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February 2011
Epistemologia Jurídica yArgumentación(Bioderecho).®
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EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN.
Daniel Fernando Gómez Tamayo.*
Palabras Claves: Positivismo, Ius-naturalismo, Fuentes, Presidencialismo,
Parlamentarismo, Constitucionalismo Económico, Familia Nuclear, Violencia
Intrafamiliar, Discapacitados, Personas Especiales, Reglas Técnicas de Interpretación
de los Derechos Humanos, Bío-derecho, Corte Constitucional Colombiana y su
incidencia en las Política Públicas.
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Agradezco a la Dra. Martha C. Tamayo de Gómez y al Dr. Rafael Gómez Betancur por sus observaciones.
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PRÓLOGO.
Uno de los grandes problemas de la ciencia jurídica moderna es la falta de precisión y
claridad en el uso del lenguaje por parte de los juristas en la demostración de una
tesis, puesto que muchas veces se confunde la opinión (δωξαδωξαδωξαδωξα) de los ius-filósofos, con
la epistemología jurídica. Esa dificultad gaseosa se manifiesta muchas veces en la falta
de tecnicidad, y claridad en el lenguaje con que se deben formular los conceptos
jurídicos, las leyes y la “Ratio decidendi” de las sentencias de la Corte Constitucional
Colombiana. Desde la antigüedad se decía a este respecto: “Basta con tener bien claro
lo que se quiere decir, y las palabras brotarán espontáneamente”.1
Por ello, en esta investigación pretendemos precisar de manera técnica el concepto de
“derecho”, para no confundir epistemológicamente: los derechos, las garantías y las
prescripciones normativas. Igualmente, es objetivo de la presente investigación,
determinar cómo se debe hacer el uso correcto de las fuentes del ordenamiento
jurídico nacional e internacional, dado que, la integración y la articulación de la
jurisprudencia extranjera no se está haciendo de la manera correcta por parte de
algunos magistrados de la Corte Constitucional Colombiana.
Finalmente, es nuestro propósito establecer el momento idóneo para emplear cada uno
de los diferentes métodos de interpretación a la luz del nuevo orden constitucional
Colombiano, puesto que los métodos de hermenéutica no se pueden utilizar de
manera discrecional por el operador jurídico.
____
1-)Esta idea tan luminosa y práctica la expresaban los antiguos romanos con el siguiente aforismo: “Rem tene, et verba sequentur”.
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Antes de comenzar cualquier investigación académica sobre epistemología jurídica, se
debe proceder a seleccionar el objeto y las fuentes que nos van a servir de inspiración
al estudio de profundización, y a diferencia de la “teoría pura del derecho” de Hans
Kelsen, la cual fue una filosofía de ley (law), el presente trabajo investigativo se
centrará sobre la reflexión de lo que los clásicos griegos, y más concretamente
Aristóteles llamó el Dikaion (διχαιονδιχαιονδιχαιονδιχαιον)))), 2, esto es, la realidad jurídica que es objeto de la
justicia (Right) y que no tiene fines, ni vacíos, pues desde la epistemología jurídica, el
derecho no tiene fines, ni vacíos, ni mucho menos es un instrumento de poder, de
prescripción, de regulación social, de control, ni de dominación.
Para ello comenzaremos nuestro estudio ius-filosófico con el análisis riguroso de la
definición magistral que hiciera el jurisconsulto romano Ulpiano acerca de la justicia:
“Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”, ya que
según el pensamiento aristotélico, la investigación científica implica el: “…conocimiento
de las causas y principios 3” del objeto que se investiga. De suerte que la epistemología
jurídica se centrará sobre el estudio del objeto de la justicia que es el derecho (Ius), y
no la norma(Lex) como lo planteó Hans Kelsen en su teoría pura, así, el positivismo
quiera prescindir de una concepción Ius-naturalista de la realidad jurídica, o así
pretenda desconocer unos principios universales, naturales e inmutables; lo único que
se puede obtener con ese método es la definición de ley positiva, o lo que los clásicos
griegos denominaron como nomoi (νοµοινοµοινοµοινοµοι), pero, nunca se podrá llegar a la esencia del
“Ius”, del derecho, de lo justo. De allí que Santo Tomás de Aquino hiciera en la suma
teológica esa distinción epistemológica fundamental, dado que una cosa es el tratado
de la ley que se aborda en la I-II q. 90-108, y otra muy distinta es la reflexión sobre el
derecho que se estudia en la II- II q. 57 y que es objeto de la justicia, distinción que fue
acogida por su Santidad Juan Pablo II en sus discursos y escritos.
_____ 2-)Aristóteles, Ética Nicomaco 1132a 8,9 Clásicos de Grecia y Roma Editorial Alianza 2001. 3-)Arturo Ramírez Trejo Aristóteles. Retórica, Universidad Nacional Autónoma de México 2002 México pagina IX. Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana.
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Es bien conocida la definición de Ulpiano de la ciencia Jurídica, quien la concibió
como: “Iurisprudentia est divinarum atque humanarum notitia,iusti aque iniusti
scientia” (conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo
injusto”)4; de allí que la Epistemología Jurídica que aquí se pretende desarrollar versa
sobre la reflexión de lo “Justo y lo injusto”, esto es, del “derecho y el anti-derecho”,
pues, a titulo de ejemplos, el aborto, la eutanasia y la dosis personal son típicos casos
de anti-derechos; por ello, una cosa es hacer una investigación filosófica sobre la
aplicación de la ley (norma) y la regla, y otra muy distinta es encontrar los presupuestos
epistemológicos de una ley, o de los derechos humanos y que suponen haber
comprendido de manera previa la esencia del derecho considerado singularmente, en
cuanto es objeto de la justicia. El derecho no es una facultad, ni tampoco es una
norma, ni mucho menos un sistema de leyes y de reglas. El derecho es lo justo, es
una realidad jurídica objetiva, es un bien jurídico que tiene la persona y que es
protegido por la ley (artículo 2 de la Constitución Política, artículo 11 ley 599/2000), es
decir, que es amparado por las normas constitucionales e internacionales. A diferencia
de lo que piensa la corriente positivista, los derechos humanos no son facultades,
precisamente porque no se pueden confundir las garantías con los derechos. De
hecho, las garantías constitucionales e internacionales son facultades en acción, o
acciones en potencia de ser ejercidas que se encaminan a garantizar la efectividad del
derecho considerado singularmente, i. e, de lo que es suyo.
La ciencia jurídica exige a nivel de cargos de responsabilidad social mayor precisión
en el uso del lenguaje y mayor objetividad a la hora de emitir conceptos jurídicos, pues
en la medida en que se emplee la técnica lingüística con mayor rigurosidad, los
argumentos jurídicos y los argumentos ius-filosóficos que sustentan las tesis gozarán
de mayor coherencia y de mayor lógica persuasiva. La epistemología Jurídica no se
expresa necesariamente en fórmulas complejas, puesto que muchas veces, la
efectividad y lógica de las ideas puede venir de la simplicidad, de la claridad y de la
sencillez de las tesis: “Rem tene et verba sequentur”.
___
4-)Dig. 1,1,10
CAPÍTULO I
ESTADO DEL ARTE DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA.
Las discusiones acerca de cuál es el significado del término: “Derecho”, todavía siguen
vigentes, porque nunca pasarán de moda, siendo cierta la afirmación de Hans Georg
Gadamer, quien sostiene que: “…el lenguaje preforma el pensamiento”5 y por ende,
también el concepto de derecho. Lo grave es la falta de coherencia lógica entre la
realidad significada y la realidad significante del lenguaje, pues si no conociéramos el
significado de las palabras, sería imposible la comunicación y la transmisión de la
ciencia jurídica. Por ello, el filósofo Gottfried Wilhelm Leibniz afirma que es Dios,
precisamente, quien se asegura de que haya correspondencia entre mis ideas,
mundo inteligible de la razón pura con la realidad de las cosas, mundo sensible de la
razón práctica. 6
Por otro lado, algunos juristas y filósofos sostienen con el alemán Wittgenstein, que
todo el lenguaje construido por el ser humano, inclusive el jurídico, es equívoco, dado
que el significado de las palabras depende del contexto en que se usan y de las reglas
que se establezcan en el juego lingüístico 7,asi por ejemplo, según la teoría pura del
derecho de Hans Kelsen 8, el derecho se identifica con el concepto de ley, es decir, con
un sistema de normas jurídicas impero-atributivas y coercibles; pero la experiencia nos
ha enseñado que es un absurdo hablar de una teoría pura como lo pretendía Hans
Kelsen, puesto que las leyes y la jurisprudencia tienen necesariamente que tocar
temas heterogéneos como los: bioéticos, sociológicos, religiosos, internacionales,
políticos y económicos, hablándose necesariamente un lenguaje interdisciplinario.
_____ 5-) Gadamer Hans Georg, Verdad y Método, Tomo II Salamanca Editorial Sígueme 1995 páginas, 195 6-) Marías Julián: Historia de la Filosofía. Página 233; Manual de Revistas de Occidente. Madrid 1966 7-) Wittgenstein Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus, Editorial Tecnos, Tercera Edición Madrid N° 3.343 8-) Hans Kelsen.Teoría General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México1995.
Fue Tomás de Aquino quien sentó la tesis, según la cual, el derecho no se puede
confundir con la ley, ni mucho menos con un sistema de normas, ni de reglas, pues
desde la epistemología jurídica, el derecho es lo que tiene cada persona (derecho
humano), es una realidad jurídica distinta de las normas y de las garantías. En efecto,
las normas, a diferencia del derecho, se encargan de reglar y medir el comportamiento
humano en sociedad; y las garantías, a diferencia del derecho, son facultades en acto
o acciones en potencia de ser ejercidas para amparar un derecho humano. Pero el
debate entorno de qué es el derecho: “Quid Ius” no termina aquí, porque para el
norteamericano y reconstructivista Ronald Dworkin, el derecho es al fin de cuentas una
actitud continua de interpretación, de integración y de argumentación limitada según
unos estándares objetivos, es decir, según el precedente, las leyes, los principios
morales y políticos, la costumbre y la regla de reconocimiento que es la que fija las
reglas del juego jurídico.
Es más, esa actividad hermenéutica al ser una práctica social descriptiva y
prescriptiva, supone según el autor que el operador jurídico debe realizar una actividad
de integración de las reglas que crea, con un sistema jurídico coherente, y sólo en
esa medida, las reglas de interpretación alcanzan su legitimidad y pueden ser tenidas
en cuenta para la hermenéutica correcta de los derechos, cuando ellos entran en
colisión, aún más, sirven también para resolver las lagunas de los textos legislativos
ambiguos. De suerte que el juez de Dworkin tiene una discrecionalidad limitada y
amarrada en sus decisiones, y prueba de ello es que en la actividad interpretativa,
justificativa y adjudicativa, él tiene que buscar la única respuesta correcta según la
norma, cuando se trata de un caso fácil, pero cuando se trata de un caso difícil, la
respuesta correcta no será la que se infiera directamente de la norma, sino aquella
opción sustentada que más se adecúe a la solución del supuesto fáctico concreto
según las reglas, los principios, la equidad, la jurisprudencia y la moralidad política.
“Esa actividad hermenéutica dice Dworkin tiene tres fases que son en su respectivo
orden: la pre -interpretativa, la interpretativa y la post interpretativa.
En la primera fase, el operador jurídico describe los supuestos fácticos concretos para
formarse una primera impresión del caso, e identifica los posibles métodos
interpretativos que le pueden servir para encontrar el sentido semántico correcto de la
norma ambigua; en la segunda fase, el juez asume una postura interpretativa frente a
los supuestos fácticos concretos y entra a examinar y valorar el caso: “Sub-Iudice” a
la luz de la regla de reconocimiento, las leyes, los principios, los valores de la moral
política y los precedentes judiciales; finalmente, en la tercera fase, el juez justifica su
decisión correcta con la construcción de un discurso interpretativo y argumentativo
fuerte y persuasivo”. 9 En cambio, para el “positivismo suave” del Inglés Herbert Lionel
Adolphus Hart como lo catalogó acertadamente Dworkin”, el derecho es un sistema
integrado por la regla de reconocimiento, las reglas primarias, las reglas secundarias y
las reglas de adjudicación que se fueron aceptando socialmente por costumbre y el
gobierno y el poder discrecional de los jueces, es decir, de la institucionalización de un
sistema de reglas que surgían de los diversos roles jurídicos asumidos por el operador
jurídico en sus diversas manifestaciones de la vida social y de la práctica judicial.
“Ahora bien, según Hart, esas reglas pueden ser primarias y secundarias; las primeras
conceden derechos e imponen deberes y sanciones determinadas a los miembros de
la comunidad; las segundas, son las que estipulan cómo y por quién pueden
formarse, aprobarse, modificarse y extinguirse tales reglas primarias. Las reglas
secundarias a su vez pueden ser de cambio, de decisión judicial y de reconocimiento.
Las reglas de cambio otorgan poderes al configurador político para modificar las reglas
primarias; las reglas de decisión judicial son aquellas que el juez crea para resolver los
casos difíciles cuando éste no encuentra en el sistema de reglas preestablecido una
que resuelva el problema planteado. Esta regla de decisión también se suele crear por
el juez para determinar la competencia de aplicación de las reglas primarias. Las reglas
de reconocimiento son las leyes fundamentales del estado que tienen validez por el
grado de aceptación social.
________ 9-) Ronald Dworkin. El Imperio de la Justicia. Editorial Gedisa Barcelona. Segunda Edición 1992 páginas 57-58; CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkin´s Rights Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199.
Lo anterior quiere decir que no dependen de otra regla y que establecen el criterio
supremo de validez de todo el resto del sistema de reglas inferiores a través del test de
validez.” 10. En efecto, y teniendo en cuenta la pirámide jerárquica de Hans Kelsen,
todo decreto debe tener control de legalidad, porque está subordinado a la ley, y
finalmente, toda ley debe tener control de constitucionalidad, porque la Constitución es
la norma de normas. Así fue reconocido igualmente por el Juez John Marshall
presidente del Tribunal Supremo de los EE.UU. al resolver el Judicial Review en el
caso William Marbury- vs- James Madison [5 US 137- 1803] al declarar una ley federal
inconstitucional.
Desde la primera clase de filosofía del derecho, el profesor: Francisco José Herrera
Jaramillo planteaba a los alumnos esta problemática: ¿Quid Ius? ¿Quid Lex? y a
renglón seguido daba la siguiente respuesta: filósofos y juristas todavía siguen
discutiendo sobre estas nociones y, lo que es peor, algunos las confunden como los
seguidores de Hans Kelsen. Sin embargo, fue Santo Tomás de Aquino y más tarde
Juan Pablo II quien hizo la diferenciación epistemológica entre estos dos conceptos,
pues derecho y norma no se pueden confundir. Así como tampoco se puede confundir
la ley natural con los derechos naturales (Derechos Inalienables) (Artículo 5
Constitución Política), ni la ley positiva con los derechos positivos, ni mucho menos
llegar a confundir la moral con la ley natural, aunque obviamente las leyes tengan un
fundamento ético (Preámbulo Constitución Política). Una cosa es el derecho natural
(derecho fundamental específico) y otra muy distinta es la ley natural. Por ello, el aporte
que más se aproxima a dar la respuesta epistemológica de: ¿qué es el derecho?, es el
que da el realismo jurídico clásico propio de la filosofía perenne de Santo Tomás de
Aquino en la Suma Teológica y que tiene fundamento en nuestra normatividad
colombiana, (Orden Social Justo). Precisamente, y siguiendo a los clásicos griegos,
este estudio se centrará especialmente en la distinción epistemológica entre derecho y
ley.
_____ 10-)The concept of law Clarendon Press Oxford, Second edition 1994 With a Postcript edited by Penélope A. Bulloch and Joseph Raz. P: 79-12. Cf El Concepto de Derecho por H. L A. A Hart. Traducción Genaro R Carrio Ediciones Abeledo Perrot Buenos Aires 1992 Pág 86-87 cf Hart H. L. A
CAPÍTULO II.
LA DISPUTA: POSITIVISMO- VS- IUSNATURALISMO.
1-)POSITIVISMO DE HANS KELSEN.
De Hans Kelsen se dice que nació en Praga en 1881 y que murió en California
EE.UU. en el año de 1973; también se sabe que fue juez de la Suprema Corte de
Austria y que es el padre del positivismo jurídico; publicó en 1934 su obra intitulada
“Teoría Pura del Derecho”, es decir, una teoría del derecho depurada de toda ideología
religiosa. La teoría pura ha sido promovida principalmente por Robert Walter y el
Instituto Hans Kelsen basada en las siguientes tesis:
El Derecho. Es un sistema de normas coercibles, impero-atributivas, generales y
abstractas, emanadas de la autoridad competente que tiene a su cargo la seguridad de
la comunidad, las cuales establecen un deber ser y regulan la conducta de las
personas al bien común, y la convivencia y la justicia, es decir, que las normas
Jurídicas son hipotéticos categóricos de diversa naturaleza y jerarquía, las cuales
contemplan un supuesto fáctico concreto, un nexo, y una consecuencia jurídica. De
suerte que el Derecho para Kelsen es el género y la norma es la especie que tiene las
siguientes características:
a-) Coercibles. Toda norma para que pueda ser obedecida debe tener una sanción.
(temor).
b-) Impero – atributivas. Se trata de normas que atribuyen derechos, pero que al mis
mo tiempo, también imponen obligaciones de manera correlativa.
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c-) Generales y Abstractas. Efectivamente las normas deben ser generales e
impersonales, porque no pueden prever todas las situaciones concretas que se
presentan en la vida cotidiana, pues como dice Santo Tomás: “No existe tanta
sabiduría humana para que el legislador humano lo prevea todo”, ni tampoco pueden
ser de una reglamentariedad minuciosa, porque tienen que ser normas flexibles que
permitan cobijar las diversas situaciones fácticas. Las leyes deben ser para todos y no
deben buscar el beneficio particular de un grupo.
Derecho Natural. Hans Kelsen confundía el derecho natural con la misma ley
natural, por ello él quería una definición de derecho que no estuviera influenciada por la
ley natural. De hecho, insistía en que el Derecho al ser distinto de la moral no se
podían mezclar; la moral es autónoma y pertenece al fuero interno de la persona; en
cambio, el derecho es heterónomo y coercible, por ende, pertenece a la esfera externa
del individuo.
Concepto de persona. Para el positivismo la persona es el Sujeto que es capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones (Artículo 633 Código Civil), es decir, el sujeto
de imputaciones jurídicas, pues según Hans Kelsen, la ley es quien establece quién
es, y quién no es persona y desde cuando se es persona en sentido jurídico. A este
respecto véase la filosofía positivista que subyace en este (artículo 90 Código Civil).
Acaso, ¿el concepto de la existencia de la persona no debería ser definido por los
científicos y no por los positivistas?, es más, ¿será que no se puede probar
clínicamente que la existencia de la criatura humana se da mucho antes del nacimiento
por medio de una ecografía?
Derechos Humanos. Se puede decir que los positivistas confunden conceptualmente
los Derechos Humanos con las Garantías (facultades) que tiene el ser humano, y de
las cuales puede disponer según su libertad. (Artículo 15 Código Civil Colombiano)
2-)IUSNATURALISMO Y TOMÁS DE AQUINO.
Santo Tomás de Aquino nació en la península Itálica aproximadamente en el año de
1225 en el Castillo de Rocca Secca. El Santo y Doctor Angélico era hijo de la noble
familia de los Condes de Aquino. A sus cinco años fue entregado por sus padres a la
abadía de Monte Casino en calidad de oblato, donde adquirió la estricta formación
espiritual benedictina; después fue enviado a la Universidad de Nápoles a profundizar
en sus estudios filosóficos y teológicos. Estando allí se encontró personalmente con
Santo Domingo, quien sería el fundador de la Orden Religiosa de los Dominicos y
unos años más tarde, el Doctor Angélico ingresó a la comunidad motivado por su
carisma. Siempre estuvo rodeado de personas cultas e intelectuales; prueba de ello
es que en la Universidad de París se encontró personalmente con San Alberto
Magno, otro de los grandes Santos y Doctores de la Iglesia Católica. Posteriormente, el
Doctor Angélico fue nombrado profesor de teología en la Universidad de Nápoles y
llamado por su Santidad Gregorio X al Concilio Ecuménico de Lyón que se celebraría
durante los años de 1271 a 1276, pero infortunadamente no pudo asistir porque cayó
enfermo, muriendo el 7 de marzo de 1274 en el monasterio Cisterciense de Fossa
Nova de Terracina.
Escribió innumerables páginas dedicadas al estudio de temas teológicos,
escatológicos, filosóficos, jurídicos, y como si fuera poco, también le quedó tiempo
para escribir un tratado de naturaleza política. Entre sus principales obras se
encuentran los tratados de la Suma Teológica, la Suma Contra los Gentiles y el
Tratado del Gobierno de los Príncipes. Queda el lector maravillado cuando se adentra
en la multiplicidad de sus obras, pero sobre todo, cuando capta la profundidad, el
rigor y la sabiduría de un entendimiento que aunque humano, logra, al fin y al cabo,
abarcar y comprender temáticas de la más variada índole, siendo sus obras
numerosas, a pesar que su corta existencia, cuarenta años, haya sido bastante corta
a los ojos del ser humano; las obras sobresalen por la temática filosófica y
humanística; valga la pena mencionar tres monumentos grandiosos e insignes que
todos conocemos como: La Suma Teológica, que aunque hace alusión a temas de
trascendencia, no desatiende las cuestiones de carácter filosófico.
La Suma contra gentiles, que está inspirada, por así decirlo, en una metodología con
fines apologéticos de la fe Cristiana. Y el Comentario a los Libros de las Sentencias de
Pedro Lombardo en el que se aborda una temática eminentemente teológica. En el
campo jurídico y de la política son valiosos como aportes los temas atinentes a la ley,
a la justicia, al juicio y el llamado: “De regimine principum” donde analiza los
sistemas de gobierno y sus formas impuras.11 La filosofía jurídica según Santo Tomas
de Aquino se fundamentaba en los siguientes presupuestos epistemológicos:
3-) METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÒN CIENTÍFICA.
En cuanto a su método que fue el escolástico, es importante precisar que fue muy
parecido al que usara el monje Camandulense Graciano en la redacción de su famoso
Decreto: “Concordia Discordantium Canonum”. Comenzamos dando una definición
etimológica de método, indicando que este vocablo proviene de la lengua griega:
(µετα ωδν), que quiere decir, según camino, y en verdad que dicha noción conlleva la
idea de ejecución de un proyecto que se ha hecho con planeación, orden y lógica para
llegar al conocimiento más aproximado de la verdad. La investigación científica debe
ser objetiva, y esa es la diferencia con cualquier producción intelectual que versa sobre
una temática de la ciencia jurídica. Por ello, el Doctor Angélico cuando realizaba
estudios avanzados de profundización seguía un protocolo de investigación científica,
una metodología y una técnica rigurosa de argumentación que tenía como fin sustentar
y encontrar la respuesta correcta a los problemas epistemológicos planteados, pues
solo así, es como se llena un vacío de la disciplina y se logra producir un nuevo
conocimiento técnico y científico, es decir, mediante la innovación y apropiación de
conocimiento.
_____ 11-) Santo Tomás de Aquino, Opúsculos y Cuestiones Selectas. Monarquía, Al Rey de Chipre. Volumen II, BAC. Página. 885, Madrid, 2003
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Primero se diagnosticaban los problemas epistemológicos o interdisciplinarios a
resolver, luego se planteaba las hipótesis, y posteriormente se procedía al examen de
la antítesis para culminar el proceso de investigación con la argumentación de su tesis.
Para ello, él subdividía sus obras en varias cuestiones que señalaban la unidad
temática del Tratado, y las cuestiones las subdividía a su vez en varios artículos
dependiendo de la cantidad de las dificultades que debía abordar en su estudio de
profundización. Su método era el dialéctico, pero con el estilo propio del argumento
silogístico deductivo de la retórica de Aristóteles.
En efecto, al inicio de cada artículo presentaba una antítesis con sus respectivos
argumentos que la sustentaban: a continuación presentaba la respuesta correcta en la
hipótesis a probar, y luego planteaba la verdad comprobada en el respondo con
argumentos lógicos y científicos, pues según Santo Tomás de Aquino, las conclusiones
deben ser demostrables según se infiere de la lectura de la Suma teológica, (I. q. 88
art. 2). Finalmente, el proceso culmina con las objeciones y refutaciones del Doctor
Angélico a cada una de las tesis falsas, descubriendo de esta manera quién tiene la
verdad.
A este respecto, el tratadista: Leopoldo Uprimny nos dice: “…el acostumbrado de la
disputatio escolástica, una técnica severa y eminentemente científica, ya no en forma
primitiva del sic et non, usada por los primeros canonistas y Abelardo (que consiste en
contraponer las opiniones opuestas y ensayar de reconciliarlas), sino en la más amplia,
introducida por Alejandro Hales: primero se citan las opiniones contrarias a la del
autor(dificultades)después viene la tesis de éste, y si es posible, por boca de alguna
autoridad(contra esto) sigue entonces la solución (respondo)el llamado cuerpo del
artículo en el que se desarrolla lógicamente la doctrina; y finalmente se refutan, uno por
uno los argumentos contrarios.
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Difícilmente podría imaginarse un método más científico y más honrado: basta
comparar las dificultades con sus refutaciones para ver si el autor tiene razón”,12
permitiéndonos de esta forma construir objetiva, técnica, correcta y responsablemente
la ciencia, sobre premisas verdaderas y ciertas, con argumentos fuertes, lógicos,
persuasivos, multidisciplinarios y científicos(tesis), ya que muchas veces se puede
llegar a la verdad por la precisión del lenguaje, acudiendo a la etimología:
(ετιµοσ λογιαετιµοσ λογιαετιµοσ λογιαετιµοσ λογια),que no es más que la lógica de lo verdadero; y también por el
conocimiento de los opuestos y contrarios(antítesis).
Era entonces evidente que Santo Tomás, al igual que el juez, buscaba la verdad
certera, extraída: “Ex actis et probatis”, como lo preceptúa el legislador, lo cual no
será posible mientras no se dé la posibilidad y se constituya con plenas garantías para
las partes el “legítimo contradictorio”, mediante el cual, será posible que ellas le
presenten al juez las posiciones encontradas, de tal manera que el juez pueda ver con
claridad, dónde está la verdad, y dónde está la mentira, o el error. Pero de todos
modos, la sentencia debe terminar prácticamente con un silogismo, donde el juez
otorga la razón a una de las partes según la argumentación que tenga mayor nivel de
persuasión.
____
12-) Cf. Uprimny, Leopoldo. Historia de las Ideas Políticas. El método Tomista, Página 57.
4-)Concepto de Derecho.
La filosofía del derecho del doctor angélico se centra en el análisis que hace
Aristóteles en la ética nicomaquea sobre la virtud de la justicia y que definió
magistralmente el jurisconsulto ulpiano en el Digesto 1.1.10: “Virtud constante y
perpetua de dar a cada uno lo suyo”, de allí que la epistemología jurídica se centra
sobre el estudio del objeto de la justicia, i.e lo “suyo (Dikaion)”, que es el derecho para
la concepción clásica, y no sobre un objeto que es de naturaleza coercible y que regla
el comportamiento social. Por ello, el primer fundamento de la epistemología jurídica,
consiste en considerar el derecho como algo esencial, sustancial y distinto de la ley,
pues lingüísticamente, el “ius” (derecho) pertenece al mundo del ser (sein), tanto en
cuanto que el derecho es la “cosa justa” que tiene cada persona, es decir, el bien
jurídico con entidad real que ha sido atribuido a las personas por virtud de un título, un
modo y según una medida, y que por ende, la persona puede reclamar como algo
suyo. En este sentido véase el (artículo 653 Código Civil).
El titulo responde entonces a la pregunta: ¿por qué tengo el derecho ?. De allí que la
respuesta inmediata sea: por virtud de la ley natural, por un Tratado Internacional, por
la Constitución Política, por la ley positiva, por un contrato y finalmente por una
sentencia. El modo a diferencia del título responde a la pregunta: ¿cómo adquiero el
derecho?, pues el modo está constituido por los hechos que producen consecuencias
jurídicas, verbigracia, la concepción, el nacimiento, la mayoría de edad y la muerte, etc.
La medida, puede ser gratuita como en el caso de los derechos naturales, u onerosa
como en el caso de los derechos sociales económicos y culturales. De suerte que el
derecho en sentido singular se refiere a uno de los derechos humanos considerado
individualmente, verbigracia, el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a
la propiedad, el derecho a la salud, pero de todos modos, el derecho no es un sistema
de normas, ni se puede confundir con la ley, puesto que el derecho no tiene fines. Aún
más, la palabra derecho viene de: “yugo” que significa: unir, juntar y ligar; por esta
razón, se dice que el derecho y la obligación son términos correlativos, dado que no
existen derechos sin sus respectivos deberes, ni personas sin derechos y deberes.
De manera que, para poder definir el derecho se requiere hacer filosofía jurídica o
investigación epistemológica sobre el objeto de la justicia, es decir, sobre el ente
objeto de reflexión que en este caso es el “Ius” y no la “Lex”; es así que la filosofía
recae sobre una realidad que es el bien jurídico, es decir, el ser del derecho que es la
“cosa suya”, “la cosa debida”, “la cosa justa” y el bien jurídico atribuido a todo ser
humano según un titulo, un modo y una medida. Luego, la reflexión del Derecho
implica la aprehensión real y conceptual de los derechos humanos, es decir, de
derechos naturales y los derechos de segunda y tercera generación, en tanto, en
cuanto que los derechos humanos son bienes jurídicos tutelados por la ley.
Etimológicamente, no se debe olvidar en igual sentido, que el derecho también
proviene de la palabra: “Directum” que quiere decir lo recto, y lo recto es siempre lo
adecuado a la naturaleza, lo que está bien. Sin embargo, la palabra “bien” tiene dos
acepciones; una, en cuanto que es cosa real; y otra, en cuanto le conviene al ser
humano, y por ende, satisface una necesidad esencial. De allí que derecho es el bien
jurídico atribuido a una persona según un título, un modo y una medida, que genera
una obligación correlativa de respeto.
Y solamente cuando cada quien tiene lo que es suyo habrá un orden social justo. De
suerte que el núcleo rector de la esencia del derecho es el bien, es decir, aquellos
bienes jurídicos que por corresponder a una persona se le deben dar en justicia por
virtud de una fuente de débito que justifica su titularidad lícita y válida para satisfacer su
propia necesidad. El derecho no es la cosa en sí misma, sino la cosa atribuida y por
tanto debida a un sujeto por un título, un modo y una medida. En síntesis, el derecho
tiene una dimensión objetiva real, porque se trata de bienes reales tangibles e
intangibles que adquieren la naturaleza jurídica, en tanto en cuanto se encuentran en
una relación interpersonal, y, por consiguiente, pueden ser exigidos por aquel que
tiene un título que es la fuente del derecho.
5-)La ley
Por el contrario, pertenece al mundo del deber ser (sollen), dado que la ley alude a la
regla, al precepto que liga a las personas que integran una comunidad política y
procedente de la recta razón que prohíbe, permite u ordena un comportamiento
humano a un paradigma ideal, a un fin ontológicamente bueno, y a un deber ser
determinado y referenciado por los valores morales que son normas objetivas,
absolutas y meta- jurídicas que determinan lo que es bueno y lo que es malo; por
ende, la moral no es una norma extra sistemática, dado que la moral tiene profunda
relación con el orden jurídico. Niklas Luhman decía desde su visión de la teoría
comunicativa: “…que la ley resulta de la autopoiesis de expectativas de
comportamiento contra-fácticamente estabilizadas”, es decir, que las leyes incorporan
expectativas e imaginarios colectivos de comportamiento social que se fundamentan
en valores objetivos y universales.
Pero, ¿qué sucede cuando las prácticas de corrupción resultan verdaderas
corruptelas? Será que estamos legitimando el adagio popular: “Hecha la ley, hecha la
trampa”? y será que este fenómeno también se está haciendo extensivo a los
contratos?.13 Si esto es así, creo que hay algo más de fondo en las estructuras
democráticas de nuestro país.
_____ 13-). García Amado Juan Antonio: La filosofía del derecho de Habermas y Luhmann. Universidad Externado de Colombia. Cf Revista Semana: “En el Consejo Superior de la Judicatura, un magistrado con tan solo un mes de trabajo ya puede obtener una pensión de aproximadamente 13 millones de pesos.”(cf Sábado 19 de febrero) ¡Qué tal ! Cf. Niklas Luhmann Organización y decisión. Autpoiesis, acción y entendimiento.
El tema no es simplemente de procedimiento, ni de consenso, ni de validez de la
norma, sino también de intenciones, intereses y de la calidad de las personas que
están asumiendo los cargos públicos. Creo, que lo que queda bajo la discusión
académica es la función disciplinante que debe tener la ley. De allí que toda sociedad
política se debe fundamentar en dos principios filosóficos: “Ubi homo, ibi lex,” donde
está la persona, ahí también están las leyes,” que es el objeto propio de reflexión de la
ciencia normativa; y “Ubi homo, ibi Ius,” donde está la persona, allí también están
los derechos humanos” que es el objeto propio de reflexión de la filosofía del derecho.
De suerte que el primer postulado nos indica que las leyes son necesarias para lograr
la convivencia entre los ciudadanos que piensan y actúan de manera distinta en la
sociedad; mientras que el segundo principio nos ratifica y prueba que
independientemente de que sean “emancipados o no emancipados”, todas las
personas tienen derechos, así como también tienen correlativamente deberes, pues el
derecho (díkaion) empleado en su sentido prístino significa lo que es justo, la cosa
justa, la cosa suya, y por tanto, debida a una persona por un título de atribución,
según un modo y también una medida.
6) Clases de Derecho.
El derecho según santo Tomás puede ser natural y positivo. El derecho natural es el
bien jurídico atribuido al ser humano en virtud de un titulo que es la ley natural, según
un modo que comienza desde la concepción y según una medida gratuita que es la
dignidad del ser humano. El Derecho Positivo es el bien jurídico atribuido al ser
humano en virtud de un titulo de naturaleza consensual (el Tratado Internacional, la
Constitución Política, la ley positiva, el contrato, la sentencia), según un Modo (el
nacimiento, la mayoría de edad) y según una medida que puede ser onerosa. Tercero,
lo justo, el derecho, el Ius, lo debido jurídicamente a una persona humana no es un
concepto equívoco como muchos creen, sino que se trata más bien de una misma
realidad jurídica análoga que tiene una dimensión natural y positiva, y que puede ser
vista desde diferentes perspectivas. De la misma manera, como también la ley tiene
una dimensión natural y una dimensión positiva.
Pero ello no quiere decir que el derecho natural sea la misma ley natural, y que el
derecho positivo sea lo mismo que la ley positiva, puesto que no se puede confundir la
causa eficiente que es la ley, con el efecto causado que son los derechos. De allí que
Aristóteles hablara de lo que es “Justo por justicia legal”, de lo justo por justicia
distributiva, lo justo por justicia conmutativa y cuando hay injusticia, entonces se acude
a la justicia correctiva para que el juez restablezca lo que es justo en el caso
concreto según el título, el modo y la medida. Aristóteles nos dice en la ética
Nicomaquea que: “Lo justo político, una parte es natural y otra legal. Natural es la que
tiene la misma fuerza y no está sujeta al parecer humano.” “A contrario sensu”, la
legal es aquella que no tiene en todas partes la misma fuerza dado que cada derecho y
deber está sujeto a lo que disponga cada ley, es decir, al parecer humano. 14 Por esta
razón los derechos humanos naturales son aquellos bienes jurídicos fundamentales y
universales atribuidos a la persona humana por la ley de la naturaleza humana,
porque en todas partes tiene la misma fuerza; y los derechos humanos positivos son
aquellos bienes jurídicos atribuidos a la persona humana por un título positivo
estipulado por el consenso de las personas.
Existen entonces, unos derechos fundamentales que son adquiridos (derechos
naturales), y otros derechos que se adquieren, que son los (derechos humanos
positivos). De lo anterior se infiere que los derechos naturales son las cosas suyas que
son adquiridos por la persona, en virtud de la ley natural (título anancástico), desde el
mismo momento de la concepción (modo) y según una medida gratuita que es la
dignidad humana; mientras que los derechos humanos positivos son las cosas suyas
que se adquieren por virtud de un título estipulativo, desde el mismo momento en que
se verifica el nacimiento (Artículo 93 Código Civil) o la mayoría de edad (modo), y
según una medida que es la contraprestación económica (valor económico),
Verbigracia, el derecho a la propiedad privada, el derecho a la salud y el derecho a la
educación.
_______ 14-) Aristóteles Ética Nicómaco, Libro V Número 1134b .Editorial Alianza España 2002. Cf John Finnis, Natural Law and natural Rights, Clarendon law Series 2003.
Es claro entonces que las personas se relacionan jurídicamente entre sí para
satisfacer sus necesidades mutuas, mediante el intercambio de bienes que hacen
parte de su patrimonio, a través de un consenso (título estipulativo), un modo
establecido legalmente y según una medida económica; por lo tanto, el derecho
humano es lo debido según un título, un modo y una medida. Luego, el derecho, lo
justo y el Ius es la cosa suya, la cosa atribuida a una persona por un título, según un
modo y una medida. Esto es confirmado por Aristóteles, quién decía que la persona
humana es un ser sociable por naturaleza, en tanto en cuanto que cada ser humano
es un ser en relación, es un ser que interactúa con otros de su misma especie para
poder satisfacer las necesidades intersubjetivas. De lo anterior resulta que a través
del título se determina la naturaleza del derecho y de la respectiva obligación que se
crea entre las personas.
El derecho en sentido objetivo no es la norma ni mucho menos la ley, pues según
Santo Tomás el derecho en sentido objetivo es lo suyo, lo debido, lo justo. Por esta
razón, se dice que los derechos humanos son bienes reales atribuidos jurídicamente
por un título, según un modo y una medida a un sujeto determinado. En consecuencia,
los derechos humanos fundamentales son adquiridos desde la concepción, dado que
se fundan en la dignidad de toda persona humana, son bienes reales extra
patrimoniales atribuidos por la ley de la naturaleza humana; en cambio los derechos
humanos positivos se adquieren desde el nacimiento o la mayoría de edad por las
diversas fuentes estipulativas que han sido previstas por el consenso colectivo.
. Desde la concepción, la persona goza de los derechos naturales y los ejercer porque
tiene un título, un modo y una medida. De allí que cuando hay conflicto de derechos las
partes tienen que demostrar y probar ante el juez que los derechos son suyos, que los
adquirió jurídicamente según un titulo, un modo y una medida. Una cosa es la virtud de
la justicia, y otra muy distinta es lo justo (el derecho), pues el derecho (lo justo) es el
objeto de la virtud de la justicia.
_____ Cf Miguel Sancho Izquierdo, Javier Hervada, Compendio de Derecho Natural Ediciones Universidad de Navarra 1980.Cf Gabriel Mora Restrepo. Ciencia Jurídica y Arte del Derecho. Editorial Temis 2005.
7-)Realismo clásico.
En segundo lugar, el derecho en el realismo clásico, es el fin de la virtud de la
justicia, es decir, lo justo natural, lo justo positivo, lo justo político, lo justo
económico, lo justo social, lo justo cultural, lo justo colectivo y lo justo ambiental.
Ciertamente, la fuente de atribución de los derechos y deberes humanos puede ser
por virtud de un titulo natural como también puede ser por virtud de un título
consensual. La fuente del derecho natural, es un título anancàstico, es decir, de
aceptación necesaria, puesto que por regla general, los derechos humanos
fundamentales se derivan de la ley de la naturaleza humana porque en todas partes y
en todos los tiempos tiene la misma fuerza, pues la persona se descubre con derechos
humanos tales como la vida y la libertad antes de la existencia del estado nación.
Pero, el Derecho Natural no se puede confundir con la misma Ley Natural, puesto
que una cosa es el efecto causado y otra muy distinta es la causa eficiente. Por esta
razón, siempre me inclino a decir que el derecho natural es la cosa justa, la cosa
suya, la cosa debida a todo ser humano por un título natural que es la ley de la
naturaleza humana, y ésta es esencialmente la misma en todos los seres humanos.
Contrario a lo que dice el artículo 1527 del Código civil, y según el pensamiento tomista
las obligaciones naturales son aquellas que se derivan de los derechos fundamentales,
pues la ley de la naturaleza humana también es fuente de juridicidad. Es más, toda
persona humana tiene la obligación natural de respetar los derechos naturales ajenos,
pues de lo contrario la persona que se siente vulnerada puede ejercer los mecanismos
judiciales reconocidos por la ley sustancial y adjetiva para evitar interferencias ajenas.
Verbigracia la acción de tutela y la acción del: “Habeas corpus”.
Por el contrario, la fuente de los derechos humanos positivos como quedó expresado
anteriormente pueden ser el Tratado Internacional, la Constitución Política, la ley
positiva, el contrato, pues se trata en todos estos casos de fuentes jurídicas
estipuladas, creadas por el común acuerdo de los seres humanos que integran una
sociedad. En consecuencia, la palabra derecho en su expresión más sublime es un
bien jurídico real atribuido a una persona, por medio de un titulo, un modo y una
medida. El derecho en sentido objetivo, según Santo Tomás, es “lo justo, lo suyo, lo
debido, lo atribuido”. Como se ve, los derechos (sentido plural), están conformados
por aquellos bienes jurídicos atribuidos a una persona (sujeto que es titular) y que
puede exigir por lo tanto lo que es suyo. Por ello, se afirma que no hay personas sin
derechos, ni personas sin obligaciones, pues todo derecho natural genera
correlativamente la obligación de respetar los derechos fundamentales, de la misma
manera como los derechos positivos también generan obligaciones de naturaleza
estipulativa.
De hecho, la ley positiva es una de las tantas fuentes del orden jurídico que regla y
dirige la conducta de las personas hacia el bien común para lograr la convivencia y la
supervivencia en los integrantes de la sociedad política. A este respecto recordemos lo
que nos dice el filósofo: “La ley se divide en particular y en común. Llamo ley particular
a la norma escrita por la que se gobierna cada ciudad, y ley natural a la norma común
no escrita sobre la que parece haber un acuerdo unánime en todos”.15 De suerte que
la filosofía del derecho según santo Tomás es la racionalización universalizada sobre
un objeto jurídico que no tiene fines, como lo es el Ius, la cosa justa, la cosa suya, lo
justo, el objeto de la justicia. El derecho puede ser natural si se trata de un bien jurídico
fundamental específico que ha sido atribuido al ser humano por virtud de la ley natural
y según una medida que es la dignidad humana, es lo que los constitucionalista
denominan sencillamente como derechos de primera generación.
____
15-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II Q-90 artículo 3
De otra parte, cuando se habla de lo justo natural necesariamente se está haciendo
referencia a los derechos que están conformes a la naturaleza humana, pues su causa
que es la ley natural tiene la misma fuerza en todos los pueblos- ya lo había dicho
Cicerón y Aristóteles manifestaba la razón: dado que todas las personas tienen los
mismos derechos humanos fundamentales. Esta es precisamente la misma igualdad
que se aplica entre iguales por los jueces constitucionales. Agotada entonces la
presentación de la teoría Tomista sobre este particular, se concluye que el derecho
en sentido objetivo es el “Ius”, y que el derecho es sustancialmente distinto de la
ley o “lex”. De allí que debamos insistir, que no existe persona sin derechos y
obligaciones, ni derechos ni obligaciones sin personas, porque todos los bienes
jurídicos están repartidos y distribuidos. En otros términos, todos los derechos están
atribuidos a un sujeto que se proclama como el titular; por ello, el operador jurídico
siempre habla de los derechos humanos y por ende propende por la restitución de lo
debido, por la compensación, por la defensa de los bienes jurídicos protegidos por la
ley, por cuanto que estos pueden ser lesionados por la acción u omisión de un
sujeto.
7-)Lex.
La ley según Santo Tomás es la regla y medida de los actos humanos16, pues la
palabra ley viene del verbo latino (ligare), y que fue traducido a diferentes idiomas
como lex, law, loi y gesetz que es sustancialmente distinto del derecho que viene del
Ius, rigth, droit y recht. Entonces, a simple vista y “a priori” se ve que el Derecho o el
“Ius” es diferente de la “Lex” o de la Ley, porque el derecho no tiene fines ni vacíos.
Lo justo, el derecho es el mismo fin de la virtud de la justicia17; mientras que la ley,
por el contrario, es una de las fuentes jurídicas del orden jurídico que tiene varios
fines, tales como reglar la conducta de los seres humanos para evitar que se violen
los derechos humanos, dar seguridad jurídica, lograr la convivencia pacífica entre sus
miembros y buscar el bien común.
_____ 16-) Francisco Herrera Jaramillo. Filosofía del Derecho páginas: 51 y subsiguientes. Colección de Profesores de la facultad de ciencias jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá - Colombia 1996 17-)Aristóteles. La Retórica: Libro I Capítulo X Número 1368b.Clásicos de Grecia y Roma Alianza Editorial España 2000.
8-) Clases de leyes.
Siguiendo a San Agustín, Tomás clasifica las leyes, en ley eterna que es aquella que
rige todo el universo; la ley natural que es la ley eterna impresa en la naturaleza
humana; ley divina positiva que es la ley revelada por Dios a Todo ser humano, y las
leyes positivas que son las leyes emanadas por aquél que tiene a su cargo el cuidado
la comunidad. Desde la perspectiva jurídica de la filosofía de Santo Tomás, el derecho
no se identifica con el concepto de la ley. Puesto que la norma jurídica en términos
Tomistas: es la regla y la medida de la conducta humana en interacción hacia un fin
que es la convivencia y el bien común entre personas que piensan y actúan distinto.
Fue Aristóteles quien advirtió: “La ley se divide en particular y común. Llamo particular
a la ley escrita por la que se gobierna cada ciudad; y común a la ley natural, es decir, a
las leyes no escritas sobre las que parece haber un acuerdo unánime en todo.18”Luego,
Santo Tomás siguiendo a Agustín de Hipona complementó la clasificación hecha por
Aristóteles, al decir que la ley puede ser: Ley Eterna, Ley natural, Ley divina
positiva, y Ley humana positiva. 19
Ley Eterna es la regla y razón del universo, es decir, la: “Razón de la sabiduría divina
según que es directiva de todo acto y de todo movimiento realizado por todos los seres
creados”. 20 De allí que en la definición Tomista se empleen dos palabras: “Acto” para
aplicarlo a la criatura racional, en tanto, en cuanto que tiene entendimiento y voluntad, y
por ende, es dueña de sus actos; y “Movimiento” en referencia expresa a la criatura
irracional, la cual se rige por instintos, pues carece de razón, ley que rige al universo,
a los seres racionales y los irracionales, porque todos los seres del universo tienen una
razón de ser y existir, y cada ser cumple una función específica en el universo, el cual
es regido por la providencia Divina.
______ 18-)Aristóteles. Retórica. Libro I capítulo X n 1368b Clásicos de Grecia y Roma. Alianza Editorial. España 2000 19-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II q 91 20-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II q-93 artículo 1 “Ratio divinae sapientiae secundum quod est directiva omnium actuum et motionum”; Etienne Gilson . Santo Tomás de Aquino, página: 296 Ediciones Aguilar, Colección el Crisol, Madrid 1949
La ley eterna la definió San Agustín como: “La Razón y Voluntad de Dios que manda
conservar y prohíbe alterar el orden natural existente”. 21. La ley eterna es entonces
necesaria para establecer el orden de todo lo creado. De ahí que el ser humano
tenga bajo su responsabilidad el deber de conservar el orden de la naturaleza
ambiental existente hasta el fin de los tiempos, si quiere, claro está, garantizar la
supervivencia de la especie humana en un futuro.
Ley Natural es la participación de la criatura racional de la ley eterna de Dios. 22. Es
decir, la ley de la naturaleza humana es la regla y la razón de la conducta humana
impresa en el corazón de todos los seres humanos por un ser superior para que toda la
humanidad pueda sobrevivir y convivir en el mundo. Es más, estos primeros principios,
v.gr: haz el bien y evita el mal ajeno pueden ser conocidos por la recta razón natural a
través de la ley Divina Positiva que ha sido revelada a toda la humanidad. Por
consiguiente, la ley natural es inmanente, porque la ley eterna es inherente y va unida
de modo inseparable a la esencia de la naturaleza humana, aunque racionalmente
pueda distinguirse de ella; la ley natural también es una ley de comportamiento en su
estructura òntica. De ningún modo puede decirse entonces que la ley natural sea lo
mismo que el derecho natural, ni mucho menos confundirlo con la moral. A pesar de
que Cicerón fue politeísta, lo curioso es que definió la ley natural como: “La recta
razón, verdadera ley, conforme con la naturaleza, inmutable, eterna, que llama a la
persona al bien con sus mandatos, y le separa del mal con sus amenazas: Ora impere,
ora prohíba, no se dirige en vano al ser humano honrado, pero no consigue conmover
al malvado.
_____ 21-)San Agustín Contra Faustum [ 27, 27: Pl 42,418]“Lex vero aeterna est ratio vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans” Etienne Gilson. La Filosofía en la Edad Media. Desde los orígenes patrísticos hasta el fin del siglo XIV Editorial Gredos, Segunda Edición 2007. Página 123,s
http://works.bepress.com/gomeztamayo/16
No es posible debilitarla con otras leyes, ni derogar ningún precepto suyo, ni menos
aún abrogarla por completo; ni el senado, ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio;
no necesita intérprete que la explique; no habrá una en Roma, otra en Atenas, una hoy
y otra pasado un siglo, sino que una misma ley, eterna e inalterable, rige a la vez a
todos los pueblos en todos los tiempos; el universo entero está sometido a un sólo
Señor, a un solo rey supremo, al Dios omnipotente que ha concebido, meditado y
sancionado esta ley: el que no la obedece, huye así mismo, desprecia la naturaleza
del ser humano y por ello experimentará terribles castigos, aunque escape a los que le
imponen las personas”.23
Para Santo Tomás, la ley natural se caracteriza por: “la Unicidad, inmutabilidad, y la
indelebilidad”, es decir, que siguiendo a Cicerón y a San Agustín, la ley natural es
universal, inmutable, imprescriptible, incondicionable e inalienable a la dignidad de
todo ser humano. Sin embargo, el contenido de la ley natural es enunciativo y no
taxativo, y se determina por el conjunto de inclinaciones y comportamientos naturales
derivados del juicio recto y práctico de la razón de todo ser humano. La ley de la
naturaleza humana está integrada por los tres primeros principios universales, siete
tendencias y dos líneas de fuerza, según el tomista Javier Hervada. 24 En conclusión,
la ley natural no se puede confundir con el derecho natural.
____ 22-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II q-94: ““Participatio legis eternae in creatura rationali”. 23-) Cicerón: Tratado de la República, libro III-N° 22, 33. Los Clásicos de Grecia y Roma. Biblioteca Clásica Gredos 1991. Cesión de Derechos a Plantea De Agostini, 1998, España 24-)Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica I-II q-94, artículo: 2, 3 y 4. Cf: Javier Hervada. Introducción Crítica al Derecho Natural, EUNSA. 1986, Página: 145-146 Los primeros principios son: Haz el bien y evita el mal y no hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo. Las siete tendencias son: “Primero: se debe conservar la unidad integral de Vida; Segundo, la inclinación natural a la unión entre un hombre con una mujer para formar una familia nuclear que es la célula básica de la sociedad; Tercero, la inclinación al trabajo digno y de un salario justo como manifestación de dominio racional de las cosas y de la capacidad transformadora de las circunstancias particulares que le rodean al ser humano; Cuarto, la inclinación a la comunicación con otros, ya que el ser humano tiene la necesidad natural de expresar sus pensamientos y sus sentimientos a otra persona para formar una relación interpersonal de amistad; Quinto, la inclinación a realizar actividades buenas y dignas del cuerpo y del intelecto; Sexto, la inclinación del ser humano a participar en las decisiones de la comunidad política por ser socio político y buscar de manera constante el bien común; Séptimo, la inclinación a la trascendencia”; y a mi juicio se debería agregar una Octava tendencia, que es la inclinación a la preservación del medio ambiente. Las líneas de fuerza son según Santo Tomás de Aquino dos: la solidaridad entre la humanidad en los momentos de crisis, y el perfeccionamiento humano a través de las virtudes hasta ser más humanos.
La ley natural tampoco se puede confundir con las leyes físicas como lo sostienen
erróneamente algunos autores positivistas, dado que la ley natural es distinta
sustancialmente del conjunto de leyes que rigen los fenómenos físicos y que tiene
que ver con el universo, y el medio ambiente.
Para hacer esta distinción traigo a colación la pregunta que formulara una niña a Carl
Sagan, cuando estaban en la clase de astronomía en Brooklyn New York, “¿por qué
razón la tierra es redonda y por qué no es cubo o de otra forma?, y Carl Sagan le
responde: eso tiene que ver con la fuerza de la gravedad; la tierra tiene una fuerte
fuerza de gravedad que atrae todo hacia el centro; si existiera una montaña más
grande que el Everest sería aplastada por su propio peso, la gravedad atrae todo hacia
el centro, pero cuando se trata de un objeto pequeño la gravedad es muy baja”.25
Los derechos y deberes naturales son distintos, esencial y sustancialmente de los
derechos y deberes ambientales. La naturaleza es compleja, y en verdad que la vida en
todas sus manifestaciones pareciera ser una obra de alta ingeniería, donde la física y
la química interactuaran para permitir la existencialidad del ser humano en el tiempo y
en el espacio. No obstante, ¿qué pasa con el medio ambiente cuando el ser humano
acaba con especies “bióticas” que son fundamentales para mantener en equilibrio el
ecosistema? Todo este tema es sorprendente y por lo mismo apasionante, pues las
últimas investigaciones en biomedicina del MIT y en otros campos terminan por develar
las grandes complejidades de la vida.26
_____ 25-) El cosmos, Estudios 2000, el Espinazo de la noche 1/7 26-) MIT Technology Review. Febrero 2010. “Eric S Lander y Job Dekker develan tridimensionalmente los archivos del mapa del genoma humano. P 84. Igualmente, y según el reporte de Kristina Grifantini existen otras investigaciones científicas realizadas por el neurocirujano Douglas Smith, Director “of Penn´s Center for brain injury and Repair” del laboratorio de Pensilvania que demuestran que es posible realizar reparaciones de nervios lesionados y conexiones con el cerebro restableciendo la trasmisión de impulsos eléctricos. El experimento ha sido exitoso en un estudio de 40 ratas y esperan que en dos años se puedan realizar en humanos.” Es más, la naturaleza no deja de asombrarnos cuando por ejemplo y según las últimas investigaciones oceánicas se ha comprobado que: “las heces de los peces ayudan a mantener el PH del océano, pues el equilibrio de ácidos y bases es vital para los arrecifes de coral y otras formas de vida marina de cual depende todo el equilibrio del ecosistema. Los peces aportan del 3 al 15% de carbonato de calcio vía excremento concluye investigaciones recientes de los científicos de la universidades de Miami, Exeter de Reino Unido y Universidad de Columbia Británica Canadá” Fuente EFE 15/01/2009. (Cf) Science Ilustrated Oceans of Acid, november-december 2009 p 68”
De suerte que los derechos y deberes naturales son atribuidos al ser humano por la
ley de la naturaleza humana para su existencia y supervivencia en el tiempo y en el
espacio. De otro lado, las leyes físicas hacen parte de la ley eterna y regulan todos los
fenómenos físicos que ocurren en el universo. Tales leyes han sido descubiertas por
los científicos a lo largo de la historia de la humanidad, como es el caso de Newton, y
Einstein, pero estas leyes físicas que hacen viable la vitalidad, tales como la ley de la
relatividad y que explica muy bien el astrofísico Carl Sagan en el Cosmos y el profesor
de física de la Universidad de New York, Michio Kaku en su obra clásica: “Física de lo
Imposible”27, no se pueden confundir con la ley natural, pues según los científicos, la
formulación de la ley de la relatividad comienza con el asombro de Einstein con la
velocidad de la luz.
En efecto, la famosa ecuación física se puede explicar de la siguiente manera. “Si se
mide la velocidad de un objeto, se tiene que medir con respecto a algo, por ejemplo, al
suelo; pero resulta que el suelo hace parte de la tierra que no es estática, porque la
Tierra también gira alrededor del Sol”. Entonces, la ley de la naturaleza humana a
diferencia de la ley física no se afecta por la ley de la relatividad, pues la ley natural se
encuentra grabada en el corazón de todas las personas y orienta los actos humanos a
la perfección y a la trascendencia; esto fue lo que los clásicos griegos denominaron
como el areté, y Aristóteles eudomonia y años más tarde Tomás de Aquino tradujera
como “Beatitud (makariotes)”. Resulta claro entonces que la ley natural en Santo
Tomás es la regla procedente de la recta razón que ordena la conducta humana a
un fin que es “per se” bueno, lícito, digno y adecuado con las exigencias ònticas de
la naturaleza humana, vale decir, la ley de la naturaleza humana es la recta razón
impresa en el corazón de todos los seres humanos y que ha sido revelada a través
de la ley Divina Positiva.
_____ 27-)Michio Kaku. Física de lo Imposible. Random House Mondadori S.A 2009. Cf DVD Cien Grandes Descubrimientos, Física Discovery Channel 2009. Las investigaciones sobre las propiedades de los materiales son asombrosas, en efecto, y con respecto a la pregunta ¿Cómo se puede garantizar que un huevo no se destruya con el impacto, cuando éste se deja caer al suelo a partir de una determinada altura?, quizás la respuesta puede estar en los fluidos no newtonianos. Cf Discovery Channel.”
Por consiguiente, todo ser humano puede llegar a conocerla por la recta razón, dado
que la ley natural se refiere a los principios básicos del comportamiento humano que
permiten la convivencia y que distingue un comportamiento secundum naturam, de
un comportamiento contra natura. La ley natural contiene en sí todas las inclinaciones
racionales buenas y rectas que derivan ontológicamente de la misma esencia
humana, pues el ser humano que está sano y equilibrado psico-afectivamente, no se
puede comportar contra sí mismo.
Ley Divina Positiva: se encuentra integrada por los mandamientos de la antigua
alianza revelados por Dios a Moisés en el monte del Sinaí a su pueblo, como también
se incluye la nueva alianza. A este respecto, Santo Tomás sostiene que: “La ley divina
positiva existe porque el alma humana está orientada a la bienaventuranza eterna, y
solo es posible por una ley dada y revelada por la recta razón. Además, por cuanto que
la incertidumbre de los juicios humanos, sobre todo en asuntos contingentes y
particulares da lugar a que seres humanos de diversas condiciones juzguen
diversamente acerca de los actos humanos y en consecuencia, formulen leyes
diversas y aun contrarias. Por eso, para que el ser humano pueda saber sin ninguna
duda lo que ha de hacer o evitar, era necesario que fuera dirigido en sus actos
propios por una ley de origen divino de la que consta que no pueda equivocarse.
Finalmente, porque el ser humano no puede prohibir, sancionar y dictar leyes más que
en aquello que puede juzgar; pero el juicio del ser humano nada puede decir acerca de
los movimientos interiores, sino solo acerca de los actos exteriores. Para la perfección
del ser humano por medio de la virtud se requiere que los actos humanos sean rectos
en su interior y en lo exterior. Así pues, como la ley humana no alcanza a someter y a
ordenar suficientemente los actos interiores, era necesario que para esto se nos
revelara un ley Divina Positiva.”28 Pues, ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de
ley si es contraria a la ley Divina.
_____ 28-)Santo Tomás de Aquino Suma Teológica I-II q: 95-97: “El dictamen de la recta razón práctica en orden al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
9-)Ley Humana Positiva.
Haciendo un aggiornamiento del pensamiento Tomista podemos decir que la ley
humana positiva es la norma de conducta humana de carácter impero-atributivo,
emanada de la razón práctica del legislador honesto que tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad, que regla y mide el ejercicio de las libertades individuales para
garantizar el bien común y la convivencia civilizada de sus integrantes en la sociedad.
Por ello, el parlamento debe expedir las leyes estrictamente necesarias, y en la medida
de lo posible que sean técnicas para lograr esos fines tan nobles que persigue la
ciencia política y constitucional; de lo contrario se corre el riesgo de que se genere
inflación legislativa e inestabilidad en el sistema jurídico, y en consecuencia, la norma
jurídica pierda su eficacia real y su observancia, a raíz de la excesiva reglamentación o
de su permanente mutabilidad. A este respecto con razón Tácito acuñó este magistral
aforismo: “A mal gobierno, muchas leyes”. “Plurimae leges in pessima república”.
De otra parte, el constituyente derivado antes de reformar una norma constitucional de
acuerdo a las instrucciones del pueblo soberano, debe establecer una ética privada de
mínimos para avalar a la ciudadanía el pleno goce de sus derechos fundamentales, las
libertades civiles y los derechos políticos, pero, igualmente debe exigirle al país político
una ética pública de máximos, y de resultados para garantizar que a las instituciones
públicas sólo lleguen las personas honestas y cumplidoras de su deber constitucional,
y legal. Ahora bien, siguiendo a Jürgen Habermas podemos decir que el poder fáctico
de lo normativo es válido si la norma resulta de la universalidad de intereses
institucionalizados mediante un proceso consensual, libremente discursivo, y razonable
que realizan los interlocutores legítimos.29 Por ello, los foros abiertos que permiten la
discusión de políticas públicas, la desobediencia civil contra aquellos políticos que
desean la confrontación bélica y la carrera armamentista entre las naciones, la objeción
de conciencia, el voto en blanco y los mecanismos de participación ciudadana son por
ejemplo, manifestaciones vivas de lo que el sociólogo Británico Anthony Giddens
denominó como: “Democracia dialogante,” y el profesor de ciencias políticas de la
Universidad de Chicago: Jonh Elster, como “Democracia deliberativa.”
Puesto que en ellas, se tutela de manera tangible la libertad de disentir y de participar,
sin temor a la censura y a la represión. La oposición política, no fue creada
constitucionalmente para generar resistencia a las iniciativas del gobierno que pueden
satisfacer desde el punto de vista de los tecnócratas las necesidades reales de la
conciencia colectiva, dado que la democracia deliberativa, y siguiendo al distinguido
constitucionalista norteamericano de la Universidad de Chicago: Cass Sunstein, no
tiene por objeto la polarización de la opinión pública, ni mucho menos la división del
electorado en beneficio de los intereses de alguno de los dos partidos políticos
dominantes en la contienda electoral. De allí que en una forma pura de gobierno deben
existir unos principios y unos valores mínimos que no son negociables, ni mucho
menos objeto de pactos políticos antidemocráticos donde se alternan y se reparten el
poder institucional. No obstante, el tema se complica cuando por presiones de los
movimientos sociales y culturales se hacen ciertos esguinces, piruetas y malabarismos
interpretativos a la norma constitucional e internacional preestablecida, para darle
cabida a iniciativas que pueden carecer de fundamentos epistemológicos. Por la razón
anterior, es indispensable que el constituyente secundario revele a la opinión pública el
pretexto, el texto normativo y el contexto, como un acto de rendición de cuentas de su
gestión pública.
Contario a lo que se persigue con la ley 974/2005 de bancadas, el legislador, a la hora
de votar un proyecto normativo debe estar suficientemente informado, para que su voto
sea libre de las presiones del partido y fruto de la discreción de juicio propia de un nivel
educativo que no implique cierta especialidad mayor a la del sentido común. Pues,
¿qué sucede cuando se trata de votar proyectos legislativos que tienen cierto grado de
complejidad técnica? En ese evento será necesario entonces, acudir al concepto
apolítico de la ciencia económica, de la medicina, de la planificación urbana y de la
ingeniería para poder satisfacer las inquietudes intelectuales cuando los diputados citan
a los diferentes ministros del gobierno para que respondan por asuntos específicos de
su oficio. (Reglamento Interno del Congreso Ley 5 /1992).
Es más, fue él filósofo alemán: Karl Popper quien en su obra intitulada: “La sociedad
abierta y sus enemigos” consideró a Platón como uno de los principales apologistas de
la sociedad cerrada, y por ende, como el más acérrimo enemigo de la sociedad
democrática. Prueba de ello fue que Platón edificó la “πολισπολισπολισπολισ” de tal manera que,
únicamente gobernaran los filósofos 30, excluyendo así la participación de otros oficios
especializados y apolíticos igualmente importantes para el gobierno. La democracia
participativa funciona entonces en la medida en que existan los presupuestos
esenciales, y no tanto de si estamos en un parlamentarismo, o en un presidencialismo
31, dado que si no hay educación,32 nunca habrá información, ni igualdad, y mucho
menos, democracia participativa debido a que los integrantes de la sociedad civil no
cuentan con el mismo nivel educativo y formativo para poder argumentar, opinar, votar
y decidir. De hecho, si se logra garantizar una política pública educativa de estado que
sea independiente de los intereses del gobierno de turno, existirá menos riesgo de que
las personas analfabetas que se encuentran en las periferias de las grandes urbes
sean víctimas de estas tácticas de la politiquería y de la demagogia que tienen por
objeto la manipulación de las conciencias individuales en beneficio de las necesidades
del partido, ya que según el analista político francés: Hermet Guy en su obra cumbre.
“En las Fronteras de la Democracia (FCE-1996)”, existe una relación entre el
clientelismo y las raíces agrarias.
_____ 29-)Jurgen Habermas Facticidad y Validez. Editorial Trota 2000. Cf. Juan Antonio Amado. Filosofía del Derecho de Habermas y Luhman. Universidad Externado de Colombia. Cf Giddens Anthony. Más allá de la Izquierda y la Derecha, El Futuro de las Políticas Radicales. Dos Teorías de la democratización página 119. Cuarta Edición Cátedra Teorema Madrid 2001.Cf Jon Elster. La Democracia Deliberativa. Editorial Guedisa España 2001. 30-) Karl Popper. La sociedad abierta y sus enemigos. Editorial Paidos Surco España 2006 31-)Dieter Nohlen. Democracia, Instituciones conceptos y contexto. Pontificia Universidad Javeriana 2009. presidencialismo vs parlamentarismo página 79 Cf Aristóteles. Política N¨ 1309a Libro V Capítulo VIII “la forma de gobierno puede ser democrático si la posibilidad de gobernar está abierta a todos.” Cf Guy Hermet. En las Fronteras de la Democracia. Fondo de Cultura Económica México 1996 32-) Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica I q 79 artículo 12 y 13: “La sindéresis estimula al bien, censura el mal en cuanto que por los primeros principios procedemos a investigar y por ellos juzgamos lo averiguado”. Cf Eduardo Cifuentes Muñoz cuando fue Defensor del Pueblo dijo que se requiere que un ciudadano esté bien informado para poder votar = voto consciente”. Según estadística del DANE: “3.5 millones de colombianos no saben leer ni escribir”. Cf Noticiero del Senado emitido en TV Fecha 10-8-2010 11; 25pm aproximadamente. Cf. Fundación Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoño Hoyos vs Carlos Gaviria Díaz DVD.
Y aunque la representatividad puede ser un elemento de la esencia de la democracia
participativa, hoy en día el antropólogo y politólogo: Francisco Gutiérrez Sanín,
cuestiona en su obra intitulada: Lo que el viento se llevó, los partidos políticos y la
Democracia en Colombia, 1958-2002, la gestión pública de los partidos políticos en la
democracia colombiana, “¿si los partidos fuesen realmente buenos, el desenlace
histórico no sería mejor ?¿Por qué están en crisis los partidos políticos?¿Cuáles son
los micro fundamentos que distinguen la afiliación política a un determinado partido?”
En los diálogos socráticos se nos dice que: “…en vista de que Prometeo tenía el saber
técnico que sólo pertenece a los especialistas, entonces para equilibrar las cosas Zeus
infundió el sentido del derecho y de la ley a todos los seres humanos, puesto que sin
él, el Estado no podría subsistir. Existe todavía un estadio más alto de la intelección
que no es alcanzado por el sentido común y es lo que enseñan la (τεχνετεχνετεχνετεχνε)))) de los
sosfistas”.33 En efecto, uno de los grandes problemas que se presentan en los debates
parlamentarios y en los procesos legislativos en la actualidad, es la exclusión y
desacreditación de saberes técnicos que no estén comprometidos con la satisfacción
de los intereses de un partido político. Y cuando se debaten ciertos temas normativos
específicos que son de naturaleza compleja, pareciera que al legislador e incluso al
mismo juez constitucional no deseara escucharlos, ni tenerlos en cuenta, ni mucho
menos, traducirlos al lenguaje jurídico, porque, pueden ir en contra de sus convicciones
políticas y filosóficas. De suerte que el saber especializado también es necesario en el
proceso legislativo, ya que en estos casos se requiere de una información privilegiada
para poder decidir y para poder elaborar correctamente una norma, haciendo que
muchas veces se tenga que sacrificar la representatividad, por la calidad y el
tecnicismo de los proyectos legislativos.
_____ 33-)Cf. Alejo Vargas Velásquez. Democracia Formal y Real. Participación y Democracia en Colombia. Página 13-14 “El derecho de los individuos de optar libremente (previa la información suficiente sobre las diversas alternativas) por la decisión que consideren más conveniente para organizar su forma de gobierno”. La pregunta sería entonces, ¿las personas ancianas y los analfabetas que viven en las periferias de las grandes urbes, por ejemplo, pueden comprender y votar electrónicamente según lo contempla la ley 892 de 2004? ¿Qué garantías tiene el ciudadano de que su voto siga siendo libre, y secreto, y que los resultados electorales no sean objeto de manipulación interna o externa? Y más aún, cuando hoy en día y según las noticias pareciera que la sociedad civil está siendo vigilada y observada”.
Es más, según la teoría neocontractualista de: John Rawls, para que haya justicia
imparcial, equitativa y libre, es necesario que la sociedad liberal que es multicultural se
ponga de acuerdo en unos principios morales objetivos que no sean negociables. Y
aunque el contexto social de las leyes cambie, y aunque los integrantes de la sociedad
tengan diferentes proyectos de vida, siempre habrá unos derechos, libertades y
deberes básicos que no están sometidos a la negociación política, ni mucho menos al
cálculo del interés social como lo sostuvo acertadamente: John Rawls en su obra:
“Theory Of Justice”. 34
La ley debe ser entonces una norma jurídica de comportamiento consensuada,
intersubjetiva, directiva, prescriptiva y que busca un fin altruista que es la convivencia
pacífica de personas que piensan y actúan distinto, ya que es de la esencia de toda
norma dirigir los actos humanos a un fin universal ético y consensuado que es el
paradigma noble al que aspira cualquier sociedad civilizada. La democracia
deliberativa, es el “espacio propicio que permite la discusión de la “gestión y las
políticas públicas,” precisamente, mediante el debate, la contradicción, la confrontación
de las ideas que entrecruzan los actores políticos; pero, ello no quiere decir que toda
política pública foránea sea la correcta para una realidad compleja como la que tiene la
sociedad latinoamericana, ni mucho menos que se pueda implementar, sin que haya
existido un examen previo y riguroso de sus medidas y análisis de sus consecuencias,
puesto que, una cosa es la emancipación o inclusión, y otra muy distinta es llegar a la
anarquía. De suerte que con ese ejercicio dialogante se puede determinar cuáles son
las políticas públicas que se deben incluir, dependiendo, obviamente del grado de
importancia, y de pertinencia social, pero también, de la argumentación y persuasión
que tenga el proyecto que la sustente.
_____ 33-) Werner Jaeger Paidea. Fondo de Cultura Económica Colombia. México 1985 Pág.: 274; Cf.Platón. Protágoras, Gorgias y Carta Séptima. Gorgias: n° 447a - 455d. Editorial Alianza. Clásicos de Grecia y Roma España 1998.
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Por ello, la norma jurídica no puede ser amoral, ni mucho menos inmoral. Este es
precisamente el riesgo epistemológico en que incurren los positivistas con la teoría
pura del derecho, pues ¿qué sucede si una sentencia y una ley crean un anti derecho?
o ¿ si la ley positiva es injusta y arbitraria?. Lo curioso es que algunos positivistas no
aceptan la ética cristiana que según la tesis de Juan Pablo II sobre Max Scheler y la
Ética Cristiana(1982) se fundamenta en unos valores objetivos y universales, y por el
contario, proponen una ética aconfesional donde, por ejemplo, ni siquiera se respeta
el derecho a la vida de los seres humanos indefensos. ¿Qué clase de democracia es
aquella en la que sus miembros no tienen una ética de mínimos? ¿Será que se quiere
implementar una democracia selectiva, estética y excluyente? Los legisladores y los
jueces tienen una responsabilidad social de sus decisiones.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando la normatividad no responde a la situación de
anormalidad concreta?, es decir, cuando ha sido desbordada por la fuerza fáctica que
desestabiliza las Instituciones Políticas?. H.L.A Hart decía que las normas Jurídicas:
“…eran ordenes legítimas y generales respaldadas por amenazas dictadas por el
soberano”, puesto que también existen otras órdenes legítimas y particulares que son
las que se dan por la autoridad superior al inferior como en el caso de las fuerzas
militares (commands). Finalmente, también existen órdenes ilegítimas respaldadas por
amenaza como la que da el asaltante a la víctima 35 y que frente al estado de
indefensión de la víctima y ante el peligro que representa de sufrir una lesión, termina
aceptando las pretensiones para evitar mayores riesgos.
_____ 34-) John Rawls Theory of Justice. Traducción de María Dolores González Página: 25 Fondo de Cultura Económica México 1997 35-) H .L. A Hart. Op. Cit
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Sin embargo, es importante advertir que a pesar de que las normas estén respaldadas
por la amenaza, la fuerza legitima únicamente se puede usar dentro de los límites del
marco constitucional y como lo establecen los protocolos internacionales, es decir, sin
vulnerar los derechos humanos.
La utopía es que todos los asociados se involucren de manera directa en la elaboración
de un texto normativo que los va a regir, siendo ello imposible desde el punto de vista
de la razón práctica, porque, siempre se van a presentar tensiones entre las decisiones
mayoritarias y la protección de las minorías 36. No obstante, es importante advertir que
la eficacia, la legitimidad y la observancia de la norma dependerán del grado de
participación libre, de consensualidad que haya en el proceso legislativo sobre la
tecnicidad de la ley, pero también de que la norma esté conforme con el respeto de la
dignidad humana y de la ley natural.
¿Por qué se propone un sistema parlamentario cuando precisamente el constituyente
primario ha respaldado la reelección de un presidente? Ese es el problema cuando los
políticos hacen propuestas coyunturales de las cuales pueden obtener ventaja, pero no
hacen lo que haría un verdadero experto de la ciencia política, que es diseñar una
propuesta técnica de un modelo político y financiero que realmente responda a las
necesidades, costumbres y circunstancias particulares del país. Téngase en cuenta
que la participación democrática no solo se manifiesta con la pluralidad de opciones
políticas de gobierno, sino también con la expresión de la voluntad del constituyente
primario, siempre y cuando, obviamente, ello no ponga en riesgo la estabilidad de la
ley fundamental que establece la separación y equilibrio de poderes públicos.
_____ 36-)De acuerdo con el Dr. Fernando Londoño Hoyos, en la Constitución se pensó en un sistema electoral de cuociente y residuo (fórmula de Hare) que protegiera las minorías que terminó destruyendo a las mayorías. Por eso en la reforma del acto legislativo 1/2003 se implementó el umbral y la cifra repartidora (D´Hont) para que a todos les cueste lo mismo ingresar a una corporación pública y para que los partidos políticos tengan el marco jurídico adecuado y de esta forma se acabe la atomización absurda de grupúsculos políticos que no representan grandes ideas. Cf DVD Fundación Santillana. Debate sobre el Referendo. Cf. Giovanni Sartori. Ingeniería Constitucional Comparada. Fondo de Cultura Económica 2005
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En este sentido el Rector de la Universidad de los Andes: Dr. Carlos Angulo Galvis
decía”: Detrás de esos debates –que muchas veces se quedan en las cuestiones de
forma– lo que está en juego es la estabilidad institucional. Si una Constitución se ve
sometida al cambio constante por la presión de vaivenes ideológicos o de intereses
particulares, ¿puede creerse en la primacía de los valores democráticos y en la
defensa del interés público? Tan grave como la fragilidad institucional es la actitud de
concentrarse en lo superficial de una situación en vez de identificar el problema de
fondo y sus posibles causas”.37
Otro de los temas que se han debatido en los últimos años en los sistemas
democráticos, y como lo manifiesta el analista político del Departamento de Gobierno
del Instituto Universitario: Ortega y Gasset, Pedro Medellín Torres, es el que tiene que
ver con: “La imperceptible erosión del Poder Presidencial,38 pues, “…con la nueva
constitución política se redujo la esfera de acción del poder ejecutivo”, mediante las
limitaciones que impone el parlamento, la Corte Constitucional y las Cortes
internacionales de Derechos Humanos¨, pero, también cuando el capital transnacional
y la banca multilateral imponen sus condiciones a los programa de gobierno por los
créditos otorgados, v.gr: acuerdo Stand By con el Fondo Monetario Internacional”.
(FMI).
Ahora bien, preguntamos: ¿la democracia participativa se mide en términos
cuantitativos? O en términos cualitativos? Por qué razón la Constitución Política no
exige requisitos más cualificados para asumir un cargo de responsabilidad social?
Disminuir la mayoría de edad a los diez y ocho años para elegir y ser elegido puede ser
una estrategia para buscar mayor participación democrática, pero la pregunta sería:
¿una persona a esa edad puede tener la suficiente madurez para votar y decidir sobre
temas complejos y de tanta responsabilidad?
_____ 37-)Universidad de los Andes. Boletín Ceremonia de Grados del día 19 de septiembre 2009, Página 2-7. 38-) Pedro Medellín Torres. El presidente Sitiado. Ingobernabilidad y Erosión del Poder Presidencial en Colombia. Página 99. Editorial Planeta 2006. Cf: Articulo 213 y 214 de la Constitución Política y la ley 137 de 1994 regula los estados de excepción, pues las medidas ejecutivas deben ser “las estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos”.
Quizás a esa edad se pueda opinar y decidir sobre temas que únicamente requieren
sentido común, pero, qué sucede cuando se requiere de argumentos especializados?
Efectivamente, existen temas que tienen que ver con el interés público como la
Justicia y Estado, los cuales pueden exigir un mayor conocimiento que el sentido
común, y en ese caso, no todos los electores estarían en las condiciones ideales para
argumentar, opinar y votar. En efecto, suele suceder con alguna frecuencia, que la
edad cronológica del elector muchas veces no coincide con la edad psicológica, y esto
es un factor que incide en la madurez y consolidación de los presupuestos que
permitan el funcionamiento de una buena democracia.
¿Cuáles son las condiciones que debe tener un simple elector? Si uno observa desde
el punto de vista de la razón práctica, el elector del común y que cumple con la
mayoría de edad, también puede ser víctima de la manipulación y de las estrategias de
la politiquería y de la demagogia, si es que no se tiene una experiencia de vida y una
formación educativa mínima que le permita examinar críticamente los programas
políticos como lo puede hacer un elector cualificado, dado que el constituyente primario
no se puede confiar de las promesas que hacen todos los políticos, pues como dice
Ortega Gasset, “ …el político además de ser un gran estadista, también debe ser de
aquellas personas que no lleven a la opinión pública a convicciones y decisiones
erradas”.39 De allí que no solamente se requiere que el elector tenga “alcance al mundo
de las ideas como lo dice Platón”, sino que también es necesario que conozca la
trayectoria de vida de los políticos.
_____ Las facultades del gobierno son por ende transitorias, limitadas por la Corte Constitucional (Artículo 241,7 Constitución Política) y por los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos (Artículo 93 Constitución Política). 39-) Dos ensayos sobre Mirabeau o el político, Mirabeau o la política 1993
En la actualidad tenemos doscientos sesenta y ocho (268) congresistas,
supuestamente para justificar una democracia participativa; sin embargo, no creo que
con una reducción de los miembros del congreso, necesariamente se afecte la
democracia participativa, pues lo importante es que haya eficiencia, tecnicidad y más
calidad normativa. Si hacemos un análisis económico sencillo de lo que le cuesta a
Colombia tener un congreso tan significativo podríamos sorprendernos. Un congresista
se gana aproximadamente $ 20´000.000 de pesos mensuales sin tener en cuenta
otros beneficios; 40, pero, si ese valor se multiplica por el número de congresistas, eso
da un saldo de Cinco mil trescientos millones de pesos mensuales.
Y si ese resultado se multiplica por el periodo de cuatro años, daría una cifra que si se
ahorrara y se invirtiera en algo que tenga tasa de retorno para el país contribuiría
significativamente a reducir el déficit fiscal.41 Es importante advertir que el déficit del
país ascendió a nueve billones de pesos en el 2010.
_____
40-)Cf El Tiempo, Económicas Domingo 18 de Enero de 2009 página 1-11 cf El Tiempo 19 Septiembre 2010.”Un congresista devenga $21446.862 pesos mensuales, luego si son 268 congresistas, el costo mensualmente es de 5.747 millones de pesos.” 41-)Según Portafolio del día 10 septiembre 2009, aprobaron 148.3 billones de pesos para el presupuesto del 2010, pero ¿Cuál es el porcentaje del presupuesto que se destina para pagar gastos de funcionamiento, deuda externa, inversión y gasto social? “Según el Ministro de Hacienda: Dr. Oscar Iván zuluaga, los tres grandes rubros son funcionamiento que demandará recursos por $73,5 billones; deuda con $37,03 billones e inversión con $29,95 billones.(cf. ELEspectador.com-economía viernes 9 de octubre 2009 8:44 am)” ¿Este esquema distributivo de ingresos permitirá que el país salga del subdesarrollo económico? Será que nuestra economía soportará el ritmo de gastos que exige un estado social de derecho y más aun cuando el déficit territorial del sector salud asciende a los $900.000 millones? (cf Revista Poder del día 27 febrero 2010) página 37. A este respecto, el economista Salomón Kalmanovitz en su artículo intitulado: Las Consecuencias Económicas de la Corte Constitucional, publicado en “Las Instituciones, y El Desarrollo Económico en Colombia,” se plantea la siguiente pregunta y ecuación. ¿Cómo podemos tener medicina para 40 millones de ciudadanos, por medio de un sistema al que cotizan 12 millones:? P 156.
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¿Por qué razón, no se abre la discusión deliberativa sobre el unicameralismo o la
necesidad de reducir el número de diputados existentes? En efecto, si se analizan los
resultados del referendo del año 2003, nos encontramos con que 5´280.478
personas votaron por el “sí” 42, y aunque no alcanzó el umbral para ser aprobada la
reforma en ese tópico que era de: 6´267.443 votos, queda la duda respecto de la
intención de la decisión democrática, pues es preciso tener en cuenta que los votos
negativos fueron expresamente: 294.630, y además, si tomamos otro referente que
son los: 5´860.000 votos aproximadamente, con los cuales se eligió a un gobernante
para el país en el primer período (2002 - 2006), entonces, me pregunto: ¿hubo
mayoría popular o no?
____
(42)El Tiempo, Así va el Referendo 12:40 am
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¿Será que los opositores del referendo le sumaron a los votos negativos los votos de
los colombianos que se abstuvieron y que no votaron? ¿Será que algunos políticos
estaban creando condiciones para impostar democracia? ¿Acaso en Colombia no ha
habido una constante histórica que es la abstención de la mayoría de electores?
Montesquieu se preguntaba con razón: ¿cuál es el espíritu de las leyes? Puesto que
con la nueva constitución política, pareciera que todas las ramas del poder público
tuvieran capacidad para legislar, administrar y juzgar, pero, realmente ninguna se
dedica a hacer exclusivamente lo que le corresponde, y ello explica en gran medida el
llamado choque de instituciones públicas. De hecho, el choque de trenes se puede
evitar si se logra garantizar constitucionalmente lo que Bruce Ackerman, profesor de la
escuela de leyes de Universidad de Yale, denomina como la: “…especialización
funcional.”
¿Qué sentido tiene cambiar el texto, si o se cambia el contexto real? Las leyes hacia el
futuro deben seguir siendo el fruto de la negociación política (concertación) y de los
intereses económicos de los grupo de presión? o deben ser más bien fruto del
consenso sobre algo que es razonable, técnico y que beneficia al bien común? Si las
leyes fueran más técnicas, quizás habría menos corrupción. Sobre este punto se
puede consultar el debate que plantea Alejo Vargas Velázquez en: “Políticas Públicas,
entre la Racionalidad Técnica y la Racionalidad Política.” 43 Para santo Tomás, la ley
debe proceder de la recta razón de la autoridad competente y legítima (causa
eficiente); en segundo lugar, toda ley debe prohibir los actos que son contra natura y
proteger los derechos fundamentales que se fundamentan en la dignidad humana
(causa material); en tercer lugar, la ley debe ser expedida según el procedimiento
estipulado por la ley fundamental (causa formal).
_____
43-)Dimensiones Político-Económicas del Nuevo Orden Constitucional. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad del Valle Instituto de Altos Estudios Jurídicos y Relaciones Internacionales. 1996 página 41.
Finalmente, la ley debe buscar el bien común (causa final). Para Kelsen la coercibilidad
es una propiedad esencial de la ley positiva, no obstante, es evidente a la luz de la
razón que, en el orden jurídico existen muchas leyes que son prescriptivas y
prohibitivas, y no por ello dejan de ser normas jurídicas en sentido formal. Por lo tanto,
no se puede decir que la característica esencial de la ley sea la coercibilidad, ya que
en el orden jurídico existen muchas leyes que no son necesariamente
sancionatorias, y no por ello dejan de ser leyes. Aun mas, según la concepción
Tomista, la coercibilidad es una cualidad esencial aneja a lo debido, y si lo debido
puede surgir por diversas fuentes generadoras de obligaciones, entonces, es claro que
todas las fuentes del derecho pueden ser igualmente coercibles, porque, todas ellas
crean relaciones jurídicas de obligatoriedad, las cuales pueden ser exigibles ante la
autoridad judicial mediante unas garantías procesales.
En conclusión, la coercibilidad no debe predicarse como una cualidad esencial de las
leyes positivas, pues no todas las leyes son sancionatorias, dado que también existen
leyes permisivas, preventivas y educativas que producen efectos jurídicos distintos a la
coercibilidad. En cambio, la coercibilidad de las normas jurídicas sí se puede predicar
de manera análoga a los Tratados Internacionales, a la Constitución Política, a las
Sentencias y a los Contratos, pues, todos ellos contemplan instrumentos jurídicos
procesales para exigir el cumplimiento de la respectiva obligación.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de las leyes en el tiempo, nadie discute que las
leyes deben regir para futuro: “Leges respiciunt futurum”, después de que se hayan
promulgado hasta su derogatoria, salvo que haya favorabilidad, situación en la cual se
aplica la retroactividad, que es la entronización de una ley posterior a hechos
anteriores a su promulgación, o la ultractividad, que es la aplicación de una ley anterior
a hechos posteriores a su derogatoria.(Artículo 29 Constitución Política.) Finalmente,
la restropectividad que hace referencia a la aplicación de la ley posterior a los efectos
anteriores a su promulgación que todavía no se han producido.
A este respecto, el profesor de Harvard: Lon L. Fuller planteó los problemas de
inseguridad jurídica, de ridiculización de la administración de justicia, y de
incertidumbre que surgen a raíz de la institucionalización del principio absoluto de
favorabilidad, sin ningún tipo de reglamentación, pues los criminales, en virtud de este
principio, siempre terminan pagando y cumpliendo penas irrisorias o lo que es peor
premiados. 44
La primera pregunta que nos surge desde la sociología de: Max Weber cuando se
aborda la ley en el espacio, es la siguiente: ¿qué sucede cuando se importan leyes,
instituciones y jurisprudencia de países del “Common law” y se tratan de aclimatar al
orden jurídico Colombiano, un país soberano que está en vía de desarrollo y cuyo
crecimiento económico (PIB) con respecto a países desarrollados es asimétrico? Y
aunque en la actualidad se piensa invertir 10% de las regalías en proyectos de ciencia
y tecnología para aprovechar y explotar más eficientemente nuestra biodiversidad de
flora, fauna y los recursos genéticos como lo manifestaba el Director de Colciencias:
Dr.Jaime Restrepo Cuartas, también hay tener en cuenta los acuerdos de la
Organización Tratado Cooperación Amazónica (OTCA) que buscan un desarrollo
armónico y preservar el patrimonio natural de la amazonia. Lo importante de todo esto,
es que se garantice un flujo de recursos de manera constante y sostenible, y no, que la
ciencia y la tecnología dependan de la bonanza o escasez de una fuente de ingresos
que puede ser variable. ¿Habrá una relación de medios con los fines propuestos por la
Constitución Política de 1991? En nuestra constitución política de 1991 se consagró un
Estado liberal, que no es paternalista, como lo sostiene el Dr. Carlos Gaviria Díaz en
la sentencia C- 221/94 ¿o es un Estado social de derecho como lo expuso: el Dr. Ciro
Angarita Barón en la sentencia T 406/92?. Ciertamente la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional no es clara al respecto y tampoco le da la importancia merecida, ¿Cuál
es el modelo político y económico que implementó la Carta de 1991?
___
44-)Cf. Lon L Fuller. The morality of law. p, 51. New Haven and London Yale University press 1964
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Fue precisamente el tratadista: Norberto Bobbio quien en un famoso opúsculo que
se llama: “Liberalismo y Democracia”, dedicó páginas enteras a estudiar esta
problemática del constitucionalismo contemporáneo, la aporía no es solamente
semántica, pues según Bobbio: “…el binomio democracia y liberalismo se basa en el
sufragio universal y las libertades individuales; por el contrario, en la fórmula
democracia más socialismo se realiza sólo con la reforma a la propiedad,” ya que una
cosa es que la propiedad sea una función social como ocurre en el socialismo, y otra
cosa muy distinta es que la propiedad privada tenga una función social como sería en
un Estado social de derecho.
A primera vista podemos decir que nuestro modelo económico no es propiamente el
del capitalismo manchesteriano, ni mucho menos el pregonado por la escuela
neoliberal representada por: Fiedrich Hayeck, Milton Friedman y la escuela de chicago,
las cuales se inspiraban en gran medida en la libertad de precios de los bienes y
servicios, la total apertura económica y la intervención en lo estrictamente necesario
por parte del gobierno en la economía.
Esta escuela económica liberal, sostenía, por ejemplo, que los precios de los bienes y
servicios se deberían determinar por la oferta y demanda del mercado, de hecho,
desde la revolución industrial, a los trabajadores se les venía exigiendo jornadas
laborales extenuantes, y las autoridades políticas, no le daban mucha importancia al
impacto social de las políticas de privatización de las empresas públicas.
Nuestro ordenamiento jurídico tampoco permite que el gobierno central beneficie
exclusivamente a los monopolios y a los grandes ¨holdings empresariales¨ a través de
sus políticas macroeconómicas. A este respecto, el Dr.Salomón Kalmonovitz advirtió
que los colombianos estamos pagando un precio más costoso por el alcohol carburante
que producen los ingenios de nuestro país, que por el alcohol carburante que
Ecopetrol podría adquirir en el exterior”(45),puesto que según las normas constitucio
nales estamos en un estado bienestar cuyo énfasis son las políticas de interés social.
En efecto, las autoridades económicas y las élites políticas deben tener en cuenta los
intereses de los sectores sociales marginales, y auspiciar y apalancar a las
microempresas que se están abriendo al mercado, pues si las Pymes no se cualifican
y si no hay trasferencia tecnológica no podrán competir en el mercado internacional.
La integración económica multilateral con latinoamericana (Ley 7 de 1991, Artículo 9 de
la Constitución Política) y el desarrollo de infraestructura (Ley de zonas francas
1004/2005) es de vital importancia para el desarrollo y crecimiento económico del país.
El Estado social de derecho se caracteriza igualmente por la existencia de normas que
prohíben el abuso de la posición dominante (Artículo 333 Constitución Política) y el
dumping(Decreto 991/1998) dado que con estas medidas se busca proteger una sana
competencia(ley 256/1996) y la prosperidad de la industria nacional (sector real de la
economía).
____
45-) Cable-noticias, la consulta, Entrevista con Ramón Jimeno segundo semestre 2009. Por ello y en este sentido Luis Alberto Moreno Director del BID dijo que en el Banco “se tienen varios programas para apoyar diferentes tipos de empresa: 1-)El programa de empresario con aspectos sociales y comunitarios. 2-)El fondo Multilateral de inversiones dedicado a la microempresa. 3-) La corporación interamericana de inversiones especializada en las PYMES.” Cf Latinpyme febrero 2007, Número 25, página 13
Nuestra constitución prohíbe el establecimiento del modelo totalitario, tanto, en cuanto
que es un modelo político y económico que viola los derechos fundamentales, la
propiedad privada, la libertad empresarial y las libertades individuales del ser humano,
y además, porque específicamente el socialismo,“…prepara las condiciones
socioeconómicas para la implantación del régimen del comunismo”46, mediante la
expropiación sin indemnización y la apropiación por parte del Estado de los factores
productivos.
En conclusión, nuestra constitución Política de Colombia establece (Artículo 1) un
Estado social de derecho (Welfare State), y según el pensamiento de Hermann
Heller.47, esto significa que así como las libertades tienen límites, también la propiedad
privada tiene una función social y ecológica (Artículo 58 de la Constitución Política.) En
el modelo social de derecho, el Estado debe preocuparse por desarrollar políticas
públicas destinadas a proteger a las personas económicamente más pobres, buscando
la Justicia social, y sin ignorar a las personas discapacitadas, a la tercera edad, y a los
más débiles (niños, y, niñas). Verbigracia, mediante la creación de subsidios y
programas de interés social, donde se vea claramente que las necesidades básicas de
la población más vulnerable sean realmente satisfechas.
De allí que el Estado social de derecho exige que exista una mejor distribución de los
ingresos y de las cargas sociales, pues el gobierno, debe crear el escenario económico
y jurídico idóneo que permitan no solo un mejor acceso a la propiedad privada, sino
también unas fuentes de empleo que garanticen una mejor calidad de vida de sus
asociados. (Artículos 334,365 y 366 Constitución Política) La OIT vela con razón por
los derechos de los trabajadores. Empero, ¿qué sucede cuando los sindicatos abusan
en el pliego de condiciones e incrementan los costos para la empresa de manera
injustificada, en grave perjuicio del bien común?
_____ 46-)Karl Popper. La Sociedad Abierta y sus Enemigos op cit. Cf Eric Roll. Historia de las Doctrinas Económicas páginas 249 Fondo de Cultura Económica 1993 47-)Peter Haberle. El Estado Constitucional Universidad Nacional Autónoma de México.Cf Alexander Hicks. Social Democracy and Welfare Capitalism 1999 Cornell University Press. P153.
Hoy en día el Estado Social de Derecho centra su preocupación en temas como, la
ampliación de la cobertura en salud, educación y servicios públicos domiciliarios para
satisfacer las necesidades de los más pobres; igualmente propende por la solución del
déficit de viviendas de interés social para evitar la formación de las favelas alrededor
de las metrópolis (Artículo 51 Constitución Política); también tiene por objetivo la
implementación de un modelo de seguridad social para las economías informales, y
finalmente, tiende a reducir la profunda inequidad social mediante el mantenimiento del
poder adquisitivo de la moneda, un salario más justo y unas prestaciones sociales más
dignas.
A este respecto Roberto Steiner Director de Fedesarrollo comenta: “Que el salario
mínimo debe subir por lo menos y según jurisprudencia de la Corte Constitucional el
mismo porcentaje de la inflación del año anterior”.48 De otro lado, hay que valorar los
aportes de las políticas monetarias 49, crediticias, de gasto, de exacción fiscal, y
cambiarias (BR. Resolución Externa 8 /2000),50 propuestas por: John Maynard
Keynes, 51 y que tienen por objeto la estabilización macroeconómica. A diferencia del
Estado neoliberal, en el meta relato del Estado social de Derecho se establece que
para hacer una privatización de una empresa estatal, el gobierno debe ofrecer la
propiedad accionaria en primer lugar al sector solidario como presupuesto de validez
jurídica del negocio.(Artículo 60 Constitución Política.)
________ “Según Álvaro Montenegro García en el Estado Social de Derecho se interpreta la ley en el marco de la equidad y la justicia social. Y La Corte Constitucional tiene la obligación de velar por la población menos favorecida, examinando siempre las consecuencias sociales de la aplicación de la ley. Cf El Tiempo. El Estado Social de Derecho. Fecha ND.” En el estado social Derecho el gobierno se preocupa por desarrollar subsidios familiares como los que se prevén en la ley 21/1982 y el artículo 3 de ley 789/2002. Cf. Boaventura de Sousa Santos en su libro Reinventar la Democracia, reinventar el Estado, y refiriéndose al Estado social de Derecho como: “…la democracia redistributiva”, 2004, Friedrich Ebert Stiftung Abya Yala. Cf Boaventura de Sousa Santos. Democratizar la Democracia Fondo de Cultura Económica 48-) 1/10/ 2009 4:40 pm cable-noticias 49-)Kenneth K Kurihara. Teoría Monetaria y Política Pública Fondo de Cultura Económica 1961. Las políticas monetarias las utiliza el Banco de la República (Artículo 371 Constitución Política) para controlar la velocidad y circulación del dinero (oferta monetaria) en la economía, a través de las operaciones de mercado abierto OMAS, Tasas de Interés, Encajes y Operaciones Repo. 50-)Desde la perspectiva del constitucionalismo económico(artículo 372 Constitución Política), se podría decir que en Colombia ha pasado por tres grandes etapas en materia cambiaria, y de acuerdo con Mauricio Cárdenas inicialmente se implementó la política cambiaria de devaluación gota a gota “(crawling peg) para fomentar las exportaciones de ciertos productos como frutas, café, petróleo y flores etc.
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Ciertamente, hay que reconocer que no es nada fácil ingresar al mercado global, la
unificación y la homogenización de la legislación positiva, porque las normas jurídicas y
las costumbres de cada país responden a una historia y a una realidad socioeconómica
signada por su idiosincrasia propia; pero, el tema se complica cuando el modelo de
Estado Social de Derecho se tiene que implementar en una economía subdesarrollada
con un déficit fiscal y en unas circunstancias anormales (conflictos) donde el
desplazamiento de la población civil es el drama social de todos los días. Lo cierto es
que además de tener una normativa espesa, también tenemos inflación legislativa
debido a la inestabilidad y multiplicidad de las leyes, y lo preocupante es que tenemos
jurisprudencia y leyes que no se avienen con la realidad empírica de nuestro país,
precisamente, por ser foráneas, pues según el sociólogo y profesor de la Universidad
de Harvard: Talcott Parsons: “…toda sociedad tiende a la autorregulación y a la
interrelación estructural para la funcionabilidad de acuerdo con su propia historia, sus
valores y sus necesidades”.52
Antes de hacer una norma jurídica en sentido formal, debe existir, en primer lugar, un
diagnostico interdisciplinario objetivo de los problemas nacionales e institucionales,
para luego proceder a formular las políticas públicas y jurídicas necesarias que
solucionen y armonicen con la realidad social del país; pero, el tema se complica
cuando el legislador y los jueces constitucionales, simplemente copian e incorporan al
orden intra-sistemático las leyes y la jurisprudencia extranjera que estipulan anti
derechos y anti valores que no contribuyen a consolidar el tejido social del país hacia
el futuro, y que incluso, pueden atentar contra la vida humana, la dignidad y los
derechos de los niños, y, las niñas, presupuesto esenciales sobre los cuales se edifica
la democracia contemporánea.
____ Luego se paso al modelo de la banda cambiaria, modelo que fue diseñado por Paul Krugman” en beneficio de exportadores e importadores que permitía la fluctuación de la divisa dentro de unos rangos(techo-piso) determinados por el Banco de la República, y finalmente vino una etapa de revaluación fomentando el ingreso de productos provenientes de Asia. Cf Cárdenas, Mauricio. Tasa de Cambio en Colombia. Cuadernos de Fedesarrollo No. 1. Tercer Mundo Editores. Colombia 1997. El ideal es fomentar las exportaciones, nadie lo discute, pero, ¿será que cuando hay devaluación necesariamente el empleo se mejora por efecto del incremento de las exportaciones?, o ¿será que algunas veces las empresas exportadoras conservan la misma capacidad operativa, pero se recarga el trabajo?.
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En el imaginario colectivo se puede pensar que el modelo socioeconómico familiar
que se conforma por la decisión responsable de un hombre con una mujer, está en
crisis; aun mas, el problema no es del modelo en sí; de hecho, el modelo de la familia
nuclear es el ideal para el desarrollo integral y armónico de los hijos y de las hijas de
acuerdo a investigaciones empíricas. El problema puede radicar más bien en la
dinámica comunicativa y de interacción de hombres y mujeres, puesto que, algunas
veces las personas pueden ser víctimas de problemáticas internas o traer conflictos no
resueltos a la vida conyugal. Efectivamente, no todas las personas tienen la aptitud
para vivir como casados, ni mucho menos para asumir las responsabilidades que
demanda un hogar en pro de los intereses de los niños, y, de las niñas.53Las ciencias
antropológicas deben estar al servicio de la familia y no a la inversa, puesto que antes
de experimentar con la dignidad del ser humano, se deben ofrecer los instrumentos
psicoterapéuticos para mejorar las relaciones interpersonales de la familia nuclear.
(Artículo 5 Constitución Política)
____ De otra parte, cuando hay revaluación, se pueden importar insumos agroindustriales, y el gobierno puede aprovechar la coyuntura y lograr disminuir la deuda externa, pues no puede haber desarrollo económico si el crecimiento de la deuda externa es intolerable, o si se están solicitando créditos externos para pagar los intereses de la deuda externa o si el crédito externo se destinan para pagar gastos de funcionamiento. Ahora bien, que sucede con el tipo de cambio? Por ejemplo, si el precio de la divisa es alto, esto puede indicar que puede haber escases de la divisa en el mercado, y entonces el Banco de la República inyecta (vende) divisas al mercado para bajar el precio. Y si el precio de la divisa es bajo, se puede interpretar que hay abundancia de ella, y el Banco de la República (compra) divisas para que el precio suba al punto de equilibrio. En conclusión, si nuestra moneda se devalúa, la divisa se revalúa y viceversa. Pero ¿cuál, será la política cambiaria más equitativa? Una de las preocupaciones según expertos es el fenómeno de la “especulación con la divisa”. Cf El Tiempo. Jueves 16 de septiembre 2010 página 1. “Gráfica (Marzo 2003-septiembre 2010) Múltiples Intentos para atajar el dólar”. 51-)Teoría de la Ocupación, el Interés y el Dinero. Fondo de Cultura Económica 1996 52) Sociología Norteamericana Contemporánea 1968. Cf Ronald D. Rotunda. Caso “Bush v Gore en donde “se estableció la regla: que en caso de disputa electoral se debe ordenar el reconteo manual de las balotas (votos) para la definición”. 531 US. 98, 121 S.Ct. 525,148 L.E.2d 338(2000) Modern Constitutional Law, cases and notes Thomson West 2003 page 785. Para Bruce Ackerman, profesor de leyes de la universidad de Yale, “existen inconvenientes de la norteamericanización de los sistemas políticos latinoamericanos, y la división de los poderes al estilo estadounidense plantea peligros muy serios al estado derecho.” Cf La nueva División de Poderes. Fondo de cultura Económica.2007, páginas: 9 y 106. En este mismo sentido Robert Dahl. “Cuestiona el sistema electoral de los Estados Unidos debido a la inequidad del peso de los votos en el colegio electoral.” Cf ¿Es Democrática la Constitución de los Estados Unidos? Fondo de Cultura Económica 2003. Después de mirar de estas críticas, la pregunta respetuosa sería entonces: ¿un sistema electoral de este estilo, no podría generar un control sobre el sentido de las decisiones del pueblo en quien recae la soberanía? ¿Acaso, en pleno siglo XXI el pueblo norteamericano no gozará de la discreción de juicio necesaria que le permitiría tomar opciones públicas razonables? A caso ese sistema electoral no va contra la libertad, la igualdad y la fraternidad, valores fundantes de la democracia norteamericana?
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Otro tema que se debate actualmente por la comunidad académica es, hasta qué punto
los precios de los bienes que integran la canasta familiar deben ser objeto de
regulación, y cuales son de libertad vigilada; de hecho, en la actualidad y desde la
perspectiva económica existen ciertos bienes cuyos precios se encuentran regulados
por el gobierno, como, por ejemplo, los combustibles y los servicios públicos
domiciliarios, y hay otros como el caso de los ¨fletes que están bajo el régimen de
libertad vigilada¨. En todo caso, hay que reconocer que en un mundo globalizado la
regulación interna se puede ver afectada incluso por factores exógenos. La pregunta
sería entonces: ¿En un Estado Social de Derecho se deberían regular los precios de
los bienes que integran la canasta familiar? En conclusión, en un Estado social de
Derecho y según la sentencia SU 111/97 el Estado debe garantizar un salario mínimo
digno, ya que si se “…afecta el mínimo vital”, se pone en riesgo la supervivencia de una
persona y ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad
de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población”.
Ahora bien, si los contratos son ley para las partes, y se fundamentan en la autonomía
de la voluntad privada y la buena fe, pueden las partes establecer válida y de manera
definitiva las cláusulas para los contratos atípicos, mientras las autoridades expiden la
regulación para los nuevos negocios jurídicos? Es más, siguiendo a: Steven Shavel
en su artículo”: On the Writing and Interpretation of Contracts,54 nos podríamos
preguntar: ¿Es viable aceptar la tesis según la cual, es más rentable elaborar contratos
incompletos que elaborar contratos completos?”¿Cuál es el costo de dejar lagunas
contractuales?. Pero, “En la actividad de los negocios, las partes pueden prever las
situaciones del mercado doméstico e internacional que puede hacer variar la ejecución
del contrato a raíz del incremento desproporcionado de los costos?
______ 53-)Nueva York. Viernes, 18 de abril de 2008: Cuando el Romano Pontífice Benedicto XVI estuvo en la ONU manifestó: “Las Naciones Unidas siguen siendo un lugar privilegiado en el que la Iglesia está comprometida a llevar su propia experiencia “en humanidad”, desarrollada a lo largo de los siglos entre pueblos de toda raza y cultura, y a ponerla a disposición de todos los miembros de la comunidad internacional. Esta experiencia y actividad, orientadas a obtener la libertad para todo creyente, intentan aumentar también la protección que se ofrece a los derechos de la persona”.
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Igualmente, nos podemos preguntar: ¿hasta qué punto puede la Corte Constitucional
revisar y modificar los esquemas económicos de los contratos de adhesión (55) de la
misma manera como revisó la liquidación del crédito de vivienda en la Sentencia C-
700/1999?
¿Puede la Corte Constitucional replantear las condiciones de los contratos adhesivos
de tal forma que sean ambas partes las que realmente se beneficien del negocio
jurídico? ¿Dónde queda la protección a la parte débil del contrato de adhesión, si esa
parte no cuenta con toda la información necesaria para evaluar las condiciones del
mercado y la rentabilidad del negocio, y más aún, cuando éste nunca ha participado en
la redacción de las cláusulas y tuvo que adherir porque en el mercado todas las
opciones son similares? Hasta qué punto, puede la Corte Constitucional dentro del
activismo judicial restringir el poder discrecional que tiene la parte económicamente
dominante en los contratos de adhesión para modificar unilateralmente las condiciones
inicialmente pactadas?
En cuanto al régimen jurídico colombiano que se aplica a las personas, es
meridianamente claro que tanto a los nacionales como a los extranjeros que se
encuentren en territorio colombiano, los cobija la normatividad vigente (Artículo 4
Constitución Política), salvo las excepciones legales e internacionales, por ejemplo:
cuando hay concesión de asilo político a una persona por parte de un estado soberano
o Sujeto de Derecho Internacional (Artículo 36 Constitución Política).
____
54-) Steven Shavel. ”On the Writing and Interpretation of Contracts. CF. Kathryn Spier. Incomplete Contracts and Signaling. 55-)Todd D Rakoff “ Contracts of Adhesión: An Essay in Reconstruction” Harvard Law Review Vol 96, 1983. Traducción de .Andrés Palacios Lleras. Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes 2006, N37 página 52 cf. Russell Korobkin F. Racionalidad Limitada, Contratos de Adhesión y Desigualdad Contractual. Traducción de .Andrés Palacios Lleras. Revista Derecho Privado de la Universidad de los Andes 2006 N 37. Salomón Kalmanovitz. Dice: “que el problema no era el Upac, sino de la economía y de la constitución de 1991 que creó el déficit fiscal. Los magistrados no analizaron el material técnico a su disposición. ¿El sentido del fallo dependerá de los intereses económicos que los magistrados representan? Cf Las Consecuencias Económicas de la Corte Constitucional. Las Instituciones, y el Desarrollo económico en Colombia. P-153”
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Y los extranjeros que tienen fuero diplomático 56 y que se encuentran en el Estado
receptor (Colombia), únicamente responderán penalmente ante los jueces del país de
origen por virtud de la inmunidad. Aún más, según lo prescriben los artículos:
27,28,29,30 y 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961,
estos funcionarios gozan de protección en residencia, familia, vehículos, correos y
valijas. Incluso, pueden utilizar medios de comunicación diplomáticos “en clave o en
cifra”. Pero, ¿qué sucede cuando un funcionario de una embajada, por ejemplo, y por
su culpa, ocasiona un accidente de tránsito, y a raíz de ello se causa un perjuicio civil
(Responsabilidad extracontractual)?
Los diplomáticos nacionales colombianos que se encuentran en el exterior únicamente
podrán ser juzgados penalmente por los jueces de la Corte Suprema de justicia
Colombiana en virtud de la inmunidad. Por el contrario, los extranjeros que no son
diplomáticos y que se encuentran en territorio Colombiano responden ante las leyes
de su país (origen), así como también por las leyes del país donde se encuentren. La
Constitución Política consagra un fuero especial para los altos funcionarios del Estado,
pero ello no quiere decir que queden impunes, sino que ellos serán juzgados por medio
de un proceso penal especial y ante las autoridades competentes (pares) en razón de
la dignidad del cargo que ocupan. A este respecto decía: Dennis F Thompson,
profesor de filosofía política de: Harvard Kennedy School of Goverment: “.,.los
servidores públicos deben dar cuenta de los actos que incumben a su función, aunque
la ciudadanía sepa que tales intentos jamás resolverán totalmente el problema de las
manos sucias”. 57
_____ 56-)José Joaquín Caicedo Perdomo. Textos y Documentos de Derecho internacional Público Tomo I Ediciones Rosaristas1975. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, artículo 31. Cf Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil Tomo 1 General Decima Edición 2009 Editorial Dupre páginas 77,78 “Agente Diplomático gozará de inmunidad en la jurisdicción penal y civil.” Cf : Wesley Newcomb Hohfeld, Conceptos Jurídicos Fundamentales, página 10, Fontamara 1997. 57) Dennis F Thompson. La Ética política y el Ejercicio de cargos públicos. Editorial Guedisa Barcelona 1999.
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Ahora bien, realizando ahora un análisis textual: “Laws and Morals”, (norma jurídica y
norma moral del Inglés H. L. A Hart), es claro que mientras las normas jurídicas
tienen coerción que imponen una obligación “que tengo que cumplir”, porque, de lo
contrario, me sancionan; en la moral social y según Hart, se trata de normas sociales
pre-jurídicas de conducta generalmente aceptadas por la práctica reiterativa de la
sociedad que establecen un deber ser en mi conducta, y que para no quedar mal ante
la sociedad debo cumplir. A diferencia de las normas jurídicas, estas están
respaldadas por una cierta presión social. Es más, según él, las normas morales
tienen mayor importancia que las jurídicas por su grado de estabilidad universal, en
tanto en cuanto que gozan de una inmunidad que garantiza que la moral no se
cambie de la noche a la mañana, ni mucho menos por el capricho de alguien; por esta
razón se decía que el positivismo de Hart es suave comparado con el de Kelsen.
Cosa que sí sucede con frecuencia con las normas jurídicas, ya que estas son más
inestables, porque son: temporales, particulares y mutables de acuerdo al contexto, por
ende, su eficacia es contextual y relativa. Sin embargo, las normas jurídicas al igual
que la moral coinciden en el sentido de que ambas son normas de conducta que puede
prohibir, exigir y sancionar una misma conducta. De ahí que no se válido afirmar que la
moral se refiere al fuero interno y las normas jurídicas al fuero externo, por cuanto que
se trata de una misma conducta humana indivisible que tiene consecuencias jurídicas y
éticas.
De hecho se suele decir por el positivismo que la característica fundamental de las
normas jurídicas es la coercibilidad, sin embargo, el operador jurídico también se
encuentra en el ordenamiento jurídico con normas que no son coercibles y que por el
contrario, simplemente prescriben o prohíben un determinado comportamiento,
dejando de esta forma en tela de juicio la tesis positivista de Hans Kelsen, pues la
coercibilidad no puede ser considerada como una propiedad esencial de la norma
jurídica, porque si ello fuera cierto, muchas de las normas que no son coercibles
dejarían de serlo por no tener esa propiedad.
Finalmente, se dice que la moral no es coercible, pero según HL A Hart en realidad
existe cierta amenaza de sanción y reprobación por la conciencia.“58 Es claro
entonces que entre moral y las normas jurídicas existe una profunda relación, pues
según la sentencia T-406/92 no se puede separar de manera radical lo jurídico de lo
moral como si los valores morales no tuviesen naturaleza normativa. De hecho, y
usando la expresión de Kant, los valores son imperativos hipotético universales e
inmutables a los que aspira un sociedad política civilizada, pues de lo contrario, la
leyes pierden su razón de ser y existir en el sistema jurídico.
A este respecto vale la pena traer a colación lo que dijo la Corte Constitucional
Colombiana en sentencia T: 406/92 y con ponencia del magistrado: Ciro Angarita
Barón: “La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de
grado. Los principios son una pauta ineludible de interpretación, porque son los
cimientos sobre los cuales se edifica la misma Constitución y por ende, en el momento
de interpretar algo confuso establecen un deber ser específico. Los principios tienen
eficacia directa porque son deontológicos y los valores tienen eficacia indirecta porque
son de carácter teleológico”.
10-) Garantías.
Las garantías son facultades en potencia y las facultades en acto son acciones
judiciales. Por lo tanto, no se pueden confundir los derechos humanos con las
garantías como lo hacen los seguidores de Hans Kelsen. De hecho, las garantías, a mi
juicio, pueden ser estudiadas desde la perspectiva estática “facultades” o desde la
perspectiva dinámica “acciones”, pues las facultades consideradas desde la
perspectiva dinámica son acciones, y las garantías consideradas desde la perspectiva
estática y que por ende se encuentra en potencia de ser ejercidas, son facultades.
___ 58-) H. L A. Hart: The Concept of law. Clarendon law series, second edition. Traducción Genaro R . Carrio Ediciones Abeledo Perrot Buenos Aires 1992. Pág.: 185-212. En este sentido, Philip James profesor emérito de la Universidad de Buckingham nos dice: ¨que la ley escrita es la ley aprobada formalmente este o no recogida por escrito¨, cf Introducción al Derecho Ingles Editorial Temis 1996.
De lo anterior se deduce que los derechos humanos no son derechos subjetivos,
porque una cosa son los derechos y otras muy distintas son las garantías; en términos
Tomistas las facultades son acciones en potencia y las garantías son facultades en
acción. Igualmente, tampoco se puede desconocer que las garantías pueden ser
naturales y estipulativas (garantías positivas). Desde el punto de vista constitucional,
se puede apreciar que los derechos humanos fundamentales no son derechos
subjetivos (facultades), porque no se puede confundir las garantías constitucionales
con los derechos sustanciales a los que se busca proteger.
El derecho natural tampoco se puede confundir con la facultad natural, porque una
cosa es el bien jurídico atribuido previamente al ser humano por la ley de la naturaleza
humana, y otra muy distinta es la garantía natural que se deriva de la titularidad del
derecho natural que se encuentra en potencia de ser ejercida (facultad), por ejemplo,
una cosa es el derecho a la vida y otra muy distinta es la legítima defensa contra la
agresión irrazonable, pues la legítima defensa es la acción natural que se deriva de la
titularidad previa del derecho natural a la vida, y que permite, en consecuencia,
defender la unión sustancial e integral de vida contra la injusta agresión siempre que
haya proporcionalidad entre la reacción y la acción previa.
Es más, los derechos subjetivos como los denomina Hans Kelsen, no son derechos
humanos desde la perspectiva tomista, porque las facultades son acciones judiciales
en potencia, y se infieren como consecuencia lógica de tener previamente los
derechos humanos. De lo contrario, ¿cómo puede exigirse un derecho, sino es
previamente atribuido? El derecho subjetivo se refiere al libre ejercicio o no de las
garantías constitucionales para hacer efectivo el cumplimiento de los deberes
derivados de los derechos humanos, y de exigir, en consecuencia, el debido respeto
de los mismos. De lo anterior se infiere que las garantías constitucionales son
sustancial y esencialmente distintas de los derechos humanos.
11-)Concepto de Persona.
Desde el punto de vista de la epistemología jurídica, todo ser humano es persona,
precisamente, porque no se puede separar la existencia legal de la existencia biológica
de la vida humana, como si se tratara de dos realidades distintas. La existencia de la
persona no puede comenzar con el nacimiento como lo dice el Código Civil en su
artículo 90, puesto que es un error de técnica legislativa que la legislación civil, hoy por
hoy, no tenga en cuenta los avances de la ciencia y la tecnología que sostienen que
desde el momento de la concepción y dentro de las condiciones biológicas necesarias
se unen los gametos masculinos con los femeninos para formar un nuevo ser humano.
Este es el sentir de los científicos, verbigracia, del profesor de embriología médica de
la universidad de Virginia: Lan Langman y del genetista francés: Jerome Lejuene.
Todo ser humano es sujeto de derechos y obligaciones, pues la persona no se define
por el criterio de la capacidad de ejercicio como lo manifestaba: Hans Kelsen, sino por
la capacidad de goce de esa especial dignidad que se tiene desde la concepción y que
Duns Escoto denominó como la: “Haecceitas”. Persona, según Heidegger es todo ser
humano, que está ahí, en la historia del mundo(Dasein)’’.59 Todo ser humano desde el
momento de la concepción es persona en sentido jurídico, porque desde ese momento
el embrión humano está en acto y no en potencia de serlo como lo dicen erróneamente
los positivistas, dado que el paso de la potencia al acto en términos tomistas, es el
paso del no ser a la vida humana, en cuanto que una cosa es la vida celular y otra muy
distinta la vida humana que tiene el embrión. La pregunta que se hace la comunidad
científica en la actualidad, es: ¿Qué nos hace específicamente humanos?
____ 59-)Martin Heidegger. El Ser y el Tiempo. Fondo de Cultura Económica 2005.
Según la científica Katherine S. Pollard se han encontrado en el genoma humano
algunos genes que marcan la diferencia con otras especies, Vgr: “FOXP2 que facilita el
lenguaje humano,HAR1 que incide en el desarrollo de la corteza cerebral, AMY1 que
facilita la digestión del almidón, ASPM que controla el tamaño del cerebro, LCT que
posibilita la digestión de la lactosa, y en el 2008 el laboratorio Nacional Lawrence en
Berkeley demostró que el gen HAR2 dirige la actividad génica de la muñeca y el pulgar
durante el desarrollo, elementos esenciales para usar herramientas complejas”. 60 De
otro lado, y según el científico Rodolfo Llinás para empezar tenemos “entes que sienten
y luego entes que piensan sobre lo que sienten”. Digamos entonces que la
racionalidad no siendo un elemento de la esencia del ser humano, se entiende
pertenecer a la naturaleza humana, pues ciertamente, no es la racionalidad el requisito
para tener derechos, ya que si ello fuera así, los discapacitados mentales como los que
tienen retraso mental, los interdictos mentales, los ancianos y las ancianas con mal de
alzhéimer o demencia senil, los recién nacidos y los que tienen parálisis cerebral no
tendrían derechos humanos. La vida de la persona humana se define genéticamente
desde el mismo momento de la concepción(embrión humano), aunque la estructura de
su personalidad está por definirse de acuerdo a factores ambientales.(61) Una cosa es
el cigoto y otra muy distinta es una célula como lo pueden ser el óvulo y el
espermatozoide considerados singularmente y que se encuentran en potencia de ser
persona cuando se unen para dar origen a la vida humana. Todo ser humano es titular
de los derechos humanos fundamentales (naturales) desde el momento de la
concepción; cosa muy distinta es que a partir del nacimiento esa persona pueda ser
titular de los Derechos económicos, sociales, políticos y culturales (estipulativos).
______ 60-) Katherine S Pollard. Bioestadística de la Universidad de California Posdoctorada en Berkeley y becaria de Sloan Research en biología molecular evolutiva y computacional. ¿Qué nos hace Humanos? Revista Investigación y ciencia Julio 2009Cf. Según Francis S Collins Director del National Human Genome Research dice “Los humanos y los chimpancés compartimos el 96 % del ADN.” Página 150 ¿Cómo habla Dios? La evidencia Científica de la fe. Cf. Periódico de la Universidad Nacional de Colombia Domingo 9 septiembre de 2007página 9 Cf. El Cerebro y el mito del Yo. Norma 2003. Por ello el filósofo español Xavier Zubiri decía: “que la persona era inteligencia volitiva sintiente.” 61-)Stephen C Meyer. Signature in the Cell. DNA and the Evidence for Intelligent Design. Editorial Harper One USA 2009.
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Queda claro entonces que la Persona humana en razón de su dignidad, se distingue
de otros seres creados de inferior jerarquía, porque es un ser que está llamado a la
trascendencia; en este sentido Hannah Arendt nos dice: “Sólo los mejores, quienes
constantemente se demuestran ser los mejores y prefieren la fama inmortal a las cosas
mortales, son verdaderamente humanos.”62
Uno de los temas que se discuten en el estado social de derecho, es el que tiene que
ver con la calidad de las políticas de educación. ¿Hasta qué punto el sistema educativo
es discriminatorio al focalizar sus esfuerzos únicamente en la selección y admisión de
los estudiantes que tienen el mayor coeficiente intelectual, en grave perjuicio de los que
con esfuerzo tratan de superar sus limitaciones e incapacidades?(63) De hecho, y
como lo sostiene: “Howard Gardner en su investigación intitulada “Inteligencias
múltiples”, en la comunidad académica y científica 64 no solamente se habla de la
inteligencia racional, sino también de inteligencia emocional que es la capacidad para
resolver problemas ligados con las emociones, de Inteligencia interpersonal, lingüística
y matemática”. Finalmente, se puede identificar la inteligencia adaptativa y la
inteligencia relacional. La primera según expertos, es la que puede tener los
discapacitados, las personas siameses, las personas con malformaciones, los que
sufren de enanismo, los albinos y las personas que sufren del síndrome neurológico
de Tourette entre otros.
_____ 62-)La Condición Humana. The University of Chicago press 1993. 63-) En el caso de Colombia y “según la Ministra de Educación María Fernanda Campo: Cuando se realizaron las pruebas en los grados 5, 9,11 aplicadas a los estudiantes desde referentes nacionales e internacionales, se observó deficiencias en el desarrollo de competencias básicas comunicativas, matemáticas y científicas.” Cf El Tiempo Domingo 19 septiembre 2010 página 1-6. Sin embargo, existen esperanzas de mejorar estas limitaciones con los avances en el campo de la biomedicina. En efecto, “los científicos Van Wedeen y Jeff Lichtman de la Universidad de Harvard, están estudiando las diferentes secciones del cerebro humano a través del escaneo (MRI) para comprender como funciona el circuito cerebral, y evaluar los diagnósticos neurológicos, los desordenes psiquiátricos, y el autismo.” Cf Science Illustrated March/April 2010 page 37. Cuando hice mis estudios universitarios, una de las cosas que más me llamaron la atención fue cuando estudié mi carrera de pregrado, y conocí a un compañero que tenía cierta discapacidad, creo que se trataba de la misma persona que hace muchos años salía en los comerciales de teletón con cierta tipo de parálisis cerebral. Me sorprendí aún más, cuando yo lo vi en persona, y escuchaba sus intervenciones en la clase con cierta dificultad para expresar sus ideas acerca de la justicia, las leyes y el derecho, pero esa limitación no fue obstáculo para que hoy en día, él sacara con su esfuerzo y con la ayuda de su familia, sus profesores y compañeros su carrera profesional. 64-) Cf Howard Gardner, Inteligencias Múltiples. La teoría en la práctica. Paidos surcos 16 Barcelona, Buenos Aires México 2005.
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Y la segunda, que es la inteligencia relacional, fue la que elaboró el sociólogo Pitirim
A. Sorokin en el concepto de sociología relacional, y es la que pueden tener las
personas con síndrome de Down (niños, y, niñas) especiales, puesto que persona
según los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son todos los individuos de
la especie humana cualquiera que sea su condición. (Artículo 13 y14 Constitución
Política, Artículo 74 Código Civil Colombiano). La discapacidad a luz de las ciencias
modernas de la salud, y según la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (Protocolo Facultativo Naciones Unidas NY 13/XII/2006),
¨es aquella situación que es generada por las restricciones y las barreras que impone la
sociedad a la integración de grupos sociales¨ desaventajados por su limitación física o
psíquica.
Las preguntas serían entonces, ¿Por qué el sistema educativo es discriminatorio con
las personas discapacitadas? ¿Acaso el lenguaje de las señas que utilizan los
sordomudos y el sistema braille no pueden ser considerados como una segunda
lengua? Donde están las políticas de inclusión social que exige la ley 361 de 1997 y la
ley 1306 de 2009 ?. El hecho de que se exija una bioética clara, no quiere decir que
se esté en contra de los avances de la tecnología y de la ciencia que son para el bien
de la sociedad; simplemente se exige que la ciencia se comprometa con la verdad, y
que no se experimente con la dignidad del ser humano. “¿Quiénes están interesados, y
Cuánto está dispuesto a pagar el mercado por órganos provenientes de células
embrionarias? Cómo es el negocio de la reproducción asistida, el alquiler de vientres, el
banco de espermas y ovocitos?
¿Cuál es la responsabilidad social de las farmacéuticas cuando algunos de sus
medicamentos producen efectos secundarios en la salud humana?, y ¿cuál es la
responsabilidad que le puede caber al gobierno cuando permite la venta de
medicamentos que producen efectos secundarios, i.e, que tiene los registros sanitarios
v.gr: de Invima? ¿Cuál es la intención real de la industria farmacéutica de
anticonceptivos? Este es el enjundioso estudio que realiza la profesora de Negocios
Debora L. Spar en el contexto norteamericano.65
12) Los derechos humanos
Los Derechos Humanos son bienes jurídicos atribuidos al ser humano en virtud de un
titulo, según un modo y una medida. Los derechos humanos pueden ser de primera
generación si nos referimos a los derechos naturales, es decir, lo justo por naturaleza;
los derechos sociales económicos y culturales corresponden a los derechos de
segunda generación, y son aquellos bienes jurídicos que tienen una contra prestación
económica, y finalmente tenemos los derechos de tercera generación que son los
derechos ambientales y colectivos; por esta razón no compartimos la tesis del
distinguido Jurista Alemán Robert Alexy con respecto a los Derechos Humanos 66,
pues a nuestro juicio, no se pueden confundir las garantías que son facultades en
potencia de ser ejercidas, con los Derechos Humanos que son bienes jurídicos que
tiene todo ser humano según un titulo, un modo y una medida.
_____ CF. Rowena Spencer MD. Conjoined Twins. Developmental Malformations and Clinical Implications. The Johns Hopkins University Press Baltimore & London 2003. Cf Sentencia Corte Constitucional C-1088/2004-que modula el lenguaje de la norma jurídica respecto de los que sufren de locura. Cf Pinto Ferreira y Gerardo Brown Castillo. Universidad Nacional Autónoma de México. Revista Mexicana de Sociología, Vol. 7, No. 1 (Jan. - Apr., 1945), pp. 69-97.Cf El tiempo 21 de noviembre 2008 página 1-6. ¿Cúantas personas quedan discapacitadas a raíz de las minas anti personas? “Según el informe del monitor de minas terrestres que reveló en suiza, en el año 2007 se vieron afectadas 895 personas, aunque hubo una reducción con respecto al año 2006 en que se registraron 1.167 casos de personas afectadas.” 65-) Baby Business, Cómo el Dinero la Ciencia y la política condicionan el negocio de la infertilidad. Harvard Bussines School press, Boston 2006. En una entrevista que tuvo Debora L spar con Claudia Dreifus nos dice, “que el valor que se está ofreciendo por espermatozoides u ovocitos provenientes de personas con determinadas características físicas, por ejemplo(altura, color de cabello) para ser usados en procesos de fertilización(FIVET) para parejas infértiles oscilan entre los 8mil dólares, 20, 25 mil dólares y más, estos anuncios aparecen publicados en los clasificados de los periódicos de los estudiantes de algunas universidades norteamericanas prestigiosas. Q. “At Columbia University, there are ads in the student newspaper offering to pay tall blondes $8,000 to $20,000 for eggs to be used by infertile couples. Is this a good price? A. Hmm. I think the price for Harvard eggs is higher, around $25,000. There have been ads offering even $50,000 and $100,000 for "exceptional eggs" though no one's ever come forward to say they've gotten that much”. Cf The New York Times February 28, 2006February 28, 2006. Cf. Science &Vie. N 249 décember 2009. 66-)Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2002. Cf. Rodolfo Arango, El concepto de los Derechos Sociales Fundamentales, Editorial Legis.
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CAPÍTULO III.
TEORÍA DE LA HERMENÉUTICA Y DE LA
ARGUMENTACIÓN CON MIRAS A UNA DECISIÓN JUDICIAL.
Cuando las partes han cometido alguna injusticia, y ellas mismas no han podido
repararla, al juez le corresponde corregirla mediante la justicia correctiva
(rectificativa).67 Para ello, deben discernir “iuris dictio”) lo justo convencional, lo justo
conmutativo, lo justo legal, lo justo distributivo y lo justo por naturaleza según el título,
la medida, y el modo (pruebas) para restablecer la igualdad quebrantada según el decir
de Aristóteles, pues lo dado debe ser igual a lo debido. De suerte que discernir lo justo
y lo injusto es lo mismo que distinguir los derechos de aquellos que no lo son.
Ahora bien, por lo que respecta al juicio, el Doctor se hace varios interrogantes: El
primero de ellos consiste en saber si el juicio es un acto de la justicia, para luego
responder que: “el juicio es propiamente el acto del juez en cuanto da a cada una de
las partes lo suyo; por eso le llama así, pues juez significa: “el que discierne los
derechos conforme al título, al modo y a la medida”. Y el derecho es objeto de la
justicia, por tanto el juicio corresponde a lo justo, al derecho y es un acto de la razón,
pues a ella le corresponde definir los derechos y las obligaciones”. 68
_____ 67-)Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica I q 79 artículo 13. Cf. Aristóteles. La política Libro I Capítulo II Número 1253 a . Aristóteles. La Ética a Nicómaco. Libro V Capítulo 4 N 1132 a 68-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica II-II q 60 artículo 1...Ibídem. Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica II-II q 60 artículo 2
En segundo lugar, se pregunta: si es lícito juzgar. A lo cual responde que el juicio será
lícito en cuanto que es un acto de la razón, para lo cual se requiere de tres condiciones:
que proceda de una inclinación por la justicia, pues de lo contrario será injusto y
perverso; que proceda de la autoridad del que gobierna, para que el que juzga no se
convierta en usurpador; y proferido con la recta razón de la prudencia, sin que quien
juzgue se apoye en la simple conjetura y temeridad, sino por un indicio evidente.69
El juicio se ha de proferir según las leyes escritas, lo cual puede ser justo, o por la
naturaleza de las cosas (ley natural) o porque así lo establecieron los seres humanos
(ley positiva), pero no se ha de juzgar atendiendo a la letra de la ley, sino buscando la
equidad que el legislador ha pretendido al establecer la ley. 70.
El grado de certeza que se le exige al juez para dictar sentencia no es una certeza
absoluta(matemática), sino una certeza moral surgida de la valoración del acervo
probatorio recogido y probado, que excluye la duda razonable, por cuanto tiene como
soporte las leyes de la experiencia, es decir, lo que comúnmente acontece: “Id quod
plerumque fit”. De hecho, el oficio de juez según la doctrina tomista, implica que:
“…cada uno debe esforzarse de juzgar de las cosas, según lo que son, y en verdad
que en esto tiene toda la razón, puesto que como él mismo lo afirma: “… la verdad es
la ley de la justicia, dado que el mundo tiene necesidad de la verdad que es justicia y
de la justicia que es verdad”.71
______
69-) Santo Tomás, Suma Teológica, II-II, q. 60 , respuestas a los artículos 5. y 6.
70-) Ibídem.
71-) Ibídem.
El juez constitucional no puede aceptar las pruebas que presentan las partes sin
analizarlas, dado que por regla general cada parte en un juicio suele argumentar y
demostrar el punto que le interesa; el acerbo probatorio entonces debe pasar por el
tamiz de la sana critica que hace el juez, a través de la cual se descubre y se
distingue lo verdadero de lo falso (engaño), lo accidental de lo sustancial. En una
palabra, donde el juez sea capaz de descubrir dónde tiene asiento la verdad, pues con
evidencia insuficiente el juez no puede encontrar la respuesta correcta. ¿Será
suficiente prueba exigir un certificado de un médico para que pueda proceder el aborto
en los casos especificados por la sentencia C-355/2006?. No me cabe la menor duda
que los jueces constitucionales están excluyendo la posibilidad de que el médico, en la
realidad, se puede equivocar en su diagnóstico.
La justicia según John Rawls es imparcial 72, porque, en la valoración de las pruebas
existe: “el velo de la Ignorancia,” pues, en efecto, en su obra intitulada: “Theory of
Justice” nos dice: que ninguna de las partes puede sentirse, ni vencedor, ni vencido en
el estrado judicial, ni mucho menos en situación de desventaja, ni de ventaja, dado que
las partes no saben la valoración, ni la teoría argumentativa del juez para decidir y
motivar la adjudicación de la respuesta correcta, y además, porque toda prueba debe
pasar por el legítimo contradictorio. (Debido proceso). De lo contrario, habría
prejuzgamiento, que se presentaría cuando los jueces constitucionales sentencian
buscando lo que ellos quieren que diga la sentencia, sin tener en cuenta la respuesta
que debería ser la correcta.
Otro tema que es fundamental y que tiene que ver con las funciones judiciales es el
atinente a la utilización de los métodos de interpretación y argumentación jurídica,
pues desafortunadamente, los juristas utilizan los métodos de hermenéutica de manera
discrecional según la conveniencia, y no en el momento indicado.
___
72-) John Rawls, Teoría de la Justicia
¿Qué sucede cuando el juez encuentra una colisión entre derechos y libertades? o
¿cuando existe una colisión entre libertades que pertenecen a diferentes personas y
que protegen intereses democráticos bipolares? Lo cierto es que, el juez, en estos
casos, debe garantizar la eficacia divergente de ambas libertades mediante la creación
de una regla interpretativa que concilie y determine los límites del ejercicio de cada una
de ellas. Hoy en día, y sobre todo en los debates jurídicos existe una necesidad
imperiosa de que la verdad sea bien dicha y bien argumentada, pues la retórica según
Aristóteles es el: “ ars expositionis et elocutio veritatis”, 73 como lo hizo
magistralmente Santo Tomás de Aquino en muchas de sus obras.
No obstante, para que una respuesta se aproxime a la verdad y sea correcta, es
necesario revisar los supuestos con los que se elabora el proceso argumentativo para
excluir los sofismas. Resulta obvio que se han de preferir los argumentos verdaderos a
los erróneos, los certeros a los falsos, los raciocinios lógicos a los absurdos, los útiles
a los inútiles, los correctos a los incorrectos, los jurídicos (justicia) a los antijurídicos
(injusticia), los razonables a los imposibles, y finalmente, los argumentos persuasivos
a los débiles. Empero, no basta entonces que el operador jurídico en su retórica valore
los argumentos según una jerarquía de preferencia objetiva como lo hemos expresado
anteriormente, sino que además es importante que el método hermenéutico que es
presupuesto esencial del argumento, sea empleado en el momento adecuado.
Asimismo, y en cuanto a la técnica de Interpretación constitucional es importante
precisar, que el método exegético (interpretación literal y restrictiva del texto normativo)
únicamente se emplea cuando la norma constitucional sea clara y no esté en conflicto
con otros derechos u otras normas constitucionales, ello en virtud del aforismo: “In
claris non fit interpretatio”.
____
73-) Arturo Ramírez Trejo Aristóteles. Retorica, Universidad Nacional Autónoma de México 2002 México pagina IX. Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana.
Evento en el cual el juez aplica el silogismo judicial deductivo puro y simple, es decir,
aplica la norma jurídica al supuesto fáctico concreto, porque, la voluntad del
constituyente está claramente expresada en la norma constitucional. El método de
interpretación exegético fue pregonado por: Baudry Lacantinerie, Aubry y Rau, Laurent
y otros 74. Ellos eran partidarios de interpretar literal y textualmente la ley, y se
preocupaban por el significado exacto y la validez de los textos legales, comenta: Alf
Ross, pues las leyes existen y son válidas en la medida en que se encuentren
codificadas; el mejor prototipo es el código Napoleónico; esa era la única forma de dar
seguridad jurídica a los ciudadanos en su interpretación. Es importante aclarar que el
método exegético (textual) se aplica cuando la norma es clara y contundente: “Dura
lex, sed lex”, es decir, cuando el mensaje del texto normativo da razón suficiente para
ser aplicado al contexto, y por ende, no admite discusión alguna entre los intérpretes,
pues la interpretación es conforme con la voluntad del legislador.(Artículo 27 Código
Civil Colombiano).
Pero cuando el lenguaje textual normativo de la constitución política no es claro, se
emplearán las técnicas gramatical, sintaxis y filológica para buscar el significado
preciso del lenguaje jurídico y técnico (científico) que emplea la norma constitucional,
pues muchas veces el sentido y significado del texto normativo depende de la sintaxis y
de la forma como se empleen los signos de puntuación. La técnica lingüístico-
gramatical únicamente se utiliza cuando el lenguaje de la norma sea ambiguo y por
ende, es necesario acudir a las razones que provienen de las raíces filológicas para
aclarar el significado de las palabras confusas. Pero, cuando se trata de una palabra
técnica, es necesario acudir al significado que le da la ciencia especializada (Artículo
29 Código Civil Colombiano). Ahora bien, según el Exmagistrado: Carlos Gaviria Díaz
“…el lenguaje fue fruto de un proceso subterráneo e irracional como también lo es el
arte. 75”___
74-) Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid 2007 página 87.Cf Diego Eduardo López Medina, Teoría Impura del Derecho. Página 145, Legis, Colombia, 2004. 75-)Fundación Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoño Hoyos vs Carlos Gaviria Díaz DVD con la participación de Eduardo Cifuentes Muñoz Defensor del Pueblo.
Sin embargo, fue precisamente don: José Rufino Cuervo, quien se encargó de
desvirtuar tal hipótesis con su obra “El Diccionario de Construcción y Régimen de la
Lengua Castellana”, pues quedó claro y comprobado que el lenguaje surge de un
proceso de “autopoiesis” racional que hacen los filólogos a partir de las raíces del
latín, del griego, del árabe y de las lenguas indígenas como es el caso particular de la
lengua española.
En segundo lugar, porque el único arte que surge de un proceso irracional es el
abstracto. Por ello, queda claro que el lenguaje no surge de un proceso subterráneo y
mucho menos de la irracionalidad. Y es precisamente: John Langshaw Austin,
profesor de filosofía moral de la Universidad de Oxford y el fundador de la
Pragmalinguìstica, quien nos interroga con respecto a lo que hacemos cuando
hablamos, es decir, al significado de los signos, los símbolos y los gestos que
acompañan las palabras, advirtiéndonos que en la comunicación se pueden configurar
tres tipos de actos lingüísticos:
Los primeros son los actos “locucionarios” que son aquellos que se limitan a definir y
a indicar algo como el lenguaje universal de las señas que emplean los sordomudos
para comunicarse y las señales de tránsito preventivas, reglamentarias e informativas;
en segundo lugar, tenemos los actos “ilocucionarios” que son aquellas órdenes
emanadas de la autoridad legítima y competente que están respaldas por la fuerza; y
finalmente, tenemos los actos “perlocucionarios” que son aquellos actos que buscan
intrigar, intimidar, persuadir, evadir y disuadir de hacer algo. Verbi gratia: el aviso que
dice: “Prohibido entrar, ingreso sólo para personas autorizadas”.76
____
76-)J. L. Austin. How to do things with words. The Clarendon Press Oxford 1962. Traducción de Genaro R Carrió y Eduardo A Rabossi. Como hacer con palabras. Ediciones Paidos Barcelona - Argentina 1981- 1982. Cf Teodoro de Andrés S.J El nominalismo de Guillermo de Ockham, como filosofía del lenguaje. Biblioteca Hispánica de Filosofía Editorial Gredos SA 1969. “ El interés lingüístico de ockham se centra sobre el análisis del lenguaje mental, la lingüística general moderna tiene por objeto de su estudio el lenguaje exterior.” pág. 281
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Si seguimos la propuesta consensual de una ética civil de mínimos como la que
proponen los positivistas (radicales), los que se dicen ser demócratas deberían ser
consecuentes con su discurso laicista (tolerante), y entonces, deberían colocarse en
una posición interpretativa neutral, y aceptar de acuerdo a la fidelidad y claridad del
texto constitucional que la vida humana es inviolable, o de lo contrario, la democracia
no sería incluyente, ni mucho menos participativa. ¿Cómo se puede garantizar el
“hiperpluralismo”77, y la política de diversidad de la que habla: David G. Lawrence
profesor de ciencia política de Fordham University, si los magistrados de la Corte
Constitucional dan una orden fundamentada en una decisión judicial cuya validez a la
luz de la ciencia jurídica y la investigación científica (diseño Inteligente), es incluso
controvertible.¨? Es más, la orden que establece que se debe ¨enseñar en los colegios,
y especialmente en los católicos(cristianos) la sentencia de la Corte Constitucional C-
355 /2006 que despenaliza parcialmente el aborto¨, cuando los estudiantes a ese nivel
carecen de la madurez de juicio suficiente, y de los conocimientos científicos
necesarios que les permita comprender y debatir razonablemente las políticas de salud
pública, es aun todavía más sospechoso a la luz de los Tratados Internacionales, y la
Constitución Política de 1991. Observando las reglas del método del eminente
sociológico: Emilio Durkheim, valorando los aportes a la sociología de: Lévy Bruhl y
los estudios científicos sobre Sociedad, Cultura y Personalidad, Su Estructura y
Dinámica de Pitirim A Sorokin (1966), en este método se procede al análisis contextual
en el caso “sub Iudice” para determinar si las costumbres “praeter legen” y et
secundum legen” se pueden emplear para aclarar un vacio interpretativo de la norma
o solucionar algún conflicto normativo, pues las costumbres contra “legem” no se
pueden institucionalizar.
____ 77) David Lawrence. America: The Politics of Diversity. Wadsworth Publishing; 1 Edition 1998 Westmont College. Hiperpluralismo es el ¨énfasis y acento que realiza el activismo judicial para garantizar materialmente las libertades civiles (Religiosa y de Conciencia), la diversidad de culturas y de razas, más allá del simple reconocimiento formal del pluralismo.¨ Entonces, ¿Será que esa orden impartida por los magistrados pro-abortistas será bien recibida en los colegios Judíos? Ahora bien, será que esa orden judicial implica, que se debe enseñar la sentencia con el sesgo proabortista que los jueces constitucionales liberales desean? O será, que el juez constitucional pueden prohibir la enseñanza de las falacias y los errores técnicos de la sentencia C-355 /2006 que despenalizó parcialmente el aborto?
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A este respecto, por ejemplo, se expidió la ley: 769/2002 que regula la velocidad en
carreteras, pero según “el ingeniero de la Universidad del Cauca Ary Bustamante y
experto en ciencias de tránsito de la Universidad de Cornell, dijo no todas las vías
nacionales fueron diseñadas geométricamente para superar los 80KM.” (Tiempo 6 de
marzo 2010). Pero, ¿qué sucede si se aprueba una nueva ley (1239/2008) que permite
el incremento de los límites de velocidad en carreteras, desconociendo los conceptos
técnicos?
Según Durkheim, la validez de la regla del método sociológico puede tener fundamento
en la “distinción entre lo normal y lo patológico”. El método histórico tiene unos
presupuestos hermenéuticos bien distintos a los de la escuela de la exégesis francesa;
a este respecto el Dr. Fernando Londoño Hoyos nos recuerda que: “…el método de
interpretación histórico surge en Alemania como reacción a la exégesis francesa y fue
pregonado por: Federico Carlos Von Savigny y Jorge Federico Puctha” 78.
Este método parte de la interpretación de los antecedentes legislativos y
jurisprudenciales que se soportan en los hechos históricos que ha vivido un pueblo con
una historia y un “espíritu común (volksgeist)”; esa es la forma para buscar la solución a
un texto que crea dificultades de interpretación. Para la corriente histórica y “a
diferencia de lo que pensaba la exégesis francesa, la ley vale en la medida en que sea
conocida por la conciencia popular, y el legislador al hacer la norma interpreta
correctamente el espíritu del pueblo”, pues las normas jurídicas provienen de las
costumbres y de los usos sociales que han sido vividos por la historia común. De ahí
que para la corriente histórica, el “legislador lo único que debería hacer era canonizar
las costumbres para unificar el orden jurídico Alemán como lo afirma el Dr. Carlos
Gaviria Diaz”.79
____
78-) Cf. Fundación Santillana, Debate sobre el referendo: Dr. Fernando Londoño Hoyos vs. el Dr. Carlos Gaviria Díaz, DVD, con la participación del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Defensor del Pueblo. 79-) Ibídem. Cf Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2007, página 183.
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La interpretación sistemática se debe emplear cuando se trata de normas jurídicas
contradictorias y por ende, se hace necesario acudir a los principios, a la equidad y a
los valores para deducir una regla de interpretación judicial (interpolación) que le dé
coherencia a las normas y se garantice la eficacia divergente de las normas jurídicas
contradictorias.
En otros términos, el argumento sistemático está integrado por las interpolaciones
razonadas que no hacen parte del texto normativo, pero que se pueden inferir de la
integración de las normas que están yuxtapuestas con los principios y los valores
de la ley fundamental para garantizar la eficacia divergente de las normas jurídicas
que consagran derechos y libertades bipolares. Vgr: La Corte Constitucional
Colombiana ratificó recientemente en la Sentencia T-055/09 la siguiente regla técnica:
“El bypass gástrico tiene que ser incluido en Plan Obligatorio de Salud(POS), siempre y
cuando que esta cirugía sea necesaria para mantener la vitalidad de la persona
(paciente), y previo concepto de un equipo médico, puesto que si es por simples
motivos estéticos no debe ser incluida en el POS”.
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De suerte que las técnicas integrativas y de reglas interpretativas del método
sistemático se emplearán cuando existen casos difíciles, contradicción de normas
constitucionales de igual valor jerárquico, conflictos entre derechos y libertades, vacíos
y sombras normativas constitucionales, pues, es precisamente aquí y en virtud del
activismo judicial y siguiendo a: R. Dworkin 80, cuando los magistrados de la Corte
Constitucional pueden crear reglas de interpretación constitucional(interpolación) que
estén conformes con los tratados internacionales, con los precedentes, las normas
constitucionales, los principios y los valores para garantizar de esta forma la eficacia
divergente y bipolar de las diversas normas constitucionales en conflicto.
A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho en la sentencia T-
406 /92 que: “Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva
el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico que pueden
tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el
fundamento y la finalidad de la organización política. Los principios Constitucionales, a
diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas
generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en
consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de
aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”.81
A continuación expondremos algunas reglas técnicas de Interpretación internacional y
constitucional de los Derechos Humanos que ayudan a los jueces en la solución
técnica de controversias constitucionales: Una primera regla internacional de
interpretación de los Derechos Humanos dice: “Lo que es técnicamente posible, no es
por esa sola razón, moral y jurídicamente admisible. 82
____ 80-) Cf. Robert Alexy. Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la Interpretación Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor coordinador. Interpretación Constitucional .Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México. México 2005. 81-) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-406/92 82-)Cf. Daniel Fernando Gómez Tamayo. Los Presupuestos Epistemológicos de los Derechos Humanos y el Medio Ambiente.
Puesto que los avances tecnológicos no pueden atentar contra la Dignidad humana, la
familia nuclear y la integridad física, psíquica y moral de las personas. (Artículo 29 de la
Convención de los Derechos de los Niños, y, las Niñas, de la Unicef adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas.) La segunda regla técnica y de carácter
internacional establece: “El ser humano debe ser respetado y tratado como persona
desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le
deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de
todo ser humano inocente a la vida.” 83 Una tercera regla de interpretación de los
Derechos humanos es la que configuró Joseph I Goldstein. Según el profesor de la
escuela de leyes de la Universidad de Yale, para determinar la ubicación de los niños,
y, de las niñas, cuya custodia es objeto de discusión judicial u objeto de acción legal, se
debe tener en cuenta el interés, bienestar y necesidades de la niña o del niño, incluso
se puede restringir los derechos de los adultos en pro de los interés del niño, o, niña,
mediante una Orden Justificada de Restricción Judicial.84 Una cuarta regla de
interpretación de los derechos humanos la estableció la profesora de filosofía y teoría
política de la Universidad de Chicago Hannah Arendt que dice: “…la línea que separa
a las niñas, y, a los niños, de los adultos debería significar que no se puede ni educar ni
tratar a los niños, y, a las niñas, como a personas mayores.”85
Según la VIII Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida se estableció
una quinta regla técnica de interpretación de los Derechos Humanos que reza: “La
distinción que suele hacerse entre ser humano y persona humana para reconocer
luego el derecho a la vida y a la integridad física sólo a persona ya nacida, es una
distinción artificial sin fundamento científico y filosófico”.86 Una sexta regla técnica es la
de la “estabilidad laboral reforzada” y se estableció en la sentencia T-039/2010, en
virtud de la cual a la persona discapacitada no puede ser despedida laboralmente en
razón de su limitación (Artículo 26 ley 361/97), incluso esta regla se extiende a las
personas que sufren limitaciones por la razón laboral.
____ 83-) Cf La Vida como fuente Primigenia de los Derechos Humanos, Revista Universitas Canónica 2008. 84-)Santidad Benedicto XVI en el año 2008, Instrucción Dignitas Personae. Congregación para la Doctrina de la Fe 2008. Cf ¿En el interés superior de quién?, Beyond the best interests of the child. Mary Beloff, Derecho Infancia y Familia. Biblioteca Yale Estudios Jurídicos Editorial Gedisa 2000. Página 118.
Desde la perspectiva de la sociología de: Pitirim A Sorokin, la familia nuclear se forma
por el vínculo de un hombre con una mujer, se trata de un “grupo multivincular que está
en función natural de la satisfacción de las necesidades de los hijos e hijas,” no
obstante, hoy por hoy, en el concepto de familia también se debe incluir a la “familia
extensiva” y también a la “familia ensamblada” como lo denominan acertadamente los
investigadores de la Universidad de Buenos Aires.
¿Por qué será que los gobiernos únicamente le dan prelación a proyectos legislativos
que son rentables? En medio de un ambiente de hostilidad hacia la Iglesia Católica, los
gobiernos de corte laicista deberían mirar las investigaciones que en el campo de la
familia nuclear y las ciencias antropológicas han venido realizado a través del análisis
casuístico de procesos de nulidad matrimonial. En efecto, y respetando opiniones
contrarias, los menores de edad no creo que necesiten un rol pasivo y uno activo, lo
que ellos requieren es que el gobierno y la Iglesia dialoguen para determinar cuáles
son los criterios para evaluar si una persona puede ser apta o no para asumir la
paternidad o maternidad (biológica u adoptiva) en pro de los intereses de las niñas, y,
de los niños, de acuerdo a los parámetros y estándares de la Jurisprudencia de la Rota
Romana. Incluso, y según jurisprudencia de la Corte Constitucional, después de la
separación de los adultos con justa causa, las obligaciones de los progenitores se
hacen más fuertes con aquellos que por su condición de debilidad psíquica y física
manifiesta se encuentran en procesos de formación, identificación y en circunstancias
de indefensión.(Sentencia T- 500/93). Lo que queda por debatirse, es si se debe o no
exigir algún tipo test de personalidad a los que van a contraer matrimonio, o más
concretamente a los que van a desempeñar el rol paterno o materno para garantizar un
buen ambiente para el desarrollo de las niñas, y, los niños.
______ En ciertos casos la violencia intrafamiliar puede estar relacionada según expertos con el alcoholismo tanto del hombre como de la mujer, o, a posibles trastornos, de los cuales en algunos casos el ser humano puede ser incluso la víctima. Elizabeth Bartholet, profesora de Derecho de familia en la prestigiosa Universidad de Harvard en su artículo intitulado: ¨Race Separatism in the family: More on the Transracial Adoptions Debate,¨ estudia la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU cuando se trata de establecer el criterio idóneo que se debe tener en cuenta a la hora de definir los casos de adopción interracial, pues resulta preferible que los adoptados(as) lo sean, por padre y madre de su misma raza, para evitar traumatismo en los niños, y, en las niñas. cf Duke Journal of Gender Law & Policy vol 2 Spring 1995 Number 1.
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El juez constitucional puede descubrir nuevos derechos que son inherentes a la
persona humana, aunque no se encuentren expresamente en el texto constitucional,
ni en los tratados Internacionales(Artículo 94), por ello en la sentencia T-406/92 se dijo
con razón que: “Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son en términos de H. L.
Hart aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela, dado que la
interpretación de los Derechos Humanos es textura abierta,87 pero ello no quiere decir,
que con el nuevo constitucionalismo los jueces se puedan inventar por ejemplo anti
derechos”. No se puede crear una línea jurisprudencial de anti derechos, ya que esa
práctica no solamente va en contra del correcto uso de las reglas lingüísticas, sino que
además va en contra de la epistemología jurídica, porque el derecho al aborto no tiene
soporte lógico en la constitución política ni en los tratados internacionales de derechos
humanos. En conclusión, y cuando hay casos difíciles el juez no puede crear la norma
jurídica como quizás lo pensaba HLA Hart 88, porque las leyes en un estado
democrático únicamente las hace el Congreso de la República.
La Corte Constitucional siempre está sujeta a los tratados internacionales, a la
Constitución Política, a los precedentes, a los principios y a los valores
constitucionales. Por ello los jueces no pueden Co-legislar y no pueden modificar los
textos constitucionales y hacerle decir a la Carta Magna, lo que el texto constitucional
no dice, pues la Corte Constitucional Colombiana no detenta el poder constituyente.
Cuando hay casos difíciles el juez constitucional lo único que puede hacer es crear
reglas de interpretación constitucional para garantizar la eficacia normativa.
_______ De otro lado, lo que parece ser cierto, es que algunos adultos en su egoísmo o por intereses económicos muchas veces no le dan importancia a los intereses de los niños, y, de las niñas, e incluso llegan hasta el abandono, pues los resultados investigativos en este campo muestran que la familia biológica permanece en la mente del adoptado y eso genera conflictos con sus situación de vida (cf Malin Irhammar y Marianne Cederblad de Kristianstad University & University of Lund. Desarrollo de la Identidad y salud mental en un grupo de adoptados internacionales de Suecia. (Infancia y aprendizaje, 2005, (28) pp193.
Ciertamente el ideal en la interpretación constitucional es garantizar la eficacia
divergente de las normas constitucionales que consagran derechos y libertades
diferentes, pero el operador jurídico también se puede encontrar en ciertos casos que
no es posible garantizar la eficacia bipolar y por ende se hace necesario jerarquizar y
ponderar que derecho prevalece con respecto a otro, evento en el cual se emplea la
técnica del “balancin test”. 89. En efecto, el juicio con intensidad fuerte nos ayuda a
establecer si hay violación de la igualdad a través del test de razonabilidad, es decir,
porque no se aducen razones objetivas para justificar un trato diferente, y por ende se
está discriminando a las personas, pues cuando existen razones objetivas para
justificar un trato diferente no hay discriminación a la igualdad.
Por ello, se puede tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales sin que se viole
el artículo 13 de la carta magna, en cuyo caso estaríamos en presencia de un juicio
con intensidad débil. De suerte que la acción afirmativa que busca restablecer la
igualdad formal y material de los grupos que se encuentran en desventaja frente a la
ley, será válida siempre que no haya discriminación inversa o siempre que no haya un
trato justificador y razonable que permita tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales.90
____
Cf. Corte Constitucional Colombiana por medio de la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono de menores se tipifica si la víctima es menor de 18 años.(cf Ambito Jurídico 10-23 agosto 2009 página 7) 85-)Consejo Pontificio para la Familia, Lexicón Pontificio. Derechos de los Niños 2006 página 210 86-) L´osservatore Romano N 10-8 marzo 2002 87-)HLA.Hart. The concept of law, Oxford University Press, 1961 pp155-200.CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkin´s Rights Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199 88-) HLA Hart. ibídem 89-)Fernando M Toller. La Resolución de los conflictos entre Derechos Fundamentales, una metodología de interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balacing test, Cf. Interpretación Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, op cit, pág. 1199. 90-)Cf. Sentencia C-022/96 y Sentencia. T -422 /92.
En un verdadero “estado de derecho”, las sentencias de la Corte Constitucional deben
ser el resultado de un proceso deliberativo y argumentativo lógico que resuelvan todos
los problemas de fondo (aporías) que se puedan suscitar con respecto a una tópica en
virtud del control de constitucionalidad de normas inferiores, y no deben ser fruto de los
intereses ideológicos del partido político que estén representando los magistrados en la
Corte Constitucional y funcionarios en los diferentes organismo del estado.
La decisión judicial al igual que las normas y las políticas públicas deberían ser libres
de presiones externas. Las sentencias y las leyes deben ser técnicas y objetivas. La
justicia constitucional siempre debe buscar la seguridad jurídica, el dialogo
interdisciplinario, y la coherencia del orden jurídico interno con el orden jurídico
internacional. De allí que la validez y la legitimidad de la decisión judicial dependa de la
precisión del lenguaje técnico y jurídico con la que se construya el discurso
argumentativo, del respeto de la línea jurisprudencial (precedente), de la lógica y
persuasión argumentativa, del rigor metodológico como se abordan los problemas
transdiciplinares (objetividad en la investigación científica) y del correcto uso por parte
del investigador de la hermenéutica y la técnica jurídica universal.
Así, por ejemplo, en la sentencia SU-047/99 se estableció: “El respeto a los
precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en
los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Para comprender el alcance de
la obligatoriedad de un precedente: “Stare decisis”, resulta indispensable distinguir
entre los diversos aspectos de una decisión judicial: “Ratio decidendi”-razón de la
decisión que adquiere el valor de precedente vinculante y es criterio obligatorio para los
otros jueces en casos similares-, los “Obiter dicta”-dichos de paso- y el “Decisum”
que es la resolución concreta del caso”.91
_____
91-) Corte Constitucional Colombina, Sentencia SU-047/99
De todo lo anterior se infiere que los salvamentos de voto no constituyen precedente, y
que únicamente se puede cambiar el precedente constitucional cuando la ciencia
aporta suficientes evidencias científicas y elementos de juicio, razonables y
persuasivos que obligan a cambiar la línea jurisprudencial, pues el desconocimiento del
precedente puede constituir el delito de prevaricato según lo determinó la sentencia de
la Corte Constitucional C -355 de 2008.
A diferencia de lo que sucede con el precedente de la Corte Constitucional, con la
jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, y según el artículo 10 de la ley 153 de
1887, tres decisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo punto de
derecho, tan sólo constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a casos
análogos. Igualmente, es importante precisar que también se pueden presentar
conflictos entre norma de diferente rango normativo, en cuyo caso se deben tener
presentes los siguientes supuestos fácticos concretos, verbigracia, si existe conflicto
entre una norma inferior con una norma constitucional, es claro que prevalece la norma
constitucional (artículo 4 de la Constitución política de Colombia) en virtud de la regla
que establece que la norma superior prevalece sobre la inferior.
No obstante lo anterior, y si llegare a existir un conflicto normativo entre una norma
constitucional y un tratado internacional vigente, es claro que prevalece la norma
internacional en virtud de los principios conocidos como: “Pacta sunt servada y
Principio de Estoppel”(Articulo 26 y 45 Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados 1969), pues la Corte Constitucional Colombiana y desde el punto de vista de
la técnica jurídica, no puede hacer control de constitucionalidad retroactivo, es decir, de
un Tratado ya vigente y mucho menos cuando la Corte Constitucional entró en
vigencia desde 1991. De suerte que la Corte Constitucional puede hacer control de
Constitucionalidad de futuros Tratados que suscriban después de 1991. Cosa distinta
ocurre con un texto internacional que todavía no ha entrado en vigencia, porque hacen
falta requisitos de trámite de orden jurídico interno para que sea un tratado
internacional.
V.gr: debate en el congreso y revisión constitucional (control automático e integral) de
la ley aprobatoria (Articulo: 241,10 Constitución Política) para que después se proceda
a la firma y canje de instrumentos (Artículos: 11,12,13,14,15,16,17 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969), momento en cual entrara en vigencia el
tratado internacional. De otro lado, y siguiendo con la teoría del Discurso y los
Derechos humanos de Robert Alexy, el operador jurídico tiene a su alcance el
argumento analógico, el argumento genético, el argumento sistemático, el argumento
teleológico y el argumento deontológico para fundamentar su posición jurídica. 92
Igualmente, tenemos el argumento científico cuando se recurre a las razones que
tienen la medicina, la genética y las ciencias antropológicas para poder solucionar un
problema interpretativo. En este sentido Bill Clinton dijo con respecto a la
decodificación del mapa del genoma humano que lideraron los científicos, Francis S.
Collins de la Universidad Carolina del Norte y Eric Lander del MIT: “Hoy estamos
aprendiendo el lenguaje con el que Dios creó la vida. Estamos llenándonos aún más de
asombro por la complejidad, la belleza y la maravilla del mas divino y sagrado
regalo”.93
______
92-) Robert Alexy. Teoría del Discurso y los Derechos Humanos Universidad del externado de Colombia 1995. Cf. Robert Alexy. Derecho y Razón Práctica. Cf -Manuel Atienza. Derecho y Argumentación. Universidad Externado de Colombia 1997. El argumento analógico, los jueces constitucionales en su práctica judicial suelen citar jurisprudencia de la misma Corte Constitucional en casos similares, i.e., precedente y línea jurisprudencial que justifica una decisión judicial similar y que se puede aplicar a un caso análogo por estar bajos los mismos o similares supuestos. En la sentencia No. C-083/95 se dijo: “La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”. El argumento genético se debe aplicar cuando se quiere conocer las motivaciones y la argumentación de una tesis del legislador al hacer la norma, e igualmente si se quiere conocer las razones que tuvo el juez para tomar esa decisión judicial. El argumento teleológico y moral se utiliza cuando se quiere examinar la finalidad de la norma, y garantizar que la decisión judicial y la norma este conforme con los valores y principios constitucionales e internacionales. El argumento deontológico se utiliza cuando se quiere probar a quien corresponde asumir los deberes constitucionales y legales. Finalmente tenemos el argumento técnico, que se utiliza cuando es necesario conocer el peritaje y las razones de una ciencia especial”.
Los argumentos de las ciencias antropológicas son de gran utilidad para esclarecer
vacíos normativos y diagnosticar los errores de técnica legislativa y jurisprudencial,
sobre todo, cuando son objetivos, puesto que muchas veces se puede confundir la
opinión personal con la respuesta técnica que debería dar la ciencia en un supuesto
factico concreto. Si alguien por ejemplo, examina con detenimiento el contenido del
artículo 68 de la ley 1098/2006 sobre infancia y adolescencia, se encuentra con la
posibilidad de que las personas solteras puedan adoptar menores. Esta norma a juicio
de expertos, puede desconocer los derechos fundamentales de los niños, y, de las
niñas, que se encuentran reconocidos en la Convención de los Derechos de la Unicef,
pues desde la epistemología jurídica, son las niñas, y, los niños, los que tienen el
derecho a tener un padre y una madre, es decir, que son los niños, y, las niñas, los que
en términos de Dworkin tienen el “derecho en serio” de tener una familia natural.
Con respecto a los nuevos esquemas familiares Annie de Acevedo psicóloga de la
Universidad de los Andes y especializada neuropsicología de la Universidad de Johns
Hopkins comenta:”Cada día hay más niños que crecen solo con la mamá. En muchos
casos las mamás deciden criar a sus hijos solas porque quieren tener hijos, pero no
quieren tener que enfrentar la convivencia con un hombre. Eso suena bien, pero en la
práctica hemos visto que no funciona, porque a los niños definitivamente les hace falta
un papá. Les hace falta saber de dónde vienen y contar con el cariño de sus dos
progenitores”.94 En los últimos años vemos muchos niños que tienen crisis en la
adolescencia y deciden hacer todo lo posible para conocer a sus papás, pues no
entienden por qué su papá no los quiere y no se han tomado el trabajo de aparecer.” 96
Esta tesis también la comparten: Kyle Pruett (A Clinical Professor of Child Psychiatry at
the Yale School of Medicine) y Marsha Kline Pruett PhD, quienes afirman en cuanto al
modelo de la educación, desarrollo integral, saludable, feliz y emocional, del niño, y,
de la niña, que “la situación ideal se da con el apoyo de un padre y una madre”95
___ (93) Francis S Collins. ¿Cómo habla Dios? La evidencia científica de la fe. Editorial Planeta Colombia 2008 página 9-10 cf. Aristóteles. Metafísica. Libro XII (Λ) 1072b Editorial Alianza 2008 Dios es el bien y por ello es la causa final de la vida. Cf El Genoma Humano, Discovery Channel 2005, Eric Lander del MIT dice que tenemos un genoma humano de tres mil millones de letras escrito en un código de 4 letras (ACGT) que la comunidad científica ha logrado decodificar. 94-) Casos y cosas, la Realidad de los niños y jóvenes de hoy. Grupo Editorial Norma SA Colombia 2005 página 122.
La violencia intrafamiliar no tiene una relación directa con el modelo de la familia
nuclear per sé. Siendo igualmente importante aclarar, que las víctimas del maltrato
físico y psicológico pueden ser tanto personas del género femenino como del género
masculino. El hombre no es el único causante de la violencia intrafamiliar, en algunos
casos la mujer también puede ser causante de violencia intrafamiliar como lo
demuestran investigaciones del Institute of Child Development de la Universidad de
Minnesota,96 o acaso el aborto no es una acción violenta contra un ser humano
indefenso?
En pocas palabras, el juez puede ir a las fuentes del orden jurídico colombiano y al
aporte de las ciencias especializadas para resolver técnicamente los vacíos
interpretativos de las leyes y los conflictos entre normas, es decir que el juez debe ir
directamente a la ley, o en su defecto a los criterios auxiliares de la actividad judicial
como lo son la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y los
precedentes jurisprudenciales para solucionar las dificultades interpretativas. Pero las
preguntas que surgen son las siguientes: ¿si a la luz del artículo 230 de la constitución
política de Colombia se puede acudir a fuentes extranjeras?, ¿si la jurisprudencia
extranjera son fuentes de derecho observable en Colombia? Y finalmente que paso
con la costumbre y los principios generales?
________ Cf. Mark Tushnet: ”El derecho a la igualdad de oportunidades implica que los niños, y, las niñas, deben tener acceso a suficientes medios de socialización y educación como para darles una oportunidad justa de salir adelante en la vida. Esto a su vez exige que tengan una relación estable con un padre psicológico. Hay unas formas de crianza que ofrecen al niño el cuidado individualizado que moralmente se les debe dar, otras no lo hacen.” Con respecto a esta última categoría, los expertos incluirían v.gr: las familias monoparentales. Cf p125 Sociología Jurídica. Mauricio García Villegas Editor. Universidad Nacional de Colombia 2005 (95) Partnership parenting page 5- 2009. Cf Kyle D. Pruett. MD. Father need. Why father care is a essential as mother care for your child 2000 Printed USA. Cf Catalyzing Research Theory and Practice. Family Relations, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989), pp. 469-470 (96)Jenifer L Powell, Valerie K Cheng y Byron Egeland, Transmisión del Maltrato de padres a hijos. Universidad de Minnesota. Infancia y Aprendizaje, 1995, 71 páginas 99-110, “identificaron 44 casos de mujeres que maltrataron a sus hijos de dos años.” Cf. De hecho y como se informa en el diario El Tiempo del viernes 14 de septiembre de 2007 página 1-15, investigaciones del Instituto de Medicina legal demuestran que en el 29,3% de los casos, las mamás son las promotoras de las golpizas y otras lesiones a los menores de un total de 17.895 casos denunciados” Lo que queda por estudiar, es si el consumo de ciertos anticonceptivos por parte de algunas mujeres puede incidir en la irascibilidad, y si el consumo de esteroides también incide en el comportamiento violento de una persona.
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En virtud de la libre autodeterminación de los pueblos prevista en la Constitución
Política, las sentencias norteamericanas ni las extranjeras son fuentes de derecho
observables en Colombia, solamente podrán ser criterios auxiliares de interpretación
judicial, siempre y cuando no sean contarías a las normas constitucionales
colombianas “exequátur”, pues las únicas sentencias que vinculan al país son las que
profieren las Cortes Internacionales de Derecho Humanos y las de la Corte Penal
Internacional.
Ahora bien, en cuanto a la doctrina como criterio auxiliar de interpretación judicial, hay
que decir que los jueces constitucionales pueden acudir a los argumentos técnicos que
ofrece una ciencia especializada para sustentar sus fallos, pues a la luz de la nueva
carta política la doctrina no se puede reducir a la que se refiere a la epistemología
jurídica. De otro lado, y en cuanto a la costumbre como fuente del orden jurídico
colombiano hay decir que únicamente las costumbres:”Secundum et praeter legem”
son fuentes formales del orden jurídico a falta de legislación positiva (artículo 13 de la
ley 153 de 1887), siempre que esas prácticas comunes y reiteradas sean conformes a
la moral cristiana, advirtiendo que según la sentencia C 224/94 la moral cristiana debe
entenderse como la moral social.
Finalmente los principios generales del orden jurídico, tales como la buena fe, “Error
communis facit ius” y el enriquecimiento sin causa, siguen siendo criterios para
resolver problemas jurídicos. A este respecto la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha dicho: “El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extra
sistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente Vgr.: el derecho natural, la
equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una
concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces
de principios que no satisfagan las condiciones de la regla de reconocimiento y, por
ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la
Constitución”. (Sentencia C- 083/95)
En segundo lugar, nos podemos hacer las siguientes preguntas ¿Qué puede hacer el
juez cuando no existe norma aplicable al caso, cuando el lenguaje del texto normativo
es ambiguo y cuando existe contradicción de normas? Muchas veces se habla
comúnmente por los positivistas, de las lagunas(intersticios) del derecho, pero
realmente a la luz Tomista, las lagunas únicamente se presentan en la interpretación
del texto de la norma jurídica (ley), pues el derecho es un bien jurídico atribuido al ser
humano según un título, un modo y una medida que no tiene vacios.
Según Hart, el sistema jurídico puede ser incompleto, pues existen normas jurídicas
que tienen vacíos y ambigüedades en el significado del lenguaje, y por ello se puede
identificar en las normas una zona de penumbra y otra zona de claridad; la primera se
presenta cuando el significado de las palabras resulta ser equívoco y ambiguo en el
texto normativo, porque el juez no puede aplicar la norma de manera clara al supuesto
fáctico concreto, mientras todavía exista discusión y duda en la interpretación correcta
de la norma que presenta la laguna; por el contrario, la segunda zona se da en el caso
en que el significado de las palabras del texto normativo sea unívoco y la solución se
encuentre pre-establecida de manera clara por el que configuró la norma, de suerte
que en este caso, el juez no tiene ninguna duda y dificultad para aplicar la norma al
supuesto fáctico concreto.
Así por ejemplo, si una regla dice no más “se prohíbe el tránsito de vehículos en el
parque,” que es el típico caso que trae la discusión entre Hart y Dworhin, la pregunta
sería ¿la norma es absolutamente clara? ¿ Los vehículos de la policía, la ambulancia y
de los bomberos estarían exceptuados?, ¿habrá vacios?. Uno podría deducir que
posiblemente se refiere a los carros de motor que son particulares, pero nos podemos
preguntar, ¿también estarán prohibidas el tránsito de las bicicletas y las motos? ¿Qué
tipo de vehículos están prohibidos? Ronald Dworkin por su parte denominó a la zona
de penumbra de Hart como un caso difícil dado que en principio pareciera que se
admitieran muchas respuestas en la interpretación de una laguna del texto normativo.
Mientras que a la zona de claridad la denominó un caso fácil, porque para ese
problema la respuesta interpretativa es única y correcta.
De otro lado, y cuando se trata de un caso difícil según Dworkin el juez Hércules como
un superhombre de la mitología griega le corresponde la difícil tarea de crear o inferir
una regla judicial correcta dentro de los límites impuestos por el precedente judicial, los
principios políticos y morales de la sociedad generalmente aceptados y la costumbre.
Es decir, que cuando el juez no encuentra ley aplicable al caso, le corresponde por
medio de un proceso cetético (investigativo) inferir una regla lógica con el sistema
jurídico para salir de la laguna respectiva, siempre y cuando no exista en un caso
análogo un precedente judicial: “Stare Decisis” que tenga fuerza gravitacional sobre la
nueva decisión, pues de lo contrario, el precedente judicial sería el punto de
Arquímedes y de referencia para la argumentación y solución de la nueva decisión
judicial. De lo anterior se infiere que para Dworkin su capacidad discrecional está
limitada por el precedente y los principios políticos: (equidad e igualdad), ya que el juez
le corresponde justificar su decisión con argumentos fuertes y persuasivos de acuerdo
a los principios y los valores determinados por el precedente.
No se puede olvidar entonces que el juez, antes de adjudicar la respuesta tiene que
sopesar y escoger entre las muchas interpretaciones y argumentaciones que se
entrecruzan entre las partes, la más lógica, que solucione la aporía, es decir, la más
correcta y ella será la que tenga el argumento más fuerte que justifique y motive
persuasivamente la decisión judicial que se va aplicar al supuesto fáctico concreto
“Ratio decidendi”, de lo contrario, será un argumento débil y un dicho de paso del juez
“Obiter dictum” que no resuelve el conflicto interpretativo planteado en el supuesto
fáctico concreto. Sin embargo, para Hart, cuando el juez se enfrente a un caso difícil,
es discrecional al elegir la respuesta más razonable que va adjudicar al supuesto
fáctico concreto según sus preferencias políticas y morales.
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De hecho, para Hart, cuando el sistema de reglas es de textura abierta y de contextura
indefinida y por tanto la ley no ofrece una respuesta determinada al supuesto fáctico
concreto, esa es la oportunidad que tiene el Juez Herbert para crear una regla nueva
de decisión judicial ad hoc de manera discrecional. 97, pues la sentencia será en este
caso lo que el juez quiere que ella sea y no lo que la ley dice, siempre claro está que
esa elección sea imparcial y se acepte socialmente como el producto razonado y
suficientemente informado.
Finalmente en este debate se encuentra Duncan Kennedy quien sostiene que aunque
él juez tiene libertad para crear reglas hermenéuticas, también tiene restricciones
internas y externas en el momento de la proferir la decisión judicial, pues el sentido de
la decisión depende de las primeras impresiones que se forme el juez del caso, de los
prejuicios, de las emociones, de las pasiones, de la concepción filosófica y política, de
la concepción económica y social, es decir de las circunstancias jurídicas y meta-
jurídicas de experiencia que tenga el juez. Y además de las pruebas.
Es más, a mi juicio la persuasión jurídica y siguiendo a Duncan Kennedy el caso será
fácil o difícil dependiendo de la experiencia concreta que tenga el juez en el manejo
interpretativo de las normas, la jurisprudencia, los principios, las reglas y la valoración
del acervo probatorio al resolver el supuesto fáctico concreto y no tanto de si la norma
ofrece respuesta única o admite varias respuestas 98, pues cuando el caso es difícil a
mi juicio el juez debe ampliar el periodo de las pruebas “instrucción suplementaria”
para llegar a la certeza moral.
____ 97-) Dworkin R. Filosofía del Derecho, México Fondo de Cultura Económica página 46-48.Cf Michael Mandel, Dworkin, Hart and the Problem of Theorical Perspective. Law & society review vol 14. N 1 1979. Cf Cesar Rodríguez, La decisión Judicial el Debate Hart -Dworkin páginas: 33-61. Siglo del Hombre Editores Universidad de los Andes 1997. 98-)Duncan Kennedy Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores y el Instituto Pensar de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá 1999
En conclusión, el juez debe ser técnico y apolítico, dado que no puede ser, ni liberal, ni
conservador, pues la justicia no puede tener partido; algunas veces el juez debe actuar
estrictamente mediante el uso del silogismo cuando se encuentra frente a un caso fácil
que se adecúe a una norma clara y que resuelve correctamente el problema
planteado, caso en el cual, la premisa mayor está conformada por las normas
generales, la premisa menor por los supuestos fácticos concretos, y finalmente, en la
conclusión se adjudicarán los derechos y deberes a cada parte, pues según H.L Hart
los derechos y deberes humanos son lo que dicen los tribunales que son en sus
sentencias.99
En esto consiste entonces el “trialismo jurídico”. Pero, también, en algunos casos, el
juez debe ser igualmente flexible y dúctil si se quiere emplear la expresión Zagrebelsky
al crear las reglas de interpretación cuando se enfrenta a casos difíciles y complejos
que no son resueltos de manera clara y perentoria por una norma, bien sea porque
existen dudas razonables, colisión de derechos de diferente jerarquía, galimatías y
ambigüedades en el contenido del lenguaje de las normas. De otra parte, el artículo
230 de la Constitución Política de Colombia nos dice que: “Los jueces en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”; pero, qué sucede si no hay
norma o si la ley es confusa o se contradice con otra? Aquí es precisamente cuando
el sistema jurídico reconoce la necesidad de que el juez acuda a los criterios
auxiliares, es decir, permite que el activismo judicial entre en acción buscando
mediante analogía una norma similar, interpretando gramaticalmente una palabra para
esclarecer el significado correcto del lenguaje ambiguo, creando una regla
interpretativa o una interpolación lógica basada en la jurisprudencia, en los principios
generales, en la doctrina y en la equidad para garantizar la eficacia divergente de las
normas en contradicción. Pero, ello no quiere decir que la Corte Constitucional legisle,
pues ella no es una corte Constituyente, sino constituida y limitada por la Constitución
Política.
___ 99-) H. L A. Hart. Op cit Pág.: 217 Definitividad e infabilidad de la decisión judicial.
De suerte que los operadores jurídicos reconocen la capacidad que tiene el juez
superior para conciliar e integrar diferentes intereses normativos, y diferentes derechos
que resultan en la práctica eficazmente opuestos, según una regla interpretativa y con
fundamento en un texto, un pretexto y en un contexto. ¿Pero cómo lo hacen?
Obviamente mediante la construcción de reglas lógicas avaladas por una teoría
argumentativa fuerte y persuasiva que justifique la aplicación de decisiones judiciales
que llenen los vacíos de las leyes, solucionen los problemas jurídicos que se presentan
por la contradicción de normas y garanticen la eficacia divergente de los derechos
bipolares que están en colisión, según los criterios de auto integración y los criterios
judiciales auxiliares.100
En categorías tomistas, y basado en la retórica de Aristóteles, el juez siempre debe
actuar con recto juicio, es decir, juzgando prudentemente las situaciones ordinarias de
la vida cotidiana, sin pasiones que afecten la objetividad, invocando las reglas
normales de la conducta para encontrar la verdad. Ello implica que en los casos
difíciles, el juez debe construir reglas técnicas de interpretación constitucional, que
tengan su propio discurso argumentativo conducente a la verdad, pues las reglas se
construyen con razones lógicas, fuertes y de mayor persuasión que las razones
entrecruzadas que presentan las partes en conflicto en los estrados judiciales. Porque,
si se trata de un caso fácil, el juez, según Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, pueden
construir su argumentación a través de un entimema que es un silogismo abreviado
donde se sobreentiende una de las premisas. De ahí que la argumentación sea la
demostración retórica de un hecho, de una afirmación. La credibilidad, el
convencimiento y la aceptación de la decisión en el auditorio y del jurado dependen del
grado de persuasión que sufran los contrarios, de la validez y de la eficacia del
argumento. Y para llegar a ese punto, es necesario que el juez antes de tomar una
decisión que puede ser precedente, diagnostique los problemas epistemológicos que
plantea el caso sub judice, con un método claro de investigación que le permita
descubrir la verdad y la respuesta correcta.
___ 100-) Norberto Bobbio: Teoría General Del Derecho. Editorial Temis 2000
De lo contrario, se corre el riesgo de ser un juez que no busca la verdad, sino la
verosimilitud. En resumidas cuentas y como lo sostienen Jorge González Jácome, “las
fuentes se construyen en cada caso,” (101) y a mi juicio según unas reglas técnicas de
hermenéutica constitucional. ¿Por qué en la sentencia C-355/2006 los magistrados de
la Corte Constitucional no invitaron a la comunidad científica (102) a un debate
argumentativo antes de tomar una decisión definitiva?
Lo curioso es que la Corte Constitucional Colombiana únicamente puede hacer control
de constitucionalidad de tratados que se celebren por el gobierno colombiano a partir
de la constitución de 1991 con personas jurídicas de “Derecho Internacional”, pero la
Corte Constitucional Colombiana no tiene competencia para hacer control de
constitucionalidad sobre tratados internacionales ya perfeccionados, pues si admitimos
como válido, el argumento de la Corte Constitucional según el cual se puede examinar
el Concordato como lo hizo en la sentencia C -023 /93, de igual manera la Corte
Constitucional tendría que examinar todos los demás tratados que tenga Colombia con
anterioridad de 1991 en virtud de la teoría del precedente. Y el problema se les puede
complicar internacionalmente, dado que los tratados según el principio “pacta sunt
servanda” y la buena fe son ley para las partes, puesto que la Iglesia Católica a
diferencia de las demás confesiones religiosas, es sujeto de derecho
internacional(103), observadora de Naciones Unidas y Decana del Cuerpo
Diplomático. Sin embargo, ¿Cuál es valor de la palabra?
____
(101)Jorge González Jácome, El problema de las fuentes del Derecho, una perspectiva desde la argumentación jurídica. Revista Universitas N 112: 265-293, Julio-Diciembre de 2006 (102) Glenn Cohen. The Constitution and the Rights not to procreate. Stanford Law Review Vol 60:1135. Para el investigador y codirector del “Petrie-Flom Center For Health Law Policy, Biotechnology, and Bioethics de Harvard, también existe el derecho a no ser padre o madre genéticamente hablando, ni tampoco el derecho a ser padre y madre legalmente hablando cuando por ejemplo se hace donación de semen o de ovocitos a un Banco de células. “El científico británico Robert Edwards recibió el premio Nobel de medicina por haber descubierto la técnica de reproducción asistida logrando el primer bebé probeta después de que a una paciente se le descubrió una obstrucción irreversible en las tropas de Falopio. (El Tiempo 5 octubre 2010)Pero, cuál es la suerte jurídica del embrión congelado? Qué sucede si el día de mañana una persona se encuentra con alguien que puede tener los mismos rasgos genéticos de la persona que donó sus espermatozoides u ovocitos a un Banco de Células?,
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A este respecto Tomás Moro comenta: “En las partes en que reina la fe y la religión de
Cristo, la majestad de los tratados es tenida como santa e inviolable. (104).”Otra cosa
muy distinta es que el procedimiento para hacer un tratado a la luz de la nueva
constitución política haya cambiado, y que ahora el gobierno designe un equipo
negociador del texto, luego pase al congreso para hacer aprobado el texto por ley, y en
seguida vaya la ley a la Corte Constitucional para su examen de constitucionalidad, y
finalmente se proceda a la firma del tratado y canje de instrumentos, pero este
procedimiento no se puede aplicar a tratados ya perfeccionados que se rigen por la
Convención de Viena sobre el “Derechos de los Tratados de 1969 y que Colombia
aprobó mediante la ley 32 de 1985, ya que según la Convención de Viena “una parte
no podrá invocar disposiciones de su orden interno como justificación del
incumplimiento de un tratado que ya está perfeccionado.”
Para evitar la inestabilidad y el incumplimiento del orden internacional, se estableció el
mecanismo de las reservas(Artículos 19 a 23 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados 1969) que se tienen que hacer por el Ministro plenipotenciario
antes de firmar el respectivo tratado, v.gr cuando por ejemplo existen normas del
tratado que pueden ir en contra de ley fundamental del estado, pero una vez firmado el
tratado, las normas internacionales prevalecen sobre las normas internas de cada
estado. Según Aristóteles, los discursos no se pueden desligar de la verdad. Los
discursos pueden ser “asesorativo, de ceremonia y forense. El primero aspira a la
enseñanza y aclaración; los segundos buscan el elogio o la censura, y los terceros
buscan acusar o defender”.(105) No obstante lo anterior, parece que el auditorio sabe
de antemano como va a ser la argumentación de la corte constitucional Colombiana de
acuerdo a su composición política o a la filiación política del magistrado.
____
No comparto la tesis Glen Cohen, pues la paternidad y la maternidad biológica no se puede desligar de la paternidad y maternidad legal, que pasa entonces con las pruebas de ADN y los procesos de filiación? El derecho que tiene la pareja conformada por un hombre con una mujer de planificar los hijos e hijas se debe entender pero antes de la concepción que es cuando técnicamente estamos en presencia del pre-embriòn. (103)Alfred Verdross. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid 1957 Página 100. Cf Mattias Herdegen. Derecho Internacional Público, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Konrad Adenauer Stiftung 2005.
CONCLUSIONES
Uno de los grandes problemas de la constitución política de 1991 es que haya
propiciado el llamado “choque de trenes”, y esto se manifiesta con una Corte
constitucional de naturaleza política y no de naturaleza técnica como lo debe ser una
Corte Constitucional contemporánea; pero el panorama de la justicia constitucional
Colombiana se complica cuando algunos de los jueces citan en sus fallos sentencias
de países extranjeros que no son fuente obligatoria del orden jurídico colombiano
según lo dice claramente el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia. De
hecho, Las sentencias norteamericanas, ni las extranjeras son fuentes observables en
Colombia, solamente podrán ser criterios auxiliares de interpretación judicial, siempre y
cuando no sean contarías a las normas constitucionales colombianas
(exequátur)(106), pues las únicas sentencias que vinculan al país son las que
profieren las Cortes Internacionales de Derechos Humanos y las de la Corte Penal
Internacional. Además, los juristas las citan sin tener en cuenta que el “common law”
también puede tener sus propios problemas y deficiencias, creando inseguridad jurídica
en Colombia y confusión en la hermenéutica del orden jurídico interno e internacional.
De allí la necesidad de que las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sean
cada vez, más técnicas y objetivas, pues solo de esa manera se garantiza en cierta
medida la entronización de esas dos culturas jurídicas que corresponde a realidades
históricas y sociológicas distintas. ¿Puede que la Corte Constitucional puede tomar
una decisión contra mayoritaria?(107), pues si el gobierno es legítimo y tiene el
respaldo popular, pueden los magistrados tomar una decisión que va en contra de la
mayoría popular que el gobierno representa?
_____ 104-)Tomas Moro. Utopía. Ciencia Política Alianza Editorial, España 2001, página 176 (105)Cf Ingemar Düring, Aristóteles. Universidad Nacional Autónoma de México 2005 páginas 210-213 106-)Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal Tomo II, séptima edición Editorial Temis 2004. Página 252-255. N/A:Este mecanismo se debería aplicar en la jurisdicción constitucional para determinar si las fuentes extranjeras que los jueces constitucionales utilizan, están conformes con las normas constitucionales y por ende pueden ser considerados como criterios auxiliares de la actividad judicial, pues Colombia es un país soberano. Cf. Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil Novena Edición 2009.Editores Dupre Página 855 ss.” la sentencia extranjera será válida siempre que no se oponga al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica p 859 cita 6, y siempre que en el otro estado se reconozca igual fuerza a las decisiones judiciales proferidas por jueces nacionales p 857 cita 3.”
Por ende, es nuestra opinión que la justicia constitucional tiene que ser imparcial e
independiente de los intereses políticos del partido, sus fallos deben ser objetivos y
deben basarse en las pruebas que se allegan al proceso. Pero, este no es el único
problema, porque también se puede presentar otro fenómeno; en efecto, la Corte
Constitucional puede correr el peligro de convertirse en una institución donde los
jueces en vez de dedicarse a la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política
y la tutela de los derechos humanos, terminen cambiando su rol de jueces, y se
dediquen a hacer oposición política, por ejemplo, mediante las sentencias de control
de constitucionalidad, puesto que en la constitución Política no existen parámetros
objetivos y taxativos para determinar la inconstitucionalidad de una norma, siendo el
control constitucional e absolutamente discrecional(subjetivo)de los jueces.
Luego, de qué depende que suceda algún de estos dos situaciones? Depende de la
composición política del congreso y de los intereses de los partidos políticos que
represente los magistrados. Ya que es posible que sus decisiones, sean según los
intereses del partido, pues ¿cómo es posible, que mediante una sentencia de tutela se
impida a la Corte Suprema de Justicia investigar a los congresistas que absolvieron al
presidente del mismo partido al que pertenecían la mayoría de los magistrados de la
Corte Constitucional en ese entonces?, O que se diga que según el artículo 185 de la
Constitución Política los congresistas son inviolables absolutamente en sus opiniones
y en sus votos desconociendo los artículos 186 y 235 de la Constitución Política que
establece la responsabilidad penal de los congresistas. Las sentencias de la Corte
Constitucional serán realmente independientes de los intereses jurídicos y de las
presiones políticas de los miembros del Congreso, cuando de manera ilógica es el
mismo órgano, el que finalmente los elige y los juzga ?
___________ (107)Alexander M Bickel, Profesor de la Universidad de Yale, The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar Politics, second edition 1986, p 16 Yale University Press New Haven and London. ¿Qué sucede si en un caso difícil, los magistrados que son de un partido político hacen mayoría a la hora decidir, y vencen a una minoría que a la luz de la ciencia retorica puede tener la respuesta judicial correcta y ponderada?. Este es el debate constitucional que se plantea entre la corte de naturaleza política cuya decisión judicial puede estar (pre-cocida) y sustentada en una opinión justificable según los intereses de un partido, de un gobierno o del parlamento, y una Corte Independiente y apolítica cuya decisión judicial se fundamenta en un análisis objetivo de las pruebas, y los argumentos científicos e interdisciplinarios expuestos por las partes en el debido proceso.
Pueden algunos magistrados de la Corte Constitucional modificar el precedente
constitucional adoptado anteriormente en las Sentencias de Control de
Constitucionalidad y que producen efectos jurídicos de cosa juzgada, por medio de
una Sentencia de Tutela? A contrario sensu, se deduce que la Sentencia SU-047 / 99
debió haber tenido en cuenta la decisión judicial anterior, es decir, el stare decisis
adoptado en las sentencias C – 245 / 96 y C – 222 / 96, pues ambas sentencias son
res judicata en la interpretación atinente a este tema. Y no fueron dichos al pasar
(obiter dictum), porque allí el juez constitucional confrontó las disposiciones sometidas
al control constitucional con todos los preceptos de la Constitución política. Por ende
hay que distinguir los roles, ya que si los congresistas hacen leyes tienen inviolabilidad
de sus opiniones y de su votos, pero cuando ejercen funciones de investigación judicial
son responsables por sus decisiones jurídicas. Por último, y compartiendo la idea de Alf
Ross, no me queda la menor dudad que “el positivismo Jurídico Dominante no solo
carece de profundidad y fundamentos suficientes, sino que adolece también, en su
propia construcción, de un vicio oculto. Pese a sus buenos deseos, nunca ha
conseguido superar el planteamiento iusnaturalista(108), pues siempre que se debaten
temas de bioética los positivistas no aceptan argumentos iusnaturalistas, como si esta
escuela de la epistemología no tuviera las bases científicas objetivas que dan razón
suficiente para defender sus principios y valores en la sociedad. ¿Si se abre espacio a
la diversidad de formas de organización familiar,(109) no se estará desconociendo los
derechos de los niños, y, las niñas, a tener un padre y una madre?, a mi juicio en la
hermenéutica se debe tener en cuenta el espíritu de los tratados internacionales y las
normas constitucionales, puesto que la función reproductiva no se puede desligar de la
paternidad ni de la maternidad responsable, pues “al menor se le debe garantizar el
ejercicio pleno, no parcial ni condicionado de sus derechos según lo manifestó la Corte
Constitucional en Sentencia C-459/95.”
____ Por ello los expertos internacionales aconsejan que no sea conveniente que la fiscalía dependa del gobierno y peor aun cuando el gobierno en otros modelos jurídicos tiene incidencia o interés en la elección de magistrados de las altas Cortes creando un monstruo jurídico que se denomina “leviatán”. 108-)Alf Ross, Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid 2007, página 48. Cf Joseph Ratzinger. Verdad, Valores, Poder, piedras de toque de la sociedad pluralista. Rialp Tercera Edición Madrid 2000. “Kelsen llegó al extremo de defender la necesidad de imponer, con sangre y lágrimas si hiciera falta, la certeza relativista.” página 88
Antes de terminar estas directrices, quiero insistir en que no toda producción
intelectual en el área de la ciencia jurídica puede ser catalogada como producto de una
investigación científica; únicamente lo puede ser, aquella que es objetiva, y que fue
fruto de una metodología específica y de unas técnicas rigurosas de argumentación
interdisciplinaria. De suerte que la investigación debe tener un “razonamiento lógico y
debe tratar de ofrecer una solución correcta y metodológica” a las dificultades que se
pueden presentar con respecto a un tópica de la epistemología jurídica (110), y la
respuesta será metodológica y correcta, si “proviene de la forma debida como por la
materia cierta”(111).Es decir, que toda investigación a nivel de maestría y doctorado
debe tener un marco teórico, el estado del arte, los objetivos, la
justificación(112)(pertinencia),el diagnóstico los problemas epistemológicos
interdisciplinarios que se pretenden resolver, las hipótesis que se pueden o se van a
probar, análisis casuístico, la técnica hermenéutica, la metodología de la Investigación
científica, los resultados, las conclusiones, las fuentes y la pureza de la argumentación
lógica de la tesis como lo sostiene Walter Burleigh.(113) Muchas veces se pueden
encontrar investigaciones especulativas o tendenciosas que se derivan de convicciones
personales que no tienen fundamento en las ciencias especializadas. (114) De ahí la
necesidad de examinar cuidadosamente la narrativa y la estructura argumentativa que
sustenta la monografía o la tesis para evitar que la investigación pierda la objetividad
requerida para ser catalogada como científica. En ciertos casos la investigación puede
llevar su propio sesgo, o ¿será que en algunos casos se trata simplemente de la
apología de ciertos intereses particularmente mayoritarios?.
____
109-)Revista Javeriana familia siglo XXI agosto 2007 páginas 17 & 34-37. Respetando lo que piensa Olga Isaza de Francisco e Isabel Cristina Jaramillo, considero que el autoritarismo no se puede relacionar exclusivamente con los hombres (familia patriarcal), o será que no existe en la sociedad, ni en la historia, algunas mujeres autoritarias? Véase La Familia Iberoamericana 1550-1980. Pablo Rodríguez. La Familia en Colombia página 247, Centro de Investigación sobre Dinámica Social Universidad Externado de Colombia 2004. Igualmente es importante aclarar que la infidelidad no es un derecho ni del hombre ni de la mujer. La autoridad tampoco se puede relacionar exclusivamente con el género masculino, pues la autoridad o patria potestad la detentan tanto el padre como la madre hasta que en un proceso de divorcio el juez determina a quien se le adjudica. Es más, según el famoso antropólogo norteamericano Lewis Henry Morgan, “en el estadio medio de la barbarie las tribus indias comenzaron a cambiar la descendencia de la línea femenina a la masculina, a medida que la familia sindiásmica del periodo comenzó a tomar características de monogamia.”(La sociedad Primitiva. Editorial Ayuso p-536 1971)
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Por ejemplo, los enemigos de la fe, en el caso concreto del proceso de Galileo, le han
hecho creer a todas las personas que la decisión de los inquisidores fue una decisión
que cometió toda la Iglesia Católica, desconociendo que dentro de ese contexto
histórico, había parte de la comunidad científica de ese momento que no estaba
satisfecha con las explicaciones de Galileo, y que además al interior de la Iglesia, hubo
una sector “incluso de la jerarquía(115)” que compartían las ideas innovadoras del
científico, otra cosa muy distinta, imagino yo, es que esa decisión minoritaria no
lograra convencer a los otros de la verdad, precisamente por no reunir la mayoría
decisoria”. Situación que se puede aplicar también a los otros casos. A este respecto,
el físico colombiano Luis Corsi Otálora se pregunta, “¿por qué razón los enemigos de la
fe encubren los hechos atroces que se cometieron en la historia por los partidarios de
la revolución francesa, por ejemplo contra Antoine Lavoisier creador de la química
moderna?”
Las conclusiones y resultados deben emanar y fluir espontáneamente de la
investigación y el sustento probatorio, pero que sucede cuando las premisas del
argumento no están verificadas totalmente como ciertas? Lo que suele ocurrir
normalmente es que a los investigadores de la ciencia jurídica e incluso de otras áreas
del conocimiento, no les conviene aceptar como objetivamente verdaderas, tesis que
pueden ir en contra de sus convicciones políticas o filosóficas, e incluso pueden llegar
al extremo de presentar ante la comunidad académica, discursos de manera
persuasiva sin que se permita la verificación científica de sus argumentos. Estos son a
mi juicio, precisamente los riesgos técnicos de la epistemología jurídica que dificultan el
avance y la innovación del conocimiento para el bien y progreso de la humanidad. La
investigación científica en las ciencias antropológicas también debe fundamentarse en
la ética, pues una cosa son los conceptos técnicos y los argumentos científicos que se
fundamentan en los (artículos 1, 2, y 59 de la ley 1090 de 2006 que reglamenta el
ejercicio de la psicología), y otra muy distinta son las opiniones justificadas que pueden
tener su propio sesgo.
___ 110-)Karl R Popper, La Lógica de la Investigación Científica. Editorial Tecnos España 2003. Cf Aristóteles. Tratados de Lógica (Organón) Tomo I,II Biblioteca Clásica Gredos 2008. “Unas investigaciones son más fáciles y otras más difíciles de argumentación”. 161
Cuando el caso es complicado se debe formar una junta de profesionales
especializados para que emitan su concepto. Por ello la comunidad académica y
científica en un estado plural pueden hacer revisión de la argumentación de la
jurisprudencia, las leyes y las políticas públicas injustas que pueden atentar contra los
verdaderos valores democráticos, puesto que la verdad no se define necesariamente
por mayorías; y el orador que tiene la razón, no es siempre el que puede obtener un
consenso, sino aquel y como dice acertadamente Cicerón, el que con “estilo expone
calmosa y concisa, elegante, sobria y controlada la verdad(oradores aticistas),y sin
apelar a las pasiones que lo único que buscan es impactar emocionalmente al
auditorio.(116)”. La calidad de un estudio avanzado de profundización (Tesis
Doctoral), depende del cumplimiento de un protocolo de investigación científica, de la
correcta solución de problemas epistemológicos y de una técnica rigurosa de
argumentación interdisciplinaria que la sustente, pues las citas a este nivel no pueden
ser “monoreferenciales”(117). En conclusión, y según Ingemar Düring, “la
epistemología significa inteligencia Objetiva en diversos dominios.”(118)______
111-)Juan de Santo Tomás, Sobre la Naturaleza de la Lógica. Introducción de Mauricio Beuchot. Universidad Nacional Autónoma de México 1994. Página 15 (112)Manuel Atienza. Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México 2003” Cuál es el estado del arte a este respecto? Veamos algunas opiniones: Para Mac Cormick la argumentación persigue una función de persuasión si los argumentos están justificados con los hechos y las normas jurídicas vigentes. Justificar una decisión jurídica implica que debe haber razones y que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo a unas referencias o premisas normativas. Según Toulmin: Un argumento es un tramo de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposición a favor de la que argumenta un determinado hablante. Para Perelman los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino mostrar el carácter razonable, plausible de una determinada decisión u opinión.” (113) Walter Burleigh, Sobre la pureza del arte de la lógica. Universidad de los Andes 2009. Ahora bien, cuando se habla de “las reglas de las consecuencias, en pocas palabras, se está pensando en las que regulan la validez de las inferencias en general, es decir, en las que garantizan que una vez que se acepte la verdad de una proposición o de una serie de proposiciones, y que se asuma que de esa proposición o de esa serie se sigue necesariamente otra proposición o conclusión, no se dé el caso que a partir de la falsedad del consecuente se infiera la falsedad del presupuesto, por ello en toda consecuencia válida simple, el antecedente no puede ser verdadero sin el consecuente.” (114)En un estudio evolutivo de la Universidad de Laguna de María-Dolores García y Miguel Ángel Siverio lograron comprobar que los Niños, y, las Niñas, lloran por problemas familiares, y porque temen la separación de su padre y de su madre. (cf Infancia y Aprendizaje 2005, 28 (4) p 453-469) Los niños, y, las niñas, también pueden llegar a sufrir trastornos de personalidad debido a los divorcios. Lo que queda por revisarse, es si el divorcio y la disputa por la adjudicación de la patria potestad de los hijos e hijas se está realizando con fundamento en el interés de ellos, o si es una estrategia jurídica y económica para que algunas mujeres adquieran el statu-quo (mujer cabeza de hogar)y por ende obtengan los beneficios que establece la ley 82 / 1993 y la ley 1232 /2008 acerca de la estabilidad laboral.(Sentencia SU- 388/2005)
La investigación académica a nivel de maestría en la ciencia jurídica debe concluir con
un trabajo Monográfico independientemente que sea de profundización o de
investigación según lo dispone el Decreto del Ministerio de Educación Nacional Número
1001/2006 por medio del cual se reglamenta la oferta de postgrados. Lo que queda por
debatirse, es si Colciencias en el área de la ciencia jurídica debe enfocarse en la
exigencia de la investigación cualitativa, y no tanto en la cantidad de productos que se
publican (Investigación cuantitativa).
La investigación de maestría supone un estudio de profundización de las causas y
principios a través del discurso argumentativo y la razón práctica sobre una tópica
específica. Respetando opiniones distintas, para llegar al Doctorado se requiere tener
la maestría, y la investigación debe ser un elemento de la esencia de éste, puesto que
la tesis del doctorado además de la profundización implica que el investigador es apto
para diagnosticar y resolver problemas epistemológicos de un área específica del
conocimiento de una manera objetiva, con una metodología y una técnica más
avanzada (interdisciplinar), realizando nuevos aportes al conocimiento científico y a la
realidad jurídica del país. En todo caso, e indistintamente de que se trate de una
monografía o una tesis, es necesario hacer un seguimiento al investigador y que haya
espacios académicos idóneos de socialización de los resultados que de ella se derivan.
En la medida de lo posible, el investigador en la ciencia jurídica debe verificar las
fuentes de información que sirven de sustento a la argumentación científica de la
investigación, y también debe tener en cuenta según la disciplina de la epistemología
las normas técnicas de citación de fuentes. V.gr para el caso de la ciencia jurídica
podría ser el “Bluebook: A Uniform System of Citation 19 th, (119) las normas APA
para las investigaciones que se realizan en las ciencias antropológicas como
psicología y psiquiatría, las normas AMA de la (American Medical Association Manual
Style 2007) para la investigación clínica y la ciencia médica, y las normas Style
Chicago 14th B para las ciencias sociales y humanas.
_______ 115-) Cf Guillermo Pineda físico de la Universidad de Antioquia, Revista Innovación y Ciencia, página 37-38, 2009 volumen XVI Asociación Colombiana para el avance de la ciencia. “En esto contó con el apoyo de importantes jerarcas de la Iglesia que suscribían la idea de que la Biblia nos dice como ir al cielo, no como va el cielo.”
El Director de la Investigación y los evaluadores, deben determinar si el problema
epistemológico quedo bien resuelto, si la argumentación que sustenta la tesis es lógica
y está bien hilvanada, y si la técnica hermenéutica y la metodología se ajusta a un
protocolo de investigación científica.
El investigador en la ciencia jurídica debe estar abierto al dialogo interdisciplinario para
incorporar a su quehacer los conceptos especializados (técnicos) de otras disciplinas
de la epistemología. Pero además, debe ser una persona con inquietudes y ser curioso
por descubrir la razón de ser de las cosas en el universo jurídico, puesto que las leyes
y las decisiones constitucionales deben tener una lógica de ser y existir en la sociedad
globalizada. De la misma manera como en otros campos del conocimiento científico se
requiere la curiosidad y la capacidad de experimentar para descubrir las cosas
nuevas.(120)
En fin, como puede verse, la curiosidad por descubrir cómo se articulan correctamente
las fuentes jurídicas con los principios generales, los valores y las reglas técnicas de
Interpretación (regulae iuris)(121), son las cualidades que determinan el perfil del
verdadero investigador de la epistemología.
_____ Cf: Luis Corsi Otálora. ¿Se equivocó Galileo? Más aún, tres de los diez cardenales que integraban el jurado se negaron a firmar el veredicto; el más notable de los discrepantes, Francesco Barberini sobrino de papa. Nova et vera, Bogotá Colombia 1988 página 15” (116) Cicerón. Bruto Clásicos de Grecia y Roma Editorial Alianza Madrid 2000, página 25 Introducción de Manuel Mañas Núñez. (117) Diego Eduardo López Medina. Las Fuentes del Argumento. Editorial Legis 2009 Bogotá. En mi opinión, cada cita debe estar sustentada por dos o más fuentes de autoridad científica. (118) Aristóteles Universidad Nacional Autónoma de México 2005. (119) Christine Hurt, Indiana Law Review. Vol 82:49 p 49. Esta jurista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Illinois en un artículo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Indiana, explica y hace unas reflexiones muy acuciosas sobre “THE BLUEBOOK: A UNIFORM SYSTEM OF CITATION (2005) 18 th. Ella comenta que este libro tuvo como firme propósito unificar los estándares de citación de fuentes que se utilizaron por los comités editoriales, de las Revistas más prestigiosas en el área del Derecho, es decir, de las Universidades de (Stanford, Columbia, Harvard, Pennsylvania y Yale). El antecedente del “Bluebook” fue una edición que sacaron inicialmente y que se llamó, “The ALWD Citation Manual” escrito por Darby Dickerson, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Stetson, profesor y experto en citación legal. Pero este libro fue muy criticado porque no fue de muy fácil enseñanza debido a su complejidad técnica hasta el punto que se volvió poco práctico. El “Bluebook” se comenzó a elaborar en 1926 por Erwin Griswold, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Harvard. Este manual es común aceptado por las escuelas de leyes, las empresas que publican textos legales y por las firmas de abogados.
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Hacer debates académicos e interdisciplinarios sobre políticas públicas, donde se
permita abiertamente el choque de los intereses particulares y de los argumentos
jurídicos, es la mejor forma para comprender la esencia y el verdadero sentido de la
ley y la sentencia. No obstante para que esto sea eficaz, se requiere que se cumpla
con la “competencia conversacional de la ciudadanía” de la que habla el jurista de la
Universidad de Yale Bruce Ackerman(122). De hecho, las nuevas investigaciones no
necesariamente revalúan las tesis de antaño, aún más, existen tesis planteadas por
científicos y iusfilósofos de vieja data, que pueden tener pleno valor científico en los
nuevos tiempos. Lo importante entonces, desde la perspectiva de la epistemología
jurídica es que haya más calidad en las leyes y en las decisiones constitucionales, si
es que se quiere tener mayor estabilidad y claridad en el orden jurídico del país,
precisamente para evitar lo que el distinguido jurista de la universidad de Harvard David
Kennedy denomina como la ”jurisprudencia políticamente orientada.(23,”puesto que las
políticas públicas que se adoptan mediante leyes o sentencias de la Corte
Constitucional a mi juicio deben ser apolíticas.
_____ A este respecto comenta la autora: “For example, the Eighteenth Edition ratifies current practices of citing to electronic sources, including working papers, and weblogs, and reflects controversies, such as debates over citing to unpublished federal opinions.” (120)Investigación y Ciencia. Scientific American. N 358 Julio 2006 “En este sentido, los físicos norteamericanos Michael Riordan y William A Zajc en un artículo intitulado los primeros microsegundos, explican cómo las investigaciones científicas en la actualidad están simular las condiciones del origen universo(Big-Bang) para averiguar su datación, de hecho a través del “Colisionador de Iones Pesados Relativistas (RHIC) del Laboratorio Nacional de Brookhavense EEUU,” así como a través del acelerador y colisionador de partículas CERN que está funcionando en la frontera de Francia y Suiza, la comunidad científica mediante el choque de partículas subatómicas a la velocidad de la luz han descubierto un poco más acerca del funcionamiento del universo. En esos primeros momentos, la materia era un caldo sumamente caliente y denso de quarkz y gluones, que vagaban a gran velocidad y chocaban entre sí al azar. Esta mezcla tenía una temperatura de billones de grados, mas 100.000 veces la del núcleo del Sol. Pero la temperatura descendió bruscamente a medida que el cosmos se expandía.” Cf El periódico el Tiempo, miércoles 31 de marzo 2010 p 1-20 “Según James Guillies portavoz del CERN dijo que estamos a una milmillonésima de segundo después del Big- Bang” (121)Rafael A Gómez Betancur. Las Reglas del Derecho. Facultad de Derecho Canónico. Pontificia Universidad Javeriana 2000. (122)Bruce Ackerman. La Política del Dialogo liberal. Editorial Guedisa Barcelona 1999 (123)David Kennedy. El Lado oscuro de la Virtud. Almazura. Revaluando el humanitarismo internacional. Traducción de Francisco Contreras e Ignacio de la Rasillas 2007
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