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i
GUBERNA
Formation Board Effectiveness
Droits et devoirs de l’administrateur
&
Responsabilités de l’administrateur
Jean-François Goffin Avocat associé CMS DeBacker
ii
1ère
Partie
Aspects légaux de la tenue du conseil d’administration
&
Droits et devoirs de l’administrateur
3
TABLE DES MATIERES
I. LES ORGANES DE LA SOCIÉTÉ ET LEUR FONCTIONNEMENT ..............................................5
CHAPITRE 1 .................................................................................................................................................6 COMPOSITION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ET STATUT DES ADMINISTRATEURS ....................................6
1 Composition du conseil d’administration .....................................................................................6 2 Statut des administrateurs ............................................................................................................7
(i) Désignation par l'assemblée générale ..................................................................................................... 7 (ii) Cooptation par le conseil d'administration ............................................................................................ 7 (iii) Procédure de nomination - révocation .................................................................................................. 8 (iv) Révocation ad nutum des administrateurs ........................................................................................... 10 (v) Démission des administrateurs (ce point sera traité dans la seconde partie du présent exposé) ......... 11
CHAPITRE 2 ............................................................................................................................................... 12 FONCTIONNEMENT DU CONSEIL D’ADMINISTRATION ................................................................................. 12
1 La collégialité ............................................................................................................................. 12 2 Fonctionnement en pratique ....................................................................................................... 13 3 Réunion régulière ....................................................................................................................... 14 4 Délibération................................................................................................................................ 14 5 Présidence .................................................................................................................................. 16
CHAPITRE 3 ............................................................................................................................................... 17 COMPOSITION ET FONCTIONNEMENT DU COMITÉ DE DIRECTION ................................................................ 17 CHAPITRE 4 ............................................................................................................................................... 20 LE DÉLÉGUÉ À LA GESTION JOURNALIÈRE ................................................................................................. 20
1 Principes ..................................................................................................................................... 20 2 Fonctionnement souple de l’organe de gestion journalière ....................................................... 20 3 Personnes chargées de la gestion journalière ............................................................................ 21
CHAPITRE 5 ............................................................................................................................................... 22 POUVOIRS DES ORGANES DE LA SOCIÉTÉ ................................................................................................... 22
1 Notions préalables ...................................................................................................................... 22 (i) Le pouvoir résiduel ............................................................................................................................... 22 (ii) Le pouvoir de gestion interne de la société et le pouvoir de représentation de la société à l’égard des
tiers ............................................................................................................................................................ 22 (iii) La gestion journalière ......................................................................................................................... 23
2 L’assemblée générale des associés ............................................................................................. 25 3 L’administration de la société .................................................................................................... 25 4 Le Commissaire .......................................................................................................................... 28 5 Conflits d’intérêts ....................................................................................................................... 29
CHAPITRE 6 ............................................................................................................................................... 32 RÈGLEMENT D’ORDRE INTÉRIEUR .............................................................................................................. 32
1 Nature ......................................................................................................................................... 32 2 Contenu ...................................................................................................................................... 33
CHAPITRE 7 ............................................................................................................................................... 35 LE REPRÉSENTANT PERMANENT ................................................................................................................ 35
1 Désignation du représentant permanent .................................................................................... 35 2 Conditions de désignation .......................................................................................................... 36 3 Compétence interne et pouvoir de représentation ...................................................................... 36 4 Droits et obligations – Rapports avec la personne morale administrateur ................................ 37 5 Caractère unique – Subdélégation ............................................................................................. 38 6 Responsabilité ............................................................................................................................ 38
II DROITS ET DEVOIRS DES ADMINISTRATEURS EN MATIÈRE D’INFORMATION .... 39
CHAPITRE 1 ............................................................................................................................................... 41 LE DEVOIR D’INFORMATION DES ADMINISTRATEURS LORS DE L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE – LE RAPPORT DE
GESTION..................................................................................................................................................... 41
4
1 Contenu du rapport de gestion ................................................................................................... 41 2 Délai d’établissement du rapport de gestion et contrôle par les commissaires ......................... 45
CHAPITRE 2 ............................................................................................................................................... 46 LE DROIT À L’INFORMATION DES ACTIONNAIRES DANS LE CADRE DE L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ............... 46
1 Le droit de demander la convocation de l’assemblée générale .................................................. 46 2 Le droit de participer à l’assemblée générale et de prendre connaissance des documents qui
doivent y être communiqués ................................................................................................................. 47 3 Le droit de poser des questions .................................................................................................. 48 4 Le droit d’investigation individuelle 56
CHAPITRE 3 ............................................................................................................................................... 60 L’INFORMATION EN DEHORS DES ASSEMBLÉES GÉNÉRALES ...................................................................... 60
1 L’administrateur représentant un actionnaire particulier ou un tiers ....................................... 60 2 Le droit d’investigation individuelle de l’administrateur ........................................................... 61 3 Le devoir de discrétion de l’administrateur ............................................................................... 63 4 Relation entre un administrateur et l’actionnaire ou le tiers qu’il représente ........................... 63
***
6
Chapitre 1
Composition du conseil d'administration et statut des administrateurs
1 Composition du conseil d’administration
La société étant constituée, sa gestion est confiée à différentes personnes, associées ou
non, administrateurs (ou membres du comité de direction) pour les sociétés anonymes,
gérants pour les S.P.R.L., administrateurs dans les sociétés coopératives.
Ces administrateurs, membres du comité de direction ou gérants interviennent en qualité
de mandataires de la société, dans la gestion des affaires de la société et sa représentation
à l'égard des tiers. Les actes qu'ils accomplissent en leur qualité d’organes sont ceux de la
société et n'engagent qu'elle ; ils « ne contractent aucune responsabilité personnelle
relative aux engagements de la société » (art. 61, § 1, C. Soc.).
Dans le régime des sociétés anonymes, tel qu’organisé par le Code des Sociétés, et en
l’absence de comité de direction, tous les pouvoirs de gestion et de représentation
procèdent du conseil d'administration :
« Le conseil d'administration a le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles
à la réalisation de l'objet social de la société, à l'exception de ceux que la loi réserve à
l'assemblée générale » (art. 522, § 1, C. Soc.).
Le principe du « légalisme des organes » s'oppose à ce que la société ait d'autres organes
que ceux qui sont prévus par la loi ; en dehors du conseil d'administration, du comité de
direction et des gérants, la loi ne permet que des délégations de pouvoirs limitées et
toujours révocables ; le conseil ne peut donc se dépouiller de l'ensemble de ses pouvoirs.
Seule la « gestion journalière des affaires de la société » peut, en vertu de l'article 525 C.
Soc., faire l'objet d'une délégation générale « à une ou plusieurs personnes, actionnaires
ou non, agissant seules ou conjointement». Les délégations particulières confiées à
certains cadres et dirigeants employés le sont toujours sous l'autorité et la surveillance du
conseil d'administration ou des gérants, à l'égard desquels, en tant qu'organes de la société
employeur, s'établit le lien de subordination caractéristique du contrat de travail.
De plus, les pouvoirs et devoirs attribués expressément par la loi au conseil
d'administration ou au gérant — établissement des comptes annuels, convocation de
l'assemblée générale, rédaction de rapports spéciaux, etc. — ne peuvent faire l'objet
d'aucune délégation.
7
Cette conception traditionnelle peut paraître mal adaptée aux réalités du fonctionnement
des sociétés importantes, mais elle reste le fondement du droit des organes des sociétés et
de leurs responsabilités :
« Les membres du conseil d'administration n'échappent pas à leurs responsabilités
parce qu'ils délèguent en tout ou en partie, celles-ci à d'autres ; ils doivent au
contraire assumer une surveillance constante de ceux à qui ils donnent une pareille
délégation ».
2 Statut des administrateurs
(i) Désignation par l'assemblée générale
Les administrateurs sont nommés par l'assemblée générale. Le terme de leur mandat
ne peut excéder 6 ans mais est renouvelable.
Les administrateurs sont toujours révocables par l'assemblée générale.
L’attribution d’un mandat d'administrateur est de la compétence de l'assemblée
générale. Ce n'est qu'en cas de vacance, et sauf disposition contraire des statuts,
que le conseil d'administration a le droit de pourvoir au remplacement de
l’administrateur manquant. Ce choix doit cependant être soumis à la prochaine
assemblée qui est seule compétente pour procéder l'élection définitive de
l'administrateur.
(ii) Cooptation par le conseil d'administration
Ce droit de cooptation permet au conseil de poursuivre normalement ses activités
lorsqu'un administrateur décède, démissionne ou est empêché d'assumer son
mandat. La condition posée pour pouvoir procéder à une cooptation est de faire face
à une vacance effective d'un poste d'administrateur. L'administrateur coopté a le
même statut que les autres administrateurs.
La cooptation a un caractère provisoire puisque la prochaine assemblée est seule
compétente pour se prononcer sur l'élection définitive. L'assemblée peut refuser de
confirmer la décision du conseil et nommer une autre personne que celle cooptée.
Cependant, cette décision de l'assemblée ne pourra pas affecter la validité des actes
posés par cet administrateur ou le conseil où celui-ci siégeait.
Nonobstant le refus de confirmation de la cooptation, l'assemblée pourra par ailleurs
mettre en cause la responsabilité de l'administrateur si elle considère que celui -ci a
commis des fautes ou violé des obligations statutaires ou légales.
8
Cette responsabilité est la même que celle qui s'applique à tous les administrateurs et
elle ne peut affecter le pouvoir de cooptation dont dispose le conseil d'administration
en cas de vacance de mandat.
Les statuts ne peuvent pas permettre au conseil de coopter ou de désigner les
administrateurs en dehors de cas de vacance.
En effet, la cooptation est une mesure exceptionnelle et la nomination
d'administrateur reste et demeure une compétence réservée de l'assemblée générale.
(iii) Procédure de nomination - révocation
L'assemblée générale nomme et révoque les administrateurs à son gré. Si une telle
décision ne doit être ni motivée, ni justifiée, ni assortie de quelque délai de préavis, il
importe néanmoins de respecter un minimum de formalités.
Ces formalités peuvent être résumées comme suit :
Convocation de l'assemblée générale.
Ordre du jour :
La nomination ou révocation du mandat d'administrateur doit être annoncée
dans l'ordre du jour figurant sur la convocation ou en annexe de celle-ci. Il
n'est pas nécessaire que l'identité des personnes concernées soit mentionnée.
Sous réserve des sociétés cotées, l'ordre du jour doit contenir uniquement
l'indication des sujets à traiter et non les propositions de décisions. Il est
recommandé, dès lors, pour les sociétés cotées de préciser aux actionnaires les
propositions de décisions qui seront soumises à l'assemblée.
Aucun quorum de majorité spéciale n'est en principe requis sauf disposition
particulière contenue dans les statuts.
Clauses statutaires ou conventionnelles :
L'assemblée générale est l'autorité souveraine en matière de nomination ou de
révocation des mandats d'administrateur (article 518 § 2 du Code des
Sociétés).
Toutefois, les statuts peuvent contenir des clauses de représentation
proportionnelle. Ce type de clause permet à un actionnaire ou à une catégorie
9
d'actionnaires d'avoir la garantie d'être représenté au sein du conseil
d'administration et ce même si ils ne sont pas majoritaires7.
L'administrateur désigné demeure révocable par l'assemblée mais les
actionnaires ou tel ou tel titulaire d'un droit particulier disposent de la
possibilité de présenter un ou plusieurs candidat(s) parmi lesquels l'assemblée
devra désigner un administrateur. On verra ainsi très souvent des catégories
d'actions créées, chaque catégorie pouvant présenter un certain nombre de
candidats parmi lesquels l'assemblée devra nécessairement désigner un ou
plusieurs administrateurs suivant les stipulations statutaires.
Ces clauses statutaires n'affectent pas le pouvoir souverain de l'assemblée.
Elles la guident quelque peu puisque le choix de l'assemblée s'effectue sur
base d'une présentation. La validité de ce type de clause est unanimement
admise.
Il reste que ce système est assez lourd puisqu'il repose sur des dispositions
statutaires dont la modification suppose la réunion de majorités et de quorum
spéciaux.
Il sera parfois plus simple de recourir à des dispositions conventionnelles sous
seing privé sous la forme de pacte d’actionnaires.
Le Code des sociétés permet en effet de conclure des conventions
d'actionnaires qui modalisent l'exercice du droit de vote des actionnaires. Ces
conventions doivent être limitées dans le temps et être justifiées par l'intérêt
social à tout moment.
Par ailleurs, sont nulles :
1° les conventions qui sont contraires aux dispositions du Code des
sociétés ou à l'intérêt social ;
2° les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage à voter
conformément aux directives données par la société, par une filiale ou
encore par l'un des organes de ces sociétés ;
3° Les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage envers les
mêmes sociétés ou les mêmes organes à approuver les propositions
émanant des organes de la société.
Les conventions entre actionnaires qui sont contraires à ces dispositions sont
nulles ainsi que les votes émis en assemblée générale en vertu de ces
conventions. Ces votes entraînent la nullité des décisions prises à moins qu'ils
n'aient eu aucune incidence sur la validité du vote intervenu.
10
Ce type de clause conventionnelle déterminant une manière de voter est
parfaitement valable. On veillera cependant à y recourir dans des
circonstances où cela se justifie. La motivation de la convention fixant les
modalités de votre devra être expressément étayée en fonction de l'intérêt
social.
▪ Publication de la décision dans les annexes du Moniteur belge
Afin de rendre la décision de nomination ou de démission d’administrateurs
par l’assemblée générale des actionnaires opposable aux tiers, il y a lieu de
procéder à une telle publication dans les meilleurs délais.
(iv) Révocation ad nutum des administrateurs
Le principe est clair : les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par
l'assemblée générale.
Le principe de la révocabilité « ad nutum » des administrateurs est un principe
d'ordre public8. Ceci implique que la révocation ne nécessite aucune motivation
formelle. Elle ne doit être assortie d'aucun préavis. Aucune entrave ne peut limiter le
pouvoir de l'assemblée de révoquer les administrateurs. Cette règle interdit de
prévoir le paiement d'une indemnité en cas de révocation.
Rien n'interdit toutefois d'attribuer postérieurement à la fin du mandat une indemnité.
On veillera à être attentif à la problématique du conflit d'intérêt lorsque l'on décide
d'octroyer une indemnité de départ à un administrateur qui en échange présente sa
démission au conseil. La convention étant conclue au moment où l'intéressé est
encore administrateur, les règles visées à l'article 523 du Code des Sociétés sont
d'application et c'est la nullité qui pourrait frapper l'opération, voire la mise en cause
de la responsabilité des administrateurs qui ont violé le Code des Sociétés.
Comment prévoir un engagement, préalable à la fin du mandat, qui assure à
l'administrateur le paiement d'une indemnité en cas de révocation de son mandat ?
Tout engagement préalable et direct de la société au profit de son administrateur est,
dans l'état actuel de la jurisprudence, frappé de nullité absolue (contrariété de l'ordre
public).
Cette analyse qui ne paraît pas immuable n'interdit pas cependant l'engagement pris
par un tiers de payer une indemnité en cas de révocation de mandat ou de non
renouvellement de celui-ci pendant une période déterminée. Une société mère, une
société sœur, un actionnaire peut se porter fort, garantir ou s'engager à payer une
11
indemnité à l'administrateur dont le mandat a pris fin par une décision qui ne lui est
pas imputable.
Il est possible également, voir il s'impose, de distinguer le mandat d'administrateur
des fonctions ou missions opérationnelles qui sont remplies par un administrateur.
La confusion est en effet fréquente.
Un administrateur qui exerce par exemple une mission technique peut voir son
mandat d'administrateur révoqué « ad nutum » alors que, par ailleurs, la mission
technique qui lui est confiée et qui constitue en réalité en un contrat d'entreprise ne
pourra être résiliée que moyennant le respect soit des modalités contractuelles, soit
d'un préavis raisonnable, soit encore moyennant le paiement d'une indemnité.
Il convient de distinguer nettement les fonctions et missions lorsqu'une personne
exerce à la fois un mandat d'administrateur et par ailleurs un rôle de consultant ou de
manager. Il n'existe aucune difficulté à prévoir les modalités et indemnités dues en
cas de résiliation anticipée de la convention de consultance ou de management.
Il convient toutefois de préciser que cette convention est indépendante du mandat
d'administrateur. On évitera à cet égard de prévoir une clause résolutoire expresse
liant les deux qualités, telle : « En cas de révocation du mandat d'administrateur, la
convention de management sera résiliée de plein droit et sans mise en demeure, le
Manager ayant droit à une indemnité de x € ». La validité de ce type de clause
pourrait être contestée au regard du sacro-saint principe de révocabilité ad nutum des
administrateurs, cette clause constituant une entrave au droit de révocation puisqu'il
y a des conséquences directes pour la société concernée.
Comme indiqué supra, le principe même de la révocabilité ne nous paraît pas
immuable, et il nous paraît raisonnable de soutenir la validité de la clause sus-
décrite. Cela étant l'objectif est d'éviter des difficultés raison pour laquelle on
déconseillera ce type de clause.
(v) Démission des administrateurs (ce point sera traité dans la seconde partie du
présent exposé)
12
Chapitre 2
Fonctionnement du conseil d’administration
1 La collégialité
À la différence des gérants de S.P.R.L. ou des administrateurs de sociétés coopératives
1,
les administrateurs et les membres du comité de direction de sociétés anonymes ne
disposent, sauf délégation spéciale, à titre individuel d'aucun pouvoir de décision ou de
représentation de la société.
Leur pouvoir de décision ne leur appartient qu’en leur qualité de collège qui délibère
suivant les dispositions des statuts et, à défaut de telles dispositions, suivant les règles
ordinaires des assemblées délibérantes (art. 63 et 521, alinéa 1, C. Soc.).
Lorsqu'une décision, ou une absence de décision, du conseil d'administration ou du
comité de direction est jugée fautive, cette faute est dès lors commune à l'ensemble des
membres, sauf à certains de ces membres à établir qu'ils se sont opposés à la décision,
que des informations leur ont été dissimulées ou qu'une autre raison justifie que la faute
du conseil d'administration ou du comité de direction ne puisse leur être imputée.
Comme nous le verrons lors du second séminaire, en cas de violation du Code des
Sociétés ou des statuts, la responsabilité solidaire de l'ensemble des membres du conseil
d'administration et du comité de direction est de droit. La désolidarisation ne peut
intervenir que dans des conditions très précises.
La loi et la jurisprudence n'admettent aucune distinction entre « administrateur actif » et
« non actif » : tous sont soumis aux mêmes responsabilités et les « non actifs » ne
peuvent évidemment invoquer leur incompétence, leur absentéisme ou leur
méconnaissance des affaires de la société pour échapper à leurs responsabilités. A
fortiori, ce type de considération vaudra également pour les membres du comité de
direction.
Le caractère collégial de l'exercice des pouvoirs du conseil d'administration et du comité
de direction et, plus précisément encore, la responsabilité solidaire des administrateurs et
des membres du comité de direction en cas de violation du Code des Sociétés ou des
statuts impliquent que tout administrateur ou membre du comité de direction pourra être
1 En ce qui concerne les sociétés coopératives, la loi laisse aux statuts la liberté d'en confier la gestion soit à un
ou plusieurs administrateurs ayant pouvoir d'agir seuls, soit à un conseil d'administration. À défaut de
disposition statutaire, la société sera gérée par un administrateur, associé ou non, nommé par l’assemblée
générale (art. 378, C. Soc.).
13
tenu responsable des conséquences non seulement des actes qu'il a accomplis
personnellement, mais également de ceux auxquels il n'a pris aucune part. Il peut ainsi
avoir à subir les conséquences d'actes accomplis par d'autres et dont il n'a pas eu
connaissance, ou même, dont il s'est désolidarisé.
Les articles 263, alinéa 1 et 408, alinéa 2, C. Soc. prévoient la même responsabilité
solidaire pour violation du Code des Sociétés ou des statuts entre les gérants de S.P.R.L.
et les administrateurs de S.C.R.L.
La jurisprudence a rappelé à diverses reprises que l'incompétence ou l'absentéisme aux
réunions du conseil d'administration (ou de gérance) ne réduisent aucunement cette
responsabilité, personne n'ayant à accepter un mandat d'administrateur s'il n'a pas les
possibilités matérielles et intellectuelles d'assumer cette charge.
Il est donc essentiel pour chaque membre d’un organe de gestion, et particulièrement
pour celui qui ne prend pas une part active à la gestion, de suivre de près les affaires de la
société, de s'informer des problèmes qui seront débattus au sein de l’organe en question.
2 Fonctionnement en pratique
Un fonctionnement optimal du conseil d'administration implique :
que les administrateurs soient choisis, non seulement en fonction de leurs
compétences, mais également de leur disponibilité — ils doivent en effet consacrer à
leur fonction le temps et l'attention nécessaires, ce qui peut impliquer que, dans
certains cas, il soit souhaitable que le nombre de mandats exercés par une même
personne soit limité ;
que dans la mesure où le conseil d'administration est un organe collégial :
l'ordre du jour parvienne à chaque administrateur en temps utile et que
tout effet de surprise soit évité ;
le conseil d'administration soit mis en temps utile en possession de
toute l'information nécessaire pour délibérer en connaissance de cause ;
cette information doit être si possible écrite, quitte à être explicitée
verbalement lors de la réunion du conseil ;
la disponibilité de l'information doit être garantie de la même manière à
tous les administrateurs ;
14
toutes les décisions doivent en principe être prises après une
délibération permettant à chaque administrateur d'exposer de manière
circonstanciée son point de vue ;
à cet égard, il est certain que le nombre limité d'administrateurs
constitue un facteur qui favorise la discussion avant la prise de décision ;
lorsqu'une décision doit être prise, l'administrateur arrête sa position en
toute indépendance au vu de l'information qu'il a reçue et de ce qui s'est
dit lors de la délibération ;
avant de décider, l'administrateur doit pouvoir demander que le
conseil entende toutes personnes qualifiée du management, le
commissaire, l'expert comptable ou, s'il y a des doutes sur la portée
juridique de son engagement, le conseiller juridique de la société
ou encore tout autre expert indépendant.
3 Réunion régulière
Pour assumer correctement sa mission, le conseil d'administration doit se réunir à intervalles
réguliers et avoir une durée permettant une délibération active de la part de tous les
administrateurs.
Par ailleurs, le climat de confiance dans lequel doivent se dérouler les réunions du conseil
suppose nécessairement que l'administrateur respecte la confidentialité de l'information qu'il
reçoit.
Ce principe est expressément consacré par la doctrine et la jurisprudence, nous y
reviendrons ci-après.
4 Délibération
Le conseil d'administration délibère en principe à la majorité des membres présents. Aucun
quorum n’est requis par le Code des sociétés. Il peut toutefois s’avérer opportun de prévoir
un nombre minimum de présences afin de s’assurer que les décisions spécifiques et la
politique globale arrêtées par le conseil recueille l’assentiment effectif de la majorité de ses
membres.
Chaque administrateur dispose en principe d'une voix.
15
Les statuts peuvent prévoir des règles spécifiques au niveau de l'organisation des modalités
de délibération au sein du conseil d'administration : quorum de présences, quorum de votes
pour certaines questions importantes ; voix prépondérante au président en cas de parité ...
Certains auteurs soutiennent que l'on doit pouvoir convenir d'attribuer à des administrateurs
ou à certaines catégories des droits plus importants. Ces discriminations pourraient être
justifiées pour des motifs historiques (ex. fondateur) ou parce que certains administrateurs
représentent un actionnaire plus important, ou le cas échéant pour protéger une catégorie
d'actionnaires. Le débat peut être complexe.
Soulignons par ailleurs qu'à la différence des conventions d'actionnaires, la jurisprudence
refuse de donner effet au pacte de vote qui pourrait avoir été souscrit par les administrateurs
ou certains d'entrés eux. La meilleure doctrine s'accorde pour affirmer que le droit de vote
de l'administrateur est un droit fonction qui doit être exercé dans l'intérêt exclusif de la
société. La liberté d'appréciation des administrateurs aux délibérations ne peut donc être ni
supprimée, ni restreinte conventionnellement.
Les administrateurs doivent en principe être personnellement présents au conseil
d'administration. Les procurations peuvent néanmoins être autorisées par les statuts de la
société.
A cet égard, il est de bonne pratique que les procurations soient confiées à d’autres membres
du conseil d’administration, et non à des tiers.
Néanmoins, et dès lors que les statuts autorisent le recours aux conférences téléphoniques et
aux vidéo-conférences, le conseil d’administration peut valablement se réunir et délibérer
hors la présence physique des administrateurs.
En l’absence de délibération, le conseil d’administration ne peut adopter des décisions, à
peine de méconnaître l’article 521 du Code des sociétés. Le recouts à la procédure écrite,
sans qu’aucun débat n’ait lieu entre les administrateurs, est dès lors en principe interdit.
Toutefois, en vertu de l’article 521 : « dans les cas exceptionnels dûment justifiés par
l’urgence et l’intérêt social, les décisions du conseil d’administration peuvent être prises, si
les statuts l’autorisent, par consentement unanime des administrateurs, exprimé par écrit ».
L’usage de cette procédure écrite non-délibérative doit toutefois demeurer exceptionnel et
est en outre subordonné à l’existence d’une urgence nécessitant une prise de décision rapide
qui ne peut s’accommoder de la tenue d’une délibération, sous peine de porter, le cas
échéant, préjudice à la société. De plus, l’adoption d’une telle décision nécessitedoit être
prévue par les statuts et nécessite l’accord unanime des administrateurs.
16
5 Présidence
II est fréquent que les statuts prévoient la possibilité pour le conseil d'administration de
nommer son président.
Le droit belge n'attribue cependant aucun pouvoir ou compétence liés au statut de président.
Ceci ne signifie pas que les statuts ne puissent pas lui conférer des pouvoirs ou attributions
particulières :
convoquer le conseil d'administration et fixer l'ordre du jour ;
diriger l'assemblée générale ;
disposer d'une voix prépondérante ;
droit de proposer le remplacement de poste d'administrateur vacant ;
droit de veto ou d'arbitrage dans certaines matières en cas de conflit ou de situation de
blocage au sein du conseil d'administration
etc ...
Rappelons que si la loi ne confère aucun statut ou pouvoir particulier au président du conseil
d'administration, l'article 521 prévoit néanmoins que la disposition statutaire octroyant une
voix prépondérante au président du conseil d'administration cesse de plein droit de sortir ses
effets si le conseil d'administration n’est pas composé de trois membres au moins.
Le président ne peut, en aucun cas, abuser du pouvoir qui lui est conféré. Il doit être guidé
par l'intérêt social et respecter bien évidemment les prérogatives des organes de la société et
règles de fonctionnement statutaires ou légales.
Le président exerce souvent des pouvoirs de représentation. L'article 522 du Code des
Sociétés offre la possibilité de prévoir que le président, comme tout autre administrateur,
peut représenter seul la société. Cette clause est opposable aux tiers. Si les statuts peuvent
limiter ce pouvoir de représentation par exemple à certains secteurs ou à certains montants
maximum, ces restrictions ne seront pas opposables aux tiers.
17
Chapitre 3
Composition et fonctionnement du comité de direction
La loi du 2 août 2002, dite loi de « corporate governance »
2 a, en insérant l’article 524bis
du Code des Sociétés, organisé la pratique déjà existante du comité de direction au sein
des sociétés anonymes.
En vertu de cette nouvelle disposition, les statuts de sociétés anonymes peuvent autoriser
le conseil d’administration à déléguer ses pouvoirs de gestion à un comité de direction
composé de plusieurs personnes, administrateurs ou non.
La création d’un comité de direction suppose donc une double autorisation, celle des
actionnaires qui doivent approuver le texte des statuts, et celle du conseil d’administration
qui doit accepter, par une délibération, de déléguer ses pouvoirs de gestion au comité de
direction.
Les statuts ou, à défaut de clause statutaire, une délibération du conseil d’administration
détermine les conditions de désignation des membres du comité de direction, leur
révocation, leur rémunération, la durée de leur mission et le mode de fonctionnement du
comité de direction.
L’article 524bis C. Soc prévoit que la délégation des pouvoirs de gestion du conseil
d’administration au comité de direction ne peut porter sur « la politique générale de la
société ou sur l’ensemble des actes réservés au conseil d’administration en vertu d’autres
dispositions de la loi ».
La notion de « politique générale de la société » devra, de l’aveu même des travaux
préparatoires3, trouver une définition jurisprudentielle. Cette définition contiendra
nécessairement une réserve de flexibilité liée à la taille de la société. Cette définition
devra également faire référence aux éléments suivants : fixation de la stratégie globale de
la société, décision sur les accords touchant à la structure de la société (fusion, cession de
branche d’activité, …), relation des administrateurs avec leur mandant, à savoir les
actionnaires, …
La deuxième limite, relative aux actes réservés au conseil d’administration, porte
principalement sur le domaine comptable et financier (établissement des comptes
annuels, rapport de gestion, rapports obligatoires lors d’opérations financières
déterminées, …).
2 Moniteur belge, 22 août 2002, p. 36555. 3 Doc. parl., Ch., n° 50-1211/001, p. 34.
18
En matière de responsabilité, le législateur a expressément étendu les dispositions des
articles 527 (faute de gestion), 528 (violation du Code des Sociétés ou des statuts) et 529
(conflit d’intérêts) aux membres du comité de direction. Sur base de la responsabilité de
droit commun, l’article 1382 du Code civil sera également applicable aux membres du
comité de direction.
En revanche, le législateur n’a pas modifié l’article 530 du Code des Sociétés relatif à
l’action en comblement de passif qui ne vise pas expressément les membres du comité de
direction. Toutefois, comme nous le verrons dans le chapitre consacré à cette disposition,
l’importante possibilité de délégation des pouvoirs de gestion au comité de direction
devrait permettre de qualifier les membres de celui-ci comme « toute autre personne qui a
effectivement détenu le pouvoir de gérer la société » (notion d’administrateur de fait
prévue à l’article 530 C. Soc.).
Enfin, d’autres responsabilités, directement liées à une compétence propre du conseil
d’administration, telle celle résultant du non-respect de l’article 633 C. Soc. (obligation
des administrateurs de convoquer l’assemblée générale en cas de perte de la moitié du
capital social), ne devraient pas être étendues aux membres du comité de direction.
Dans les sociétés anonymes dans lesquelles la gestion sera dorénavant confiée, pour une
part, à un conseil d’administration et, pour une autre part, à un comité de direction, la
question de la responsabilité respective des organes de gestion devra immanquablement
traiter de la répartition des compétences entre ces deux organes. Les travaux
parlementaires ont confirmé l’importance de cette répartition, en indiquant que l’objectif
du législateur était de rendre les membres de comité de direction responsables « de la
même manière que les administrateurs, chacun toutefois dans sa propre sphère de
pouvoir ».
L’article 524bis laisse une grande liberté quant à la répartition des compétences entre le
conseil d’administration et le comité de direction, sous la seule réserve de la politique
générale et des actes réservés au conseil d’administration. Il conviendra donc d’examiner
les statuts et/ou la délibération du conseil d’administration pour tirer la ligne de partage
entre les compétences du conseil d’administration et celles du comité de direction.
La question de la compétence étant importante dans le cadre de notre sujet, il
conviendrait également de résoudre la question de savoir si, au delà de son obligation de
surveillance, le conseil d’administration reste ou non compétent dans les matières
déléguées au comité de direction.
Une partie de la doctrine se prononce en faveur de la compétence exclusive du comité de
direction. L’autre partie défend l’idée de pouvoirs concurrents. La solution définitive que
trouvera cette question aura une incidence sur la question de la responsabilité des
administrateurs, par rapport à des actes relevant d’une délégation au comité de direction.
19
Enfin, la délimitation des compétences entre les deux organes ne peut empêcher qu’il
existe, dans certains cas, des compétences communes. Ainsi, si la question de la poursuite
d’une activité déficitaire relève naturellement de la politique générale de la société,
domaine réservé du conseil d’administration, il n’en reste pas moins que le comité de
direction est généralement chargé de la gestion financière de la société et qu’à ce titre, il
ne pourra rester inactif face à une dégradation de la situation financière. Cette
compétence commune du conseil d’administration et du comité de direction devient alors
une source de responsabilité commune pour les deux organes.
La question du partage de la responsabilité entre le conseil d’administration et le comité
de direction ne peut toutefois se résumer à une question de compétence. Un organe peut
être incompétent pour prendre une décision déterminée et être néanmoins déclaré
responsable pour n’avoir pas exercé le contrôle qui aurait permis de mettre à jour le
caractère illégal de la décision prise par un autre organe ou de révéler son inertie.
Pour ce qui concerne le conseil d’administration, l’article 524bis C. Soc. met à sa charge
une obligation de surveillance du comité de direction. Les administrateurs seront donc
responsables des carences dans l’exécution de leur mandat de surveillance.
Une telle obligation de surveillance n’existe normalement pas à charge du comité de
direction vis-à-vis du conseil d’administration. Néanmoins, la compétence de gestion
déléguée par le conseil d’administration au comité de direction englobe, en elle-même,
une obligation de surveillance par rapport au fonctionnement général de la société. Ainsi,
si les administrateurs ne respectent pas les obligations mises à leur charge par l’article
633 C. Soc. (convocation d’une assemblée générale en cas de perte de la moitié du
capital, rédaction d’un rapport spécial), les membres du comité de direction devront
prendre les initiatives que la loi, les statuts et la jurisprudence mettent à leur disposition
pour traiter de la question de la poursuite d’une activité déficitaire, à défaut de quoi leur
responsabilité pourrait être mise en cause.
L’interpénétration des compétences et le devoir de surveillance entre organes amèneront
sans aucun doute à envisager de manière globale la question de la responsabilité du
conseil d’administration et du comité de direction. Si, dans le cadre de son mandat, l’un
des membres de ces deux organes constate une infraction commise par un ou plusieurs
membres de l’autre organe de gestion, il pourra être plus prudent qu’il dénonce cette
infraction conformément à l’article 528, alinéa 3, C. Soc.
20
Chapitre 4
Le délégué à la gestion journalière
Le conseil d’administration et, le cas échéant, le comité de direction, sont des organes
collégiaux ne disposant pas toujours de la souplesse et de la rapidité d’exécution requises
par de nombreuses situations de la vie de la société.
Or, la société doit être gérée de manière optimale : elle doit répondre à de multiples
exigences, des actes d'exécution doivent être accomplis et des décisions urgentes ou de
moindre importance doivent être adoptées.
Ces nécessités de la vie économique ont conduit de nombreuses sociétés à constituer un
organe chargé de la gestion journalière. Cette pratique peut également se justifier par
d'autres causes, comme le grand nombre et la dispersion des administrateurs ou la
difficulté de les réunir rapidement et fréquemment.
1 Principes
L'article 525 du Code des Sociétés prévoit que la gestion journalière des affaires ainsi que
la représentation de la société en ce qui concerne cette gestion peuvent être déléguées à
un ou plusieurs directeur(s), gérant(s) et autre(s) agent(s) associés ou non.
Du libellé de cette disposition, il ressort qu'il appartient aux sociétés elles-mêmes de
décider ou non de recourir à la technique de la gestion journalière. Comme pour l'organe
de représentation générale, il s'agit ici aussi d'un organe facultatif. Sa compétence
englobe, dans la limite de la gestion journalière, à la fois les pouvoirs de gestion et de
représentation de la société à l'égard des tiers.
2 Fonctionnement souple de l’organe de gestion journalière
Une grande souplesse caractérise la délégation à la gestion journalière. En effet, en vertu
de l'article 525 du Code des Sociétés, ce sont les statuts qui organisent cette délégation.
La nomination, la révocation et les attributions de l'organe chargé de la gestion
journalière sont déterminées par le pacte social. Cette flexibilité permet de tenir compte
de la grande diversité des sociétés et de leurs besoins. Si les statuts sont muets, la
flexibilité pourra être assurée par le biais de dispositions conventionnelles.
21
Il est important de souligner que malgré la nomination d'un organe chargé de la gestion
journalière, le pouvoir du conseil d'administration n'est pas réduit. La doctrine considère
que la gestion journalière relève de la compétence concurrente de ces deux organes.
3 Personnes chargées de la gestion journalière
Les personnes investies de la gestion journalière des affaires de la Société ont la qualité
d’organes de celle-ci dans l’ordre externe et de mandataire dans l’ordre interne. Ainsi, à
l’égard des tiers, le délégué à la gestion journalière représente la société. A l’égard de la
société, il est mandataire et doit rendre des comptes à l’organe qui l’a désigné.
Les pouvoirs de gestion journalière peuvent, d'après la loi elle-même, être délégués à une
ou plusieurs personnes, qui ne doivent pas nécessairement avoir la qualité
d'administrateur : directeurs, gérants et autres agents, associés ou non (...). Dans la
première hypothèse, on parlera d'administrateur délégué. Si le délégué est une autre
personne, le plus souvent un cadre, il portera, la plupart du temps, le titre de directeur
général. On notera également que cette fonction peut éventuellement être exercée dans les
liens d'un contrat de travail.
22
Chapitre 5
Pouvoirs des organes de la société
1 Notions préalables
Avant d’examiner plus avant les pouvoirs des divers organes de la société, il convient de
préciser certaines notions essentielles du droit des sociétés relatives à l’organisation et à
la répartition de ceux-ci.
Nous examinerons ainsi la notion de pouvoir résiduel, la distinction entre le pouvoir de
gestion interne de la société et le pouvoir de représentation de la société à l’égard des
tiers et le contenu de la gestion journalière.
(i) Le pouvoir résiduel
Celui-ci peut être défini comme le pouvoir, dont est expressément investi l’un des
organes de la société par le Code des sociétés ou les statuts, d’accomplir tous les actes
généralement quelconques nécessaires ou utiles à l’accomplissement de l’objet social de
la société, à l’exception des pouvoirs expressément réservés par le Code des sociétés ou
les statuts à d’autres organes de la Société.
L’organe de la Société qui dispose du pouvoir résiduel est réellement l’organe souverain
de la société et dispose de la plénitude des pouvoirs, sous réserve de ceux expressément
réservés par le Code des sociétés ou les statuts à d’autres organes de la Société. En
d’autres termes, les organes autres que celui investi du pouvoir résiduel ne disposent que
des pouvoirs qui leur sont expressément et limitativement accordés par le Code des
sociétés et les statuts.
(ii) Le pouvoir de gestion interne de la société et le pouvoir de représentation de
la société à l’égard des tiers
L’action de la société suppose qu’elle dispose, d’une part, d’organes de gestion qui
l’administrent de façon à mener à bien son objet social et, d’autre part, d’organes de
représentation par lesquels elle intervient dans les actes juridiques.
Quel que soit l’acte considéré (engager du personnel, conclure un contrat, introduire une
action en justice, …), la Société doit dans un premier temps prendre une décision à ce
propos. Cette décision relève de la gestion interne de la société et est de la compétence
23
des organes de gestion. La mise en œuvre de la décision suppose généralement que la
Société entre en contact avec le tiers ; elle est alors représentée par ses organes de
représentation externe.
Il convient également de souligner à ce stade qu’un même organe de la société peut
disposer de pouvoirs de gestion interne et de représentation externe.
(iii) La gestion journalière
Le législateur n'a malheureusement pas défini ce qu'il fallait entendre par gestion
journalière. C'est donc à la jurisprudence qu'il incombait de le faire. La Cour de
cassation a comblé cette lacune dans un arrêt du 17 septembre 1968. Pour la Cour,
relèvent de la gestion journalière « les actes d'administration ne dépassant pas les
besoins de la vie quotidienne de la société ou qui, en raison tant de leur peu
d'importance que de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas
l'intervention du conseil d'administration lui-même ».
Malgré le caractère restrictif de cette définition, on admet qu'on peut attendre du
délégué à la gestion journalière plus que l'exécution pure et simple des décisions du
conseil ; une bonne gestion journalière suppose une certaine autonomie dans les
décisions à prendre, c'est l'organe de gestion journalière qui donne l'impulsion à la
politique générale de la société.
À la suite de la Cour de cassation, la doctrine s’est attachée à définir le contenu de la
gestion journalière.
Ainsi, les actes de gestion journalière sont ceux qui ne sont que l’exécution de la ligne de
conduite tracée par le conseil d’administration et ceux qu’il est nécessaire d’accomplir au
jour le jour pour assurer la marche des affaires de la société.
En pratique, la sphère d’activités relevant de la gestion journalière est définie à la lumière
de différents critères : nature de l’acte envisagé in abstracto, nature de l’acte envisagé au
regard de l’objet social de la société, taille de l’entreprise, importance des fonds propres
de la société, importance économique de l’acte, …
A titre d’exemple, sont considérés comme des actes relevant de la gestion journalière :
Les actes consistant exclusivement en l’exécution des décisions du conseil
d’administration ou de l’assemblée générale (la conclusion d’un emprunt afin de
finaliser l’exécution d’opérations immobilières décidées par le conseil
d’administration, le paiement de dividendes, la publication et le dépôt au greffe du
tribunal de commerce des actes de la société, l’acquisition d’actions dans le cadre
d’une politique de prises de participations décidée par le conseil
d’administration,…) ;
24
Les actes conservatoires accomplis dans le but de sauvegarder les intérêts de la
société ainsi que les actes urgents, qui ne peuvent souffrir aucun retard (la
réparation de machines nécessaires à la poursuite des activités de la société, le
paiement de factures exigibles et non contestées, l’envoi d’une lettre de mise en
demeure, l’interruption d’une prescription, le renouvellement d’une saisie ou
d’une inscription hypothécaire, …) ;
La gestion des affaires courantes (commandes de matières premières,
l’acceptation de traites dans la mesure où celles-ci ont pour but de financer
l’activité courante, la réception de la correspondance et son dépouillement,…) ;
L’engagement et la révocation de personnel d’exécution. Par contre, l’engagement
et la révocation de personnel de direction ne relèvent pas de la gestion
journalière ;
La conclusion d’emprunts peut ressortir à la gestion journalière, par exemple si
ceux-ci sont nécessaires au financement de l’activité courante et pour autant qu’ils
n’apparaissent pas disproportionnés par rapport aux fonds propres de la société ;
Le droit d’agir en justice ressortit à la gestion journalière pour les actes et
opérations qui ressortissent eux-mêmes de cette gestion. Ceci toutefois sous
réserve des recours au Conseil d’Etat, qui requièrent en tout état de cause une
décision du Conseil d’administration.
Par contre, ne ressortissent pas à la gestion journalière :
La vente ou la cession de l’entièreté ou d’une part importante des actifs de la
société ;
La conclusion d’un emprunt dont le montant est supérieur au montant du capital
social ;
L’acceptation de traites représentant une part importante du capital ;
Tous les pouvoirs expressément réservés par la loi ou les statuts au conseil
d’administration (établissement des comptes annuels et du rapport de gestion,
convocation de l’assemblée générale, …).
En cas de doute, il convient que le délégué à la gestion journalière fasse ratifier par le
Conseil d’administration les actes qu’il a accomplis.
Ces principes étant rappelés, les pouvoirs des différents organes de la société peuvent être
résumés comme il suit.
25
2 L’assemblée générale des associés
L’assemblée générale dispose des seuls pouvoirs qui lui sont expressément accordés par
le Code des sociétés et les statuts.
Parmi ces pouvoirs, l’on peut relever :
L’approbation des comptes annuels, du rapport de gestion et la décharge aux
administrateurs et aux commissaires ;
L’affectation du bénéfice et des pertes ;
La mise en œuvre et la poursuite de l’action sociale en responsabilité contre les
administrateurs ;
Décision de poursuite de l’activité en cas de pertes sociales importantes ;
La nomination, la révocation et la fixation de la rémunération des membres du
Conseil d’administration ;
La nomination, la révocation et la fixation de la rémunération des membres du
Comité de direction ;
La modification des statuts, la fusion, la dissolution de la Société, la réduction ou
l’augmentation du capital social ;
Il convient de relever que le Code des sociétés ou les statuts fixent des conditions de
quorum et de majorité spécifiques pour l’adoption de certaines de ces décisions.
3 L’administration de la société
Sous l’angle de la gestion interne de la Société, le conseil d’administration dispose de
l’entièreté des pouvoirs non réservés par le Code des sociétés ou les statuts à d’autres
organes.
En effet, le législateur confie de larges attributions au conseil d'administration. En
vertu de l'article 522 du Code des Sociétés, ce dernier a le pouvoir d'accomplir tous
les actes nécessaires et utiles à la réalisation de l'objet social de la société, à
l'exception de ceux qu'il réserve à l'assemblée générale. Le conseil
d'administration représente la société à l'égard des tiers ou en justice, soit en
demandant, soit en défendant.
26
En outre, de la combinaison de cette disposition et de l'article 521 du Code des
Sociétés, il résulte que les administrateurs forment un collège. Ce principe de
collégialité s'impose dans le cadre tant de la gestion interne que des relations
extérieures de la société.
Le conseil d’administration dispose donc du pouvoir résiduel.
Toutefois, les statuts peuvent restreindre les pouvoirs du conseil d'administration. Ils
peuvent en effet prévoir que certaines catégories d'actes relèvent de la compétence
de l'assemblée générale. Ces aménagements ne sont pas opposables aux tiers, même
s'ils sont publiés.
La société est engagée et ce même en cas de dépassement par le conseil
d'administration de ses attributions. Bien qu'elles soient inopposables aux tiers, ces
clauses présentent un intérêt. En effet, si elles ne sont pas respectées, les
administrateurs engagent, sur le plan interne, leur responsabilité solidaire sur la base
de l'article 528 du Code des Sociétés pour violation des statuts.
Le conseil d'administration peut aussi répartir les pouvoirs entre ses membres mais
cette clause, comme celles concernant les limitations statutaires, est inopposable aux
tiers, même si elle est publiée. La violation par un administrateur de cette clause peut
néanmoins entraîner sa responsabilité sur base de l'article 527 du Code des Sociétés
pour faute commise dans l'exécution de son mandat.
Le libellé de l'article 522 du Code des Sociétés est clair : les limitations statutaires
et la répartition des compétences entre les administrateurs sont inopposables aux
tiers. La personne qui, de bonne foi, a contracté avec la société est protégée sous
peine de vider cette disposition de tout sens.
S’agissant de la représentation externe de la société, l’article 522 du Code des
Sociétés permet la création d'un organe facultatif chargé spécialement de la
représentation de la société à l'égard des tiers.
Il stipule en effet que les statuts peuvent donner qualité à un ou plusieurs
administrateur(s) pour représenter la société dans les actes ou en justice, soit seul(s),
soit conjointement. Cette clause est opposable aux tiers dans les conditions prévues
par l'article 522 du Code des Sociétés.
De cette disposition, il ressort que le législateur impose 4 conditions à la mise en
place d'un organe chargé de la représentation générale :
la constitution de l'organe doit être prévue par les statuts — cela implique que
si l'octroi du pouvoir de représentation résulte d'une délibération du conseil
d'administration, le titulaire du pouvoir est considéré comme un mandataire
et il est dès lors soumis à disposition de droit commun sur le mandat ;
27
la représentation doit être assumée par un ou plusieurs administrateur(s) ;
il représente la société dans les actes ou en justice : conformément aux travaux
préparatoires de la loi belge, le « ou » doit se lire « et ». Il en résulte que
l'organe doit être chargé de la représentation générale de la société. Cette
représentation ne peut dès lors pas être répartie selon les catégories d'actes ou
d'opérations, sous réserve de l'octroi de délégation particulière de pouvoir ;
la clause d'attribution du pouvoir de représentation doit être publiée.
Il est important de souligner que les administrateurs peuvent agir seuls ou
conjointement. Il s'agit là d'une dérogation au principe de la collégialité du conseil
d'administration. Cette exception se justifie par le fait que, dans la vie quotidienne de la
société, il est parfois difficile d'exiger la présence de tous les administrateurs chargés
de la représentation générale.
S’agissant du comité de direction, ses pouvoirs sont entièrement définis sur le plan
interne, soit par les statuts, soit par une décision du conseil d'administration.
Cette délégation peut couvrir l'ensemble des pouvoirs de gestion du conseil
d'administration sans toutefois porter sur la détermination de la politique générale, ni
les actes réservés au conseil d'administration en vertu d'autres dispositions de la loi
(émission d'actions, acquisition d'actions, décisions concernant les acomptes sur
dividendes, notamment).
Les statuts ou une décision du conseil d'administration peuvent apporter des
restrictions aux pouvoirs de gestion qui peuvent être délégués. Ces restrictions
peuvent être quantitatives ou qualitatives, de même que la répartition éventuelle des
tâches que les membres du comité de direction auraient convenues, et ne sont pas
opposables aux tiers, même si elles sont publiées.
La société sera tenue vis-à-vis des tiers par tous les actes accomplis par le comité de
direction. L'article 526 du Code des sociétés est expressément modifié afin de
préciser que la société est liée par les actes accomplis par les membres du comité de
direction même s'ils excèdent l'objet social.
L'article 524 bis nouveau du Code des sociétés ne confère pas expressément au
comité de direction un pouvoir de représentation : seul l'alinéa 3 dispose que les
statuts peuvent conférer à un ou plusieurs membres du comité de direction le pouvoir
de représenter la société, soit seul, soit conjointement. Il n'y a donc pas de disposition
similaire à celle existant pour le conseil d'administration.
Toutefois, la lecture des travaux préparatoires démontre à suffisance que la volonté du
législateur est bien de conférer au comité de direction un pouvoir de représentation.
La doctrine est unanime sur ce point.
28
Concrètement, en tout état de cause, il appartient toujours au conseil d’administration
d’arrêter la politique générale de gestion de l’entreprise. Par exemple, de déterminer les
activités prioritaires, le type de clientèle recherchée, la politique des prix et la politique
financière. Il appartient également au conseil d’administration de rechercher des
partenaires, solliciter les subsides et les financements externes.
En outre, il appartient au conseil d’administration d’accomplir tous les actes qui lui sont
expressément réservés par le Code des sociétés ou les statuts :
Convocation de l’assemblée générale des associés ;
Etablissement de l’inventaire, des comptes annuels et du rapport de gestion ;
L’établissement du rapport spécial et la convocation de l’assemblée générale
extraordinaire en cas de pertes importantes d’actifs ;
Assister aux assemblées générales et répondre aux questions qui y sont posées par
les associés ;
4 Le Commissaire
En vertu des articles 141 et suivants du Code des sociétés, la Société qui répond aux
critères de définition de la Petite société telles que définies à l’article 15 du même Code
ne doit pas désigner de commissaire 4.
Celui-ci est nommé par l’Assemblée générale qui fixe également le montant de ses
émoluments.
Le commissaire est nécessairement membre de l’Institut des Réviseurs d’Entreprise
(article 130 du Code des sociétés).
La mission du commissaire est définie par les articles 141 et suivants du Code des
sociétés : « le contrôle dans les sociétés de la situation financière, des comptes annuels et
de la régularité au regard du présent code et des statuts, des opérations à constater dans
les comptes annuels (…) ». Ce contrôle aboutit, à la fin de chaque exercice social, à
4 Les petites sociétés sont les sociétés dotées de la personnalité juridique qui, pour le dernier exercice
clôturé, ne dépassent pas plus d'une des limites suivantes:
- nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle: 50;
- chiffre d'affaires annuel, hors taxe sur la valeur ajoutée: 7.300.000 €;
- total du bilan: 3.625.000 €;
sauf si le nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle, dépasse 100.
29
l’établissement d’un rapport écrit destiné à l’assemblée générale des actionnaires (article
143 C. Soc.) et dont l’article 144 définit le contenu minimal.
S’agissant de l’exécution du contrôle proprement dit, les éléments essentiels de sa
mission de révision peuvent être résumés comme suit :
i) la connaissance générale suffisante et de son environnement ;
ii) l’étude approfondie des mécanismes de l’organisation administrative sous
l’angle du contrôle interne – circulation des documents dans la société ;
iii) la vérification de la permanence dans l’application des instructions de la
direction en matière de contrôle interne ;
iv) la vérification de l’existence physique ou juridique des différents éléments qui
composent l’actif et le passif de l’entreprise ainsi que ses engagements ;
v) l’analyse de la conformité des comptes annuels aux normes comptables sur le
fond et la forme.
5 Conflits d’intérêts
Lorsqu’un administrateur a un intérêt, direct ou indirect, de nature patrimoniale, opposé à
celui de la société, il doit en informer les autres membres du conseil d’administration, les
actionnaires et le commissaire. Brièvement décrite la procédure visée à l’article 5235 du Code
des sociétés implique :
Une mention spécifique dans le procès-verbal de la délibération du conseil
d’administration ;
Une mention spécifique dans le rapport de gestion du conseil d’administration destiné
à l’assemblée générale des actionnaires ;
L’établissement d’un rapport spécial par les commissaires de la société.
Le conflit d’intérêts s’apprécie in concreto et doit répondre à des critères spécifiques :
Intérêt opposé
L'article 523 du C. soc. trouve à s'appliquer lorsqu'un administrateur a un
intérêt opposé à celui de la société. Suivant un enseignement classique, tel est le
cas lorsque la décision soumise à la délibération du conseil d'administration est
susceptible de procurer un avantage à l'administrateur au détriment de la société,
et inversement. Il n'est toutefois pas requis que la décision envisagée soit
5 Article 523 du Code des sociétés
30
effectivement préjudiciable à la société. Un conflit d'intérêts potentiel entre
l'administrateur et la société suffit.
La simple dualité d'intérêts ne suffit donc plus pour déclencher le mécanisme de
l'article 523 du C. soc. Ainsi, lorsque l'administrateur a simplement un intérêt
parallèle, qu'il soit plus important ou non, à celui de la société, il n'est, en principe,
pas nécessaire de respecter la procédure des conflits d'intérêts. De manière générale,
l'administrateur a nécessairement un intérêt opposé à celui de la société dès qu'il
contracte personnellement avec elle. L'exemple type de l'intérêt opposé est la
décision du conseil d'administration d'acheter ou de louer un bien immeuble qui
appartient en propriété à l'un de ses administrateurs. De la même manière, il y a
certainement opposition d'intérêts lorsque la société entend contracter directement
avec un ou plusieurs de ses administrateurs relativement à la vente à la société, par
ces derniers, de leur participation dans une autre société.
Intérêt patrimonial
Par ailleurs, l'intérêt opposé de l'administrateur concerné doit être de nature
patrimoniale. Ceci suppose que la décision du conseil d'administration soit
susceptible d'avoir un impact positif ou négatif sur le patrimoine de l'administrateur.
En revanche, un intérêt purement moral, affectif ou psychologique ne constitue plus
un intérêt suffisant pour déclencher le mécanisme de l’article 523 du Code des
sociétés.
Intérêt direct ou indirect
L'article 523 du C. soc. vise tant l'intérêt opposé direct qu'indirect. Un
administrateur a un intérêt direct lorsque la décision du conseil d'administration
porte sur une opération à laquelle il intervient personnellement. En revanche,
l'intérêt est indirect si l'opération implique une personne physique ou morale à
laquelle l'administrateur est lié d'une manière ou d'une autre.
L'exemple classique de l'intérêt opposé indirect est celui de l'administrateur qui
détient une participation dans une société tierce, avec laquelle la société qu'il
administre projette de conclure une opération.
Intérêt suffisamment important
La doctrine enseigne que l'avantage patrimonial indirect recueilli par
l'administrateur ne donne lieu à application de l'article 523 du C. soc. que s'il est
suffisamment important: il doit être de nature à influencer la décision de
l'administrateur concerné.
Il n'est certes pas aisé de déterminer quand l'intérêt patrimonial est suffisamment
important. Il s'agit essentiellement d'une appréciation à effectuer au cas par cas. Le
simple fait que la société dans laquelle l'administrateur détient une participation soit
31
avantagée par l'opération ne suffit pas. Ce n'est pas parce que cette société retire un
avantage de la transaction conclue avec la société administrée, que cet administrateur
en retire nécessairement, lui aussi, un avantage patrimonial. Il s'agit d'apprécier in
concreto dans quelle mesure le patrimoine de l'administrateur est susceptible d'être
influencé par l'opération soumise au conseil.
A cet égard, l'existence ou non d'une participation de contrôle dans le chef de
l'administrateur peut constituer un premier critère d'appréciation. En effet, une
transaction entre deux sociétés présentera généralement plus rarement un intérêt
patrimonial conséquent pour le petit actionnaire que pour celui qui dispose d'une
participation importante dans l'une des sociétés contractantes.
Ce critère ne se suffit néanmoins pas à lui-même. Encore faut-il apprécier dans
quelle mesure la transaction proposée est de nature à modifier effectivement la
valeur des actions détenues par l'administrateur concerné dans la société contractante.
Intérêt purement fonctionnel
II est, par ailleurs, essentiel d'observer que la seule présence de l'administrateur au
sein du conseil d'administration des deux sociétés concernées par l'opération n'en-
gendre pas en soi un conflit d'intérêts. L'intérêt purement fonctionnel ne donne pas
automatiquement lieu à application de l'article 523 du C. soc. L'intérêt de
l'administrateur doit être de nature patrimoniale.
Or, il n'est pas satisfait à cette condition lorsque l'administrateur exerce, par exemple,
un mandat non rémunéré dans la société cocontractante sans y détenir le moindre
intérêt patrimonial. S'il est rémunéré, l'article 523 du C. soc. ne trouvera à
s'appliquer que si l'opération projetée peut avoir une incidence sur la rémunération de
l'administrateur; ce qui n'est pas évident.
32
Chapitre 6
Règlement d’ordre intérieur
1 Nature
Le ROI peut être défini comme une décision émanant d’un organe de la société – conseil
d’administration, assemblée générale, comité de direction – qui participe à la définition
des modalités de fonctionnement de celui-ci. Le ROI a ainsi vocation à compléter les
statuts et le pacte d’actionnaires éventuellement conclu entre les associés.
Son existence n’est pas consacrée par le Code des sociétés mais sa validité est
unanimement admise et son utilité incontestable dans certaines circonstances.
De ce que le ROI constitue avant tout une décision d’un organe de la société, il résulte,
tout d’abord, que la base légale d’un tel règlement doit être recherchée dans les
dispositions légales et statutaires organisant les compétences des organes de la société.
Les dispositions du ROI ne sont donc licites que si elles règlent des matières qui entrent
dans la compétence de l’organe qui les adoptées. Ensuite, en tant que décision d’un
organe, le ROI s’impose dans l’ordre interne de la société et devra être respecté par ses
organes et associés. Enfin, chacune des dispositions du ROI doit trouver son origine dans
les statuts de la société ou dans le Code des sociétés et celui-ci ne peut ajouter aucune
disposition aux statuts, ne peut modifier aucune disposition des statuts et, bien
évidemment, ne peut être contraire aux dispositions des statuts. Le ROI a une nature
essentiellement « infra-statutaire » et a pour seul objet d’exécuter ou d’appliquer des
dispositions particulières des statuts.
En conclusion, le ROI peut être adopté par chaque organe dans sa sphère de compétence.
L’adoption de celui-ci n’est soumis à aucune condition de majorité ou de quorum
particulière : la majorité simple des voix présentes ou représentées suffit. Une fois adopté,
celui-ci peut être modifié dans les mêmes conditions.
Le ROI constitue une décision sociale d’un type particulier dans la mesure où, à l’instar
des statuts, il a vocation à régler durablement certains aspects du fonctionnement de la
société.
De nature purement interne, le ROI n’est soumis à aucune mesure de publicité.
33
2 Contenu
Dégagé de tout formalisme, le ROI peut adopter les formes et les contenus les plus divers.
Celui-ci peut tout d’abord avoir une portée purement explicative, et non normative, à
l’attention des associés, sur le fonctionnement et la construction organique de la société.
Dans ce cas, le ROI n’exécute pas à proprement parler les statuts mais en constitue un
commentaire synthétique afin d’éclairer les associés sur le groupement dont ils
deviennent membre. Dans ce cas, le ROI ne contient rien d’autre que le texte des statuts
et des dispositions du Code des sociétés mais présenté sous une forme plus didactique et
structurée. Ainsi, le ROI peut éclairer l’associé sur les points suivants :
La composition, les compétences, le fonctionnement, des organes de gestion de la
société ;
Les modes de convocation et de délibération, les conditions d’accès et la
composition de l’assemblée générale ;
La qualité d’associé.
Le ROI peut ensuite avoir un contenu normatif plus concret et remplir son rôle de
disposition exécutive des statuts. Celui-ci peut ainsi décrire de manière concrète les droits
et obligations des membres et des organes :
Les droits et obligations attachés aux différentes catégories d’actions ;
Les obligations en matière de souscription au capital social : le ROI peut ainsi
fixer des seuils minima de souscription en fonction des catégories d’actions, en
fonction de la nature de l’associé, du type d’activité qu’il exerce ;
Dans les sociétés coopératives, les droits et obligations des associés en cas de
retrait et d’exclusion de la société ;
Les rapports entre eux, droits et devoirs des divers organes de la société en
matière d’information. Le ROI peut par exemple définir :
la manière dont le délégué à la gestion journalière rapporte
l’exécution de sa mission au comité de direction et la manière dont
le comité de direction rapporte l’exécution de sa mission au conseil
d’administration (forme du rapport, contenu des informations
devant y figurer, périodicité, …) ;
la possibilité et la manière dont un administrateur nommé sur
proposition d’un actionnaire particulier peut rapporter
l’information à son actionnaire de référence ;
34
la manière dont le conseil d’administration rapporte l’information à
certains tiers identifiés (Gouvernement, …).
La répartition des pouvoirs, dans l’ordre interne, entre les différents organes de la
société. Par exemple :
La répartition des pouvoirs en matière de gestion journalière entre
le comité de direction et le délégué à la gestion journalière
(délibération préalable du comité de direction pour certaines ou
éventuellement toutes décisions, notification préalable du délégué
à la gestion journalière, …) ;
La répartition des pouvoirs entre le conseil d’administration et le
comité de direction (« droit d’évocation », …).
Les règles de fonctionnement interne des organes d’administration (convocation,
secrétariat, délibération, nomination d’un rapporteur, …).
Le ROI peut enfin décrire, surtout dans les sociétés coopératives ou dans les sociétés de
personnes, les obligations de nature conventionnelles des associés, relatives à leur
participation économique au fonctionnement du groupement (obligation d’exclusivité,
obligation de fourniture et de livraison, obligation de non-concurrence, …).
35
Chapitre 7
Le représentant permanent
Le Code des sociétés autorise de confier des mandats à des personnes morales.
Toutefois, dans ce cas, conformément à l’article 61 § 2 du Code des sociétés introduit
par la loi du 2 août 2002, dite de corporate governance, ces personnes morales ont
l’obligation de désigner un représentant permanent.
L’article 61 § 2 du Code des sociétés est à présent rédigé comme suit :
« Lorsqu’une personne morale est nommée administrateur, gérant ou membre du
comité de direction, celle-ci est tenue de désigner parmi ses associés, gérants,
administrateurs ou travailleurs, un représentant permanent chargé de l’exécution
de cette mission au nom et pour le compte de la personne morale. Ce représentant
est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités civiles et
pénales que s’il exerçait cette mission en nom et pour compte propre, sans
préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente.
Celle-ci ne peut révoquer son représentant qu’en désignant simultanément son
successeur.
La désignation et la cessation des fonctions du représentant permanent sont
soumises aux mêmes règles de publicité que s’il exerçait cette mission en nom et
pour compte propre.
Le représentant permanent de la personne morale qui est administrateur ou
gérant et associé dans une société en nom collectif, une société en commandite
simple, une société coopérative à responsabilité illimitée ou dans une société en
commandite par actions, ne contracte toutefois aucune responsabilité personnelle
relative aux engagements de la société dans laquelle la personne morale est
administrateur ou gérant et associé ».
1 Désignation du représentant permanent
Le pouvoir de désigner le représentant permanent appartient à la personne morale
administrateur. En l’absence de disposition spécifique y relative dans les statuts de celle-
ci, ce pouvoir appartient à l’organe normalement investi de la compétence résiduaire : le
conseil d’administration.
Dès lors, en l’absence de disposition spécifique, la désignation du représentant permanent
appartient généralement au conseil d’administration de la société administrateur.
36
Il convient de noter à cet égard que la société administrée ne dispose d’aucun pouvoir de
désigner le représentant permanent de la société administrateur.
2 Conditions de désignation
En vertu de l’alinéa 1er
de l’article 61 § 2 du Code des sociétés, « ce représentant est
soumis aux mêmes conditions (…) que s’il exerçait cette mission en nom et pour compte
propre ».
La doctrine déduit logiquement de cette disposition que le représentant permanent est
soumis aux mêmes conditions de désignation que celles imposées aux administrateurs en
nom propre de la société administrée. Ainsi en est-il par exemple des conditions d’âge,
d’indépendance ou des incompatibilités.
3 Compétence interne et pouvoir de représentation
En vertu de l’article 61 § 2 du Code des sociétés, le représentant permanent se voit
confier l’exécution de la mission d’administrateur sans restriction ni limite, comme s’il
était personnellement titulaire du mandat social, mais tout en l’exerçant au nom et pour le
compte de la personne morale administrateur.
La compétence du représentant permanent est exclusive. Le représentant permanent est
seul compétent pour exercer le mandat d’administrateur au nom et pour le compte de la
personne morale. Ce principe, unanimement admis, tient en échec les principes de droit
commun relatif à la représentation de la personne morale administrateur.
Ainsi, de manière générale, le représentant permanent est seul compétent, à l’exclusion
des autres organes, administrateurs et représentants de la personne morale administrateur
et ce nonobstant les mécanismes de représentation et de prise de décision, statutaires ou
légaux, applicables au sein de la personne morale administrateur.
De manière plus spécifique, dans l’ordre interne de la société, le représentant permanent
est seul compétent pour exercer la mission de gérant de la personne morale administrée.
De même, le représentant permanent est seul compétent pour représenter la personne
morale administrée à l’égard des tiers dans l’exercice du mandat d’administrateur.
D’un point de vue pratique, le représentant permanent, aussi bien dans l’ordre interne de
la société que à l’égard des tiers, peut s’identifier de la manière suivante :
Monsieur …
Représentant permanent de [Personne morale administrateur]
Administrateur de [Personne morale administrée]
37
4 Droits et obligations – Rapports avec la personne morale administrateur
Le représentant permanent, exerçant le mandat de la personne morale administrateur
comme s’il était personnellement titulaire de ce mandat et disposant à cet égard d’une
compétence exclusive, exerce toutes les prérogatives et obligations d’un administrateur
personne physique.
Il assiste aux délibérations de l’assemblée générale, il dispose d’un pouvoir
d’investigation individuelle, il répond aux questions des actionnaires lors des assemblées
générales, il représente la société administrée dans les actes à l’égard des tiers, bien
évidemment dans le respect des règles statutaires de représentation de celle-ci, …
Certes le représentant permanent dispose d’une compétence exclusive, mais dispose-t-il à
cet égard d’une totale indépendance à l’égard de la personne morale administrateur ou
bien peut-elle lui donner des instructions ? En outre, le représentant permanent peut-il
rapporter les informations recueillies dans l’exercice de sa mission à la personne morale
administrateur ?
La situation du représentant permanent doit être soigneusement distinguée de celle de
l’administrateur désigné par un actionnaire ou un groupe d’actionnaire spécifique et
« représentant » cet actionnaire ou ce groupe au sein d’un conseil d’administration. Le
devoir de discrétion de l’administrateur restreint la possibilité pour cet administrateur,
sous certaines réserves évoquées ci-dessus, de rapporter systématiquement les
informations recueillies dans l’exercice de sa mission à « son » actionnaire ou « son »
groupe d’actionnaires dont il représente les intérêts au sein du conseil d’administration de
la société administrée.
La situation du représentant permanent est toute autre. Le devoir de discrétion n’est pas
applicable aux relations entre le représentant permanent et la personne morale
administrateur, dans la mesure où celle-ci, au contraire de l’hypothèse visée ci-dessus, est
administrateur de la personne morale administrée.
Un transfert complet d’information peut, et même doit, en conséquence être organisé
entre la personne morale administrateur et son représentant permanent.
Ensuite, dans le même ordre idée, la personne morale administrateur doit pouvoir
délibérer avec son représentant permanent et lui donner les instructions qu’elle estime
nécessaire.
38
5 Caractère unique – Subdélégation
La personne morale administrateur ne peut désigner qu’un seul représentant permanent.
Ainsi, elle ne peut désigner des représentants permanents « spécialisés » en fonction de
certaines tâches, ni désigner un représentant permanent « suppléant », autorisé à pourvoir
au remplacement en cas d’empêchement temporaire du représentant principal.
Toutefois, conformément au droit commun, le représentant permanent peut donner
mandat à toute personne, dans la mesure où les statuts de la personne morale administrée
le permettent.
6 Responsabilité
Le principe est clair : le représentant permanent « (…) encourt les mêmes responsabilités
civiles et pénales que s’il exerçait cette mission en nom et pour compte propre, sans
préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente ».
Plus concrètement, la responsabilité du représentant permanent s’inscrit dans une triple
perspective :
la responsabilité du représentant permanent peut être mise en cause par la
personne morale administrée pour les fautes commises dans la gestion ;
la responsabilité du représentant permanent peut être mise en cause par les tiers ;
Ces deux premières hypothèses de mise en cause de la responsabilité du
représentant permanent sont communes à la personne morale administrateur. En
outre, le représentant permanent peut voir sa responsabilité mise en cause par la
personne morale administrateur pour les fautes commises dans l’exécution de sa
mission de représentation.
40
Mandataires de l’assemblée générale des actionnaires et organes de gestion de la société,
les administrateurs sont les interlocuteurs naturels des actionnaires en vue de leur fournir
des informations financières sur la société. Non seulement, les administrateurs sont tenus
de rendre compte de l’exercice de leur mandat dans un rapport établi annuellement et
communiqué aux actionnaires afin d’être examiné lors de l’assemblée générale annuelle.
Mais en outre, les actionnaires peuvent être tentés d’obtenir des informations des
administrateurs en dehors du cadre de l’assemblée générale annuelle. Tel sera surtout le
cas pour un actionnaire à l’égard de l’administrateur désigné sur sa proposition, si cette
faculté a été réservée à l’actionnaire dans les statuts ou un pacte d’actionnaires.
41
Chapitre 1
Le devoir d’information des administrateurs lors de l’assemblée générale – le rapport annuel
Outre l’inventaire et les comptes annuels, les administrateurs doivent établir, en vertu de
l’article 95 C. Soc., « (…) un rapport dans lequel ils rendent compte de leur gestion ».
1 Contenu du rapport annuel de gestion
Les articles 95 et 96 C. Soc. définissent le contenu minimal du rapport de gestion, libre
aux administrateurs bien évidemment de compléter l’information annuelle, sans toutefois
que les données complémentaires aboutissent à induire les actionnaires ou les tiers en
erreur sur la situation économique et comptable de la société.
De par nature, le rapport de gestion ne fait pas partie intégrante des comptes annuels de la
société. Toutefois, il n’en constitue pas moins « (…) un document qu’il faut situer en
relation et dans le prolongement des comptes annuels, ce qui signifie que les
renseignements donnés dans ce rapport, tout au moins lorsqu’ils sont d’ordre quantitatif,
devront trouver appui dans les données telles que figurant dans ces comptes (…) » ainsi
qu’un « (…) commentaire des résultats sociaux tels que ressortant des comptes annuels
et par voie de conséquence, comme une explication des résultats de la politique suivie au
cours de l’exercice écoulé ».
Tout d’abord, les administrateurs doivent, dans le rapport, rendre « (…) compte de leur
gestion » (article 95 C. Soc.). Les administrateurs doivent ainsi livrer une justification
complète de leur action – ou inaction – durant l’année comptable écoulée. Il s’agit d’une
véritable reddition de comptes – comparable à celle qui s’impose à tout mandataire – à
l’assemblée générale des actionnaires – leur mandant – sur la manière dont ils ont exercé
leur mandat. L’objet du rapport est véritablement la gestion des administrateurs, et en
aucune façon, une description de la conjoncture économique générale ou un résumé des
comptes annuels ne saurait suffire. Toutefois, il appartient au conseil d’administration de
déterminer in concreto le contenu et la forme du rapport de gestion : l’ensemble des
éléments d’information de celui-ci doit fournir une image fidèle de la situation de la
société aux actionnaires ou aux tiers.
Le rapport comporte ensuite « au moins un exposé fidèle sur l’évolution des affaires, les
résultats et la situation de la société, ainsi qu’une description des principaux risques et
incertitudes auxquels elle est confrontée. Cet exposé consiste en une analyse équilibrée et
complète de l’évolution des affaires, des résultats et de la situation de la société, en
rapport avec le volume et la complexité des affaires. Dans la mesure nécessaire à la
42
compréhension des affaires, des résultats ou de la situation de la société, l’analyse
comporte des indicateurs clés de performance de nature tant financière que, le cas
échéant, non financière, notamment des informations relatives aux questions
d’environnement et de personnel » (article 96, 1° C. Soc. modifié par la loi du 13 janvier
2006). Les éléments essentiels des comptes annuels doivent être mis en lumière afin de
dégager d’une part l’évolution de la société – ce qui suppose une comparaison avec les
exercices antérieurs – et d’autre part la situation de l’entreprise dans un contexte
économique plus général – ce qui suppose une comparaison avec d’autres points de
références, telles les autres entreprises du secteur concerné.
En outre, le rapport comporte « des données sur les événements importants survenus
après la clôture de l’exercice » (article 96, 2° C. Soc.). Sont visés les événements qui se
sont produits entre le jour de la fin de l’exercice comptable, objet des comptes annuels, et
le jour de l’établissement du rapport de gestion et qui sont susceptibles de modifier
l’image de la société donnée par les comptes annuels, tels : perte de clients importants,
baisse importante du chiffre d’affaires, faillite ou liquidation de débiteurs importants,
sinistres importants (bris de machines), troubles sociaux au sein de l’entreprise, …
Le rapport contient également « des indications sur les circonstances susceptibles d’avoir
une influence notable sur le développement de la société, pour autant qu’elles ne sont pas
de nature à porter gravement préjudice à la société » (article 96, 3° C. Soc.). Malgré les
termes ambigus l’article 96, 3°, une simple « indication » ne saurait suffire : le rapport de
gestion doit également décrire, même de manière sommaire, les circonstances en
question, indiquer et estimer l’impact de ces facteurs sur le développement économique
de la société. Les circonstances dont question sont de deux ordres : d’une part les
évolutions dans les secteurs économique, juridique, fiscale et sociale dans lesquels la
société est active – telles l’évolution du coût des matière premières, réforme juridique
importante, … – et d’autre part les circonstances propres à la structure et l’organisation
interne de la société – telles l’utilisation des moyens de production, l’échéance d’un
brevet, le développement de la production, … .
Le Législateur a introduit une exception à cette obligation d’information : les
administrateurs peuvent décider de ne pas fournir d’indications sur ces circonstances si
cette révélation est de nature à porter un grave préjudice à la société. Il appartient au
conseil d’administration de faire usage de cette faculté sous sa seule responsabilité, sous
le contrôle bien évidemment du commissaire qui peut formuler une réserve dans son
rapport destiné à l’assemblée générale s’il ne partage pas l’avis de l’organe de gestion.
Le rapport contient également : « des indications relatives aux activités en matière de
recherche et de développement » (article 96, 4° C. Soc.). Le contenu et l’étendue de cette
information doit être interprétée à la lumière de son but : il ne s’agit pas de fournir une
information détaillée sur les activités de recherche appliquée de la société, mais bien de
donner une information permettant d’apprécier l’évolution future de la société.
43
Le rapport doit contenir également « des indications relatives à l’existence des
succursales de la société » (article 96, 5° C. Soc.). Malgré ses termes, une interprétation
raisonnable de cette disposition amène à considérer que le rapport de gestion ne doit
contenir des indications que sur les succursales établies à l’étranger, et non en Belgique.
Les administrateurs sont tenus de justifier dans le rapport de gestion l’application des
règles comptables de continuité « au cas où le bilan fait apparaître une perte reportée ou
le compte de résultats fait apparaître pendant deux exercices successifs une perte de
l’exercice, (…) » (article 96, 6° C. Soc.).
Lorsque soit la société est en perte courante pour deux exercices successifs, soit la société
accuse une perte reportée, les administrateurs doivent justifier l’application des règles
comptables de continuité. En effet à celles-ci s’opposent les règles comptables de
discontinuité, que l’organe de gestion doit en principe appliquer lors de la dissolution de
la société. Les règles de discontinuité requièrent une adaptation « en conséquence » des
règles d’évaluation et « (…) notamment l’amortissement complet des frais
d’établissement, l’amortissement ou la réduction de valeurs additionnels des
immobilisations et actifs circulants pour en ramener la valeur comptable à la valeur
probable de réalisation et la constitution de provisions pour les charges inhérentes à la
cessation des activités et singulièrement le passif social ».
Le rapport de gestion comporte « toutes les informations qui doivent y être insérées en
vertu du présent code » (article 96, 7° C. Soc.). Le rapport doit ainsi contenir en outre :
i) des indications sur l’évolution de la situation du capital social résultant de
l’utilisation de la technique du capital autorisé (article 608 C. Soc.). Le conseil
d’administration doit ainsi résumer l’état du capital social et fournir les raisons
qui ont justifiées les opérations sur capital réalisées au cours de l’exercice
écoulé, et ce, aux fins, d’une part, de fournir aux tiers une information claire et
circonscrite sur la situation du capital social et d’autre part de permettre à
l’assemblée générale de se prononcer sur l’usage qui a été fait du capital
autorisé par le conseil d’administration 6.
S’agissant des opérations réalisées par le conseil d’administration dans le
cadre de l’utilisation de la technique du capital autorisé, le rapport de gestion
doit contenir un exposé relatif aux augmentations de capital, aux émissions
d’obligations convertibles ou de droits de souscriptions décidées au cours de
l’exercice écoulé (608 C. Soc.). En outre, si le droit de préférence a été
supprimé ou limité, le rapport de gestion doit « l’indiquer et décrire la
manière dont il a été procédé et les effets singulièrement au niveau de la
configuration de l’actionnariat 7» (article 608 C. Soc.). Cette obligation ne
s’impose pas aux petites sociétés.
6 E. WYMEERSCH, « De nieuwe voorschriften inzake vennootschapsinformatie evenals inzake
commissaristoezicht », op. cit., p. 85. 7 G. KEUTGEN, « L’information des actionnaires », op. cit, p. 186.
44
ii) Par ailleurs, en vertu de l’article 624 C. Soc., lorsque la société a acquis ses
propres actions, parts bénéficiaires ou certificats, soit par elle-même, soit par
un tiers agissant en son nom propre mais pour le compte de la société, ou
lorsqu’une filiale de la société a acquis les actions de la société, soit par elle-
même, soit par un tiers agissant en son nom propre mais pour le compte de la
société, le rapport de gestion doit comporter, au minimum, les indications
suivantes :
La raison des acquisitions ;
Le nombre et la valeur nominale, ou à défaut de valeur nominale, le
pair comptable des actions acquises et cédées pendant l’exercice et des
actions auxquelles se rapportent les certificats acquis ou cédés, ainsi
que la fraction du capital souscrit qu’elles représentent ;
La contre-valeur des actions, parts bénéficiaires ou certificats acquis
ou cédés ;
Le nombre et la valeur nominale, ou à défaut de valeur nominale, le
pair comptable de l’ensemble des actions acquises et détenues en
portefeuille et des actions auxquelles se rapportent les certificats
acquis ou cédés, ainsi que la fraction du capital souscrit qu’elles
représentent.
Les informations requises par l’article 624 C. soc. doivent également
être fournies par les petites sociétés. Dans ce cas, elles sont
mentionnées dans l’annexe aux comptes annuels.
iii) en vertu de l’article 134 § 2 C. Soc., l’accomplissement par le commissaire de
prestations exceptionnelles ou de missions particulières ne peut être rémunéré
par des émoluments spéciaux que pour autant qu’il soit rendu compte dans le
rapport de gestion de leur objet ainsi que de la rémunération y afférente.
iv) en vertu de l’article 523 § 1er
, alinéa 2, C. Soc., lorsque le conseil
d’administration est amené à adopter une décision dans laquelle un
administrateur a un intérêt patrimonial opposé à celui de la société, le procès-
verbal de la réunion doit décrire la nature de l’opération projetée, la
justification de la décision adoptée ainsi que les conséquences patrimoniales
pour la société. Le rapport de gestion doit reproduire, in extenso, ce procès-
verbal.
v) l’article 524 § 1er
C. Soc. prévoit, pour les sociétés cotées, une procédure
particulière d’information lorsque le conseil d’administration projette
d’adopter une décision « pouvant donner lieu à un avantage patrimonial
direct ou indirect à un actionnaire détenant une influence décisive ou notable
sur la désignation des administrateurs de cette société (…) ». Les conclusions
des rapports établis dans le cadre de cette procédure ainsi que la description
45
des décisions prises sont incluses dans le rapport de gestion (article 524 § 1er
,
alinéa 5, C. Soc.).
En ce qui concerne l’utilisation des instruments financiers par la société et lorsque cela
est pertinent pour l’évaluation de son actif, de son passif, de sa situation financière et de
ses pertes ou profits, le rapport de gestion doit enfin contenir (article 96, 8° du Code des
sociétés inséré par la loi du 13 janvier 2006) :
- les objectifs et la politique de la société en matière de gestion des
risques financiers, y compris sa politique concernant la couverture de
chaque catégorie principale des transactions prévues pour lesquelles il
est fait usage de la comptabilité de couverture, et ;
- l’exposition de la société au risque de prix, au risque de crédit, au
risque de liquidité et au risque de trésorerie ».
2 Délai d’établissement du rapport annuel de gestion et contrôle par les commissaires
Le rapport de gestion doit être établi au plus tard un mois avant la date à laquelle
l’assemblée générale annuelle doit se tenir, afin de pouvoir être remis, avec les pièces,
aux commissaires (article 143 C. Soc.). En outre, le rapport de gestion devant être soumis
à l’assemblée générale en même temps que les comptes annuels et les comptes annuels
devant être soumis à l’approbation de l’assemblée générale dans les six mois de la clôture
de l’exercice (article 92 § 1er
, alinéa 2 C. Soc.), le rapport de gestion doit être soumis à
l’assemblée générale au plus tard six mois après la clôture de l’exercice comptable auquel
il se rapporte.
En vertu de l’article 144, 4° C. Soc., les commissaires doivent indiquer dans leur rapport
destiné à l’assemblée générale, « si le rapport de gestion comprend les informations
requises par les articles 95 et 96 et concorde avec les comptes annuels ». Ainsi, d’une
part, les commissaires doivent vérifier si les mentions imposées par la loi ont été reprises
dans le rapport de gestion. L’étendue de cet aspect du contrôle doit être interprété à la
lumière du pouvoir d’appréciation laissé au conseil d’administration. Il appartient d’autre
part aux commissaires de vérifier si les données reprises dans le rapport de gestion
correspondent à celles qu’ils ont pu établir à partir de la comptabilité ou qui apparaissent
ou peuvent être déduites des comptes annuels. Cet aspect du contrôle des commissaires
ne porte bien évidemment que sur les données vérifiables, c’est-à-dire quantitatives, et
non qualitatives (telles la politique du conseil d’administration, …).
46
Chapitre 2
Le droit à l’information des actionnaires dans le cadre de l’assemblée générale
1 Le droit de demander la convocation de l’assemblée générale
L'article 532 C. Soc. prévoit que « le conseil d'administration et les commissaires, s'il y
en a, peuvent convoquer l'assemblée générale. Ils doivent la convoquer sur la demande
d'actionnaires représentant le cinquième du capital social ».
Ce droit de convoquer l'assemblée générale est sans doute la protection principale de
l'actionnaire minoritaire et peut être le préalable à l’exercice de ses autres droits, tels ceux
de poser des questions, de voter et de faire acter son avis à l’assemblée générale.
Ce droit ne pourra être restreint dans les statuts par l'exigence, pour son exercice, d'un
pourcentage du capital supérieur à 20 %. En revanche, une clause statutaire prévoyant
qu’un actionnaire possédant moins de 20 % du capital pourra convoquer l'assemblée
générale des actionnaires, devrait être considérée comme valable.
Le droit de convoquer une assemblée générale est également important en raison de la
publicité qu'il entraîne. En effet, pour les sociétés dont le capital est représenté par des
actions au porteur, la convocation de l'assemblée générale par des publications dans la
presse et dans le Moniteur belge, offriront la possibilité aux actionnaires minoritaires de
faire valoir publiquement leur griefs par la rédaction de l'ordre du jour. En effet, on
considère que le conseil d'administration ne peut pas refuser de porter à l'ordre du jour de
l'assemblée générale qu'il doit convoquer les points que l'actionnaire minoritaire souhaite
entendre débattre. Il peut seulement ajouter d'autres points à l'ordre du jour. Toutefois,
l'actionnaire minoritaire ne peut pas porter à l'ordre du jour des points qui porteraient
préjudice ou seraient injurieux pour la société, le conseil d'administration, le commissaire
réviseur, ou même des tiers.
La convocation de l'assemblée générale devra être effectuée dans les plus brefs délais. La
Cour d’Appel de Bruxelles, dans son arrêt du 18 juin 1996, a, à juste titre, rappelé qu’il
résultait d’une lecture combinée des articles 532 C. Soc. (ancien article 73, alinéa 2
L.C.S.C.) et 647, 1° C. Soc. (ancien article 201, 5° L.C.S.C.), que le conseil
d'administration devait convoquer l’assemblée générale dans un délai maximum de trois
semaines suivant la demande de convocation transmise par l’actionnaire détenant 20 %
du capital. A défaut de convocation dans le délai de trois semaines, l'actionnaire
minoritaire qui demande la convocation pourra demander l'intervention du juge des
référés qui, au choix, convoquera lui-même l'assemblée générale, enjoindra au conseil
47
d'administration, sous peine d'une astreinte, de la convoquer ou nommera un
administrateur provisoire qui aura pour mission de la convoquer.
L’assemblée générale doit être convoquée par le conseil d’administration, délibérant de
manière collégiale.
Cette exigence d’une délibération collégiale du conseil d’administration n’est pas
rencontrée lorsque deux administrateurs décident ensemble de la convocation, sans
convocation du prétendu conseil d’administration et en l’absence de l’administrateur
délégué. De même, la convocation à l’assemblée générale n’est pas valable lorsqu’elle
provient d’un administrateur agissant à titre individuel. Toutefois, dans ces deux cas, le
juge des référés a considéré que la convocation d’une assemblée générale par une ou
plusieurs personne(s) incompétente(s) pour ce faire ne devait entraîner la suspension des
effets de l’assemblée générale ainsi convoquée que si les irrégularités auraient pu avoir
une influence sur la décision prise.
2 Le droit de participer à l’assemblée générale et de prendre connaissance des documents qui doivent y être communiqués
L’assemblée générale annuelle constitue pour l’actionnaire le moment privilégié pour
obtenir une information financière globale sur l’évolution de la société. En effet, c’est
lors de cette assemblée que les administrateurs et les commissaires sont tenus de
présenter les différents documents constituant l’information financière de base et que le
Code des sociétés leur impose d’établir. Ainsi, nonobstant le fait que les actionnaires
disposent de moyens de plus en plus diversifiés et étendus pour accéder à l’information
financière, « (…) le droit de participer à l’assemblée générale est intimement lié à
l’information des actionnaires sensu stricto ».
Cette information financière de base se compose principalement des comptes annuels, du
rapport de gestion, du rapport du commissaire et, le cas échéant, des comptes consolidés.
Ces documents doivent pouvoir être consultés par les actionnaires quinze jours avant
l’assemblée générale, afin de leur permettre de préparer celle-ci et de prendre part au vote
de manière éclairée et en connaissance de cause ainsi que de participer utilement aux
débats et d’exercer le droit de poser des questions aux administrateurs et au commissaire.
Doivent également être mis à la disposition des actionnaires : la liste des fonds publics,
des actions des obligations et autres titres de sociétés qui composent le portefeuille ainsi
que la liste des actionnaires qui n’ont pas libéré leurs actions, avec l’indication du nombre
de leurs actions et celle de leur domicile.
L’information financière des actionnaires se compose également des rapports spéciaux
que le Code des sociétés imposent au conseil d’administration d’établir à l’occasion de
certaines opérations particulières. Ces rapports sont alors examinés par les actionnaires
lors d’assemblées générales extraordinaires.
48
Les opérations nécessitant l’établissement de rapports spéciaux sont :
i) le quasi-apport (articles 445 et 447 C. Soc.) ;
ii) l’augmentation de capital par apport en nature (article 602 C. Soc.) ;
iii) l’augmentation de capital moyennant la limitation ou la suppression du droit
de souscription préférentielle des actionnaires existant (article 596 C. Soc.) ;
iv) la modification de l’objet social (article 559 C. Soc.) ;
v) la modification des droits attachés à certaines catégories d’actions, titres ou
parts ou le remplacement des droits d’une catégorie par ceux d’une autre
(article 560 C. Soc.) ;
vi) l’émission d’obligations convertibles ou de droits de souscription (article 583
C. Soc.) ;
vii) la dissolution de la société ou la poursuite de ses activités, en cas de pertes
réduisant l’actif net à un montant inférieur à la moitié ou au quart du capital
social (article 633 C. Soc.) ;
viii) la transformation de la société (articles 778 et 779 C. Soc.) ;
ix) la fusion (articles 694, 695, 707, 708 et 709 C. Soc.) ou la scission (articles
730, 731, 746 et 747 C. Soc.) ;
x) la dissolution de la société (article 181C. Soc.) ;
xi) l’émission d’actions sans mention de valeur nominale en dessous du pair
comptable des actions anciennes de même catégorie (article 582 §2 C. soc);
xii) limitation ou suppression des droits de préférence en cas d’augmentation de
capital (article 596 C. soc) ;
xiii) le rachat d’actions propres sans autorisation préalable de l’assemblée générale
(article 620 §1, al 4 C. soc) ;
xiv) l’apport d’universalité ou de branche d’activité (article 761 C. soc).
Le droit des actionnaires de poser des questions s’étend à l’ensemble des documents
composant l’information financière, en ce compris les rapports spéciaux examinés lors
des assemblées générales extraordinaires.
3 Le droit de poser des questions
En vertu des articles 540 pour les sociétés anonymes, et 274 pour les
S.P.R.L., du Code des sociétés8, tout actionnaire peut poser des questions aux
administrateurs, gérants et commissaires au sujet de leurs rapports ou des points portés à l’ordre du jour d’une assemblée générale. L’usage de l’indicatif présent dans les dispositions en question («Les administrateurs répondent aux questions qui leur sont posées par les actionnaires […]») indique que ces derniers sont tenus d’y répondre, et ce de manière précise, pertinente et exacte,
8 Ces dispositions correspondent respectivement à l’ancien article 70ter L.C.S.C. introduit par la loi du 5 décembre
1984 et aux anciens articles 134 et 136 L.C.S.C. Notons que les S.C.R.L. se voient appliquer une disposition
semblable (l’article 412 du Code des sociétés, ancien 158quater des L.C.S.C.).
49
mais uniquement dans certaines limites sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement.
Cette obligation vise non seulement à permettre aux actionnaires de disposer de toute l’information nécessaire pour participer en connaissance de cause aux délibérations et aux votes et influencer éventuellement les autres actionnaires, mais également pour contrôler la politique menée par le conseil d’administration.
Ce droit d’interpellation implique la présence des administrateurs et commissaire(s) lors de l’assemblée générale au cours de laquelle leurs rapports sont discutés, faute de quoi leur responsabilité pourrait être engagée. Cependant, selon certains auteurs, il ne serait pas indispensable que chacun des membres du conseil d’administration soit présent, parce que les questions s’adressent aux administrateurs en tant que collège. Il serait seulement exigé que ces derniers soient suffisamment nombreux et informés pour pouvoir répondre à toute question posée par les actionnaires. Ainsi, il ne pourrait être valablement refusé de répondre à une question au motif qu’elle concerne un sujet que traite plus particulièrement un administrateur absent.
50
Il est à souligner que lesdites questions s’adressent au conseil d’administration et aux commissaires en tant que collège sans que ce caractère collégial ne fasse obstacle au droit de chacun des membres d’exposer les éventuelles dissensions nées à l’occasion de leurs délibérations
9.
La loi du 20 décembre 2010 a apporté plus de flexibilité quant aux modalités entourant la réponse accordée par les administrateurs et commissaire(s) aux questions des actionnaires.
Tout d’abord, au choix des personnes interpellées, les réponses pourront être données en séance ou par écrit. Il est d’ailleurs également prévu que les actionnaires peuvent, dès la communication de la convocation, poser leurs questions par écrit, les statuts fixant le délai dans lequel les questions doivent parvenir à la société, sauf dans les sociétés cotées où les questions écrites doivent parvenir à la société au plus tard le sixième jour qui précède la date de l’assemblée.
Ensuite, pour permettre une plus grande efficacité dans le bon déroulement de l’assemblée, le législateur a prévu la possibilité pour les administrateurs et le(s) commissaire(s) de fournir une réponse globale à plusieurs questions ayant le même objet.
Etendue du droit de poser des questions
Ratione personae, le droit de poser des questions aux administrateurs, gérants et commissaires appartient à tout actionnaire ou associé individuellement, qu’il soit majoritaire ou minoritaire. En effet, les questions devant être débattues ouvertement et clairement, le droit d’interpellation constitue une prérogative tant majoritaire que minoritaire
10. Ainsi, la circonstance qu’une question d’un
actionnaire minoritaire n’aurait pas influencé les délibérations de l’assemblée générale parce que les majoritaires sont eux parfaitement « instruits et consentants », ne peut être invoquée pour refuser de répondre à la question
11 :
ce serait là méconnaître les droits des minoritaires. Il faut également, pour que la question soit admise, que son auteur ait fait le nécessaire pour être admis à l’assemblée, à savoir qu’il ait procédé aux formalités d’admission telles que définies par le nouvel article 536 du Code des sociétés (voir 057. Formalités d’admission).
Ratione locis, le droit d’interpellation ne peut être exercé que dans le cadre
d’une assemblée générale, peu importe qu’il s’agisse d’une assemblée ordinaire, spéciale ou extraordinaire
12. La jurisprudence offre deux exemples des
conséquences découlant de cette règle : d’une part, une action judiciaire visant à obtenir, en dehors de toute assemblée générale, une réponse écrite aux questions
9 Cass. 10 mars 1977, R.P.S., 1977, p.187 et note F. BAUDUIN. 10 Prés. Comm. Bruxelles (réf.), 6 novembre 1987, T.R.V., 1988, p.314 et note de J. RONSE, « De depotbepaling en het
vraagrecht », p.319, J.D.S.C., 1999, p. 256, n° 103 ; Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255, R.D.C., 2002, p.730. 11 Le Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles ajoute « qu’admettre cette thèse aboutirait à la conclusion,
absurde, qu’il n’y aurait pas d’intérêt à voir les minoritaires poser des questions, puisque de toute manière les
comptes et rapports seront approuvés par les majoritaires parfaitement « instruits » du contenu de ces
documents », Prés. Comm. Brux. (réf.), 6 novembre 1987, R.P.S., 1987, p. 301. 12
Y. DE CORDT, L’égalité entre des actionnaires, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 641.
51
des actionnaires ne peut se réclamer de l’article 540 du Code des sociétés13
, et d’autre part, il en résulte également que le commissaire qui donnerait suite à une demande d’information en dehors d’une assemblée engagerait sa responsabilité
14. L’associé ou actionnaire qui désire poser une question peut
également le faire par écrit, avant que l’assemblée ait lieu. La question doit parvenir à temps aux administrateurs, gérants ou commissaires, à savoir 6 jours avant l’assemblée pour les sociétés cotées, et dans le respect des statuts pour les autres.
Ratione materiae, le droit d’information des actionnaires ou associés connaît
plusieurs limites.
1. Le droit d’interpellation porte sur les rapports et sur les points portés à l’ordre
du jour. Les questions relatives aux rapports des administrateurs, des gérants ou des
commissaires, visent le rapport de gestion, les rapports spéciaux15
ainsi que le
rapport sur les comptes annuels des commissaires. Le champ d’application des
articles 540 et 274 du Code des sociétés est en réalité très large puisque les
questions peuvent porter, non seulement, sur chaque mention et rubrique figurant
dans ces rapports mais également, sur celles qui légalement auraient dû y figurer.
Lesdites questions peuvent même n’avoir qu’un lien avec ces diverses mentions
pour autant que ce lien soit direct. Ainsi, ces questions peuvent par exemple se
rapporter à la rémunération des cadres, à l’évaluation de certains postes du bilan, à
la responsabilité des administrateurs, ou encore à la stratégie à moyen terme, à la
politique générale de l’entreprise et ce, même au niveau éthique16
.
2. Sur ce dernier point, il est à souligner qu’un auteur isolé n’approuve pas le
raisonnement de la Cour d’appel de Gand et du Tribunal de commerce dans cette
affaire, dite « Barco », au cours de laquelle il fut affirmé, d’une part, que les
questions des actionnaires peuvent porter sur la politique générale de la société et,
d’autre part, que l’une des raisons d’être du droit d’interpellation est le contrôle par
13 Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534. 14 Mons, 28 juin 1999, D.A.O.R., 1999, liv. 50, p.52, J.D.S.C., 2001, p. 233, n° 326, et note M. CALUWAERTS. 15 Il peut être cité, à titre d’exemple, les rapports que le conseil d’administration est amené à rédiger en cas de quasi-
apport, d’apport en nature, de rachat d’actions propres, de modification de l’objet social, de limitation ou de
suppression du droit de préférence, de perte du capital, d’émission d’obligations convertibles, de transformation, de
fusion, de scission, d’apport en universalité, de dissolution volontaire… Voy. A cet égard P. NICAISE, « La société
anonyme », in Traité pratique de droit commercial, T.4, Bruxelles, Kluwer, 1998, p. 338 et s. 16
Citons ici un exemple jurisprudentiel : les questions relatives à la politique générale
suivie par la société peuvent notamment porter sur l’étendue de l’implication de
l’entreprise dans la production et le commerce de composants utilisables dans des
systèmes technologiques d’armement : Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255,
R.D.C., 2002, p. 730 et Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534, J.D.S.C.,
2001, p. 236, n° 327 et observations de M. CALLUWAERTS, « Portée du droit de poser
des questions à l’assemblée générale – Quand l’économique cède à l’éthique»,
J.D.S.C., 2001, p. 234 et s.; P. BAERT, «En hoe gaat het met uw wapenproductie?
Bedenkingen bij het vraagrecht van de handeelhouder, naar aanleiding van de barco-
zaak», T.R.V., 2002, p. 397.
52
les actionnaires de la politique menée par le conseil d’administration17
. F. DE
BAUW rejette la thèse développée par ces juges à propos de ces deux affirmations
relatives à l’étendue et à la finalité du droit de poser des questions18
. Plus
spécifiquement, il conteste le fait que ces décisions laissent entendre que le droit
d’interpellation est à ce point large et illimité qu’il autorise toutes les questions
quelconques au sujet des activités de la société au cours de l’exercice écoulé. En
effet, il estime qu’il existe une limite supplémentaire au droit d’interpellation: si
l’on admet que l’objectif des articles 540 et 274 C.soc. est uniquement de permettre
aux actionnaires de disposer de toute l’information nécessaire pour participer en
connaissance de cause aux délibérations et aux votes, « c’est en fonction de l’objet
précis du vote à exprimer, et que la question vise à préparer, qu’il faut apprécier si
celle-ci rentre dans le champ de l’article 540 du Code des sociétés » puisque, par
hypothèse, ce serait uniquement en vue d’éclairer le vote que le droit de poser des
questions fut institué19
. En d’autres termes, cet auteur considère qu’il est nécessaire
qu’il existe un lien étroit entre la question et l’objet du vote pour que l’actionnaire
puisse exiger une réponse.
Cependant, plusieurs arguments furent avancés afin de contester la thèse restrictive
de F. DE BAUW20
: Premièrement, cette position semble ajouter une condition au
texte de loi qui n’exige, en effet, aucun lien entre les questions et le vote, de même
qu’il ne prévoit pas de critères qualitatifs. L’exercice d’un droit ne peut connaître
d’autres restrictions que celles qui découlent de la loi elle-même. Deuxièmement, la
conception de cet auteur va à l’inverse, non seulement des décisions prises par les
juges dans l’affaire « Barco » mais, également, de la tendance actuelle de la
jurisprudence qui est le plus souvent favorable à une interprétation extensive du
droit d’interpellation. Troisièmement, le rapport de gestion ne fait l’objet d’aucun
vote alors qu’aucun juge ne contestera le droit de poser des questions à son sujet.
Quatrièmement, si l’approbation des comptes annuels appelle un vote de la part des
actionnaires, il faut leur reconnaître le droit d’obtenir des informations sur les
activités de la société puisqu’il s’agit nécessairement d’une composante du chiffre
d’affaires, qui lui-même constitue une rubrique des comptes annuels.
Cinquièmement, le rapport de gestion contient des indications sur les activités de
recherche et de développement, ce qui devrait ouvrir la voie aux questions relatives
aux activités actuelles ou futures de l’entreprise. Enfin, lorsque les actionnaires
devront se prononcer sur le renouvellement du mandat d’administrateur, sur leur
révocation ou même sur le fait de rester ou non actionnaire, leur jugement pourra
être guidé par des motifs divers, en ce compris éthiques.
17 Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255, R.D.C., 2002, p.730 et Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534. 18 F. DE BAUW, «Etendue et finalité du droit de poser des questions aux administrateurs », R.D.C., 2002, p.735 et s. 19 Par conséquent, selon cet auteur, aucune question ne pourrait se rapporter aux sujets qui ne font pas l’objet d’un
vote, tel est le cas du rapport de gestion et donc de la politique générale de l’entreprise (art. 554 C. soc.), de même
que toutes les décisions d’ordre industriel ou commercial prises par le conseil d’administration - sauf à démontrer
que ces questions visent à vérifier l’existence d’une éventuelle faute de gestion puisque la décharge des
administrateurs est, quant à elle, votée ce qui induit un examen de leur responsabilité. 20 M. CALLUWAERTS, « Portée du droit de poser des questions à l’assemblée générale », J.D.S.C., 2003, p. 247 et s.; R.
PRIOUX, « L’information des actionnaires de sociétés anonymes est-elle satisfaisante ? », op.cit, p. 641 et s.
53
3. Ensuite, les actionnaires ou associés ne pourront poser que des questions en
relation avec les points portés à l’ordre du jour. Il s’agit du corollaire au principe
selon lequel l’assemblée générale ne peut délibérer et prendre des décisions que sur
les sujets à l’ordre du jour, sauf questions implicitement comprises ou urgentes,
imprévues et inconnues au début de la réunion mais seulement si elles exigent, dans
l’intérêt de la société, qu’une décision soit prise sur-le-champ21
. Malgré ce caractère
absolu du droit de poser des questions, il est néanmoins possible, pour les
administrateurs, gérants et commissaires, de donner une réponse globale à plusieurs
questions ayant le même objet22
.
4. Par la loi du 20 décembre 2010, le législateur a modifié les articles 274 et 540
du Code des sociétés en stipulant que les administrateurs répondent aux questions
qui leurs sont posées par les actionnaires, en assemblée ou par écrit, au sujet de leur
rapport ou des points portés à l’ordre du jour, dans la mesure où la communication
de données ou de faits n’est pas de nature à porter préjudice aux intérêts
commerciaux de la société ou aux engagements de confidentialité souscrits par la
société ou ses administrateurs. La même limite est prévue pour la loi du 20
décembre 2010 pour les commissaires qui peuvent, en outre, se retrancher derrière
leurs propres engagements de confidentialité pour refuser de répondre à des
questions.
Cette limite vise par exemple les informations dont la divulgation risque de mettre
en péril des négociations en cours, les données faisant l’objet d’une obligation de
secret contractuelle, ou encore, les informations sensibles qu’il ne serait pas
judicieux de mettre à la disposition de la concurrence. Ces refus légitimes doivent
être appréciés par les administrateurs et les commissaires sous leur propre
responsabilité et par rapport au critère de l’intérêt social. S’agissant d’une exception
au principe du droit à l’information, il doit être opté pour une interprétation
restrictive. Ainsi, le simple fait que les questions soient désagréables ou
embarrassantes ne peut suffire pour qu’apparaisse un préjudice grave et pour que les
administrateurs puissent se retrancher derrière leur devoir de réserve.
5. Comme tout autre droit, le droit d’interpellation des actionnaires est
susceptible de faire l’objet d’un abus de droit, consistant en l’exercice d’un droit
d’une manière qui excède manifestement les limites de l’exercice normal de ce droit
par une personne normalement prudente et diligente. Serait coupable d’un abus de
son droit d’information, l’actionnaire qui perturberait la réunion de façon
déraisonnable et injustifiable, qui interviendrait de manière excessive ou pour une
durée exagérée, qui poserait sans arrêt les même questions ou encore qui
détournerait le droit d’interpellation de la finalité que le législateur lui avait définie
21 F. HELLEMANS, op.cit., p. 399 et s. et p. 514 ; J.-F. TAYMANS, « La régularité des assemblées générales de société et
le rôle du notaire », Rev. not. be., 1986, p. 511 ; J. VAN RYN et P. VAN OMMESLAGHE, « Examen de jurisprudence
(1961 à 1965) », R.C.J.B., 1967, p. 363 et s. ; P. DEMEUR, « L’urgence d’une décision sociale fonde-t-elle une
compétence exceptionnelle de l’assemblée ou des tribunaux ? », R.P.S., 1955, p.5 et s. 22 Articles 274 et 540 du Code des sociétés.
54
lors de l’insertion de l’article 70ter dans les L.C.S.C.23
(repris aux articles 540 et
274 C. soc.). Tel serait également le cas si les questions posées étaient dangereuses,
agressives, indiscrètes, non relevantes ou incohérentes24
. Il s’agit essentiellement de
questions de fait soumises à l’appréciation du juge25
qui semble, de manière
générale, être plutôt favorable aux actionnaires posant leurs questions, faisant du
droit d’interpellation un droit quasi-absolu26
.
En dehors de ces quatre limites - cinq si l’on adhère à la thèse de F. DEBAUW-, le
droit des actionnaires de poser des questions aux administrateurs, gérants et
commissaires est absolu. Cela emporte les conséquences suivantes. D’une part, les
statuts ne pourraient limiter ou même supprimer ce droit d’information, par
exemple, en imposant aux actionnaires de soumettre préalablement leurs questions
par écrit à l’assemblée. D’autre part, de la même manière, l’assemblée générale ne
pourrait porter atteinte au droit de poser des questions, tel serait le cas si elle mettait
fin prématurément à la séance de questions-réponses par un vote majoritaire. En
effet, à défaut, les actionnaires majoritaires pourraient empêcher les minoritaires
d’exercer leur droit de poser des questions, ce que le législateur a précisément voulu
éviter, l’assemblée ne pouvant que difficilement se prononcer sur l’opportunité
d’une réponse qu’elle ne connaît pas encore.
Sanctions de la méconnaissance du droit d’interpellation
Tout d’abord, la violation du droit à l’information peut conduire à la nullité des décisions de l’assemblée générale parce que cette méconnaissance constitue un vice de forme sanctionné par l’article 64, 1° C.soc. qui permet, entre autres et indirectement, au demandeur en nullité, si des motifs graves le justifient, de solliciter en référé la suspension provisoire de l’exécution de la décision litigieuse, et ce, sur base de l’article 179 C.soc., ou encore l’injonction aux administrateurs de répondre à la question lors d’une assemblée nouvelle, sous peine d’une astreinte
27. Il s’agit certainement des recours les plus efficaces.
23 Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255, R.D.C., 2002, p. 730 et Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534
(Affaire « Barco »). 24 Prés. Comm. Brux. (réf.), 6 novembre 1987, T.R.V., 1988, p. 314, R.P.S., 1987, p. 307. 25 A titre d’exemple, citons le procédé utilisé par la Cour d’appel dans l’affaire « Barco » pour apprécier si le temps
consacré aux questions des actionnaires était normal ou non : le juge s’est référé à une enquête chiffrée sur le
fonctionnement d’une assemblée générale réalisée par l’Institut de Droit Fiscal de l’Université de Gand en 1994 (E.
WYMEERSCH et C. VAN DER ELST, op.cit., R.D.C., 1997, p. 83. 26 Illustrons concrètement ce propos: dans l’affaire « Barco », les actionnaires minoritaires, pacifistes, posaient des
questions relatives à l’implication de la société dans le commerce d’armements et ce, essentiellement dans un but
moral et politique puisque ce qui semblait leur importer était d’attirer l’attention, notamment de la presse, sur cette
problématique et de susciter l’indignation. Il s’agirait d’un moyen d’action parmi d’autres de ces pacifistes pour
arriver à leur fin. Malgré cette utilisation détournée du droit de poser des questions, le tribunal et la Cour d’appel
n’ont pas estimé qu’il s’agissait d’un abus de droit. (P. BAERT, op.cit., p.400). Il est évident que le comportement tel
que décrit ci-dessus n’est qu’une interprétation et une appréciation de la situation de la part de P. BAERT.
Cependant, il n’en demeure pas moins que, face à une telle argumentation, le Tribunal de commerce ainsi que la
Cour d’appel de Gand n’y ont répondu que très évasivement tout en accordant un contenu extrêmement large et un
caractère quasi-absolu au droit d’interpellation des actionnaires. 27 Prés. Comm. Brux. (réf.), 6 novembre 1987, T.R.V., 1988, p.314, R.P.S., 1987, p. 310.
55
Ensuite, les actionnaires concernés peuvent engager la responsabilité des administrateurs, gérants
28 et commissaires. Soulignons que ces derniers ont
parfois un choix difficile à opérer, entre l’obligation d’informer les actionnaires et celle de ne pas causer préjudice à la société, à ses actionnaires ou à son personnel. Cette position délicate, renforcée par la difficulté de définir avec certitude la notion d’intérêt social, supposera une certaine mansuétude quant à l’appréciation de leur faute éventuelle. En outre, l’action en responsabilité demandera la preuve d’un préjudice, qui sera, dans la plupart des cas, difficile à produire par un actionnaire minoritaire.
Enfin, les administrateurs et gérants peuvent se voir refuser la décharge ou risquer la révocation. Cependant, ce type de sanction ne pourrait être obtenu que par des actionnaires majoritaires
29.
4 Le droit d’investigation individuelle
. Droit d’investigation de l’actionnaire : notion et étendue
Le principe de l’autonomie et de l’indépendance de l’être moral par rapport à ses
actionnaires implique, selon un enseignement traditionnel, que l’accès aux informations
relatives à la société soit réservé à ses seules organes légaux : le conseil d’administration
et l’assemblée générale des actionnaires. L’actionnaire n’a en principe accès à
l’information sociale qu’à l’occasion de l’assemblée générale de la société,
essentiellement de par son droit de participer à l’assemblée générale, d’y poser des
questions aux administrateurs et commissaires et de l’obligation des administrateurs
d’établir un rapport de gestion et des commissaires d’établir un rapport annuel à
l’attention de l’assemblée générale des actionnaires.
L'article 166 C. Soc. apporte une notable exception à ce principe, en énonçant que « au
cas où aucun commissaire n’est nommé, chaque associé a, nonobstant toute stipulation
contraire des statuts, individuellement les pouvoirs d'investigation et de contrôle des
commissaires. Il peut se faire représenter par un expert-comptable ».
Il en résulte que les pouvoirs d’investigation et de contrôle de l’actionnaire doivent être
interprétés à la lumière de la définition légale des pouvoirs du commissaire : « ce pouvoir
n’est ni plus, ni moins étendu que celui qu’aurait un commissaire ». L’actionnaire ne peut
dès lors exercer ces pouvoirs qu’en vue de contrôler, conformément à l’article 142 C.
Soc., la situation financière, les comptes annuels et la régularité au regard des statuts et
du Code des sociétés des opérations à constater dans les comptes annuels.
28 Article 527 et 528 C. soc. pour les sociétés anonymes et 262 et 263 C. soc. pour les S.P.R.L. 29
R. PRIOUX, « L’information des actionnaires de sociétés anonymes est-elle
satisfaisante ? » in Actualités en droit des affaires, Bruxelles, Vanham & Vanham,
2003, p.642 ; J. RONSE, op.cit, T.R.V., 1988, p. 322 et s.
56
Selon la doctrine, il résulte de ce qui précède que « l’actionnaire ne peut prétendre
revenir sur les exercices antérieurs, les comptes annuels y afférents ayant été
régulièrement approuvés. Peuvent seules faire l’objet de ses investigations les données
auxquelles les commissaires doivent avoir accès en vue de l’exercice de leur mission de
contrôle se rapportant à l’exercice en cours ou à l’exercice pour lequel la reddition de
comptes à l’assemblée générale n’a pas encore eu lieu ».
Cette opinion nous semble rigoureusement exacte : un actionnaire ne saurait remettre en
question les comptes approuvés par l’assemblée générale. Toutefois, dans la mesure où le
contrôle de la situation financière de la société relève également du pouvoir
d’investigation de l’actionnaire, celui-ci ne se limite pas à l’année comptable en cours
mais s’étend à tous les documents comptables des exercices précédents dans la mesure où
ils peuvent avoir un impact sur la comptabilité de l’exercice en cours ou se révéler utiles
pour l’examen de cette comptabilité.
Les pouvoirs du commissaire qui peuvent être exercés à titre individuel par l'actionnaire
en cas d'absence de commissaire en vue de mettre en ouvre sont droit de contrôle sont
particulièrement larges (article 137 § 1er
C. Soc.) :
ils peuvent prendre à tout moment connaissance, sans déplacement, des livres, de
la correspondance, des procès-verbaux et généralement de tous les documents et
de toutes les écritures de la société ;
ils peuvent requérir des administrateurs, des agents et des préposés de la société
toutes les explications ou informations et procéder à toutes les vérifications qui
leur paraissent nécessaires ;
ils peuvent requérir des administrateurs d'être mis en possession, au siège de la
société, d'informations relatives aux entreprises liées ou aux autres entreprises
avec lesquelles il existe un lien de participation, dans la mesure où ces
informations leur paraissent nécessaires pour contrôler la situation financière de la
société ;
ils peuvent requérir des administrateurs qu'ils demandent à des tiers la
confirmation du montant de leurs créances, dettes et autres relations avec la
société contrôlée.
. Exercice du droit d’investigation par l’actionnaire
La majorité des auteurs considère que, à l’inverse des commissaires, si les actionnaires
ont assurément le droit d’exercer leur pouvoir d’investigation individuelle, ils n’en ont en
aucune façon l’obligation. Les actionnaires ne sauraient voir engagée leur responsabilité
pour avoir omis de mettre en œuvre ou avoir mis en œuvre de manière insuffisante leur
pouvoir de contrôle de la société : le pouvoir de contrôle des actionnaires n’existe que
dans l’intérêt des actionnaires, et non des tiers.
57
Les termes clairs de l’article 166 C. Soc. excluent toute autre interprétation. Toutefois,
par un jugement du 20 novembre 1995, le Tribunal de Commerce de Namur a considéré
que les associés exerçant, par leur pouvoir d’investigation individuelle, le contrôle de la
société avec des pouvoirs égaux à ceux des commissaires, il convenait d’apprécier leur
responsabilité dans le cadre de ce contrôle sur base des mêmes critères que ceux
généralement retenus pour l’examen de la responsabilité professionnelle du commissaire:
le juge se fonde sur ces constatations pour retenir la responsabilité d’un actionnaire pour
avoir négligé fautivement de mettre en œuvre son droit d’investigation individuelle.
Toutefois, selon nous, il s’agit essentiellement d’une décision d’espèce dont il faut se
garder de tirer des enseignements généraux.
Le pouvoir d'investigation de l'actionnaire minoritaire a une portée considérable puisqu’à
la différence du commissaire réviseur, il n'est pas tenu au secret professionnel ou à des
règles déontologiques. On enseigne en outre traditionnellement que ce pouvoir est
inconditionnel : il ne peut être restreint ou empêché par la société.
Toutefois, le droit de contrôle de l’actionnaire est soumis à la limitation générale de
l’abus de droit. Ainsi, ce pouvoir de contrôle ne peut être exercé de manière intempestive
et aboutir à compromettre le fonctionnement normal de la société.
En outre, l'actionnaire pourrait engager sa responsabilité, sur base de l'article 1382 du
Code civil, en utilisant à mauvais escient des informations reçues dans le cadre de son
pouvoir d'investigation individuelle.
Par ailleurs, l’exercice par l’actionnaire minoritaire de son droit d’investigation
individuelle pourrait être considéré comme abusif s’il visait à collecter des informations
destinées à un commerce concurrent ou protégées par le secret des affaires. Devant cette
menace de dérive du droit d’investigation individuelle, le Président du Tribunal de
Commerce de Bruxelles, dans son ordonnance du 13 octobre 1988 a interdit à
l’actionnaire minoritaire l’exercice direct de son droit d’investigation, en réservant ce
droit à l’expert-comptable désigné pour le représenter.
. Droit de se faire assister d’un expert-comptable
En vertu de l’article 166 C. Soc., l’actionnaire peut, dans le cadre de son pouvoir
d'investigation individuelle, « (…) se faire représenter par un expert-comptable ». Si
l’article 166 C. Soc. n’évoque que la représentation par un expert-comptable, cette
disposition est interprétée de manière raisonnable et il ne fait pas de doute que l’expert-
comptable peut également seulement assister l’actionnaire dans l’exercice de son pouvoir
de contrôle. Les experts-comptables disposent d’un monopole légal pour l’exercice de
cette mission : un réviseur d’entreprise ne pourrait en aucune façon accepter cette
mission.
La mission et le statut de l’expert-comptable doivent être soigneusement distingués de
ceux du commissaire. L’expert-comptable n’est pas le mandataire de la société, il ne fait
que représenter ou assister l’actionnaire qui l’a désigné pour l’exercice de son droit
58
d’investigation individuelle. Au contraire du commissaire, il n’est pas indépendant et
n’exerce aucune mission d’intérêt général.
Eu égard à son statut de conseiller technique de l’actionnaire exerçant son pouvoir de
contrôle, la rémunération de l’expert-comptable incombe en principe à l’actionnaire.
Toutefois, en vertu de l’article 167 C. Soc., « La rémunération de l’expert-comptable visé
à l’article 166 incombe à la société s'il a été désigné avec son accord (…) ». La société
est ainsi présumée vouloir prendre à sa charge la rémunération de l’expert si un accord
concernant sa désignation est intervenu entre l’actionnaire exerçant son pouvoir de
contrôle et le conseil d’administration de la société.
Même à défaut d’accord au sujet de la désignation de l’expert, l’article 167 C. Soc.
précise que la société doit également supporter les coûts de l’expertise : « (…) si cette
rémunération a été mise à sa charge par décision judiciaire ». Durant les travaux
parlementaires, le Ministre de la Justice a indiqué que le juge, pour décider de mettre la
rémunération de l’expert à charge de la société, peut se fonder sur le résultat du contrôle
mené par l’expert (par exemple si l’expert avait mis en lumière des irrégularités dans la
gestion de la société) ou sur le caractère déraisonnable et non motivé du refus de la
société de prendre en charge cette rémunération. Il en résulte implicitement que la
rémunération de l’expert incombe en principe à la société et qu’il n’en est autrement que
si la société motive son refus de manière raisonnable.
En principe, dépourvu de tout caractère d’intérêt général, le rapport de l’expert est
uniquement adressé à l’actionnaire qui a fait appel à ses services. Toutefois, dans les cas
où la société prend en charge sa rémunération « (…) les observations de l’expert-
comptable sont communiquées à la société » (article 167 C. Soc.).
Le fait que la société assure le paiement de la rémunération de l’expert ne modifie en rien
la nature de la mission de ce dernier. Il n’assume aucune mission d’intérêt général et
aucune certification des comptes ne résulte de l’accomplissement de sa mission : « (…)
l’expert n’est pas être considéré comme un contrôleur légal des comptes annuels (…). Il
n’a pas pour mission d’émettre une opinion globale sur l’image fidèle du patrimoine, de
la situation financière et des résultats que doivent donner les comptes annuels ». Pour ces
raisons, la société ne peut en aucune façon déposer et faire publier le rapport de l’expert-
comptable en même temps que les comptes annuels : cela risquerait en effet de faire
assimiler ce rapport au rapport du commissaire et induirait les tiers en erreur sur la portée
réelle de celui-ci.
En vertu de l’article 95, alinéa 2 de la loi du 21 février 1985, les experts-comptables sont
soumis à l’article 458 du Code pénal relatif au secret professionnel.
Le secret professionnel porte sur le secret confié : il recouvre « (…) tout ce que le client
confie directement ou indirectement à titre de secret à l’expert-comptable dans l’exercice
de sa profession ». Ainsi, doit être considéré couvert par le secret professionnel :
59
- tout ce qu’il se voit communiqué par son client dans le cadre ou à
l’occasion de l’exercice de sa profession ;
- tout ce qu’il voit, entend, constate, découvre ou perçoit dans l’exercice de
sa profession.
Cette obligation de secret s’applique même à l’égard de l’associé pour le compte duquel
la mission d’investigation est exercée, avec pour conséquence que l’expert-comptable ne
peut lui divulguer les informations en possession desquelles il est entré à l’occasion de
l’exercice de cette mission que dans la mesure nécessaire à l’accomplissement des fins
que celle-ci poursuit.
60
Chapitre 3
L’information en dehors des assemblées générales
En dehors des assemblées générales, la diffusion de l’information par les administrateurs
aux actionnaires peut être envisagée de deux manières.
o Soit, le contenu de l’information est arrêté par le conseil d’administration et
l’information est délivrée par le conseil d’administration à l’ensemble des
associés. Ce mode d’information est le plus égalitaire et le plus transparent : tous
les administrateurs sont informés du contenu de l’information diffusée aux
associés et tous les associés disposent de la même information.
Ce système de diffusion de l’information peut être organisé dans le ROI, par la
stipulation de la périodicité de l’information, de son contenu, de la forme de sa
transmission, ….
Toutefois, ce mode de diffusion de l’information peut s’avérer fort lourd et
difficilement praticable.
o Soit, un administrateur ou un groupe d’administrateur pourrait transmettre
directement certaines informations à son associé de référence ou au tiers sur la
proposition duquel il a été désigné.
La question de la régularité de la transmission d’informations par ce biais est
extrêmement délicate. En effet, la transmission d’informations directement par un
administrateur à son associé de référence se heurte d’une part au devoir de
discrétion de l’administrateur et d’autre part au droit égal des associés à accéder à
l’information.
1 L’administrateur représentant un actionnaire particulier ou un tiers
Les administrateurs sont, en principe, nommés par l’assemblée générale statuant à la
majorité ordinaire (article 63 C. Soc.). Le conseil d’administration est dès lors
l’émanation directe des actionnaires majoritaires et apparaît « (…) à l’image d’un
gouvernement, comme un organe collégial jouissant de la confiance d’une majorité de
l’assemblée générale ».
Aucune disposition légale n’accorde aux actionnaires considérés individuellement, ni a
fortiori à un tiers, un droit à une représentation au sein du conseil d’administration. Les
actionnaires n’ont dès lors aucun moyen de s’assurer que leurs candidats feront partie du
61
conseil d’administration, la nomination de ceux-ci dépendant du bon vouloir de la
majorité.
Toutefois, il est fréquent qu’une représentation soit garantie conventionnellement aux
divers actionnaires, voire à un tiers, soit au moyen d’une convention d’actionnaire, soit au
moyen d’une disposition statutaire. La nomination des administrateurs est décidée par
l’assemblée par un vote majoritaire, mais sur proposition de certaines catégories
d’actionnaires ou de tiers contractuellement définies.
Le conseil d’administration peut ainsi avoir en son sein un ou plusieurs administrateurs
nommés sur proposition d’un groupe d’actionnaires ou de tiers particuliers.
Il appartient toujours à l’assemblée générale de nommer les administrateurs. La doctrine
en déduit que : « l’administrateur qui, en vertu d’une clause statutaire ou
conventionnelle, a été nommé sur proposition d’un groupe d’actionnaires, doit donc bien
comprendre qu’il est le mandataire de la société dans son ensemble et qu’il exerce son
mandat dans l’intérêt de cette société et non en tant que porte-parole ou défenseur des
intérêts particuliers de l’actionnaire qui a proposé sa nomination ».
Cette affirmation est rigoureusement exacte.
Mais l’administrateur a bien évidemment des liens privilégiés avec le groupe
d’actionnaires ou le tiers qu’il représente : l’administrateur peut être un des actionnaires
de ce groupe, l’employé d’une société actionnaire, … . Il se trouve dans une position
particulière au sein du conseil d’administration : il est tout à la fois le mandataire
« juridique » de l’assemblée générale qui l’a nommé, mais également le mandataire
« politique » du groupe d’actionnaire ou du tiers qui a proposé sa nomination à
l’assemblée générale.
Se pose inévitablement la délicate question de l’existence des rapports entre
l’administrateur et son mandant politique.
Plus spécifiquement sous l’angle de l’information des actionnaires, l’administrateur peut-
il leur rapporter les informations sur la société qu’il a recueillies dans l’exercice dans son
mandat, et notamment par le biais de son droit d’investigation individuelle ? Ce faisant,
l’administrateur ne viole-t-il pas le devoir de discrétion dont il est investi à l’égard de son
véritable mandant, la société ?
2 Le droit d’investigation individuelle de l’administrateur
Bien qu’aucune disposition légale ne le prévoie expressément, il est unanimement admis
que chaque administrateur agissant isolément dispose d’un droit d’investigation
individuelle. Ce droit est traditionnellement déduit du principe de collégialité qui préside
aux délibérations du conseil d’administration : seul le conseil d’administration dispose du
62
pouvoir de prendre des décision engageant la société, mais chaque administrateur a le
droit, et même le devoir, « (…) de ne participer aux délibérations qu’en connaissance de
cause, c’est-à-dire après avoir pris fut-ce individuellement toutes les informations utiles
sur les affaires intéressant l’administration de la société. »
Le droit d’investigation individuelle de l’administrateur est également le corollaire
nécessaire de la responsabilité solidaire que la loi met à charge des administrateurs, tant à
l’égard de la société qu’à l’égard des tiers : « l’administrateur doit pouvoir faire
individuellement toutes les investigations nécessaires pour éviter que ne soit engagée sa
responsabilité et spécialement pour remplir le devoir de surveillance à l’égard des autres
administrateurs, devoir dont l’inaccomplissement est sanctionné par la présomption de
faute qui constitue le fondement de la responsabilité [solidaire] des administrateurs en
cas de violation de la loi ou des statuts ».
Ce double fondement du droit d’investigation individuelle de l’administrateur en
constitue également la limite. L’accomplissement de son mandat est la seule finalité que
peut poursuivre l’administrateur en revendiquant et en exerçant son droit d’investigation
individuelle. L’administrateur ne peut consulter les livres et documents de la société,
poser des questions et procéder à des vérifications que dans le but d’exécuter au mieux
les tâches qui lui incombent en vertu de son mandat, notamment « pour contrôler les
informations qui lui sont données par le conseil d’administration, pour délibérer en
connaissance de cause sur les points portés à l’ordre du jour d’une réunion du conseil ou
pour dénoncer à l’assemblée générale des irrégularités qui lui semblent avoir été
commises ».
On enseigne traditionnellement que la demande d’information est adressée aux autres
administrateurs, au conseil d’administration ou au président de celui-ci. Selon nous, afin
que le droit d’investigation s’exerce avec le maximum d’efficacité, l’administrateur doit
pouvoir consulter personnellement et directement les différents documents de la société,
interroger directement le personnel de la société. Il s’agit en effet de la seule manière
utile, surtout pour un administrateur non-actif, de vérifier les informations qui lui sont
communiquées par ses collègues. Certains auteurs ne partagent pas cette opinion et
considèrent que « l’administrateur ne peut pas demander directement les informations au
personnel. Il doit en principe suivre la voie hiérarchique ». Toutefois, il est unanimement
admis que l’exercice de son droit d’investigation par l’administrateur impliquera parfois
que les personnes qui sont chargées de la gestion journalière de la société devront lui
fournir certains renseignements.
L’administrateur peut prendre des copies des documents qu’il consulte. En effet, le droit
de prendre des copies est un corollaire normal du droit d’en prendre connaissance.
On enseigne traditionnellement que l’administrateur n’a pas le droit de se faire assister
d’un expert et que la seule mesure qu’il puisse prendre est de proposer au conseil de
charger un expert de procéder à des vérifications sur un point déterminé. Cette solution
résulte du caractère intuitu personae du mandat de l’administrateur.
63
3 Le devoir de discrétion de l’administrateur
Bien qu’aucune disposition légale ne le prévoie expressément, il est unanimement admis
que l’administrateur est investi d’un devoir de discrétion. Les administrateurs et anciens
administrateurs d’une société sont tenus de ne pas communiquer à des tiers les
informations dont ils ont eu connaissance du fait de l’exercice de leurs fonctions.
Ce devoir de discrétion découle de l’obligation qui pèse sur les administrateurs
d’exécuter leur mandat de bonne foi.
L’intérêt social est le critère permettant de fixer à la fois le contenu et les limites du
devoir de discrétion des administrateurs : le devoir de discrétion a pour objet toute
information dont la révélation serait normalement de nature à porter préjudice aux
intérêts légitimes de la société et donc serait contraire à l’intérêt social. Inversement, le
devoir de discrétion s’efface et les administrateurs peuvent révéler aux tiers des
informations concernant la société si et dans la mesure où cette révélation est conforme à
l’intérêt social.
4 Relation entre un administrateur et l’actionnaire ou le tiers qu’il représente
Pour l’administrateur désigné par un actionnaire ou un tiers particulier, se pose la délicate
question de la conciliation du devoir de discrétion auquel il est tenu, comme l’ensemble
de ses collègues administrateurs, à l’égard de la société et la reddition de comptes à
l’égard du groupe d’actionnaires ou du tiers dont il est le représentant.
Plus particulièrement, l’administrateur peut-il rapporter à ce groupe d’actionnaires ou ce
tiers les informations qu’il a pu recueillir et les vérifications auxquelles il a pu procéder
en exerçant son droit d’investigation individuelle ? En d’autres termes, le droit
d’investigation individuelle de l’administrateur peut-il servir à la protection des intérêts
du groupe d’actionnaires ou du tiers qu’il représente ?
Les auteurs classiques considèrent qu’à défaut de droit d’investigation individuelle de
l’administrateur, « les intérêts de la minorité des actionnaires ne pourraient être
efficacement défendus par l’administrateur qui représenterait cette minorité au sein du
conseil d’administration. » Toutefois, ces auteurs précisent leur pensée : « l’obligation de
direction (lire discrétion) qui pèse ainsi sur les administrateurs lui interdit de
communiquer au groupe d’actionnaires ou à la société dont il représente en fait les
intérêts au sein du conseil les renseignements qu’il a recueillis dans l’exercice de son
droit d’investigation individuelle. En droit, l’administrateur est en effet le mandataire de
64
l’assemblée générale des actionnaires et c’est de cette qualité uniquement qu’il tient son
pouvoir d’investigation individuelle ».
Cette analyse est également partagée par certains auteurs modernes qui considèrent que le
devoir de discrétion des administrateurs s’applique sans nuance aux relations entre
sociétés mères et filiales : « Les administrateurs d’une filiale ne peuvent pas, en principe,
rapporter à la société mère les informations dont ils ont eu connaissance dans le cadre
de l’exercice de leur mandat dans la filiale. »
Il ne fait aucun doute que l’ensemble des administrateurs composant le conseil sont tenus
d’exercer leur mandat conformément à l’intérêt social. Il ne saurait être question de
remettre en cause leur devoir de discrétion : les administrateurs ne peuvent révéler aux
tiers des informations qui seraient préjudiciables à l’intérêt de la société. Ce devoir
s’impose à tous les administrateurs sans distinction de l’origine de leur mandat, tout
comme, d’une manière plus générale, s’impose à eux l’obligation d’exercer leur mandat
dans l’intérêt de la société et d’exécuter de bonne foi leurs engagements vis-à-vis de la
société.
Toutefois, ce principe ne doit pas s’écarter des réalités de la pratique. Les administrateurs
désignés pour représenter, au sein du conseil d’administration, la société mère, un
pouvoir public, etc. sont chargés de représenter et défendre les intérêts au sein du conseil
d’administration de leurs mandants. Cette mission implique nécessairement qu’ils
délibèrent avec ceux-ci, ne fût-ce que sur les grandes orientations de la politique de la
société, leur rapportent le contenu de l’ordre du jour du conseil d’administration ainsi que
les informations dont ils ont pu avoir connaissance et qui sont relatives à la défense des
intérêts de leur mandant.
Cette situation est une réalité pratique de longue date : il n’est pas raisonnable de tenter
de la nier en interprétant le devoir de discrétion comme une défense absolue faite aux
administrateurs minoritaires de délibérer avec leurs mandants.
La doctrine moderne a en conséquence développé la thèse de l’autorisation tacite : « il
faut considérer qu’il résulte de cette situation, lorsqu’elle a lieu à la connaissance de
l’ensemble du conseil d’administration, une autorisation tacite de porter à la
connaissance des « mandants » des administrateurs en cause les éléments d’information
nécessaires pour leur permettre de se faire une opinion sur les décisions prises par le
conseil d’administration et sur les positions à adopter, dans l’intérêt social bien entendu,
par ces administrateurs lors des délibérations futures ».
Toutefois, cette libre communication connaît des restrictions:
- La communication de ces informations ne peut avoir lieu en
contradiction avec les règles d’ordre public ;
- Le conseil d’administration peut décider expressément que telle
information présente un caractère particulièrement confidentiel et en
65
interdit dès lors la divulgation, en ce compris aux mandants des
administrateurs ;
- L’accès à l’information par les actionnaires mandants est purement
fonctionnel : « les actionnaires qui « désignent » les administrateurs
en cause ne peuvent être autorisés à utiliser ces informations à des
fins personnelles ou à les divulguer à leur tour à des tiers. Ils ne
peuvent en faire usage que pour les besoins de l’exercice par les
administrateurs de leurs fonctions au sein du conseil
d’administration ».
66
2ème Partie
Prévention, limitation
et couverture
de la responsabilité
des administrateurs et dirigeants
67
TABLE DES MATIERES
A. LA PREVENTION DU RISQUE DE RESPONSABILITE .................................................... 68
1 RESPONSABILITÉ COLLÉGIALE ET DÉSOLIDARISATION ............................................................... 68 2 DÉMISSION ................................................................................................................................. 70
B. L’EXTINCTION DE LA RESPONSABILITÉ ........................................................................ 74
1 LA DÉCHARGE ............................................................................................................................ 74 a) Portée et modalités de la décharge ................................................................................... 74 b) Engagements relatifs à la décharge .................................................................................. 76
2 LA PRESCRIPTION ....................................................................................................................... 77
C. LA LIMITATION DE LA RESPONSABILITE ...................................................................... 80
1 CLAUSES D'EXONÉRATION DE RESPONSABILITÉ .......................................................................... 80 2 CUMUL DU MANDAT SOCIAL ET D’UN CONTRAT DE TRAVAIL ..................................................... 81
D. LA COUVERTURE DE LA RESPONSABILITE ................................................................... 89
1 CLAUSES DE GARANTIE .............................................................................................................. 89 2 L’ASSURANCE DE RESPONSABILITÉ ............................................................................................ 90
68
A. LA PRÉVENTION DU RISQUE DE RESPONSABILITÉ
1 Responsabilité collégiale et désolidarisation
À la différence des gérants de S.P.R.L. ou des administrateurs de sociétés coopératives30
,
les administrateurs et les membres du comité de direction de sociétés anonymes ne disposent,
sauf délégation spéciale, à titre individuel d'aucun pouvoir de décision ou de représentation de la
société.
Leur pouvoir de décision ne leur appartient qu’en leur qualité de collège qui délibère
suivant les dispositions des statuts et, à défaut de telles dispositions, suivant les règles ordinaires
des assemblées délibérantes (art. 63 et 521, alinéa 1, C. Soc.)31
.
Lorsqu'une décision, ou une absence de décision, du conseil d'administration ou du comité
de direction est jugée fautive, cette faute est dès lors commune à l'ensemble des membres, sauf à
certains de ces membres à établir qu'ils se sont opposés à la décision, que des informations leur
ont été dissimulées ou qu'une autre raison justifie que la faute du conseil d'administration ou du
comité de direction ne puisse leur être imputée.
Comme nous le verrons plus loin, en cas de violation du Code des Sociétés ou des statuts,
la responsabilité solidaire de l'ensemble des membres du conseil d'administration et du comité de
direction est de droit. La désolidarisation ne peut intervenir que dans des conditions très précises.
La loi et la jurisprudence n'admettent aucune distinction entre « administrateur actif » et
« non actif » : tous sont soumis aux mêmes responsabilités et les « non actifs » ne peuvent
évidemment invoquer leur incompétence, leur absentéisme ou leur méconnaissance des affaires
de la société pour échapper à leurs responsabilités32
. A fortiori, ce type de considération vaudra
également pour les membres du comité de direction.
Ce principe élémentaire de bons sens a été rappelé récemment par la Cour d’appel de
Mons, dans un arrêt du 2 mars 2010 : « contrairement à ce qu’il semble imaginer, l’allégation
par Maxime B. de s’être désintéressé complètement de la S.A. G. – dans la gestion de laquelle il
dit ne pas s’être immiscé – et de n’avoir jamais exercé son mandat, constitue la reconnaissance
d’une faute grave et caractérisée et non une cause d’exonération de responsabilité »33
.
Le caractère collégial de l'exercice des pouvoirs du conseil d'administration et du comité de
direction et, plus précisément encore, la responsabilité solidaire des administrateurs et des
membres du comité de direction en cas de violation du Code des Sociétés ou des statuts
30 En ce qui concerne les sociétés coopératives, la loi laisse aux statuts la liberté d'en confier la gestion soit à un ou plusieurs
administrateurs ayant pouvoir d'agir seuls, soit à un conseil d'administration. À défaut de disposition statutaire, la société
sera gérée par un administrateur, associé ou non, nommé par l’assemblée générale (art. 378, C. Soc.). 31 Concernant l’article 521, voy. G. Keutgen et A.-P. André-Dumont, « La société et son fonctionnement », in Droit des
sociétés : les lois des 7 et 13 avril 1995, Bruxelles, Bruylant, 1995, 246 e.s. ; B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen,
Kalmthout, Biblo, 1996, nos 794-819, 450-464 ; P. De Wolf, « le Conseil d’administration : répartition, délégation de
pouvoirs et mandats spéciaux », J.T., 1998, p. 217 et s. 32 Cf. notamment Mons, 20 mai 1985, R.P.S., 1985, en particulier p. 290 ; Anvers, 29 septembre 1981, R.P.S., 1981, p. 89,
note P.C. ; Liège, 1er décembre 1969, R.P.S., 1971, p. 280, obs. C. Lempereur ; C. Parmentier, « La responsabilité des
dirigeants d'entreprises en cas de faillite », R.D.C.B., 1986, no 7, p. 748. 33 J.L.M.B. 2010, p. 1380.
69
impliquent que tout administrateur ou membre du comité de direction pourra être tenu
responsable des conséquences non seulement des actes qu'il a accomplis personnellement, mais
également de ceux auxquels il n'a pris aucune part. Il peut ainsi avoir à subir les conséquences
d'actes accomplis par d'autres et dont il n'a pas eu connaissance, ou même, dont il s'est
désolidarisé.
Les articles 263, alinéa 1 et 408, alinéa 2, C. Soc. prévoient la même responsabilité
solidaire pour violation du Code des Sociétés ou des statuts entre les gérants de S.P.R.L. et les
administrateurs de S.C.R.L.
La jurisprudence a rappelé à diverses reprises que l'incompétence ou l'absentéisme aux
réunions du conseil d'administration (ou de gérance) ne réduisent aucunement cette
responsabilité, personne n'ayant à accepter un mandat d'administrateur s'il n'a pas les possibilités
matérielles et intellectuelles d'assumer cette charge.
Il est donc essentiel pour chaque membre d’un organe de gestion, et particulièrement pour
celui qui ne prend pas une part active à la gestion, de suivre de près les affaires de la société, de
s'informer des problèmes qui seront débattus au sein de l’organe en question34
.
D'une manière générale, la responsabilité des administrateurs, gérants et membres du
comité de direction reste individuelle. La faute de gestion prévue à l'article 527 C. Soc.35
et la
faute aquilienne (article 1382 C.C.) engagent la responsabilité personnelle de l'administrateur, du
membre du comité de direction ou du gérant qui l'a commise. Dans d'autres cas, comme l'article
530 C. Soc.36
37
, le juge décidera s'il y a ou non solidarité.
Dans ces différents cas, le juge recherchera qui a commis la faute invoquée. Peut-être
arrivera t-il à la conclusion que tous les administrateurs, tous les gérants ou tous les membres du
comité de direction ont commis l'infraction, mais la solidarité n'est point présumée.
En revanche, la responsabilité des administrateurs, de gérants et des membres du comité de
direction en cas de violation du Code des Sociétés ou des statuts est solidaire ; elle pèse sur tous
et chacun d'eux pourra être tenu de réparer la totalité du dommage.
L'article 528, alinéa 1, C. Soc. prévoit en effet que « Les administrateurs sont solidairement
responsables, soit envers la société, soit envers les tiers, de tous dommages et intérêts résultant
d'infractions aux dispositions du présent code ou des statuts sociaux ».
L’article 528, alinéa 2, C. Soc étend la portée de l’alinéa précédent aux membres du comité
de direction.
34 Il est opportun de rappeler ici que la doctrine et la jurisprudence reconnaissent à chaque administrateur un droit individuel
d'investigation dans les documents de la société : L. Simont, « L'administrateur d'une société anonyme agissant isolément
a-t-il un droit d'investigation individuelle ? », R.P.S., 1963, p. 189 ; B. Feron et J. Meunier, « La “double casquette” de
l’administrateur de sociétés anonymes », J.T., 2000, p. 696 ; A. François, « De controlebevoegdheid en het recht op
informatie van de individuele bestuurder van de N.V. », V. & F., 1997, 1-13 ; J.-F. Goffin et S. Collin, « La protection de
l’actionnaire minoritaire en droit belge – Synthèse de jurisprudence », Kluwer, 2000, p. 6. ; O. Ralet et P. Kileste,
« Droits et protections des actionnaires minoritaires », R.D.C.B., 1989, no 21, p. 840 ; J. Ronse et Van Hulle, « Overzicht
van rechtspraak. Vennootschappen », T.P.R., 1978, p. 807, no 175 ; J. Van Ryn et P. Van Ommeslaghe, « Examen de
jurisprudence. Sociétés commerciales », R.C.J.B., 1981, no 58, p. 377. 35 Nous renvoyons à l’exposé de Me Willermain en ce qui concerne les différents types de fautes qui peuvent être
reprochées aux organes de gestion. 36 En vertu de cet article, qui institue une action en comblement de passif, tout administrateur de droit ou de fait est tenu de
combler le passif « s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans son chef a contribué à la faillite ». 37 Nous renvoyons à l’exposé de Me Alter concernant l’article 530 C. Soc.
70
Cette responsabilité est particulièrement lourde puisqu'elle implique une responsabilité
solidaire : chacun des membres du conseil d'administration ou du comité de direction pourra être
tenu de réparer l'intégralité du dommage causé, même s'il n'a pris personnellement aucune part
active dans la violation de la loi ou des statuts.
En vertu de l'article 528, alinéa 3 C. Soc.38
, l'administrateur ou le membre du comité de
direction peut se décharger de cette responsabilité solidaire (d'où l’expression
« désolidarisation »39
) s'il remplit trois conditions :
- il ne doit pas avoir participé à l'infraction (il a voté contre ou était absent à la réunion
du conseil d'administration ou du comité de direction qui a commis l'infraction et n'a
pas posé d'acte d'exécution de cette décision);
- aucune faute ne lui est personnellement imputable;
- il n'a pas eu connaissance de l'infraction ou, s'il en a eu connaissance, il l'a dénoncée
à l'assemblée générale la plus prochaine (pour les administrateurs) ou au conseil
d’administration le plus prochain (pour les membres du comité de direction).
Dans la pratique, l’administrateur, le gérant ou le membre du comité de gestion qui entend
se désolidariser sera avisé de rédiger une note circonstanciée dans laquelle il décrira les
infractions qu’il dénonce et donnera une liste – aussi précise que possible – des dispositions
légales ou statutaires violées. Cette note devra être intégrée dans le procès-verbal de l’assemblée
générale ou du conseil d’administration.
2 Démission40
Pour éviter la mise en cause de sa responsabilité, l'administrateur, le gérant ou le membre
du comité de direction peut renoncer à son mandat et donner sa démission41
. Cependant, afin de
ne pas rendre la démission intempestive, ce qui engagerait sa responsabilité, il continuera
l'exercice de sa fonction jusqu'à ce qu'il ait été remplacé. Il commettrait sans aucun doute une
faute, si, par sa démission intempestive, il rendait la gestion de la société impossible. Cela sera le
cas, par exemple, si la démission a pour conséquence que le nombre des administrateurs devient
inférieur au minimum légal de trois42
administrateurs43
. Il convient également que la démission
ne puisse être considérée comme abusive ; ainsi le tribunal de commerce de Bruxelles, dans un
38 Les articles 263 al. 1 et 408 al. 2 prévoient le même régime de désolidarisation pour les gérants de S.P.R.L. et les
administrateurs de S.C.R.L. 39 B. Feron et J.-F. Goffin, « La protection des administrateurs de société contre la mise en cause de leur responsabilité
civile », J.T., 1996, p. 380. 40 Voy. B. Feron et J-.F. Goffin, « La protection des administrateurs de société contre la mise en cause de leur responsabilité
civile », J.T., 1996, p. 379. 41 Voir article 2007 du Code civil. 42 Ou de deux administrateurs, l'article 518, alinéa 2, C. Soc. prévoyant que « Lorsque la société est constituée par deux
fondateurs ou que, à une assemblée générale des actionnaires de la société, il est constaté que celle-ci n'a pas plus de deux
actionnaires, la composition du conseil d'administration peut être limitée à deux membres jusqu'à l'assemblée générale
ordinaire suivant la constatation par toute voie de droit de l'existence de plus de deux actionnaires ». 43 Comm. Bruxelles, 22 octobre 2002, DAOR, 2002/63, p. 294.
71
jugement du 8 octobre 200744
, a condamné un ancien administrateur qui « avait quitté la société
pour se cacher derrière les nouveaux gérants qui n’étaient rien d’autre que des hommes de
paille », alors que la société « à la date de son retrait, était virtuellement en faillite ».
L'administrateur, le membre du comité de direction ou le gérant restera responsable des
fautes commises avant sa démission45
. En revanche, pour les fautes commises après sa
démission, il faut faire une distinction entre la responsabilité à l'égard de la société et celle à
l'égard des tiers.
A l'égard de la société, la démission sort ses effets dès qu'elle lui a été notifiée sans qu'une
acceptation de la démission par la société soit nécessaire46
. Cette notification prendra
normalement la forme d'une lettre adressée à l’organe de gestion dont fait partie la personne qui
veut démissionner.
A l'égard des tiers, la démission ne peut en principe sortir ses effets que si la démission a
été publiée aux annexes du Moniteur belge47
.
Aussi longtemps que cette formalité n'a pas été remplie, la démission n'est pas opposable
aux tiers, sauf à prouver qu'ils en ont eu connaissance48
.
Un jugement très intéressant du Tribunal de Commerce de Charleroi du 8 septembre
199249
a mis en évidence les conséquences malheureuses de l'absence de publication de la
démission d'un administrateur50
:
44 J.D.S.C., 2009, p. 118.
45 Voy. Gand, 15 mars 2000, J.D.S.C., 2003, p. 175. 46 J. Van Ryn, Principes de droit commercial, Bruylant, Bruxelles, 1954, t. I, p. 387, n 589. 47 Article 74, 2°, C. Soc. 48 Article 76 C. Soc. 49 Rev. Reg. Droit, 1993, p. 29. Voy. dans le même sens, Comm. Termonde, 6 décembre 1999, J.D.S.C., 2001, p. 143 et obs. 50 En l'espèce, une société avait été constituée le 20 avril 1984 et un conseil d'administration de trois membres composé
immédiatement après.
Par lettre du 25 février 1985, un des administrateurs notifia au président du conseil d'administration de la société sa décision
de démissionner de ses fonctions d'administrateur.
Le 12 septembre de la même année, l'administrateur démissionnaire signalait à la société qu'aucune assemblée n'ayant été
convoquée depuis sa démission, il devait en avertir le Tribunal de Commerce de Charleroi ainsi que le Parquet.
L'administrateur démissionnaire demanda également des explications sur les multiples irrégularités dans le fonctionnement
de la société dont il avait eu connaissance.
N'obtenant pas de réponse, il réitéra sa demande dans une lettre du 19 septembre 1985.
Enfin, le 24 avril 1986, il déposa plainte entre les mains du Procureur du Roi à Charleroi.
La société connaissant, par ailleurs, de nombreuses difficultés, une assemblée générale fut convoquée pour le 17 février 1988
avec comme ordre du jour l'examen de la situation de la société et la démission de l'administrateur en question. Ce dernier,
par ailleurs également associé, donna procuration à un autre associé pour le représenter à l'assemblée générale.
Il était en outre convenu, selon l'administrateur démissionnaire, que ses parts sociales seraient cédées pour le franc
symbolique.
Par la suite, la société fut déclarée en faillite et le curateur mit en cause la responsabilité des administrateurs.
L'administrateur soutint, devant le Tribunal, qu'il fut porté à croire que, dès le moment de l'assemblée générale du 17 février
1988, plus aucune attache ne le liait à la société et que sa responsabilité ne pouvait être mise en cause.
72
« L'intéressé a démissionné de ses fonctions par lettre du 25 février 1985; une
démission, à l'égard de la société, sort ses effets dès qu'elle lui est notifiée et ne doit
nullement être acceptée par l'assemblée générale;
A l'égard des tiers, la démission ne peut produire ses effets qu'à partir du moment où
elle est publiée aux annexes du Moniteur Belge, sauf s'il est établi que les tiers en ont eu
connaissance dans lequel cas l'acte de démission, non encore publié, leur sera
néanmoins opposable;(...)
En l'occurrence, et quels qu'en soient les motifs, il faut constater que la démission de M.
.... (l'administrateur démissionnaire) n'a pas été publiée;
Dès lors, les tiers - dont il n'est pas allégué que certains auraient connu la démission -
sont en mesure de mettre en cause sa responsabilité solidaire du chef d'infraction à la loi
et aux statuts jusqu'au prononcé de la faillite;
A cet égard, le tribunal doit bien relever que M. ..... (l'administrateur démissionnaire)
n'est pas dans les conditions prévues par l'article 62, alinéa 2, L.C.S.C. pour être
déchargé de cette responsabilité puisque les infractions n'ont pas été dénoncées à
l'occasion d'une assemblée générale;
L'intéressé est dès lors tenu au même titre que les deux autres défendeurs et
solidairement avec ceux-ci, de réparer le dommage éventuel résultant des atteintes aux
lois et aux statuts ».
Ce jugement du Tribunal de Commerce est tout à fait conforme aux principes juridiques
applicables en la matière.
Le Tribunal n'a pas pris en compte le fait que l'administrateur démissionnaire ait écrit après
sa démission plusieurs lettres à la société pour s'inquiéter de l'absence de convocation de
l'assemblée depuis sa démission et le fait qu'il déposa plainte entre les mains du procureur du
Roi. Le Tribunal s'en est tenu aux principes de base: la démission d'un administrateur n'est
opposable aux tiers que par sa publication aux annexes du Moniteur belge, sauf si les tiers
avaient connaissance de la démission. Il a en conséquence condamné l'administrateur
démissionnaire pour des fautes commises après sa démission.
L’identité des membres du conseil d’administration est un élément essentiel de la
perception qu’ont les tiers de la société. Leur protection nécessite que tout changement dans la
composition du conseil d’administration soit porté à leur connaissance par la publication aux
Annexes du Moniteur belge ou par tout autre moyen. C’est bien l’objectif poursuivi par les
articles 74, 2° et 76 C. Soc.
Il faut toutefois convenir, que comme cela ressort clairement du jugement du
8 septembre 1992 du tribunal de commerce de Charleroi, la rigueur des principes peut conduire à
un résultat choquant au regard des faits de la cause. Une partie de la doctrine s’est donc
prononcée contre la jurisprudence citée, en estimant notamment que la question de l’opposabilité
aux tiers des actes dont la publicité aux annexes du Moniteur belge est prescrite ne visait que les
rapports entre la société et les tiers, en telle sorte que cette disposition légale ne serait pas
73
applicable aux administrateurs démissionnaires qui pourraient, vis-à-vis des tiers, prouver leur
démission et la leur rendre opposable par toute voie de droit.51
Comme nous l’avons indiqué, nous pensons que cette interprétration de l’article 76 C. Soc.
se heurte à la ratio legis de cette disposition, à savoir la nécessité d’une information complète
des tiers concernant les éléments déterminants du fonctionnement d’une société. Il ne fait aucun
doute que l’identité des administrateurs de la société constitue une information essentielle qui
s’inscrit dans le cadre général de la protection des tiers.
La jurisprudence applique les articles 74, 2° et 76 C. Soc. conformément au jugement
précité du tribunal de commerce52
.
La rigueur de ces dispositions du Code des sociétés a été rappelée dans un arrêt du 2 mars
2010, par la Cour d’appel de Mons53
, « la ratio legis de l’article 76 du code des sociétés, qui
régit l’opposabilité de certains actes internes à la société – dont la démission des gérants – est
la protection des tiers, laquelle exige leur information complète concernant les éléments
déterminants du fonctionnement d’une société, éléments dont relève l’identité de ses gérants ;
cette ratio legis s’oppose à une interprétation de l’article 76 précité qui permettrait au gérant
démissionnaire de prouver sa démission à l’égard des tiers par toutes voies de droit et de la leur
rendre ainsi opposable nonobstant sa non-publication. »
La publication de la démission d’un administrateur, d’un gérant ou d’un membre du comité
de direction incombe à l’organe compétent, au sein de la société, pour procéder à une telle
publication.
En cas d’inertie de la société, la personne démissionnaire doit être autorisée à procéder
elle-même à la publicité de sa démission aux Annexes du Moniteur belge. Si la personne
démissionnaire peut démontrer que la société refuse obstinément de procéder à la publication, il
serait fautif de ne pas lui permettre d’y procéder elle-même.
51 P. Ernst, « Welke mogelijkheden biedt het Belgische (vennootschapsrecht) om (de gevolgen van) de burgerlijke
aansprakelijkheid van de vennootschapsbestuurders te beperken ? », V. & F., 2000, p. 85. 52 Voy. Bruxelles, 24 février 2000, R.P.S., 2000, p. 258 ; J.D.S.C., 2002, p. 191 et obs. M.-A. Delvaux ; Gand, 5 mai 2003,
inéd., R.G. 612/03. 53 J.L.M.B., 2010, p. 1381.
74
B. L’EXTINCTION DE LA RESPONSABILITÉ
1 La décharge
a) Portée et modalités de la décharge
La décharge - ou quitus - a pour effet de libérer les administrateurs de leur responsabilité
contractuelle vis-à-vis de la société en ce qui concerne leur gestion relative à l'exercice clôturé.
La décharge est votée chaque année par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires à
l'occasion de l'approbation des comptes annuels.54
55
En vertu de ce même article, la décharge n'est valable que si le bilan ne contient ni
omission, ni fausse indication de nature à dissimuler la situation réelle de la société. Dès lors, en
vertu de ce texte légal, la décharge perd toute valeur « Lorsque le bilan a été dressé de telle
manière qu'il dissimule l'état vrai des affaires sociales et que, par suite, le vote de l'assemblée qui
approuve la gestion n'a pas eu lieu en connaissance de cause »56
.
La décharge sera néanmoins valable s’il peut être démontré que l’assemblée générale était
informée des inexactitudes, omissions et irrégularités des comptes annuels et qu’elle a donné
décharge en parfaite connaissance de cause57
.
En vertu de l'article 554, al. 2, C. Soc., les actes qui constituent des infractions aux statuts
ou au Code des Sociétés ne sont couverts par la décharge que « s'ils ont été spécialement
indiqués dans la convocation ».
Notons enfin que la décharge n'est valable que si l'assemblée générale s'est prononcée par
un vote spécial sur la décharge des administrateurs et des commissaires.
La seule approbation des comptes n'entraîne donc pas automatiquement la décharge; celle-
ci doit faire l'objet d'une délibération séparée.
La décharge ne couvre que la responsabilité des administrateurs à l'égard de la société,
dans le cadre de la relation contractuelle qui lie la société et l'administrateur.
Elle ne protège pas les administrateurs contre une action intentée par la société sur base de
l'article 1382 du Code civil (responsabilité quasi-délictuelle). De même, elle reste sans effet sur
la responsabilité que les dirigeants assument à l'égard des tiers, tels les créanciers de la société.
54 Art. 554 C.Soc. 55 Voy. concernant la question de la décharge, F. Baudoncq, « De kwijting van bestuurders », Jura Falc, 1996, 83-136 ; B.
Feron et J.-F. Goffin, « La protection des administrateurs de sociétés contre la mise en cause de leur responsabilité
civile », J.T., 1996, 377-379 ; A. Goeminne, « De Kwijting van bestuurders en zaakvoerders », R.W., 1995-96, 1001-
1021 ; I. Kempeneers, « Kwijting of decharge », DAOR, 2001, n° 57, 25-39 ; A. Van Oevelen, « La décharge et la
prescription, causes de l’extinction de la responsabilité du commissaire réviseur », in Sources de responsabilité du
réviseur d’entreprise, Etudes IRE, Droit, 2/96, 179. 56 Cass. 12 février 1981, Pas. 1981, I, 640. 57 Voir en ce sens, Gand, 25 juin 1999, V. & F., 2000, p. 233 ; Bruxelles, 12 avril 2002, J.T., 2002, p. 669.
75
En cas de faillite de la société, la question est plus délicate. Le curateur d'une société en
faillite a en effet qualité pour agir tant au nom de la société qu'au nom des créanciers. En sa
première qualité, la décharge lui sera opposable. En sa seconde qualité, elle ne le sera pas. Le
curateur aura donc intérêt à se présenter comme le représentant de la masse, c'est-à-dire un tiers
auquel la décharge ne peut être opposée.
L’article 554, alinéa 2, C. Soc. prévoit que la décharge est donnée aux administrateurs lors
de l'approbation des comptes annuels pour la gestion relative à cet exercice.
Il est toutefois fréquent dans la pratique que des administrateurs qui démissionnent en
cours d'exercice souhaitent obtenir la décharge pour leur gestion de la société jusqu'à leur
remplacement.
Ce sera par exemple le cas lors de la cession d'une participation majoritaire d'une société et
de la modification de la composition du conseil d'administration qui l'accompagne généralement.
Les administrateurs sortants souhaiteront alors légitimement être libérés de toute responsabilité à
l'égard de la société pour les actes accomplis jusqu'au moment de leur remplacement.
Généralement, dans ce cas, la convention de cession de la participation majoritaire prévoira
que les nouveaux actionnaires se portent fort de ce que la prochaine assemblée générale ordinaire
de la société, lors de l'approbation des comptes annuels, donne décharge aux anciens
administrateurs pour la gestion qu'ils ont assurée jusqu'à leur remplacement.
Il pourrait toutefois arriver que les administrateurs sortants ne se contentent pas de cet
engagement de porte-fort des actionnaires mais souhaitent obtenir immédiatement la décharge de
la part de la société.
De même, il peut arriver que les administrateurs en place souhaitent obtenir, en cours
d'exercice social, la décharge pour une opération bien déterminée (vente d'une filiale, d'une
branche d'activité, acquisition d'une société ...).
Ce légitime souhait des administrateurs pose la question de savoir si une décharge peut être
accordée aux administrateurs de sociétés en dehors des dispositions de l'article 554 C. Soc.
Dans son arrêt du 12 avril 200258
, la Cour d’appel de Bruxelles a répondu à cette question
par l’affirmative : « C’est l’assemblée générale de la société anonyme qui, outre une éventuelle
action minoritaire, dispose du pouvoir souverain d’intenter ou non l’actio mandati. Cette
disposition ne fait pas obstacle au pouvoir dont dispose l’assemblée générale de donner en tout
temps quitus à un administrateur du chef de sa responsabilité à l’égard de la société, ou
éventuellement de transiger avec lui à ce sujet. »
Nous pensons toutefois que la décharge ne pourra être valable que si l’administrateur fait,
préalablement au vote de l’assemblée générale, un rapport sincère, fidèle et complet de sa
gestion. Si l’une de ces qualités manque, la décharge sera viciée par dol ou par erreur et l’actio
mandati subsistera59
.
La Cour d’appel de Bruxelles semble aller également dans cette direction : « La décharge
n’est valablement donnée que dans la mesure où ceux qui la délivrent ont eu la possibilité d’agir
en toute connaissance de cause et ont donc pu se baser sur des éléments de fait et comptables
58 J.T., 2002, p. 668. 59 B. Feron et J.-F. Goffin, op. cit., p. 378-379.
76
exacts, non entachés d’omissions ou d’irrégularités (sauf bien sûr s’ils avaient connaissance de
ces inexactitudes, omissions et irrégularités et qu’ils entendaient les couvrir), la décharge n’est
dès lors pas valable lorsqu’il n’était pas possible aux actionnaires de se rendre un compte exact
de la situation de la société ».
La décision de l’assemblée générale d’accorder ou de refuser la décharge est susceptible
d’être annulée en vertu de l’article 64 C. Soc. et, si des motifs graves le justifient, le demandeur
en nullité peut solliciter en référé la suspension provisoire de l’exécution de la décision attaquée
(art. 179, § 1, C. Soc.). Estimant en l’espèce que la décision de l’assemblée générale de refus de
la décharge était uniquement dictée par la haine à l’égard d’un administrateur qui avait intenté
une procédure en vue de faire respecter son pouvoir individuel de contrôle, le président du
tribunal de commerce de Bruxelles ordonne la suspension de l’exécution de la décision en
question60
.
Enfin, il convient de savoir si les membres du comité de direction peuvent bénéficier d’une
décharge et quel est l’organe habilité à la leur donner ?
Le Code des Sociétés ne prévoit aucun système de décharge des membres du comité de
direction mais rien n’empêche d’octroyer une telle décharge. Cette décharge serait alors régie par
les règles du droit civil.
Il nous semble qu’il appartiendrait au conseil d’administration de donner une telle
décharge aux membres du comité de direction, notamment parce que c’est au conseil
d’administration de décider s’il y a lieu d’intenter une action en responsabilité à l’égard d’un ou
plusieurs membres du comité de direction61
.
b) Engagements relatifs à la décharge
Comme on l'a vu, la décharge votée par l'assemblée générale ordinaire après l'approbation
des comptes annuels fait obstacle à l'exercice par la société de l'action en responsabilité contre
les administrateurs.
Lorsqu'un administrateur démissionne, il souhaite fréquemment s'assurer que la décharge
lui sera bien octroyée pour l'exercice au cours duquel cette démission intervient, voire pour
l'exercice précédent si les comptes annuels de cet exercice n'ont pas encore été soumis à
l'assemblée générale ordinaire. Il arrive dès lors que la société — représentée par son conseil
d'administration — ou des actionnaires majoritaires souscrivent à son égard un engagement
relatif à l'octroi de cette décharge. De même, en cas de cession d'une participation de contrôle, le
cédant fait souvent souscrire par l'acquéreur un engagement relatif à l'octroi de la décharge aux
anciens administrateurs.
Sauf cas particulier, un tel engagement ne constitue pas une convention entre actionnaires ;
l'article 551 C. Soc., qui définit les conditions de validité des conventions entre actionnaires
relatives à l'exercice du droit de vote, n'est donc pas applicable. De tels engagements souscrits
60 Comm. Bruxelles (réf.), 16 août 2000, J.D.S.C., 2002, p. 97, et observations critiques de J.-F. Goffin. 61 Doc. parl., Ch., n° 50-1211/001, p. 37.
77
par l'actionnaire62
nous paraissent valables63
et l'actionnaire qui les a souscrits pourrait être tenu
de dommages et intérêts à l'égard de l'administrateur s'il manque à son engagement.
La validité de cet engagement pourrait toutefois être mise en cause s'il apparaît entaché
d'erreur ou de dol, par exemple parce que des faits susceptibles d'engager la responsabilité de
l'administrateur ont été dissimulés à l'actionnaire qui s'est engagé à voter la décharge.
2 La prescription
En vertu de l'article 198, § 1, C. Soc., toutes actions contre les gérants, administrateurs64
,
commissaires, liquidateurs, pour faits de leurs fonctions, sont prescrites par cinq ans à partir de
ces faits ou, s'ils ont été celés par dol, à partir de la découverte de ces faits.
Les dirigeants échappent donc, en principe, à toute responsabilité pour des faits remontant
à plus de cinq ans.
La prescription quinquennale s'applique à toutes les actions susceptibles d'être dirigées
contre les administrateurs « pour faits de leurs fonctions », quel que soit le fondement juridique
de ces actions65
.
Comme l’indique l'article 198, § 1, C. Soc., si les faits générateurs de responsabilité ont été
volontairement dissimulés, la prescription de cinq ans ne commencera à courir qu'à partir de leur
découverte, et ce, même si la dissimulation n'est pas imputable au dirigeant responsable66
.
Le fait que l’administrateur fautif ait agi en tant que représentant de la société vis-à-vis des
tiers lors de la commission d’une faute de gestion (en l’occurrence, une infraction fiscale)
n’empêche évidemment pas que cet acte fautif puisse avoir été caché à la société au sens de
l’article 198, § 1, C. Soc.67
.
De même, la Cour d’appel de Gand a considéré qu’ « à travers le non-respect de
l’obligation de déposer les comptes annuels, les administrateurs privent les tiers, de manière
intentionnelle, de la possibilité de constater qu’une plus-value a été réalisée lors de la vente de
biens immobiliers » et que « par conséquent, le délai de prescription ne commence à courir
62 Par contre, l'engagement pris à cet égard par les administrateurs ne peut se comprendre — sauf clause de porte-fort —
que comme un engagement de moyens de proposer de bonne foi la décharge à l'assemblée générale, sans préjudice de la
décision qu'elle pourra adopter. 63 D. Van Gerven (« Les clauses limitatives de responsabilité, les garanties d’indemnisation et l’assurance responsabilité
civile des mandataires sociaux », R.P.S., 1998, p. 143) considère de tels engagements comme contestables car ils sont pris
sans connaissance des comptes annuels de l’exercice en cours ; en revanche, il admet la validité de la décharge octroyée
par une assemblée générale extraordinaire sur base de comptes intermédiaires. 64 Le représentant permanent de l’administrateur personne morale doit être assimilé à un administrateur pour déterminer la
prescription visée à l’article 198, § 1, C. Soc. (Dans ce sens, M. Wauters, « De bestuurder-rechtspersoon en zijn vaste
vertegenwoordiger », in Nieuw vennootschapsrecht 2002 : wet corporate governance, 2003, p. 85, n° 76. 65 J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re éd., 1954, no 636, p. 405 ; Cass., 27 mai 1994, J.D.S.C., 1999, p. 218
et obs. M.-A. Delvaux. 66 Cf. Cass., 26 janvier 1922, Pas., I, p. 143 ; Bruxelles, 28 septembre 1966, J.T., 1967, p. 97, note Strijckmans ; J. Ronse et
Van Hulle, « Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen », T.P.R., 1978, p. 825, no 205. Dans ce sens, Liège, 2 février
1999, inéd., R.G. 1357/98, p. 4. 67 Gand, 25 juin 1999, V. & F., 2000, p. 232.
78
qu’au moment où le fisc a découvert cette plus-value, c’est-à-dire après avoir obtenu des
informations auprès du bureau d’enregistrement »68
.
L’article 198, § 1, C. Soc. n’est pas applicable aux actions introduites contre les membres
du comité de direction, ce qui est sans doute un oubli du législateur mais qui constitue
assurément une différence de traitement injustifiée.
La question de la prescription des actions en responsabilité intentées contre les membres du
comité de direction d’une société anonyme est donc réglée69
, conformément au droit commun,
par l’article 2262bis C. Civ. Cet article énonce trois principes :
- toutes les actions personnelles sont prescrites par dix ans ;
- toutefois, toute action en réparation d’un dommage fondée sur une responsabilité extra-
contractuelle se prescrit par cinq ans à partir du jour qui suit celui où la personne lésée
a eu connaissance du dommage ou de son aggravation et de l’identité de la personne
responsable ;
- les actions fondées sur une responsabilité extra-contractuelle se prescrivent en tout cas
par vingt ans à partir du jour qui suit celui où s’est produit le fait qui a provoqué le
dommage.
Par application de l’article 2262bis C. Civ., la responsabilité des actions en responsabilité
contre les membres du comité de direction d’une société anonyme seront prescrites :
- par dix ans, s’il s’agit d’une action basée sur la responsabilité contractuelle du membre
du comité de direction vis-à-vis de la société anonyme.
- Par cinq ans70
pour une action en responsabilité extra-contractuelle intentée par les tiers
ou, même, ce qui est plus rare, par la société.
Tant l’article 198, § 1er
, C. Soc. que l’article 2262bis C. Civ. sont soumis aux principes
généraux du droit civil applicables en matière de prescription.
Ainsi, lorsque la responsabilité est fondée sur un ensemble de faits indivisibles qui, tous,
ont concouru à la réalisation du dommage, la prescription ne commence à courir qu'à partir du
dernier de ces faits71
.
Le caractère indivisible des faits se rapproche des notions de fautes concurrentes ou de
fautes communes ; la jurisprudence témoigne parfois d'un certain manque de rigueur dans
l'appréciation du caractère concurrent des différentes fautes imputées aux dirigeants.
Le juge devra donc vérifier si les différents faits qui sont imputés aux dirigeants constituent
bien un ensemble indivisible. À défaut, ceux de ces faits qui remontent au-delà de la période de
prescription seront jugés prescrits72
.
68 Gand, 21 juin 2004, R.D.C., 2005, p. 421. 69 C’est également le cas pour les actions en responsabilité contre les fondateurs. 70 A partir du jour qui suit celui où la société ou le tiers a eu connaissance du dommage ou de son aggravation et de
l’identité du ou des membres du comité de direction responsables, avec toutefois un plafond de vingt ans à partir des faits. 71 Cass., 14 février 1935, Pas., I, p. 159 ; Bruxelles, 19 mars 1968, Pas., 1968, II, p. 180 ; Comm. Charleroi, 12 octobre
1976, R.P.S., 1976, p. 143. Cf. J. Van Ryn et P. Van Ommeslaghe, « Examen de jurisprudence (1972 à 1978). Les
sociétés commerciales », R.C.J.B., 1981, p. 392, no 67. 72 Civ. Gand, 26 mars 1993, R.D.C.B., 1993, p. 940.
79
La Cour d’appel de Bruxelles a rendu un arrêt sur la question du délai de prescription
relatif à une action en responsabilité intentée en raison de l’absence de constitution d’une
provision comptable. En l’espèce, cette absence de provision avait perduré durant plusieurs
exercices successifs. La Cour estime tout d’abord que le délai de prescription commence à courir
pour chacun des manquements successifs, « du jour de la présentation à l’assemblée générale,
pour approbation des comptes annuels pour l’exercice concerné ».
Appliquant ce principe au non-respect de l’article 633 C. Soc. (convocation de l’assemblée
générale en cas de perte de la moitié du capital social), la Cour estime que cette faute est
consommée dès l’instant où et à chaque fois que les administrateurs omettent de procéder à une
telle convocation73
et que la circonstance que cette absence de convocation ait perduré n’en fait
pas un ensemble de fautes indivisibles74
.
En matière fiscale, la jurisprudence considère que la prescription de cinq ans commence à
courir le jour qui suit le dernier jour où un acte déterminé (dépôt d’une déclaration ou paiement
de l’impôt) aurait pu être posé à temps75
.
Notons enfin que la jurisprudence fait courir le délai de prescription relatif à l’absence
d’adaptation du capital social d’une société anonyme à dater du moment où le réajustement
s’imposait76
.
Enfin, les délais de prescription visés par les articles 198, § 1, C. Soc. et 2262bis C. Civ.
sont également applicables lorsque les faits reprochés sont constitutifs d'une infraction pénale77
,
étant entendu toutefois que, dans ce cas, en vertu de l'article 26 du titre préliminaire du code
d'instruction criminelle, l'action civile ne pourra être prescrite avant l'action publique.
Conformément au droit commun (art. 2242 et s., C. civ.), la prescription est interrompue
soit par une citation en justice, un commandement ou une saisie signifiés à l'administrateur ou
gérant (art. 2244, C. civ., ) soit par la reconnaissance qu'il fait « du droit de celui contre lequel il
prescrivait » (art. 2248, C. civ.78
).
Dans les cas où la responsabilité des administrateurs, membres d’un comité de direction ou
gérants est solidaire, la citation, sommation ou saisie signifiée à l'un d'eux — ou la
reconnaissance faite par l'un d'eux — interrompt la prescription contre tous les autres (art. 2249,
C. civ.).
73 Bruxelles, 21 novembre 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1276-1277. 74 Voir aussi Comm. Ypres, 21 octobre 2002, R.W., 2003-2004, p. 431 qui considère qu’en cas d’absence de convocation,
l’obligation de convoquer perdure et que la prescription n’est pas acquise par le simple fait que la première convocation
aurait dû intervenir plus de cinq ans avant la citation. 75 Anvers, 6 mars 2003, R.D.C., 2005, p. 387; contra mais à tort Liège, 12 juin 2003, R.D.C., 2005, p. 423; voir note de D.
Haex, « De verjaringstermijn voor burgerrechtelijke aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders », R.D.C., 2005, p.
388. 76 Liège, 14 mars 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1262. 77 Cass., 29 mai 1980, J.T., 1980, p. 653 ; Cass., 27 mai 1994, R.P.S., 1994, p. 291 et T.R.V., 1995, p. 54, avec la note de M.
Wyckaert, « De verjaring van de aansprakelijkheidsvordering lastens bestuurders en zaakvoerders ». 78 Cf. Liège, 20 mars 1991, J.T., 1992, p. 16, à propos de l'action en garantie dirigée par le liquidateur contre un associé plus
de cinq ans après la dissolution de la société.
80
C. LA LIMITATION DE LA RESPONSABILITE
1 Clauses d'exonération de responsabilité
Comme nous l'avons vu, la relation juridique qui s'établit entre la société et les dirigeants
qu'elle s'est choisis est de nature contractuelle : les administrateurs, membres de comité de
direction et gérants ont la qualité de mandataires de la société et c'est conformément aux règles
du mandat que s'apprécient leurs responsabilités à l'égard de cette société.
On pourrait dès lors très bien concevoir que cette relation contractuelle fasse l'objet
d'aménagements et que la société convienne avec son dirigeant, soit lors de sa nomination, soit
de façon générale par une disposition statutaire79
, de limiter la responsabilité qu’il assumera dans
l'exercice de son mandat.
La question de la validité de ce type de clauses reste controversée80
.
Comme en toutes autres matières contractuelles, de telles clauses seraient valables pour
autant qu'elles aient été librement consenties et qu'elles ne portent pas atteinte à l'objet même du
contrat ; elles pourraient même prévoir que l'administrateur ne sera pas tenu de sa faute lourde,
mais ne pourraient l'exonérer des conséquences de sa faute intentionnelle ni de sa responsabilité
pénale81
.
Cette analyse repose toutefois sur une conception strictement contractuelle de la société,
ignorant l'aspect « institutionnel » de l'organisation des sociétés à responsabilité limitée, en tant
qu'êtres juridiques à part entière et acteurs essentiels de la vie économique82
. Aussi certains
auteurs rejettent-ils catégoriquement la validité de toutes clauses d'exonération au profit des
administrateurs, en invoquant notamment « le caractère d'ordre public de la disposition de
l'article 62, ainsi que le système général de loi »83
.
D’autres auteurs estiment que les dispositions du Code des Sociétés en matière de
responsabilité d’administrateurs sont impératives et que toute clause limitant la responsabilité
des administrateurs envers la société ou les tiers doit être frappée de nullité relative84
. La société
79 Il est clair qu'une telle stipulation échappe à la compétence du conseil d'administration et doit faire l'objet d'une
délibération de l'assemblée générale puisque c'est à la compétence de celle-ci qu'appartient l'exercice de l'actio mandati. 80 K. Geens et J. Vananroye, « Bestuuraansprakelijkheid in N.V. en B.V.B.A. », in Vennootschaps- en financieel recht, Die
Keure, 2001-2002, p. 11. 81 En ce sens, J. Ronse, « Overzicht van rechtspraak (1978-85), vennootschappen », T.P.R., 1986, p. 1234, no 193 ; P. Colle,
« Over vrijwaringsregelingen ten gunste van vennootschaps- bestuurders », T.R.V., 1994, p. 7, no 14. Sur la validité des
clauses d'exonération en général, cf. Cass., 25 septembre 1959, Pas., 1960, p. 113, avec les conclusions de l'avocat
général Mahaux et R.C.J.B., 1960, p. 5, avec la note L. Dabin ; Dalcq et Schamps, « Examen de jurisprudence (1987-93).
Responsabilité délictuelle et quasi délictuelle », R.C.J.B., 1995, p. 637, no 100 ; B. Feron et J.-F. Goffin, op. cit., p. 384. 82 Sur cet inépuisable débat, cf. notamment T. Tilquin, « La société privée et la société faisant ou ayant fait publiquement
appel à l'épargne. Évolutions », R.D.C.B., 1993, p. 99, no 5 et s. 83 C. Resteau, Traité des sociétés anonymes, t. II, 3° éd., Swinnen, 1982, no 941, p. 185 ; cette argumentation elliptique n'est
pas des plus convaincantes. 84 D. Van Gerven, op. cit., p. 148. Cet auteur admet toutefois la validité d’une clause de garantie par laquelle la société
s’engage à indemniser l’administrateur dont la responsabilité est mise en cause par un tiers, sous réserve du dol et des
amendes prononcées lors d’une condamnation pénale.
81
pourrait donc renoncer à agir contre l’administrateur, après que la faute ait été commise (mais
pas avant).
De son côté, le professeur Ernst85
, fait une distinction entre trois catégories de
responsabilité d’administrateur. La première catégorie, à laquelle appartiennent la faute de
gestion (art. 527 C. Soc.) ou la faute aquilienne (art. 1382 C. Civ.) ne contient pas de règles
impératives et une clause limitative de ce type de responsabilité doit être considérée comme
valable.
La seconde catégorie est relative à l’action en comblement de passif qui vise l’hypothèse
de la faillite86
et touche l’ordre public. Aucune clause d’exonération de ce type de responsabilité
ne doit être admise.
Enfin, l’article 528 C. Soc. (violation du Code des Sociétés et des statuts) constitue une
disposition impérative ; on en déduit que le Professeur Ernst estime qu’une clause d’exonération
de responsabilité doit être frappée de nullité relative.
Quoi qu'il en soit, il est certain qu'une clause d'exonération acceptée par la société au
bénéfice de ses dirigeants, à la supposer même valable, ne lierait que cette société et non les tiers.
Elle pourrait donc faire obstacle à l'exercice de l'actio mandati exercée par la société, mais pas de
l'action en responsabilité intentée par un tiers à raison d'une faute aquilienne ou d'une violation
du Code des Sociétés ou des statuts. On peut douter également qu'une telle clause puisse être
invoquée à l'encontre des actionnaires minoritaires qui entendraient exercer l'actio mandati pour
le compte de la société, puisque ceux-ci ne sont liés ni par la décharge votée par l'assemblée
générale, ni, sauf exception, par une transaction conclue entre la société et ses administrateurs.
Il apparaît donc que les clauses d'exonération qui pourraient être conclues entre la société
et ses dirigeants, à supposer même qu'elles soient reconnues valables en cas de contestation,
n'offrent pas à ces dirigeants de protection contre les hypothèses les plus fréquentes de mise en
cause de leur responsabilité.
2 Cumul du mandat social et d’un contrat de travail
Un dirigeant de société peut-il exercer ses fonctions dans le cadre d’un contrat de travail, et
bénéficier à ce titre des limitations de responsabilité civile, attachées au statut de travailleur
salarié, en vertu de l’article 18 de la loi du 3 juillet 197887
?
Afin de répondre à cette question, nous rappellerons d’abord les éléments essentiels
déterminant l’existence d’un contrat de travail (prestation de travail, rémunération,
subordination) – avant d’examiner quels dirigeants de sociétés peuvent entrer dans les liens
d’une telle convention.
85 P. Ernst, op. cit., p. 79. 86 Il nous semble que cette référence à la procédure de la faillite est trop théorique car nous savons que la grande majorité
des actions en responsabilité, quel que soit leur fondement, est intentée après faillite. L’hypothèse de la faillite n’est donc
pas l’apanage de l’action en comblement de passif. 87 Art. 18 : « En cas de dommages causés par le travailleur à l'employeur ou à des tiers dans l'exécution de son contrat, le
travailleur ne répond que de son dol et de sa faute lourde. Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans
son chef un caractère habituel plutôt qu'accidentel. »
82
Cette seconde phase de notre raisonnement appelle en effet une réponse différenciée, selon
que l’on envisage l’hypothèse : d’un mandat d’administrateur ; d’un mandat d’administrateur-
délégué ; d’un mandat de membre du comité de direction ; d’un mandat de représentant
permanent d’une personne morale, elle-même membre du conseil d’administration d’une autre
société ; ou encore, d’un poste d’employé d’une société-mère, nommé administrateur (personne
physique) au sein du conseil d’administration d’une filiale.
Enfin, nous aborderons de manière détaillée le régime de responsabilité civile qui en
résulte, pour chaque type de dirigeant de société envisagé.
Commençons donc par rappeler les éléments constitutifs de tout contrat de travail. Comme
a pu le relever la Cour d’appel de Liège dans un arrêt rendu en 1993, « la preuve de l'existence
d'un contrat de travail repose sur trois éléments : la prestation de travail, la rémunération et le
lien de subordination ; la subordination requise est la subordination juridique, c'est-à-dire celle
qui est, non pas nécessairement réelle et continue, mais en tout cas effectivement possible »88
.
Affirmer qu’un contrat de travail suppose la réalisation d’une prestation de travail relève de
l’évidence.
La condition relative à la rémunération a, quant à elle, pour effet d’exclure du champ
d’application de la loi de 1978 les personnes exerçant une fonction à titre gratuit – peu importe,
d’ailleurs, la raison de cette absence de rémunération89
. Ce principe a été récemment confirmé
par un arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 200990
.
La subordination juridique91
suppose, dans le chef de l’employeur, un pouvoir de direction,
de surveillance et de contrôle, c’est-à-dire le droit de donner des ordres – et dans le chef de
l’employé ou de l’ouvrier, l’obligation de s’y conformer. La subordination n’implique pas un
contrôle ou une autorité exercée à tout moment92
: il suffit que l’employeur ait la possibilité
d’exercer son autorité sur le travailleur. En outre, l’idée de subordination n’exclut pas une
certaine autonomie, une certaine indépendance de l’employé dans l’exécution de son travail –
notamment lorsque ce dernier porte sur des domaines spécialisés (techniques ou scientifiques,
par exemple).
Notons enfin que toute convention, qualifiée par les parties de contrat de travail, est
susceptible d’être requalifiée par le juge – pour peu que celui-ci motive sa décision, en indiquant
les éléments de la relation contractuelle non conformes aux exigences du droit du travail93
(au
88 Liège, 4 novembre 1993, R.R.D., 1993, p. 457. 89 Cass., 25 octobre 2004, Chr. D.S., 2005, p. 78. 90
Cass., 29 juin 2009, C.07.0611.F/7 : « De l’existence d’un lien de subordination entre un commettant et un
préposé, il ne se déduit pas nécessairement que celui-ci a conclu un contrat de travail avec le commettant ni,
partant, que ce préposé peut se prévaloir des règles limitant la responsabilité du travailleur édictées par
l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (…). Le jugement attaqué, qui (…)
relève, au contraire, qu’il n’y avait pas de rémunération convenue entre les parties, ne décide pas légalement
d’exclure la responsabilité personnelle [du préposé] ». 91 Cette subordination est un fait juridique, dont l’existence est susceptible d’être vérifiée et établie en dernier recours par la
Cour de cassation (voy. Cass., 14 janvier 2002, Pas., 2002, p. 120). Précisons encore qu’il s’agit uniquement d’une
subordination juridique : l’existence d’une subordination ou d’une dépendance de nature économique entre employeur et
travailleur n’est guère prise en compte. 92 Cass., 6 juin 1968, Pas., 1968, I, p. 680. ; Cass., 23 juin 1997, Pas., 1997, I, p. 731. 93 Cass., 20 mars 2006, J.T.T., 2006, p. 276.
83
regard, notamment, des critères généraux et spécifiques visés par la loi du 27 décembre 2006,
relative à la nature des relations de travail). De même, un contrat d’entreprise qui s’avèrerait être
un contrat de travail, du fait de la réunion des conditions évoquées plus haut, pourrait se voir
requalifier – avec des conséquences très lourdes, relatives notamment à l’assujettissement du
travailleur à la sécurité sociale (et aux cotisations devant être versées à ce titre à l’ONSS).
Quels peuvent être les dirigeants de sociétés exerçant leurs fonctions sous l’empire d’un
contrat de travail ?
Examinons de prime abord la situation des « simples » administrateurs, personnes
physiques.
La doctrine et la jurisprudence ont consacré à maintes reprises le principe selon lequel un
mandat d’administrateur, en tant que tel, ne peut s’exercer dans les liens d’un contrat de travail.
En effet, conformément à l’article 518, §3 du Code des sociétés et au droit commun du mandat,
dont cette disposition est une illustration, un administrateur doit pouvoir être révoqué ad nutum
par l’assemblée générale, unilatéralement et sans formalités particulières : il s’agit d’un principe
d’ordre public94
, qui n’est pas susceptible de dérogations statutaires ou conventionnelles95
. Ce
régime de révocabilité ad nutum entre d’emblée en contradiction avec les mécanismes
protecteurs du travailleur, établis en droit social – mécanismes qui subordonnent le congé
(intervenant moyennant préavis ou pour motif grave) à de multiples contraintes, relevant elles-
mêmes d’une législation d’ordre public ou, pour le moins, impérative. On comprend donc
aisément que l’accomplissement d’un mandat d’administrateur (et des tâches qui en résultent) ne
puisse, en règle, se concevoir sous l’empire d’un contrat de travail.
Cependant, il n’est pas rare qu’un administrateur – en dehors de sa participation aux
réunions du conseil d’administration et de l’exercice, strictement entendu, des tâches corrélées à
son mandat – assume au sein de la société d’autres fonctions qui, quant à elles, peuvent faire
l’objet d’un contrat de travail96
. La jurisprudence de la Cour de cassation soumet la licéité d’un
tel cumul à la réunion de deux conditions97
: d’une part, il importe que le mandataire social
exerce par le biais du contrat de travail des fonctions « administratives, techniques ou
commerciales » distinctes de ses attributions d’administrateur98
; d’autre part, il faut que la
société ait la possibilité d’exercer une autorité effective sur l’administrateur, dans l’exécution
desdites fonctions.
La doctrine a pu insister régulièrement, ces trente dernières années, sur les faiblesses de
cette approche retenue par la juridiction suprême : le distinguo entre les fonctions
d’administrateur et les fonctions « commerciales, techniques ou administratives »
94 Cass., 22 janvier 1981, Pas., 1981, I, p. 543. 95 B. Adriaens et D. Dejonghe, « De vennootschapsmandataris en het sociaal recht », Or., 2002, p. 27. 96 W. Devos et V. Caimo, « Kunnen vennootschapsmandatarissen een beroep doen op de aansprakelijkheidsbeperking van
artikel 18 van de arbeidsovereenkomstwet ? », T.R.V., 2009, p. 619. 97 J. Van Ryn et P. Van Ommeslaghe, « Examen de jurisprudence. Les sociétés commerciales », R.C.J.B., 1981, p. 367,
no 55 ; Cass., 22 janvier 1981, R.C.J.B., 1981, p. 495, avec la note de S. J. Nudelhole, « Délégation à la gestion
journalière de la société anonyme et contrat d'emploi », qui critique la double exigence de la jurisprudence ; J.C.B., 1981,
p. 338, avec note ; R.P.S., 1981, p. 285, obs. P. Coppens ; sur les problèmes particuliers que peut soulever cette dualité en
cas de faillite, cf. L.M. Henrion, « Le curateur et la rémunération des dirigeants de sociétés », J.T., 1986, p. 277. 98 Comme nous le verrons ultérieurement, cette distinction (entre les fonctions exercées dans les liens du contrat de travail
et celles exercées dans le cadre du mandat d’administrateur) est essentielle sur le plan des responsabilités – les activités
effectuées sous contrat de travail étant soumises à un régime de responsabilité civile différent, dérogatoire au droit
commun.
84
susmentionnées est parfois difficile à établir. Prenons l’exemple d’un administrateur, exerçant –
sous contrat de travail – une fonction de directeur : quelle limite tracer entre ses attributions
d’administrateur (de gestionnaire, en somme) et son rôle de directeur ? En fonction « de la taille
de l’entreprise, de son organisation ou encore de la qualification de ses membres »99
, cette
limite sera plus ou moins floue – ce qui pourra jouer en faveur de l’administrateur concerné, qui
pourra tenter de se prévaloir du régime de responsabilité plus clément, prévu à l’article 18 de la
loi de 1978, dont bénéficient les employés.
Abordons à présent l’examen de la situation du délégué à la gestion journalière (qu’il
soit, ou non, administrateur).
Depuis un revirement de jurisprudence intervenu à la faveur de deux arrêts (du 22 janvier
1981 et du 28 mai 1984), la Cour de cassation considère au contraire que la gestion journalière
peut, comme telle, faire l’objet d’un contrat de travail – peu importe qu’elle soit confiée à un
administrateur (portant dès lors le titre d’administrateur-délégué) ou à une personne extérieure
au conseil d’administration100
.
A cet égard, la doctrine et la jurisprudence antérieures à 1981 posaient pour principe que la
gestion journalière ne pouvait être exercée dans les liens d’un contrat de travail – en tenant pour
acquis que le délégué à la gestion journalière ne saurait guère se trouver dans un état de
subordination, et ne pourrait donc jouir que d’un statut de mandataire social (et non de salarié).
En réalité, on considérait que les mandats d’administrateur et de délégué à la gestion journalière
étaient indivisibles (le second étant le « prolongement logique » du premier) – ce qui justifiait
l’extension du régime applicable aux administrateurs (exposé plus haut) au délégué à la gestion
journalière, et rendait impossible, pour un administrateur-délégué, l’exercice de ses fonctions
sous les liens d’un contrat de travail.
L’arrêt susmentionné du 28 mai 1984 a pris ouvertement le contre-pied de cette position –
en considérant que l’administrateur-délégué pouvait être chargé de la gestion journalière en tant
qu’employé101
, pour peu qu’il exerce cette fonction sous l’autorité d’un autre organe social (le
conseil d’administration, par exemple), ou d’un préposé de la société102
.
A l’heure actuelle, l’administrateur-délégué peut donc exercer ses fonctions de gestion
journalière sous l’empire d’un contrat de travail, sans pour autant devoir exercer des fonctions
« administratives, techniques ou commerciales » distinctes de ses attributions de mandataire
social.
Cette évolution jurisprudentielle a pu soulever d'importantes difficultés, dans la mesure où
elle impose logiquement d'opérer une distinction (assez théorique, du reste) entre les actes que
pose une même personne en qualité d'administrateur et en qualité de délégué à la gestion
journalière.
99 F. Kéfer, « Les salariés impliqués dans les organes de direction d’une société commerciale », J.T.T., 2009, p. 434. 100 Le mandat de délégué à la gestion journalière est en principe révocable ad nutum – cependant, ce principe n’est pas
d’ordre public, ni même impératif (contrairement au cas des administrateurs). Par conséquent, il est possible d’y déroger
par le biais des statuts ou d’une convention individuelle, telle qu’un contrat de travail. L’incompatibilité entre révocabilité
ad nutum et contrat de travail ne peut donc être invoquée ici ; rien n’empêche dès lors une personne, qui n’est pas
administrateur, d’exercer la gestion journalière en tant qu’employé – sans devoir pour autant assumer des fonctions
administratives, techniques ou commerciales distinctes. 101 Cass., 28 mai 1984, Pas., 1984, I, p. 1173. 102 Cass., 30 mai 1988, Rev. dr. soc., 1988, p. 293.
85
Qu’en est-il des membres du comité de direction ?
Les membres du comité de direction peuvent, mais ne doivent pas, être administrateurs.
Les conditions de leur nomination et de leur révocation sont déterminées par les statuts ou, à
défaut, par le conseil d’administration – conformément à l’article 524bis du Code des sociétés.
Les membres du comité de direction peuvent donc bénéficier éventuellement de mécanismes de
révocation différents du régime de la révocation ad nutum, qui s’impose aux membres du conseil
d’administration.
A ce titre, il est donc légitime de s’interroger sur la possibilité d’exercer une fonction de
membre du comité de direction dans le cadre d’un contrat de travail. Le silence de l’art. 524bis
C. soc. à cet égard a fait naître une controverse en doctrine, non encore tranchée à ce jour.
L’épicentre de ce débat doctrinal est la question de l’existence (ou de l’absence) d’une
subordination juridique du comité de direction à l’égard du conseil d’administration – cette
subordination étant, comme nous l’avons relevé plus haut, un élément essentiel de la
qualification du contrat de travail.
Certains auteurs soutiennent que le comité ne saurait se trouver en état de subordination
juridique – entre autres, en raison des larges pouvoirs qui lui sont confiés, mais également de
l’impossibilité pour le conseil d’administration de lui adresser des injonctions. Par conséquent, il
y aurait une incompatibilité entre mandat au sein du comité de direction et contrat de travail103
.
D’autres éminents commentateurs soutiennent, à l’inverse104
, que le conseil
d’administration dispose d’une véritable autorité, d’un pouvoir de contrôle effectif, sur les
activités du comité de direction – en tant qu’il détermine non seulement la politique générale de
la société (que le comité est tenu de suivre), mais également les conditions de nomination, de
révocation et de rémunération des membres du comité, de même que les modalités d’exercice de
leurs fonctions (à supposer que les statuts ne comportent pas de dispositions spécifiques à cet
égard). Enfin, le conseil d’administration a l’obligation légale d’assurer une « surveillance » du
comité de direction. Les membres de ce dernier seraient donc dans un état de subordination, au
sens du droit du travail – ce qui serait de nature à justifier l’exercice de telles fonctions dans le
cadre d’un contrat de travail.
103
X. Dieux et D. Willermain, « Corporate governance – la loi du 2 août 2002 », Les Dossiers du J.T. (n° 46),
Bruxelles, Larcier, 2004, p. 35 ; E. Pottier et Th. L’Homme, « La loi ‘corporate governance’ du 2 août 2002
modifiant le Code des sociétés », R.D.C., 2005, p. 327 : « L’on peut se demander si, eu égard à la répartition
et à l’organisation des pouvoirs entre le conseil d’administration et le comité de direction, les membres de ce
dernier sont bien susceptibles de pouvoir se trouver dans un lien de subordination pour l’exercice de cette
fonction. En effet, le comité de direction n’a pas à recevoir d’instructions de la part du conseil
d’administration. Il convient également de relever que les pouvoirs des membres du comité de direction, qui
englobent la presque totalité des pouvoirs de gestion (du moins dans l’ordre externe de la société), sont sans
commune mesure avec ceux d’un délégué à la gestion journalière ». 104
L. Peltzer et L. Bihain, « Le comité de direction : genèse, statut, fonction, mise en place et implication en
droit social », J.T.T., 2003, pp. 316-320 ; P. Van Ommeslaghe, « La cessation des fonctions des
administrateurs, gérants et des membres du comité de direction », in Les conflits au sein des sociétés
commerciales ou à forme commerciale, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 2004, n° 20, p. 117 : « A notre avis,
il n’y a pas de raison de ne pas transposer les solutions admises maintenant par la Cour de cassation en
matière d’exercice des fonctions de délégation journalière, dès lors qu’il existe un lien de subordination. La
circonstance que les attributions du comité de direction peuvent très largement dépasser les limites de la
gestion journalière ne nous paraît pas un critère déterminant pour conclure par la négative ».
86
Cette seconde position peut sembler plus séduisante – en ce qu’elle permet d’aligner,
mutatis mutandis, le régime de responsabilité applicable aux membres du comité de direction sur
les règles relatives au délégué à la gestion journalière, établies depuis les arrêts de la Cour de
cassation de 1981 et 1984105
.
En outre, à la lecture des travaux parlementaires, on relèvera que la volonté du législateur,
en aménageant le principe de la révocabilité ad nutum des membres du comité de direction, était
d’encourager les sociétés à « adopter un régime attrayant pour des chefs d’entreprise hautement
compétents », lesquels pouvaient être rebutés par la perspective de faire l’objet d’une révocation
ad nutum106
. L’idée de permettre à ces membres du comité de direction d’exercer leurs fonctions
sous l’empire d’un contrat de travail pourrait être considérée comme conforme à l’intention du
législateur – étant donné que la loi de 1978 offre aux employés un régime bien plus protecteur
que celui que le droit commun réserve aux administrateurs de sociétés (tant du point de vue de
l’extinction du contrat, grâce aux mécanismes de préavis et d’indemnités compensatoires, que du
point de vue de la responsabilité civile, aménagée par l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978).
Penchons-nous à présent sur la situation du représentant permanent d’une société, elle-
même administrateur-personne morale, siégeant au conseil d’administration d’une autre société.
Notons d’emblée que ce représentant permanent n’est pas lui-même un organe de la société
– il ne fait que représenter un organe (l’administrateur-personne morale). L’art. 61, §2 du Code
des sociétés dispose comme suit : « Lorsqu'une personne morale est nommée administrateur,
gérant ou membre du comité de direction, du conseil de direction ou du conseil de surveillance,
celle-ci est tenue de désigner parmi ses associés, gérants, administrateurs, membres du conseil
de direction, ou travailleurs, un représentant permanent chargé de l'exécution de cette mission
au nom et pour le compte de la personne morale ». La doctrine déduit traditionnellement de cette
disposition que, en ce qui concerne le travailleur (salarié), l’exercice d’une fonction de
représentant permanent peut entrer dans le cadre de son contrat de travail – sauf à démontrer que
cette fonction est totalement distincte de celle exercée, à l’origine, par le travailleur au sein de la
société qui l’emploie107
.
Cette hypothèse doit être distinguée de notre dernier cas de figure : celui d’un salarié d’une
société-mère, qui se voit proposer une fonction d’administrateur (personne physique) au sein
d’une société filiale. Contrairement au représentant permanent, cet administrateur personne
physique, bien qu’employé de la société-mère, est bien un organe de la société-fille, au sens du
droit des sociétés. Une telle situation est juridiquement valide – mais elle pose cependant un
certain nombre de questions, notamment au regard de l’indépendance et de la responsabilité
assumée par cet employé, en sa qualité d’administrateur de la société-fille108
.
Examinons à présent le régime de responsabilité civile applicable à ces différents
dirigeants – c’est-à-dire, la manière dont les règles relatives à la responsabilité de droit commun,
consacrée par le Code des sociétés, et les règles dérogatoires découlant du droit social, vont
combiner leurs champs d’application respectifs.
105 F. Kéfer, op.cit., J.T.T., 2009, p. 435. 106 Doc. parl., Ch., Session ordinaire, 2000-2001, n° 50-1211/001, p. 33. 107 W. Devos et V. Caimo, op.cit., T.R.V., 2009, p. 620. 108 J.-L. Fagnart, « La responsabilité dans la relation de travail », in X., Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet
1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 176-177.
87
Le droit des sociétés rend les administrateurs responsables de toute faute de gestion qu’ils
commettraient dans l’exercice de leurs fonctions. Le droit du travail, par le biais de l’art. 18 de la
loi du 3 juillet 1978, limite la responsabilité du travailleur au dol, à la faute lourde et à la faute
légère présentant un caractère habituel : en d’autres termes, le travailleur est exonéré de toute
responsabilité en cas de faute légère accidentelle ou occasionnelle – et ce, tant à l’égard de son
employeur qu’à l’égard des tiers, tant sur le plan contractuel que sur le plan aquilien.
Qu’entend-on, au juste, par faute lourde et par faute légère habituelle ?
La faute lourde au sens de l’art. 18 est, d’après la Cour du travail de Bruxelles, « une faute
tellement grossière et excessive qu’elle est inexcusable »109
. Il nous faut noter, à cet égard,
qu’une infraction pénale n’est pas automatiquement synonyme de faute lourde110
. De même,
comme le rappelle la Cour du travail de Bruxelles dans l’arrêt susmentionné, l’ampleur du
préjudice subi n’a pas d’impact sur la qualification de faute lourde ou de faute légère. Enfin,
relevons encore que la responsabilité pour faute grave et caractérisée ayant entraîné la faillite de
la société ne saurait, d’après la doctrine, jamais être éludée par l’immunité couvrant les fautes
légères occasionnelles en droit du travail111
: a contrario, il est donc logique de supposer qu’une
telle faute est toujours constitutive soit d’un dol, soit d’une faute lourde au sens de l’art. 18 de la
loi de 1978.
La faute légère habituelle est une notion plus complexe à cerner. A ce sujet, la doctrine
considère traditionnellement que « l’habitude résulte de la répétition des malfaçons, de
l’utilisation incorrecte ou de la détérioration qui révèle en fait un certain état d’esprit dans le
chef du travailleur ; il n’est pas requis que la faute légère se produise fréquemment ; différentes
fautes ou des fautes commises de façons différentes peuvent également constituer l’habitude
visée par l’article 18 »112
.
En somme, ce n’est qu’en cas de dol, de faute lourde ou de faute légère habituelle, tels que
nous venons de les définir, que l’employeur (la société) aura la possibilité d’agir en
responsabilité contre son organe salarié (pour les fautes commises dans le cadre du contrat de
travail qui les lie).
L’article 18 de la loi du 3 juillet 1978 a, d’après la doctrine, une portée générale – elle
protège tout travailleur lié par un contrat de travail, et ce, indépendamment de sa place dans la
hiérarchie ou ses fonctions dans l’entreprise. Elle s’applique ainsi, d’emblée, au délégué à la
gestion journalière salarié et au représentant permanent salarié113
. Quant à l’administrateur qui
exercerait des fonctions distinctes par le biais d’un contrat de travail au sein de la société, il est
de jurisprudence constante que la limitation de responsabilité prévue à l’art. 18 ne couvre que les
activités exercées et les fautes commises en exécution dudit contrat de travail : s’il commet une
faute dans le cadre de son mandat d’administrateur (et non dans le cadre des fonctions qui lui
sont dévolues aux termes de son contrat de travail), l’administrateur restera tenu conformément
aux règles de droit commun de la responsabilité civile et du droit des sociétés.
109 Cour Trav. Bruxelles, 18 février 2008, J.T.T., 2008, pp. 421 et s. : « een fout die zo grof en buitenmatig is, dat zij
onverschoonbaar of m.a.v. niet te verontschuldigen is ». 110 J.-L. Fagnart, « La responsabilité dans la relation de travail », in X., Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet
1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 178-179. 111 M.-A. Delvaux, « Mieux vaut être travailleur salarié qu’administrateur ! », J.D.S.C., 2009, pp. 201-203. 112 De Paepe, cité par J.-L. Fagnart, « La responsabilité dans la relation de travail », in X., Le contrat de travail dix ans après
la loi du 3 juillet 1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, p. 179. 113 Doc. Parl., Ch., sess. ord., 2000-2001, n°1211/1, pp. 11-12.
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Quid, enfin, du salarié d’une société-mère, qui se verrait proposer une fonction
d’administrateur (personne physique) au sein d’une société filiale ? Pourrait-il se prévaloir des
limitations de responsabilité résultant de la loi sur le contrat de travail ?
La doctrine traditionnelle tend à donner une réponse négative à cette question, en se
fondant notamment sur le caractère d'ordre public des règles relatives à la responsabilité des
administrateurs et sur le caractère nécessairement indépendant de l'exercice d'un tel mandat114
.
Cette position paraît toutefois reposer sur une conception fort théorique de l'indépendance
du statut d'administrateur ; quant à l'argument tiré de l'ordre public, il peut aussi bien être
invoqué à l'appui de la thèse inverse : l'exonération partielle de responsabilité de l'employé
stipulée par l'article 18 de la loi sur le contrat de travail n'est-elle pas également d'ordre
public115
?
La seconde question est de savoir si la société employeur peut — en vertu de l'article 1384,
alinéa 3, du Code civil — être tenue responsable des fautes commises par son préposé en qualité
d'administrateur d'une autre société. Sur ce point, la réponse semble bien devoir être
affirmative116
. Encore faudra-t-il, bien entendu, établir que le rapport d’autorité, caractéristique
du contrat de travail, a pu s'exercer sur l'administrateur employé117
.
114 J.-L. Fagnart, « La responsabilité des administrateurs de la société anonyme », in X, La responsabilité des associés,
organes et préposés des sociétés, Ed. Jeune Barreau, 1991, no 53, p. 48 ; B. Van Bruystegem, « Afwentelen van
beheerdersaanprakelijkheid op derden », R.W., 1980-81, p. 977. 115 En ce sens, D. Deom, Le statut juridique des entreprises publiques, Story-Scientia, 1990, no 175, p. 263. 116 M.-A. Delvaux, « Mieux vaut être travailleur salarié qu’administrateur ! », J.D.S.C., 2009, pp. 201-203 ; J. Ronse et J.
Lievens, « De doorbraak problematiek », in Droits et devoirs des sociétés mères et de leurs filiales, Kluwer, 1985, no 27,
p. 162 ; L. Cornelis, « De aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen in groepsverband », in Aspect des
groupes d'entreprises, Kluwer, 1989, no 33, p. 168 ; K. Byttebier, « Enige beschouwingen over de zin en onzin van de
beperkte aansprakelijkheid », DAOR, 1994, no 30, p. 72, p. 76, qui relève toutefois qu'il n'existe pas de jurisprudence
publiée qui ait fait application de ce principe. 117 Voy. O. Debray et A.-V. Michaux, « Le lien de subordination – dernières évolutions », in Actualités en droit des affaires
– 10 ans, Vanham & Vanham, 2003, p. 155 et s.
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D. LA COUVERTURE DE LA RESPONSABILITE
1 Clauses de garantie
La clause de garantie se distingue nettement de la clause d'exonération : elle n'a pas pour
objet de supprimer ou limiter la responsabilité de l'administrateur qui en bénéficie, mais
d'amener un tiers à le garantir contre la mise en cause de cette responsabilité.
De tels engagements de garantie sont régulièrement conclus, notamment au sein des
groupes de sociétés : la société mère s'engage à supporter tous dommages et intérêts qui seraient
mis à charge de ceux de ses employés qu'elle fait nommer en qualité d'administrateurs ou de
membres de comité de direction dans ses filiales. De même, les autorités publiques, et
notamment les sociétés publiques d'investissement, souscrivent-elles de tels engagements au
bénéfice des « administrateurs publics » qu'elles font nommer au sein des sociétés dans
lesquelles elles détiennent des participations118
.
La validité de telles clauses soulève moins de contestations puisque, à la différence des
clauses d'exonération, elles ne limitent pas la responsabilité des administrateurs à l'égard de la
société ou des tiers, mais tendent à en déplacer la charge119
.
De tels engagements peuvent être souscrits par convention conclue entre l'administrateur et
le garant, ou par déclaration unilatérale de volonté de ce garant : de tels engagements sont
souvent pris sous la forme d'une délibération du conseil d'administration de la société garante,
sans que le consentement ou l'adhésion de l'administrateur bénéficiaire ne soit formalisé.
Encore faut-il, pour qu'un tel engagement soit obligatoire et irrévocable, que,
conformément aux principes régissant les engagements par déclaration unilatérale de volonté,
cette volonté soit extériorisée et portée à la connaissance de ses bénéficiaires120
.
Le caractère d'ordre public ou impératif des responsabilités que le droit des sociétés met à
charge des administrateurs ne s'oppose pas à ce que cette responsabilité fasse l'objet d'une
garantie consentie par un tiers, tout comme elle pourrait faire l'objet d'une assurance121
122
.
La clause de garantie étant, bien entendu, sans effet à l'égard des tiers qui y sont étrangers,
ceux-ci gardent tous leurs droits de mettre en cause la responsabilité de l'administrateur et de
poursuivre à sa charge le recouvrement des dommages et intérêts qui seraient octroyés ;
118 Sur cette pratique, cf. B. Van Bruystegem, « Afwentelen van beheerdersaansprakelijkheid op derden », R.W., 1980-81,
col. 971 ; P. Colle, « Over vrijwaringsregelingen ten gunste van vennootschapsbestuurders », T.R.V., 1994, p. 3. 119 Voir K. Geens et J. Vanahoye, op. cit., p. 15. 120 Cf. Cass., 18 décembre 1974, R.C.J.B., 1980, p. 61 et la note M. Coipel, « La théorie de l'engagement par volonté
unilatérale » ; P. Van Ommeslaghe, « L'engagement par volonté unilatérale en droit belge », J.T., 1982, p. 144 ; J. Van
Ryn, « L'engagement par déclaration unilatérale de volonté », J.T., 1984, p.129. 121 Par son arrêt du 7 septembre 1962, R.W., 1962-63, col. 645 (avec les conclusions de l'avocat général Ganshof van der
Meersch), la Cour de cassation a en effet admis qu'une commune puisse valablement faire assurer la responsabilité qu'elle
assume à raison des dégâts causés par des manifestations, bien que cette responsabilité soit incontestablement d'ordre
public. 122 D. Van Gerven, op. cit., p. 151.
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l'administrateur ainsi poursuivi peut appeler le garant en intervention et garantie, mais ne peut se
prévaloir de l'existence de la clause de garantie pour se prétendre déchargé de sa responsabilité.
On pourrait imaginer que le tiers victime du dommage causé par l'administrateur, s'il a
connaissance du pacte de garantie, poursuive directement le garant, soit par la voie d'une action
oblique, soit en se prévalant d'une stipulation pour autrui.
Il appartient, bien évidemment, au garant de définir l'étendue des engagements de garantie
qu'il entend souscrire. À cet égard, le pacte de garantie ne constitue pas un contrat d'assurance,
en telle sorte que les dispositions de la loi sur les assurances et, notamment, l'interdiction de
couvrir le dommage causé intentionnellement123
ne sont pas applicables. Une clause de garantie
pourrait donc valablement s'appliquer à un préjudice causé intentionnellement124
. On objectera
cependant que la prise en charge des conséquences du dol ou de la fraude serait contraire à
l'ordre public125
. En tout état de cause, il est certain que la clause de garantie ne peut s'appliquer
aux sanctions pénales qui seraient mises à charge des administrateurs, ce qui n'exclut toutefois
pas qu'elle s'applique à la responsabilité civile résultant d'une infraction pénale126
.
2 L’assurance de responsabilité
Voir exposé de Cécile Coene
123 Art. 8 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre. 124 En ce sens, P. Colle, « Over vrijwaringsregelingen ten gunste van vennootschaps-bestuurders », T.R.V., 1994, no 12, p. 6. 125 En ce sens, B. Van Bruystegem, « Afwentelen van beheerdersaansprakelijheid op derden », R.W., 1980-81, col. 976 ;
Voir aussi, P. Ernst, op. cit., p. 80. 126 B. Feron et J.-F. Goffin, op. cit., p. 385.