอยประดษฐหรอขอความใดๆ ในการประกอบการคาของผอนมาใช หรอท าใหปรากฏทสนคา หบหอ วสดทใชหมหอ แจงความ รายการแสดงราคา จดหมายเกยวกบการคา หรอสงอนท านองเดยวกน ผกระท าความผดฐานนกฎหมายไมจ ากดวาจะตองเปนผใด การกระท าคอ การเอาชอ รป รอยประดษฐหรอขอความใดๆ ในการประกอบการคาของผอนมาใช หรอท าใหปรากฏทสนคา หบ หอ วสดทใชหมหอ แจงความ รายการแสดงราคาจดหมายเกยวกบการคาหรอสงอนท านองเดยวกน “รอยประดษฐ” หมายถง รอยทประทบบนสนคา เชนรอยอกษรไขว เปนตน “การคา” หมายถง กจกรรมซงบคคลกระท าเพอหาก าไรเปนปกต อาชพอสระไมอยในความหมายของการคา องคประกอบภายในของความผดฐานน มอย 2 ประการ คอ
53 สษม ศภนตย. (2532). ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมด. หนา 29.
DPU
155
(1) เจตนา กลาวคอผกระท าจะตองรวาเปนชอ รป รอยประดษฐ หรอขอความในการประกอบการคาของผอน และผกระท าตองการใชหรอท าใหปรากฏทสนคา หบ หอ วสดทใชหมหอ แจงความ รายการแสดงราคาจดหมายเกยวกบการคาหรอสงอนท านองเดยวกน และ (2) มลเหตจงใจ เพอใหประชาชนหลงเชอวาสนคาหรอการบรการของผอนนนขอบญญตทางวธพจารณาความผดฐานนเปนความผดอนยอมความได ความผดเกยวกบการคาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 272 (1) ไมไดบญญตไวในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แตการกระท าในหลายลกษณะตามมาตรา 272 (1) น กมสวนคาบเกยวกบเครองหมายการคาอยเชนเดยวกน โดยค าวา “ชอ” ในสวนทเกยวกบพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 จดเปนเครองหมายค าและหมายถงชอหางราน ซงอาจจะเปนเครองหมายบรการหรอชอทางการคาทอาจเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกได สวน “รป” และ “รอยประดษฐ” จดเปนเครองหมายรป ขณะท “ขอความ” น น ปจจบนพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ไดบญญตไวอยางชดแจงแลววาเปนเครองหมายชนดหนง กรณตอไปนศาลฎกาเหนวามความผด (1) จ าเลยไมใชผแทนจ าหนายสนคา BMW เอาค าวา BMW มาตดไวทหนารานจ าเลยและพมพค าวา BMW ในนามบตรรานโดยไมมอ านาจ54 (2) จ าเลยเอาเครองหมาย “ประชาชาง” ภายในวงกลมของโจทกรวมมาพมพไวทปกหนงสอทจ าเลยพมพขน55 (3) จ าเลยเอาเครองหมายอกษรโรมนประดษฐ R หรอ Robinson ในการประกอบการคาของโจทกรวมมาใชกบกางเกงยนทจ าเลยผลต โดยไมไดระบชอจ าเลยซงเปนผผลตไวดวย แมโจทกรวมจะไมไดผลตกางเกงยนออกจ าหนาย แตในการประกอบการคาของโจทกรวม โจทกรวมไดใชเครองหมายการคาดงกลาวเปนชอหาง ประทบเครองหมายทสนคาทโจทกรวมรบมาจ าหนายและท าการโฆษณาเครองหมายทางหนงสอพมพตลอดมา เมอบคคลทวไปเหนเครองหมายดงกลาวกตองเขาใจวาเปนสนคาของโจทกรวม จงแสดงใหเหนถงเจตนาของจ าเลยวา เพอใหประชาชนหลงเชอวากางเกงยนของจ าเลยเปนสนคาของโจทกรวม จ าเลยจงมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1)56
54 ค าพพากษาฎกาท 1591/2513. 55 ค าพพากษาฎกาท 96/2523. 56 ค าพพากษาฎกาท 2142/2532.
DPU
156
นอกจากน สามารถพจารณาความผดตามมาตรา 272 (1) นกบการลวงขาย และการใชนามของบคคลอนโดยไมชอบ โดยการลวงขายตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 มาตรา 46 วรรคสอง และการใชนามของบคคลอนโดยไมชอบตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 18 มสภาพบงคบเฉพาะความรบผดทางแพงเทานน กฎหมายแตละฉบบดงกลาวไมไดบญญตเปนความผดอาญาไว แตหากการลวงขายและการใชนามของบคคลอนโดยไมชอบดงกลาวเขาองคประกอบความผดฐานเอาชอหรอขอความในการประกอบการคาของผอนมาใชเพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนสนคาหรอการคาของผอนนน การกระท าดงกลาวกอาจเปนความผดอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 272 (1) ได ฉะนน การน าความผดในฐานนมาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) จงขนอยกบการตความวา ชอโดเมนเปน “ชอ” หรอ “ขอความ” ในการประกอบการคาของผอนมาใชเพอใหประชาชนหลงเชอวาสนคาหรอการคาของผอนนนตามนยแหงมาตรานหรอไม จากทกลาวมาขางตนวา การกระท าในหลายลกษณะตามมาตรา 272 (1) นมสวนคาบเกยวกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ โดยค าวา “ชอ” ในมาตรา 272 (1) จดเปนเครองหมายค าทอาจเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนกได ขณะท “ขอความ” นน พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ไดบญญตไวอยางชดแจงแลววาเปนเครองหมายชนดหนงทอาจเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกไดเชนเดยวกน ดงนนจงอาจกลาวไดวา การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนซงเปนเครองหมายค า มาจดทะเบยนชอโดเมน อาจเทยบเคยงไดกบการ “เอาชอหรอขอความใดๆ ในการประกอบการคาของผอนมาใช อนเปนองคประกอบภายนอกของความผดฐานน และองคประกอบภายในของความผดฐานน กเพอใหประชาชนหลงเชอวาสนคาหรอการบรการของผอนน น ท าใหนอกจากน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนซงเปนเครองหมายค ามาจดทะเบยนชอโดเมนแลว เนอหาในเวบไซตยงตองเกยวของกบสนคาหรอการบรการของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงดวย อยางไรกตาม กรณตามตวอยางตอไปนอาจไมอยในขอบเขตของมาตรา 272 (1) (1) กรณน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน จากน นกน าไปเสนอขายใหแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรง หรอผทใหราคาสงกวา
DPU
157
(2) กรณน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน เพอกดกนไมใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงสามารถจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนได (3) กรณน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน โดยผจดทะเบยนชอโดเมนไมไดมวตถประสงคทจะใชชอโดเมนดงกลาวในทางอนทไมใชเพอประโยชนในทางการคา เชน การใชกบเวบไซตทเปนภาพหรอการน าเสนอเรองราวใดๆ ทไมเกยวกบธรกจ เปนตน สวนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 273 ซงก าหนดความรบผดทางอาญาเกยวกบการปลอมเครองหมายการคาและมาตรา 274 ซงก าหนดความรบผดทางอาญาเกยวกบการเลยนเครองหมายการคา ผศกษาเหนวาใหผลเชนเดยวกบความผดฐานปลอมเครองหมายการคาตามมาตรา 108 และความผดฐานเลยนเครองหมายการคาตามมาตรา 109 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 คอ เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการไมอาจไดรบประโยชนจากการฟองผจดทะเบยนชอโดเมนในความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการนนเอง อยางไรกด ผศกษามขอสงเกตวาการปรบใชประมวลกฎหมายอาญากบการแกไขปญญาหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน เนองจากเปนกฎหมายอาญา การตความตวบทกฎหมายจงควรทจะมการตความโดยเครงครดดวย 4.5 ปญหาการน าชอโดเมนมาจดทะเบยนเครองหมายการคาภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 วทยานพนธเลนนแมจะมงศกษาถงประเดนปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) กตาม แตกมประเดนทนาคดกลบกนวา หากเปนกรณการน าชอโดเมนมาจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการจะใหผลประการใด โดยอาจตองท าการวเคราะหปญหาวา การน าชอโดเมนมาจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการในประเทศไทยภายใตบทบญญตในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 จะท าไดหรอไม อยางไร โดยผศกษาจะขอสรปในสาระส าคญแตพอสงเขป ดงน 1) การจดทะเบยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการในประเทศไทย ภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534
DPU
158
เครองหมายการคาทไดรบความคมครองตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ในฐานะเครองหมายการคาทจดทะเบยนนน จะตองมลกษณะเปนเครองหมายตาม มาตรา 4 เสยกอน ซงเครองหมายดงกลาวจะตองยนจดทะเบยนเครองหมายการคาโดยมเงอนไขในการจดทะเบยนตามทกฎหมายระบไว กลาวคอ เครองหมายทไดรบการจดทะเบยนนนตองเปนเครองหมายการคาทมลกษณะของเครองหมายการคาอนพงจดทะเบยนไดตามมาตรา 6 ซงประกอบดวยลกษณะดงตอไปน (1) เปนเครองหมายการคาทมลกษณะบงเฉพาะ (มาตรา 7) (2) เปนเครองหมายการคาทไมมลกษณะตองหามตามพระราชบญญตน (มาตรา 8) และ (3) ไมเปนเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทบคคลอนไดจดทะเบยนไวแลว (มาตรา 13) เครองหมายการคาทจะจดทะเบยนไดจงตองประกอบดวยลกษณะทง 3 ขอ จะขาดขอใดขอหนงไมได57 ดงนน หากจะน าชอโดเมนมาจดทะเบยนเปนเครองหมายการคา ชอโดเมนดงกลาวจะตองเขาหลกเกณฑตามทกฎหมายระบไว ตามทกลาวมาขางตน 2) ลกษณะของชอโดเมนซงเปนชดตวอกษรและตวเลขธรรมดา ไมมลกษณะบงเฉพาะแตอยางใด หากจะน ามาจดทะเบยนเครองหมายการคาอาจเขาลกษณะของเครองหมายการคาค า ซงจะตองมการท าใหชอโดเมนดงกลาวใหมลกษณะบงเฉพาะ เชน การประดษฐใหมลกษณะพเศษและไมเลงถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคา เปนตน 3) องคประกอบของชอโดเมนทไดกลาวมาแลวในหวขอ 2.2.4 อาจตองแยกพจารณาวาในชอเตมของชอโดเมนหนงๆ นน สวนใดของชอโดเมนทจะสามารถจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาไดบาง โดยแยกพจารณาได ดงน (1) โปรโตคอล (HyperText Transfer Protocal, http://) ในสวนนไมสามารถจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาไดเพราะเปนสงสามญทใชกนโดยทวไป เพราะในสวนนจะใชเพอเชอมตอในทางเทคนคททกชอโดเมนจะไดใชฟรไมมคาใชจาย จงใหผใดผกขาดใชแตเพยงผเดยวไมได (2) โฮสต (host) ไดแก “www” และ “@”
57 วส ตงสมตร. เลมเดม. หนา 9.
DPU
159
ในสวนโฮสตอนไดแก “www” และ “@”นไมสามารถจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาไดเพราะเปนสงสามญทใชกนโดยทวไป โดยมเหตผลเชนเดยวกบกรณของโปรโตคอล “http://” (3) ชอโดเมนในล าดบตางๆ โดยแบงการพจารณาได ดงตอไปน ก. ชอโดเมนระดบบนสด คอ Top-Level Domain Name (TLD) ซงจะอยในต าแหนงสดทายทางขวามอของชอโดเมนนนๆ ซงเปนองคประกอบส าคญทจะปรากฏในทกๆ ชอโดเมน โดย Top-Level Domain Name ในสวนขวาสดน จะตองเปนชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป (General Top-Level Domain, gTLD) หรอชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศ (Country-Code Top-Level Domain, ccTLD) ประเภทใดประเภทหนงเทานน เชน .com/ .net/ .org/ .edu/ .th/ .uk/ .us เปนตน ดงนน จงพจารณาไดวาชอโดเมนระดบบนสดน ทงชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไปและชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป ไมวาเปนชอโดเมนทลงทายดวย.com/ .net/ .org/ .edu/ .th/ .uk/ .us เปนตนกตาม ตองถอวาไมใชชอเฉพาะบคคลใดบคคลหนง และแมจะไดประดษฐใหปรากฏเปนตวหนงสอทมลกษณะพเศษอยางไรกตาม กไมสามารถจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาได เนองจากเปนสงทใชกนสามญทวไป ไมมลกษณะบงเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรก จงไมควรทจะใหผขอจดทะเบยนเครองหมายการคารายใดรายหนงถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยว ซงนายทะเบยนเครองหมายการคาจะมค าสงใหผขอจดทะเบยนเครองหมายการคาแสดงปฏเสธตามมาตรา 17 วา “ขาพเจาไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา “.com” หรอ .net/ .org/ .edu/ .th/ .uk/ .us เปนตน ข. ชอโดเมนล าดบทสอง ทเรยกวา Second-Level Domain Name (SLD) ซงโดยทวไปแลวจะตองเปนกรณทชอเตมของชอโดเมนดงกลาว ลงทายดวยชอโดเมนระดบบนสดหมวดทวไป (General Top-Level Domain, gTLD) เชน .com/.net/.info/.name เปนตน หากชอโดเมน Second-Level Domain Name (SLD) นมลกษณะ ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ หรอตวเลข ทมลกษณะบงเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง ไมตองหามตามมาตรา 8 และไมเหมอนคลายกบเครองหมายการคาของบคคลอนทจดทะเบยนไวแลวตามมาตรา 13 ชอโดเมน Second-Level Domain Name (SLD) นกสามารถจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาและไดรบการคมครองภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ค. ชอโดเมนล าดบทสาม ทเรยกวา Third-Level Domain Name ซงโดยทวไปแลวจะเปนกรณทชอเตมของชอโดเมนดงกลาว ลงทายดวยชอโดเมนระดบบนสดหมวดรหสประเทศ
DPU
160
(Country-Code Top-Level Domain, ccTLD) อยางเชนในประเทศไทยชอโดเมนจะลงทายดวย “.th” เปนส าคญ หรอ .us/ .uk/ .fr/ .jp/ .nz เปนตน หากน าชอโดเมนล าดบทสาม Third-Level Domain Name นมาจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาภายใตหลกเกณฑของพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 ชอโดเมนในล าดบนจะตองมลกษณะ ชอ ค า ขอความ ตวหนงสอ หรอตวเลข ทมลกษณะบงเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง ไมตองหามตามมาตรา 8 และไมเหมอนคลายกบเครองหมายการคาของบคคลอนทจดทะเบยนไวแลวตามมาตรา 13 จงจะครบองคประกอบของเครองหมายทจะจดทะเบยนเครองหมายการคาได อยางไรกตาม ปจจบนการน าชอเตมของชอโดเมนมาจดทะเบยนเครองหมายการคานน โดยหลกเกณฑการรบจดทะเบยนของนายทะเบยนเครองหมายการคา ณ กรมทรพยสนทางปญญา ภายใตพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 นายทะเบยนเครองหมายการคาไดรบจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ ดงตวอยางตอไปน
1) เครองหมายบรการค าวา ทะเบยนเลขท บ.13995 (ค าขอเลขท 426859) นายทะเบยนรบจดทะเบยนภายใตขอจ ากดสทธวา “ผจดทะเบยนไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา www.tailor.com”58
2) เครองหมายบรการค าวา ทะเบยนเลขท บ.13999 (ค าขอเลขท 426866) นายทะเบยนรบจดทะเบยนภายใตขอจ ากดสทธวา “ผจดทะเบยนไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา bangkoktailor WWW.com”59
58 จดทะเบยนแลว ลงวนท 26/07/2543 เพกถอนการจดทะเบยนเพราะไมไดตออายภายในก าหนด ตามมาตรา 56 ลงวนท 29/07/2553. 59 จดทะเบยนแลว ลงวนท 26/07/2543 เพกถอนการจดทะเบยนเพราะไมไดตออายภายในก าหนด ตามมาตรา 56 ลงวนท 29/07/2553.
DPU
161
3) เครองหมายบรการค าวา ทะเบยนเลขท บ.14000 (ค าขอเลขท 426867) นายทะเบยนรบจดทะเบยนภายใตขอจ ากดสทธวา “ผจดทะเบยนไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา WWW.com”60
4) เครองหมายการคาค าวา ทะเบยนเลขท ค.169745 (ค าขอเลขท 480529) นายทะเบยนรบจดทะเบยนภายใตขอจ ากดสทธวา “ผจดทะเบยนไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา pieng-por.com”
5) เครองหมายการคาค าวา ทะเบยนเลขท ค.333364 (ค าขอเลขท 740818) นายทะเบยนรบจดทะเบยนภายใตขอจ ากดสทธวา “ผจดทะเบยนไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา WWW.COM และอกษรไทยทงหมด”
6) เครองหมายการคา ทะเบยนเลขท ค.185851 (ค าขอเลขท 495830) นายทะเบยนรบจดทะเบยนภายใตขอจ ากดสทธวา “ผจดทะเบยนไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา .com”
7) เครองหมายการคาค าวา ทะเบยนเลขท ค.107104 (ค าขอเลขท 375070) นายทะเบยนรบจดทะเบยนภายใตขอจ ากดสทธวา “ผจดทะเบยนไมขอถอเปนสทธของตนแตเพยงผเดยวในอนทจะใชอกษรโรมนค าวา www และค าวา .com” นอกจากนยงมอกตวอยางทนาสนใจคอเครองหมายค าวานายทะเบยนค าสงปฏเสธไมรบจดทะเบยนโดยใหเหตผลวา “เครองหมายทยนขอเปนชอของโดเมน
60 จดทะเบยนแลว ลงวนท 26/07/2543 เพกถอนการจดทะเบยนเพราะไมไดตออายภายในก าหนด ตามมาตรา 56 ลงวนท 29/07/2553.
DPU
162
เนมทบรรยายใหทราบถงการเขาถงขอมลทใชชอน น โดยไมไดแสดงใหเหนวาสนคาทใชเครองหมายการคานนแตกตางกบสนคาผอนหลกฐานทน าสงไป สวนใหญเปนการใชในลกษณะการโฆษณาสนคา และรปสนคาททานสงไปประกอบ สวนใหญเปนการใชกบสนคาจ าพวกเสอผา ประกอบกบเครองหมายการคาของทานนนแตกตางจากเครองหมายการคาของบคคลอนทจดทะเบยนได เพราะเครองหมายการคาของทาน เปนเวบไซตเตมรปแบบ สวนของบคคลอนทจดทะเบยนไว ไมใชเวบไซตเตมรปแบบ และใชรวมกบเครองหมายการคา” จากการศกษาปญญาทงหมดขางตนทกลาวมานน ประกอบกบการวเคราะหปญญาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทย พบวายงมปญหาในการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ รวมไปถงสทธในเครองหมายดงกลาวของผเปนเจาของทแทจรง โดยเฉพาะการกระท าของผจดทะเบยนชอโดเมน ทไดจดทะเบยนชอโดเมนโดยมเจตนาไมสจรตแสวงหาผลประโยชนหรอผลก าไรในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน ซงอาจถอไดวาเปนการละเมดสทธในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของผเปนเจาของทแทจรงในอนทจะไดจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายดงกลาวของตน อยางไรกตาม จากการศกษาพบวา หากผใดทกระท าการจดทะเบยนชอโดเมนดวยเจตนาไมสจรตโดยการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนในประเทศไทยนน ปรากฏวายงไมมบทบญญตแหงกฎหมายใดไดบญญตบทลงโทษแกผนนเลย แมแตในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กไมมบทบญญตใดใหความคมครองแกเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการใหครอบคลมไปถงกรณการจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายดงกลาว ดวยเหตน จงเปนการยากทจะด าเนนคดหรอเอาผดแกผละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการบนอนเทอรเนตทปรากฏอยในรปแบบของการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน ดงนน จงมความจ าเปนอยางยงทจะเรงด าเนนการแกไขปรบปรงกฎหมายใหครอบคลมถงปญญาดงกลาว
DPU
บทท 5
บทสรปและขอเสนอแนะ
5.1 บทสรป จากการศกษาในเรองปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจด
ทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) พบวามสภาพของปญหาดงกลาวเกดจากการกระท าของบคคลหรอกลมบคคลซงไดท าการจดทะเบยนชอโดเมนโดยมชอบ กลาวคอ เปนการจดทะเบยนชอโดเมนโดยมเจตนาไมสจรตดวยหวงทจะแสวงหาผลประโยชนหรอผลก าไรจากเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอน ซงการกระท าทแสดงใหเหนวาเปนเจตนาไมสจรตเพอแสวงหาผลก าไรกคอ การน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอนมาจดทะเบยนในฐานะชอโดเมนของตน หรอในทางกลบกน ผจดทะเบยนชอโดเมนไดจดทะเบยนชอโดเมนในลกษณะทเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของบคคลอน และสภาพปญหาตอมากคอ ระบบการจดทะเบยนชอโดเมนจะใชหลกการ “สทธของผมากอน” (first-comes first served) กลาวคอ ผใดทมาขอจดทะเบยนชอโดเมนกอน ผนนยอมไดสทธในชอโดเมนนนไป ท าใหกรณปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) จะเกดขนเมอเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลว ยงไมไดด าเนนการจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตน และในชวงเวลาดงกลาวกไดมผอนน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนแลวของเจาของไปยนขอจดทะเบยนเปนชอโดเมนจนกระทงตอมาเมอเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการประสงคทจะจดทะเบยนชอโดเมนในเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตนบาง จงไมอาจท าไดเพราะตดกบหลกการสทธของผมากอน (first-comes first served) ดงกลาว จงเปนเหตท าใหเจาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการมกทจะมาฟองคดวาผจดทะเบยนชอโดเมนดงกลาวละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของตน
เมอศกษาพบวา ปจจบนมาตรการทางกฎหมายของประเทศตางๆ ไดมการแกไขเพมเตมเพอจดการกบปญหาดงกลาวแลว ซงทชดเจนทสดกคอ กฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ของสหรฐอเมรกาทไดมการแกไขเพมเตมบทบญญตในมาตรา 43 (d) วาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงเปนบทบญญตทสามารถจดการและ
DPU
164
แกไขปญหาดงกลาวไดโดยตรง ครอบคลมและชดเจนทสด โดยภายใตหลกกฎหมายดงกลาวนใหถอวา “การกระท าโดยมเจตนาไมสจรตและการจดทะเบยนเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะเปนชอโดเมนโดยมชอบ ดวยความตงใจทจะแสวงหาผลก าไรจากชอเสยงเกยรตคณหรอคานยม (goodwill) อนเกยวของกบเครองหมายดงกลาวนน เปนการกระท าทเรยกกนโดยทวไปวา ไซเบอรสควอททง (Cybersquatting)” ซงหวใจหลกของมาตรา 43 (d) กคอผถอครองชอโดเมนจะตองรบผดหากม “เจตนาไมสจรตแสวหาผลก าไร” (bad faith intent to profit) จากเครองหมาย รวมถงชอบคคลซงไดรบความคมครองอยางเครองหมาย และ “จดทะเบยน ขาย หรอใชชอโดเมน” (registers, traffics in, or uses a domain name) ซงมลกษณะเหมอนหรอคลายจนสบสนกบเครองหมายทมลกษณะบงเฉพาะหรอเครองหมายทมชอเสยงในเวลาทไดจดทะเบยนนนหรอท าใหเครองหมายทมชอเสยงนนเสอมคาลงไปหรอไมนน โดยไมตองค านงถงสนคาหรอบรการของอกฝายแตอยางใด ซงนบเปนมาตรการทางกฎหมายทถอวาชดเจนและครอบคลมทสดส าหรบการแกไขปญหาการละเมดเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการ จากกรณทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนในปจจบน
นอกจากนจากการศกษายงพบวา เจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการอาจใชมาตรการทางการระงบขอพพาทเพอแกไขปญหาดงกลาวไดดวย นนคอ การปรบใชกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP ของหนวยงานไอแคนน (ICANN) โดยพบวากระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP เปนแนวทางแกไขปญหาทสะดวกรวดเรวและประหยดเวลาของคกรณ มผลบงคบทนทและไมตดสทธคกรณในการน าขอพพาทขนสการพจารณาของศาล โดยหนวยงาน ไอแคนน (ICANN) ไดมการรบรององคกรอสระทจะชวยด าเนนการในการเปนศนยกลางของกระบวนการระงบขอพพาทในแบบดงกลาวไว ซงไดแก องคการทรพยสนทางปญญาโลก (World Intellectual Property Organization, WIPO) ซงองคกรเปนทนยมและมผใชบรการโดยเลอกใหเปนศนยกลางระงบขอพพาทระหวางเครองหมายการคากบชอโดเมนมากทสด เพราะมความเปนระบบมากทสด และยงมความเกยวของกบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาประเภทเครองหมายการคามาก ท สด อกดวย นอกจาก นก มสถาบน CPR ( Institute for Conflict Prevention and Resolution) องคกร eRes (eResolution Consortium) และองคกร NAF (The National Arbitration Forum) ซงภายใตการระงบขอพพาทแบบ UDRP นม เ งอนไขส าคญสามประการอนผ รอง (complainant) ตองพสจนใหครบ ไดแก ชอโดเมนตองเหมอนหรอคลายจนกอใหเกดความสบสนกบเครองหมายการคาของผรอง (complainant) และผถกรองซงครอบครองชอโดเมนดงกลาวไมมสทธหรอประโยชนอนชอบดวยกฎหมายในชอโดเมนนน และสดทายชอโดเมนดงกลาวไดถกจดทะเบยนและน ามาใชโดยมเจตนาไมสจรต (bad faith)
DPU
165
จากการศกษาปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยนนพบวา ปญหาดงกลาวแมจะยงเกดขนไมมากหากเปรยบเทยบกบทเกดขนในประเทศสหรฐอเมรกากตาม แตกไมอาจปฏเสธไดเลยวามาตรการทางกฎหมายของไทยยงมความลาหลงอยมาก เนองจากไมมบทบญญตในกฎหมายใดทจะสามารถแกไขปญหาการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนไดเลย และดวยวทยานพนธเลนนมงทจะศกษาเฉพาะกรณทเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทไดรบการจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการแลวกบกรมทรพยสนทางปญญา ซงยอมจะไดรบความคมครองภายใตกฎหมายเครองการคาของไทยนนคอ พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 อนเปนกฎหมายทบงคบใชอยในปจจบน ซงเมอศกษาโดยวเคราะหการปรบใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 กบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) แลวพบวา เมอปรบใชมาตรา 44 วาดวยการลวงสทธ (infringement) กเกดขอจ ากดวาไมอาจปรบใชกบกรณทผจดทะเบยนชอโดเมนยงไมไดมการใชชอโดเมนกบสนคาหรอบรการหรอไดใชกบสนคาหรอบรการทมความแตกตางกนอยางชดเจนกบของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรง ตอมากรณทจะปรบใชมาตรา 46 วรรคสอง วาดวยการลวงขาย (passing off) กตองรบฟงไดวาผจดทะเบยนชอโดเมนไดใชชอโดเมนดงกลาวกบเวบไซตของตนและปรากฏวาเนอหาในเวบไซตนนไดมการโฆษณา เสนอขาย หรอขายซงสนคาหรอบรการ หรอเปนการด าเนนกจการเพอประโยชนในทางการคาใดๆ ทเกยวของกบสนคาหรอบรการไมวาจะเปนชนดเดยวกนกบของเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการหรอไมกตาม เพราะฉะนนหากเพยงแตน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนเทานน โดยยงไมไดใสขอมลใดลงไปในเวบไซตดงกลาว กอาจไมอยในขอบเขตของมาตราน
นอกจากนยงพบวาการปรบใชมาตรา 108 วาดวยการปลอมเครองหมายการคาและมาตรา 109 วาดวยการเลยนเครองหมายการคา พบวากรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน เมอตความลกษณะโดยแทจรงของการจดทะเบยนชอโดเมนแลว ปรากฏวาไมใชการกระท าตามนยแหงมาตรา 108 และมาตรา 109 แตอยางใด ท าใหเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทแทจรงไมอาจไดรบประโยชนในการฟองผจดทะเบยนชอโดเมนในความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการและสดทายการปรบใชมาตรา 47 วาดวยสทธในการใชนามโดยชอบ จากการศกษาพบวามาตรา 47 น
DPU
166
หามแมวาจะไมไดน าไปใชอยางเครองหมายการคากตาม ท าใหอาจเทยบเคยงไดอยางใกลเคยงทสดกบกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมน ซงคลายกบน าไปใชเปนชอรานคา ดงนน บทบญญตในมาตรา 47 น อาจน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยได หากฟงไดวาเปนการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนโดย “ไมสจรต” อยางไรกด ผศกษาพบวาพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แมจะมการแกไขโดยไดปรบมาตรฐานการคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนในประเทศไทยใหสอดคลองกบมาตรฐานสากลแลวกตาม แตกไมมบทบญญตใดทครอบคลมถงการแกไขปญหาทมการน าเอาเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมนและในสวนของรางกฎหมายเครองหมายการคาฉบบทอยระหวางการตรวจพจารณาของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกานน กไมมบทบญญตทครอบคลมถงการแกไขปญหาการละเมดเครองหมายการคาบนอนเทอรเนตกรณการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนแตอยางใด นอกจากนจากการศกษายงพบวา ในปจจบนประเทศไทยนนแมจะมกระบวนการระงบขอพพาทดานทรพยสนทางปญญาอยแลวกตาม แตส าหรบกรณขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการกบผถอครองชอโดเมนนน ปรากฏวายงไมมหลกเกณฑในการพจารณาและการระงบขอพพาททชดเจนแตอยางใด
5.2 ขอเสนอแนะ
จากการศกษาปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ท าใหทราบปญหาและอปสรรคในการใหความคมครองเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการรวมไปถงสทธในเครองหมายดงกลาว เนองจากมปญหาในการปรบใชกฎหมายของไทยดงทไดศกษามาในขางตน ท งน ผ ศกษามความเหนวาประเดนปญหานนบเปนปรากฏการณทซบซอนและยงไมมการศกษากนอยางจรงจงส าหรบแนวทางการแกไขปญหาดงกลาว และจากผลการศกษานนพบวาปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ในตางประเทศไดมมาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาดงกลาวแลว โดยเฉพาะอยางยงประเทศทพฒนาแลวอยางประเทศสหรฐอเมรกา ดงนน ผศกษาจงมขอเสนอแนะเพอเปนแนวทางในการแกไขปญหาดงกลาว ดงตอไปน
DPU
167
1. เหนควรน ามาตรา 47 วาดวยสทธในการใชนามโดยชอบ แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 กลาวคอ มาตรา 47 ไดขยายความคมครองใหกบเจาของเครองหมายการคา หากมการน าเครองหมายการคามาใชกบชอส านกงานการคาหรอใชบรรยายลกษณะหรอคณสมบตของสนคา “โดยไมสจรต” จงพจารณาไดวามาตรา 47 หามแมวาจะไมไดน ามาใชอยางเครองหมายการคา เชน ใชเปนชอรานคา เปนตน ซงกรณเชนนอาจเทยบเคยงไดคอนขางใกลเคยงกบปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ซงคลายกบน ามาใชเปนชอรานคา
ดงนน ผศกษาจงเหนวาบทบญญตในมาตรา 47 น อาจน ามาปรบใชกบการแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปน ชอโดเมน (Domain Name) ในประเทศไทยได หากฟงไดวาเปนการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name)โดย “ไมสจรต” อยางไรกด ขอเสนอแนะในประเดนนผศกษาไดเสนอแนะโดยเหนวา เพอเปนการแกไขปญหาดงกลาวในระยะสนเทานน จนกวาจะไดมการปรบปรงแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 นนเอง
2. เหนควรใหมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 โดยใหมการเพมเตม บทนยามของค าวา “ชอโดเมน” (Domain Name) ไวในมาตรา 4 วาดวยบทนยาม แหงพระราชบญญตดงกลาว
3. เหนควรใหมการปรบปรงแกไขพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 โดยใหมการเพมเตมหมวดใหมเปนหมวดเฉพาะอนเปนหมวดกฎหมายวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ทงน จากผลการศกษาซงพบวากฎหมายเครองหมายการคา The Lanham Act of 1946 ของสหรฐอเมรกาไดมการใชหลกกฎหมายวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting) ซงเปนบทบญญตทสามารถจดการและแกไขปญหาการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทจดทะเบยนของบคคลอนมาจดทะเบยนเปนชอโดเมน (Domain Name) ไดโดยตรง ครอบคลม และชดเจนทสด
ดงนน จงเหนควรทจะใชหลกกฎหมายดงกลาวมานเปนแมแบบในการรางกฎหมายเพมเตมใหเปนหมวดเฉพาะหมวดหนงอนวาดวยการปองกนการกระท าไซเบอรสควอททง (Cybersquatting)
DPU
168
4. เหนควรสงเสรมใหมการใชมาตรการทางการระงบขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาและผถอครองชอโดเมน โดยจากการศกษาพบวา ตามกฎกระทรวงกระทรวงแบงสวนราชการกรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย พ.ศ. 2553 ขอ 8 (4) ไดก าหนดให “ส านกเครองหมายการคา มอ านาจหนาทศกษาและวเคราะหขอมลเครองหมายการคา ... ชอโดเมน ... เพอพฒนาดานการใหบรการแกหนวยงานของรฐและเอกชน” ประกอบกบดวยกรมทรพยสนทางปญญาเองนนกไดจดตง “ส านกงานปองกนและระงบขอพพาทดานทรพยสนทางปญญา” ขนเพอชวยแกไขปญหาดานทรพยสนทางปญญาทเกดขน ดวยเหตดงกลาวผศกษามความเหนวา ควรใหกรมทรพยสนทางปญญาเปนผรบผดชอบด าเนนการเกยวกบการระงบขอพพาทระหวาง “เจาของเครองหมายการคากบผถอครองชอโดเมน” โดยเหนควรก าหนดใหประเดนขอขดแยงอนเกดจากการน าเครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการของบคคลอนมาจดทะเบยนชอโดเมนนน ถอเปน “ขอพพาทดานทรพยสนทางปญญา” อกประเดนหนงดวย
5. นอกจากส านกงานปองกนและระงบขอพพาทดานทรพยสนทางปญญาซงอยภายใตการก ากบดแลของกรมทรพยสนทางปญญาแลว ปจจบนศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางไดมกระบวนการระงบขอพพาทโดยวธการไกลเกลย ทเรยกวา “คลนกไกลเกลย” ทงน ผศกษาเหนวาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางควรจะมการวางหลกเกณฑในการพจารณาและการระงบขอพพาทระหวางเจาของเครองหมายการคาและผถอครองชอโดเมน โดยการน าเอาหลกเกณฑทส าคญในกระบวนการระงบขอพพาทแบบ UDRP ของหนวยงานไอแคนน (ICANN) ตามทไดศกษามาแลว มาใชเปนแนวทางในการพจารณาเพอระงบขอพพาทดงกลาว 6. เหนควรมการประชาสมพนธใหเจาของเครองหมายการคา ทนายความ ตวแทนและบคคลอนๆ ทเกยวของ มความรความเขาใจเกยวกบการจดทะเบยนเครองหมายการคาควบคไปกบการน าเครองหมายการคาไปจดทะเบยนเปนชอโดเมน ท งน เพอเปนการกระตนใหเจาของเครองหมายการคา ผมสทธ หรอผมสวนไดเสยใดๆ ในเครองหมายการคาดงกลาวรจกทจะรกษาผลประโยชนของตนดวยการน าเครองหมายการคาของตนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนโดยไมชกชา นอกจากนย ง เปนการปองกนไมใหผ ท ม เจตนาไมสจรตแสวงหาผลก าไรจากเครองหมายการคาทจดทะเบยนของบคคลอนโดยการน าเครองหมายการคาทจดทะเบยนของบคคลอนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมนของตน อนเปนการท าใหเจาของเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวดงกลาวจกตองเสยโอกาสในการน าเครองหมายการคาของตนไปจดทะเบยนเปนชอโดเมน
7. เหนควรใหหนวยงานทเกยวของในประเทศไทย เชน กรมทรพยสนทางปญญา ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต (NECTEC) และมลนธศนยสารสนเทศ
DPU
169
เครอขายไทย (THNIC) รวมมอกนตดตามพฒนาการในการแกไขปญหาดงกลาวในระดบเวทระหวางประเทศ เนองจากเหนวาในอนาคตปญหาดงกลาวจะยงทวคณขน เพราะตลาดชอโดเมนมการเตบโตและมการเปดกวางมากยงขนดวยวธการเพมชอสกลโดเมนใหมๆ ทงนเพอรวมกนก าหนดทศทางในแนวทางทจะเปนประโยชนตอผประกอบการทงหลาย รวมไปถงสาธารณชนทวไป และเพอใหการขบเคลอนการคมครองทรพยสนทางปญญาเดนหนาไปไดพรอมๆ กบการเจรญเตบโตของการท าการพาณชยกรรมทางสออเลกทรอนกส ท เ รยกวา อ -คอมเม รซ (E-Commerce) นนเอง
8. เหนควรใหประเทศไทยเขารวมเปนสมาชกของหนวยงานไอแคนน (ICANN) เพอทจะไดรบรขอมลขาวสารตางๆ อนเกยวกบชอโดเมน รวมไปถงพฒนาการของรปแบบชอโดเมนใหมๆ เนองจากเหนวาการเขาเปนสมาชกของหนวยงานดงกลาวน จะชวยสงเสรมภาพลกษณทดของประเทศไทย ท าใหเหนวามความทนสมยตอยคอนเทอรเนตในปจจบน และยงท าใหสามารถเขารวมการประชมตางๆ ทจดขนโดยหนวยงานไอแคนน (ICANN) เพอรวมเสนอแนะแนวทางในประเดนตางๆ ทเกยวของกบชอโดเมนไดอกดวย
DPU
บรรณานกรม
DPU
171
บรรณานกรม ภาษาไทย
หนงสอ โกวท สมไวย. (2535). ยอหลกกฎหมายเครองหมายการคา. กรงเทพฯ: นตธรรม. จตต ตงศภทย. (2530). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยบคคล. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. _______. (2531). กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 1. กรงเทพฯ: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. จด เศรษฐบตร. (2522). หลกกฎหมายแพงลกษณะละเมด (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: โครงการต ารามหาวทยาลยธรรมศาสตร. จรธ ก าไร. (2547). กาวแรกส E–commerce. กรงเทพฯ: เอส.พ.ซ.พรนตง. ไชยยศ เหมะรชตะ. (2544). ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พนฐานความรทวไป). กรงเทพฯ: นตธรรม. ธชชย ศภผลศร. (2536). ค าอธบายกฎหมายเครองหมายการคา พรอมดวยพระราชบญญต เครองหมายการคา พ.ศ. 2534. กรงเทพฯ: นตธรรม. ธชพนธ ประพทธนตสาร. (2546). คมอการศกษาวชากฎหมายทรพยสนทางปญญา. กรงเทพฯ: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. นวฒน มลาภ. (2534). กฎหมายลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. บญญต สชวะ. (2535). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยลกษณะทรพย (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: กรงสยามพรนตงกรพ. พนจนทร ธนวฒนเสถยร. (2550). การตลาดบนอนเตอรเนต. กรงเทพฯ: ซคเซส มเดย. ภาวธ พงษวทยภาน. (2550). E-Commerce สดยอดชองทางรวย ทนนอย ท างาย สรางรายได 24 ชวโมง. กรงเทพฯ: ตลาดดอทคอม. วชราภรณ สรยาภวฒน. (2521). คอมพวเตอรเบองตนและเทคนคการเขยนโปรแกรม. กรงเทพฯ: โรงพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย. วส ตงสมตร. (2545). ค าอธบายกฎหมายเครองหมายการคา. กรงเทพฯ: นตธรรม.
DPU
172
วาสนา สขกระสานต. (2545). โลกของคอมพวเตอร สารสนเทศ และอนเตอรเนต. กรงเทพฯ: โรงพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย. วระศกด เจรญสขศรสทธกล. (2544). Internet Marketing กาวสความส าเรจบนธรกจ.com. กรงเทพฯ: ซเอดยเคชน. ศภชย สขะนนทร. (2545). เทคนคการจดและการสรางชอ Domain Name. กรงเทพฯ: ซเอดยเคชน. สพศ ปราณตพลกรง. (2547). คดเครองหมายการคา. กรงเทพฯ: อฑตยา มเลนเนยม. สษม ศภนตย. (2532). ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมด. กรงเทพฯ: นตบรรณการ. หยด แสงอทย. (2546). กฎหมายอาญา ภาค 2-3 (พมพครงท 10). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.
บทความ จกรพงษ เลกสกลไทย. (2529, มถนายน). “ฎกาวเคราะห: การเลยนแบบชอทางการคา (มาตรา 18) ละเมดใชสทธใหเกดความเสยหาย.” วารสารนตศาสตร, 14, 2. หนา 195-196. พงษเดช วานชกตตกล. (2543, พฤษภาคม-สงหาคม). “ชอโดเมนกบเครองหมายการคา.” ดลพาห, 47. หนา 34-40. ยรรยง พวงราช. (2528). “กฎหมายเครองหมายการคาคมครองใคร.” วารสารนตศาสตร, 15, 2. หนา 1-7. สราวธ ปตยศกด. (2547, ธนวาคม). “เครองหมายการคากบโดเมนเนม: ปญหาและขอเสนอแนะ.” กฎหมายสโขทยธรรมมาธราช, 16, 2. หนา 93-108. อรพรรณ พนสพฒนา. (2539, กนยายน). “การใหความคมครองชอทางการคา (Tradename) ใน ประเทศไทย.” บทบณฑตย, 52, 3. หนา 118. อรรยา สงหสงบ. (2544, มถนายน). “The Anticyber sqnatting: ทางเลอกใหมของเจาของใน สหรฐอเมรกา.” บทบณฑตย, 57, 2. หนา 92-106.
DPU
173
วทยานพนธ ธญสตา ดสสะมาน. (2543). แนวทางกฎหมายไทยเกยวกบการคมครองโดเมนเนมในอนเตอรเนต. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. ไพบลย อมรภญโญเกยรต. (2544). การคมครองทางกฎหมายของชอโดเมนบนอนเตอรเนต. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. รตนช กาวหนาชยมงคล. (2545). ปญหากฎหมายการใหความคมครองแกเครองหมายการคาใน รปรางรปทรงของวตถ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร วรภทร ทรพยมาดกล. (2546). ปญหาการใหความคมครองแกเครองหมายการคาในรปกลมของส. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. เวชสทธ อนชตวงศ. (2542). ปญหากฎหมายเกยวกบหลกการท าใหความเสอมทอนของ เครองหมายการคา. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. สรพงษ อนนาภรกษ. (2544). ผลกระทบจากการจดและใชงานชอโดเมนบนเครอขายอนเตอรเนต. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชาวทยาศาสตร(การบรการโทรคมนาคม) วทยาลยนวตกรรมอดมศกษา. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. อดชวน ธรรมพนชวฒน. (2549). การความคมครองเครองหมายการคาในประเทศไทย: ศกษา เฉพาะกรณเครองหมายการคา เสยง กลน รสชาต. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.
เอกสารอนๆ ณภทร คมตลอด และรพพงศ ชวยประทว. (2552). วเคราะปญหาโดเมนเนมและเครองหมาย การคาของระบบกฎหมายไทยและกฎหมายองกฤษ (รายงานการวจย). กรงเทพฯ: กองการตางประเทศ ส านกงานศาลยตธรรม.
DPU
174
สมเกยรต ตงกจววนชย. (2543). การคมครองทรพยสนทางปญญาทเกยวของกบการพาณชย อเลกทรอนกส (รายงานการวจย). กรงเทพฯ: สถาบนวจยเพอพฒนาประเทศไทย.
สารสนเทศจากสออเลกทรอนกส กรมทรพยสนทางปญญา. (ม.ป.ป.). เขาใจลขสทธและสทธขางเคยง/ Understanding Copyright and Related Rights. สบคนเมอ 1 สงหาคม 2554, จาก http://www.ipthailand.go.th/ipthailand/dmdocuments/ Under%20Standing%20PRINT%202.pdf กรงเทพธรกจ. (2548, 30 สงหาคม). เอฟทเอไทย-สหรฐจบตาละเมด ทรพยสนทางปญญาผานเนต. สบคนเมอ 19 พฤษภาคม 2553, จาก http://www.mfa.go.th/tusfta/news/newfta-kk006.html กลวร เสรกล. (2550, กมภาพนธ). การใชเครองหมายการคาผอนเปนโดเมนเนม (cybersquatting)
ภาค1. สบคนเมอ 30 มถนายน 2553, จาก http://gotoknow.org/blog/hentai/79519
ชวรงค ลมปปทมปาณ. (2540, 30 เมษายน). “คอลมนคณภาพสงคม.” ไทยรฐ. สบคนเมอ
15 กรกฎาคม 2553, จาก https://www.thnic.co.th/index.php?page=thairath
ณฐพล ขาวส าล. (2553, 5 เมษายน). ไขขอสงสย โดเมนเนม?. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก http://www.nattaphon.com/web-design/19-domain-name.html เดชา กตตวทยานนท. (ม.ป.ป.). การปองกนการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาทเผยแพรทาง อนเตอรเนต. สบคนเมอ 1 มถนายน 2553, จาก http://www.decha.com/main/showTopic.php?id=2123 ทเอชนค. (ม.ป.ป.). นโยบายและขอก าหนด. สบคนเมอ 7 มถนายน 2553, จาก
http://www.thnic.net/index.php?page=policy
_______. (ม.ป.ป.). ประกาศเปลยนแปลงนโยบายส าหรบ .co.th และ .ac.th. สบคนเมอ
7 มถนายน 2553, จาก http://www.thnic.net/index.php?page=news&no=1
DPU
175
แผนกวชาเทคโนโลยคอมพวเตอรและเทคโนโลยสารสนเทศ. (2552, 31 ตลาคม).
World IT: Icann ไฟเขยวตงชอโดเมนเนมดวยตวอกษรภาษาอนนอกจากภาษาองกฤษ.
สบคนเมอ 15 กรกฎาคม 2553, จาก เวบไซต วทยาลยเทคนคศรษะเกษ
http://computech.sisat.ac.th/std/index.php?file=answer_view&id_ques=00044
เพยงเพญ บตรกตญญ. (2549). WIPO 2 Report กบการระงบขอพพาทในชอโดเมน.
THAI IP CORNER NEWSLETTER. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จาก http://www.toryod.com/pdf/Thai%20IP%20Corner%20V5_Piengpen มลนธศนยสารสนเทศเครอขายไทย. (ม.ป.ป.). อนเทอรเนต ชอโดเมน. สบคนเมอ 27 เมษายน 2553, จาก http://www.thnic.or.th/internetcontent ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต. (ม.ป.ป.). สารพนค าถามเกยวกบ IPv6. สบคนเมอ 30 เมษายน 2553, จาก http://www.ipv6.nectec.or.th/aboutus.php สตารทเวบโฮตส. (2552, 24 ธนวาคม). Domain Name. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จาก
http://www.startwebhost.com/service/knowledge/domainname
สรพงษ อนนาภรกษ. (2543, 18 สงหาคม). โดเมนเนมมาจากไหน? (ภาค 1). สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://[email protected]?f=art0008.html
. (2543, 18 สงหาคม). โดเมนเนมมาจากไหน?(ภาค 2). สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://[email protected]?f=art0009.html สรนทร ปาลศร, สตเวน จ ฮวเตอร และซตา เวนเซล. (1999). ประวตอนเทอรเนตไทย. สบคนเมอ 14 กรกฎาคม 2553, จาก http://www.nsrc.org/case-studies/thailand/thai/TH-history-thai.pdf สรพล คงลาภ. (2543). การคมครองทรพยสนทางปญญาในสหรฐอเมรกา. สบคนเมอ 26 เมษายน 2553, จาก http://elib.coj.go.th/Article/datd/intellectual4;pdf สรศกด สงวนพงษ. (2547). ความรเบองตนเรองระบบชอโดเมน. สบคนเมอ 30 เมษายน 2553,
จาก http://www.cpe.ku.ac.th/~nguan/articles/Internet/DNS.html
อ านวย ไชยนาม. (2552). อนเทอรเนต (Internet) คออะไร. สบคนเมอ 25 เมษายน 2553, จาก http://www.thaiall.com/article/internet.htm
DPU
176
ภาษาตางประเทศ
BOOKS Baier, Jan. (2008). INTERNET DOMAIN NAMES AND TRADE MARKS: LIMITS OF THE CURRENT TRADE MARK PROTECTION UNDER EUROPEAN AND U.S. LAW – A CRITICAL ANALYSIS. South Africa: UCT. Barrett, Margreth. (2008). INTELLECTUAL PROPERTY (2nd ed.). USA: Aspen Law & Business. Edwards, Lilian and Waelde, Charlotte. (2000). Law & the Internet: a framework for electronic commerce. Oxford: Hart. Hofman, Julian, Johnston, David and Morgan, Charles. (1999). CyberLaw: A Guide for South Africans Doing Business Online. South Africa: Ampersand Press. Lee, Lewis C. and Davidson, J. Scott. (2001). INTELLECTUAL PROPERTY FOR THE INTERNET. New York: Aspen Law & Business. Lorelli, Marc. (2000). How Trademark Litigation Over Internet Domain Names Will Change After Section 43(d) Of The Lanham Act. USA: LexisNexis. Merges, Robert P, Menell, Peter Seth and Lemley, Mark A. (2000). INTELLECTUAL PROPERTY IN THE NEW TECHNOLOGICAL AGE. New York: Aspen Law & Business. Pattishall, Beverl W, Hilliard, David C. and Welch, Joseph Nye, II. (2005). TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION. USA: LexisNexis. Smith, Graham J.H. (2007). Internet Law and Regulation (4th ed.). London: Sweet & Maxwell. Vandenburgh, Edward C. (1981). Trademark Law and Procedure. USA: Bobbs-Merrill.
DPU
177
ARTICLES Burshtein, Sheldon. (2005, October 19). “Is a domain name property?.” Journal of Intellectual Property Law & Practice, 1,1. pp. 195-198. Cendali, Dale M, Forssander, Charlotte E. and Turiello, Ronald J. (2000). “An Overview of Intellectual Property Issues Relating to the Internet.” The Trademark Reporter, 89. p. 503. Kaiser, Brian D. (2002). “Contributory Trademark Infringement By Internet Service Provider: An Argument For Limitation.” Journal of Technology Law & Policy, 7,1. p. 66. Maher, David W. (1997). “Trademark Law on the Internet-Will it scale? The Challenge to develop International Trademark Law.” The John Marshall Journal of Computer and Information Law, Vol 16 (1). p. 13. Port, Kenneth L. (2007, September, 25). “Japanese Intellectual Property Law in Translation: Representative Case and Commentary.” Japanese Intellectual Property Law in Translation: Some case and commentary. pp. 847-894. Searing, Matthew Edward. (2000). “WHAT’S IN A DOMAIN NAME?: A CRITICAL ANALYSIS OF THE NATIONAL AND INTERNATIONAL IMPACT ON DOMAIN NAME CYBERSQUATTING.” Washburn Law Journal, 40. pp. 119-121. Zhu, Boyu. (2008, December). “Further Discussion on Hypothecateabilitty of Domain Name Right.” Journal of Politics and Law, 1, 4. p. 51.
OTHERS Kojima, Hideki. (2007, May 18). Study on major cases on domain name disputes and the resolution in Japan. Seoul: Kojima Law Office, Tokyo. Nakayama, Kenichi. (2003, October, 29). Recent Development of Japanese Trademark Practice. Japan: Matsubara, Muraki & Associates. United States Senate. (1999). 106th Congress Committee Report: Senate Report No. 106-140. WA: U.S. Government Printing Office.
DPU
178
World Intellectual Property Organization. (1999). The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues-Chapter 1. Geneva: Office of Legal and Organization Affairs, Switzerland.
ELECTRONIC SOURCES
ADNDRC. (2006). Welcome to the website of the Asian Domain Name Dispute Resolution
Centre. Retrieved June 5, 2011, from https://www.adndrc.org/index.html
ADR. (2008). Welcome to the website of the alternative dispute resolution (ADR) provider for
Internet related disputes. Retrieved June 5, 2011, from
https://www.adr.eu/index.php
Asia Pacific Top Level Domain Taiwan. (2008, February 26). Domain names as property rights
presentation by MYNIC Berhad. Retrieved May 11, 2011, from
http://www.aptld.org/taipeifebruary2008/
32APTLDTaiwan2008DomainNamesPropertyRights(MYNIC)draft.pdf
Brown, Evan. (2009). Domain name not tangible property that could satisfy judgment. Retrieved April 30, 2011, from http://blog.internetcases.com/2009/06/16/ domain-name-not-tangible-property-that-could-satisfy-judgment/ CPR. (n.d.). International Institute for Conflict Prevention and Resolution. Retrieved June 5, 2011, from http://www.cpradr.org/About.aspx Hoffman, Ivan. (2006). KEYWORDS, META TAGS AND TRADEMARKS. Retrieved May 9, 2010, from http://www.ivanhoffman.com/keywords.html ICANN. (n.d.). eResolution Dispute Proceeding/Decision. Retrieved May 30, 2011, from http://www.eresolution.ca/company/company.html . (n.d.). List of Approved Dispute Resolution Service Providers. Retrieved May 30, 2011, from http://www.icann.org/en/dndr/udrp/approved-providers.htm . (n.d.). What is ICANN?. Retrieved July 6, 2010, from http://www.icann.org/tr/english.html
DPU
179
On the legal nature of domain names-Jurisprudence law Papers, (2009, June 06). Retrieved June 21, 2011, from http://eng.hi138.com/?i159868 Port, Robert C. (2000). RECENT DEVELOPMENT IN INTERNET LAW: CYBERSQUATTING. Retrieved November 2, 2010, from http://www.internetlegal.com/articles/cybersquatting.htm Postel, Jon. (1982, February). Computer Mail Meeting Notes, RFC-805. Retrieved
July 6, 2010, from Information Sciences Institute web site
http://tools.ietf.org/html/rfc805
_______. (1994, March). Domain Name System Structure and Delegation, RFC-1591.
Retrieved July 1, 2010, from Information Sciences Institute web site
http://tools.ietf.org/html/rfc1591
World Intellectual Property Organization. (n.d.). What is a domain name?. Retrieved July 6, 2010, from http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/publications/domain_names.htm#1
DPU
180
ประวตผเขยน ชอ-นามสกล นางสาวอมาพร นาคสทธ
วน เดอน ป เกด 11 มถนายน 2528
ทอย 18/9 ถนนทางหลวงระยองสาย 3191 ต าบลมาบตาพด อ าเภอเมอง จงหวดระยอง 21150
วฒการศกษา นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยนเรศวร ปการศกษา 2549 เนตบณฑตไทย สมยท 62 ส านกอมรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา ปการศกษา 2552
ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน ทนายความ ป พ.ศ. 2553-2554 นตกร (จางเหมาบรการ) ส านกงานอยการจงหวดระยอง ป พ.ศ. 2551-2553 นตกร (พนกงานราชการ) กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย
DPU
