Expediente N" S102-2011/SNA-OSCE
Demandante: Consorcio CCEQO - Pro Obras Asociados.
Demandado: Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes.
Tipo de Arbitraje: Nacional y de Derecho.
LAUDO ARBITRAL
Lima, 13 de mayo de 2013
LUGAR Y FECHA DEL LAUDO
Lima, 13 de mayo de 2013.
PARTES DEL PROCESO ARBITRAL
Demandante:
Demandado:
ARBITRO UNICO
Consorcio CCEQO - Pro Obras Asociados (en adelante, el
Contratista).
Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes (en adelante, laEntidad).
Abogado Juan Carlos Gerón;mo del Prado Ponce.
SECRETARiA ARBITRAL
A cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.
ANTECEDENTES
Es materia del proceso arbitral la controversia surgida entre el contratista ConsorcioCCEQO - Pro Obras Asociado y la Entidad Proyecto Especial Binacional PuyangoTumbes con motivo de la ejecución del Contrato de Obra N'OO112011-AG-PEBPT-DE,suscrito entre las mismas partes, con fecha de fecha 19 Enero 2011, cuyo objeto fue laCulminación Saldo de Obra para la Reconstrucción de La Bocatoma La Palma de dichoproyecto especial binacional.
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TRAMITACION
Las principales actuaciones en el proceso arbitral han sido las siguientes:
1. Con fecha 16 de agosto de 2011, el contratista presentó su demanda arbitral.
2. Con fecha 12 de setiembre de 2011, dentro del término conferido, la Entidad cumplió
con contestar la demanda.
3. Con fecha 09 de diciembre de 2011, el contratista absolvió el traslado de la
contestación de la demanda.
4. Con fecha 25 de junio de 2012, se llevó a cabo la AUDIENCIA DE INSTALACiÓN,
DETERMINACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS
PROBATORIOS, cumpliéndose la finalidad de dicho acto procesal e instalándose en sufunción este árbitro único.
5. Por Resolución N° 01 de fecha 25 de junio de 2012, este árbitro dispuso que continúe
el proceso con la participación, en calidad de parte demandada, de la Procuraduría
Pública a cargo de íos asuntos jurídicos del Ministerio de Agricultura, conforme a /oestablecido en la normativa vigente.
6. A través de 2 escritos de fecha 25 de junio de 2012, la demandante remite su
propuesta de puntos controvertidos, y acredita a sus representantes para ejercer la
defensa en el proceso arbitral.
7. Mediante Resolución N 01 del 09 de julio de 2012, este árbitro, proveyendo los escritos
previos dispuso estar a la fijación de los puntos controvertidos efectuada en la
audiencia respectiva, tener presente le representación otorgada por la contratista a sus
representantes y prescindir de los medios probatorios ofrecidos por la Entidad en los
numerales 1, 5 Y 16 del acápite denominado "MEDIOS PROBA TORIOS" de la
Contestación de Demanda; de la declaración de parte del representante legal del
contratista; y del peritaje técnico ofrecido.
8. Por escrito del 15 de agosto de 2012, el Ing Carlos Mario Azurln Gonzáles, Director
Ejecutivo del Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes, comparece al proceso y
solicita la variación del domicilio procesal.
9. Por Resolución N 03 del 22 de agosto de 2012, este árbitro dispuso NO HA LUGAR a
lo solicitado por el Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes mediante escrito
presentado en fecha 15 de agosto de 2012 y considerar como la Resolución N° 02 a la
emitida en fecha 9 de julio de 2012.
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10. Mediante escrito del 23 de agosto de 2012, el Procurador Público a cargo de los
Asuntos Jurídicos del Ministerio de Agricu~ura delega representación a favor de letrada
para atender la defensa de los intereses del Estado en forma indistinta con los
abogados previamente designados en el proceso.
11. Por Resolución N 04 del 29 de agosto de 2012, este árbitro dispuso tener presente la
delegación de representación otorgada por el Procurador Público a cargo de los
Asuntos Jurldicos del Ministerio de Agricultura.
12. Mediante Resolución N 05 del 26 de octubre de 2012, este árbitro dispuso declarar
concluida la etapa probatoria y otorgar a las partes un plazo de cinco (5) dias hábiles
para que presenten sus alegatos escritos.
13. Mediante sendos escritos presentados el 08 de noviembre de 2012, las partes
cumplieron con presentar sus alegatos escritos.
14. Por Resolución N 06 del 13 de noviembre de 2012, se dispuso tener presentes los
alegatos formulados por las partes y citarlas a Audiencia de Informes Orales para el dia
05 de diciembre de 2012 a las 11:00 horas.
15. Con fecha 13 de noviembre de 2012 se produjo la Audiencia de Informes Orales con
la presencia de ambas partes Asimismo, en dicho acto el Árbitro Único otorgó a las
partes el plazo de diez (10) hábiles para que cumplan con cancelar el pago del
segundo anticipo de los gastos arbitrales y administrativos.
16. Mediante escritos presentados el 11 de diciembre de 2012, el contratista acreditó el
pago de los gastos arbitrales a su cargo.
17. Mediante escrito presentado el 06 de diciembre de 2012, vencido el plazo otorgado en
la Audiencia de Informes Orales, el Procurador Público del Ministerio de Agricultura
solicitó el recibo de honorarios profesionales del Árbitro Único y el comprobante de
pago del OSCE, para efectuar el pago
18. Por Resolución N 07 del 02 de enero de 2013, este árbitro único dispuso facu~ar a la
parte interesada en el desarrollo del presente arb~raje a realizar el pago del segundo
anticipo de los gastos arbitrales a cargo del Proyecto Especial Binacional Puyango
Tumbes y suspender el Proceso por el plazo de treinta (30) días hábiles hasta que la
parte interesada en el desarrollo del arbitraje cumpla con acreditar el pago, bajo
apercibimiento de archivo.
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19. Con escrito presentado el 11 de enero de 2013, el contratista solicita se continúe el
proceso y se emita el laudo correspondiente, al haber tomado conocimiento que la
Entidad pagó los honorarios arbitrales.
20. Mediante escrito presentados el14 de enero de 2013, el Proyecto Especial Binacional
Puyango Tumbes acreditó el pago de los honorarios del Árbitro Único; sin embargo, no
cumplió con acreditar el pago de los gastos de la Secretaria del SNA-OSCE.
21. Por Resolución N 08 del 15 de enero de 2013, el árbitro dispuso TENER POR
CANCELADOS los honorarios arbitrales a cargo del Proyecto Especial Binacional
Puyango Tumbes y MANTENER la suspensión del proceso por treinta (30) dlas hábiles
ccntados a partir de la notificación de la Resolución 7, hasta que la parte interesada en
el desarrollo del arbitraje cumpla con acreditar el pago de los gastos arbitrales de la
Secretaria del SNA - OSCE a cargo del Proyecto Especial Binacional Puyango
Tumbes, bajo apercibimiento de archivo.
22. Mediante Resolución N 09 del 18 de febrero de 2013, el árbitro único dispuso solicitar
excepcionalmente al Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes que emita un
cheque actualizado, dado que el cheque que entregara para el pago de los honorarios
arbitrales ya habla vencido cuando fue recabado por el árbitro, para lo cual se dispuso
que la Secretaría del SNA-OSCE le devolviera el cheque presentado el 14 de enero de
2013, otorgándosele para ello el plazo de 10 dlas hábiles, manteniendo la suspensión
del Proceso en tanto, TÉNER POR CANCELADOS los gastos de la Secretaria del SNA
- OSCE a cargo del Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes e instruyó a la
secretaria a través de la Unidad de Finanzas de OSCE la devolución al Consorcio
CCEQO - Pro Obras Asociados del pago de los gastos de la Secretaria del SNA -
OSCE realizado en subrogación del Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes.
23. El Consorcio CCEQO - Pro Obras Asociados el 05 de marzo de 2013 puso a
disposición del árbitro a través de secretaria el pago por subrogación de sus
honorarios.
24. Por Resolución N 10 del 19 de marzo de 2013, el árbitro dio por cancelados los
honorarios por el contratista vla subrogación, dejando constancia que previamente la
entidad intentó hacerlo con un cheque indebidamente librado, disponiendo que ésta
cumpla con devolver el correspondiente recibo de honorarios cancelado para su
anulación.
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25. Mediante Resolución N 11 del 19 de marzo de 2013, se FIJÓ EL PLAZO PARA
LAUDAR en 20 dlas hábiles contados desde la notificación de la presente Resolución,
pudiendo ser prorrogado por 15 días hábiles adicionales.
26. Por Resolución N 12 del 23 de abril de 2013, el árbitro, en ejercicio de la facultades
legales que le asisten y a lo previsto en el acta de instalación, PRORROGÓ el plazo
para laudar en 15 dlas hábiles adicionales, contados a partir del día siguiente del
término del primer plazo.
27, Con escrito presentado el24 de abril de 2013, el Procurador Público del Ministerio de
Agricuaura señala que la Resolución que amplia el plazo para laudar carece de objeto
por no habérsele notificado el laudo arbitral o la prórroga del plazo para laudar dentro
del plazo de 20 dlas hábiles señalado en la Resolución N° 11, argumentado que se ha
infringido los articulas 11°, 53 Y 63.4 del Decreto Legislativo N° 1071.
28. Mediante Resolución N 13 del 29 de abril de 2013, el árbitro dispone NO HA LUGAR
lo expuesto por la Entidad, toda vez que la nonnatividad invocada resultarla aplicable
para la emisión y notificación del Laudo Arbitral y no para cuando aún no se ha
decidido la controversia, máxime si por Ley el árbitro puede decidir ampliar los plazos
aún vencidos estos.
DEMANDA De la demanda en resumen, sin perjuicio del detalle de todo lo que contiene,
atendiendo inclusive a las consideraciones expuestas en escritos posteriores, se colige losiguiente:
1. Por Licitación Pública N° 003/2010-AG-PEBPT-DE, el Proyecto Especial BinacionalPuyango - Tumbes, convocó la ejecución de la obra Culminación del Saldo de Obrapara la Reconstrucción de la Bocatoma La Palma.
2. Con fecha 03 de enero de 2011, se adjudicó la Buena Pro a CONSORCIO CCEQO-Pro Obras Asociados.
3. Con fecha 19 de Enero de 2011, suscribió el Contrato de Obra N° 00112011-AG-PEBPT-DE con la Entidad, por el monto ascendente a SI. 6'633,039.28 incluido IGV,por un plazo de ejeCUCiónde 90 dlas calendarios.
4. Que, en ejecución de dicho contrato, habrla advertido cuestiones técnicas a dilucidarpara la prosecución de dicha obra, por lo que formuló la respectivas consulta, pues sepercata de discrepancias entre la MEMORIA DESCRIPTIVA Y LOS PLANOS, siendoel caso de si la protección del dique Derecho será con GAViÓN tal como lo indica laMEMORIA DESCRIPTIVA o con ENROCADO tal como se indica en los PLANOS, lascaracterlsticas y ubicación de instalaciones eléctricas.
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5. Asimismo, en ese marco, formula las solicitudes de ampliación de plazo contenida enla comunicación CCPRO-074/2011 BLP de fecha 13 de julio 2011, con la cual solicitóa la Entidad le conceda una ampliación de plazo de 33 dlas calendario, por atrasosen el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
5. Posteriormente, por solicitud contenida en la comunicación CCPRO-07512011 BLP defecha 14 de jUlio 2011, requiere a la entidad le conceda una ampliación de plazoparcial de 119 dlas calendario, por atrasos en el cumplimiento de sus prestacionespor causas atribuibles a la Entidad.
7. De igual forma, mediante solicitud contenida en la comunicación CCPRO-077/2011BLP de fecha 14 de julio 2011, solicitó a la Entidad le conceda una ampliación deplazo de 24 dlas calendario, por atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones porcausas atribuibles a la Entidad.
8. La entidad por RESOLUCION DIRECTORAL No 870/2011-AG-PEBPT-DE, de fecha22 de julio 2011, declaró INFUNDADA la solicitud de Ampliación de Plazo W 05.
9. La entidad por la RESOLUCION DIRECTORAL No 871/2011-AG-PEBPT-DE, defecha 22 de julio 2011, declaró INFUNDADA la solicitud de Ampliación de Plazo W05.
10. La entidad por la RESOLUCION DIRECTORAL No 872/2011-AG-PEBPT-DE, defecha 22 de julio 2011, declaró INFUNDADA la solicitud de Ampliación de Plazo N°07.
11. En ese orden de hechos, la contratista, con remisión al articulado del Reglamento dela Ley de Contrataciones con el Estado, plantea las siguientes pretensiones:
• PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL.-Que, se deje sin efecto la RESOLUC/ON DIRECTORAL No 87012011-AG-PEBPT-. DE, de fecha 22 de julio 2011, emitida por el PROYECTO ESPECIAL BINAC/ONALPUYANGO TUMBES, con la cual Declara INFUNDADA la solicitud de Ampliación dePlazo N° 05 Y se declare FUNDADA nuestra solicitud contenida en la comunicaciónCCPRO-07412011 BLP de fecha 13 de julio 2011, con la cual solicitamos al ProyectoEspecial Binacional Puyango Tumbes (PEBPT) se nos conceda una ampliación deplazo de 33 dlas calendario, por atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones porcausas atribuibles a la Entidad.
• SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL.-Que, se deje sin efecto la RESOLUC/ON DIRECTORAL No 87112011-AG-PEBPT-DE, de fecha 22 de julio 2011, emitida por el PROYECTO ESPECIAL BINAC/ONALPUYANGO TUMBES, con la cual Declara INFUNDADA la solicitud de Ampliación dePlazo N° 06 Y se declare FUNDADA nuestra solicitud contenida en la comunicación
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CCPRO-07612011 BLP de fecha 14 de julio 2011, con la cual solicitamos al ProyectoEspecial Binacional Puyango Tumbes (PEBPT) se nos conceda una ampliación deplazo parcial de 119 dfas calendario, por atrasos en el cumplimiento de susprestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
• TERCERA PRETENSION PRINCIPAL.-
Que, se deje sin efecto la RESOLUCION DIRECTORAL No 87212011-AG-PEBPT-DE, de fecha 22 de julio 2011, emitida por el PROYECTO ESPECIAL BINACIONALPUYANGO TUMBES, con la cuaf Declara INFUNDADA la solicitud de Ampliación dePlazo N" 07 Y se declare FUNDADA nuestra solicitud contenida en la comunicaciónCCPRO-07712011 BLP de fecha 14 de julio 2011, con la cual solicitamos al ProyectoEspecial Binacional Puyango Tumbes (PEBPT) se nos conceda una ampliación deplazo de 24 dfas calendario, por atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones porcausas atribuibles a la Entidad.
• PRIMERA PRETENSION ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL.-
Que, el Tribunal Arbitral autorice la procedencia y pago de los correspondientesGastos Generales, iguales a los dfas de ampliación de plazo otorgado esto es 33 dfasde ampliación de plazo solicitados. Cuyo monto estimado es de SI 419,248.14(Cuatrocientos Diez y Nueve Mil Doscientos Cuarenta y ocho y 14/100 nuevos soles),el que deberá actualizarse mediante las fórmulas de reajuste conforme a /o previstoen Art. 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado hasta la fechareal de cancelación.
• PRIMERA PRETENSION ACCESORIA A LA SEGUNDA PRETENSIONPRINCIPAL.-
Que, el Tribunal Arbitral autorice la procedencia y pago de los correspondientesGastos Generales, iguales a los dfas de ampliación de plazo adicionales solicitadosen la Pretensión Principal, esto es, gastos generales por los 119 dfas de ampliaciónde plazo solicitados. Cuyo monto estimado es de SI 1'511,834.20 (Un MillónQuinientos Once Mil Ochocientos Treinta y Cuatro y 20/100 nuevos soles), el quedeberá actualizarse mediante las fórmulas de reajuste conforme a lo previsto en Art.203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado hasta la fecha real decancelación.
• PRIMERA PRETENSION ACCESORIA A LA TERCERA PRETENSIONPRINCIPAL.-
Que, el Tribunal Arbitral autorice la procedencia y pago de los correspondientesGastos Generales, iguales a los dfas de ampliación de plazo adicionales solicitadosen la Pretensión Principal, esto es, gastos generales por los 24 dlas de ampliación deplazo solicitados. Cuyo monto estimado es de SI 299,136.97 (Doscientos Noventa ynueve Mil Ciento Treinta y seis y 97/100 nuevos SOles), el que deberá actualizarse
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mediante las fórmulas de reajuste conforme a lo previsto en Art. 203 del Reglamentode la Ley de Contrataciones del Estado hasta la fecha real de cancelación.
• CUARTA PRETENSION PRINCIPAL.-
Que, el Tribunal Arbitral ordene que el demandado asuma en su integridad el costo del
arbitraje y el pago de las costas y costos generados del presente proceso arbitral.
CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA La contestación de la demanda en resumen, sin
perjuicio del detalle de todo lo que contiene, atendiendo inclusive a las consideraciones
expuestas en escr~os posteriores, expresa lo siguiente:
1. Que, la obra "Culminación Saldo de Obra para la Reconstrucción de La Bocatoma La
Palma", se emplaza sobre el rfo Zarumilla a 700 metros del poblado La Palma y a 18
km aguas arriba del Puente Internacional, lImite de los poblados fronterizos de Aguas
Verdes y Huaquilfas. La estructura tiene como objetivo principal permitir la captación de
los recursos superficiales del rro Zarumilfa hacia el Canal Internacional de manera de
posibil~ar el riego de 1400 hectáreas de terrenos agrfcolas del Perú y Ecuador. La
bocatoma La Palma cuenta con una arquitectura hidráulica conformada por un barraje
móvil, un barraje fijo, bocal de captación, un desarenador, obras complementarias y el
correspondiente equipamiento hidromecánico que incluye un sistema de transmisión de
datos a distancia.
2. Mediante Licitación Pública N° oo312010-AG-PEBPT-DE, bajo el ámb~o del D.U. No.
041-2009, El Proyecto Especial Binacional Puyango - Tumbes, convocó la ejecución
de la obra "Culminación del Saldo de Obra para la Reconstrucción de la Bocatoma La
Palma" bajo el sistema de precios unitarios.
3. Con fecha 03 de enero del 2011, el Comité Especial de la entidad adjudicó la Buena
Pro a la empresa CONSORCIO CCEQO - Pro Obras Asociados.
4. Con fecha 19 de Enero del 2011, se firmó el Contrato de Obra N° 00112011-AG-
PEBPT-DE con el Contratista, por el monto de la oferta del Contratista ascendente a
SI. 6'633,039.28 incluido IGV, con precios vigentes al mes de agosto de 2010 y con
plazo de ejecución de 90 dfas calendarios.
5. Con fecha 27 de Enero del 2011, con Carta N° CQO-004/2011 BLP de la misma fecha,
el Consorcio CCEQO - PRO OBRAS ASOCIAOOS, solicita Adelanto Directo, con
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atención al Ing. Julio Fernández Dejo - Director de Infraestructura del PEBPT, por el
monto de SI. 1,326,607.86 (Un millón Trescientos Veintiséis Mil Seiscientos Siete y
86/100 Nuevos soles).
6. El 28 de Enero del 2011, INSUR SA Compañia de Seguros, emite la CARTA FIANZA
N° 211300074 , con fecha de emisión el Viernes 28 de Enero del 2011 y fecha de
vencimiento el 26 de Abril del 2011, garantizando a Consorcio CCEQO - PRO OBRAS
ASOCIADOS por el monto de SI. 1,326,607.86 (Un millón Trescientos Veintiséis Mil
Seiscientos Siete y 86/100 Nuevos soles), que garantiza el Adelanto Directo.
7. Con fecha Lunes 31 de Enero del 2011, con INFORME N° 008-AG-PEBPT-R-
INFllnspector de Obra-FEF, manifiesta "Que verificado el monto de la Carta Fianza
original, este si cubre la garantfa del Adelanto Directo (. ..)".
8. Con fecha 03 de Febrero del 2011, se procedió a la entrega de terreno donde se
ejecutará la obra, en cuyo acto se suscribió la correspondiente Acta de entrega de
terreno.
9. El 15 de Febrero del 2011, se realizó el pago el Adelanto Directo al contratista (Asiento
N" 05 Cuaderno de obra del 16.02.11 Residente) ascendente a la suma de SI. 1 326
607.86, equivalente al 20% del monto contractual, fijándose como fecha de inicio del
plazo contractual el 16 de febrero del 2011 y como fecha de término del plazo el 16 de
mayo del 2011.
10. El 16 de Febrero del 2011, empieza el plazo contractual, con termino el 16 de Mayo
del2011(Asiento N" 06-16.02.11-lnspector).
11. Sobre las pretensiones del demandante opone:
• Primera pretensión principal.- Afirma que la solicitud de ampliación de plazo N° 05fue denegada por la Entidad mediante la Resolución Directoral N" 87012011-AG-PEBPT-DE, la misma que tuvo sustento en los Informes N° 086/2011-AG-PEBPT-D.INF/lnspector de obra-FEF del 08 de julio de 2011; N° 100/2011-AG-PEBPT-D.INF.llnspector de obra-FEF del 21 de julio de 2011 y N° 269/2011-PEBPT-OAJ del21 de julio de2011, señalándose en dichos informes que la solicitud de ampliación deplazo no estuvo debidamente sustentada, as! como no haber precisado el dla que lano ejecución de los trabajos materia de consulta empezó a afectar la ruta critica de laprogramación de la obra, teniendo en cuenta que estos no están considerados en el
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expediente técnico, por lo tanto no afectan la ruta critica, motivo por el cual sedesestimó la solicitudde ampliaciónde plazo,
o Con relación a la ampliación de plazo solicitada, aduce que se debe tener en cuentalo estipulado en el artículo 200° del Reglamento de la Ley de contrataciones delEstado que establece ",..el centralista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado
por las siguientes causales, siempre que modifiquen la ruta critica del programade ejecución de obra vigente ... ".
o En relación a la norma precitada, explica que para poder elaborar el PERT CPM sedeben identificar inicialmente todas las actividades de la obra, determinando laduración de cada una, además se debe establecer cuáles son predecesoras,sucesoras e independientes, establecer las secuencias y construir la red desecuencias, para finalmente determinar la fecha más temprana y la más tardla en quepueden empezar las actividades, incluyendo la duración se obtienen las fechas mástempranas y más tardlas de finalización. Afirma que es evidente que tanto la Leycomo el Reglamento no permiten cambiar el PERT CPM contractual, es decir, elprograma y el Calendario de Avance de Obra (CAO) elaborado y presentado por elpropio CONTRATISTA con el cual se suscribió el contrato de obra y que fuedebidamente aprobado por la entidad, salvo en caso de ampliación de plazodebidamenteaprobado por la demandada.
o Indica que en el presente caso la solicitud de ampliación estaba referida a trabajosque no estaban considerados en el expediente técnico, por tanto no podla haberafectado la ruta critica, en todo caso, éstos debieron ser considerados cemoadicionales de obra que tienen su propia regulación en los artlculos 207° y 208° delcitado Reglamento.
o Segunda Pretensión Principal.- Al respecto indica que la solicitud de ampliación deplazo N° 06 fue denegada por la Entidad mediante la Resolución Directoral N°871/2011-AG-PEBPT-DE, la misma que tuvo sustento en los Informes N° 101/2011-AG-PEBPT-D.INF/lnspector de obra-FEF del 21 de julio de 2011; N° 30412011-AG-PEBPT-D.INF del 21 de julio de 2011 y N° 270/2011-PEBPT-OAJ del 21 de julio de2011, sustentándose principalmente en el Informe de la Dirección de Infraestructuracitado, que al ser evaluada la solicitud de acuerdo con el artrculo 196° delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a Consu~as sobreocurrencias en la obra, el Contratista ha incumplido en todos sus extremos, al nohaber puesto de manifiesto su censulta mediante cuaderno de Obra y no haberalcanzadosu carta a la Entidadoportunamente, para que ésta se pronunciedentro delos plazos establecidos en la precitada norma legal, por lo tanto el sustentopresentado por el Contratista en su solicitud y anexos no se encuentra con arreglo a
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Ley, por tanto la solicitud de ampliación de plazo N° 06 fue desestimada por laEntidad conform e a Ley.
• Tercera Pretensión Principal.- Al respecto afirma que la solicitud de ampliación de
plazo N° 07 fue denegada por la Entidad mediante la Resolución Directoral N°872/2011-AG-PEBPT-DE, la misma que tuvo sustento en los Informes N° 10212011-
AG-PEBPT-D.INF/lnspector de obra-FEF del 21 de julio de 2011; N° 30412011-AG-PEBPT-D.INF del 21 de julio de 2011 y N° 271/2011-PEBPT-OAJ del 21 de julio de2011, sustentándose principalmente en el Informe de la Dirección de Infraestructuracitado, que al ser evaluada la solicitud de acuerdo con el artículo 196° delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a Consuilas sobreocurrencias en la obra, el Contratista ha incumplido en todos sus extremos, al nohaber puesto de manifiesto su consuila mediante cuaderno de Obra, el mismo que ala fecha del 16 de junio de 2011 canten la como últimas anotaciones tanto delInspector y Residente de Obra hasta el folio N° 68, con el Asiento N° 176, delInspector de Obra del 06 de junio de 2011, estando en blanco (sin ninguna anotaciónde parte del Inspector y Residente de Obra) a partir del Folio N° 69, hacia delante, porlo tanto el cuaderno de obra se encontraba desfasado 11 dlas sin haberse registradoningún asiento tanto del inspector como del residente de obra y haber alcanzado sucarta a la Entidad oportunamente, para que esta se pronuncie dentro de los plazosestablecidos, por tanto el sustento presentado por el contratista en sus considerandosy anexos no se encuentra con arreglo a la Ley de Contrataciones del Estado y suReglamento, debiendo la Contratista haberse ceñido estrictamente al cumplimientodel objeto del Contrato de acuerdo con el Expediente Técnico, planos,especificaciones técnicas, habiendo vencido el plazo contractual el 14 de julio de2011, motivo por el cual la solicitud de ampliación de plazo N° 07 fue desestimada porla Entidad conforme a Ley.
• Finalmente con relación a las pretensiones accesorias a la primera, segunda y tercerapretensión principal donde se solicita que el Tribunal Arbitral autorice la procedencia ypago de los correspondientes Gastos Generales, iguales a los dlas de ampliación deplazo adicionales a las pretensiones principales, por los dlas solicitados; debemosseñalar que dichas pretensiones accesorias están sujetas a que las pretensionesprincipales sean estimadas por el Tribunal Arbitral; sin embargo, es importanteseñalar que en el supuesto negado que las ampliaciones de plazo solicitadas por elContratista hayan sido generadas por la paralización de la obra por causa imputable ala Entidad, el reconocimiento al Contratista de mayores gastos generales debenestar debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de laestructura de gastos generales variables de la oferta económica del Contratista o delvalor referencial, según corresponda. En este supuesto, deberla existir una relación
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de causalidad entre la paralización de la obra y los gastos generales que elcontratista solicita que se le reconozcan, los que se acreditan con la presentaciónde documentos que demuestren, fehacientemente, que el contratista incurrió enestos, ya sea con comprobantes de pago, planilla, o cualquier otro documento queresulte pertinente, teniendo en consideración el tipo de gasto general variable del quese trate.
• Añade que en el presente caso puede observarse que el demandante no hapresentado medio probatorio alguno que acredite haber incurrido en dichos gastos,menos aún que permitan cuantificarlos, por lo que las pretensiones accesorias debeser desestimadas, más aún, que al declarase improcedentes o infundadas de ser elcaso las pretensiones principales, las accesorias deben seguir la suerte del principal.
PUNTOS CONTROVERTIDOS
Que conforme a la fijación de puntos controvertidos debe dilucidarse lo siguiente:
1) Determinar si corresponde o no dejar sin efecto la Resolución Directoral N° 870/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la Entidad, mediante la cualse declara infundada la solic~ud de Ampliación de Plazo N° 05.
2) Determinar si, como consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 1),corresponde o no declarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 05formulada por el Contratista por treinta y tres (33) dras calendario, por atrasos en elcumplimiento de sus prestaciones por presuntas causas atribuibles a la Entidad.
3) Determinar si, como consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 1),corresponde o no autorizar la procedencia y pago de los gastos generales, iguales alos 33 dras de ampliación de plazo solicitados por el Contratista, por el montoascendente a SI. 419,248.14 (cuatrocientos diecinueve mil doscientos cuarenta yocho y 14/100 nuevos sales), más los reajustes que correspondan hasta la fecha realde cancelación.
4) Determinar si corresponde o no dejar sin efecto la Resolución Directoral N° 871/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 em~ida por la Entidad, mediante la cualse declara infundada la solic~ud de Ampliación de Plazo N° 06.
5) Determinar si, como consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 4),corresponde o no declarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 06formulada por el Contratista por ciento diecinueve (119) dras calendario, por atrasosen el cumplim iento de sus prestaciones por presuntas causas atribuibles a la Entidad.
6) Determinar si, como consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 4),corresponde o no autorizar la procedencia y pago de los gastos generales, iguales alos 119 días de ampliación de plazo solicitados por el Contratista, por el montoascendente a SI. 1'511,834.20 (un millón quinientos once mil ochocientos treinta y
12
cuatro y 20/100 nuevos soles), más los reajustes que correspondan hasta la fechareal de cancelación.
7) Determinar si corresponde o no dejar sin efecto la Resolución Directoral N° 872/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 em~ida por la Entidad, mediante la cualse declara infundada la solic~ud de Ampliación de Plazo N° 07.
8) Determinar si, como consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 7),corresponde o no declarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 07formulada por el Contratista por veinticuatro (24) dras calendario, por atrasos en elcumplimiento de sus prestaciones por presuntas causas atribuibles a la Entidad.
9) Determinar si, como consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 7),corresponde o no autorizar la procedencia y pago de los gastos generales, iguales alos 24 dlas de ampliación de plazo solicitados por el Contratista, por el montoascendente a SI. 299,136.97 (doscientos noventa y nueve mil ciento treinta y seis y97/100 nuevos soles), más los reajustes que correspondan hasta la fecha real decancelación.
10) Determinar si corresponde o no ordenar que la Entidad asuma la integridad de lascostas y costos del presente arbitraje.
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACiÓN
Que, en la AUDIENCIA DE INSTALACiÓN, DETERMINACiÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS de fecha 25 de junio de
2012, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por la contratista en su escrito de
Demanda presentado con fecha 16 de agosto de 2011, signados en los numerales del 1 al
43 del acápite denominado "MEDIOS PROBATORIOS", Y 1-A aI1-AO de los "ANEXOS".
Asimismo, se admitió como medio probatorio el Informe N° 09512011-AG-PEBPT -D.INF-
EMN de fecha 22 de junio de 2011, ofrecido en el escrito presentado con fecha 9 de
diciem bre de 2011.
Que, en la AUDIENCIA DE INSTALACiÓN, DETERMINACiÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS de fecha 25 de junio de
2012, se admitieron los siguientes medios probatorios ofrecidos por la Entidad en su
escrito de Contestación de Demanda presentado con fecha 12 de setiembre de 2011 :
./ Los medios probatorios documentales signados en los numerales del 2 al 4 y del 6 al
15 del acápite denominado "MEDIOS PROBATORIOS".
13
Se otorgó a la Entidad el plazo de cinco (05) días hábiles para que presente los medios
probatorios ofrecidos en los numerales 1, 5 Y 16, bajo apercibimiento de prescindirse
de los mismos. Dado que la entidad no cumplió oportunamente lo dispuesto, mediante
Resolución N 01 del 09 de julio de 2012 (cuya numeración se corrigió a 2 según
Resolución 3), hizo efectivo el apercibimiento .
./ Declaración de parte del representante legal del Contratista Para llevar esto a cabo, el
Árbitro Único otorgó el plazo de cinco (05) días hábiles a la Entidad a efectos que
cumpla con presentar el correspondiente pliego interrogatorio en sobre cerrado a la
Secretaría del SNA-OSCE, bajo apercibimiento de prescindir de este medio probatorio
Dado que la entidad no cum plió oportunamente lo dispuesto, mediante Resolución N
01 del 09 de julio de 2012 (cuya numeración se corrigió a 2 según Resolución 3), hizo
efectivo el aperci bimíento.
./ Informe Pericial emitido por un ingeniero civil. Para ello, el Árbitro Único otorgó a la
Entidad el plazo de cinco (05) días hábiles para que cumpla con designar al perito
encargado de llevar a cabo la pericia ofrecida, defina con precisión el objeto de la
misma y señale el plazo en el cual se presentará al Árbitro Único el correspondiente
informe pericial; bajo apercibimiento de prescindirse de dicho medio probatorio, siendo
que el costo que irrogase la pericia ofrecida habrla de ser Integramente asumido por la
Entidad. Dado que la entidad no cumplió oportunamente lo dispuesto, mediante
Resolución N 01 del 09 de julio de 2012 (cuya numeración se corrigió a 2 según
Resolución 3), hizo efectivo el apercibimiento.
Que, las partes no han formulado tachas u oposiciones a los medios probatorios.
Que, en efecto, en la AUDIENCIA DE INSTALACiÓN, DETERMINACiÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS de fecha 25 de junio de
2012, con la participación de la demandante y de la demandada, se saneó el proceso y se
admitieron los medios probatorios de ambas partes en los términos reseñados. Es de
destacar que este árbitro no ha considerado necesario disponer la actuación de prueba de
oficio alguna ni actuaciones probatorias adicionales, al entender que entre las pruebas
14
incorporadas al proceso se encuentran aquellas idóneas para formarle convicción
respecto del sentido, fundamento y motivación de su decisión.
Que, he valorado conjunta y razonadamente todas las pruebas ofrecidas y admitidas, asl
como todo elemento de jUicio incorporado por las partes en las distintas etapas del
Proceso, analizando todos los extremos de las argumentaciones de las partes en función
de su correspondiente correlato probatorio; no obstante, en el análisis a desarrollar en el
presente laudo sólo consignaré lo atinente a aquellos extremos relevantes en la
fundamentación y motivación del sentido de mi decisión, pudiéndome apartar del correlato
en que se dispusieron los puntos controvertidos, conforme se dejó constancia en la
audiencia respectiva.
ANALISIS DE LA CUESTION CONTROVERTIDA
1. Que, respecto del Primer Punto Controvertido relativo a determinar si
corresponde o no dejar sin efecto la Resolución Directoral N° 870/2011-AG-PEBPT-
DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la Entidad, mediante la cual se declara
infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 05, debemos analizar lo siguiente:
1.1) Debemos partir de la constatación que la Resolución Directoral sub-materia es
correlato de la solicitud de ampliación de plazo N 05, relativa a la consulta
previamente formulada por el contratista en el sentido de si la protección del dique
Derecho será con GAViÓN tal como lo indica la MEMORIA DESCRIPTIVA o con
ENROCADO tal como se indica en los PLANOS.
1.2) El cuestionamiento a la Resolución Directoral N° 87012011-AG-PEBPT-DE de fecha
22 de julio de 2011 es pues material, no sólo formal, por lo que para dilucidar el
punto debe analizarse si la consulta y la ampliación subsecuente eran amparables o
no.
1.3) Cabe preguntarse entonces por la pertinencia de la consuita planteada en la etapa
de ejecución de obra.
1.4) No cabe duda que en ejecución de obra caben consultas, pues toda obra civil
soporta el alea inherente al desfase que puede existir entre el proyecto y su
materialización, ante lo cual el contratista debe dar cuenta a la entidad para hacer
frente a la contingencia atendiendo de la mejor manera a los fines y principios de la
contratación estatal tales como los de economla, eficiencia y razonabilidad. En tal
sentido el Articulo 196 del OS 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de15
Contrataciones del Estado (en adelante El Reglamento) prevé tal posibilidad.
1.5) Ahora bien, ¿tal norma es pasible de interpretación extensiva?, en opinión de este
árbitro, en aplicación de los principios de la contratación estatal arriba invocados, la
respuesta es NO, toda vez que si la relacionamos, como en este caso, a una
consecuente ampliación del plazo contractual entraña una circunstancia excepcional
y por tanto sólo adm ite un tratam iento restrictivo.
1.6) En efecto, los artículos 196, 200 Y 201 del Reglamente deben ser interpretados
sistemáticamente, en concordancia con el articulo 41 del Decreto Legislativo 1017,
Ley de Contrataciones del Estado (en adelante La Ley).
1.7) En dicha interpretación y atendiendo a los principios de la contratación estatal las
consultas reguladas por dicho articulado deben referirse a contingencias que surgen
en el proceso de ejecución de la obra, que no hayan sido previsibles antes de la
suscripción del contrato.
1.8) En el presente caso la discrepancia advertida no es entre la realidad y las bases o el
proyecto, sino entre la memoria descriptiva y los planos, todo lo cual era previsible
antes de suscribir el contrato.
1.9) La contratación estatal, si bien tiene un marco legal especial, no deja de ser un
fenómeno contractual, tributario de los conceptos y principios civiles, observando un
iter negocial, con una esencial división de etapas, a saber: negociación (etapa
formativa o precontractual), celebración del contrato y ejecución, siendo tales etapas
por naturaleza preclusivas.
1.10) Es así que en sede de contrataciones con el Estado, el marco legal vigente,
particularmente el articulo 22 del Reglamento, identifica hasta 8 etapas claramente
diferenciadas, cuales son (1) la convocatoria, (2) el registro de participantes, (3) la
formulación y absolución de consultas, (4) la formulación y absolución de
observaciones, (5) la integración de las bases, (6) la presentación de propuestas, (7)
la calificación y evaluación de propuestas y (8) el otorgamiento de la buena pro, tras
lo cual recién llegamos a la ejecución contractual que tiene también una regulación
especial.
1.11) Es as! que reiterados y uniformes precedentes', establecen que tales etapas de la
contratación estatal son preclusivas y cancelatorias, es decir que transcurrido el
, Resoluciones NO299-2007-TC-SU del 23.03. 2007, N° 57l-2007-TC-S4 del 01.06. 2007 Y NO108-2008-TC-S2 del 14.01.2008.
16
plazo establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y
sucesiva, no es posible que en esta última se realicen actos correspondientes a
aquélla
1.12) En tal sentido, aquello que se pudo advertir en la etapa (3) de la formulación y
absolución de consultas, o en la etapa (4) de la formulación y absolución de
observaciones, no puede ser materia de consulta después de suscrito el contrato,
en ejecución de la obra.
1.13) Este árb~ro, en la audiencia de informes orales preguntó a las partes si la
discrepancia advertida era o no advertible antes de la suscripción del contrato,
coligiendo claramente de las respuestas, en coherencia con los antecedentes
obrantes en autos, que evidentemente si era advertible antes de suscribir el
contrato, debiéndose haber formulado la consulta que nos ocupa en la etapa (3) o
pudo haber dado lugar a la formulación de observaciones en la etapa (4), pero es
impertinente en la etapa de ejecución de la obra pues no obedece a una
circunstancia no previsible y propia de la discrepancia extema entre el proyecto y la
realidad.
1.14) Si no atendiéramos a lo antedicho, fácilmente los contratistas que expresaron en la
etapa precontractual su disposición a cumplir un plazo que siempre es importante en
el fenómeno contractual estatal porque obedece normalmente a necesidades que
requieren pronta satisfacción, via consu~a y/o ampliación se podría liberar de lo
pactado desviando el fenómeno contractual de sus fines y objetivos.
1.15) Dicho esto no podemos dejar de reparar en la llamada afectación de la "ruta crítica",
cuya exigencia para que proceda la ampliación es uno de los aspectos cuestionados
por el contratista.
1.16) En términos generales el método de la Ruta Crftica es un algoritmo utilizado para el
cálculo de tiem pos y plazos en la planificación de proyectos, conocido por sus siglas
en inglés CPM (Critical Path Method), es pues una técnica para la planeación,
dirección y control de ejecución de proyectos, consiste en la representación del plan
de un proyecto a través de un diagrama esquemático o red que bosqueja tanto la
secuencia y la interrelación de todas las partes componentes de aquél, cuanto el
análisis lógico y la manipulación de dicha red para determinar el mejor programa
general de operaciones. Es un método muy adecuado para la industria de la
construcción, ya que brinda un enfoque muy preciso y útil, permitiendo la evaluación
17
pronta y la comparación de programas opcionales de trabajo, de métodos de
construcción, y de tipos de equipo. Cuando el mejor plan para la ejecución del
proyecto se ha preparado de esta forma, el diagrama de la ruta crftica indica con
claridad las operaciones de campo que controlan la ejecución secuencial de tareas.
Por último, a medida que avanza la construcción, el diagrama suministra al director
del proyecto la información precisa acerca de los efectos de cada variación o retraso
en el plan adoptado, lo que permite la identificación de la operación que requiera
pronto remedi02.
1.17) Tal es la importancia de este método, precisamente para afrontar las contingencias
imprevisibles que puedan surgir en ejecución de obra, que el artIculo 200 del
Reglamento condiciona toda posibilidad de ampliación en la medida que la causal
que se verifique modifique la ruta crítica del programa de ejecución de la obra.
1.18) En tal sentido, interpretando sistemática y restrictivamente el articulado arriba
glosado, para evaluar un pedido de ampliación es indispensable que se acredite la
modificación de la ruta critica, lo que en el presente caso no se efectuó al plantear la
solicitud, hecho que no es negado por el contratista, de manera que la Resolución
Directoral N° 870/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la
Entidad, mediante la cual se declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo
N° 05, no podla amparar lo solicitado.
1.19) Consecuentemente, NO CORRESPONDE dejar sin efecto la Resolución DirectoralN° 870/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la Entidad,mediante la cual se declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 05.
2. Que, respecto del Segundo Punto Controvertido relativo a determinar si, comoconsecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 1), corresponde o nodeclarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 05 formulada por elContratista por treinta y tres (33) dras calendario, por atrasos en el cumplimiento desus prestaciones por presuntas causas atribuibles a la Entidad, por los mismosfundamentos expuesto en los numerales previos, este árbitro considera que esINFUNDADA la solicitud de Ampliación de Plazo N° 05 formulada por el Contratistapor treinta y tres (33) dlas calendario.
3. Que, en consecuencia la PRIMERA PRTENSI6N PRINCIPAL ES INFUNDADA.
2 Autill, James Macquarie,Método de la ruta crítica y su aplicación a la construcción I Ronald W. Woodhead. México, D.F. :Limusa-Wiley, 1969. 315 p
18
4. Que, respecto del Tercer Punto Controvertido relativo a determinar si, como
consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 1), corresponde o no
autorizar la procedencia y pago de los gastos generales, iguales a los 33 dlas de
ampliación de plazo solicitados por el Contratista, por el monto ascendente a SI.
419,248.14 (cuatrocientos diecinueve mil doscientos cuarenta y ocho y 14/100
nuevos soles), más los reajustes que correspondan hasta la fecha real de
cancelación, este árbitro tiene la convicción que NO CORRESPONDE, toda vez que
este punto controvertido consiste en la PRIMERA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA
PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA, la misma que es
INFUNDADA, pues es de aplicación el al apotegma jurfdico accessorium sequitur
principafe al ser INFUNDADA la Primera Pretensión Principal.
5. Que, respecto del Cuarto Punto Controvertido relativo a determinar si
corresponde o no dejar sin efecto la Resolución Directoral N° 871/2011-AG-PEBPT-
DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la Entidad, mediante la cual se declara
infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 06, debemos analizar lo siguiente:
5.1) Debemos partir de la constatación que la Resolución Directoral sub-materia es
correlato de la solicitud de ampliación de plazo N 06, relativa a la consulta
previamente formulada por el contratista en relación a los trabajos referidos al
Proyecto de Alta y Baja tensión, por supuestas discrepancias del Proyecto.
5.2) El cuestionamiento a la Resolución Directoral N° 871/2011-AG-PEBPT-DE de fecha
22 de julio de 2011 es pues material, no sólo formal, por lo que para dilucidar el punto
debe analizarse si la consulta y la ampliación subsecuente eran amparables o no.
5.3) Cabe preguntarse entonces por la pertinencia de la consu~a planteada en la etapa de
ejecución de obra.
5.4) No cabe duda que en ejecución de obra caben consultas, pues toda obra civil soporta
el alea inherente al desfase que puede existir entre el proyecto y su materialización,
19
ante lo cual el contratista debe dar cuenta a la entidad para hacer frente a la
contingencia atendiendo de la mejor manera a los fines y principios de la contratación
estatal tales como los de economfa, eficiencia y razonabilidad. En tal sentido el
Artículo 196 del Reglamento prevé tal posibilidad.
5.5)Ahora bien, ¿tal norma es pasible de interpretación extensiva?, en opinión de este
árbitro, en aplicación de los principios de la contratación estatal arriba invocados, la
respuesta es NO, toda vez que si la relacionamos, como en este caso, a una
consecuente ampliación del plazo contractual entraña una circunstancia excepcional
y por tanto sólo admite un tratamiento restrictivo.
5.6) En efecto, los artículos 196, 200 Y 201 del Reglamente deben ser interpretados
sistemáticamente, en concordancia con el artículo 41 de la Ley.
5.7) En dicha interpretación y atendiendo a los principios de la contratación estatal las
consultas reguladas por dicho articulado deben referirse a contingencias que surgen
en el proceso de ejecución de la obra, que no hayan sido previsibles antes de la
suscripción del contrato.
5.8) En el presente caso la discrepancia advertida no es entre la realidad y las bases o el
proyecto, sino entre la memoria descriptiva y los planos, todo lo cual era previsible
antes de suscribir el contrato.
5.9) La contratación estatal, si bien tiene un marco legal especial, no deja de ser un
fenómeno contractual, tributario de los conceptos y principios civiles, observando un
iter negocial, con una esencial división de etapas, a saber: negociación (etapa
formativa o precontractual), celebración del contrato y ejecución, siendo tales etapas
por naturaleza preclusivas.
5.10) Es así que en sede de contrataciones con el Estado, el marco legal vigente,
particularmente el artículo 22 del Reglamento, identifica hasta 8 etapas claramente
diferenciadas, cuales son (1) la convocatoria, (2) el registro de participantes, (3) la20
formulación y absolución de consultas, (4) la formulación y absolución de
observaciones, (5) la integración de las bases, (6) la presentación de propuestas, (7)
la calificación y evaluación de propuestas y (8) el otorgamiento de la buena pro, tras
lo cual recién llegamos a la ejecución contractual que tiene también una regulación
especial.
5.11) Es asf que reiterados y uniformes precedentes, establecen que tales etapas de la
contratación estatal son preclusivas y cancelatorias, es decir que transcurrido el plazo
establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y
sucesiva, no es posible que en esta última se realicen actos correspondientes a
aquélla.
5.12) En tal sentido, aquello que se pudo advertir en la etapa (3) de la formulación y
absolución de consultas, o en la etapa (4) de la formulación y absolución de
observaciones, no puede ser materia de consulta después de suscrito el contrato, en
ejecución de la obra.
5.13) Este árbitro, en la audiencia de informes orales preguntó a las partes si la
discrepancia advertida era o no advertible antes de la suscripción del contrato,
coligiendo claramente de las respuestas, en coherencia con los antecedentes
obrantes en autos, que evidentemente sí era advertible antes de suscribir el contrato,
debiéndose haber formulado la consulta que nos ocupa en la etapa (3) o pudo haber
dado lugar a la formulación de observaciones en la etapa (4), pero es impertinente
en la etapa de ejecución de la obra pues no obedece a una circunstancia no
previsible y propia de la discrepancia externa entre el proyecto y la realidad.
5.14) Si no atendiéramos a lo antedicho, fácilmente los contratistas que expresaron en la
etapa precontractual su disposición a cumplir un plazo que siempre es importante en
el fenómeno contractual estatal porque obedece normalmente a necesidades que
requieren pronta satisfacción, vla consulta y/o ampliación se podrla liberar de lo
pactado desviando el fenómeno contractual de sus fines y objetivos.
21
5,15) Dicho esto no podemos dejar de reparar en la llamada afectación de la "ruta
crítica", Tal es la importancia de este método, precisamente para afrontar las
contingencias imprevisibles que puedan surgir en ejecución de obra, que el artIculo
200 del Reglamento condiciona toda posibilidad de ampliación en la medida que la
causal que se verifique modifique la ruta critica del programa de ejecución de la obra.
5.16) En tal sentido, interpretando sistemática y restrictivamente el articulado arriba
glosado, para evaluar un pedido de ampliación es indispensable que se acredite la
modificación de la ruta crítica, lo que en el presente caso no se efectuó al plantear la
solicitud, hecho que no es negado por el contratista, de manera que la Resolución
Directoral N° 871/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la
Entidad, mediante la cual se declara infundada la sol icitud de Ampliación de Plazo N°
06, no podfa amparar lo solicitado,
5,17) Consecuentemente, NO CORRESPCNDE dejar sin efecto la Resolución Directoral
N° 871/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la Entidad,
mediante la cual se declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N" 06.
6. Que, respecto del Quinto Punto Controvertido relativo a determinar si, comoconsecuencia de declarar fundado lo sef'\alado en el numeral 4), corresponde o nodeclarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 06 formulada por elContratista por ciento diecinueve (119) dlas calendario, por atrasos en elcumplimiento de sus prestaciones por presuntas causas atribuibles a la Entidad, porlos mismos fundamentos expuesto en los numerales previos, este árbitro consideraque es INFUNDADA la solicitud de Ampliación de Plazo N° 06 formulada por elContratista por ciento diecinueve (119) dfas calendario.
7. Que, en consecuencia la SEGUNDA PRTENSIÓN PRINCIPAL ES INFUNDADA.
8. Que, respecto del Sexto Punto Controvertido relativo a determinar si, como
consecuencia de declarar fundado lo set'\alado en el numeral 5), corresponde o no
autorizar la procedencia y pago de los gastos generales, iguales a los 119 dias de
ampliación de plazo solicitados por el Contratista, por el monto ascendente a SI.
1'511,834.20 (un millón quinientos once mil ochocientos treinta y cuatro y 20/100
nuevos soles), más los reajustes que correspondan hasta la fecha real de
cancelación, este árbitro tiene la convicción que NO CORRESPCNDE, toda vez que
22
este punto controvertido consiste en la PRIMERA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA
SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA, la misma que es
INFUNDADA, pues es de aplicación el al apotegma jurldico accessorium sequitur
principale al ser INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal.
11) Que, respecto del Sétimo Controvertido relativo a determinar si corresponde o no
dejar sin efecto la Resolución Directoral N° 872/2011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de
julio de 2011 emitida por la Entidad, mediante la cual se declara infundada la solicitud
de Ampliación de Plazo N° 07, debemos analizar lo siguiente:
11.1) Debemos partir de la constatación que la Resolución Directoral sub-materia es
correlato de la solicitud de ampliación de plazo N 07, relativa a la consulta
previamente formulada por el contratista en relación a Observaciones al Proyecto -
Bocatoma La Palma, Capftulo II1 de las Especificaciones Técnicas, descripción
general de la Obra.
11.2) El cuestionamiento a la Resolución Directoral N° 87212011-AG-PEBPT-DE de fecha
22 de julio de 2011 es pues material, no sólo formal, por lo que para dilucidar el punto
debe analizarse si la consulta y la ampliación subsecuente eran amparabJes o no.
11.3)Cabe preguntarse entonces por la pertinencia de la consulta planteada en la etapa
de ejecución de obra.
11.4)No cabe duda que en ejecución de obra caben consultas, pues toda obra civil
soporta el alea inherente al desfase que puede existir entre el proyecto y su
materialización, ante lo cual el contratista debe dar cuenta a la entidad para hacer
frente a la contingencia atendiendo de la mejor manera a los fines y principios de la
contratación estatal tales como los de economla, eficiencia y razonabilidad. En tal
sentido el Articulo 196 del Reglamento prevé tal posibilidad.
11.5)Ahora bien, ¿tal norma es pasible de interpretación extensiva?, en opinión de este
árbitro, en aplicación de los principios de la contratación estatal arriba invocados, la
respuesta es NO, toda vez que si la relacionamos, como en este caso, a una
consecuente ampliación del plazo contractual entraña una circunstancia excepcional
y por tanto sólo admite un tratamiento restrictivo.
23
11.6) En efecto, los articulas 196, 200 Y 201 del Reglamente deben ser interpretados
sistemáticamente, en concordancia con el articulo 41 de la Ley.
11.7) En dicha interpretación y atendiendo a los principios de la contratación estatal las
consultas reguladas por dicho articulado deben referirse a contingencias que surgen
en el proceso de ejecución de la obra, que no hayan sido previsibles antes de la
suscripción del contrato.
11.8) En el presente caso la discrepancia advertida no es entre la realidad y las bases o el
proyecto, sino entre la memoria descriptiva y los planos, todo lo cual era previsible
antes de suscribir el contrato.
11.9) La contratación estatal, si bien tiene un marco legal especial, no deja de ser un
fenómeno contractual, tributario de los conceptos y principios civiles, observando un
iter negocial, con una esencial división de etapas, a saber: negociación (etapa
fonnativa o precontractual), celebración del contrato y ejecución, siendo tales etapas
por naturaleza preclusivas.
11.10)Es asl que en sede de contrataciones con el Estado, el marco legal vigente,
particularmente el articulo 22 del Reglamento, identifica hasta 8 etapas claramente
diferenciadas, cuales son (1) la convocatoria, (2) el registro de participantes, (3) la
fonnulación y absolución de consultas, (4) la formulación y absolución de
observaciones, (5) la integración de las bases, (6) la presentación de propuestas, (7)
la calificación y evaluación de propuestas y (8) el otorgamiento de la buena pro, tras
lo cual recién llegamos a la ejecUCión contractual que tiene también una regulación
especial.
11.12) Es as! que reiterados y uniformes precedentes, establecen que tales etapas de la
contratación estatal son preclusivas y cancelatorias, es decir que transcurrido el plazo
establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y
sucesiva, no es posible que en esta última se realicen actos correspondientes a
aquélla.
11.13) En tal sentido, aquello que se pudo advertir en la etapa (3) de la formulación y
absolución de consultas, o en la etapa (4) de la fonnulación y absolución de
24
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observaciones, no puede ser materia de consulta después de suscrito el contrato, en
ejecución de la obra.
11.14) Este árbitro, en la audiencia de informes orales preguntó a las partes si la
discrepancia advertida era o no advertible antes de la suscripción del contrato,
coligiendo claramente de las respuestas, en coherencia con los antecedentes
obrantes en autos, que evidentemente si era advertible antes de suscribir el contrato,
debiéndose haber formulado la consulta que nos ocupa en la etapa (3) o pudo haber
dado lugar a la formulación de observaciones en la etapa (4), pero es impertinente
en la etapa de ejecución de la obra pues no obedece a una circunstancia no
previsible y propia de la discrepancia externa entre el proyecto y la realidad.
11.15) Si no atendiéramos a lo antedicho, fácilmente los contratistas que expresaron en la
etapa precontractual su disposición a cumplir un plazo que siempre es importante en
el fenómeno contractual estatal porque obedece normalmente a necesidades que
requieren pronta satisfacción, vla consulta y/o ampliación se podrla liberar de lo
pactado desviando el fenómeno contractual de sus fines y objetivos.
11.16)Dicho esto no podemos dejar de reparar en la llamada afectación de la "ruta critica".
Tal es la importancia de este método, precisamente para afrontar las contingencias
imprevisibles que puedan surgir en ejecución de obra, que el articulo 200 del
Reglamento condiciona toda posibilidad de ampliación en la medida que la causal
que se verifique modifique la ruta critica del programa de ejecución de la obra.
11.17) En tal sentido, interpretando sistemática y restrictivamente el articulado arriba
glosado, para evaluar un pedido de ampliación es indispensable que se acredite la
modificación de la ruta critica, lo que en el presente caso no se efectuó al plantear la
solicitud, hecho que no es negado por el contratista, de manera que la Resolución
Directoral N° 87212011-AG-PEBPT-DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la
Entidad, mediante la cual se declara infundada la solic~ud de Ampliación de Plazo N°
07, no podla amparar lo solicitado.
11.18) Consecuentemente, NO CORRESPONDE dejar sin efecto la Resolución Directoral
N° 872/20 11-AG-PEBPT -DE de fecha 22 de julio de 2011 emitida por la Entidad,
mediante la cual se declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 07.
25
•
12. Que, respecto del Octavo Punto Controvertido relativo a determinar si, como
consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 11), corresponde o no
declarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 07 formulada por el
Contratista por veinticuatro (24) días calendario, por atrasos en el cumplimiento de
sus prestaciones por presuntas causas atribuibles a la Entidad, por los mismos
fundamentos expuesto en los numerales previos, este árbitro considera que es
INFUNDADA la solicitud de Ampliación de Plazo N° 07 formulada por el Contratista
por ciento diecinueve (24) dlas calendario.
12) Que, en consecuencia la TERCERA PRTENSI6N PRINCIPAL ES INFUNDADA.
13) Que, respecto del Noveno Punto Controvertido relativo a detenminar si, como
consecuencia de declarar fundado lo señalado en el numeral 11), corresponde o no
autorizar la procedencia y pago de los gastos generales, iguales a los 24 dfas de
ampliación de plazo solicitados por el Contratista, por el monto ascendente a SI.
299,136.97 (doscientos noventa y nueve mil ciento treinta y seis y 97/100 nuevos
soles), más los reajustes que correspondan hasta la fecha real de cancelación, este
árbitro tiene la convicción que NO CORRESPONDE, toda vez que este punto
controvertido consiste en la PRIMERA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA TERCERA
PRETENSiÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA, la misma que es INFUNDADA, pues
es de aplicación el al apotegma jurídico accessorium sequitur principa/e al ser
INFUNDADA la Tercera Pretensión Principal.
14) Que, respecto del Décimo Punto Controvertido relativo a determinar si
corresponde o no ordenar que la Entidad asuma la integridad de las costas y costos
del presente arMraje, este árbitro señala que NO CORRESPONDE ordenar que la
Entidad asuma la integridad de las costas y costos del presente arbitraje, pues estas
han de ser cargo del contratista en la medida que, como viene dicho, las pretensiones
de la demanda son INFUNDADAS.
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•
Estando a los considerandos expresados, en aplicación de los Decretos Legislativos 1071,
1017, su reglamento y demás normas aplicables, el Arbitro Único LAUDA:
1. Declara INFUNDADA lA DEMANDA EN SU PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL.
2. Declara INFUNDADA lA DEMANDA EN SU SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL.
3. Declara INFUNDADA lA DEMANDA EN SU TERCERA PRETENSION PRINCIPAL.
4. Declara INFUNDADA LA DEMANDA EN SU PRIMERA PRETENSION ACCESORIA
A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL.
5. Declara INFUNDADA LA DEMANDA EN SU PRIMERA PRETENSION ACCESORIA
A LA SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL
6. Declara INFUNDADA LA DEMANDA EN SU PRIMERA PRETENSIONACCESORIA A lA TERCERA PRETENSION PRINCIPAL.
7. Declara INFUNDADA lA DEMANDA EN SU CUARTA PRETENSION PRINCIPAL
Notiffquese el presente Laudo de acuerdo a ley.
...........-" C".Ts.¡;ei=6ñiiñ.o.iiérPiiiiio Ponf'Juan ar o Arbitro UnicoI
FABIOLA PAULET MONTEAGUDODi:ec!~ra de Arb!!r2jc Ac!miníst!"ztivo
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