EL DERECHO ROMANO EN LA TRADICION ROMANISTICA

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 19 DE FEBRERO DE 1968POR

D. JUAN MIQUEL GONZALEZ DE AUDICANACatedrático de Derecho Romano de la Universidad

de La Laguna (Tenerife)

La delimitación de este tema presenta algunas dificultades por la pluralidad de significados que encierra la propia expre­sión «Derecho romano» (1). Por eso, el problema ha sido en­focado desde diversos puntos de vista, en consonancia con el sentido dado a estas palabras.

La moderna romanistica ha intentado precisar su ambiguo sentido, ciñéndolo con un adjetivo a una época determinada. Así, Derecho romano arcaico, clásico, postclásico y justinia- neo, de una parte, y de otra, Derecho romano medieval, común y de pandectas, son denominaciones que se refieren a procesos históricos concretos. Además, hoy día es muy corriente la dis­tinción, formulada con toda claridad por B . B io n d i ( 2 ) , entre Derecho romano y tradición romanistica, que viene a separar- dos procesos históricos : uno, que se cierra con la compilación justinianea ; otro, que, arrancando del brillante resurgir de los estudios jurídicos en Bolonia, llega a nuestros días. De acuer­do con estas orientaciones, partiremos del esencial dualismo entre realidad y pensamiento para intentar hacer girar la com­pleja problemática en torno a estos dos polos que dominan la panorámica de las ciencias y permiten, por tanto, acotar con precisión el objeto de nuestro estudio. A este respecto conviene hacer las siguientes observaciones: 1) Que las ciencias del espíritu no permiten una separación tan tajante entre realidad y pensamiento como las ciencias de la naturaleza (3). 2) Que, en consecuencia, esta separación es, en cierto modo, relativa, por referirse únicamente a la relación de cada época con la

(1) C om p. O r e s t a n o : Introduzione allo studio storico del d iritto ro­mano, 2 (1961), 510 y sigs., co n W ieacker , en L’Europa e il d iritto romano. Studi in memoria d i P. Koschaker, I (1954), 518.

(2) B io n d i: Prospettive romanistische (1933); O restano , Rivista italia­na per le science giuridiche, 4, 3 (1950), 156 y sigs.; B io n d i: Il d iritto ro­mano (1957), 1 y sigs.

(3) E s é s ta u n a id ea fu n d a m e n ta l en D ilth ey .

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realidad jurídica romana, pues, desde nosotros mismos, esas épocas son a su vez realidades históricas. 3) Que la denomina­ción Derecho romano para el proceso histórico que llega hasta Justiniano, aunque exacta, es convencional. Bastaría para con­vencerse de ello comparar la postura de Justiniano con la de los juristas clásicos, pues Justiniano se considera a sí mismo como fuera de todo el proceso histórico. Ahora bien, estas observa­ciones no son un obstáculo para que se pueda considerar el encuentro de cada época con el Derecho romano desde el punto de vista del esencial dualismo entre realidad y pensamiento A este respecto puede decirse que cada época ha tendido, en mayor o menor medida, a encasillar la realidad jurídica ro­mana dentro de su mentalidad y de su espíritu. En mayor o menor medida, pues mientras unas épocas procuraban respetar al máximo el objeto de su conocimiento, era en otras la forma mentis de la época la que aparecía en prim er plano. Se com­prende que desde esta segunda postura el Derecho romano, al acomodarse a la mentalidad de cada época, cobraba actuali­dad ; pero precisamente en la medida en que dejaba de ser Derecho romano. Conviene no perder de vista esta idea, que va a ser el centro de gravedad en el atormentado problema de la crisis del Derecho romano. En definitiva, cada época, al in­tentar aprisionar la realidad jurídica romana, cristalizada en el Corpus iuris, en la retícula de su mentalidad se ha movido entre dos posiciones extremas, una dogmática y otra históri­ca (4). Ahora bien, esta diversidad de enfoque no sirve única­mente para caracterizar métodos distintos, sino que la actitud dogmática y la histórica responden a dos posturas fundamenta­les de la existencia humana (5). De este modo, encontramos, de una parte, dogmática e historia concebidas como conceptos pola­res; de otra, la mentalidad de cada época que presenta una ma­yor afinidad hacia uno u otro polo. Y así, mientras la cosmovi- sión medieval, que parte de la autoridad del texto como verdad dada, va a dar como producto un concepto dogmático del De­recho romano en la glosa, la época renacentista que se marca precisamente como tarea alcanzar la verdad por todos los cami-

(4) Comp. O r e s t a n o : Introduzione, cit., 514.(5) Comp. W ie a c k e r : Vom rómischen Recht, 2 (1961), 288 y sigs.

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nos y con todos los medios, convirtiendo en problema lo que antes había sido dato, cristalizará en una concepción histórica del Derecho romano en el molde de la jurisprudencia elegante. Y, en fin, ambas posturas fundamentales, la dogmática y la his tórica, aparecerán extrañamente vinculadas en la persona de S a v ig n y : la obra más significativa del fundador de la Escuela histórica será precisamente el Sistema de Derecho romano ac­tual. Pero esta convergencia de las dos direcciones había de ser efímera y su profundo antagonismo reaparecería muy pronto para llegar hasta nuestros días.

Quizá en este punto alguien estuviera tentado de dar una interpretación hegeliana al complejo fenómeno histórico : la glosa como tesis, el humanismo como antítesis; S a v ig n y como el comienzo de una síntesis entre dogmática e historia que es­taría aún en trance de resolverse en un plazo más elevado del acontecer histórico. Pero esto sería erróneo: no es en la reali­dad donde hay que buscar la dialéctica, sino en el pensamiento, porque la actitud dogmática y la histórica son únicamente mo­dos de considerar esa realidad. Nosotros estamos aquí lejos de H e g e l , porque hemos partido de una neta separación entre realidad y pensamiento. Dadas estas premisas, se hace nece­sario estudiar el concepto de Derecho romano a lo largo de las distintas épocas de la historia. Aunque ello equivalga a exponer el desarrollo de la cultura europea desde su nacimiento en Bolonia, procuraremos librarnos de tal tarea, ciñéndonos lo más posible a nuestro tema y a las épocas en que el Derecho romano desempeñó el papel de protagonista en la evolución jurídica.

A) El despertar de la ciencia jurídica europea en Bolonia, hacia el año 1100, es el resultado de un vigoroso y amplio mo­vimiento cultural que, por abarcar todas las ramas del saber, ha sido llamado justamente renacimiento del siglo xn (6). El acontecimiento científico más señalado en el campo del Dere­cho es el descubrimiento del manuscrito de la Florentina y la elaboración del texto de la Vulgata, sobre el que van a trabajar los juristas medievales. Pero sería del todo erróneo concebir el

(6) W ie a c k e r : Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2 (1967), 45 y sigs., con b ib liog rafía .

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sensacional descubrimiento del manuscrito de la Florentina como una mera casualidad paleogràfica, cuando, en realidad, responde a la necesidad sentida de la época de encontrar un texto autoritario que le sirviera de guía (7): La ciencia ju rí­dica europea que recorre, aún vacilante, sus primeros pasos, consciente de su debilidad, viene a ponerse temerosa bajo la tutela de la autoridad del Corpus iuris justinianeo.

Para comprender este fenómeno hay que tratar de penetrar en el espíritu medieval. Quizá sea su nota más saliente una profunda devoción por lo metafisico y lo trascendental: la idea de que la vida humana tiene un sentido sobrenatural, es taba hondamente enraizada en el espíritu del Medievo y viene a reunir, en cerrada unidad, todas las manifestaciones intelectua­les de la época. Como a los hombres del tiempo lo que fundamen­talmente les interesa es una comprensión de las verdades sobre­naturales, el problema de las relaciones entre Filosofía y Teo­logía, o, si se quiere, entre razón y autoridad, viene a ser el centro de toda la teoría medieval de la ciencia (8).

Su espléndido apogeo viene señalado por el equilibrio de este par de fuerzas y su decadencia por una exasperación del criterio de autoridad que va a producir la reacción contraria en el Renacimiento, que exaltará por encima de todo la razón individual y la personalidad.

La Escolástica, el producto más acabado y típico de la épo­ca medieval, se mueve dentro de estas preocupaciones, y en sus comienzos presenta una influencia muy marcada de San Agus­tín. También la ciencia jurídica empieza su existencia bajo el influjo inmediato del símbolo agustiniano : intellege ut credas et crede ut intellegas. Naturalmente, se ha destacado frecuente­mente con aderto la conexión inicial entre Teología y jurispru­dencia, que explica admirablemente la enorme carga de dog­mática que presenta la ciencia del Derecho en su desenvolvi­miento ulterior (9). Ahora bien, los autores han dejado quizá escapar aquí un argumento muy sugestivo que prueba palpa-

(7) W iea ck er , ob. cit., 47.(8) S o b re el tem a , G rabm ann : Geschichte der scholastischen M ethode.

II (1957), 1 y sigs.(9) C om p. D ’O rs : St. Koschaker (cit. en n o ta 1), I, 460 y sigs.

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blemente tan estrecha relación: I r n e r i o , el fundador de la escuela de los glosadores, escribió unas sentencias teológicas sobre San Agustín. Se trata de un manuscrito que se encuentra en la Biblioteca ambrosiana de Milán y sobre el que ha llamado la atención G r a b m a n n sin encontrar eco entre los juristas (10). De la autenticidad de la obra no puede caber la menor duda, pues, aparte el juicio de un conocedor tan profundo de la ma­teria, está el hecho de que la escritura es de fines del siglo XI o principios del x i i , y en la primera página y de la misma mano se lee: «Incipit liber sententiarum, quas Guarnerius luris pe- ritisssimus ex dictis Augustini aliorumque doctorum excerp- sis». Sería deseable un detenido estudio de este manuscrito, pues puede arrojar mucha luz sobre el problema de los orígenes de la ciencia jurídica europea y sobre la figura, un tanto enig­mática, de I r n e r i o .

Resulta también apasionante seguir el proceso de elabora­ción del llamado Codex Secundus (11), arquetipo de todas las Vulgatas. Es decir, que todos los manuscritos del Digesto de los siglos XI, XII, x i i i y x i v , que constituyen la versión vulgata del Digesto, proceden, directa o indirectamente, de un manuscrito, hoy desaparecido, llamado Codex Secundus. A su vez, este Co­dex S(ecundus) fue transcrito del Codex Florentinus, si bien fue luego corregido con otro códice (probablemente del si­glo vi), que tampoco ha llegado hasta nosotros.

M o m m s e n , que halló la clave de la complicada genealogía de los códices del Digesto, al formular la hipótesis de la exis­tencia del Codex S, deja abierta la interrogante de la época en que se transcribió : Según él, lo mismo pudo transcribirse en el siglo IX que en el x o en el XI (12). Consecuentemente, ni siquiera se plantea el problema del autor del Codex S. En cam­bio, K a n t o r o w i c z , en una cuidadosísima investigación, ha lle­gado a la tesis de atribuir la paternidad del Codex S a I r n e -

(10) G rabmann : Geschichte, cit., 131 y sigs.(11) Sobre el tema, vide la bibliografía citada en mi trabajo: Mechanis-

che Fehler in der iiberlieferung der Digesten, en “Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte”, 80 (1963), 272 y sigs.; W ie a c k e r : Priva- trechtsgeschichte, cit., págs. 46 y sigs.

(12) M o m m s e n : Praefatio a la editio maior del Digesto (1870), LXII- LXIII.

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r io (13). No obstante, hay poderosas razones que inclinan a rechazar esta sugestiva tesis (14).

A mi juicio, son cuatro los factores que debemos tener en cuenta para fijar la época de composición del Codex S: 1) El cuadro general de la tradición manuscrita. 2) El tipo de escri­tura del Codex S. 3) El lugar en que se encontraba el manus­crito florentino, al surgir el Codex S. 4) El círculo en que apa­recen las primeras citas del Digesto en el siglo XI.

1) Lo primero que hay que hacer es encuadrar el Digesto en el marco conjunto de la tradición manuscrita. La transmisión de los clásicos latinos en la Edad Media responde a un esquema sencillo : A una época de marasmo intelectual en los siglos vil y vili, en que se copió muy poco, sigue el «renacimiento ca­rolingio», que recurre otra vez a los manuscritos del siglo vi, con la intención de salvar la literatura clásica (15). «Los siglos posteriores a la época carolingia — observa T r a u b e — hicieron poco más que transcribir de nuevo lo ya copiado. Unicamente en Montecasino se hicieron una porción de descubrimien­tos» (16). Realmente, «el renacimiento casinense» juega un papel fundamental en la conservación de la literatura clásica, como ha mostrado L o w e en su espléndida monografía The Beneventan Scripture (1914). El apogeo de Montecasino cae en el siglo xi, y especialmente en la época del Abad Desiderio (1057-1087), que hizo copiar un sinfín de manuscritos anti­guos. Como lo más prudente es situar en el segundo tercio del siglo xi la época de composición del Codex S, en principio parece acertado vincular su nacimiento con la actividad de D e s i d e r i o . En favor de esta hipótesis habla también el hecho de que para la composición del Codex S se emplearon dos ejerm piares del Digesto: uno, para su copia, y otro distinto, para su corrección; pues ¿quién hubiera podido disponer en el siglo xi, a la vez, de dos ejemplares del Digesto?

2) Confirma también nuestras suposiciones el hecho de

(13) K a n t o r o w ic z : Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte R. A ., 30 (1909), 183-271, y 31 (1910), 14-83.

(14) Cfr. mi trabajo cit. (en nota 11), pág. 281.(15) T r a u b e : Vorlesungen und Abhandlungen, II (1911), 133.(16) Id. ibidem.

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que el Codex S estuviera en escritura beneventana (17), como hoy se admite por todos, aunque sin sacar las consecuencias procedentes.

3) En este sentido hay que valorar también los testimo­nios que nos informan que el Codex Florentinus se encontraba en la Italia meridional hasta 1138, fecha en que la gente de Pisa lo arrebató a A m a l f i en victoriosa campaña (18).

4) Finalmente, encaja admirablemente en nuestra hipóte­sis el círculo donde aparecen las primeras citas del Diges to (19). Más importante que el documento de Marturi de 1076, en que aparece alegando el Digesto un convento benedictino precisamente, es la mención en una carta que escribe el Papa Urbano II en 1088, es decir, cuando aún no había transcurrido un año desde la muerte del Papa Víctor III (Desiderio), cuyo sucesor fue Urbano II. Así se explican también las citas del Digesto en el Decreto de Ivo de Chartres, el cual estuvo en la curia romana desde 1090 a 1093. Parece, pues, seguro que el nacimiento del Codex S se encuentra en relación con Monteca- sino y no con Bolonia, como creyera K a n t o r o w ic z . El interro­gante de las relaciones entre Montecasino y Bolonia en la época inmediatamente posterior debe de quedar abierto.

Así llegamos, por fin, a plantear el problema del funda­mento de la gran autoridad que llegó a alcanzar el Corpus iuris de Justiniano a partir del año 1100. La cuestión ha sido re­suelta acertadamente con una referencia a la idea del Imperio romano, que comienza a aparecer en la segunda mitad del si­glo xi y no responde simplemente a una ideología política de-

(17) Fue J a ffé el primero en descubrir este hecho, basándose en una serie de errores que aparecen en los ejemplares más antiguos de la versión vulgata, errores que sólo se explican pensando en un modelo en beneventana. Vide M o m m s e n : Parefatio, cit., LXV.

(18) Savigny (Geschichte des rdmischen Rechts im M ittelalter, III, 1834, 92) y M om m sen (Praefatio , XII) niegan, seguidos por la opinión dominante, toda credibilidad a la leyenda de Amalfi. Contra, M iquel (en el trabajo cita­do en nota 11, pág. 283). Cfr., además, K u n k e l : Historia del Derecho ro­mano (1966), 160, nota 22, y W iea c k er : Privatrechtsgeschichte, cit., pági­na 62.

(19) Vide las referencias en C o n r a t : Geschichte der Quellen and Lite- raturdes rdmischen Rechts (1891), 75, y M o r , en Studi d i d iritto per il cen­tenario della codificazione giustinianea (1934), 594.

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terminada, sino que es la propia expresión histórica y dogmá­tica de la conciencia medieval del Derecho y del Estado (20)

Terminamos aquí nuestras consideraciones sobre el con­cepto de Derecho romano en la Glosa, pues estas ideas pueden en general aplicarse a la época de los postglosadores, cuya nota más saliente es que el intérprete va ganando autoridad frente al texto (21). En definitiva, una consecuencia de la compleji­dad del Corpus iuris que no se puede aplicar a la práctica como cualquier otro código moderno.

B) El Renacimiento vino a romper la cerrada unidad es­piritual de la Edad Media al exaltar el valor de la razón indi­vidual. «Creó y elaboró — dice acertadamente K o c h a - k e r ( 2 2 ) — la moderna idea de personalidad, esto es, de una personalidad que, al menos en lo que atañe a las cosas del espíritu, no se somete a autoridades extrañas, sino que se halla en sí misma la medida y el canon ejemplares. De este modo, logró establecer el fundamento del moderno concepto de cien­cia ; de una ciencia que no trabaja con verdades que le han sido impuestas, sino que se afana por descubrir ella misma la verdad, disponiendo de todos los medios a su alcance, y sin limitación alguna en lo que respecta a la elección y al uso de éstos.» Por fuerza repercute esta posición en el enjuiciamiento del texto: Si la glosa partía del texto como algo dado, inter­pretándolo teleológicamente para reducir sus antinomias, aho­ra el hombre renacentista se sitúa por encima de él y se atreve a criticar su autoridad. Por eso, el Corpus iuris no es ya la ratio scripta que tiene validez independientemente del tiempo y espacio, y es, por consiguiente, Derecho vigente, sino que ahora se ha convertido en mera expresión del espíritu antiguo, obra de mosaico que debe ser estudiada en su limitación tempo­ral sin que pueda aspirar a imponerse universalmente (23). El Derecho romano aparece así en una perspectiva histórica, y no ya, como en la Edad Media, polarizado en el acto legislativo de Justiniano, pues la idea del Imperio Romano no tiene ahora

(20) W ie a c k e r : Privatrechtsgeschichte, c it., 1 (1952), 28. Comp. 2 ed. (1967), 50 y sigs.

(21) K o sc h a k e r : Europa und das rómische Recht, 2 (1953), 87 y sigs(22) Id., ibidem, pág. 105.(23) Id., ibidem.

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significación por su valor intrínseco, es decir, imperio rationis, y no ratione imperii (24). Frente a un concepto dogmático del Derecho romano aparece un concepto histórico. Y del mismo modo que la Escuela de Bolonia había comenzado su labor tras el descubrimiento de la Florentina y la elaboración del Codex secundus, arquetipo de todas las Vulgatas (25), ahora los hu­manistas preocupados por la pureza del texto vuelven sus ojos al viejo manuscrito.

El primero que se ocupa de él es A n g e l o P o l i z a n o (26), que procede del campo de la Filología, pero luego cae en manos de juristas como T o r e l l i , a quien se debe la primera impre­sión completa, y nuestro A n t o n i o A g u s t í n , cuyos estudios de crítica textual sobre la Florentina (27) son, aún hoy día, el punto de partida de cualquier investigación seria. Del mismo modo, se trata de reconstruir las obras de los juristas clásicos en su conexión original, y en esta labor palingenésica destaca el gran humanista francés C u y a c io . Por otra parte, la juris­prudencia elegante hace crítica de interpolaciones para obtener una perspectiva histórica, sobresaliendo aquí A n t o n i o F a ­b e r (27 bis). También se amplía considerablemente el número de las fuentes empleadas. Los humanistas no sólo tienen en cuenta las fuentes griegas y las fuentes literarias, sino que su interés les lleva a hacer nuevos descubrimientos de manuscritos.

Todo ello dentro de una reacción muy violenta contra el antiguo mos italicus. Pero el nuevo mos gallicus no llegó nunca a triunfar plenamente y puede decirse que su concepto histórico del Derecho romano quedó reducido a estrechos límites.

C) Podemos pasar por alto la época del Derecho natural, ya que su producción descansa sólo de un modo muy indirecto en el Derecho romano y tratar de bosquejar la actitud de la escuela histórica y de la pandectística. Aquí hay que separar el programa que S a v ig n y expone en su obra Veber den Beruf

(24) Id., ibidem, 109.(25) Sobre el problema, M o m m sen : Digesta, ed. maior. Praefatio (1870),

LXVIII; K antorow icz , ob. cit. (en nota 3); M iq uel , ob. cit (en nota 11).(26) Sobre P oliza n o , vide M o m m sen : Praefatio, cit., XV.(27) Sobre este punto, M iquel ob. cit., págs. 216 y sigs.(27 bis) Vide P a la zzin i-F in e t t i : Storia della ricerca delle interpolazio­

ni nel Corpus iuris giustinaneo. Milán, 1953.

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unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, que da mucha relevancia al aspecto histórico, de otras aportaciones del propio S a v ig n y y de sus discípulos, que corren por cauces dogmáticos. Ya en el inicio de su obra ataca el fundador de la escuela histórica a la época de la Ilustración, «que había per­dido el sentido y la sensibilidad para comprender tanto la grandeza y particularismo de otras épocas como la evolución natural de los pueblos y Estados, es decir, todo lo que puede salvar y fecundar la historia» (28). En su lugar se había im­puesto «una esperanza ilimitada de la época presente que se creía llamada nada menos que a una auténtica síntesis de la perfección más absoluta» (29). Frente a esta falta de sentido histórico, S a v ig n y formulaba la siguiente pregunta: ¿Es po­sible comprender el presente de una situación desconectado de su pasado, esto es, sin génesis? Aquí, S a v i g n y recurre al con­cepto de evolución orgánica : El Derecho romano es el modelo de una evolución verdaderamente orgánica ; es el único Dere­cho de un pueblo grande y de larga existencia que ha tenido una evolución ordenada, totalmente nacional, y que ha sido cultivado en todos los períodos de su historia con primoroso cariño (30).

Pero este programa histórico se estrelló muy pronto contra las exigencias de la dogmática, pues el Derecho, al acercarse más a la vida, se aleja de la realidad histórica. De este modo, S a v ig n y vino a ser también el fundador de la dirección que después se llamó jurisprudencia conceptual. En realidad, su obra sobre la posesión estaba más cerca de la tendencia siste­mática de D o n a l l o , que de la tendencia histórica de C u y a c i o ,

y es curioso comprobar cómo incluso muchas de sus doctrinas se encuentran muy cerca del primero de estos autores (31 ).\ Por eso no tiene nada de extraño el rumbo, decididamente dog­mático, que toma la escuela de S a v ig n y a partir de su discípulo

(28) Sa vig n y : Vom Beruf unserer Z eit für Gesetzgebung und R echts­wissenschaft (1814), 3 y sigs.

(29) Id., ibidem.(30) Id., ibidem.(31) Comp. M iq u el , Anuario de Derecho civil, 16 (1963), 81; Anuario

de historia del Derecho, 31 (1961), 529.

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más inmediato, P u c h t a (32). Esta evolución va a llevar a una total reelaboración del Derecho romano, que al pasar por el filtro de la mente germánica y del espíritu de la época, se con­vierte en un Derecho abstracto. De este modo hay que reconocer que la pandectística fue una de las preocupaciones jurídicas más impresionantes de todos los tiempos. Para Alemania supo­ne el momento de mayor apogeo de su ciencia jurídica que a l­canzará de este modo resonancia universal. Hoy día sigue in fluyendo en civilistas y romanistas mucho más de lo que cree­mos nosotros mismos. La pandectística llega a su cénit, pero a la vez a su agotamiento, con el BGB. En el molde de sus pará­grafos se vertió el trabajo de casi un siglo (33), y los años vinieron a dar la razón a la tendencia anticodificadora de Sa - v i g n y , pues, en definitiva, también el BGB fue el resultado de una evolución orgánica (34).

D) El nacimiento de la dirección neohumanística (35) coincide con los trabajos preparatorios del Código civil alemán, cuya promulgación iba a determinar la pérdida de vigencia del Derecho romano, delegándolo al terreno de las ciencias histó­ricas. Responde, pues, al deseo de asegurarse un campo cientí­fico independiente de la pandectística, ya que los componentes dogmáticos de ésta estaban llamados a constituir la dogmática de la nueva codificación (36). El Editum perpetuum de L e n e l , las Interpolationen in der Pandekten, de G r a n d e n w i t z , y Reichreacht und Volkerreht, de M i t t e i s , son las tres obras fun­damentales que ponen los cimientos de la nueva dirección y abren fecundas perspectivas a las investigaciones históricas (37). En efecto, el estudio del sistema de acciones del edicto, la crí­tica de interpolaciones, aplicada a los textos jurídicos, y el trabajo continuo en el ingente material papirológico que sumi nistraba ininterrumpidamente la seca tierra de Egipto, han se-

(32) S o bre el p ro b lem a, W ie a c k e r : Privatrechtsgeschichte, c it., 1 (1952), 253 y sigs.

(33) La obra clásica sobre la pandectística es la de A. B. S c h w a r t z : Pandektenwissenschaft und heutiges romanistisches Studium (1928). Vide. además, W i e a c k e r : Privatrechtsgeschichte, cit.

(34) Comp. K o s c h a k e r : Europa und das rómische Recht, 2 (1953), 289.(35) La denominación procede de K o s c h a k e r , ob. cit., 290 y sigs.(36) K o s c h a k e r , ob cit., 294.(37) Sobre el tema, W i e a c k e r : Privatrechtsgeschichte, cit.

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guido siendo hasta nuestros días los cauces por los que han discurrido los trabajos romanísticos, que han tomado así un rumbo decididamente histórico. Estos intereses han llevado a un conocimiento muy profundo de la realidad jurídica roma­na : no sólo se ha ido reconstruyendo la línea de evolución que lleva del Derecho clásico al justinianeo con un conocimiento cada vez más exacto de la época postclásica, sino que las inves­tigaciones sobre los problemas de orígenes han logrado rasgar profundamente una parte de las densas nieblas que envolvían el más antiguo Derecho romano. Por otra parte, la dirección neo- humanística que había nacido en Alemania respondiendo a una situación histórica concreta, tendió a imponerse también en otros países y a adquirir universalidad.

Pero este impresionante éxito ha tenido una contrapartida poco grata y ha venido a abrir un profundo abismo entre los civilistas, fieles continuadores de la jurisprudencia conceptual de la pandectística, y los romanistas, que, libres ya de preocu paciones dogmáticas, se lanzan ahora por la senda de la investi­gación histórica. Lo peor de todo es que los esfuerzos por tender un puente entre ambos se estrellaban contra una cerrada espe- cialización que imponía unos métodos de trabajo cada vez más refinados. Orientada la romanistica hacia un estudio filológico de los textos, no lograba interesar a la dogmática del Derecho civil, que miraba con suprema indiferencia sus producciones.

Por otra parte, la pandectística se había agotado. En reali­dad, trasplantada su savia a la moderna ciencia del Derecho civil, ni la extraordinaria personalidad del ilustre profesor de Leipzig, L u d w ig M i t t e i s , pudo dar nueva vida a su caduco tronco. Y así, aunque sus maravillosas lecciones de Derecho romano atrajeron millares de oyentes durante años, poco antes de su muerte desaparecían del plan de estudio sin dejar huella. Por su parte, R a b e l , probablemente el jurista más genial que

, ha dado nuestro siglo, se esforzaba por demostrar el interés vital del Derecho romano para el estudio del Derecho actual con una maravillosa obra sobre Die Haftung des Verkaufers wegen Mangels ini Rechte, donde hace una investigación densa y profunda del problema, no sólo en el Derecho romano, sino también en el Derecho alemán y en los distintos sistemas jurí­

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dicos europeos. Este libro, verdaderamente excepcional, no tuvo la difusión que hubiera correspondido a su calidad intrín­seca. A nuestro juicio, su mayor importancia actual estriba en que permite entrever las enormes posibilidades de una feno­menología de los problemas jurídicos (38).

Con todo, estos intentos aislados no sólo no logran despertar el interés general, sino que la ciencia del Derecho romano — que va revistiendo un carácter esotérico cada vez más acen­tuado— se ve en trance de tener que rendir cuentas a la socie­dad y de justificar, incluso, su existencia. Y así se llega a la llamada crisis del Derecho romano, que no es más que el re­flejo en nuestra disciplina de toda la crisis de una época en que la cantidad y exuberancia de sus conocimientos científicos amenazan con aplastarla, porque ha perdido la perspectiva de las diferencias de rango, entre los saberes de las ciencias.

La ciencia romanistica adquiere clara conciencia de su crisis merced a los resonantes trabajos de P a b l o K o s c h a - k e r (39). Pero aquí no se habla simplemente de una crisis del método que supone un mero agotamiento de algunas direc­ciones, y lleva directamente a un enderezamiento de rumbo. Se trata de algo mucho más grave: la disciplina del Derecho romano ha perdido su prestigio secular, dejando de ser el cen- [tro de la ciencia del Derecho privado. K o s c h a k e r hace respon­sable de ello al neohumanismo y, consecuentemente, postula una vuelta a S a v i g n y . Pero su postura acusa una triste resig­nación al porvenir de estudio de este Derecho — predice (40)— se muestra en verdad nebuloso. Es posible que subsista el estu­dio histórico del mismo, y si sucede así, ello será porque la tempestad no destruye la hierba, sino los árboles corpulentos. Las disciplinas jurídicas tienen leyes propias, y una de éstas es la que tales disciplinas están orientadas en mayor o en menor grado hacia la actualidad, la consideración o estudio puramente histórico del Derecho romano, por imprescindible que sea y por importantes que se juzguen sus resultados, convierte a éste

(38) Comp. W ie a c k e r : Vom Rom. Rechts, 2, 303.(39) Die Krise des romischen Rechts und die heutige Rechtswissenschaft

(1939); pero, sobre todo, la tantas veces citada Europa und das rom. Recht.(40) K o schaker , ob. cit., 493.

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en una parte de la ciencia de la Antigüedad y le sitúa fuera del círculo propio de las disciplinas jurídicas. Este cambio de situación ha costado muy caro al Derecho romano, pues lo ha pagado nada menos que con la indiferencia sentida hacia él por los juristas. «No obstante, ha expuesto un programa que se encuentra resumido en las siguientes palabras.» No creo que el Derecho romano, a pesar de las amenazas que se ciernen sobre su estudio, se halle a punto de abdicar. Más bien creo habrá mostrado que aún hoy existen medios de convertir tal estudio en un elemento vivo de la formación del jurista, de mantener, por consiguiente, el Derecho romano en el cumpli­miento de su función histórica, a saber, la de actuar como inter­mediario de los grandes sistemas europeos de Derecho privado extendidos por todo el orbe. Mediante el aprovechamiento de sus componentes de Derecho natural, podía conseguirse inde­pendizarlo en un cierto grado de su fundamento europeo, si es que éste no le es ya propicio. El Derecho privado, siendo, como es, la parte más conservadora de un sistema jurídico, soporta las crisis con firmeza y es reducido o limitado a ciertas zonas por efecto de las transformaciones sociales, pero nunca total­mente eliminado (41).

K o s c h a k e r mantiene inalterable, como se ve en estas pa­labras, su fe en el Derecho romano como elemento vivo en la formación del jurista. A su obra ha seguido una inmensa lite­ratura que ha tratado de encontrar solución al mal de la crisis. En 1954 apareció un libro homenaje al ilustre romanista, con el título Europa e il Diritto romano. El centro de las discusio­nes ha sido la actualización del Derecho romano (42).

Intimamente enlazado con este problema se encuentra el de las relaciones entre historia y dogmática (43). Rota la cone­xión entre Derecho romano y Derecho civil, se tenía que plan­tear por fuerza la cuestión del encuadramiento de nuestros es­tudios en la teoría general de las ciencias. En verdad, el carác­ter científico del Derecho romano se ve fuertemente acentuado

(41) Id., ibidem.(42) Vide esp ec ia lm en te las ap o rtac io n es de G ro sso (I, 493 y sigs.) y

W ieacker (I, 513 y sigs.).(43) Id., ibidem.

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'<iti la consideración histórica de la dirección neohumanísti- ca (44). Pero la cuestión resulta difícil porque, corno Historia del Derecho, nuestra disciplina es un verdadero dios Jano. Pa­rece como si un mismo objeto viniera enfocado desde dos pun­tos de vista: de un lado, el histórico, que no tiene más preten­sión que el puro conocimiento; de otro, el jurídico, que se orienta también hacia metas prácticas.

Como el Derecho romano presenta esta doble faz, la moder­na doctrina ha planteado el problema de hasta qué punto la Historia y Dogmática pueden considerarse como ciencias. En realidad, el problema va íntimamente ligado al sentido de estas palabras, el cual es plurívoco. D e F r a n c is c i (45) y B o b ­b io (46) han llegado en este punto a resultados diametralmente opuestos. Mientras el primero considera a la dogmática como mera técnica, que tiene carácter instrumental con vistas al fin de la realización del Derecho y al conocimiento histórico, en cambio, como verdadera ciencia, B o b b io acentúa el carácter científico del Derecho, basándose en el rigor del lenguaje, y le señala como meta el análisis del lenguaje del legislador.

No podemos compartir esta última concepción que tiene su entronque en el positivismo lógico. Aunque, efectivamente, se puede hacer una separación entre el lenguaje científico y el lenguaje popular, parece evidente que el Derecho ha de saber encontrar aquí un equilibrio y no tratarse como última meta el convertir el Derecho en fórmulas abstractas. En definitiva, la técnica del legislador no puede ser otra cosa que un simple medio para la realización de los valores jurídicos. Por otra parte, es realmente ingenuo creer que este análisis puede lle­varse a cabo sin la menor dificultad: el lenguaje no es algo que pueda colocarse en una mesa de operaciones para some­terlo a disección, precisamente porque se encuentra siempre detrás del que habla (47). De ahí que el análisis lógico desem-

(44) Sobre el tem a, O r est a n o : Introduzione, c it., passim.(45) D e F ra n cisci, Rivista italiana per le science giuridiche, 3, 3 (1949),

69 y sigs.(46) Bobbio , Riv. trim . dir. e proc. civ. (1950), 342 y sigs. M ás b ib lio ­

grafía en O r e s t a n o : Introduzione, cit., 24, n . 1.(47) C fr. W e iz a c k e r : Sprache ais Information en Die Sprache (1959),

33 y sigs.

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boca con frecuencia en un círculo vicioso. W e r n e r H e i s e n ­

b e r g (48) lo ha formulado muy claramente: «se puede pensar en fijar por convención ciertos límites al significado de una pa­labra, o lo que es lo mismo, dar definiciones mediante las que se precisa el significado de una palabra con glosas aclarato­rias, etc. Pero en tales intentos hay que tener presente que, en último término, en la definición o explicación hay que emplear términos cuyo sentido se da por supuesto, y hay que tomar, por tanto, sin analizar; de este modo el edificio del lenguaje des­cansa siempre en último término sobre una base insegura». Parece evidente que si esta situación se da en las ciencias de la naturaleza, el problema revestirá muchas más dificultades en las del espíritu (49). De ahí que tendamos a separarnos de la postura de B o b b io y estimemos, en cambio, acertada la postura de De F r a n c i s c i , si bien habría que precisar el alcance de la palabra ciencia y hacer otra vez hincapié en la singularidad de las ciencias históricas.

De este modo, los intentos de actualización del Derecho ro­mano se mueven entre la postura dogmática e histórica, pues la llamada crisis del Derecho romano no es, en el fondo, más que una crisis de la autoridad del Derecho romano por las cir­cunstancias que hemos mencionado.

La moderna romanistica ha intentado llegar a un concepto del Derecho romano, precisando sus rasgos característicos. Esta ha sido la posición de S c h u l z en sus conocidos Prinzipien des romischen Rechts (1934), y de B io n d i en sus Prospettive ro­manistiche (1933) y su Arte y ciencia del Derecho. Esta ten­dencia se manifiesta también en nuestra patria en dos obras que pueden considerarse ya como clásicas: D ’Or s : Presupuestos críticos para el estudio del Derecho romano (1943), y U. A l -

v a r e z : Horizonte actual del Derecho romano ( 1944). Ahora culmina, sobre todo, en la espléndida monografía del profesor A l v a r e z La jurisprudencia romana en la hora presente (1966),

(48) W. H e is e n b e r g : Sprache und W irklichkeit in der modernen Phi- sik en W ort und W irklichkeit (1960), 35 y sigs. Pero vide también M . H e i­d e g g e r : Der Weg zur Sprache en Die Sprache, cit., 93 y sigs.

(49) Esta es precisamente la formulación de W ieacker , en St. Koscha- ker, cit., I, 520.

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que, entre otras aportaciones notables, contiene una acertada crítica de posturas realistas —-permítaseme la paradoja— poco ajustadas a la realidad.

La contraposición entre el sistema jurídico abstracto y el Derecho casuístico romano puede ayudarnos a perfilar los ca­racteres de éste, pero, a la vez, a hacer una crítica de aquél. La pandectística había simbolizado en el campo del Derecho el anhelo, confesado o latente, de la ciencia del siglo XIX de su­plantar la contextura real de los objetos por sus estructuras lógicas. «La ciencia — dice Z u b i r i— logra mediante su inte­rrogatorio reducir la variedad enorme de los datos sensibles a unas cuantas relaciones sencillas que le permitan prever el cur­so de los fenómenos (50). Y por esto, como se decía hace cin­cuenta años, la economía del pensar lleva a medir los fenómenos con precisión y a encasillarlos en fórmulas matemáticas. Cada una es un conjunto potencial de innumerables fenómenos que ca­pacita al hombre para manejar el curso futuro de éstos con la máxima sencillez. La verdad es un acuerdo con las cosas, pero, sobre todo, con las cosas futuras y, por tanto, vista desde el presente, una ley verdadera no es sino un intento para dominar el curso de aquéllas.

Esta tendencia se manifiesta en la jurisprudencia conceptual con su intento de ascender por medio de formulaciones cada vez más abstractas a regiones elevadas desde donde se domi­naran todas las posibilidades. Y aunque es cierto que el campo que se abarca iba siendo cada vez más extenso, ello era a costa de ir vaciando los conceptos de su contenido primario y de perder así contacto con la realidad. La compleja dinámica de la vida rompía una y otra vez con las construcciones más logra­das. Lo peor fue la conversión del positivismo científico en po­sitivismo legalista (51), pues también al legislador se le plan­tearon los mismos problemas. La dramática lucha del legislador con la fluidez de la vida terminó siempre con la derrota de aquel que no lograba aprisionar a ésta en sus esquemas abstrac-

(50) Z u b ir i: Naturaleza, Historia y Dios (1950), 29 y sigs.(51) C fr. W ie a c k e r : Privatr chtsgeschichte, cit.

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tos. Fue contraproducente intentar acudir a las nuevas necesi­dades legislando, pues así se ha llegado a una verdadera infla­ción de leyes (52). Por su parte, el movimiento de la jurispru­dencia libre reaccionó contra la desconfianza del legislador en el Juez, que, en definitiva, respondía a la separación de poderes del Estado liberal, pero se mostró injustamente adversa al Derecho romano, sin comprender que su estudio podía ser un modelo vivo que adiestrara en la solución del caso concre­to, contribuyendo a la formación del Juez (53). Precisamente Roma, que es el pueblo del Derecho, no es, en cambio, el pueblo de la ley. La maravillosa flexibilidad de su Derecho, que no respoqde a fórmulas abstractas, sino a las candentes necesida­des de la vida, viene dada por diversos factores que intervienen en la evolución de sus normas. Primero es el Pretor el que sabe interpretar con un espíritu muy amplio las rígidas disposicio­nes de aquel arcaico y formalista ius civile. Luego, los juristas, al encontrarse ante la contraposición ius civile ius honorarium, aciertan decidir cada caso de la vida desde uno y otro sistema, sin confundirlos, separando así las esferas de lo justo y de lo injusto con canon clásico. Finalmente, al cambiar los presu­puestos constitucionales, son los emperadores los que toman las riendas de la evolución y logran crear el ius novum que absorbe en una unidad radical todas las manifestaciones anteriores Pero aquí se insinúa ya claramente una creación del Derecho por el poder estatal, que va a determinar el comienzo de la se­paración entre actio y derecho subjetivo. Sólo en esta última fase surge el Derecho de arriba abajo. Pero durante siglos ha sido un Derecho casuístico que ha realizado limpiamente la jus­ticia. Y este ejemplo es el que debe de considerar el jurista mo­derno, que con sus fórmulas abstractas ha creado un abismo entre teoría y práctica.

Las diferencias entre el método de los juristas romanos y el de los juristas modernos han sido expuestas por T e o d o r o

(52) S o bre este a sp ec to , D ’O rs : Sí. Koschaker i, 453 y sigs.(53) E ste p u n to h a s id o ju s tam e n te p u esto d e re lieve p o r B r u c k : Ró-

misches Recht und Rechtsproblem e der Gegenwart: Richterpersonlichkeit und lebendiges Recht, 1930.

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V ic h w e g y en una admirable monografía que ha repercutido hondamente en el denso libro de Grundsatz und Norm (1956). Partiendo de una intuición genial de Vico, V ic h w e g recon­duce el pensamiento jurídico moderno al método axiomático, el clásico, en cambio, al método tópico. Mientras el pensamiento axiomático, siguiendo la deducción lógica, hace desviar todas las normas y conceptos que forman el sistema de axiomas y conceptos fundamentales que no necesitan fundamentación, la tópica es una técnica del pensar que se orienta hacia el proble­ma, y para llegar a la solución no opera por vía de deduccio­nes lógicas, sino que parte del caso concreto. M ax K a s e r ha sometido a detenida crítica estas concepciones de V ic h w e g en una espléndida monografía sobre Zur Methode der rómischen Rechsfindung (1962).

La contraposición de los sistemas puede hacerse desde el punto de vista del lenguaje, partiendo de las recientes investi­gaciones sobre la naturaleza de éste. La esencia del dualismo podría resumirse así: mientras un pensamiento jurídico abs­tracto tiende a dar fijeza e incluso una cierta rigidez al lenguaje, convirtiéndole así en terminología, un pensamiento jurídico casuístico maneja los vocablos elásticamente, y en cierto modo, incluso metafóricamente. Esta contraposición fundamental coin­cide con la de lenguaje científico y lenguaje popular. La cues­tión tiene una enorme importancia, pues resume la distancia que separa al intérprete moderno del texto objeto de su estudio, y le da la perspectiva necesaria para no deformar la realidad jurídica romana desde sus categorías mentales. Por eso convie­ne hacer aquí unas consideraciones generales para tratar de llegar a la realidad jurídica romana por medio de un criterio metodológico, capaz de captar su misma médula sin deformarla con esquemas modernos.

Partimos de la unidad indisoluble el «medio» de expresar un fondo de ideas que ha surgido en virtud de un proceso inde­pendiente de él, ni un mero molde en que se viertan los con­ceptos ya elaborados, sino que es la tenebrosa fragua donde se forjan éstos y viene, por tanto, a reflejar lo más hondo de la mentalidad humana. De ahí que aunque cada palabra tenga un

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significado específico, inmediato, su poder de evocación vaya mucho más lejos y reproduzca complejos contenidos de concien­cia que, a su vez, son consecuencia de la mentalidad de una época y de una cosmovisión o de un ambiente determinado. El significado no sería, pues, más que el hilo de oro que se des­taca por encima de la fina urdimbre que forma el complejo te­jido del lenguaje. O, para decirlo de otro modo, no es que el significado venga como a dibujar claramente sus perfiles en las sombras al contraste con la luz solar, sino que quedan ahí uno.- claroscuros, como en esos cuadros de Rembrand, que parecen reproducir matices cambiantes de la luz al norte de los Alpes. Sería unilateral tratar de prescindir de esta penumbra, que pue­de ser decisiva para la descripción del objeto pensado. Sólo un logicismo exagerado puede realizar esas separaciones tan tajantes en el mundo espiritual que son verdaderos cortes qui­rúrgicos. El positivismo logicista ha influido en esta concep­ción del lenguaje por su creencia de unas formas a priori sus­ceptibles de ser llenadas con cualquier contenido, cuando, en realidad, lo que hay que hacer es bucear en la metafísica del lenguaje para penetrar hasta sus mismas raíces ónticas. Por estos cauces parece que hay que superar el neokantianismo ontologizando el a priori. Y precisamente ésta es la meta a la que tiende la moderna fenomenología.

Estas reflexiones tienen una doble utilidad: dogmática e histórica. Dogmática, porque el valor de nuestras concepciones actuales sólo puede hacerse desde otro punto de vista ; histórica, porque nos ayudan a ganar la perspectiva necesaria para no proyectar las categorías mentales modernas sobre el objeto de nuestro estudio.

De este modo, al final de nuestras consideraciones reaparece el dualismo inicial entre dogmática e historia, que se encuentra también en el mismo centro de la cuestión del método. Si por un momento meditamos sobre la conocida sentencia de M a r t i n

H e id e g g e r ( 5 4 ) de que el nivel de una ciencia se mide por la capacidad de soportar crisis de sus conceptos fundamentales, comprenderemos la espléndida vitalidad del Derecho romano,

(54) H e id e g g e r : Seim und Zeit, 8.

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que ha atravesado por las convulsiones más violentas para re­surgir cada vez con más pujanza. He ahí la razón de que los romanistas podamos m irar con esperanza y optimismo el por­venir de nuestro Derecho romano. Seguirá siendo un modelo inigualable del pensar jurídico, mientras exista una ciencia del Derecho.

(Aplausos.)