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July 2012

LOS CONTRATOS CON EFICACIA DEPROTECCIÓN A TERCEROS: A PROPOSITODE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CAUSADAPOR DAÑOS A LOS TERCEROS

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LOS CONTRATOS CON EFICACIA DE PROTECCIÓN A TERCEROS: A PROPOSITO DE LA RESPONSABILIDAD CAUSADA POR DAÑOS A LOS

TERCEROS

SUMARIO

1. Presentación.

2. Los deberes de protección: bases dogmáticas.

2.1. La categoría de los deberes de protección en Alemania. 2.2. Las obligations de sécurite en la doctrina y jurisprudencia francesa. 2.3. Los deberes de protección en la doctrina italiana.

3. El concepto de los deberes de protección en el Código Civil Peruano. 3.1. La diligencia como deber accesorio del deber central. 3.2. Los deberes de protección y el principio de buena fe.

4. La responsabilidad civil en los contratos con eficacia de protección a

terceros. 4.1. Acerca del debate de la responsabilidad contractual y la

responsabilidad extracontractual en los casos de vulneración del interés o derechos de un tercero.

4.1.1. La lesión de los intereses de un tercero por la inejecución de la obligación en el Código Civil.

4.1.2. La aplicación del artículo 1969° y 1970° en los contratos con

efectos protectores para terceros.

5. Conclusiones.

6. Bibliografía.

1. PRESENTACIÓN*

En el derecho civil se ha tratado muchas veces de generar nociones sobre el contrato, pero esa labor siempre se ha quedado en una esfera estacionaria, relativizando al contrato como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (artículo 1351°). Pero su aplicabilidad va más allá del carácter consensual entre las partes. El contrato debe ser visto como un acto de autonomía privada con que se ejercita un poder privado de darse reglas dispositivas y vinculantes que producen efectos jurídicos (NAVARRETTA). Sin embargo, el contrato no solo es un acto de autonomía

individual o de los particulares, sino también, es el autorreglamento de intereses

como poder de disposición de los intereses en las relaciones con otros (FALZEA).

No obstante, en las relaciones jurídico-patrimoniales existen terceros que forman o no parte del vínculo contractual y que resultan siendo afectados por los efectos jurídicos del contrato o por la responsabilidad de las partes. Por lo que será importante basarnos en la noción de los deberes de protección y su aplicabilidad en los casos de responsabilidad civil.

El artículo 1969 señala el régimen de responsabilidad civil en materia extracontractual. Ello gracias al producto de una combinación de la técnica de las clausulas normativas generales (artículos 1969° y 1970°), con la regulación de figuras “especiales” heredadas de una tradición que se remonta al Código Civil francés (LEÓN). Es una pena que el legislador peruano se haya limitado al

concepto de daños por dolo o culpa, y no a los daños que afecten derechos inherentes a la persona (LEÓN). Por otro lado, la responsabilidad contractual se

fundamenta en el artículo 1314° del Código Civil, la cual parte como regla general estableciendo a la diligencia como patrón de medida de la responsabilidad (FERNÁNDEZ CRUZ). La diligencia como un deber accesorio que coadyuva a la

realización de un deber central o como la exigencia de la tutela de la persona y de las cosas de cada uno de los sujetos de la relación obligatoria (FERNÁNDEZ

CRUZ). Para muchos autores, el legislador ha optado por una tesis subjetiva en el

ámbito de responsabilidad civil, lo cual posteriormente será analizado basándonos específicamente en la doctrina alemana, italiana y francesa.

El propósito de este trabajo es analizar el régimen de la responsabilidad civil, y desarrollar posibles soluciones para los casos en donde se lesionen los derechos e intereses de los terceros.

*Se han omitido las referencias bibliográficas.

2. LOS DEBERES DE PROTECCION: BASES DOGMÁTICAS

Para abordar el tema de los deberes de protección es necesario referirnos a las relaciones jurídico-obligatorias. La doctrina ha señalado que para que exista una relación jurídico-obligatoria es necesaria la cooperación humana. Según este presupuesto prejurídico, se construye una vinculación intersubjetiva concreta de cooperación, ya que existe un sujeto determinado o determinable que busca relacionarse con otro sujeto determinado o determinable, para satisfacer un interés.

Como señala el profesor FERNÁNDEZ CRUZ1, para poder comprender como

pueden presentarse diversos tipos de relaciones jurídicas, existen dos clasificaciones:

- La primera, en base a la función económica o social, en donde se diferencian las relaciones jurídicas patrimoniales y las relaciones jurídicas extrapatrimoniales.

- La segunda, como señala el profesor, según su grado de organicidad, la cual nos indica la presencia de dos tipos, las relaciones jurídicas simples o de orden inferior, que serían aquéllas que presentan una estructura única de correlación de dos situaciones jurídicas antitéticas de deber y poder, y las relaciones jurídicas complejas o de orden superior, las cuales presentan una estructura orgánica de varias relaciones jurídicas de orden inferior que correlacionan situaciones de deber y poder.

Fusionando estas dos clasificaciones podemos concluir que la obligación, es una relación jurídica patrimonial de naturaleza compleja. Los deberes de protección se despliegan dentro de una relación de carácter jurídico, que no necesariamente se funda en vínculos jurídicos concretos de naturaleza patrimonial, sino también, en aquellos supuestos en donde exista un daño a los derechos inherentes de la persona2. 2.1. La categoría de los deberes de protección en Alemania

La categoría de los deberes de protección surge en Alemania, ante los debates jurisprudenciales acerca de la responsabilidad civil. Existen dos casos que pueden servir de preámbulo para abordar este tema3.

1 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La obligación: Apuntes para una dogmática jurídica del concepto.

En: Themis - Revista de Derecho, núm. 27-28, 1994, p 48. 2 Sobre este tema: LEÓN, Leysser L., Derecho a la intimidad y responsabilidad civil: El refuerzo de

los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos. PUCP. Lima, 2006. 3 Los casos han sido tomados de: MOSCATI, Enrico. “l Remedi Contrattuale a favore de terzi”. En

Rivista di Diritto Civile, año XLIX, No 4 (julio-agosto), Cedam, Padua, 2003, págs. 357-393. Traducción de Renzo Saavedra Velazco y revisión de Leysser L. León; BENATTI, Francesco.

El Reichsgericht en 1930 tuvo una paradigmática decisión, que ha servido para analizar este tema a profundidad. En esta sentencia se reconoció a una domestica, que había sufrido quemaduras por la defectuosa instalación de un calefactor a gas, la posibilidad de accionar para el resarcimiento de los daños fundándose en el contrato, estipulado por su empleador, frente a quien instaló la calefacción4.

Por otro lado, una sentencia anterior, en donde una persona ingreso hacia la noche en una taberna para beber un vaso de cerveza, mientras iba a una sala ubicada en el piso superior, se tropezó a causa de la escasa iluminación de la escalera de acceso5.

En el primer caso, la corte alemana considero que ese contrato debía entenderse como un contrato a favor de tercero, ya que la domestica se encontraba en contacto con la prestación del contrato. Se ha manifestado que esta sentencia abrió camino para la nueva categoría contractual: el contrato con efectos protectores frente a terceros6. En el segundo caso existió responsabilidad contractual por parte del tabernero, ya que no adopto las medidas necesarias (deber de seguridad) para que los comensales puedan transitar sin problemas en el local. Es evidente que en Alemania se opto por una categoría basada en la relación contractual.

En la doctrina alemana se debe a la obra de Stoll7, la elaboración de dicha categoría. El jurista consideraba que cuando se configura una relación contractual, las partes desarrollan actividades que podrían causar daños a las personas o a su patrimonio, y es ahí en donde se manifiesta el principio de buena fe objetiva, para regular el comportamiento de los sujetos del programa contractual.

Según Francesco Benatti8, el jurista alemán desarrollo cuatro aspectos que deben ser considerados para entender la categoría de los deberes de protección, estos son:

A. Se debe distinguir el deber de prestación (Erfüllungspflicht) de los deberes de protección (Schutzpflichten). El primero es propio de la posición jurídica del deudor y tiende a la realización del interés a la prestación (Leistunginteresse) del acreedor; los deberes de protección, en cambio son impuestos tanto al deudor como el acreedor y están dirigidos a la satisfacción del interés de cada parte a preservar la propia persona y las cosas de eventos lesivos (Schultzinteresse).

Osservazioni in tema di "doveri di protezioni". En: Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, año XIV, Giuffrè, Milan, 1960. pág. 1342 y sgts. 4 Sentencia del 10 de febrero de 1930 del Reichsgericht.

5 Sentencia del 2 de julio de 1915 del Reichsgericht.

6 MOSCATI, Enrico. “l Remedi Contrattuale a favore de terzi”. En Rivista di Diritto Civile, año XLIX,

No 4 (julio-agosto), Cedam, Padua, 2003, págs. 357-393. 7 STOLL, Abechied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, en Arch. F. d. civ. Pr.

CXXXVI (1932), págs. 285 y sgts. 8 Se enumerara de acuerdo a lo considerado por el autor citado.

B. El deber de prestación se determina sobre la base del contenido de la obligación y tiene un objetivo [scopo] positivo, en cuanto sirve para la realización del Leistunginteresse; los deberes de protección, en cambio, derivan del principio de la buena fe y, aunque puedan consistir en un facere, tienen una función negativa, pues están dirigidos a la conservación de la esfera jurídica ajena.

C. Los deberes de protección se distinguen de los deberes subsumibles en el sistema del § 8239 del BGB por la diversa fuente de la cual derivan, y los deberes accesorios (Nebenpflichten), en cuanto estos no tienen un objeto autónomo, pero sirven para contribuir al cumplimiento exacto de la obligación principal.

D. Los deberes de protección son de dos (2) tipos: deberes de aviso y de conservación (Anzeige und Erhaltungspflichten).

Es obvio que de la concepción de la relación jurídica compleja se ha desprendido tal categoría, protegiendo a los terceros por la ejecución inexacta del contrato. Y es que los contratos no solo llegan a surtir efectos entre las partes (principio de la relatividad de los efectos del contrato), sino también, se extienden a los terceros sobre la base de los principios de buena fe y lealtad10.

Los deberes de protección son fruto del enfoque jurisprudencial en el derecho alemán y ha recibido por parte de la ley de modernización del derecho de las obligaciones un reconocimiento legislativo en los artículos §24111 y §31112 segundo y tercer párrafo.

9 Artículo modificado por la ley de modernización del derecho de las obligaciones.

§ 823. Deber de resarcimiento de los daños. (1) Aquel que viole de manera ilícita, dolosa o culposamente, la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno, está obligado a resarcir el daño provocado. (2) El mismo deber rige para aquel que viole la ley dirigida a la protección de otro. En tal caso aunque según el contenido de la ley la infracción de la misma sea posible en ausencia de culpa el deber de resarcir sólo se perfeccionará en caso de culpa. 10

§242 del BGB. Ejecución de la prestación con arreglo a la lealtad y confianza. El deudor está obligado a ejecutar la prestación con arreglo a las exigencias de la buena fe y teniendo en cuenta los usos del tráfico. 11

§ 241. Deberes derivados de la relación obligatoria. (1) El acreedor, en virtud de la relación obligatoria, está legitimado a exigir al deudor una prestación. La prestación puede también consistir en una omisión. (2) La relación obligatoria puede, según su contenido, obligar a cada una de las partes a proteger los derechos, bienes jurídicos y los intereses de la otra parte. 12

§ 311. Relaciones obligatorias de carácter negocial y cuasinegocial. (1) Para constituir una relación obligatoria mediante negocio jurídico, así como para modificar el contenido de una relación obligatoria, es necesario, si no existe disposición contraria de la ley, un contrato entre las partes interesadas. (2) Una relación obligatoria, que contiene los deberes a los cuales hace referencia el 2° párrafo del § 241, también nace mediante: 1. El inicio de tratativas contractuales

2.2. Las obligations de sécurite en la doctrina y jurisprudencia francesa

Las «obligations de sécurite» surgen un poco después a la «teoría de los deberes de protección», por la propuesta de la Corte de Casación con relación a los contratos de transporte, en donde se manifestó que aparte del deber central, los transportistas tienen un deber accesorio de llevar al pasajero a su destino.

Con ello, se aplico dicha categoría a muchos contratos como los sanitarios o

los de hospedaje. Pero su grado máximo de expresión, se evidencio en los casos en donde el damnificado debía probar la culpa del dañador. Según los juristas franceses era necesario identificar esta categoría respecto a la naturaleza de las obligaciones, si era una obligación de resultado, el damnificado debía probar el incumplimiento de la obligación y si era una obligación de medios no solo debía probar el incumplimiento de la obligación, sino también, la culpa del deudor13.

Moscati ha señalado que las hipótesis más frecuentes de tutela de tercero

por la ejecución defectuosa de un contrato ajeno son aquellas de prestaciones sanitarias14.

Hasta el momento estas dos teorías presentan puntos en común que deben

ser expuestos. Las «obligations de sécurite» al igual que los «deberes de protección» surgen en aquellos contratos, en donde se configura un deber de prestación que impone al deudor un deber accesorio (deber de seguridad) de velar por la persona y/o sus bienes15. Además las dos teorías son producto de la jurisprudencia y se fundan en el principio de la buena fe.

También es necesario mencionar la tendencia a la contractualización de la

responsabilidad civil en Francia, fundándose en los criterios subjetivos de la responsabilidad extracontractual. Pero con respecto a las partes y los terceros

2. La configuración de un contrato en el ámbito de la cual una parte, en referencia a un eventual relación negocial, conceda a la otra parte la posibilidad de incidir sobre sus derechos, bienes jurídicos e intereses, o se los confía, o bien 3. Contactos negociales similares. (3) Una relación obligatoria con deberes a los cuales se refiere el 2° párrafo del § 241 puede producirse frente a personas que no estén destinadas a formar parte de la relación contractual. Tal relación obligatoria nace, en particular, si el tercero adquiere, para sí mismo, un nivel de confianza en la conducta de los otros, influyendo de manera relevante en las tratativas contractuales o en la conclusión del contrato. 13

FERNANDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento de relaciones obligatorias”. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima. No 13, 2005II, pp. 143-161; BENATTI, Op. Cit., 1342 y sgtes; DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Librairie Arthur Rousseau, París, 1931. 14

Para el autor la relación entre el banco de sangre y la entidad hospitalaria es un contrato a favor de tercero, ya que existe una responsabilidad contractual entre el suministrante del plasma frente al destinatario de la transfusión, MOSCATI, Op. Cit., 374. 15

La doctrina ha señalado que cuando los deberes de protección cumplen una función de tutelar a una persona y a los bienes de la otra parte, se está hablando de un interés de protección, cuya lesión da a lugar, a la responsabilidad contractual en FERNANDEZ CRUZ, Op. Cit., 159.

todavía se intenta diferenciarlos en la relación contractual, basándose en el principio de la relatividad de los efectos del contrato o «le principe de l’effet relatif des contrats »16. 2.3. Los deberes de protección en la doctrina italiana

Los deberes de protección han sido estudiados por los juristas italianos de una manera muy singular. Consideran que aparte del beneficio resultante del cumplimiento de la obligación existen deberes esenciales a cumplirse, para el correcto desarrollo del vínculo jurídico. Para la doctrina italiana, es necesario dividir dichos deberes esenciales o colaterales en dos partes, aquellos deberes que están destinados a que se cumpla el interés de prestación (el interés del acreedor con la prestación) y los que defienden a las partes de cualquier tipo de eventos daños a su persona o patrimonio. Sin duda, esta concepción de los deberes de protección, se refiere específicamente en la existencia de un vínculo jurídico concreto llamado relación jurídico-obligatoria.

Para los italianos existe un problema en esta categoría, que se manifiesta en la distinción de la responsabilidad contractual frente a la extracontractual. Se ha afirmado que la responsabilidad contractual se sustentaría en la violación de un deber de «prestación» mientras que la responsabilidad extracontractual en la violación de un deber de «protección»17. El artículo 1176°18 del Codice civile, consideraría los deberes de protección, pero el problema radica en su generalidad.

La interpretación de dicha norma, ha conllevado a considerar la extensión de los deberes colaterales a ciertos terceros. De ahí que se considere en la doctrina los contratos con eficacia de protección contra terceros, protegiendo a estos frente a eventos lesivos que deriven de la relación contractual.

El artículo 2043° del Codice civile se aplica como clausula general en los casos en donde el tercero sea víctima de un daño económico. Pero sin duda los deberes de protección se han proyectado de manera más eficiente en los casos de responsabilidad por status profesional. El estatus que se considera es… «Aquel del sujeto profesional, cuyos conocimientos técnicos nos hacen confiar ya que los mismos no pueden no ser considerados al suministrar información»19.El acto lesivo a la esfera jurídica del tercero conllevaría a una responsabilidad contractual, pero sobre la información dada por el suministrante. Es evidente que

16

El artículo 1165 del Code señala « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuissent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121 ». 17

BENATTI, Op. Cit., 1342 y sgtes. 18

Art. 1176 Diligenza nell'adempimento Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. 19

MOSCATI, Op. Cit., 383; CASTRONOVO, «L´obbligazione senza prestazione», cit., pág.224.

en este caso no se ha lesionado el interés de prestación, sino por el contrario, se vulnero el interés autónomo de protección.

Para finalizar, es necesario que se reconozca que los deberes de protección forman parte de los deberes de prestación. 3. EL CONCEPTO DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN EN EL CÓDIGO

CIVIL PERUANO 3.1. La diligencia como deber accesorio del deber central

Los deberes centrales, tienen como objeto la realización de un deber primario de prestación, ya sean prestaciones positivas (dar, hacer) o negativas (no hacer), y que de estas se deriven un resultado, entendido como el momento final de la prestación.

La doctrina, en especial la italiana, bajo la tesis de Giuseppe Osti y Luigi Mengoni, ha tratado de explicar la existencia de un resultado que devenga del concepto mismo de la obligación. Para Osti, la obligación siempre tiene por objeto un resultado consistente en un aporte de utilidad, por el contrario, para Mengoni la conducta del deudor puede ser en sí misma considerada como un resultado20. Es decir, puede llegar a constituir el resultado útil comprometido en el deber de prestación. Bajo la tesis de Mengoni, se distingue dos resultados, un resultado último o resultado fin, propio de las obligaciones de resultado, y un resultado próximo, en donde existe una simple actividad diligente, obligaciones de medios.

Para GASTÓN FERNANDEZ CRUZ, no hay una abierta discrepancia entre la

tesis de Mengoni y Osti, en realidad, si se aprecia con detenimiento, podrá apreciarse que si existe una diferencia ontológica21.

Una vez entendido el concepto de deber central, es necesario mencionar el deber accesorio de diligencia que implica la satisfacción de un interés autónomo de protección22.

Según FERNANDEZ CRUZ, el deber accesorio de diligencia implica para el

deudor el despliegue de conductas de protección de la utilidad comprometida en el deber central, la prueba del empleo de la diligencia debida no significa otra cosa que una prueba de cumplimiento…«el deudor solo cumple con un deber de diligencia vigilando que causas ajenas a él no le impidan cumplir, extendiéndose dicho deber hasta el instante mismo del cumplimiento»23.

20

FERNANDEZ CRUZ, Gastón., Op. Cit., p. 149. 21

FERNANDEZ CRUZ, Gastón., Op. Cit., p. 149. 22

FERNANDEZ CRUZ, Gastón., Op. Cit., p. 160. 23

FERNANDEZ CRUZ, Gastón., Op. Cit., p. 159-160.

El concepto de diligencia ha sido acogido por el artículo 131424° del Código civil, por lo que el jurista peruano considera que los deberes de protección están encarnados en el mencionado dispositivo legal. Sin duda dicho artículo hace referencia al deber accesorio de diligencia, pero no es que los deberes colaterales al deber central solo han sido considerados en el 1314°. El artículo 136225°, a nuestra opinión, es la regla general o mejor dicho es una clausula normativa general, de donde nacen los deberes de protección.

El 1314°, 131526°, 131627° serán la regla general para determinar la responsabilidad contractual, pero en cuanto a los deberes de protección, estos se fundan en el principio de buena fe.

3.2. Los deberes de protección y el principio de buena fe

Los deberes de protección se fundan en el principio de buena fe (en el caso peruano artículo 1362° del Código Civil Peruano de 1984), ya que existe una protección contractual del respeto a la esfera jurídica del acreedor (deberes de seguridad), recogiéndose la exigencia de tutela de la persona y de las cosas de cada uno de la relación obligatoria que no tienen por qué “sufrir daños a causa o con ocasión del desarrollo de la relación”28.

El principio de buena fe implica «rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o una manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos»29.

24

Artículo 1314° del Código Civil Peruano: Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 25

Artículo 1362°: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. 26

Artículo 1315°: Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 27

Artículo 1316°: Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere. 28

FERNANDEZ CRUZ, Gastón., Op. Cit., p. 159. En el mismo sentido: CABANILLAS SANCHEZ, Antonio., Los deberes de protección del deudor en el derecho civil, en el mercantil y en el laboral, Civitas Ediciones S.L, Madrid, 2000, pp. 154-155. 29

DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis., La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, pág. 137.

La buena fe puede manifestarse de manera subjetiva u objetiva. La buena fe

subjetiva tiene que ver con un estado psicológico fundado en la ignorancia o en el

error de un sujeto. La buena fe objetiva hace referencia a un deber de conducta

que se funda en la honestidad y rectitud del hombre correcto.

Es respecto a la buena fe objetiva, en donde se desarrolla la buena fe

contractual, entendida desde un aspecto volitivo, por el cual las partes

circunscriben negocios jurídicos bajo términos de corrección y lealtad. Por lo tanto,

el principio de buena fe siempre debe manifestarse al momento de la celebración

de los contratos, incluso en los acuerdos pre-contractuales.

El artículo 1362° será entonces en nuestro ordenamiento jurídico el

fundamento legal de la responsabilidad civil, que puede nacer cuando un sujeto se

aparta de las tratativas de un contrato previamente negociado, así también, por la

lesión de un interés de prestación o de protección (deberes de seguridad, aviso,

conservación, lealtad, etc.).

4. LA RESPOSABILIDAD CIVIL EN LOS CONTRATOS CON EFICACIA DE PROTECCIÓN A TERCEROS

4.1. Acerca del debate de la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual en los casos de vulneración de los intereses o derechos de un tercero

Como se ha dicho, la protección al tercero dañado tiene que ver con las prestaciones secundarias o los denominados deberes de protección, que forman parte de la relación primigenia y que se basan en principios de lealtad y corrección. Si los contratos con efectos protectores frente a terceros se basan en el principio de buena fe objetiva, cualquier daño que se les pueda causar debe ser reparado.

El problema de esta figura jurídica, se despliega en el ámbito de la

responsabilidad civil. Para la doctrina alemana, la lesión o vulneración de los derechos o intereses de un tercero dan origen a la responsabilidad contractual, ya que los deberes de protección se fundan en una relación jurídica compleja, en donde existe un deber primario de prestación y un deber secundario. Los juristas italianos, prefieren no contractualizar esta figura, ya que consideran que cualquier daño, que menoscabe la esfera jurídica de un tercero, deberá ser analizado para cada caso en concreto.

Antes de dar un punto de vista final, es necesario analizar la efectividad de la

responsabilidad contractual o extracontractual en este tipo de contratos.

4.1.1. La lesión de los intereses de un tercero por la inejecución de la obligación en el Código Civil.

Cuando se habla de inejecución de la obligación, se refiere a que: 1) no se

aporto la utilidad comprometida en el deber central (lesionándose con ello en deber de prestación), 2) no se aporto la prueba positiva del límite de la responsabilidad del deudor: el caso fortuito y 3) se lesionó el interés autónomo de protección (que teóricamente puede presentarse, inclusive, pese a haberse ejecutado el deber de prestación)30. Lo que nos importa, es en verdad es el tercer numeral, ya que es ahí en donde se puede lesionar los derechos e intereses de un tercero, lo que conlleva a un resarcimiento.

Para analizar la figura de la responsabilidad civil, es necesario mencionar las

cuatro funciones del resarcimiento. Desde la perspectiva funcional se sostiene, pues, que el resarcimiento cumple funciones de reparación (o de reintegración), porque aspira a “reconstruir, para el damnificado, la situación preexistente a la producción del efecto dañoso, mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida, y que eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito (daño)”; de prevención, “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción, cuando menos, de las medidas que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”; de punición, en el sentido de que la imposición de la responsabilidad representa una suerte de sanción contra el agente del evento dañoso; y de distribución, porque la “regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial) y de la consiguiente posibilidad que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”31.

La función reparadora ha tenido un protagonismo absoluto, tanto es así, que

se ha adoptado desde hace muchos años la figura de los “daños a la persona”, con un enfoque moral y resarcitorio, lo cual definitivamente a causado numerosos debates entre los juristas32.

Entonces, para que exista responsabilidad contractual, es necesario que se

verifique una relación contractual, por el cual el deudor debe ejecutar un deber central bajo las exigencias de la buena fe. Por ejemplo, en las obligaciones con prestaciones sanitarias, en donde se celebra un contrato entre un banco de sangre y una entidad hospitalaria, los terceros pueden ser afectados por la sangre infectada, ya que existe una ejecución defectuosa del contrato de suministro33. Si

30

FERNANDEZ CRUZ, Gastón., Op. Cit., pág. 161. 31

LEÓN, Leysser L., Derecho a la intimidad y responsabilidad civil: El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos. PUCP. Lima, 2006, pág.22. 32

LEÓN, Leysser L., Op. Cit., p. 37; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando., La responsabilidad extracontractual. En Biblioteca para leer el Código Civil, vol. IV, tomo II, Séptima edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, pág. 93. 33

MOSCATI, Op. Cit., pág. 418.

la sangre esta infectada por algún virus o agente patógeno, el tercero podría sufrir un grave daño que menoscabaría su integridad personal.

También podría ocurrir ello en un contrato de obra, en donde el contratista

no cumple con los deberes de seguridad necesarios, y causa un accidente en contra de los trabajadores del lugar. En este caso se deberá analizar si el contratista hizo todo lo necesario para que causas ajenas a él no le impidan cumplir con su obligación, es decir, si ha cumplido con el interés de prestación y de protección.

Como se sabe la noción de daño se presenta como la afectación a la esfera

jurídica o patrimonial por causa de un hecho antijurídico o no. El objeto del daño siempre será tutelar un interés jurídico. Por consiguiente, cualquier persona que cause un daño a otra deberá resarcirla por todos los daños y perjuicios que pueda haberle causado – restitutio in integrum-. Para que se configure el daño, este debe ser cierto, es decir, debe de materializarse, no puede ser hipotético (no cabe la posibilidad de un simple peligro).

En los dos casos planteados, existe un daño resarcible, ya que se ha afectado el interés o derecho de un tercero. La relación contractual se extiende hacia el tercero que ha sido perjudicado.

Como señala LUZZATTO

34, para establecer la responsabilidad de un deudor, no siempre basta tener en cuenta su comportamiento. Muy a menudo, hay que considerar también el comportamiento de la contraparte. Así pues, es necesario evaluar toda la relación en su conjunto. Es cierto, que el punto de discusión no es acerca si el deudor cumplió con la obligación primigenia, pero es necesario señalar que los deberes de protección parten de una relación jurídica compleja.

En nuestro Código Civil peruano lamentablemente no se ha regulado

expresamente los deberes de protección; como si se ha hecho en el BGB (§241 y el §341 segundo y tercer párrafo). Por tanto, a lo que se refiere a la responsabilidad contractual, se aplica el artículo 1314°, 1315° y el 1316°, como límite de la responsabilidad y el artículo 132035° y 132136° que hace referencia a la magnitud del resarcimiento.

34

LEON, Leysser L., Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista Editores. Lima, 2007, pág. 383; LUZZATO, Ruggero., Le obligazioni nel diritto italiano. Turín: Giappichelli, 1950, pp. 9-14. 35

Artículo 1320°: Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. 36

Artículo 1321°: Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

El legislador peruano ha adoptado una teoría subjetiva acerca de la responsabilidad contractual, es decir, si no se ejecuta la obligación por culpa o dolo se debe indemnizar. A mi parecer se debería mejorar los artículos acerca de la responsabilidad contractual como en Alemania, en donde existe un régimen general de incumplimiento §§275-288 y 323-326; lo importante de todas estas normas es el artículo §28037, primer párrafo en donde se dispone: «si el deudor infringe un deber derivado de una relación obligatoria, el acreedor puede demandar el resarcimiento del daño producido. Sin embargo, ello no rige en el caso en el cual el deudor no resulte responsable de la infracción del deber». Como señala KLINDER

38, esta norma llena, en el derecho alemán, una grave

laguna que existía en precedencia. Solamente las figuras de la imposibilidad y de la mora estaban expresamente previstas como posibles fuentes de una prestación resarcitoria basada en una relación obligatoria, mientras que para las demás formas de no realización del deber, y en especial para el cumplimiento inexacto (Schlechterϋllung), no existía ninguna norma legal.

En el Código Civil peruano se ha regulado los contratos a favor de tercero 1457°-1469°, los contratos de persona para nombrar 1473°-1476° y los contratos con promesa del hecho de tercero 1470°-1472°. En estos contratos, los terceros pueden formar parte de la relación contractual, pero para ello es necesario ciertos requisitos que se expresan en los articulados ya mencionados. En los contratos con eficacia de protección a terceros, se quiere tutelar un interés de protección a la luz de un posible daño por la inejecución de una obligación. Es necesario hacer un ejemplo para el caso peruano: La constructora A contrata a la empresa B que tiene como función principal, fabricar juegos infantiles para condominios, parques, etc. En el contrato, B se comprometía a construir cinco tipos de juegos temáticos dentro del área verde (parque) del condominio, que ya había sido edificado por A. El día de la inauguración, C que era un niño que se estaba divirtiendo en uno de los juegos, cae de una de las resbaladeras del juego, produciéndole graves daños en los huesos del cuerpo (se rompió dos costillas, además de dejarlo una semana en cuidados intensivos). Siguiendo la categoría de los deberes de protección, B tendría que resarcir a C por todos los daños que hayan menoscabado su integridad personal, ya que B no cumplió con los deberes de seguridad que se le es exigido, a través del contrato celebrado con A. En este caso, los efectos del

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída. 37

§ 280. Resarcimiento del daño por la violación de un deber. (1) Si el deudor infringe un deber derivado de una relación obligatoria, el acreedor puede demandar el resarcimiento del daño producido. Sin embargo, ello no rige en el caso en el cual el deudor no resulte responsable de la infracción del deber. (2) El resarcimiento del daño producido por el retardo en la ejecución de la prestación puede ser demandado sólo si se presentan los presupuestos adicionales exigidos por el § 286. (3) El resarcimiento en sustitución de la prestación puede ser demandada sólo si se presentan los presupuestos adicionales exigidos por el § 281, del § 282 o del § 283. 38

LEÓN, Leysser L., Op. Cit., pág. 376; KLINDER, Peter y Amalia DIURINI, II Codice civile tedesco modernizzato, Turín: Giappichelli, 2004, pp. 47-58.

contrato se desplazan a la esfera jurídica de C, por lo tanto, cabe la posibilidad de una responsabilidad contractual (no se cumplió con el interés de protección).

Para finalizar, soy de la idea que nuestro ordenamiento jurídico tiene que

consagrar normas que hagan referencia a los deberes de protección (como en Alemania), ya que como esta figura solo ha sido desarrollada por la jurisprudencia o la doctrina, también se debe regular aquellos deberes colaterales que apuntan a la protección de los derechos o intereses de las personas. 4.1.2 La aplicación del artículo 1969° y 1970° en los contratos con efectos

protectores hacia terceros.

La técnica legislativa sobre el criterio de imputación en la responsabilidad aquiliana o extracontractual se divide en el dolo y la culpa, por un lado, (responsabilidad subjetiva) y el riesgo o exposición al peligro (responsabilidad objetiva), por otro. Esto ha sido desarrollado de manera simultánea en nuestro Código Civil (concepción bipolar).

Esto se debe a que, en los ordenamientos jurídicos ligados por herencia o por imitación a la tradición romano-germánica y que han hecho propia la cultura de la codificación civil, lo común ha sido que la regla legal fundamental de responsabilidad extracontractual se asiente en la culpabilidad del causante del daño; y ello, como ya se ha indicado en el comentario al artículo 1969 del Código Civil, ha obedecido al modelo circulante de los inicios de la industrialización39.

Antes de analizar, la responsabilidad aquiliana en el Perú, es necesario mencionar la insuficiencia de la responsabilidad extracontractual en Alemania40. En la mayoría de los países con tradición romano-germánica se ha optado por una clausula normativa general, pero en Alemania eso no sucede41. Ante el hecho ilícito en el BGB, de lege lata, se plantea en dos ideas fundamentales: una tutela diferenciada de los bienes jurídicos y un criterio de imputación atendiendo a la entidad del ilícito y el grado de culpabilidad. Estos ejes se reflejan en las dos principales disposiciones en la materia: el § 823 y el § 826 del BGB. El § 823 en su numeral 1º sólo protege ciertos intereses jurídicos taxativamente enumerados (vida, integridad corporal, salud, libertad, propiedad y otro derecho de un tercero), mientras que el numeral 2º contempla la denominada responsabilidad surgida por la contravención culposa de una norma legal “que tiene por finalidad la protección de otro”. Por su parte, el § 826 contempla la responsabilidad derivada del daño

39

LEON, Leysser L. y Gastón, FERNANDEZ CRUZ., La reedificación conceptual de la

responsabilidad extracontractual objetiva" Derecho: Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.58, Lima, 2005, pág. 10. 40

El origen de los deberes de protección se debe al desarrollo de la jurisprudencia alemana, por lo

tanto para analizar la responsabilidad extracontractual, es necesario mencionar su aplicación en la legislación alemana. 41 La base de ello es la cláusula normativa general del Code civil francés, art. 1382°: “Cualquier

hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a aquella por cuya culpa se causó, a repararlo”.

ocasionado dolosamente en una forma que contraviene las buenas costumbres42.Como señala CANARIS, la arquitectura del BGB sustituyó una única

‘maxi’-cláusula general de responsabilidad por tres ‘mini’-cláusulas43.

Entonces en Alemania, el régimen de la responsabilidad extracontractual en los contratos con efectos protectores hacia terceros, es insuficiente, porque no se ha encontrado un fundamento para resarcir los daños patrimoniales (no se puede fijar el daño a resarcir, existe ambigüedad). Por eso la jurisprudencia alemana44, prefiere desarrollar la figura de los deberes de protección en el ámbito de la responsabilidad contractual.

Por otro lado, si la regla general es la culpabilidad, cual es el papel de esta

en los contratos con efectos protectores hacia terceros. El artículo 1969°, regula la regla general como criterio de imputación subjetiva, en donde el causante de una daño a otro por dolo o culpa está obligado a resarcir. El dolo y la culpa nos son dos especies de un mismo género, sino dos figuras autónomas que pueden integrar el elemento subjetivo de la culpabilidad45. Por dolo se entiende como la intención de causar un daño, mientras que por culpa se da cuando, sin intención de causar daño a otro, se omite el uso de la diligencia que habría consistido en calcular y evitar las consecuencias de una acción u omisión propias46.

Si seguimos la doctrina alemana, el artículo 1969° no debería aplicarse en el

campo de los deberes de protección, ya que la tutela del interés del tercero se refleja en la existencia de un contrato preexistente. A mi parecer, la responsabilidad aquiliana subjetiva no puede ser aplicable en los contratos con efectos protectores hacia terceros.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual objetiva que hace mención el

artículo 1970°, se ha regulado una clausula aplicable a los daños que se puede causar mediante un bien riesgoso o peligroso, o una actividad riesgosa o

42

RODRIGUEZ OLMOS, Javier., Deberes de protección, ‘aun frente a terceros’, en la dogmática alemán. Revista de Derecho Privado, n. º 20, enero-junio de 2011, pág. 322. 43

RODRIGUEZ OLMOS, Javier., Op. Cit., pág. 323. 44

Como lo resalta en un caso alemán RODRIGUEZ OLMOS, Javier., Op. Cit., pág. 316: Caso célebre y emblemático es el denominado ‘caso del linóleo’ (Linolleumrollenfall), de la Corte Imperial (9 de diciembre de 1911, RGZ 78, 239): una mujer entró en un almacén por departamentos para comprar un revestimiento de linóleo. Mientras escogía entre las muestras, resultó herida por unos rollos de linóleo que habían sido manipulados negligentemente por uno de los empleados del almacén. Si bien el contrato de compraventa no se había perfeccionado, la Corte condenó al almacén al resarcimiento del daño con base en una relación jurídica de “naturaleza similar a un contrato”, incluyendo la responsabilidad por culpa en contrahendo en el campo de la responsabilidad contractual y evadiendo así las deficiencias del régimen de responsabilidad extracontractual que habría permitido al almacén eximirse de la responsabilidad. 45

VISINTINI, Giovanna., Tratado de la responsabilidad civil. La culpa como criterio de imputación de la responsabilidad. Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 1999, pág. 47. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci del título original en italiano: Tratatto breve della responsabilitá civile. CEDAM, Padova, 1996. 46

VISINTINI, Giovana., Op. Cit., pág. 48.

peligrosa. En primer lugar, es necesario analizar si el legislador ha diferenciado el concepto de «riesgo» y «peligro». Como señala LEON47, para algunos autores,

como Forchielli, han señalado que el «riesgo» no es sino «el aspecto económico del peligro objetivamente considerado », mientras que, para Trimarchi, el término «peligro» representa siempre «la idea de una cierta concentración del riesgo en el tiempo y en el espacio». Nuestro legislador no ha hecho alguna distinción alguna acerca del riesgo y el peligro, ya que se ha querido castigar a cualquier sujeto que genere un daño. En segundo lugar, es necesario releer el artículo 1970°, ya que esta es una clausula general normativa por riesgo o exposición al peligro de terceros. En tercer lugar, el articulado ya mencionado no puede ser aplicable si la actividad peligrosa o riesgosa está representada por el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante de tercero o la imprudencia de la víctima; estas son las causas que eximen la responsabilidad, pero es importante señalar que es necesario evaluar la conexión del elemento externo, con el daño concretamente verificado, ya que no en todos los casos se puede liberar de responsabilidad el dañador.

Una vez analizado los posibles alcances del artículo 1970°, debo señalar la

posibilidad de que exista responsabilidad extracontractual objetiva en los contratos con efectos protectores hacia terceros. Lo que se extrae de este dispositivo es lo siguiente: aquel que ejercita una actividad peligrosa48 debe responder por todos los daños que le pueda ocasionar a un tercero, es decir, si en el ejercicio de una actividad peligrosa el interés o derecho de un tercero es lesionado, el dañador deberá resarcirlo. Pero es necesaria una potencialidad dañosa, es decir el daño no solo debe ser típico, sino también, inminente.

Pongamos un caso: La Constructora Beta viene construyendo un centro

comercial en el distrito de Los Olivos, que hasta la fecha solo se ha construido en un 10 %. Por tanto, le es necesario mover algunos fierros a través de una grúa móvil, pero cuando se pone en movimiento la grúa con los fierros, estos últimos caen en la vía pública produciendo graves daños por su actividad peligrosa. Tras este suceso, se verifica que uno de los fierros había caído en la parte delantera de un carro, ocasionado la destrucción de las lunas de este, y por consiguiente la ceguera del conductor. Es notable que exista una actividad peligrosa por parte de Beta, se evidencia la peligrosidad, ya que la constructora no adopto las medidas necesarias para dominar o evitar el peligro creado49.

Para los casos de responsabilidad contractual y extracontractual, el artículo

2001° consagra los plazos de prescripción en los incisos 1) y 4), por tanto una vez que se halla lesionado el interés o derecho de un tercero, este deberá ejecutar la

47

LEON, Leysser L. y Gastón, FERNANDEZ CRUZ., Op. Cit., pág. 73. 48

Como lo señala DE MARTINI: «Peligrosidad es «carencia de adopción de medidas de prevención

por un sujeto que es el único que puede dominar o evitar los peligros creados». En: LEON, Leysser L. y Gastón, FERNANDEZ CRUZ., Op. Cit., pág. 74. 49

LEON, Leysser L. y Gastón, FERNANDEZ CRUZ., Op. Cit., pág. 74.

acción resarcitoria en el plazo de diez años si existe responsabilidad contractual o dos años si existe responsabilidad aquiliana.

Finalmente, nuestro legislador ha debido no solo importar normas, sino

también, regular adecuadamente las figuras jurídicas que se desarrollan en el derecho comparado. Los contratos con efectos protectores a favor de terceros, tienen su raíz en los deberes de protección, pero el debate se despliega en el ámbito de la responsabilidad civil. 5. CONCLUSIONES De lo expresado en este trabajo, se puede extraer los siguientes puntos conclusivos:

Los deberes de protección son figura desarrollada por la jurisprudencia alemana, y ha sido recibida por nuestra doctrina, gracias a los aportes doctrinales y jurisprudenciales de Alemania, Italia y Francia.

Es en el principio de buena fe, en donde se funda los deberes de protección. Pero, buena fe objetiva (lealtad o corrección) y no buena fe subjetiva (creencia).

Se ha preferido la responsabilidad contractual en los contratos con efectos protectores a favor de terceros, porque la figura se desarrolla entorno a una relación contractual preexistente, es decir, los efectos del contrato alcanzan a los terceros, protegiéndolos por no haber cumplido con el interés de protección.

Se ha seguido la doctrina alemana, porque gracias a ella se desarrollo esta figura jurídica. Por lo tanto, cuando se lesione un interés o derecho de un tercero, se deberá analizar si el interés de protección ha sido cumplido o no, aunque se haya cumplido con el interés de prestación.

Respecto a la responsabilidad extracontractual, debido a las insuficiencias de los deberes de protección en Alemania, solo se ha considerado la aplicación del artículo 1970° y no el artículo 1969°. Por lo tanto, solo cuando una persona, en la ejecución de una actividad peligrosa, cause un daño potencial, típico e inminente a un tercero, esta deberá resarcir el daño. Por consiguiente, la responsabilidad aquiliana subjetiva que consagra el Código Civil no sería aplicable en los contratos con efectos protectores a favor de terceros.

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