EL DERECHO ROMANO Y LA FORMACION DEL ABOGADO

7/18/2019 EL DERECHO ROMANO Y LA FORMACION DEL ABOGADO

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DECIR. Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de laUniversidad Tecnológica del Perú - UTP. Año 5. N°1. Enero-Diciembre de 2014.

EL DERECHO ROMANO Y LA FORMACION DEL ABOGADO.Carlos Rojas Sifuentes

“Summa itaque ope et alacri studia has leges nostras

accipite, et vosmetipsos sic eruditos ostendite, ut spes

vos puicherrima foveat, toto legitimo opere perfecto,

posse etiam nostram rempublicam in partibus eius

vobis redendis gubernare.”

“Aprended, pues, con suma diligencia y con afanoso

estudio estas leyes y mostraos de tal modo instruidosen ellas, que os aliente la bellísima esperanza,

terminado que sea todo vuestro estudio de las leyes,

de poder gobernar también nuestra república en las

partes que se os confíen.”

Justiniano I (Preámbulo de las Institutas)

SUMILLA: 1.- Introducción. 2.- Vigencia del Derecho Romano a través del tiempo. 3.- Presencia del

Derecho Romano en el Perú 4.- Importancia del Derecho Romano en la formación delabogado.

RESUMEN:La interrogante acerca de la importancia del estudio del Derecho Romano en la formacióndel abogado, es recurrente, y la respuesta parece ser la misma: resulta indispensable suestudio para realizar un acercamiento eficaz al derecho actual, de base romanista. Lavigencia del Derecho Romano ha trascendido el tiempo y ha dado forma al derechooccidental. Este Derecho ha llegado al Perú con los conquistadores y se ha instalado comoun Derecho vigente, para luego convertirse en un Derecho histórico, pero no muerto niolvidado. Es el Derecho que aún seguimos por su impronta principista, su lógica jurídica,aún presente y las instituciones que nos han legado, como una tradición predominante;además de ser un modelo de sistema jurídico. De esta manera, además de las interrogantes

planteadas acerca de la importancia de la enseñanza del Derecho Romano en la formacióndel abogado, el presente trabajo nos suscita interrogantes finales acerca de las formas deabordar dicha enseñanza, que revisamos de manera preliminar.

Abogado por la Universidad de Lima, con Maestría en docencia Universitaria. Investigador deHistoria del Derecho, Derecho Romano y Derecho Indiano. Profesor de Derecho Romano de laUniversidad Tecnológica del Perú.

Versión transcrita del artículo publicado en la revista DECIR. Revista de la Facultad de Derecho,Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú - UTP. N°1,año 5, Enero-Diciembre de 2014 (pags. 83-110)



PALABRAS CLAVES:Derecho romano, vigencia, importancia, universidad, abogado.

ABSTRACT:

The question about the importance of study Roman law to the lawyer development isfrequent and the answer would be the same: its study could be essential in order to make anefficient approach to the current law of Roman origins. The value of Roman law hastranscended as time goes by and it has influenced in the creation of occidental law. Thatlaw has come to Peru with the conquerors and it was installed as a current law, to then

become an historical law, but not dead or forgotten. That is the law which we still follow because of its principled imprint, its legal logic even current and the institutions whichhave been left to us, as a predominant tradition; although it is been a model of a legalsystem. Therefore, besides the questions raised above its importance on the Roman lawteaching in the lawyer development, this paper introduces final questions regarding ofways to approach teaching, which will be reviewed in a preliminary way.

KEYWORDS:Roman law, currency, importance, university, lawyer.

1. INTRODUCCION:

La pregunta acerca de la importancia o necesidad del Derecho Romano, como base de losestudios de Derecho en general, y en particular del derecho privado, ha surgido de manerareiterada en los ámbitos académicos, justificando la permanencia de la asignatura queestudia al sistema jurídico de los romanos antiguos en las facultades o escuelas de derecho,

pero sobre todo, manteniendo viva la cuestión acerca de los beneficios de estudiar elcuerpo de derecho más importante e influyente en la historia de la humanidad.

Sea que lo hiciera el jurisconsulto romano Emilio Papiniano, sea que lo realizara elemperador Marco Aurelio Antonino, el mismísimo emperador Justiniano I (como leemosen el epígrafe), el jurista Friedrich Karl von Savigny o nuestro maestro el Doctor CarlosRodríguez Pastor; la recomendación fue siempre la misma, estudiar los principios, las leyese instituciones del Derecho Romano para afrontar con éxito los estudios de Derechovigente en nuestro tiempo. Ese ius privatum, que los romanos nos legaron como base deuno de los tres pilares fundamentales de la cultura de occidente 1

De tal preocupación, han provenido a su vez las cuestiones vinculadas a la enseñanza delDerecho Romano. ¿Qué enseñar, qué fuentes utilizar, cómo vincular a los estudiantes dederecho al ius de los romanos? pero sobre todo ¿cómo relacionar el derecho antiguo alderecho actual vigente?

1 Los tres pilares de la cultura de occidente, según una percepción tradicional, son: El Derechoromano germánico, la filosofía greco romana y la religión judeocristiana. Estos tres pilaresconstituyen la base cultural de Occidente y expresan la organización política y jurídica, el pensamiento predominante que sostiene a las ciencias, y la espiritualidad subyacente. Otracaracterización más extensa se hace en base al aporte cultural de Grecia, de Roma, del cristianismoy de la ciencia moderna. O aquella que señala que occidente se ha forjado por el aporte de Grecia,

Roma, el Renacimiento y la Ilustración. Pero en todos los casos está presente la cultura romana yese gran monumento cultural que fue el Derecho Romano.



Los diversos juristas no han coincidido en delimitar lo que ha sido y es el derecho romano,ni en los otros aspectos antes mencionados. Al respecto, Eugene Petit señala que es "el

conjunto de los principios de derecho que han regido la sociedad romana, en las diversas

épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano". (Petit.1988. p.17).

Alvaro D’Ors le da precisión al concepto, al proponer que “ se entiende por derecho

romano; una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua

Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto, especialmente, la

colección antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano, a la que éste

agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas

propias.” (D’Ors. 1997. p.27)

El Dr. Armando Torrent Ruiz le da mayor amplitud, cuando lo ubica en todos los ámbitos

de la vida romana, al señalar que “el Derecho romano es un derecho histórico, o sea, novigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisa, sino también por

otros muchos aspectos éticos, sociales, religiosos, políticos, todos los cuales componen el

ordenamiento romano.” (Torrent Ruiz. 2002).

Y el profesor Giovanni Lobrano, contrariamente, reclama vigencia para el derecho romano,en tanto señala que “es un sistema de derecho que tiene una dimensión histórica y una

dimensión dogmática. La dimensión histórica no ha terminado todavía porque la

experiencia jurídica actual divide al mundo en grandes sistemas y uno de ellos es el

sistema jurídico romano. Por eso no podemos decir que el derecho romano pertenezca a

una fase histórica sobrepasada.” (.edu. 2012)

A pesar de las diferencias, pueden encontrarse coincidencias en que el derecho romano nosha proporcionado un modelo por ahora insuperable de sistema jurídico, principios sobre losque aún se sustenta el derecho, una lógica jurídica que ha trascendido su tiempo, einstituciones del derecho que aún hoy se estudian con renovado interés. Además de habersido un fenómeno cultural sincrético, que se adaptó a los cambios profundos de susociedad y supo renovarse en cada ocasión, lo cual fue útil al ser recepcionado por laEuropa medieval, en lo que se vino a llamar, segunda vida del Derecho romano.2

2. VIGENCIA DEL DERECHO ROMANO A TRAVÉS DEL TIEMPO:

La historiografía actual sobre el origen de Roma tiene que remontarse a la propiahistoriografía hecha en tiempos de roma antigua, sobre el origen de la ciudad, pero ésta noes tan antigua, y la que se acerca a los primeros tiempos, está impregnada de fantasía:

“ Los inicios de la historiografía romana, como los de su literatura en general, remontan

sólo al siglo III a. C, y dicha historiografía, representada principalmente por la persona

de Quinto Fabio Píctor, sólo estaba en condiciones de referir sobre los tiempos más

antiguos aquello que se había preservado en una tradición oral fuertemente teñida de

leyenda.” (Géza Aföldy. 1996. p. 8)

2 Acerca del tema, véase la obra del profesor de la UNAM Guillermo Margadant, “La SegundaVida del Derecho Romano”.



Para la arqueología, la ciudad de Roma es el producto de asentamientos de la primera edadde hierro en los alrededores del río Tíber. Pueblos como los Rammes, Ticios y Luceres,hacia el año 700 antes de nuestra era, presentaron un desarrollo económico y cultural, que

trajo como consecuencia la fundación de la Roma quadrata, en el monte palatino. Aquelque años más tarde la leyenda consagrará como el espacio que Rómulo escogió para tomarlos augurios (por ser donde se encontraba la cueva de Luperca, la loba que amamantó a losgemelos) y erigir su ciudad, dando muerte a su hermano Remo por franquear las murallaslevantadas, contra su voluntad3, espacio que ha demostrado ser el de más antiguo habitat dela zona.

En los vericuetos formales que rodean a este acto fraticida, que hace posible laentronización de Rómulo, ya apreciamos la génesis del derecho romano, en tanto satisfaceal poder y al orden por él dispuesto, está cargado de ritualidad religiosa y exalta el valor dela tierra y de los augurios divinos y los sacrificios que deben realizarse a los dioses, en una

combinación de aspectos culturales que hoy nos resultan distantes.4

No obstante, los cultos ancestrales y las costumbres que se manifestaron en estas tierras nofueron absolutamente originales, fueron el producto de influencias de distinto tipo, comolas de los etruscos del norte y los habitantes de las colonias griegas del sur, además delinflujo de otras culturas del oriente, venidas por mar, de todos los cuales Roma se sirvió,durante mil años de derecho, por su carácter pluricultural y aglutinante.

El Derecho romano surge, al igual que lo ocurrido en Esparta y Atenas, de una dinámica deconquistas y concesiones entre los Patricios, terratenientes, poseedores de extensas

propiedades y de cargos públicos, y la plebe que mediante sucesivas luchas va lograndoconquistas en su favor, y una necesaria cuota de poder. Lo cual va generando en Roma laidea del populus, que para fines de la República incluye a todos los segmentossocioeconómicos de la gran urbe.

Como en toda sociedad antigua, la práctica del derecho no podía desligarse de la religión, yfueron precisamente los sacerdotes o religiosos quienes detentaron no sólo su práctica, sinotambién su interpretación, casi de forma exclusiva. “En Roma era una verdad reconocida

que no se podía ser buen pontífice si se desconocía el derecho. Y, recíprocamente que no

se podía conocer el derecho si se ignoraba la religión.” (Fustel de Coulanges. 1998. p.140) 5 Situación ésta que se manifestó en los primeros siglos a través del Pontifex, y que

luego dejó de ser una función exclusiva del sacerdocio, sin perder su religiosidad.

3 Cfr. Tito Livio, 2000: 16-174 Para revisar más sobre el tema de la religiosidad romana, véase: ALSINA, José (1971)Tragedia, religión y mito entre los griegos. Barcelona: Labor; FUSTEL DE COULANGES (1998),La Ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma.México: Porrua; BLAZQUEZ, José, M., MONTERO (2011) Historia de las Religiones Antiguas:Oriente, Grecia y Roma. Madrid: Catedra. Y para una visión preliminar véase el video preparado por UNED: “La Vida Cotidiana en la Roma antigua. La Religión”, en nuestro canal de YoutubePRAXI SOPHIA, lista Derecho Romano, accediendo al enlace:https://www.youtube.com/watch?v=orl9Z4Me6gE&list=PLi_rI1Czir1xDWzVGdzLnJWpxvMAG

DhXX&index=76. (revisado el 28/02/2015)5 Para el presente texto Fustel de Coulanges tomo en cuenta a Cicerón en De Legibus, 11, 19: Pontificem nemine bonum esse nisem qui ius civile cognoscit.

http://www.bdigital.unal.edu.co/24437/1/21600-73895-1-PB.pdf

https://www.youtube.com/watch?v=orl9Z4Me6gE&list=PLi_rI1Czir1xDWzVGdzLnJWpxvMAGDhXX&index=76




http://www.bdigital.unal.edu.co/24437/1/21600-73895-1-PB.pdf



Por otro lado, no podía entenderse al derecho romano alejado de la ius. Ni que la iustitia fuera un fin o un objetivo a seguir, usando como medio al derecho, como lo es hoy, oincluso, distinto al derecho.

El derecho romano era la práctica de la iustitia misma, o como lo señala Celso, el arte de lo bueno y lo justo ( “ius est ars boni et aequi”)6. Siendo así, el precepto de justicia propuesto por el mismo Ulpiano (siguiendo a Platón), señala que la justicia es la constante y perpetuavoluntad de dar a cada uno lo que le corresponde (“ iustitia est constans et perpetua

voluntas ius suum cuique tribuendi “)7

El Derecho romano fue una creación del pueblo, pero a ello sirvieron muchos actores einstituciones que le dieron forma: Los Comicios, el Senado, los magistrados(fundamentalmente pretores y ediles) los jurisconsultos y los emperadores mismos. La

percepción de un derecho natural como base de todo8 no era ajena a la percepción a su vez

de un derecho divino, el fas y de un derecho humano, el ius. En esta línea había un derechocomún a todos los pueblos: el ius gentium y uno propio de cada ciudad, el ius civile9, obramagna del encuentro de los romanos con su necesidad por orden y justicia, pero al tiempo,obra sistemática que fue eficaz a los fines de llevar a cabo un designio que los romanosconsideraron divino.

Sobre este carácter unificador, el Dr. Lobrano señala que “el derecho romano es un

sistema cuyo elemento característico es su construcción lógica y en donde una norma no

tiene un valor en sí misma sino que cada regla forma parte de un conjunto sistemático y

por lo tanto, se sustenta una con otra. Es por ello que se habla de conceptos, principios y

reglas”. Y señala a su vez que: “en el derecho romano las reglas valen no por la fuerza de

quien las impone (un rey, un legislador) sino por el valor del conjunto” . Precisando asímismo que “los juristas romanos dicen que la fuente específica, primaria y paradigmática

del derecho es el pueblo, que puede producirlo pero no puede ir en contra de él.” (.edu.2012)

No obstante lo expuesto, acerca de la sistematicidad, universalidad y prevalencia delderecho romano sobre los intereses individuales, por poseer la fuerza del populus, hay enese proceso una serie de esfuerzos valiosos, principalmente de los pretores (urbanus y

peregrinus), que configuraron el derecho pretoriano, y el de los jurisconsultos, nexo privilegiado entre el pueblo, el emperador y la función de atender consultas verbales sobre

casos prácticos: responderé redactar documentos jurídicos: cavere, asistir a las partes enlitigio: agere, y elaborar obras doctrinales de derecho y ejercer la labor docente: scribere.10

La magistratura fue la gran institución que hizo posible una eficiente administración de laRepública y posteriormente del imperio, la cual, al tiempo que convertía el servicio al

6 La definición fue recogida por Domicio Ulpiano, y consta así en el Digesta 1,1,1.7 La sentencia corresponde a Ulpiano y está incluida en el Digesta1,1,10 pr., y se recoge también enInstitutiones Iustiniani 1,1 pr.8 Cicerón en De officiis III, 17, 72, siguiendo una tradición jurídica generalmente aceptada, señalaque “la naturaleza es la fuente del derecho”. 9

Gayo en sus Institutas 1,1, precisa este concepto, que es repetido en las Institutas de Justiniano1,2,110 Cfr. Morineau, 2001, p. 16.



pueblo en una actividad profesional, aunque no remunerada (cursus honorum), le daba uncarácter de clase a quienes detentaron los cargos magisteriales (nobilitas).

El ideal para una familia romana era que uno de sus integrantes alcanzase el consulado,

pero en el tránsito, los cargos magisteriales eran una posibilidad para el ascenso a la másalta magistratura. Una de estas magistraturas prestigiosas y de gran poder fue la delPretor 11.

El Pretor fue un funcionario que estaba investido del imperium, el poder de mando ycastigo, entre cuyas facultades estaba la de administrar justicia, buscando impedir losconflictos entre los ciudadanos. Los pretores detentaron la juris dictio o facultad de decir elderecho, para los asuntos de los romanos ( praetor urbanus) y para las cuestiones de

justicia de los extranjeros ( praetor peregrinus). Este último fue el gran integrador del ius

comune o ius gentium y de otros derechos foráneos al derecho de los romanos.

Los pretores “(…) muchas veces publicaron en sus edictos reglas tomadas de laslegislaciones extranjeras y, en general hicieron prevalecer un derecho más extenso y más

equitativo, que es llamado jus honorarium” (Petit. 1995. p. 46). De ahí que el derecho pretoriano tuviese una gran importancia en la forja del Derecho romano.

La intensa y fructífera labor del Pretor estuvo complementada, en tanto creadora dederecho, por la función de los ediles curules. “Elegidos por los Concilio Plebis Tributa y

con rango superior al de los cuestores, los Ediles Curules fueron los encargados de la

vigilancia del comercio público, el juzgamiento de las controversias sobre negocios

propios de los mercados (…)” (Espitia. 2006. p. 70). Estos funcionarios, al igual que los pretores, emitieron edictos que coadyuvaron al orden de la ciudad.

Al ius civile de carácter consuetudinario, proveniente del derecho quiritario, formalista yrígido, se complementó el derecho pretoriano, más dinámico, equitativo y adaptable, queen conjunto dieron forma al derecho privado romano.

El Derecho público, menos estudiado que el derecho privado trataba del gobierno de losromanos. Sobre esta división hecha por razones didácticas, que reconoció Gayo en susInstitutas y se repite en la de Justininao, Theodor Mommsem señala que:

“La ciencia jurídica de los romanos dividía el sistema total del derecho en dos mitades, a

saber: en derecho público, esto es, el referente a los organismos y órdenes interiores de lacomunidad, y a sus relaciones con los dioses, con otros Estados y con los miembros

pertenecientes a la comunidad misma, organismos y órdenes a los que esta daba vida; y en

derecho privado, que comprendía los organismos y órdenes tocantes a la situación

jurídica de los particulares individuos que formaban parte de la comunidad y a las

relaciones de unos con otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia

comunidad” (Mommsem.1999. p.3)

11 El término Pretor deriva de praeire, que significa ir adelante, ir al frente de algo, en tanto el

cargo de pretor originalmente fue el de jefe de la guardia pretoriana. Dicha expresión funcionóluego para el funcionario que se hizo cargo de los conflictos de los ciudadanos y se encargó deadministrar justicia.



Pero la tarea del pretor no puede entenderse sin la que cumplió el jurisconsulto en Roma.La jurisprudencia fue el resultado de espíritus libres, estudiosos, observadores ycomprometidos con la justicia y con su profesión, la función del jurisconsulto, siendo un

particular, fue la de hacer derecho, la de coadyuvar a la justicia. No obstante tal condición

podía recaer no sólo en un particular, sino también en un magistrado, que dedicara su vidaal cultivo de las instituciones del derecho.

Alvaro D’Ors nos refiere la existencia de una Primera Jurisprudencia “todavía

rudimentaria, pero no sin fuerza creadora”. Jurisconsultos como Manio Manilo, MarcoJulio Bruto y Publio Mucio Escévola (Cónsul en 133 a. C.), sentaron las bases para laaparición del derecho clásico, siguiendo la dialéctica griega y realizando una exposiciónordenada del ius civile. Entre el primer siglo anterior a nuestra era y el segundo siglo, queen la cronología romana correspondía al noveno siglo, se produjo el período másenriquecedor de la producción del jurisconsulto. Lo que D’Ors, a quien estamos siguiendo

en este tema, llamó “Jurisprudencia clásica alta”. El apogeo de la jurisprudencia. Período

en el que se alcanza el nivel más alto de creación doctrinal y servicio al ius romano.12

De este período son las dos escuelas de jurisconsultos que marcaron la pauta de ladiscusión acerca del mejor modelo político y jurídico para Roma que, por otro lado, no

pudieron manifestar abiertamente en los primeros años del principado. Estos fueron losSabinianos con Casio Longino, Masurio Sabino, Javoleno Prisco y Salvio Juliano, y losProculeyanos, con Celso, Próculo, Nerva, Pegaso, Neracio Prisco y Labeón. Al margen deestas escuelas tenemos a Servio Sulpicio Rufo, Cicerón y Alfeno Varo. Con posterioridadtenemos a otros grandes jurisconsultos como Pomponio y Papiniano, este último llamadoel “príncipe de los jurisconsultos” por su ingenio y por lo profundo de sus responsas, yotros que se nos hacen familiares porque sus opiniones aparecen seleccionadas en elDigesta de la recopilación justinianea. Tales como Paulo, Gayo, Ulpíano, Modestino oMarciano.

La jurisprudencia, en los años de la diarquía o principado, sirvió a los fines del emperador, pero manteniendo independencia de criterio, de tal manera que pudo reforzar lasconstitutiones princeps, que en lo concerniente al derecho, los emperadores daban buenuso, tal el caso de los Rescripta o epistulae, que fueron “(…) las respuestas del Princeps a

las consultas sobre específicas cuestiones jurídicas planteadas por particulares ofuncionarios (…)” y los Decreta, que fueron “las sentencias del Princeps sobre pleitos que

llegan a su consideración en una única o última instancia (…) (La Pieza. 1975. p. 231)

Caius Iulius Caesar Augustus, el primer emperador romano, fue muy activo en la labor deadministrar justicia, según Suetonio:

“(…) el mismo administró justicia con asiduidad, y a veces hasta la noche, haciendo

colocar su litera delante del tribunal o incluso tendido en el lecho, en su casa, si se

encontraba mal de salud(…) Delegaba cada año en el pretor urbano las apelaciones

presentadas por los litigantes de Roma(…) Corrigió las leyes y promulgó algunas de

nuevo” (Suetonio: 33.1,2,3. 34,1)

12 Cfr. D’Ors, 1981.



Los emperadores que le siguieron, se sirvieron de los juriconsultos, de los magistrados y delas constituciones imperiales para gobernar. No obstante, durante el Dominado o imperioabsoluto, si bien se trató de un período en el que decayó la creatividad y producción delderecho, convirtiéndose a los magistrados y jurisprudentes en meros copistas, en él se

intensificó el proceso de recopilación de las normas e instituciones del derecho romano,entre las que tenemos al Código Gregoriano (196-295), Código Hermogeniano (291-324),La ley de Citas (426), y el Código Teodosiano (438).

Con posterioridad a la caída del imperio romano de occidente, los pueblos “bárbaros” que

se instalaron en los antiguos territorios romanos (incluida la ciudad de Roma), elaboraron,en base al ius romanum, compendios normativos, usando como fuente la obra de

jurisprudentes, magistrados, emperadores y el pueblo mismo, entre los cuales tenemos a:El Edicto de Teodorico II (circa 503), La Ley Romana de los Visigodos, (654 – liberiudiciorum) y la Ley Romana de los Borgoñones o Burgundios (516).

Este compendio normativo previo fue aprovechado para la conformación de la obracompilatoria de Justiniano I, El Grande 13, el emperador bizantino que reunió en torno suyoa eminentes juristas de la época, para producir entre el 527 y 565 de nuestra era una de lasobras de mayor trascendencia para la cultura de occidente. El conjunto de textos no fue

pensado en un corpus, como se lo tituló en el siglo XVI, para diferenciarlo del entoncesvigente corpus iuris canonici.

Para entender la vinculación entre el imperio Bizantino14, que conoció la obra deJustiniano, y el imperio romano occidental, ya para entonces desaparecido, debemosremontarnos a tiempos de Diocleciano, que a finales del siglo III, ante una inminenteatomización del imperio (que en los hechos llegó a tener distintos gobiernos), dividióRoma en dos partes que cogobernaba, y a Constantino el Grande, quien el 330 refundó laciudad griega de Bizancio15 y fue denominada a partir de entonces Constantinopla, lugarestratégico al que se trasladó la capital del imperio.

Más adelante Teodosio I, a su muerte en el 395 dividió definitivamente el imperio entre sushijos Flavio Honorio, que heredó occidente, y Arcadio, el mayor, que heredó oriente. Noobstante, la Roma de oriente no dejó de considerarse heredera de la gloria del imperio quefundó Augusto, y la creación y manejo de las leyes, en las dos partes de Roma se hizo demanera armónica y en ocasiones replicando lo que una u otra hacía, de tal suerte que, si

bien no hubo un gobierno único, en los años que se mantuvo la división romana, hubo

cierta unidad en la producción jurídica, fundamentalmente en el campo del derecho público.

13 “Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus, nació en tauresium el 11 de Mayo de 483. Fue emperadorde Roma entre los años 527 al 565, su mejor legado fue la compilación uniforme del derechoRomano en la obra del Corpus Iuris Civiles. Murió el 14 de noviembre de 565 en la ciudad deConstantinopla” (Guzman Brito. 1996. p.604) 14 Imperio Bizantino o Bizancio fue llamado así por occidente porque, a pesar que tal región sereconoció como romana, hubo rechazo de los reinos occidentales por reconocerle tal condiciónrománica.15

Diodoro Sículo, historiador griego, hace referencia en su obra “ Bibliotheca Histórica”: IV.49.1,que la ciudad estaba gobernada por un rey denominado Bizante, de donde derivaría el nombreBizancio.



Más aún, la idea de una reconstitución del territorio y del imperio, luego de la caída de laciudad de Roma en el 476, fue el ideal de los emperadores bizantinos; el cual es llevado ala práctica por Justiniano I, quien logró “reconquistar” los territorios de occidente, aunqu eno por mucho tiempo y a un alto costo. Por ello es que no debe verse a la tarea

recopilatoria de Justiniano I y de sus predecesores como una empresa ajena a la tradición jurídica romana, a la que los habitantes de Bizancio se sentían profundamente ligados, pueslos emperadores de Constantinopla se consideraban herederos directos de César Augusto.16

La recopilación mandada hacer por Justiniano hizo realidad una aspiración acariciada porTeodosio II: “La de reunir, en un solo cuerpo General, y sin mezclar lo ni confundirlos, Losiura y las leges la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de losemperadores.” (Iglesias. 1965. p. 42)

Bajo la premisa que “la majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes”

El emperador Justiniano emprendió la tarea de “reducir a una perfecta armonía las

constituciones imperiales” y seleccionar la obra de los jurisconsultos, contenida en “losinmensos volúmenes de la antigua jurisprudencia.”17 Incluyendo además “decisiones que

han terminado todas las discusiones del antiguo derecho” (Inst. 1,5,3 pr.), medianteconstituciones emitidas por Justiniano para tal fin.

Esta recopilación, pensada para servir a los fines de orden y progreso del pueblo bizantino18, que se fue enriqueciendo de la labor legislativa y doctrinaria de Bizancio, y porello mismo, distancia al derecho clásico del derecho Justinianeo (pero no losdesnaturaliza), tuvo su rentrée en Europa a partir del siglo XI, cuando en 1050 sedescubrió un manuscrito del Digesto, en Pisa, denominado después Littera Florentina,(Codex Florentinus olim Pisanus; que estuvo en Florencia desde 1406, encontrándose en laactualidad en la Biblioteca Laurenciana o Biblioteca Medicea Laurenciana)19 Si bien elderecho romano no se extinguió del todo en la Europa que nació de las cenizas del imperiode occidente 20, la práctica jurídica romanista se dispersó, por la fuerza de los sistemasconsuetudinarios germanos y de otros grupos no romanos y por la atomización de losterritorios antes dominados por los romanos, en reinos y señoríos, que desarrollaron sus

propios órdenes forales y provinciales, a lo que se unió el derecho feudal.

16 El emperador Justiniano se presentaba como César, denominación imperial que derivó delcognomen del Consul Gaius Iulius Caesar, usado por Octavio y sus sucesores, constituyendo una“marca” de tradición y poderío. No en vano Suetonio tituló a su obra “Vida de los doce césares”,que inicia precisamente con Julio César.17 Preámbulo de las Institutas de Justiniano18 Y por ello mismo, en el Digesto y el Codex, Justiniano (a través de sus jurisconsultos) realiza su propia versión del derecho clásico al realizar intencionalmente modificaciones e interpolaciones alos textos por supuestas razones prácticas, interpretaciones propias o usos aplicables a su tiempo.19 Para conocer acerca del ejemplar del Digesto que se encuentra en Florencia, veáse: Davide Baldi(2011) Il Codex Florentinus. Del Codex Florentinus del Digesto e il fondo fondo pandette de laBiblioteca Laurenziana.20 El derecho romano se mantuvo en Europa, después de la caída de Roma de occidente, no sólo

por la tibia influencia que pudo ejercer Bizancio, sino porque la penetración de la cultura romanamisma a través del cristianismo y del latín, permitieron mantener la tradición y las institucionesromanas, que se nutrió del derecho consuetudinario germano..



Uno de los pocos textos recopilatorios que recogió y mantuvo la vigencia del derechoromano post clásico o vulgar, fue el Breviario de Alarico, también llamado Lex Romana

Visigothorum, elaborado por Alarico II en el 506, que sirvió al orden del reino visigodo deTolosa, actual Francia. A lo que debemos sumar la obra de Isidoro de Sevilla, denominada

Etymologiae u Originum sive etymologiarum libri viginti, o simplemente Etimologías, enlas que plasmó aspectos de la cultura romana, entre ellos, el derecho (libro V) y la jurisprudencia (libro XIII)

En tanto, las normas canónicas de la iglesia católica, que anduvieron dispersas ydiscordante durante más de cinco siglos, tuvieron en el Decreto de Graciano ( Decretum

Gratiani o Concordia discordantium canonum), redactado entre 1140 y 1142, uncompendio unificador, que no toma en cuenta directamente al derecho romano. De estetrabajo monumental y de posteriores compendios conciliares o papales surgirá el corpus

iuris canonici,

En este escenario resurgen en Europa, en el tránsito de la Alta Edad Media a la EdadMedia reciente o baja, el Digesto y las Institutas de derecho, como manual de enseñanza,en transcripciones parciales, que se deben a la tradición manuscrita que impulsa laescolástica. Pueden hallarse también textos de las Novellas, con alteraciones en sutranscripción. Todo este resurgimiento de la recopilación justinianea, denominado por elhistoriador anglo-ruso Paul Vinogradoff , como “segunda vida del derecho romano”, generóinterés en los juristas de la denominada Escuela de Bolonia, a la cual habría pertenecidoIrnerius, al que se denominó “ Lucerna Iuris” (lumbrera del derecho), quien llamado arecopilar y ordenar un grupo de libros de la condesa Matilda de Canossa, descubrió elcodex secundus (a través del cual, señala Mommsem, se conoció la Littera Florentina), alque se aportaron la técnica de las glosas, que permitió recomponer y sistematizar elDigesto de acuerdo a los esquemas originarios, para ser estudiados y trasmitidos luego asus discípulos. 21

La obra posterior de uno de los más grandes juristas occidentales, Bartolo de Sassoferrato,quien con sus comentarios exegéticos al corpus iuris aportó al enriquecimiento del derecho

privado y la formación del derecho privado común, que con el derecho canónico (utrumque

ius, los dos derechos), dieron forma al derecho común europeo. El impacto de la recepcióny la obra de los glosadores y post glosadores generó un interés continental por los estudiosdel corpus, que marcaron un estilo de aprendizaje basado en los métodos exegéticosimplementados por Bartolo. El llamado mos italicus, que tuvo mayor repercusión en

Francia e Italia, determinado por la escolástica, que le dio carácter de autoridad a loscomentarios del mismo Bartolo de Sassoferrato y su discípulo el perusino Baldo deUbaldis.

Los problemas posteriores que trajo el derecho común a los nacientes Estados, ante la posibilidad de unificarlos a todos en torno al control temporal del Sacro Imperio RomanoGermánico y el control espiritual del Papa (por el carácter universal del derecho común, deorigen romano), permitió la creación de los derechos nacionales, ante la negativa de losreyes europeos de someterse a tal poder. Esta búsqueda de autonomía, sin apartarse delderecho común, tiene su mayor expresión en las Partidas de Alfonso el Sabio, un

21 Cfr. SEGARRA y BUIGUES, 2011, p. 111



compendio de aplicación directa del ius comune al reino de Castilla, que no lo obligabafrente al control imperial (del Sacro Imperio).

No obstante, mientras los estados pugnaban por una aplicación de este derecho a sus

realidades nacionales, en las Universidades se siguió estudiando el Derecho romano de losglosadores y pos glosadores. Aún durante el renacimiento, con la escuela de LosHumanistas (Aliciatos, Cujas, Donneau), que aportaron al Derecho la crítica histórica.

Cabe remarcar que la denominación de Corpus Iuris Cívilis, que busca distinguir a lostextos bizantinos del Corpus Iuris Canonici, se debió a Dionisio Godofredo, quien publicóla primera obra completa de dicha recopilación en 1583. Posteriores ediciones de larecopilación (en latín, en sus lenguas nacionales o en traducciones), hicieron posible suestudio y aplicación a las exigencias de un mundo cambiante y más complejo, así tenemosque Theodor Mommsen publicó la Pandectas, Paul Krüger, el Codex y Rudolph Schoell yWilhelm Kroll, las Novelas, con estudios que permitieron renacer el interés por la cultura

jurídica de Roma, y sirvieron además como base doctrinaria para el desarrollo del derechoeuropeo moderno.22

El derecho romano está en los principios de nuestro derecho vigente, en la lógica jurídicaoccidental y en las instituciones creadas por los romanos, aún hoy supervivientes. Lasdiversas tradiciones jurídicas tanto en Europa, como en los territorios conquistados oinvadidos por Europa se han conectado de una o de otra manera con el derecho romano.Como ocurrió en nuestro caso a partir de la conquista española.

3. PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL PERU:

El Perú, como proyecto cultural, se formó a partir de la incursión occidental del siglo XVI,de la mano de aventureros castellanos que tomaron posesión de este mundo marcadamenteandino, que miraba al océano con veneración, esperando el regreso de Viracocha.23

En un período de aproximadamente 50 años, entre la captura de Atahualpa en 1532, hastala salida de Francisco de Toledo, quinto Visorrey del Perú, en 1581; los territorios andinos-Como lo señaló Pablo Macera- dejaron de tener una historia independiente, paraincorporarse como un espacio periférico de la historia occidental; consolidándose ennuestro territorio el sistema jurídico indiano, basado en el derecho de Castilla, el mismoque a su vez tuvo una base romanista.

El conquistador peninsular que llegó a estas tierras, en mayor o menor medida, lo hizo premunido de una cultura influenciada aún por el clasicismo greco romano, que bebió delas fuentes consuetudinarias o de la literatura alto medieval. Aunque su formación engeneral era limitada en materia de letras, ciencias o teología, buscaba proteger su empresacon apoyo en la legislación necesaria, que tenía una base romanista, sobre todo para losterritorios conquistados, como ya se había visto en los procesos previos ocurridos en elCaribe y Centro América.

22

Cfr. Fernández Barreiro, 199123 Véase al respecto el artículo de Antoinette Molinie Fioravanti: El Regreso de Viracocha. Boletíndel Instituto francés e estudios andinos. 1987, XVI, N°3.4, pp. 71-83.



La conquista de estas tierras, la fundación de ciudades, el trato a los indígenas, el repartodel botín, el reparto de la tierra y el pago de tributos, en los primeros años de la conquista,no fueron hechos al azar. Siguieron un plan trazado, que antes había funcionado en lasguerras en Italia, en la reconquista y en la paulatina expansión ibérica por el orbe.

Cuando llegaron los castellanos, su percepción etnocéntrica y marcadamente religiosa,hicieron que se viera a estas tierras como pueblos de “bárbaros” que no conocieron a dios y

que era necesario civilizar y evangelizar. Por siglos se pensó que los pueblos nativos notuvieron propiamente un derecho, pero éste fue más bien de carácter consuetudinario, en

proceso de afirmación hacia uno o más sistemas jurídicos con rasgos comunes.

No se trataba de un derecho escrito, se trataba más bien de un derecho de tradición oral, basado en una combinación de elementos colectivistas, con rasgos de gran verticalidad, enel que la religión y la moral, tenían gran protagonismo. Sin embargo, aunque no hayaexistido escritura, si hubo comunicación y cohesión en el territorio andino central, los

quipus pueden dar fe de ello.

Y no obstante lo señalado por Fernando de Trazegnies que considera al sistema precolombino como un derecho en formación (o prederecho), Franklin Pease señaló queen esa inadecuada percepción del Derecho interviene un enfoque contaminado de unexcesivo romanismo y una visión anacrónica que proyecta nociones modernas al pasado,limitando esta categoría cultural a un mundo occidental que ciertamente no contiene a todala humanidad, sino sólo a una parte de ella24.

Resulta aún discutible la existencia de un derecho andino, pero lo que no es discutible es elaporte que las costumbres del mundo andino realizaron al derecho de origen occidental – cosa paradójica - para contribuir a la conquista y la implementación de un orden colonial, omás bien virreinal (provincias o reinos), como quería Ricardo Levene25. Este “aporte” se

hace patente con la institución ancestral andina del yanaconaje, que recibió un tratamientoius romanista por el jurista Salmantino Juan de Solórzano Pereira, quien en su magna obraPolítica Indiana, dedicó el Capítulo IV del Libro II, al tema.

El mundo con el que se enfrentaron los primeros conquistadores fue duro y tan distinto a suexperiencia que se tuvo que hacer el aprendizaje “sobre el caballo”, lejos del control de la

península, adecuando o aplicando normas y costumbres a la nueva realidad, y el resultadofue cruento, desastroso para el nativo de estas tierras. Tanto así que Guamán Poma de

Ayala lo grafica con una frase:“El mundo al revés”

, para referirse al caos y destrucciónde su cosmos, de su universo, a la alteración de un orden que para ellos, hasta ese 16 denoviembre de 1532 tuvo una estructura plausible.

Pero el derecho estuvo allí presente, desde ese primer momento, contrariamente a lo que se pueda pensar, las normas castellanas, el derecho común, el derecho canónico y los fuerosse entremezclaron, en el pacto entre conquistadores, en el requerimiento, en el reparto del

botín, en el juzgamiento y ejecución de nativos (y de conquistadores también), en la

24 Cfr. Nuestro trabajo: ROJAS, C. (2002) La Introducción del Derecho Occidental en el territorioandino central, Lima: UTP o Rojas, C. (1999) La introducción del derecho occidental en el

territorio andino central. En: Boletin IRA, (26), 315-341. PUCP.25 Véase al respecto: LEVENE, R. (1973) LAS INDIAS NO ERAN COLONIAS, 3ra. Edición.Madrid: Espasa-Calpe.





cumple”, que proviene del “pase foral” con el que las provincias vascas rechazaban las

leyes monárquicas cuando atentaban contra sus fueros.

El 20 de noviembre de 1542 Carlos I de España y V del Sacro Imperio Romano

Germánico, luego de 50 años de encarnizada invasión, conquista y destrucción del mundoandino, promulgó las “ Leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su Majestad para la

gobernación de las Indias y buen tratamiento y conservación de los Indios”, con las queintentó organizar sus dominios indianos, pero en el caso del Perú, no será sino hasta lallegada del quinto virrey que se producirá una verdadera reorganización del territorio y desu institucionalidad administrativa y jurídica. Francisco de Toledo, a quien RobertoLevillier llamó el “Supremo organizador del Perú” o “el Solón Peruano”

27 , llegó con laaudiencia y con afanes de magistrado romano: cónsul, pretor, cuestor y censor, todo a una;como fueron los primeros cónsules de la República romana. Replicando el interés pororganizar al reino de ultramar, que fue encargo de Felipe II al designarlo.

El carácter romanista de las leyes castellanas para las Indias, que irán dando forma alDerecho indiano, es cosa que no ha sido discutida. La condición misma de Carlos I deEspaña, como emperador del Sacro Imperio Romano Germánico y sucesor del esplendorde Roma, le darán a las leyes castellanas ese matiz universal. Pero se buscará también uncontrol temporal de los reinos europeos, que estos rechazarán mediante la exemptio

imperii, buscando generar sus propias normas o su propia interpretación del derechocomún, así como la unificación de sus normas internas. Las Partidas de Alfonso X o 7Partidas, serán un producto de este afán unificador, hacia adentro del territorio castellano, yexcluyente del control imperial. Tratando de darle una aplicación propia, nacional alderecho común. Por otro lado, este problema generó una situación peculiar en cada reino,

pues, al tiempo que se diseminaban las universidades y el estudio del derecho se hacía máscientífico, se prefirió estudiar en los claustros universitarios el corpus iuris cívilis, almargen de los derechos regios, contrarios al derecho común.28 Fenómeno que marco unatendencia, que se traduciría en la diferencia actual que podemos apreciar entre el directus yel ius, en el derecho continental, civil.

De este modo, el derecho castellano llegó a nuestras tierras de la mano del derecho público, y de las soluciones provenientes del derecho privado; al respecto el jurista GorkiGonzáles Mantilla señala:

“La penetración del Derecho romano en los ‘nuevos territorios’ tuvo entonces una doble

vía. La desarrollada por el Derecho castellano que tuvo vigencia en América, debiendo poner especial énfasis en el caso de las Siete partidas, y junto a ellas, la doctrina de los juristas que concurren a elaborar el derecho específico de Indias” (Mantilla. 1999. p. 260)

En particular hay que destacar la labor de los abogados indianos, que fueron inicialmenterechazados por los conquistadores y la corona (por el temor que fomenten pleitos

judiciales, como efectivamente ocurrió), pero que supieron llevar al derecho romano en suciencia y en su retórica, incluso como sucedáneo del derecho indiano. Así pues, laformación romanista de los abogados fue cosa común en aquellas épocas.

27

Véase: LEVILLIER, R. (1940) Don Francisco de Toledo, Supremo Organizador Del Perú; SuVida, Su Obra (1515-1582). Buenos Aires: Espasa-Calpe.28 Cfr. Guzman Brito, 1991, pp. 203- 211



Como señala Teodoro Hampe respecto de los inicios de instalación del control virreinal,“una de las características principales de aquella etapa inicial será, pues, la llegada

paulatina de abogados procedentes de la península, graduados en las universidades de

Salamanca, Valladolid, Alcalá de Henares” (Hampe. 2008: 437). Con posterioridadcubrirán las necesidades de jurisconsultos de la ciudad, los egresados de la RealUniversidad de Lima (hoy UNMSM). Quienes, al igual que sus pares españoles, recibiránformación en latín, en cultura clásica y en derecho romano.

Así pues, la permanencia del derecho romano en las normas indianas, se produce gracias ala formación clásica de los juristas, y a la vigencia del derecho antiguo, a través de lasPartidas. Este derecho indiano buscó obtener sistematización con la “ Recopilación de

Leyes de los Reynos de las Indias de 1680”, publicada por Carlos II, la cual recoge toda lavoluminosa legislación indiana. No obstante lo cual, los juristas de estas tierras mantendránsus nexos con el derecho común, por su prestigio y por la inclinación a él, que provenía de

su propia formación jurídica.

A pesar de la emancipación, el derecho indiano siguió rigiendo hasta mediados de sigloXIX, en que las nuevas corrientes jurídicas derivadas del Código Civil napoleónico de1804, la escuela histórica del derecho alemán y el posterior Código Civil Alemán(Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1900, le dieron forma a nuestro sistema jurídicoactual.

Por ello, para comprender nuestro derecho vigente, debemos conocer su proceso histórico,y en particular el proceso de creación del ius de los romanos, que es parte fundamental dela cultura occidental, de la cual somos parte o al menos tratamos de serlo.29

4. IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA FORMACION DELABOGADO:

Marco Tulio Cicerón señaló que “la fortaleza de Roma descansa tanto en las viejas

costumbres como en el vigor de sus hijos”. Esa combinación de experiencia e ímpetu, derespeto por las mores maiorum y las nuevas costumbres, dentro del ámbito de la familia, eslo que hizo grande a Roma, que buscó preservar su pasado, sus orígenes y su tradición,

pero se mantuvo abierta a los cambios. Y la educación romana, en todos sus niveles, diotestimonio de ello, en particular la educación y formación del hombre de leyes, del jurista o

abogado, que es tan antigua como el derecho mismo, pero fue en Roma que adquiriócarácter pedagógico.

Respecto a la enseñanza del Derecho en la urbe, el profesor Ricardo Pelegrini, en uninteresante artículo sobre la docencia en el derecho romano, señala:

“Lo que inicialmente consistía en la memorización de leyes por los estudiantes y su debate

con el maestro, se perfeccionó. Se comenzó a impartir al estudiante una formación teórica

elemental para lo cual servían las obras que los profesores iban redactando en lo que se

29

Como país occidentalizado que somos, mezcla, fusión y sincretismo, entre un magnífico pasado precolombino y un pujante occidente etnocéntrico y vencedor. Que la historia no la escriben losvencidos, sino los que imponen su fuerza o su razón.



convirtió el primer curso. Luego, el estudiante debía conocer el Derecho Civil y el

Derecho Pretoriano. Finalmente, en un tercer momento, los discípulos debían estudiar

casos concretos y encontrar una solución aplicando y razonando las fuentes jurídicas

romanas. Así, la enseñanza de Derecho debía realizarse en escuelas especializadas que

recibieron el nombre de stationes situadas en lugares públicos dispuestos por el Estado. En la medida que el movimiento aumentó fue necesario ampliar estos locales no solo a

Roma sino a otros centros urbanos como Cesárea, Cartagena, Berito y Alejandría.” (Pelegrini. 2005)

Más de dos mil años de elaboración, recopilación, reelaboración, recepción, interpretacióny aplicación del Derecho Romano, también forjaron métodos y escuelas de enseñanza delius de los romanos, y por supuesto, grandes maestros, en Roma, en Bizancio y en nuestrostiempos.

Desde que la interpretación y difusión de las leyes dejó de estar en manos exclusivas de los

Pontifex romanos, en los dos primeros siglos de la era romana, surge, con la laicización delderecho romano, luego de la publicación de la ley de las XII tablas, la figura del

jurisconsulto, que, entre las actividades que realizaba estaba la de impartir clases en lasescuelas de derecho ( INSTITUERE ), cuyo auge se produjo en el período clásico, durante elimperio, con las escuelas de sabinianos y proculeyanos. 30

Es en el marco de esas escuelas, y gracias a la tarea solitaria pero tenaz de los grandes juristas clásicos, que se produce la gran obra de interpretación del derecho, pero también laformación de nuevos juristas en Occidente, en Bizancio y posteriormente en la Europamedieval y moderna.

Cabe señalar que la enseñanza y difusión del derecho romano, tuvo una marcada diferenciaen la parte occidental, que la diferenció claramente del oriente romano o Bizancio, como loseñala en un texto el profesor de Derecho Romano Alfonso Agudo Ruiz31:

“(…) La historia de la enseñanza del Derecho romano, en la parte occidental, es la

historia de la jurisprudencia y de sus protagonistas, los juristas, mientras que en la parte

oriental, se corresponde con su institucionalización en escuelas o universidades, bajo el

control directo del poder político, siendo impartida por profesores-funcionarios. En

Oriente, a diferencia de Occidente, se dieron las condiciones adecuadas que propiciaron

un rico florecimiento del Derecho romano a través de su enseñanza en las escuelas o

universidades de Derecho. De entre todas destacan las Escuelas de Berito y deConstantinopla que produjeron una época de renacimiento brillante de la ciencia jurídica

en los siglos V y VI, con la consiguiente conservación de las obras de los juristas clásicos

en su texto integral para la posteridad y, tan útil habría de resultar para el desarrollo de

la ciencia jurídica europea, difundida más allá de los límites continentales.” (Agudo.2010. pp. 7,8)

30 Para una información general, véase el opúsculo de la romanista argentina Dra. Nelly Louzán deSolimano, denominado: “Los Juristas clásicos en el Derecho Romano”. 31 Sobre la enseñanza del derecho romano en oriente véase: AGUDO RUIZ, A. (2012) Justiniano y

la reforma de los estudios jurídicos, pp 7-25 En: REDUR 10, diciembre 2012.



Esto último se explica además en la tradición de las escuelas del medio oriente, de lascuales son herederas las universidades tardo medievales.

La formación de los hombres de derecho en el temprano medioevo (como parte de los

estudios teológicos) estuvo en manos de las escuelas conventuales y catedralicias, y susestudiantes eran en su mayoría clérigos.

No será sino hasta la alta edad media que esta educación se da en el ámbito de laUniversidad. La formación del jurista en el medioevo fue el fruto de lecturas y formaciónescolástica bajo el criterio de autorictas.

El advenimiento del mundo moderno refuerza a la universidad, por su carácterindependiente frente al poder papal y regio. Pero ya sea en el ámbito de la formaciónmonástica o en el ámbito de la naciente Universidad, los estudios de derecho romanoestuvieron presentes en tales instituciones; adquiriendo mayor fuerza a partir de la alta

edad media, con la recepción de la recopilación mandada hacer por Justiniano.

En ese sentido, el modelo a seguir, será la escuela de derecho de la Universidad deBolonia, denominada Alma mater studiorum, que fue fundada, según información noconfirmada, el año 1088 (otros datos la remontan hasta inicios del siglo XII), institución enla que se puso de manifiesto la pugna entre los decretistas y legistas 32. A la universidad deBolonia siguieron las de París, la de Oxford y otras diseminadas por toda Europa, como laUniversidad de Salamanca, en España, la primera en ostentar el título de Universidad, por

bula papal, que cumplió un rol de gran importancia en la organización del sistema jurídicoindiano, de base romanista.

La universidad moderna es heredera de la formación romanista del medioevo. Si bien se buscó sistemas propios para cada reino, que se alejasen del derecho común y el control del papado, lo cual fue más intensivo a partir del absolutismo del siglo XVII, la formación jurídica en base al derecho romano tendrán permanente presencia.

La vigencia del Código Civil Francés o Código Napoleónico, de 1804, que dejará de ladoel derecho medieval y se forjará en base al derecho romano común y a la tradicióngermánica, y el Código Civil alemán, o BGB ( Bürgerliches Gesetzbuch), que convierte alderecho romano en un derecho histórico; producirán un cambio en la enseñanza de estesistema, ya transformado por la interpretación medieval e influenciado por el movimiento

codificador, contra el cual se opuso la Escuela Histórica del Derecho quelideraba Friedrich Carl von Savigny; movimiento que no obstante, tendrá gran acogida enla América liberada del control español (no obstante la formación romanista de Bello,Vélez-Sarsfield o Teixeira de Freitas).

Lo cierto es que la enseñanza del derecho romano ha continuado en tiemposcontemporáneos, y no precisamente por tratarse de una tradición académica, sino por laimportancia que tiene no sólo en su vinculación con los principios e instituciones delderecho civil que hoy nos rigen, o por la presencia de una lógica jurídica y un sistema quenecesitamos estudiar para comprender el nuestro. Sino por la importancia del manejo

32 Dentro del ámbito del derecho canónico, Los decretistas defendían los derechos del Papa, y loslegistas, los derechos regios.



jurisprudencial, que en Roma permitió atender los problemas de orden jurídico con mayoreficacia, buscando sobre todo la iustitia. Sistema que hoy en día se acerca más al sistemaanglosajón o common law.33

De ahí que se cuestione el excesivo enfoque histórico que se da al derecho romano en suenseñanza, y no el propiamente jurídico. Así pues, tanto en la producción académica comoen la formación de los estudiantes, suele criticarse el excesivo historicismo del derechoromano, aún cuando se trata de un producto cultural del pasado. Su vigencia en nuestravida contemporánea exige que se le de ambos tratamientos: el histórico y el jurídico, o más

bien histórico-jurídico. No obstante que, por lo general es el abogado historiador y noviceversa, el que se ocupa con frecuencia de este tema. Como ocurre en tantos otrosvinculados al pasado del derecho o el derecho del pasado.

El jurista argentino Dr. Alfredo Di Pietro en una conferencia dictada el año 2013 conocasión de un evento realizado por el Instituto de Derecho Romano del CALP, señalo que

“si estudiamos el derecho de los romanos es por la sencilla circunstancia de que fue Romael creador del IUS .” Esa aspiración que lamentablemente el derecho continental ha

trastocado en “fin del derecho” y no en el derecho mismo. Obra del Estado moderno, de lacodificación moderna y del positivismo jurídico, que ha convertido al derecho, en elimaginario popular, en un montón de papeles, fríos edificios y señorones dictándolo, peroque el estudiante de derecho debe redescubrir a la luz del derecho romano.

La producción bibliográfica acerca del derecho romano es abundante en el mundo, sobretodo en aquel donde la influencia de occidente ha sido determinante, y es precisamente enLatinoamérica donde se hace más profusa esta producción34. Pero es también abundanteaquella que justifica su enseñanza o señala la importancia de su conocimiento en laformación del estudiante de derecho y por ende del abogado.

Sea que se presente en los mismos textos de Derecho Romano, Historia del DerechoRomano o Instituciones del Derecho Romano, o que se hayan redactado a propósito para

justificar o destacar la importancia del estudio de ius de los romanos y de su presencia einfluencia en occidente, podemos apreciar que hay una preocupación constante por sudifusión, aprendizaje y comprensión en el ámbito del derecho vigente, por obra deromanistas o de amantes de la cultura romana, convencidos de su valor. No será materiadel presente artículo presentar tal producción bibliográfica, que dejaremos para másadelante.

Desde Azón a Bartolo, desde Wieacker hasta D’ors, hay una prédica constante en favor de

la enseñanza del derecho romano, a la que Paul Koschaker en Europa y Guillermo FlorisMargadant en Latinoamérica, dieron un impulso singular. Enseñanza que debe ir incluso

33 Sobre el tema véase la entrevista realizada al Dr. Freddy Escobar Rozas: El Common Law y elDerecho germánico: aportes e influencias. Realizada por la Asociación de Estudiantes de laFacultad de Derecho de la PUCP.

34 De acuerdo al romanista Pierangelo Catalano (Cfr. Catalano 1985:3), el RomanismoLatinoamericano es antiguo, y tiene dos fases, la ibérica, colonial, y la otra, la que se produce en el

marco de las codificaciones americanas, en las que, el romanismo resulta aún más fuerte que en los propios códigos europeos.



más allá de las aulas universitarias, pues el ejercicio de la profesión de abogado no debeexcluir los estudios permanentes de esta materia, frente a la cual estamos obligados, ante laevidencia de su importancia.35

En el presente siglo, de la era de la información, las exigencias del corporativismo, que busca abogados comprometidos con una visión privatista y pragmática, no exigenecesariamente en la formación del profesional del derecho un sentido crítico y una visiónhistórica, las Universidades responden a ese requerimiento y vienen dejando de lado demanera paulatina las materias que son vistas como ajenas a los planes curriculares quetienen como meta preparar a los profesionales para que se inserten en el mercado laboralque corresponda.

No cabe duda que la preocupación gira en torno a la “empleabilidad” de los egresados delas universidades, y es muy probable que en esta búsqueda de excelencia materias comoFilosofía, Historia del Derecho, Sociología jurídica, Filosofía del Derecho o Derecho

Romano, sean prescindibles. Por ello es que, desde hace unos años, las universidades hanido retirando de su malla curricular en la carrera de derecho el dictado de los cursos dederecho romano, bajo la denominación que éste haya tenido.

Sin embargo, hay esperanza para el derecho romano en la formación de los estudiantes deesta fascinante carrera36. Actualmente, las facultades de derecho de las universidades másimportantes del Perú ofrecen el curso de derecho romano en su malla curricular o plan deestudios. Es el caso de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que lo ofrece comoDerecho Romano en su segundo año, lo mismo ocurre con la Universidad de San Martín dePorres, que lo denomina Fuentes Románicas del Derecho; la Universidad Inca Garcilaso dela Vega, Universidad de Lima, Universidad Tecnológica del Perú, Universidad de Piura yUniversidad San Agustín de Arequipa, que ofrecen la asignatura entre el primer y cuartonivel o ciclo de estudios.

Mención aparte merece el curso denominado Sistema Romano Germánico y DerechoAnglosajón, que se ha programado en la nueva malla curricular por competencias de laPontificia Universidad Católica del Perú, a cargo del jurista y magistrado del TribunalConstitucional peruano, Carlos Ramos Núñez37.

Materias todas impartidas por docentes de muy variado origen y formación, a los queresulta necesario reunir a fin de compartir experiencias y enriquecer la enseñanza de una

35 Hace tiempo un viejo maestro me dijo que una educación en filosofía, historia y derecho me

garantizaba una formación humanística. Lo que este maestro, de manera intuitiva o por experiencia propia estaba recomendando entonces, era la necesidad de una formación clásica, lo quellamaríamos una formación básica para entender cómo han funcionado las cosas en el mundo,desde la perspectiva occidental, o por lo menos acercarnos a ello.

36 Lo cual tendría que replicarse en la formación de pos grado, o reflejarse en la producciónacadémica derivada del estudio de Maestrías y doctorados, que son escasos en trabajos sobre elderecho romano.37 Eminente maestro universitario, jurista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, autor

de diversos trabajos sobre historia del derecho, y en particular, de la Historia del Derecho CivilPeruano; obra mayor, publicada en VII tomos, que constituye un invalorable aporte a lahistoriografía jurídica peruana.



materia que requiere ser manejada en el Perú con criterios académicos, pero también pragmáticos, introduciendo al estudiante en el mundo de las fuentes del derecho, de los principios que orientan a esta profesión y de la casuística que ha de ser de utilidad a la horade enfrentar la realidad, fuente de creación y fuerza modeladora del derecho.

No es exacto pues que el derecho romano esté reñido con la aspiración del abogado denuestros tiempos, de vincularse a la realidad para resolver problemas jurídicos de orden

pragmático. Eso es precisamente lo que se hacía en Roma; y lo que se hace aún, sobretodo en el derecho anglosajón, acudiendo a los instrumentos que los jurisconsultosromanos desplegaron.

El maestro Pierangelo Catalano, señala que la importancia de la enseñanza del derechoromano en la formación del jurista, en particular, del obtenido de la recopilación

justineana, puede tener una doble función:

“En primer lugar, nos puede revelar el fondo común de los ordenamientos jurídicos de losdistintos Estados que están incluidos en el sistema romanista, el mismo que depende de lasopciones políticas de los Estados; en segundo lugar, nos puede brindar los instrumentosconceptuales y de teoría jurídica que permitan criticar al Derecho Positivo, porque nosobligan a retornar a los principios de desarrollo del sistema del cual estos ordenamientosforman parte.” (Catalano. 1985. p. 4)

Así pues, el aprendizaje del derecho romano, además de un acercamiento al pasado deRoma, a sus principios, instituciones y su lógica jurídica, constituye, según Catalano, unmedio para revisar de manera crítica al sistema jurídico vigente, de base romanista, ycoadyuvar a su progreso.

Finalmente, como señala el jurista Alfredo Di Pietro, “el derecho romano tiene un papel

importante en la formación del jurista y su pensamiento democrático”, lo cual constituyeun reto para el estudiante y el profesional del derecho que aún no se han conectado con elius romano y su larga tradición jurídica, que ha forjado nuestro sistema vigente.

BIBLIOGRAFÍA:

AGUDO RUIZ, A. (2010) Oriente y Occidente: Dos modelos de enseñanza del DerechoRomano, pp. 7-24. En: REDUR 8, diciembre 2010. D’ORS, A. (1997), Derecho privado romano. 9ª. ed. Pamplona: Universidad de Navarra. D’ORS, A. (1981) La Tradición Histórica del Derecho Romano. En: Historia del Derecho

Privado Romano. Pamplona: EUNSA. .edu. “El derecho romano tiene un papel importante en la formación del jurista y de su

pensamiento democrático” Entrevista al Dr. Giovanni Lobrano. 2012 (fecha de consulta:5 de febrero del 2015). Disponible en: http://puntoedu.pucp.edu.pe/entrevistas/el-derecho-romano-tiene-un-papel-importante-en-la-formacion-del-jurista-y-de-su-pensamiento-democratico/

EL DIGESTO DE JUSTINIANO, Libro I, (1989) Lima: Fondo editorial de la PUCP.

Entrevista a Pierangelo Catalano (1985) En: Themis- Revista de Derecho. Lima: Año 1, N°3,1985, p3-4

http://puntoedu.pucp.edu.pe/entrevistas/el-derecho-romano-tiene-un-papel-importante-en-la-formacion-del-jurista-y-de-su-pensamiento-democratico/








ESPITIA. F. (2006) Historia del Derecho Romano. 2da Edición, Bogota: UniversidadExternado de Colombia.

FERNÁNDEZ BARREIRO, A. (1991) Corpus Iuris Civilis.http://www.mercaba.org/Rialp/C/corpus_iuris_civilis.htm (consultada el 10 de marzo del

2015) FUSTEL DE COULANGES (1998), La Ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el Derecho

y las Instituciones de Grecia y Roma. México: Porrua. GÉZA ALFÖLDY (1996) Historia Social de Roma. 3° reimpresión. Madrid: Alianza

Universidad. GONZALES MANTILLA, J. (1999) La consideración jurídica del indio como persona: El

Derecho Romano, factor de resistencia en el siglo XVI. En: Hampe Martínez, T (Comp)(1991) La Tradición Clásica en el Perú Virreinal. Lima: UNMSM

GUZMAN BRITO, A. (1996) Derecho Romano. T.1. Santiago de Chile: Editorial Jurídicade Chile.

GUZMAN BRITO, A. (1991) La Penetración del derecho romano en américa. En: Revistachilena de derecho. Vol 18 N° 2, pp 203- 211 HAMPE, T. (2008) Los abogados de Lima Colonial. Una perspectiva cultural y social de la

profesión legal pp. 425-437. En: DE LA PUENTE BRUNKE, J y GUEVARA GIL, A,(2008) Derecho, Instituciones y procesos Históricos, XIV Congreso del InstitutoInternacional de Historia del Derecho Indiano. T. II, Lima: PUCP.

IGLESIAS, J. (1965). Derecho Romano. 4° Edic. Barcelona: Ariel S.A. INSTITUCIONES DE JUSTINIANO (1986) Lima: Mesa Redonda. LA PIEZA, A. (1975) Historia del Derecho Romano. Buenos Aires: Cooperadora del

Derecho y Ciencias Sociales. LOCKHART, J. (1986) Los de Cajamarca. Un estudio Social y Biográfico de los primeros

Conquistadores del Perú. Tomo I. Lima: Milla Batres. MARCO TULIO CICERON (1788 ) (44 a.C.) Los Oficios de Ciceron: con los dialogos de

la Vejez, de la Amistad, las Paradoxas, y el Sueño de Escipion, España: Imprenta real. MARGADANT, G (1986) La Segunda Vida del Derecho Romano. México D.F.: Porrua. MOMMSEM, T. (1999) (1899) Derecho Penal Romano. España: Analecta MORINEAU, M. y ROMAN, G. (1998) Derecho Romano, 4ra. ed. 5ta. reimpresión.

México: Oxford. PELEGRINI, R. (2005) La docencia como elemento conformador del derecho romano. En:

Revista Electrónica Mensual de Derechos existenciales, N° 42, Junio 2005,http://www.revistapersona.com.ar/Persona42/42Persona1.htm (revisado el 14/03/2015)

PETIT, E. (1995) (1892), Tratado Elemental de Derecho Romano. México D.F.: Porrúa,S.A. RODRIGUEZ PASTOR, C. (1938) Prontuario de Derecho Romano. Lima: Imprenta

Americana SEGARRA, Lucía B. y BUIGUES, Gabriel (2011) Las ideas jurídico-políticas de Roma y

la formación del pensamiento jurídico. Valencia: Universitat de València. SUETONIO (2001) (Ca. 121 d. C.). Vida de los doce Césares. Madrid: Gredos. TORRENT RUIZ, A (2002). Manual de Derecho Privado Romano. Zaragoza: Edisofer TITO LIVIO (2000) (Ca. siglo I a.C.) Historia de Roma desde su fundación. Libros I-II.

Mexico D.F.: Gredos

http://www.mercaba.org/Rialp/C/corpus_iuris_civilis.htm

http://www.mercaba.org/Rialp/C/corpus_iuris_civilis.htm

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EL DERECHO ROMANO Y LA FORMACION DEL ABOGADO

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