Fundamentacion Egologica de La Teoria General Del Derecho - Antonio Machado Neto

5/28/2018 Fundamentacion Egologica de La Teoria General Del Derecho - Antonio Machado Neto

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TEM S


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FUNDAMENTACINEGOLOGICADE LA TEORA

GENERAL DEL DERECHOAntonio Luz Machado Neto

EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES


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TTUIiO ORIGINAJ:Fundamentando egolgica da teora geral do direitoTRADUCIDA PORJuan Carlos Manzanares

EUDEBA. SEMF u n d a d a por laUnrversdad d3 Ruencs A i res

1974EDITORIAL UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRESSociedad de Econom a MixtaRivadavia 1571/73Hecho el depsito de leyI M P R E S O EN LA ARGENTINA - PRINTED IN ARGENTINA


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N D I C E1 . I N T R O D U C C I N 1

1. El saber jur d ico y su vocac in c ien t f ica , 1 ; 2 . E l s i^ lo Xix ylas c ienc ias humanas , 6 ; 3 . La teor a genera l de l de ree l io , 8 .1 1 . T E 'O R IA P U R A Y T E O R A G E N E R A L D E L D E R E C H O 2 71 . E l " e u r e k a " k e l s e n la n o , 2 7 ; 2. L a j u r i s p r u d e n c i a c om o c ie n c i a no r m a t iva , 31 ; 3 . Nom oe s t t i c a . La t e o r a de l a no r m a , 33 ; 4 .Nom odin m ic a . La t e o r a de l o r de na m ie n to , 3 8 ; 5 . S ign i f i c a d o c i en t f ico de la teor a pura , 43 ; 6 . Teor a pura como teor a genera l de lderecho y como lgica ' jur dica , 55.

n i . L A S U P E R A C I N D E L A T E O R A P U R A : C U L T U R A X J S M O YD E C I S I O N I S M O 5 91. E l c u l tu ra l i sm o ne oka n t i a no de B a d n , 60 ; 2 . E l c u l tu r a l i sm o t r i -d imensiona l i s ta , 66 ; 3 . E l cu l tura l i smo rac iovi ta l i s ta , 70 ; 4 . E l de -c is ionismo, 72; 5 . Ju ic io c r i t ico , 74 .

I V . L A T E O R A E G O L G I C A 791. Or genes y an tecedentes doc t r ina r ios , 79 ; 2 . Onto loga jur d ica ,8 2 ; 3 . Lg ic a ju r d i c a f o r m a l , 9 8 ; 4 . Lg ic a ju r d i c a t r a sc e nde n ta l ,1 0 9 ; 5 . Axio loga ju r d ica p ur a , 12 3; 6 . Gnoseologa de l e r ror enel derecho, 130.V . L A C O N C E P C I N E G O L G I C A D E L A C I E N C I A J U R D I C A YL A T E O R A G E N E R A L D E L D E R E C H O 1351. La concepcin egolgica de la c iencia jur dica , 135; 2. Ciencia delde recho y soc io loga jur d ica , 13 8; 3 . In t eg rac in de la c ienc ia j ur d ica en e l conjunto de la s c ienc ias humanas , 146; 4 . Teor a genera l del derecho y teor a egolgica , 149.

V T . E F I C A C I A I N S T R U M E N T A L D E L A T E O R A E G O L G IC A . . . . 15 71. Ine vi ta b i l id ad de un a teo r a genera l , 15 7; 2 . Insu f ic ien c ias de lateo r a gen era l en uso , 1 6 1 ; 3 . E l funda me nto onto lgico , 16 5; 4 .La s p r ue ba s f c t i c a s de l a i n s t r um e n ta l ida d , 170 .

VII


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CAPlTTJIiO 1

INTRODUCCIN

1. El saber jurdico y su vocacin cientficaSer a exagerado af i rmar que la neutra l idad axiolgica de laciencia ha sido una antigua conquista del pensamiento cientf ico.Tampoco puede decirse que la ciencia o lo que pasaba por serloen las civil izaciones pretritas hubiera evitado siempre tematizarel m un do em briaga dor de los valores y de las valoraciones. M uypor el contrario, hubo un t iempo en que se ocupaba sobre todo deellos y haca de los temas ticos, estticos y sagrados su temticapre ferid a. Eje m plo tpico de lo que decimos es la ciencia m edievaly los Dilogos de Platn, sin mencionar las cosmogonas mticas delos orientales, o incluso griegas, que representan la concepcin mitolgica del mundo.No es extrao que as haya sido toda vez que, al ser nuestravida como vida biogrf ica una sucesin ininterrumpida de

estimaciones o valoraciones, un deter ser existencial (como nos ensea hoy la f i losofa existencial) , es razonable que al buscar unainterpretacin lgica o racional del universo, la humanidad se s int iese par t icularmente a tra da por ese tema que impregna la tesi turade la vida humana como vida personal, biogrfica y no biolgica ona tu r a l .Slo cuando la ciencia pudo asumirse como un saber uti l i tar io,y por tanto dis t into del saber f i losf ico un "saber para saber"y del saber religioso u n "saber de salvacin",^ menos preten-

1 Seguimos aqu la famosa sistematizacin de las formas del saber debidaa Max Scheler, El saber y la cultura, Buenos Aires, Eepasa Calpe Argentina,1938, pg. 64. Sobre la ciencia como saber de dominacin. Cfr. tambin MaxWeber, -Le avant et le politique, Pars, ed. Plon, 1959, pg. 87, en la conferencia "La vocat ion de Savant" {Wissenschaft ais Bervf).


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FUNDAM ENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOcioso y ms a ra s del suelo q ue estos lt im os , el sab er cientficodispuso de la suficiente y dolorosa experiencia para desprendersetotalmente del universo de las valoraciones y admitir , no sin pesar,la imposibilidad de alcanzar una certeza cientfica en los juiciosestimativos. Al verif icar la carencia de medios de comprobacininequvoca, o sea universal, sobre los juicios de valor y de su aciertoo su verdad, las ciencias primero las matemticas y las naturalesy despus, a un costo mayor, las humanas y sociales desistieronde abordar dicho mbito para el cual, no obstante, estuvieron l lamadas ahora y siempre las preferencias de la intelia;encia, la voluntad y sobre todo el sentimiento humano.Las ciencias disponen, en lo atinente a los juicios de realidad ode hecho ya sea en la demostracin matemtica, en el mtodoexperimental de las ciencias naturales o en los procesos de observacin rJEcurosa y controlada de las ciencias humanas, de recursossuficientes para conclnir toda posible disensin una vez que seaposible em itir un a afirma cin cientf ica v lida sobre el tema. J tu ypor el contrario, en el mundo de las valoraciones estamos tan desamparados cientficamente como en el tiempo de los sofistas o antesde ellos. La filosofa moral y la esttica, lo nue de un modo p-pneralpodr amos l lamar la rsf7vafiva, como teora treneral de los juiciosde vaôr, no demostr estar en condiciones de perfilarse como unsaber acumulntivo (como ocurre con el mundo cientfico") una vezlimitada a esa esfera del ser v de la realidad tal como ella es y notal como debera ser, sifûiendo esta o aquella forma de apreciacin.

Los esfuerzos de una tica cientfica, que en el siprlo pasadoproliferaron al influjo de las ideoloras soiîolofistas o psicolosistasen vicrerc 'a, no lograron el xito deseado: a pesar de haber loeradofundamniitar una ciencia sociolfrica v psicolfica de las costumbres , esi"ban predestinados al fracaso ms ruidoso on aquello oueera su. nrediqnosicin y su objetivo ms declarado: ^T orientacincipntfiea de la vida moral. Eeniteron as' el fracaso del positivismocomteano su principal raz ideol?ica al tratar de afirmar sobreuna ciencia la sociologala unidad espir i tual a la vo/ intelectualV a-Pe"+iva on e. sig uie nd o el dia in t ic o del pro pio Ton ite. estabafaltando ni mando contemporneo v oue su f i losofa de la historiaencuadraba como el "per odo cient f ico" de sn famosa "ley delos tres pstados".

Aunque ms elaborada y a la altura de las preocupaciones tericas del presente, no nos parece muy diferente la suerte qae tienereservada la tenta t iva contempornea de fundamentar una axiologa


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INTRODUCCINcientfica, debida al filsofo alemn hoy radicado en Mxico, KobertS . Har tman.^

En todos estos casos la razn del fracaso es la misma: la inexistencia de procesos de comprobacin inequvoca y, por consiguiente,universal de los juicios estimativos.La verificacin de esta falta fue, precisamente, la que llev ala ciencia moderna a apartar de sus preocupaciones esa temtica detan alto signif icado para el hombre; aquella que, podramos decirsin. riesgo de eq ui\ ocarn os, es la nic a que realm en te le co ncierne.Esa pragmtica decisin podra haber sido condicionada slopor un ambiente uti l i tar io como el de la civil izacin moderna delhombre burgus, mundo donde la ciencia, por eso mismo llamadapor sus renovadores como la scienza nuova al servicio de losintereses mcrcantil ista-5 del Estrdo nacional, conquistaba nada menosque el Nuevo Mundo, descubierto en r iesgosas navegaciones guiadaspor antiguos recursos tcnicos que, como la brjula, los orientalesconocan desde ant iguo pero no ut i l izaban pragmticamente; mundoburgus donde el feudalismo medieval se desmorona en el planoespiri tual de la vmidad de la fe por obra de la reforma protestante,apoyada tambin en un ant iguo invento chino que Occidente supoinstrumentar: la imprenta, y en la organizacin social y polt ica,obra, esta lt ima, de la construccin doctr inaria de legistas y f i lsofos como Jlachiavello, B odin y I lobb es. Per o tamb in de la destruccin de la orsranizacin militar feudal en que la utilizacinestratgica de la plvora otro viejo invento chino que occidentesabr a u t i l i za r pragmt icamente ocupar a un lugar des tacado;mundo burgus en el que la ciencia, por consiguiente, fue definitivamente vivida como un autnt ico "saber de dominacin".Es a partir del Eenacimiento, momento inicial de la consolidacindel mundo burgus,^ cuando, como resultado de la transformacinde la ciencia en un saber de dominacin y de aplicacin prctica,veremos que el pensamiento cientf ico se aparta gradualmente de losproblemas estimativos porque haba comprendido que no contabacon un proceso inequvoco de comprobacin de los juicios atinentesa tales problemas. Resolucin prudente tomada por quienes ya perciban que, ante la ausencia de dicha comprobacin universal , el

2 Gfr. sobre el tema nues t ro ensayo " U n a t en ta t iv a de ax io loga o ien t i -f i e a " , e n Kevisia Brasilea de Filosofa, n ' 39 , p g s . 387-392.3 Sobre la temt ica de la s re lac iones en t re e l mundo u t i l i ta r io burgus yl a m ode r na c i e nc ia , c f r . Jo l in H . Ea nda l l J r . , La formactrn, del pensam ientomoderno, Bue nos Aire s , ed . No va , 1952, e spec ia lmente p g . 23 1 ; y Ed g ar Zi l sel ," a e e s soc io lg ic a s de l a c i e nc ia " , Boletn del Instituto de Sociologa, BuenosAires , 1958, e spec ia lmente pg . 155 y s iguientes .


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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOabordaje de los problemas axiolgicos traera como consecuencia ladesintegracin del universo cientf ico en sectas discordantes comoocurriera con una religin de pretensiones ecumnicas tan explcitascomo el catolicismo, con graves perjuicios para sus posibil idadesde aplicacin prctica y consecuentemente de su propia necesidadde dominacin.El principio de la neutralidad axiolgica, que las entonces jvenes ciencias f sico-matemticas adoptaron como principio bsicodel espr i tu cientf ico, fue tambin imponindose paulatinamente enlos estudios humansticos cuando, en los siglos xvni y xix, stos setransformaron en las l lamadas ciencias humanas o sociales, si bienes cierto que no fueron pocos los especialistas en esas disciplinasquienes, por las dif icultades que el mencionado principio tuvo queenfrentar en este campo, no lo aceptaron como tal en el mbito desus investigaciones.*Cabe concluir que la n eu tra lid ad axiolgica noconsti tuye un principio cientf ico muy antiguo y menos an incontestable en el plan o de las ciencias hu m an as . Su descub rimiento esrelativamente reciente en el panorama de la evolucin del pensam iento cientf ico. Sin em bargo ha consti tuido la pretensi n tcnico-cientfica de los estudios que podemos colocar bajo el rtulo generalde ciencia jurdica; en este aspecto ellos antecedieron a las demsciencias, incluso a las naturales.La preocupacin por la seguridad y la certeza es tal en el mundojurdico que, aun antes de que el pensamiento cientf ico se encaminara hacia e l pr incipio de neutra l idad, la propia vida del derechose haba ocupado de encaminar al derecho positivo hacia la distincinnecesaria en tre just icia y legalidad. Po r ser muchos y co ntrad ictorioslos pareceres y las opiniones acerca de la primera, no pareca posible fu nd ar sobre ella u n orden de conviven cia pacfica. Y a quela discusin sobre la justicia poda llegar a ser interminable se hacanecesario, para el poder social, establecer con seguridad y certeza ladistincin entre lo que es derecho y lo que es legal. "S i no puedefijarse lo que es justo hay que establecer lo que debe ser jurdico."Esta frmula f inal, a la que l leg la f i losofa jurdica relativistade Gustav Eadbruch,^ fue tambin la solucin que para la vida delderecho determin, muchos siglos antes, la propia espontaneidad dela vida social.

* No cabe aqu y ahora practicar el anlisis ni la crtica de esas opinionesencontradas. Remitimos para ello al lector a nuestro ensayo Froilemas filosficos de las ciencias Tiumanas,ed. Universid'ad de B ras ilia, 1956, especialmente al capitulo Til donde el tema Fe trata ms extensamente.5 Gustav Ead bru ch , Filosofa del Derecho, editado por la R evista deDerecho Privado, Madrid, 1944, pg. 96.


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INTRODUCCIN"La paix, la scurit sont les prmiers bienfaits que le Droitdoit nous proc ure r . Alo rs mme que nou s serions en dsaccord p ro-

fond, irreductible sur les f ins suprieures du Droit , nous pouvonscependant nous entendre pour lu faire remplir oes f ins intermdianesaux quels nous somnies tous interesss", escribi Paul Cuche en susCo7iferences de phosophie du droit ^.Es el propio Radbruch quien seala que el orden jurdico sacrif ica muchas veces, en aras de la seguridad, la justicia y la legalidadcomo sucede en la institucin de la cosa juzgada que se aplica asentencias aun injustas, en la prescripcin y en la usucapin, en elstatu quo internacional y en el reconocimiento de los sistemas jurdicos derivados de un hecho de fuerza, como un golpe de Estado ouna revolucin y donde el hecho se convalida jurdicamente en homenaje a la seguridad y a la f irmeza de la vida del derechoJSi esa es la predisposicin que est nsita en la vida social delderecho, no podra ser distinta la acti tud del jurista y de la teorao ciencia que sobre tales hechos elabora, bajo pena de ser contradictoria con los mismos. La vigencia siempre fue su norte. Por vigencia hemos de entender aqu la f irme solucin comunitaria de losproblemas de valor especialmente tico-jurdicos suscitados porla interaccin social.* Mediante tal procedimTento, resuelve el problema valorativo acerca del ser de lo justo, no en trminos de unavalidez universal impuesta racionalmente a todos los individuos comosucede con las verdades cientf icas, sino en trminos de entendimientocomunitario respecto de qu es lcito y qu ilcito. De ah que seafirme desde sus orgenes incluso en los momentos de predominiode la ideologa eminentemente valorativa del jusnaturalismo, yaque por ese entonces la creencia en un derecho natural era devigencia social como un saber de eficacia o de dominacin, comouna tcnica cientf ica para resolver con seguridad los problemas dela interrelacin humana en la sociedad.Si el propio derecho posit ivo fue conducido por la espontaneidad de la vida social a solucionar el problema de la justicia en

6 En francs en el original (nota del trad.). Paul Cuche Conferenoes dephosophie du droit, Pars, DaUoz, 1928, pg. 19.T Eadbrueh, op. cit., ibd., dem.8 Para un esclarecimiento mayor acerca d'e cmo la vigencia es la solucinintersubjetiva para esos problemas los axiolgicos acerca de los cuales laciencia, por el principio de neutralidad axiolgica no se hace ver, cfr. A. L.Machado Neto, Introdugao teora geral do direito, Universidad de Brasilia,ed. nmeografiada, 1965, 2 volmenes, especialmente el 2'; o Teora geral dodireito, Ro de Janeiro, ed. Tempo brasileiro, 1966, en particular el cap. XI,pgs. 179-232.


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FUNDAM ENTACIN ECOLGICA DE LA TEO RA DEL DERECHOtrminos de legalidad, la ciencia o teora del derecho se encamin,desde sus orgenes romanos, en busca de un nivel de mayor certezay segur idad a l subordinar las valoraciones contenidas en las normasde derecho positivo como vigencia sociales que son, a un aparatolgico-racional. Es al ver en la lgica jurdica el instrumento dela neutralidad adecuado a la ciencia del derecho que Legaz y La-cambra pudo dec i r :"La lgica jur dica , por tanto, representa conceptualmente lavaloracin jurdica, diseccionndola en sus dimensiones lgico-formales . Por eso es neutra la ciencia del derecho: porque no puedevalorar, sino slo entender la valoracin en la que ontolgicamenteconsiste su ob jeto".* ^Es por medio de esa armadura lgica, capaz de entender lavaloracin pero no de valorar, que la ciencia jvirdiea completa lasolucin racional que el propio derecho posit ivo espontneamenteofrece al problem a axiolgico de las valoraciones de justicia . " S inadie es capaz de fijar lo justo, alguien tiene que establecer lo quedebe ser derecho", deca Radbruch. ^^ sta es la ta re a de esa form ade vigencia social por excelencia, la vigencia por antonomasia, quees el derecho positivo. Para hacer ms segura su aplicacin,^^ lajurisprudencia o ciencia del derecho naci al encontrar los procesoslgicos que manipularan neutra lmente las valoraciones socia lmenteaceptadas en las qae el derecho consiste.En eso estriba su originaria vocacin cientfica.

2 . El siglo XIX y las ciencias hum anasSi el Renacimiento puede ser visto como el momento inicial dela concepcin de la ciencia como saber de dominacin, la RevolucinIndustr ial fue la poca de apogeo y de definit iva aplicacin prcticade dicha concepcin. F u e, gracias a que la ciencia occidental demostr ser realmente un autntico saber de dominacin a causa delas innovaciones tecnolgicas que resultaron de su aplicacin a laproduccin industr ia l , que se produjo efect ivamente una verdaderarevolucin, no slo en el mundo industrial sino tambin en el social

que paula t inam ente se t ransforma ba en u n mun do indu s t r ia l .* L u i s L e g a z y L a c a m b r a , Introduccin a la ciencia del derecho, B a r c e lona ,Bosch , 1943, pg . 77 .10 Ob. oi t . , pgs. 108 y 109.11 P a ra u na co ns ide rac in de la c ienc ia ju r d i ca en esos t rmino s d eun saber de dominac in , c f . Max Weber , op. di., p gs . 88-89.

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INTRODUCCINCiencia e industr ia, coordinadas por la visin burguesa delmundo, realizaban en la prctica una completa subversin de los

padrones y de los valores a travs de las profundas alteraciones delorden socia l . De ah habr a de sobrevenir fa ta lmente una profundacrisis de las vigencias sociales fundamentales, como generalmenteocu rre en pocas de gra nd es transfo rm acion es como sta. E l posit ivismo, concepcin filosfica que sociolgicamente representa la ideologa de la burguesa en el poder, no dej de advertir esa crisis.Muy por el contrario, ella fue tematizada en sus debidos trminospor Augusto Comte, con gran exacti tud, como crisis de consensus.En la visin comteana, lo que faltaba a su poca era exactamenteaquella unidad de puntos de vista que unifica ideolgicamente a unsistema social, a ejemplo de lo que pasaba con la fe en el perodoteolgico de su ley de los tre s estados. Con el b ro ta r de la raz nen el perodo metafsico o cr t ico, que culminara con la I lustraciny la Revolucin Francesa, esa unidad irracional de la fe se habadesmoronado, sin que el espr i tu cr t ico de la metafsica hubieselogrado sust i tuir la por un nuevo consensus. Francisco Ayala ha sugerido que la concepcin racionalista del derecho natural habratra tado de encontrar en e l jusnatural ismo un consensus lego o secular para una Europa desgarrada por las luchas re l igiosas que aniqui laban aquel la unidad cul tural bsica que la Iglesia haba mantenido durante la Edad Media.^^U n consensus jusnatural is ta , por su carcter metaf s ico, nopoda asimilarse a una era posit ivista fundada en la ciencia porsu creencia y en la ind us tr ia su prod ucto . Solamente laciencia como consensus poda satisfacer a una edad posit iva.Pero un consensus (social) positivo o cientfico solam ente pod aser un conocimiento cientfico de lo social, es decir, una cienciasocial . Ese fue el razonamiento de Augusto Comte cuando fundala sociologa, al tratar de basar sobre ella la nueva unidad espir i tualde Occidente.La poca, a su vez, pareca madura para eso. Primero laeconoma, por la que se beneficiaba con un mundo dominado por laracionalidad del clculo econmico como peculiaridad del homooeconomictis, despus la sociologa por obra del propio Comte; ade-

12 Cf r . F ranc isco Ay a la , Tratado de sociologa (3 vo ls . ) , Bu enos Airea ,Losa da , 1947 , V vo l. , p g . 42 . Ta m bi n Eoh a n B 'O . B u t l e r c ons ide r a l a con cepc in jusna tura l i s ta c ls ica como una secula r izac in de la teor a pol t icaO r . Salces ideolgicas del naconal-socuilismo, M x ic o . F o nd o de C u l tu r a Ec onm ica , 1943, p g . 18 . P a r a de Eu gg ie r o , e l la es un a espec ie de pro tes ta n t i s m oju r d i c o . C f r. Gu ido de Eu gg ie r o , Storia del Uieralismo europeo, B a r i , L a t e r z a ,1949 , p g . 25 .


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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOms la etnologa, como un subproducto de la expansin imperialistade la Europa capitalista sobre el mundo semiprimitivo de frica,A sia y Ocean a. O sea que todas las ciencias sociales fuero n posi-t ivizndose, penetrando en el mbito de la cientif icidad, procurandode esta manera alcanzar el nivel de eficacia del saber de dominacinque las exitosas ciencias naturales haban logrado bajo la lt imaetapa de la Revolucin Industr ial .Por obra de aquella vocacin cientf ica que hace un momentodestacbamos como su peculiaridad, no es de extraar que el saberjur dico tambin pretendiera lograr e l nivel de c ient i f ic idad o deposi t ividad fuera del cual , en un mundo posi t ivis ta e industr ia l ,ningn saber poda sentirse cmodo.Como el saber jurdico no se asimil fcilmente al esquemaformal de las ciencias naturales, le sigui un momento de desencantoy de negacin. Ta l fue el pap el desempeado po r el alegato de vonKirchmann sobre "El ca rc te r ac ient f ico de la jur i sprudenc ia" .Toda su argumentacin est basada en una comparacin minuciosaentre el objeto, la temtica, la metodologa y las leyes en las cienciasnaturales y en la jur isprudencia . Despus de ver i f icar que ambasno se equiparaban sino que, por el contrario, se distanciaban, ycomo le faltaba otro modelo de ciencia que no fuera el natural porser el que haba sido elevado a modelo exclusivo de cientificidad,su conclusin coherente y autntica sera la negacin del carctercientf ico de la jurisprudencia. Aunque coherente y autntica, lasolucin de Kirchmann no poda ser la ms ventajosa y excitantep a ra el sta tu s social del ju ris ta. Cie rtam ente ms estimtilante yventajoso sera encontrar la manera de asimilar la vetusta cienciajur dica a los cnones imperantes del fisicismo en boga obteniendoas, por prstamo o asimilacin, el patrn de cientif icidad que entonces equivala a la ca rta de ciu da da na en el m un do cul tu ral . Esefue el optimista programa de la entonces l lamada teora generaldel derecho.

3 . La teora general del derechoNo fue por otro motivo que la ciencia jurdica del siglo xisse caracteriz como negacin del jus na tura lism o. F ue ro n diversas lasrazones que, en funcin de las peculiares circunstancias sociales delos distintos pases europeos, alentaron la lucha que se llev a cabocontra el derecho natural considerado entonces como la expresinms p u ra de la metaf s ica jur dfca . E n Fra nc ia , donde la burgu esahaba llegado al poder legislativo a travs de la Revolucin, el lega-

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INTRODUCCINlismo exegtico, como una especie de dereclio natural positivizadoen el Cdigo de Napolen, reduca el derecho exclusivamente al textolegal . Tal era la doctr ina de Demolombe, Bugnet , Huc, Baudry-Lacant iner ie , Laurent , Demante , Marcado y tantos o t ros jur i s tasfamosos po r sus profesiones de fe, de nti do ca rc ter exegtico. U n arazn social que era sin embargo opuesta a la que se daba en Franciaarrojara la misma irr i tada controversia que en .Alemania, dondela tradicin feudal opona todava una resistencia f irme al sistemaindividualista que las leyes francesas haban canonizado con eljusnaturalismo clsico como resultado. A travs de las obras deHugo, Savigny y Puchta , e l t radic ional ismo romntico habr deexaltar la costumbre como fuente bsica del derecho en tanto expresin pura de las emanaciones del Volksgeist. De cualqu ier m anera, el nico y verdadero derecho, ya fuese en la Francia individu alis ta la ley como expresin de la vo lun tad i lu str ad a del legislador revolucionario o en la Alemania feudalizante y romnticaen tanto emanacin autnt ica del Volksgeist era siempre el derecho positivo; se prescinda, en consecuencia, de la idea de derechona tura l .

Para que c ircunstancias tan antagnicas como el individual ismoracionalista de los exegetas franceses y el tradicionalismo romnticode los corifeos de la escuela histrica alemana produjeran idnticoefecto, ten a que ha be r en am bas algu na causa comn . E sa cau sacomn era, pensamos, el penchant de la posi t ividad que dom inabalos espr i tus de ese entonces. Era una poca de caracterst icas tanmarcadas por los rasgos de la cientif icidad que viva, en la prctica,una revolucin como consecuencia de la aplicacin de la tecnologacientfica a la vida econmica de la produccin, y en el plano terico,como consecuencia ideolgica de los efectos sociales de esa mismaRevolucin Industr ia l , e l resplandeciente f lorecimiento inaugural delas ciencias sociales.^^En el mbito del saber jur dico, la tendencia doctr inar ia queexhibe con mayor signif icacin esa impronta de la poca es la quepas a la historia con el nombre de teora general del derecho.Esa rbr ica se apl ica a numerosas tendencias doctr inar ias ,aunque bien es cierto que todas ellas estn identif icadas por el rasgocomn de su pretensin posi t ivis ta de const i tuir una jur isprudenciacon el esti lo indu ctivo de la ciencia na tu ra l . Ga stan Tobe as, en

13 K ar l Larenz in ter pr eta el positivismo ju rdico como la resu ltante dela necesidad de seguridad que tena la sociedad burguesa Cfr. Filosofa contempornea del derecho y del Estado, Madrid, ed. Eevista de Derecho Privado,1942, pg. 37.


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FUNDAM ENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOuna obra destinada a sistematizar las diversas doctr inas f i losfico-jurdicas propone, tomando como base los diversos conceptos de derecho que ofrecen, * sistem atiza r las tende nc ias de la teo ra gen eraldel derecho en cuatro ramas pr incipales:a) la An lytical Schoo l de John Aust in y su escuela;b) la Allgemeine Bechtslehre de Bergbo hm , M erkel, Bier-l ing y Soml;c) la jurisprudencia Universal de Post y Kohler;d) los ensayos dispersos debidos a pen sad ores como Cogliolo,Vaimi, Korkounov, Picard, Eoguin, e tctera .

a ) La Anlytical SchoolEn mrito a la prioridad histrica que le cabe en principio atravs de la obra de Austin, sin dejar de lado por eso la l nea deprec urso res que se extiende desde Be nth am ha sta Hobbes, ^ debemos iniciar nuestra consideracin sobre esas tendencias doctr inariasa partir de la Escuela Analt ica colocada por Gastan en segundoluga r .En su famosa obra , edi tada pr imeramente en 1832^* como re-l Jo s Ga s ta n Tobe a s , Las diversas escuelas jurdicas y el concepto delderecho, Madr id , ed . Eeus , 1947, pg . 84 .15 Juz ga m os ju s t i f i c a da nue s t r a de c i s in de tom a r a Au s t in c om o e lin ic iado r y e l ms s igni f ica t ivo rep rese nta nte de la Esc ue la A na l t i ca deJu r i s p r u de n c ia . M uc ho m s que Ho bbe s , p r e do m in a n te m e n te f il so fo , y queB e n tha m , p r e dom ina n te m e n te po l t i c o , Aus t in f ue sob r e todo ju r i s t a y f i l so f ode l de recho. No es o t ra la conc lus in de Mar io Ca t tneo en un t raba jo dedi cado a la comparac in de la s cont r ibuc iones de los t r e s pensadores a la for mac in de l pos i t iv ismo jur d ico ingls :" M a s o p r a t t u t t o b i s o g n a r i c o r d a r e l ' i n t e re s s e p r e v a l e n te m e n t e g i u r id i c od i A us t i n : l a do t t r ina g iu r id i c a d i Hob be s i n t e r e s sa n t i s s im a e so r p r e nde n te m ente m ode rna , ma ne l l ' in s iem e de l la sua oper a essa inme ssa iu u na p igen ra le v is ione f i losof ico-pol i t ica ; l ' in te re sse d i B en tha m senza du bbioessenz ia lmente g iur id ico , ma r ivol to sopra t tu t to ( se s i ecce tua i l l ib ro recen-t e m e n te sc ope r to The Limtts of Jurisprudence Defined) a l d i r i t t o como deveessere, qu ind i a un ' ope r a d i r i f o r m a l e g i s l a t iva . L ' i n t e r e s se d i Aus t in i nve c er ivol to essenz ia lmente a l d i r i t to com' a un ' a n a l i s i de ll e no r m e e da g l i i n s t i t u t ide l ' d i r i t t o e s i s t e n te : d i qu i l ' a pp r o f ond im e n to e l ' a o c u r a t a e l a bo r a z ione , dapar te sua , d i ques to t ipo d i indagine . Pe r ques to mot ivo r i tengo che nonostante che eg l i s ia sca r samente or ig na le ne l l ' enunc iaz ione de i pr inc ip i bas i lan i

de l l a do t t r ina Aus t in m e r i t i d i e s se r e c ons ide r a to i l p i t p i c o r a pp r e se n ta n tede l l a s c uo la de l l a g iu r i sp r ude nz a a na l t i c a " M a r io C a t t ne o , II positivismogiuridico inglese. Soiies, Bentham , Austin, M iln , Gi uf f r , 1962, p g . 226 .16 E s t a pr im er a ed ic in l lev por t tu lo The province of jurisprudencedetermined, as como la seg un da en 186 1, hec ha po r su viu da . Slo en 1863 e l lase dec id i a hacer publ ica r la pa r te indi ta de l curso de Aust in en la Univer s idad de Londres , con e l t tu lo de Lectures on jurisprudence o The philosophyof positive law.

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INTRODUCCINsulta do de su fracasado m agisterio terico' del derecho en la U niversidad de Londres, Austin se propuso desde el t tulo The pro-vince of jurisprudence determined un a del imitacin del m bitode la ciencia jurdica.En una refundicin de la leccin inaugural que pronunci enla Universidad de Londres, dicho objetivo qued tematizado en lostrminos s iguientes:" E l derecho posit ivo es el objeto prop io de la ju ris pr ud en ciaen cualquiera de sus diferentes ramas; entendiendo por derechoposit ivo o derecho estr ictamente as l lamado, el derecho establecidoopositum en un a com unidad pol t ica indepen diente , por la volun tadexpresa o tci ta de su soberano o gobierno supremo".^ 'Con todo, su intencin terica fundamental y eso es lo quelo aproxima a la AUgemeine Rechtslehre es la creacin de un ajurisprudencia general o universal , l lamada tambin por l f i losofadel derecho posit ivo. Persiguiendo ese propsito distingue dos t iposde ju r i sp rudenc ia segn sea par icular izador o universal e l t ra tamiento que dispense al derecho posit ivo, pero teniendo el cuidadode distinguir a ambos de aquella otra forma de encarar el derecho,en trminos ahora est imat ivos o, ms propiamente , ut i l i tar is tas , yque llamaba ciencia de la legislacin."L a jur i sprud enc ia es pa r t icula r o univ ersa l" , escr ib a Aust inen aque l la misma lecc in inaugura l . "Jur i sprudenc ia par t icula r esla ciencia de un sistema vigente de derecho o de alguna parte de l .La jur i spru den c ia exc lus ivamente prc t ica es pa r t i cu la r" . Msadelante , dis t ingua a sta tanto respecto de la jur isprudencia universa l como de la ciencia de la legislacin.- " E l objeto pr op io d e lajurisprudencia general o universal a diferencia de la ciencia universal de la legislacin es la descripcin de aquellos objetos yfines del derecho que son comunes a todos los sistemas, as comode aquellas semejanzas entre diferentes sistemas que descansan enja n te s en sus dive rsas posiciones " . ^El mtodo para real izar esa jur isprudencia universal que aqunos interesa no podra ser otro, segn la opinin de Austin, queel mtodo emprico-inductivo. De otro modo no tendra sentido quesu escuela se llamase analtica, como bien lo seala Gonzlez Vicn.^^

iT John Austin, Soire la utilidad del estudio de la jurisprudencia, Madrid,In stit uto d e Estudios Polticos, 1951, p g. 27.la comn naturaleza del hombre o responde a peculiaridades seme-18 Austin, op. cit., pgs. 40 y 41.19 Felipe Gonzlez Vien, "E st u d io p re lim in ar " a la obra, de Auatin,cit. ut supra, pg. 21, especialmente nota 29.11


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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORIA DEL DERECHOEl material sobre el que habra de practicarse dicho anlisiso induccin sera, segn el propio Austin, los escritos de los juristas

romanos, las decisiones de los jueces ingleses y los preceptos de loscdigos franceses y prusianos.^"Tal vez se explique, por la misma limitacin del material reunido por Aust in, su vaci lacin en admit i r tanto que los pr incipiosgenerales as encontrados sean vlidos para todos los derechos posibles, como que el mbito de su validez formal fuera apenas el delos sistemas jurdicos de los pueblos civil izados y de la actual cultura jurdica.^^Tal vez se explique por esa misma limitacin que la l ista depr incipios considerados por nuestro autor como universales seatambin tan extensa. En ese mbito estn, segn opinin de Aust in,los s iguientes "pr incipios, nociones y dis t inciones necesar ias":

1 ' La s nociones de deber, derecho, l iber tad, deli to, pen a,resarcimiento, as como sus diversas relaciones entre sy con las nociones de derecho, soberana y sociedadpol t ica independiente ." 2 ' La distincin entre derecho escrito o promulgado yderecho no escr ito o no p ro m u lg ad o . . ." 3 ' La distincin entre derechos que se pueden hacer valercontra todos y derechos que slo se pueden hacer valercontra personas especf icamente determinadas,piedad o dominio.'' 5 ' L a distincin de las obligaciones ( . . . ) en obligaciones"4 La dis tincin ( . . . ) entre la pro pied ad o dominio y los

diversos derechos restr ingidos, desmembrados de la pro-que nacen de hechos que no son contratos ni deli tospero a las cuales por analoga se las denomina obligaciones quasi ex contrctil."6 La distincin de los delitos en delitos civiles o privadosy deli tos de derecho pe nal o p blico . "^ ^Esos son los principios, nociones y distinciones que Austin calif ica a veces como universales y necesarios en todo sistema de derecho; en cambio otros lo son apenas en todo sistema de derechodesarrollado en una comunidad civil izada en contraposicin a otras20 Austin, op. cit., pg. 41.21 Au stin, op. cit. Eespeeto de la referida vacilacin, comprense laspgs. 30, 31 y 33.22 Austin, op. eit., pgs. 31-33.

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INTRODUCCINtantas distinciones y principios que no considera necesarios, comopor ejemplo la distincin del derecho en jus personarum y jusrerumP^Nuestro autor an aclara que, sin determinar con precisin elsignif icado de algunos trminos fundamentales, como derecho ensentido objetivo y subjetivo, obligacin, delito, sancin, persona,cosa, accin y omisin, no podr l levarse a buen trmino la empresaterica de la jurisprudencia universal .El lector de nuestros das naturalmente se asombra por e lhecho de que Aust in, habiendo andado tan cerca de una formulacinde los conceptos bsicos del derecho como en esa ltima lista detrminos que no le pareca otra cosa que un elemento que debaser precisado conceptualmente para e l descubr imiento de los pr incipios generales de la jurisprudencia universal, hubiera sido l levado por su mtodo anal t ico ejerci tado sobre un mater ia l empr ico tan reducido a confundir f inalmente inst i tuciones y pr incipios condicionados histricamente con las constantes de cualquierderecho posible.Roguin, por ejemplo que en esta materia de conceptos jur dicos fundamentales nos ha dejado una obra mucho ms s ignif i cativa, a pesar de tener que admitir cierto parentesco entre la f i losofa del derecho positivo de Austin y su science juridique pur ,se indigna por el hecho de que el pensador ingls no hubiera manifestado ninguna preocupacin anal t ica por la re lacin jur dicapropiamente dicha, va que solamente de all podra haber surgido eldescubrim iento de los conceptos jurd icos fund am entales . " I I nesemble donner aucune analyse proprement dite et complete deslments essentiels de to ut ra p p o rt de dro it " , ^ escribe Eog uin , sinque por eso deje de considerar la obra de Aust in como " . . . lepremier effort vraiment soientif ique, et fait par un homme donnd'un sprit d 'analvse, l 'effet de oonsti tuer un ensemble solide devrits l 'gard du droit consider au point de vue logique etformel".2No por otro motivo fue nue el genial creador de la teora puradedic todo un ensayo al anlisis comparativo de su propia teoracon las semejanzas y las defiei '^ncias de la teora analtica.^

2s it)ld., pg. 34.24 Briiest Eoguin, La science juriiqwe pur (3 vols.) , Pars, Librairiegenrale de droit et de jurisprudence, 1923, 1' vol., pg. 8.25 Ibd., pg. 55.26 H an s Kelsen, " L a teo ra pu ra del dtereolio y la jurispru den cia analt ica" , en La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, Losada,1946, pgs. 207-239.

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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOEn verdad la jur isprudencia anal t ica fue , a pesar de suserrores ms imputables a las c i rcunstancias de t iempo y lugar

que a las deficiencias personales del autor o de muchos de suscontinuadores ,'^'' la pr imera tenta t iva de per t rechar a l jur is ta conel bagaje de conceptos bsicos que solamente una r igurosa teorageneral del derecho puede proporcionar.Que haya dejado una escuela e incluso que haya obtenido tantoxito despus de su muerte, en nn pas caracterizado por una concepcin tan empirista y casustica del derecho, no es slo unacompensacin post moriem para los fracasos experimentados porAust in durante su vida, s ino que es otra prueba ms de que, apesar de haber errado en lo fundamental de su intento y de adolecer su pensamiento de una cierta falta de rigor y su estilo dealgo de claridad, aun as transitaba por el camino correcto queterminar a a lgn da por suminist rar a l saber del jur is ta e l adecuado nivel cientfico.b) La Allgemeine RechtslehreLa tentativa ms decidida que emprendi el siglo pasado enla bsqueda de construir un sistema general de conceptos bsicosde lo jurdico fue, sin duda, el movimiento alemn de la AllgemeineBechtslehre.Su procedimiento, segn las palabras de Sauer , " toma comopunto de par t ida un orden jur dico dado y a par t i r de l , por induccin y generalizacin progresivas buscando los elementos comunes,

va formu lando princ ipios cada vez ms generales. Con los elementosde las "par tes generales" de nuestras mater ias jur dicas, e l derechoprivado, el penal, el procesal, el poltico, el cannico, el internacional , debe e laborarse la "Par te ms general" . "El procedimientoes r igurosamente induct ivo: se par te de lo dado porque es a lo dadoque se atribuye valor cientfico; luego se procura concebir la esenciade lo dado por el procedimiento lgico de la abstraccin, con locual se da por terminada la misin de la filosofa del derecho y delEs tad o. "2827 Como seguidores de la escuela ana ltica . Cfr. Albe rt Ko eourek , Anintroduction to the science o/ law, Boston, Little Brown. and Company, 1930,y Sir Frederick PoUook, A first looTc of jurisprudenee, Londres, M^aemillan Co.,1904; tambin Storia della sciema poltica, Miln, Fratelli Bocea Editori,s. fecha.28 WiUielm Sauer, Filosofa jurdica y tocial, Barcelona, ed. Labor, 1933,pg. 13.

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INTRODUCCINDe esa manera creyeron Bergbohm, Bierling, Merkel y Soml,los principales tericos del movimiento, poder fundamentar , en con

sonancia con el espr i tu posit ivista de su t iempo, una ciencia general del derecho que, al dejar de lado toda metafsica, consti tuyeseel saber jurdico correspondiente al perodo posit ivo que entendaninaugurar en ese campo.K. Bergbohm (1849-1927), uno de los hombres ms prestigiososdel movimiento, sostena que las distintas ramas del derecho nopodan resolver sus propios problemas sin el apoyo de principiostomados en prstamo de la f i losofa del derecho posit ivo, entendidacomo disciplina estr ictamente posit iva y jurdica y cuya temticacen tral sera la de dev elar el fund am ento lt im o de lo jurd ico . E nsu opinin, esa filosofa del derecho positivo o teora general delderecho, estara en relacin con las ramas del derecho posit ivo,amenazadas todas ellas por una dispora inminente, como se encuentra el Imperio respecto de los estados federados.Pero no es menos cierto que gran parte de su ambicioso programano pas de ser mero proyecto, realizado slo en parte por suscont inuadores que tambin heredaron de l la pretensin posi t ivis taque les seal Bobbio: la de reducir la f i losofa jurdica a teorageneral del derecho.^*Bierling (1841-1919) concibi la teora general del derecho como una exposicin sistemtica de los conceptos y proposiciones fundamentales, con independencia de todo derecho posit ivo. Hasta aqusu cometido no tena nada de censurable, a no ser por la pretensin,comn a toda la escuela y de la que tambin l participaba, deobtener esos conceptos bsicos mediante el mtodo de la inducciny la clasificacin, lo que revela su filiacin po sitivis ta. Filia ci nque tambin aparece en su doctr ina del fundamento del derecho, enun fenmeno eminentemente sociolgico-jurdico como el reconocimiento (Anerkemiung) .^ ^Segn Haesaert , la teora general el derecho de A. Merkel (1836-1896) concibe como conceptos bsicos de lo jurdico las nocionesde hecho jurdico (Tatbestand), las consecuencias de derecho(Rechtsfolgen) y la com bina cin de stas con aqul.^^ Con esos

2 Norberto Bobbio, Teora della scienza giuridica, Turin, Giapiohelli, sinfecha, pg. 33. Sobre el pensamiento de Bergbohm hay interesantes observaciones crticas en Juan Llambas de Azeved'o, deflexiones sobre la critica deBergiohm a la doctrina del derecho natural, Mxico, Sobretiro de Diancia, 1905.so Para nn tratamiento de la doctrina del reconocimiento como temticasoeiolgico-juridica, cfr. Luis Eecasns Sichea, Tratado General de Sociologia,Mlico, Porra, 1956, pgs. 582-584.*i J. Haesaert, Thorie genrale du droit, Bruselas, 1948, pg. 37.15


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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOconceptos pretenda Merkel completar cada rama par t icular delderecho, l igndolas por una intr nseca relacin; y entenda la teorageneral del derecho, al igual que los anteriores, como una parte msgeneral en re lacin a las "par tes generales" de las ramas especia lesdel derecho positivo.Flix Soml (1873-1920) es un seguidor hiingaro de la Allge-meine RecMslehre. Su teora gene ral del derecho se pu ede div idiren metodologa y teora del derecho. En la primera establece ladistincin entre conceptos jurdicos necesarios o realmente fundamentales y conceptos jurdicos generales, recogidos del contenidovariab le del derecho. E n tr e los necesarios o fun dam entale s estn elpropio concepto de derecho y los que ste implica: norma, destinatario y fuente del derecho, cuyo conjunto consti tuye la teora fundamental del derecho.Para completar su metodologa aparece su teora del derecho, enla cual se define al derecho como un conjunto de normas que imponeun poder superior , comnmente obedecido, extenso y permanente.Recasns observa, a propsito de esta teora del derecho, que ellano es otra cosa que una teora sociolgica del derecho.^

Su propsito de susti tuir la f i losofa del derecho por una ciencia emprica cerraba el camino a la teora general del derecho y nole permita alcanzar el elevado objetivo que se haba fijado.^^ Comoobserva Garca Mynez, muy pronto se advir t i que su programaera un intento f racasado, "pues los jur is tas se percataron de quela aplicacin del mtodo inductivo a la definicin del derecho implicaba el previo conocimiento de aquello que con tal procedimientose t ra ta ba de a lcan zar" , nes " p a r a abstrae r de un a serie de datosjurdicos las notas que les son comunes, es necesario conocer deantemano la esencia del derecho, ya que de otro modo resulta imposible seleccionar los fenmenos que habrn de servir de base a lainducc in '\^*Los autores argentinos Aftalln, Olano y Vilanova,- ' '^ al colocarcorrectamente la cuestin en el plano lgico de la crtica a la in-

32 Luis Eecasns Siehes, en Bel VeeeMo-Eecasns, Filosofa del derecho(2 vo s.), Mxico, Uteha, 1946, 2" vol. pg. 231.33 Sobre tal Intento cfr. Norberto Bobbio, Introdu^gione alia filosofa deldintto, Tur n , Giapichelli, s. f., pgs . 53 y 54 ; j K arl L arenz, op. cit. , pg . 39.Para Gustav Kadbruch, la teora general del derecho es la eutanasia de lafilosofa ju rdic a. Cfr. G. Ea dbru ch, Filosofa (le derecho, ed. cit., pg. 33.34 Eduardo Garca Mynez, Introduccim. al estudio del derecho,Mxico,Porra , i" ed., 1951, pg. 118.ss Cfr. Aftalin, Olano y Villanova, Introduccin al derecho,Buenos Airea,El Ateneo, 6 ed., 1960, paga. 840 y 841, nota 36.

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INTRODUCCINduccin am plif icadora o baco niana , ofrecen u n a inte resa nte ejem-plif icacin jurdica de la materia para l legar desde ella a la conclusin de que solamente la intuicin eidtica o esencial es el mtodoconveniente p a ra el descub rimiento de las esencias universales. E ntal sentido, agrega, con un nico ejemplar del objeto intuido esposible descubrir sus elementos esenciales mediante la anulacin imaginativa de cada una de sus notas. Sern esenciales, entonces,aquellas que no pueden faltar sin que se anule el propio objeto, sedistingue as de las notas accidentales que son las que pueden serobviadas.Podemos afirmar, como conclusin, que a pesar de sus legt imasaspiraciones, la AUgemeine Eechtslehre anu l, por la ubicacin posit ivista del problema, el promisorio intento de fundar la cienciajurdica en la previa elaboracin de una teora de las categorasjurdicas como anlisis de los conceptos jurdicos fundamentales.Tampoco consigui permanecer f iel a su mtodo y por tal raznCastn pudo decir que sus representantes "sin darse cuenta t raspasan, con mucha frecuencia, los l mites del empirismo y dan sealesde viva apetencia filosfica".^

A pesar de las contundentes cr t icas que acabamos de resear,en nuestra opinin definit iva la problemtica original de la AUgemeine Eechtslehre todav a perm anec e viva en aquellos amb ientesjurdicos donde la carencia de preparacin f i losfica es ms acusada, como por ejemplo, en los medios jurdicos franceses y donde,recientemente , e l profesor Michel Vil ley real iz una "enquet te" paraArchives de Philosophie du Droit, y cuya pregunta pr inc ipa l e raexactamente la s iguiente; "Croyez-vous la ra ison d ' t re d 'unephi losophie du droi t ou d 'u ne thor ie genrale du dr o i t ? " Na datiene de extrao que profesores franceses como Henri Lvy-Bruhlhubiesen contestado que "je verra is sans rgrt une jeune 'Thor iedu Droi t ' se subst i tuer une 'Phi losophie du Droi t ' pussireuse e tp r ime ''. '

c) La jurisprudencia universalAunque menos radical que la AU gemeine Rechtslehre, la Jur i s prud encia Universal o Etnolgica rep resenta tam bin una tendenciaposit ivista de carcter unif icador de la pluralidad de los elementos38 Jo s Castn To"beas, op. cit., p g. 8 6.S7 Archives de Philosophie du droit, B ' 7, "Q u'e at-c e que la pMlosophiedu dr oi t "', Pa rs , 1962, pgs. 83 y 136 respectivamente.

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FUNDAM ENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOconsti tutiyos del saber jurdico bajo el predominio, indistintamente,de la historia universal del derecho algunas veces y otras de laetnologa jurdica o jurisprudencia etnolgica, pero siempre con elpredominio del conocimiento positivo sobre el filosfico-jurdico.Las f iguras ms destacadas de esa corriente adems de Bachofen,precursor del movimiento,^^ son el jusfilsofo neohegeliano JosephKohler y el etnlogo A. E. Post entre cuyos discpulos se destacae l nombre de Giuseppe D 'Aguanno.Kohler es el nombre de mayor significacin filosfica delm ovim iento, al ser quie n le da ms im po rtan cia a la filosofa. H om bre de variada actividad cultural , poeta, msico, historiador, f i lsofoy escritor prolfico, sustenta en filosofa y en filosofa jurdica unpeculiar neohegeliani=imo impregnado de las ideas evolucionistas dela poca. Segn el traductor y prologuista de la edicin espaolade su Filosofa del derecho e historia imiversal del derecho, " e lneohegelianismo de Kohler quiere recoger la materia de la filosofade Hegel y descartar la forma, quiere conservar las dos ideas fundamentales; pantesmo y evolucionismo, y prescindir del mtododialctico como de un mero ornamento barroco". ' ' '

Es en ese recoger la materia de la filosofa hegeliana, que seinsina un evolucionismo culturalista que, al hacer del derecho unelemento de la cultura y al atr ibuir a sta y a su evolucin un valorinmanente, viste con el ropaje hegeliano el contenido positivo de laciencia social positivista y evolucionista del sislo xix.Su t raductor espaol comenta , a l comparar lo con Hegel :"Kohler recoge el positivismo y el historicism.o y quiere darles unpr incipio t rascendente; mientras Hegel , que se encontr con lacorriente del derecho natural , trat de incorporar a ella lo emprico-h i s t r i c o " . Kohler concluye la filosofa del derecho con una historia universal del derecho que l mismo identifica con el derecho comparado.*^ Pr ete nd e, cosa que ocurri tam bin en ese m om ento con losgrandes tericos del evolucionismo y sus seguidores bra'^ileos de lallamada Escuela de Eecife, descubrir la ley inmanente de la evolucin j iTdica de los pueblos; "La humanidad pasa del colectivismo.

ss Cfr. J. J. Bachofen, El derecho natural y el derecho histrico, Madrid,Instituto de Estudios Polticos, 1955.S9 J. Castillejo y Duar t e , "Pre fac io" a J . KoM er , Filosofa del derechoe historia universal del derecho,M adrid, Librera General de Victoriano Surez,1910, pgg. XIT-XIII.40 Ibd., pg. XLIV.* Koliler, ob. cit., pg. 55.


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INTRODUCCINes decir, de un estado de existencia colectiva, al individualismo, osea, al estado de existencia in div idu al ' '.*^ E nc ue nt ra esta ten den ciageneral en todas las ramas o aspectos del mundo jurdico, ya seaen el derecho de propiedad del patr imonio colectivo al patr imonioindividual ya sea en el de familia del casamiento grupal alindividual, pasando por las fases previstas por los tericos evolucionistas:m atr iarcad o, p atr ia rcad o, m onogamia o ya en el derechocriminal, donde la responsabilidad colectiva gradualmente va cediendo lugar a la responsabi l idad individual .Como vemos, pese a su aparente predisposicin filosfica, pormomentos incluso metafsica, Kohler no escapa al signo evolucionistay posit ivista de su t iempo. Aunque diverge en el mtodo y en laintencin de la Allgemcine RechtsleJire, su jur i sprudenc ia universa lno se l ibera del empirismo generalizador y sistemtico en aqulla,historicista en sta peculiar al mundo del evolucionismo y positivismo en que vivi.A. E. Post con su jurisprudencia etnolgica"*^ resulta ya menosagud o o rad ical y m s emprico-posit ivo que posit ivista. Na da h ayen la introduccin terica de su obra capital que nos permita atr ibuir le la intencin de susti tuir la f i losofa jurdica por la cienciaemprica, designada por l como jurisprudencia etnolgica. Por elcontrario, no la propone como una de las ramas de la ciencia jurdica,sino que aparece entendida como la enciclopedia general de lossaberes jurdicos. En una poca de ocaso filosfico, la obra de Postfue juzgada como una visin general del derecho, o sea como unsucedneo de una autntica f i losofa jurdica.Lo mismo puede decirse de Giuseppe D'Aguanno, un cont inuador italiano de la obra de Post. que no alcanz igual repercusina pesar de que su altura terica sea quiz superior .**

d) Ensaiios dispersosSi bien no especficamente ligados a los movimientos reseados,son numerosos los autores de fin del siglo pasado y comienzos delpresente que pueden ser incluidos en la l nea de las tendencias ge-


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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOnerales analizadas aqu a travs de las tres escuelas mencionadas.Tal es el caso de Pietro Cogliolo, autor de una famosa Filosofa delderecho privado.Los objetivos y las tendencias generales de su obra son previamente enunciados en una especie de prefacio t i tulado "Intendi-menti del l 'autore", donde la f i l iacin spencer iana de su conceptode la f i losofa jurdica se pone de manifiesto:"Intendo per f i losofa del dir i t to quella scienza che cerca leleggi pi generali che sia possible dei fatti giuridice, e si serve ditutt i i metodi logici conosciuti e in specie dell ' indurre e del comparare" .*^Resuena aqu la famosa clasificacin de las formas del saber delo s First Principies de Spen cer, donde la distincin en tre el sabervulgar, la ciencia y la filosofa est fundada en el grado crecientede unificacin o generalizacin, lo que implica una mera distincinde grado pero no de esencia, no muy lejana de la pretensin posit ivi sta de un a filosofa cientfica.A l ha cer u n boceto histrico de la evolucin de la filosofa ju rdica, Cogliolo concluye con un elogio de las ideas positivistas desu t iempo las que, segn su opinin, habran logrado una f i losofadel derecho realmente posit iva:" E solo nel seclo no stro che la filosofa del d ir it to p ot esserepositiva, cio teners i lo nta na da tu lte le esagerazioni, r inu nc iare aiproblemi impossibil i , e cercare concctti veramente scientif ici".*'La temtica y los objetivos de esa filosofa cientfica del derecho son concebidos en trminos bastante anlogos a los de laAllgeincine RccMsIehrc;

"La f i losofa scientif ica del dir i t to deve dunque studiare tutt igl ' in st itu ti g iuridice , come furono e come son, pe r rius cire a sco prirei rapporti pi generali che possibe: senza preconeetti di sistemao pregiudizi di scuola deve osscrvare i fatt i e indurne le leggi, per-venendo alia massiraa altezza eoncettuale o al massimo grado digenerali t, non violando pero le regle r igorose della lgica."Su famosa obra est escrita con absoluta fidelidad a ese mtodo.Insti tuciones jurdicas de los pueblos antiguos y modernos son analizados con el prisma inductivo y generalizador que permitiera alcanzar sobre las mismas el objetivo de un saber totalmente unif icado, el mismo que Spencer reclamaba para su f i losofa sinttica.

5 Pie tro Cogliolo, Filosofa del diritto privato, Florencia, G. BarberaEditore, 1891, pg. 5.* Ibd., pg. 17. Para una exposicin ms analtica de los objetivos deSTi filoso fa cien tfica d'el derecho, cfr. p gs . 18 y 19.2


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INTRODUCCINTambin la obra de Icil io Vanni quien confiesa esta influencia en su pensamiento'^^ est inspirada en el sistema spenceriano

de la clasificacin de las formas del saber segn el grado de mayoro menor capacidad de generalizacin.Divide la f i losofa en crt ica, sinttica (ontologa) y prctica,e incluye en esta lt ima a la fosofa del derecho. La interpretacin de la tesis spenceriana no deja de ser peculiar en l toda vezque, segn este autor, entre la filosofa general y las ciencias mediau n espacio ocup ado po r la filosofa de las ciencias pa rtic ul ar es . Conrelacin al campo de las ciencias jurdicas, es la filosofa del derecho la que ocupa dicho lugar.Como sucede con la filosofa general, la jurdica tambin incluye una t r ipl ic idad de indagaciones: cr t ica , s int t ica o fenmeno-lgica y prctica o deontolgica.*^En la parte cr t ica se incluyen las indagaciones de carcterepistemolgico acerca de las ciencias jur di ca s. E n la pa rte feno-menolgica, presentada como una especie de filosofa de la historiadel derecho o, en el lenguaje del profesor Keale, culturologa jurdica,f igurarn las consideraciones relativas al derecho como realidadhistrica y su vinculacin con los dems fenmenos humanos y sociales ; lo que involucra una cierta asimilacin de la sociologa jur dica, a pesar de las protestas en sentido contrario del autor y sucrtica a tal identificacin con relacin a Eoberto Ardig.*^Pero es en la parte deontolgica donde su acti tud posit ivistaevolucionista se pone ms en evidencia en virtud de su consideracinde la indagacin deontolgica como indagacin cientfica.^**

Al l legar a este punto, Vanni propone la siguiente definicinde la filosofa del derecho en la que escuchamos con nitidez el ecode las notas spencer ianas:"La f i losofa del dir i t to la scienza che, mentre integra lescienze giuridiche nella unit dei loro pi generali principii , r icon-giunge nel tempo stesso i l dir i t to all 'ordine universale, in relazioneal quale ne spiega la formazione storica nella soeiet umana e nericerca da l p un to di vista etico le esigenze ra zio na li . ' ' ^47 Icilio Vanni, Lezioni di filosofa del diritto, Bolofia, N. Zanichelli,1908, pg. 6.48 Ibd., pgs. 12-17. Itd., efr. o\.cit., p,^. 29.50 Ib id . , pg . 15 .51 Ib d . , p g . 17 .

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FUNDAM ENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOYa sea por haber admitido el procedimiento inductivo aplicadoa los datos de la historia universal del derecho,^^ o ya sea por pre

suponer una confirmacin inductiva de una teora deontolgica comola teora de la justicia,^^ o por muchos otros aspectos de su obra,la filosofa jurdica de Icilio Vanni cay dentro del mbito de losproyectos positivistas de una ciencia general del derecho de los quela Allgemeine Eechtslehre fue la m s pec uliar y exp lcita de susexpresiones.En la misma lnea de ensayos dispersos compuestos dentro dela tendencia general que aqu analizamos, se encuentran los l ibros

de Bdmond Picard , Le droit pur *y Les consiantes du droit?^En el primero de dichos ensayos, Picard revela una coficepcinultra-posit ivista de la ciencia jurdica y la asocia a una ciencianatural como la botnica o la zoologa:"Le droi t , on a t rop longtemps cru le contra ire , est UNESCIENCE NATURELLE comme la botanique ou la zoologie , uneScience de faits susceptibles d'observation scientif ique et non plusun ensemble de concepts crbraux".Tanto en esa obra como en Les constantes du droit, que elpropio autor consider, con palabras de Iher ing, como su "supremamisin cientfica , ' Picard se acerc bastante al cometido tericode la Allgeme ine Eechtslehre a l propo ner una "a na to m a de underecho", donde espera encontrar los elementos o conceptos generales del derecho, presentes en toda relacin jurdica el sujeto, lacosa, el vn cu lo en tre el suje to y la cosa ( ) y la san ci n o coercin jurdica.Ambos l ibros se proponen una teora cientf ico-inductiva-gene-ralizadora del derecho en trminos de una enciclopedia jurdica bastante prxima de la directr iz alemana de la teora general del derecho, con la peculiaridad personal de un excesivo verbalismo, pretencioso y superficial, como muy bien lo seala J. Haesaert.^^B2 Ib id . , p g . 20 y 21 .B3 ib ld . , p g. 3 77.M E d m o u d P i c a r d Le droit pur, P a r a , E . r i a m m a r i o n e d . , 1 9 2 0 .55 Edm ond P ic a r d , Les constantes du droit, Institutes Juridiques Mod ernes,P a r s , B . r i a m m a r i o n e d . , 1 9 2 1 .56 E. P ica rd , Le droit pur, ed . c i t . , pg . 356 . S ignos y subrayados de la u to r .

87 E . P i c a r d , Les constantes du droit, ed . c i t . , pg . 15 y nota 1 , pg . 11 .58 J . Ha e sa e r t , Thorie genrale du droit, ed. c i t . , pg. 57.

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INTRODUCCINLa ms famosa produccin rusa dentro de la l nea temtica quequ analizamos es el Curso de teora general del derecho de N. M.

Korkounov. '^Despus de ver i f icar que en e l mundo jur dico tambin actael " inevi table inconveniente" de la f ragmentacin de los estudiossuscitada por la divisin del trabajo intelectual, Korkounov proponeun programa opuesto para compensar las deficiencias de la espe-cializacin excesiva a que se ve conducida la inteligencia actual enel mundo contemporneo, y procura de ta l manera evi tar que " losrboles impidan ver e l bosque".El objet ivo de su programa es una "ciencia s int t ica" que nohabr de diferir , en su mtodo, de las ciencias jurdicas particulares, relativas a las distintas ramas del derecho."La ciencia as consti tuida no rechaza los datos de la experiencia, no t iene un carcter metafsico ni pretende tener un signif icado absoluto. No se propone sino una tarea: alcanzar el gradoms alto de generalizacin fundada sobre el conocimiento de losfenmenos, sobre un conocimiento, por consiguiente relativo, quees la materia de las ciencias especiales".**Una ta l "c iencia s int t ica" es una teor a general del derecho,una c iencia empr ica que t rabajar a induct ivamente sobre " los e lementos concretos, empr icos, suminist rados por las ramas par t iculares del derecho"."^El modelo germnico de los Markel y Bergbohm queda t rasplantado y aceptado por entero cuando Korkounov nos aclara que"en consecuencia, la filosofa del derecho, la ciencia metafsica delos principios absolutos del derecho, es paulatinamente reemplazada

por la teora general del derecho, cuya base es el estudio de losdatos posit ivos e histricos". '^Korkounov deposita en esta gradual absorcin de la f i losofajurdica por la teora general del derecho todas sus esperanzasarr iesgan do , incluso, u na profec a ; " E l futu ro per tenece, segnnuestra opinin, a la f i losofa del derecho entendida como teorageneral del derecho",^ en la que podemos encontrar, con el tpicolenguaje de todo presagio, un marcado sent ido de ambigedad araz del cual, si la interpretamos dentro de los trminos estr ictos59 J . M. Korkounov, Cours de thorie genrale u droit, Para, Giardet Brire, 1903.60 KorkounoT, ob. cit., pg. 6.(61 Ibld., pg. 9.62 IbW., pg. 3o.3 Ibd., pg. 38.

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FUNDAM ENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA D EL DERECHOde sus tendencias doctr inarias, el pronstico de Korkounov fue unfracaso, pero si lo hacemos dentro de nuestros actuales trminoshabr s ido, por lo contrar io, una ant ic ipacin extraordinar ia de lapresente preocupacin que domina en la f i losofa jurdica contempornea acerca del problema de la fundamentacin de la cienciajur d ica .

Entre los ensayos dispersos incluidos en la tendencia que comentamos, la obra de Ernest Roguin La science juridique pur, y aci tada anter iormente , precedida por La regle de droit, const i tuyetal vez la que produjo los mejores resultados.Al inspirarse en Len Walras y su economa pura de carctermatemtico, Roguin se const i tuy en un autnt ico precursor deHans Kelsen pues pretenda real izar una c iencia jur dica pura quefuera capaz de determinar los conceptos jurdicos esenciales a todarelacin jurdica pasada o presente o, incluso, meramente posible.A pesar de los desaciertos y extravos de su obra, como el decolocar al legislador como un elemento esencial de la relacin jurdica *(cosa que el simple hecho del derecho co nsu etud inario desmiente) , extravos y desacier tos que pueden ser imputados a laausencia de una metodologa fenomenolg'iea todava no lo bastantedivulgada en su t iempo. Hay que incluir en e l haber de la obra deRoguin numerosas conquistas ter icas conf irmadas por la poster iory mejor fundamentada teor a general del derecho de nuestro s iglo,tales como su insistencia en la dualidad de los sujetos jurdicosque Picard desconoca, su clasif icacin de los derechos subjetivos en absolutos y relativos y la identificacin del objeto de derecho con la prestacin del sujeto pasivo, derivadas todas ellas delnfasis puesto por Roguin en la bilateralidad esencial del derecho.

Por su pretensin de reemplazar la indagacin fundamental dela f i losofa jurdica fundando una ciencia general del derecho sobrecimientos metodolgicos emprico-inductivos, tanto la AllgemeineEechtslehre como las tenden cias pa rale las y coetneas ha sta aqu anal izadas no pudieron a lcanzar su objet ivo que, por su naturalezaesencial , implica una acti tud y disposicin f i losfica que por uno uotro camino estas corr ientes neg aban o e lud an. De ah que la cr t ica l levada a cabo a propsito de la Allgemeine RecM slehre p u e d aaplicarse tambin a esas escuelas paralelas que, al igual que aqulla,

6* E. Koguii, La science juridique pur, ed. eit., 1' vol. pg. 73.24


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INTRODUCCINtra d u c an el esp r i tu posit ivista afi losfico de la poca. La na turaleza arduamente f i losfica de la tarea que se propusieron contrastaba violentamente con la acti tud antif i losfica que la informaba,lo que determinaba la necesidad de ocultar la i losofa implcita enque basaban sus invocaciones. La aspiracin a descubrir inductivamente los conceptos fundamentales de lo jurdico ocultaba una on-tologa jurdica implcita e ignorada, que no habra de ser la mejorontologa jur dica que se haya podido formular pero que a lgunaera , por lo menos. A esta hi ja repudiada o a esta sombra ignoradaes a la que pueden imputarse los pocos aciertos de que, a pesar detodo, un Eoguin todava fue capaz.

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C PTULO n

TEORA PVBA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO

1 . El "evreka " kelscnianoSi la concepcin posit ivista del saber vigente durante la segunda mitad del siglo xix l levaba a una identif icacin del conocimiento vlido con la ciencia natural , sera razonable suponer que

el jurista de esa poca, en tanto hombre de su t iempo y partcipede las vigencias de su mundo, habr a de desarrol lar un agudo proceso de mala conciencia en lo concerniente a los ttulos de eientifi-eidad del saber jurdico, a pesar de la vocacin cientfica que steya demostrara en su remoto pasado. El jur is ta saba muy bien quela jur isprudencia no poda ser c iencia natural , fundada en la induccin experimental . Y en un mundo en que la vigencia intelectualpredominante consideraba a la ciencia experimental el nico opoco menos que eso saber vlido, el efecto psicolgico de unasituacin semejante no poda ser otro que un complejo de inferioridad terico en los juristas y tambin en los historiadores de lapoca.^Frente a la problemtica epistemolgica tanto el jurista comoel historiador no podan, de hecho, sentirse a gusto porque la experiencia jurdica que vivan, vocacional y profesionalmente, les hacaver que no se tra ta b a de un a ciencia de labo ratorio . E r a preferibleevi tar e l asunto s i no se tena la autent ic idad de un von Kirchmannpara denunciar con todas las letras "la falta de valor cientf ico dela jur isprudencia" o, por e l contrar io, adher ir a la vaca pero reconfortante frmula del sociologismo.1 Sobre el tema, mayores desarrollos en nuestro O problema ca oieneiado direito, Baha, Liv. Progresso, ed. 1958.

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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHONo hace falta sealar que la estimulante salida del sociologismofue absolutam ente m ay orita ria. E l sociologismo, que siemp re asume

una fisonoma eclctica, como observa muy bien el profesor Cossio,^adems de la incongruencia metodolgica entre una actuacin normativa y una posicin terica causativa, involucr tambin toda unababel metodolgica al intentar someter el derecho a las diterentesmetodologas empricas derivadas de la sociologa, la psicologa, lahistoria y hasta la historia natural y la biologa, por no decir tambin la fsica y la mecnica.La Teora pura del derecho de Hans Kelsen debe ser entendidapues , como una reaccin contra esta babel epistemolgica y metodolgica."Al calif icarse como teora pura indica que entiende consti tuiruna ciencia que tenga por nico objeto el derecho, e ignore todo loque no responda estr ic tamente a su def inic in. E l pr incipio fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la ciencia del derechotodos los elementos que le son extraos", observa su genial creador,para concluir cr i t icando la teor a jur dica t radic ional por no amoldarse a un pr inc ipio tan e vi d en te . . . " S in embargo, bas ta echaruna ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurdica tradicional enel curso de los siglos xix y xx para comprobar hasta qu punto seha ignorado tal principio metdico. Con una falta total de sentidocrtico, la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicologa y labiologa, de la mo ral y la teologa. Pu ed e decirse que hoy po r ho yno hay dominio cientfico en el cual el jurista no se considere autorizado a pe ne trar . Ms an, estima que su prestigio cientfico sejerarquiza al tomar en prstamo conocimientos de otras disciplinas.El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera cienciajur dica",^ concluye, suminist rndonos en esa forma una fe l iz instantnea de la mala conciencia cientf ica del jurista y de la babelmetodolgica y conceptual que esa acti tud espir i tual determina.En ese empeo de "eliminar de la ciencia del derecho todoslos elementos que le son extraos", Kelsen somete la temtica tradic ional de la jur is pru de ncia a un a doble pur if icacin. L a pr im eraes una purif icacin del aspecto tctico que pudiera estar l igado alderecho, entregando ese aspecto a las ciencias causativas como lasociologa y la psicologa. La segunda, elimina del derecho el as-

2 Cfr. Carloa Cossio, "Las Actitudes filosficas de la ciencia 'Tirdica"en La Ley, Bs. As., 12 de junio de 1956, en que la vertiente sooiologista de laepistemologa jurdica es caracterizada como "sociologismo eclctico".s Hans Kelsen, Thorie pur du droit, Neuchatel, ed. de la Baconnire,1953, pgs. 17 y 18.28


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TEORA PURA Y TEORA G ENERAL DEL DERECHOpecto tieo-valorativo del idea l de jus ticia , frecue ntem ente asociadoa la idea de derecho. Este lt imo aspecto, por su carcter emocionaly por lo tanto irracional y extracientf ico, es desterrado a la polt ica,la tica y a la filosofa de la justic ia. " E l resid uo , es decir, aqu elloque dehe ser, no por su intr nseco valor sino porque consti tuye elcontenido de las normas jurdicas, es el objeto de la ciencia jurdicapura", concluye Jos Vilanova.* La norma, o el deber ser lgico,es el resultado de esa doble purificacin.Por ese camino metodolgico de nt ido sabor kantiano, Kelsenconsti tuye, al mismo tiempo que distingue o separa la ciencia delderecho de la sociologa jurdica por un lado y de la filosofa dela justicia como prefiere denominar la f i losofa jurdica porel otro , el objeto de la ciencia ju rd ic a. Ese objeto es la no rm a odeber ser lgico.De tal modo la vieja confusin entre el plano sociolgico, elf i losfico y el especf icamente jurdico que nuestro autor reprochaa la teora general del derecho, se evitara en forma terminante ypara s iempre.La ciencia jurdica se distingue de la sociologa jurdica ' por-

* Jo s Vi lanov a , Exposicin, de la Teora Fura del Derecho, s e pa r a t a dela Bev is ta de la Fac ul tad de Derecho y Cienc ias goe ia les , ao I X , N ' 40 ,Buenos Aires , 1954, pg . 12 .s No es pac f ica la in te rpre tac in de la pos ic in de Ke lsen con respec toa la val idez epistemolgica de la sociologa jur dica entre sus glosadores. LuisL e g a z j La c a m br a , po r e j e m plo ( Ke l se n , Estudio crtico de la teora puradel derecho y del Estado de la escuela de Viena, B a r c e lo na , B osc h , 1933 ) ,despus de es tab lece r la s re lac iones en t re jur i sprudenc ia y soc io loga jur d icaen la teor a pur a (p g . 23) a f i rm a que s ta n ieg a cua lquie r o t ra tem at izac inde l de r e c ho ( p g . 180 ) . Ebe ns t e in (La teora pura del derecho, Mxico , Fondode Cu l tur a Econ mica , 1947, p g . 68) es tod ava m.s rad ic a l a l a f i rm ar que" la teor a pura no t iene s i t io en su ana loga pa ra una soc io loga de l de recho"E n e l mismo sent ido se pro nu nc ia F . Ja m es Davis " . . . i t m eans th a t a soc io logyof l a w i s im poss ib l e " , e n F . J a m e s Da v i s , He nr y H . F os t e r J r . , C . Ea y Je f f e r yy E . Euge ne Da v i s , Society ana the law new trieanings for an od profession,Nueva York , The Free Press of Glencoe , 1962 pg . 31 . En sent ido opues to ,sus ten tando la compat ib i l idad de una soc io loga jur d ica con la ep is temologade l a t e o r a pu r a , se e nc ue n t r a C h . E i se nm a nn c ua ndo e sc r ibe : " B h f i n , i l f a u tsoul igner que Ke lsen ne contes te nuUement la lg i t imi t , de l ' en t repr ise soc io-logique , n i son in te r t , tou t en pa ra i ss an t e s t imer qu 'e l le doi t a f f r on te r d 'en or mes d i f f icu l t s e t qu 'a l 'heure presente e l le e s t encor t r es peu avance" , en"Sc ience du dro i t e t soc io logie dans la pense de Ke l=en" , en Mthode Socio-logique et Vroit ( in f o r m e s p r e se n ta d os en e l c o loqu io de S t r a s bo ur g ) , P a r s ,Da l loz , 1958, pg . 66 .En la obra de Ke lsen encont ramos momentos que se aproximan a unanegac in (c f r . Teora pura, ed, c i t . , pg. 83, donde se dice que e l obje to dela soc io loga jur d ic a no es de re cho ) , mom entos d'e r t la t i va a ceptac in (c f r .l a n o t a " J u r i s p r u d e n c i a n o r m a t i v a y s o c i o l g i c a " e n e l a r t c u l o " L a t e o r apu r a de l de r e c ho y l a j u r i sp r ude nc ia a na l t i c a " , e n La idea del derecho

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FUNDAMENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOque sta enfoca su objeto en trminos naturales , o sea casales , entanto que la jur isprudencia , como ciencia normativa, ut i l iza laimputacin.Se diferencia de la filosofa de la justicia en que, mientras staencara el derecho en trminos axiolgicos, es decir, como deba odebei^a ser p ar a ser justo, la ju ris pr ud en cia lo describe ta l comode hecho es.Ante la uti l izacin de las expresiones sociedad y naturalezaque identif ica con el deber ser lgico o imputacin y e l ser ocausal idad pareciera que Kelsen par te de una teor a del objetopara su purif icacin del derecho, toda vez que en el lenguaje comnlas expresiones sociedad y naturaleza son denominaciones de realidad es objetivas. Si n em bargo , no es as . D ad a la pres enc ia de lainfluencia neokantiana sobre su pensamiento, sociedad y naturalezason para Kelsen objetos formales, es decir , ngulos metodolgicosde acceso a la realidad y no objetos materiales como el vocabulariocomn pareciera indicar lo.O sea que cuando nuestro autor ubica al derecho como unaciencia de la sociedad, no est afirmando el truismo que la expresinparece contener sino que, en realidad, est construyendo neokan-t i anamente e l objeto jur dico mediante una aproximacin especialque denomina imputacin (Zurechnung), entend iendo como ta l elpeculiar enlace lgico realizado por la cpula deber ser ent re unacondicin jurdica y su consecuencia, a diferencia de la causalidad,que se enu ncia m edia nte la frmula de la c pula ser com o: ' ' dad o Aser B"Jnatural }/ otros ensayos, ed. eit., pg. 215 y sigs.) y momentos hasta deactualizacin de una autntica actitud sociolgico-jurdiea como en el libroSociety and nature. Acerca de la influencia de Kant en la obra de Kelsen, cfr. rraneiscoJavier Conde, Introduccin al derecho poltico actual, Madrid, ed. Escorial,1942, p&gs. 93 y 100, donde tambin se seala la influencia positivista sobreel creador de la Teora pura; J. Caamao Martnez, El pensamiento jurdico-poltico de Cari Schmitt, Santiago de Compostela, Porto y Ca., 1950, pgs. 50-55; "Prefacio" de Luis Eecasns Biches a la obra citada de L. Legaz yLacambra, pg. 10; del mismo Eecasns Siches, Direcciones contemporneas delpensamiento jurckco, Barcelona, Labor, 2 ed., 1936, pg. 156 y sig. El mismoKelsen asume el kantismo en num erosas pg ina s de su obra. As, en la Teorapura, ed. cit., pg. 45; Haupt proHeme..., citado por Ebenstein, op. cit.,pg. 37, nota 34; en Kelsen-Cossio, ProllemMs escogidos de la teora pura delderecho, Teora egolgica y Teora Pura, Buenos Aires, ed. Gr. Kraft, 1952,pg. 48, etctera.? Tina mayor pormenorizacin sobre la imputacin y su diferenc ia conla causalidad puede encontrarse en nuestra Introduccin a la teora general3


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TEORA PU RA Y TEORA GENERAL DEL DERECHOSi es verdad que causal idad e imputacin de a lguna manerase implican, a tal punto que el mismo Kelsen dedic toda una obra

de carcter sociolgico a demostrarlo, partiendo del hecho de que elpensam iento pr imit ivo conceba impu tat ivam ente e l m undo n at ur al ^como categoras del pensamiento que integran objetos diversos: naturaleza y sociedad, respectivamente, consti tuida aqulla como elmundo de la necesidad y como el mundo de la l ibertad esta lt ima;mundo ste, el humano, que no es objetivamente l ibre y en el cual,por consiguiente, podra parecer oportuno aplicarle el deher serlgico de la imputacin pero que, por el contrario, slo es l ibre enla m edida en que se vuelve el pu nt o f inal de un a im putac in. H a ylibertad porque hay imputacin v no lo contrario," esta es la solucinmetodolgicamente kant iana de ese problema fundamental de lametafsica exislencial . Solucin nue parti de quien, por participarde la perspectiva determinista del posit ivismo, negaba la l ibertadcomo un hecho humano, pero que sin embarso la consti tuy comouna consecuencia de la postura metodolgica que la imputacin, comoun deber ser lgico, requiere.

2 . La jurisprudencia como ciencia normativaAs, en posesin de la norma residuo de las purif icacionescomo su objeto, la jur isp rud en cia ser un a ciencia no rm ativ a. Pe rono en el sentido tradicional de la expresin que, por ejemplo, uti l izel pensamiento escolstico para designar una ciencia que da normas,ya que sta sera una ciencia valorativa lo cual viene a ser una

contradiccin en los trminos puesto que en vir tud del principiode neutralidad axiolsica la ciencia ha de ser ciega a las valoracionesy slo pueden darse normas como consecuencia de determinadasvaloraciones, tnicamente a partir del juicio estimativo acerca dequ es lo justo y qu es lo injusto cabe establecer una norma, puesel deber ser lgico no es ms que la abstraccin la'ica de un deberser axiolgico v de ste deriva.

del derecho (en portugus), 2 vols., ed. niimeografiada, Brasilia, InstitutoCentral de Ciencias Humanas (Sector .de Derecho) Universidad de Brasilia,1965, 1' Yol., cap. II, pgs. 18 y 19 y cap. VI, pgs. 76-79 o posteriormenteen Teora geral do direito, Kio de Janeiro, ed. Tempo Brasileiro, 1966, pgs.31-54 y 115-120.8 Cfr. Sociedad y naturaleza, Buenos Aires, Depalma, 1945, Cfr. Teora pura, ed. cit., pg'. 28.

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FUNDAM ENTACIN ECOLGICA DE LA TEORA DEL DERECHOEn el sent ido kelseniano, la jur isprudencia ser una c iencianormativa no porque da o prescr ibe normas, s ino porque las estudia ,

las describe neutralmente, las considera su objeto cientfico.^"Kelsen cree haber alcanzado de esta manera un estado adiforode absoluta neutra l idad para la c iencia del derecho, que contrastar acon el car cter ideolgico de la ciencia jurd ica tra dic ion al. S e ,just i f ica de esta manera su cr t ica impeni tente a la doctr ina delderecho natural , cuya idea considera contradictoria,^^ pero vividasocialmente como mentira ti l en el sentido platnico de la expre-sin,^2 al punto de ejercer una funcin eminentemente conservadorade los "rdenes jur dicos establecidos y de sus pr incipales inst i tuciones po lticas y econm icas ".^^Es un leitmotiv con stante en la ob ra de Kelsen el observ ar quela existencia de un derecho natural volvera superfino tanto el ordenjur di co positivo como su ex presin po ltica que es el E st ad o. ^* Sitodava los tericos del derecho natural, sin ver esa consecuencialgica de su doctr ina, insisten en la dualidad de los rdenes jurdicosel natural y el positivo eso es un indicio evidente del carcterconservador del orden positivo que esa concepcin exhibe. Es ideologa pero no ciencia.Precisamente por eso es que en la segunda purif icacin delobjeto jurdico, Kelsen dej a un lado el ideal de justicia como unprob lem a insoluble p a ra el conocimiento hu m ano . Tem a emocionaly no racional, extracientfico en conclusin.De ah tambin que la ciencia normativa del derecho rechacela temtica valorativa del ideal de justicia como tambin expela elestudio emprico de los hechos causalmente considerados que acompaan el aspecto normativo del derecho.Su objeto, para Kelsen, es nicamente la norma, ya sea en elaspecto esttico nomoesttica o en el dinmico nomodinmi-

10 "P oT ahora b asta con. indicar, principalm ente, que pa ra Kelsen eltrmino 'normativo' no significa establecimiento de norma sino conocimientode norma", William Ebenstein, ob. cit. , pg. 19.11 Cfr. H. Kelsen, "J u st ic e et droit n at u re l" , en Le droit naturel,Institut International de Philosophie Politique, Anales de PhilosopMe Politiquen' 3, Pars, Presses Univ. de Franee, 1969, pgs. 68 y 102.12 Cfr. Teora pura, ed. cit., pg. 94.13 Kelsen, "Justice et droit naturel", ed. cit. , pgs. 110 y 111. Cfr. tambin WiUiam Ebenstein, ob. cit., pg. 127, donde se observa que el descubrimiento del posible carcter revolucionario de la t-eorla del derecho naturaldetermin su abandono por la teora jurdica ortodoxa.14 Cfr. por ejemplo su Teora general del derecho y del Estado, Mxico,Imprenta Universitaria, 1949, pgs. 12 y 13.32


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TEORA PURA Y TEORA GENERAL DEL DERECHOca ; ya sea en la consideracin del sistema normativo como untodo coherente o en el anlisis dinmico de la produccin de lasnormas, donde el derecho regula su propia creacin y aplicacin. ^Nomoesttica y nomodinmica son, as, ios dos aspectos de la consideracin normativa del derechoque nos incumbe anal izar a renglnseguido. ^

3 . Nomoesttica. La teora de la normaA p a r t i r de 1911 y has ta la publicacin de su General fheoryof Imv and State en 1945, Kelsen caracteriz la norma jur d icacomo un juicio hipottico de carcter imputat ivo, mero deber serlgico que apareca dentro de su peculiar posicin en el m u n d o dela teora jurdica como el mayor adversar io de la teora impe-rat ivis ta .Por cierto que, bajo la inuenc ia de la concepcin anglosajonadel derecho y jus tamente de la intei-pretacin egolgica de la teor a

pura como simple ldca formal , la posicin kelseniana ha modificado su base or i s ina l pa ra reasum ir hoy un pecul iar neoimpera-tivismo de las normas para presenta r las como una especie de imperativos despsicolosri/ados o manda tos en sentido figurado.^' ' Nonos importa por ahora aual i rar cr t icamente esta vaci lante modificacin, que ser objeto de nuestra cr t ica ms adelante fver elp u n t o 5 de este can tulo) , donde tendr meior cabida un anlisiscrtico de la concepcin kelseniana del derecho.15 A pe sa r (el n f a s i s pue s to por K e l s e n en esa doM e t e m t i c a de lac ie nc ia no r m a t i r a del derecho sesrn la cua l , por e jemplo , d iv ide su ob r asistpmi t ica mis rec ien te v, n r o t i a We m e n te , la que r e m a t a su s i s t e m a la Teorageneral del derecho y del Estado. Acosado por la polmica egol^ica, ICelsennos sorprende con su a f i r m a c in tan p o c o s i ^ i f i c a t i v a de esa divisic5n quea n te s e n f a t i z a r a . Cfr. H. K e l s e n , " T e o r a p u r a del de recho y t e o r i a e g oM gioa " ,en Sevista de E.itiidion Foliico.f. M a d r i d , 1953, n 71 pg. S6.1 6 " D e s t a q u e m o s , a n t e t o d o , que la ciencia del de recho es tudia el derechoen sus dos a spe c tos : e s t t i c o y d in m ic o , ya que el m ism o pue de ser consi

de r a do b i e n en es tado de reposo , como un s i s tema es tab lec ido , o b i e n en sum ovim ie n to en la ser ie de a c tos por los cua les es c reado y l u e g o a p l i c a d o " ,K e l s e n , Teora pura..., ed. cit., pg. 33.17 Cfr. Ke l se n , Teora general del derecho y del Estado, ed. cit., pg. 46,donde ha b la de " i m p e r a t i v o " o " m a n d a t o " en " s e n t i d o f i g u r a d o " ; en lap g . 36 pre f ie re la e x p r e s i n " m a n d a t o no p s i c o l g i c o " y en la pg. 37 selee que El m a n d a t o i m p e r s o n a l j a nn im o es p r e c i sa m e n te la n o r m a ' ' . T a m b i nen la ed ic in aqu c i tada de la Teora pura ya p r e s e n t a la nove da d d e lad i s t inc in n t i da e n t r e r e g la de derecho y n o r m a j u r d i c a (cfr. pg . 42 y s i g s . ) .

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Fundamentacion Egologica de La Teoria General Del Derecho - Antonio Machado Neto

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