Sobre el Autor; La Práctica de Gallet Dreyer & Berkey, LLP, de Nueva York, USA Parte I: El propósito de esta guía; Puntos Introductorios
Parte II: Exportación a los EUA; Contratos con distribuidores y agentes de venta estadounidenses Parte III: Responsabilidad derivada de los productos en los EUA Parte IV: Constituir una subsidiaria en USA para la venta o fabricación Parte V: Asociaciones (“Joint Ventures”) en los EUA
Parte VI: Tratando con sus empleados: Rasgos importantes del derecho y de la práctica estadounidenses Parte VII: Licencias, transferencia de tecnología y propiedad intelectual en los EUA Parte VIII: Compra de una compañia existente en los EUA o una parte en propiedad de la misma
Parte IX: Visas de negocios estadounidenses Parte X: Litigios y Arbitrajes en los EUA Parte XI: Errores frecuentemente hechos por partes no estadounidenses Anexo 1: Paises de Latino América y España cuyos nacionales tienen acceso a la Visa E-1 (Treaty Trader) y/o E-2 (Treaty Investor) Anexo 2: Paises de Latino América y España con los cuales los EUA tienen en vigor una convención fiscal en materia de ingresos fiscales y para evitar la doble imposición Anexo 3: Lista de otras publicaciones gratúitas del Autor-Abogado estadounidense
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SOBRE EL AUTOR Lic. Aaron N. Wise es socio del despacho de abogados Gallet Dreyer & Berkey, LLP radicado en la Ciudad de Nueva York, USA. Las áreas de competencia del Lic. Wise incluyen el derecho de sociedades, derecho y transacciones comerciales, derecho de contratos, derecho fiscal nacional y internacional, y los demás temas y áreas tratados en esta guía. Es orador frecuente tanto en USA como al extranjero, incluyendo en paises de Latino América y España; y aparece en las listas de Who’s Who in the World, Who’s Who in America y Who’s Who in American Law. El trata también los aspectos legales y fiscales en el campo de los deportes, al nivel nacional y internacional. Es además autor de una obra de 5 tomos, International Sports Law and Business (La Haya y Cambridge, Massachusetts 1997). Lic. Wise tiene una vasta y profunda experiencia en la representación de clientes extranjeros de un conjunto de paises en relación con sus actividades, operaciones y problemas dentro de los EUA así como al nivel internacional. Lic. Wise posee grados de Boston College Law School, New York University Law School, y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris (Francia). Habla, lee y escribe español y varios otros idiomas, por ejemplo, portugués, alemán, francés y italiano.
LA PRACTICA DE GALLET DREYER & BERKEY, LLP, DE NUEVA YORK, USA
Gallet Dreyer & Berkey, LLP (“GDB”) es un despacho de abogados con sede en Nueva York, el que ofrece una amplia escala de servicios legales y fiscales. GDB está capacitado para atender los asuntos de clientes en toda parte de los Estados Unidos, así como sus asuntos que transciendan ese territorio, al nivel internacional. Algunos ejemplos de las áreas de competencia de GDB son: • Inversiones directas en USA de cualquier tipo, inclusive adquisiciones, fusiones, joint ventures y asociaciones, y la constitución de sociedades; • Derecho comercial; • Derecho de propiedad intelectual; derecho del internet; • Derecho (y contratos) de transferencia de tecnología y licenciamiento (licensing); • Derecho de propiedad inmobiliaria; • Derecho de la informática, de computación y relacionados contratos; • Derecho bancario; • Derecho financiario, de títulos; American “securities law” y transacciones; • Derecho de visas y inmigración; • Derecho fiscal (US y internacional) y la planeación fiscal; • Procesos, arbitraje y mediación (incluyendo al nivel internacional); • Derecho de deportes (US y internacional). • Otros áreas mencionadas en el texto de esta Guía.
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PRIMERA PARTE
EL PROPÓSITO DE ESTA GUIA; EL SISTEMA LEGAL EN LOS EUA Y EL AMBIENTE DE LOS NEGOCIOS
El propósito El propósito principal de esta guía es lograr que usted, hombre de negocios de cualquier país de habla española, esté enterado de algunos puntos clave que surgen cuando realiza negocios en los Estados Unidos de América. Más precisamente, su doble propósito es:
• por una parte, el de mostrar al lector cuales son las vías fundamentales de hacer negocios en los EUA y por la otra, • ofrecer al lector algunas reflexiones prácticas sobre qué hay que hacer y qué hay
que evitar, basadas en la experiencia del autor-abogado estadounidense (Lic. Wise). En una guía de estas características, no es posible tratar a fondo y en forma detallada todas los temas cubiertos, como tampoco es posible tratar todos los asuntos de interés potencial para cada empresa y empresario. Sin embargo, con la información de esta guía, el hombre de negocios estará enterado de los riesgos o peligros inesperados y de las áreas que requieren de posterior atención y cuidado en materia de negocios. El Anexo 3 contiene una lista de otras publicaciones del autor-abogado estadounidense disponibles sin cargo. El Sistema Legal en los EUA y el Ambiente de los Negocios Los siguientes puntos serán familiares para muchos de los lectores, sin embargo, bien merece la pena el repetirlos:
• Los EUA tiene un sistema federal. Como tal, tiene leyes federales (aplicables en todo el país) y leyes estatales, es decir, leyes adoptados por cada Estado en particular. También hay tribunales (cortes) federales y tribunales estatales.
• Los precedentes establecidos por los tribunales US, sobre todo los de alto nivel,
constituyen “ley”, y a menudo una parte importante de la misma.
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• Areas muy importantes de la ley son competencia de los Estados, y no del gobierno federal, por ejemplo:
leyes que regulan las sociedades; leyes que regulan la venta de mercancías, documentos negociables
(tales como cheques, letras de cambio, pagarés) y el security interest (mecanismo de seguridad de pago); ley básica de contratos y obligaciones; leyes básica de responsabilidad civil y la ley de responsabilidad
derivada de los productos (“product liability”).
Los Estadounidenses, incluyendo los hombres de negocios, son legalistas. Están acostumbrados a utilizar abogados, y a pensar ellos mismos como tales. El hecho de que mucha gente se queje de los abogados no hace que lo anterior sea menos cierto. EUA es una sociedad dinámica y agresiva. Naturalmente, esto conduce a conflictos. En general, los Estadounidenses están mucho más inclinados a iniciar un juicio o a amenazar con ello, que quizás personas de cualquier otra nación. No es raro en los EUA el llevar un tema a los tribunales con el propósito de obtener (o forzar) un acuerdo amigable favorable fuero de los mismos. La gran mayoría de las demandas civiles y comerciales en EUA no son decididas por un tribunal, sino que son resueltas entre las partes interesadas. Los abogados, contables y expertos comerciales en EUA deben ser consultados antes de que surja cualquier problema. En EUA, el secreto está en evitar problemas en la medida de lo posible, y gran número de abogados experimentados y otros expertos dedican una parte substancial de su tiempo a procurar que sus clientes no se vean envueltos en problemas legales, impositivos, comerciales etc. En los capítulos siguientes tratamos varios temas relacionados con el “hacer negocios” en los EUA y los modos de hacerlo y no hacerlo, así como el tema particular de litigios, procesos y arbitrajes en los EUA y con partes estadounidenses y errores frecuentemente hechos por extranjeros. Nota al lector: La información contenida en esta guía no tiene como objetivo el hacer que los lectores sean capaces de realizar transacciones u operaciones en o con los Estados Unidos sin la ayuda de en experto en las áreas legal, fiscal y comercial, tampoco los puntos de vista e información contenidos en la misma pueden considerarse como “recomendaciones o consejos legales”. Ninguna parte del presente texto representa consejos legales, fiscales u otros en general o enfoca cualquier asunto particular; y no debe ser utilizado como substituito de los consejos de abogados, fiscalistas y otros expertos competentes.
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SEGUNDA PARTE
EXPORTACIÓN A LOS EUA; CONTRATOS CON DISTRIBUIDORES Y AGENTES DE VENTA ESTADOUNIDENSES
1. Sus productos y servicios. Esté seguro de que tanto sus productos como sus servicios pueden ser legalmente importados al territorio de los EUA (o en el caso de servicios, prestados en el o los Estados particular(es)), que todos los requisitos legales tanto de leyes de aduana como de importación de los EUA son cumplidos; que usted cuenta con las licencias y permisos de importación, profesionales y de operación requeridos para importar y vender sus productos y prestar sus servicios; y que sus documentos de exportación e importación cumplen con las leyes norteamericanas. 2. Marcas; o cualquier otro tipo de propiedad intelectual. Si usted desea vender bienes o servicios en los EUA bajo una marca determinada, nombre comercial, slogan promocional, etc. haga que su abogado estadounidense los revise, antes de iniciar su negocio, para determinar si el uso de la marca, nombre, slogan, etc. podría violar cualquier marca existente. Si esto no es así considere solicitar la protección de su marca, nombre, slogan, etc. en los EUA. La protección de una marca registrada puede ser muy importante tanto por los EUA como para cualquier país en el que usted desee comercializar sus productos o servicios. Esencialmente estos puntos se aplican de igual manera para otros tipos de propiedad intelectual que usted pueda tener y deba proteger (ej. patentes, derechos de autor y diseños), esto con independencia de que los procedimientos de solicitud de protección pueden variar de acuerdo con la naturaleza y características de cada derecho. 3. ¿Que son y qué es lo que quiero? Usted debe estar seguro de tener en claro las diferencias entre “distribuidor” (distributor) o “dealer”, por un lado, y el agente de ventas (sales agent) o representante de ventas (sales rep), por otro. Analice y decida cuidadosamente qué es lo que quiere para el mercado de los EUA. 4. ¿Cuántos? Piense cuidadosamente si usted desea tener uno solo o varios distribuidores (o dealers), agentes de ventas o representantes en el mercado de los EUA. Si requiere de varios, es importante determinar si cada uno de ellos tendrá o no exclusividad para partes determinadas en
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los EUA (su territorio contractual). No existe un patrón único que deba adecuarse a todas las compañías. Un buen estudio de mercado podría ser una inversión que valga la pena. 5. Investigación. Investigue profundamente y cuidadosamente, de manera previa y con anterioridad a su contratación, la situación particular de cada distribuidor, dealer, agente de ventas o representante de ventas potencial en los EUA. Existen muchas áreas las cuales usted debe investigar. Estas incluyen estado legal, situación financiera e información o referencias bancarias. Su abogado estadounidense puede normalmente obtener, con un costo relativamente bajo, información y documentación valiosas respecto de cada candidato. Muchas empresas extranjeras inician negocios de manera precipitada con partes estadounidenses sin realizar una investigación adecuada y el resultado comúnmente es un negocio desordenado o aún peor. 6. La iniciativa de redacción: Un punto crítico. Usted, como parte extranjera, debe tomar y mantener la iniciativa de preparar y proponer contratos y sumarios no obligatorios de términos clave (en inglés, “non-binding summary of terms” = “NBSOT’). Es mucho mejor que usted lo haga y no dejar que su contraparte en los EUA lo haga, e que usted mantenga esta iniciativa de redacción desde el inicio hasta el fin de cualquier propuesta de NBSOT y cualquier proyecto de contrato. Insista más en el hecho de que su contraparte haga comentarios a su NBSOTs o a sus borradores de contrato. La “iniciativa de propuesta” (o de “redacción) es un elemento crítico para alcanzar y lograr un “buen acuerdo” desde su punto de vista. Recuerde, el distribuidor, dealer, agente de ventas o representante desea un contrato pequeño que contenga pocas obligaciones sobre esta parte; un máximo de plazo y pocas posibilidades para el proveedor de dar por rescindido el contrato; fijar ninguna o mínimas metas para alcanzar; excelentes términos de pago; ninguna forma de seguridad para el proveedor en cuanto a sus obligaciones de pago; que en caso de controversias éstas deberán ser resueltas en un tribunal US muy cercano y conveniente por este bajo las leyes del mismo Estado US; y otros puntos en su beneficio. Usted debe tener en cuenta que el proveedor deseará esencialmente lo contrario y usted debe insistir en ello. Después de todo ¡son sus productos! (Más adelante se amplía el tema del NBSOT). 7. Importancia de contratos de primera clase; reducir el riesgo de demandas legales. La importancia para usted, proveedor extranjero, de hacer redactar adecuadamente contratos de primera clase para el mercado de los EUA es crucial. Ello le ayudará a obtener lo que usted quiere y a evitar riesgos o peligros inesperados, reclamos potenciales etc. También, si usted cuenta con un contrato firmado que ha sido correctamente redactado y que protege bien sus intereses, tendrá una serie de ventajas clave en caso de que existiera o pudiera existir una demanda legal. Contratos de primera clase son su primera línea de defensa y una de su primeras armas de asalto. Muchas demandas son iniciadas en los EUA particularmente en contra de partes que no son norteamericanas, es decir, que son extranjeras, precisamente por deficiencias en la redacción de un contrato, por acuerdos verbales, por contratos creados al amparo de cartas o memorando o contratos de hecho. Es mucho mejor invertir desde el inicio en honorarios legales para la
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preparación de contratos y documentos relacionados, que pagar costos de un litigio, los cuales seguramente serán más elevados (ello en adición, por supuesto, a los daños y perjuicios que se pudiera causar). 8. “NBSOT”. Comúnmente es recomendable iniciar negociaciones de manera formal con un sumario no obligatorio de términos clave (“NBSOT”) preparado por usted (con la asistencia de un abogado competente) y no iniciarse con un proyecto de contrato vinculante. Algunos llaman a este tipo de documento “carta de intención” o “term sheet”. Existen importantes ventajas estratégicas al iniciar con un NBSOT. 9. Lista parcial de puntos importantes para los contratos de distribución y agencia comercial. Esta lista de puntos importantes bajo ningún concepto debe interpretarse como una lista completa ni que contenga un orden en particular de presentación.
(i) Productos del contrato. Los “productos” objeto del contrato es un término que debe quedar claramente definido. Si durante el curso de la vigencia del contrato usted desarrolla otros productos, ¿estos quedarán automáticamente comprendidos dentro del contrato?
(ii) Territorio de ventas; derechos de exclusividad o no. Estos puntos deben quedar claramente regulados en el contrato. En el contrato debe quedar claramente definido qué se quiere decir por una venta realizada por el distribuidor o agente dentro de su territorio específico. Cuando el territorio es extenso (ej. todos los EUA o estos y Canadá) usted debe considerar el otorgamiento de derechos de exclusividad para una parte de dichos territorios y de no exclusividad para otras partes. Usted deseará posiblemente reservar para sí ciertos clientes en el territorio acordado para la realización de ventas directas de su conducto. (iii) Ventas únicamente a un tipo específico de clientes. Usted podría, por así quererlo, limitar a sus distribuidores o agentes respecto de la venta de sus productos a un particular tipo de cliente (segmento industrial) o a clientes que únicamente utilizarán sus productos de una manera particular. (iv) ¿Puede el distribuidor o el agente designar “subs” o agentes de ventas? El distribuidor o agente, ¿podrá tener el derecho para nombrar sub-distribuidores y/o agentes de ventas o representantes de ventas? Si la respuesta es afirmativa, ¿ello se podrá realizar sólo con su (proveedor) consentimiento otorgado por escrito? ¿Debería adjuntar al contrato de distribución un modelo del contrato que el distribuidor o el intermediario deberán utilizar? (v) Ventas fuera del territorio o fuera del ámbito permitido. Estos puntos deben ser negociados en el contrato. Existe, por ejemplo, un precedente legal en los EUA que sostiene que si el contrato
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no prohíbe claramente estas actividades, el distribuidor puede legalmente vender fuera del territorio que le fue asignado.
(vi) Duración. ¿El contrato será por un plazo fijo (con o sin opción de renovarse) o de duración indefinida? De cualquier forma, deben existir cláusulas de “finalización”. Ver punto (xix) de este listado relativo a la “finalización” del contrato. (vii) Términos de entrega. Estos deben quedar claramente precisados y usted debe saber exactamente qué significan los términos de entrega y qué derechos y obligaciones derivan de los mismos. El uso de términos específicos de entrega (ej. FOB, CIF, C&B) implican determinadas consecuencias, a menos de que las partes hubieran acordado en el contrato variar su significado. Si existen variaciones deben quedar establecidas en el contrato (ej. cuando el título de las mercancías o riesgo de las pérdidas pasan al comprador). A menudo distribuidores y compradores estadounidenses no aceptarán la aplicación de los INCOTERMS. Del punto de vista del proveedor, el contrato debe prever que cualquier fecha de entrega de los productos contratados proporcionada por el proveedor es nada más que una estimación sin posibilidad de reclamo por parte del distribuidor en caso de su incumplimiento.
(viii) Términos de pago. El método y tiempo de pago, incluyendo estipulaciones de intereses en caso de pagos atrasados, son cuestiones que deben quedar aclaradas en el contrato. Si el pago (total o parcial) será realizado a través de una carta de crédito, los términos de la carta de crédito deben ser cuidadosamente redactados. (ix) Seguridad en el pago. ¿Si usted desea vender a crédito, qué seguridad tendrá de que recibirá el pago correspondiente? Un mecanismo muy frecuentemente utilizado en los EUA es el “Security Interest”, como garantía accesoria, el cual opera básicamente como una hipoteca de un inmueble, pero aplicada en este caso únicamente a bienes muebles de cualquier tipo. Este mecanismo correctamente implementado otorga una mejor posición como acreedor privilegiado frente al distribuidor (o cualquier otro comprador US de sus productos que le conceda un “Security Interest”). La garantía accesoria bajo este mecanismo (“Security Interest”) puede ser sobre cualquier activo no inmobiliario presente o futuro propiedad del comprador. Este mecanismo es el más usado por vendedores. Una mera cláusula de reserva de propiedad sobre los bienes vendidos hasta su pago completo no le protegerá en USA ni contra otros acreedores de su comprador ni en caso de su quiebra: en derecho US una tal cláusula no tiene valor contra terceros. Para mayor información acerca del “Security Interest” recomendamos la fuente que se cita al final de esta Parte. (x) Cuotas mínimas. Si usted otorga a la otra parte derechos absolutos o parciales de exclusividad para todo el territorio o parte del territorio de los EUA (o los EUA y Canadá), usted normalmente querrá que el distribuidor o agente norteamericano se obligue a alcanzar un mínimo de cuotas, las
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cuales, si no son alcanzadas le otorgarán a usted el derecho de dar por rescindido el contrato. Desde su posición, usted debe normalmente preferir la fijación de un mínimo de cuotas por compra (compras hechas por el distribuidor a usted) que un mínimo de cuotas por venta (las ventas que el distribuidor realiza con sus clientes). Aún y cuando el distribuidor o intermediario no tiene derechos de exclusividad en un territorio, es a veces recomendable establecer un sistema de cuotas mínimas. El sistema de cuotas mínimas sólo será efectivo si está adecuadamente redactado ya que son varios los puntos que deben quedar precisamente definidos en el contrato para alcanzar la finalidad deseada. (xi) Inversión promocional. ¿Existirá un presupuesto mínimo acordado para promoción de sus productos en el territorio del distribuidor entre el distribuidor o el intermediario y usted, el proveedor? ¿Quien y en qué proporción contribuirá al presupuesto de promoción? Por supuesto, las formas autorizadas de promoción deberán también quedar consignadas en el contrato. (xii) ¿Bajo qué marca o nombre se realizarán las ventas o promociones? Como regla general, la marca o cualquier otro elemento característico (en lo sucesivo “la marca”) del proveedor, más que la marca del distribuidor o ninguna, deben aparecer de manera destacada en los productos y/o en sus empaques y deben ser utilizados para promoverlos en el territorio asignado. De lo contrario, el proveedor no logrará una penetración y reconocimiento de su marca en el lugar de comercialización de sus productos y por ello puede perder clientes una vez que el contrato con el distribuidor expira o termina. Cuando la(s) marca(s) del proveedor son utilizada(s), el contrato debe prever ésta situación y contener cláusulas especiales diseñadas para su protección. (xiii) Inventario adecuado. ¿El distribuidor deberá contar con un inventario de sus productos, el mismo debe ser un inventario permanente y, en su caso, en qué nivel? (xiv) Ventas a consignación. Bajo las leyes US, usted puede vender en consignación (en inglés, “sale on consignment”). Pero la experiencia ha demostrado que es una práctica que tiene riesgos, por ej., de conseguir los pagos de los productos, de intentar recuperar los bienes, y por cuestiones fiscales. Además, las leyes US exigen el cumplimiento de ciertas formalidades para proteger la propiedad de bienes dados en consignación contra acreedores de su distribuidor-consignatario y en caso de su quiebra. Usted debe consultar a un abogado estadounidense de manera previa si usted está pensando en este tipo de esquema de ventas a consignación. (xv) “Aceptación”. En ocasiones, los acuerdos de distribución se relacionan con maquinaria o equipo que el distribuidor venderá a sus clientes en su territorio asignado por contrato quienes a su vez lo utilizaran en sus plantas o fábricas. En los acuerdos de este tipo, los clientes del distribuidor solicitarán normalmente pruebas de inicio de funcionamiento y sujetarán la aceptación de la maquinaria o del equipo a una prueba final de funcionamiento. Normalmente
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usted deberá incluir en el contrato estipulaciones relacionadas con estos puntos, incluyendo la definición de parámetros para la aceptación. (xvi) Cláusulas diseñadas para reducir la responsabilidad a cargo del proveedor y que sea derivada de sus productos o de los riesgos de una entrega extemporánea. Este tipo de cláusulas, incluyendo las relativas a la expresa limitación de garantías del proveedor respecto de los bienes contratados, requieren de un cuidadoso análisis, negociación y definición. Ver la siguiente Parte relacionada con la “responsabilidad de los productos”. (xvii) Restricciones competitivas sobre el distribuidor o el intermediario. Ciertos tipos de restricciones competitivas sobre el distribuidor pueden violar las leyes de antimonopolio y leyes similares de los EUA. Estas pueden incluir la fijación de sus precios de reventa o niveles mínimos de tales precios, restricciones territoriales, cláusulas de no competencia, “ataduras” (en inglés, “tying”) y varias otras. Hay leyes US federales y estatales en este campo para considerar. Evitar violaciones antimonopolios y similares o alegatos relacionados con ello es esencial, porque una parte que alega lesiones por limitaciones competitivas puede entablar un juicio y, si tiene éxito, recobrar bajo la leyes federales US tres veces los daños causados, los honorarios de los abogados y los gastos incurridos. Con una redacción cuidadosa para este tipo de cláusulas el proveedor podrá a menudo alcanzar sus metas de negocio y minimizar el riesgo de este tipo de reclamos. (xviii) Evitar tener una “franquicia” (en inglés, “franchise”). A menos de que lo que usted quiera sea una relación franquiciante-franquiciado, es decir “franchisor-franchisee”, (u otorgar una franquicia maestra), evite caer en la trampa de que su contrato o relacion de distribución, agencia de ventas, licencia u otro sea caracterizado como un acuerdo de “franquicia” (“franchise”) o la oferta de una “franquicia” de conformidad con las leyes de los EUA (federales y/o estatales). Las franquicias están sujetas a un exhaustivo nivel de regulación que usted debería evitar. Un abogado competente en los EUA lo auxiliará y aconsejará en esta área. (xix) Cláusulas de terminación; reclamos de terminación injusta o inadecuada; puntos relacionados. Normalmente existen una serie de estipulaciones en el contrato que permiten al proveedor o a cualquier parte, darlo por terminado por diferentes razones, incluyendo en muchos casos, el derecho de rescindirlo sin causa alguna. Todo esto debe ser cuidadosamente negociado y redactado. Es común en USA que distribuidores, agentes y representantes de venta intenten reclamar daños sufridos por una “injusta” u “inadecuada” terminación. Con cierta habilidad en la concepción y redacción del contrato, este riesgo puede, en la mayoría de los casos, ser sustancialmente reducido. De manera similar el contrato establecerá lo que sucederá de manera inmediata a su finalización o expiración. Entre dichas disposiciones, el proveedor comúnmente querrá tener o la obligación o el derecho de recomprar el inventario de bienes del distribuidor o del intermediario. El proveedor querrá frecuentemente también reservarse el derecho de tomar
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una parte o la totalidad de los contratos de sub-distribución y/o de agencia de ventas que el distribuidor celebró para los productos del proveedor.
(xx) ¿Qué tribunal decide las controversias/reclamos y qué ley debe ser aplicada? La forma en que usted negocie estos puntos en el contrato será una cuestión vital para el desarrollo de su negocio, no sólo desde el punto de vista legal. Este punto amerita un énfasis importante. Considere la regla general de su autor: usted, el proveedor, debe estar en aptitud de atacar (iniciar sus reclamos contra la parte estadounidense) en los EUA por medio del arbitraje, bajo las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association =“AAA”), en una ciudad no muy cercana al lugar de negocios de la parte norteamericana pero en un lugar relativamente conveniente para usted; y para defenderse (si la parte norteamericana inicia un reclamo en su contra) por medio del arbitraje de la AAA en el mismo lugar antes mencionado o, alternativamente, en una ciudad de su propio país previamente aceptada y especificada en el contrato con la parte US (ej., de distribución, etc.). La forma en que estos puntos sean resueltos variarán de caso en caso de acuerdo con los hechos y las circunstancias y de lo que se haya negociado. (xxi) Aspectos fiscales. Cuando arregle lo relativo a las ventas de exportación y sus contratos con los EUA, debe ser cuidadoso para evitar actuaciones que puedan resultar en el “doing business in the USA” para efectos fiscales norteamericanos, o tener un “establecimiento permanente” en USA (permanent establishment in the USA). El concepto de “establecimiento permanente” se aplica normalmente cuando el país extranjero tiene con los EUA una Convención en materia de ingresos fiscales y para evitar la doble imposición. Véase el Anexo 3 para un listado de paises de habla española los que han concluido una tal Convención con los EUA. 10. Contratos para el mercado estadounidense con agencias de ventas o representantes de ventas. Varios de los puntos tratados en el apartado anterior son aplicables a esta sección, con sus respectivas adecuaciones debido a las diferencias que siguen entre las figuras. A diferencia de los distribuidores y dealers que compran y revenden bienes, los agentes o los representantes de venta no compran y revenden, más bien obtienen órdenes de sus clientes que requieren los bienes del proveedor (las ventas se realizan entre el proveedor y el cliente). A continuación se indican algunos puntos particulares aplicables a los agentes de ventas y a los representantes de ventas: (i) Comisiones, tarifas y bases: Estos términos deben ser cuidadosamente negociados y redactados. ¿En cuales ventas el agente o el representante ganará su comisión y en qué momento tendrá derecho a ella? Si usted tiene más de un agente de ventas o representante de ventas para los EUA, existe la posibilidad de una sobreposición con respecto a los clientes. Quien gana qué tipo de comisiones y respecto de qué ventas, son cuestiones que deben ser resueltas de manera anticipada a la celebración del contrato(s).
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(ii) Aceptación de órdenes por el agente o representante. Evite que sus agentes o representantes tengan la facultad de aceptar órdenes respecto de sus productos, y estipule este punto de manera específica en el contrato. Permitir que sus agentes acepten órdenes puede tener como consecuencia que usted incurra en problemas fiscales y legales. Usted, el proveedor, debe ser el único que pueda aceptar (o rechazar) órdenes de los clientes. (iii) Anticipos. Si usted tiene planeado que sus agentes o representantes reciban anticipos a cuenta de futuras comisiones, el contrato debe ser lo suficientemente claro en el sentido de que estos anticipos serán reembolsados dentro de un período determinado de tiempo aún y cuando las comisiones ganadas no sean iguales a los anticipos otorgados. (iv) El representante o el agente de ventas como su empleado. Si el representante de ventas o el agente es persona física, analice para que él o ella no sea caracterizados legalmente como su “empleado”. Simplemente señalando en el contrato que él o ella no es su empleado no podrá ser suficiente para evitar dicha caracterización. Por razones legales y fiscales, una compañía extranjera no querrá tener “empleados” en EUA que soliciten órdenes dentro de los EUA. Si uno o más representantes de ventas o agentes son considerados como sus empleados y esta situación no puede ser modificada, usted debería considerar constituir una sociedad subsidiaria en los EUA y tener a dichas personas como empleados de ésta subsidiaria. ------------------ Para mayor información relacionada con los temas anteriores se recomienda la obra intitulada “A Foreign Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Lic. Aaron Wise, la cual se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.
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TERCERA PARTE
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS PRODUCTOS EN LOS EUA
1. Perspectiva adecuada del riesgo. ¿Tiene usted una visión realista y debidamente informada del riesgo que implica la responsabilidad derivada de los productos en los EUA y como se aplica esa reglamentación particularmente a sus productos? O ¿tiene usted un punto de vista irreal, exagerado e influenciado al respecto? Si bien es cierto existe un riesgo de responsabilidad derivada, dicho riesgo normalmente puede ser manejado si usted adopta ciertas medidas. Sintetizando, si usted está preocupado por la responsabilidad derivada de los productos, infórmese acerca del riesgo y de lo que puede hacer para reducirlo y controlarlo. Una reacción por reflejo no justificada no debe ser causa suficiente para asustarlo y alejarlo del mercado estadounidense. La opinión de este abogado practicante norteamericano (Lic. Wise) y muchos otros abogados estadounidenses con conocimiento de los hechos, es que estas preocupaciones son habitualmente exageradas, infladas fuera de proporción, y no reflejan las realidades. Los juicios en US de responsabilidad del producto en los cuales daños exorbitantes se otorgan a favor del demandante---incluso ciertos que parezcan imponer la responsabilidad sin fundamento razonable---son muy raras. Estas excepciones sin embargo, son tomadas como usuales y no es así. De igual importancia si no aún más, hay importantes reformas recientes del régimen legal US para responsabilidades derivadas del producto. Esta tendencia probablemente seguirá aumentando y su alcance será probablemente extendido. Estos desarrollos son definidamente “pro-business” y de mayor transcendencia, para fabricantes, vendedores y otros involucrados en la cadena de traer al mercado productos y bienes. Esto incluye sociedades extranjeras, sus subsidiarias US y empresas JV en USA. Esta tendencia podría a relativamente corto plazo alcanzar el nivel de una “revolución del derecho de responsabilidad de producto”. Quizás ya estámos próximos. Para evaluar correctamente el riesgo, el lector debe tener las informaciones necesarias, especialmente sobre las reformas del régimen de responsabilidad de producto en EUA. La guía “American Product Liability: ‘Good News for Business!’ Recent Trends and Developments...” de este abogado-autor (Lic. Aaron Wise) explica esto en términos prácticos----véa el fin de esta Parte y el Anexo 3.
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2. ¿Quién puede ser demandado?, ¿Quién puede ser responsable? Señalando de manera general, cualquiera que diseña, elabora o fabrica, vende, distribuye o presta servicios en relación con un producto o sus componentes o partes del mismo, puede incurrir en responsabilidad en los EUA. Lo anterior puede incluir al que otorga la licencia para el uso de tecnología destinada a la producción del bien o al que otorga la licencia de uso de la marca (si el producto es comercializado bajo dicha marca). Un demandante típicamente busca demandar a todas las partes involucradas en la cadena de diseño, producción y distribución. Lo anterior, sin embargo, tampoco quiere decir que el demandante tendrá éxito en contra de todas las partes posibles involucradas o que aún alguna de ellas. 3. Jurisdicción, un punto importante. Su compañía puede no estar sujeta al alcance jurisdiccional de la Corte estadounidense particular en la que una demanda por responsabilidad derivada de su producto es iniciada o puede llegar a ser iniciada. Usted puede como mínimo tener un buen argumento legal que sostenga este punto y que por ello desanime a su demandante de demandar o continuar una demanda. Esto puede suceder incluso si usted tiene una subsidiaria o una sociedad afiliada estadounidense involucrada en los procesos de ventas o distribución. Aquí intencionalmente utilizamos la palabra “puede”, ya que las tres frases anteriores no necesariamente serán aplicables a todas las partes extranjeras en todas y cada una de las instancias. Pero probablemente éstas serán aplicables a un número considerable de ellas. Si usted requiere de mayor información relacionada con este importante punto, usted puede consultar la fuente citada al final (Punto 8) de esta Parte. 4. Transmisión y reducción del riesgo por contrato. En el contrato usted puede pasar a su cliente, distribuidor, intermediario, concesionario o socio de joint venture, una parte significante del riesgo de la responsabilidad derivada de sus productos. Claúsulas adecuadamente redactadas e implementadas en las “Condiciones Generales de Venta” del vendedor creadas para el mercado estadounidense pueden tambien reducir su riesgo. 5. Otra área de responsabilidad. Otra responsabilidad puede surgir cuando su comprador, por lo general una entidad legal, pretende alegar pérdidas y daños como resultado de los defectos o deficiencias de sus productos, equipos, etc. Daños ocasionados por el inexcusable retraso en la entrega pueden ser incluidos en este contexto. La pretensión de daños sostenidos puede incluir la pérdida generada por no poder mantener en funcionamiento la planta del cliente, pérdida de ganancias, cualquier otro daño de carácter económico, sanciones en las que su comprador pudo haber incurrido frente a terceros, y cualquier otro posible daño directo o indirecto. Los riesgos asociados con este tipo de responsabilidad pueden ser sustancialmente reducidos mediante la inclusión de ciertas cláusulas y la no inclusión de ciertas otras en el contrato que celebrará usted con su comprador. El término contrato también incluye en este apartado las “Condiciones Generales de Venta”---véa el apartado anterior.
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6. Contratos o documentos “no estadounidenses” no son suficientes. Usted no debe asumir que contratos o documentos preparados de conformidad con las leyes y prácticas de su pais o de cualquier forma que no sean aquellos preparados por un abogado estadounidense competente, serán suficientes para alcanzar la finalidad de reducir y auxiliarlo a controlar el riesgo de responsabilidad derivada de sus productos en los EUA. La probabilidad es que dichos documentos no lo cubran correctamente. 7. Seguro de responsabilidad derivada de productos. Usted debe seriamente explorar la posibilidad de comprar un seguro de responsabilidad derivada de productos y de riesgo comercial para el mercado de los EUA (y posiblemente Canadá) y por los montos apropiados. Usted normalmente debe tratar de insistir, en el contrato, que su socio contractual (distribuidor, concesionario, socio de joint venture) tenga y mantenga en un nivel aceptable una póliza de seguro de responsabilidad derivada de productos que cubra los bienes que usted vende a su socio. En algunas ocasiones es importante sentido que usted convenza a su socio contractual para el territorio estadounidense (ej. distribuidor, concesionario, socio de joint venture) para que lo incluya como coasegurado en su póliza o pólizas y que usted le reembolse por los premios adicionales que resulten. Aún contando con una buena cobertura de seguro, sería normal ser prudente y considerar implementar otras medidas diseñadas para reducir su riesgo. 8. Si usted es demandado o existe una amenaza de demanda. Si usted es demandado, o contactado por un demandante (actual o potencial) o por el abogado de un demandante respecto de un actual o potencial reclamo de responsabilidad derivada de productos en su contra, no conteste de manera oral ni escrita. Más bien usted debe contactar inmediatamente a su abogado estadounidense, quien le aconsejará respecto de lo que debe hacer. Su abogado US preparará la contestación que usted debe hacer. Frecuentemente el abogado del potencial demandante le enviará una solicitud para que la firme y la regrese mediante la cual usted renuncia a la entrega formal de una citación legal o permite que dicho citatorio se realice de manera simplificada (ej. por correo). Usted no debe aceptar este pedido del demandante con la finalidad de que éste tenga que llevar el proceso de citación en contra de usted (compañía extranjera) de manera válida, el cual puede ser un proceso formal y tedioso que puede tomar varios meses. El hecho de que el demandante haya archivado una demanda en una corte estadounidense determinada no significa que dicha corte tenga adquirida la “jurisdicción legal” sobre usted ---para este fin el demandante debe llevar a cabo de manera legal un proceso válido de citación en su contra y debe acreditar dicha situación ante la corte correspondiente. Para mayor información relacionada con la responsabilidad derivada de productos se recomienda la guía “American Product Liability: ‘Good News for Business!” Recent Trends and Developments ---A Guide for Foreign Companies”. Dicha guía, escrita por el autor americano del presente texto (Lic. Aaron Wise), se pueden obtener sin costo alguno directamente de él.
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CUARTA PARTE
CONSTITUIR UNA SUBSIDIARIA EN USA PARA LA VENTA O FABRICACIÓN
En esta Parte, tratamos lo relativo a la constitución de una compañía en los EUA de su propiedad totalmente propia, no una entidad norteamericana con dos o más accionistas, la cual, en términos generales, sería una forma de “joint venture”. La Quinta Parte de este folleto trata el tema de joint ventures en los EUA. Existen muchas razones posibles para constituir una sociedad totalmente propia en USA. Entre ellas, por ej.: Usted desea tener presencia en el mercado para satisfacer a sus clientes existentes y potenciales; para fabricar, procesar o ensamblar productos en los EUA; para protegerse de reclamos de responsabilidad; y para minimizar ciertos impuestos o costos aduanales. 1. Forma legal. ¿Que forma legal debe adoptar la gran mayoría de los extranjeros para sus negocios en los EUA? La respuesta para quizás la mayoría es: una “corporación” - en inglés- “corporation”. Esta forma de sociedad lleva el apodo de “Inc.” Propiamente hablando no existe el concepto de la “corporación estadounidense” per se. Cada uno de los cincuenta estados que componen la unión norteamericana tiene sus propias leyes que regulan la creación y el funccionamiento de entidades legales, incluyendo las corporaciones. De esta manera, podemos decir que en el caso de las corporaciones éstas existen en Delaware, Nueva York, Florida, California, Texas, Illinois, etc. (Delaware corporation, New York corporation, Florida corporation etc., etc.). Lo mismo se aplica a cualquiera forma de empresa US, inclusive la “LLC”. Cuando esta guía hace referencia a una “corporación estadounidense” o “corporación US” (o una LLC estadounidense o US) quiere significar cualquiera constituida bajo las leyes de cualquier Estado de los EUA. Una corporación US ofrece la ventaja de una responsabilidad limitada para sus accionistas (limitada a las aportaciones de capital). La sociedad de responsabilidad limitada (limited liability company =LLC) mientras que por una parte ofrece la ventaja de la responsabilidad limitada y eventuales ventajas impositivas, por la otra lleva consigo ciertas desventajas legales, fiscales y de costos normalmente. En principio, si se optase por constituir una corporation, resultaría quizás más beneficioso registrarse fiscalmente en la categoría “S” (que en la “C”) evitándose así la doble imposición (al nivel de la corporation y al nivel del accionista(s). El problema sin embargo es que (i) una persona moral o una “partnership” no puede ser accionista de una “S corporation”; y (ii) únicamente personas físicas quienes son ciudadanos estadounidenses o residentes permanentes de los EUA podrán ser accionistas de una corporation de la categoría “S” por lo que probablemente para la mayor parte de inversiones provenientes de fuera de los EUA, la “S corporation” no se puede usar.
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Hay además otros requisitos de la “S corporation”. Probablemente, entonces, la mayoría de inversiones extranjera en EUA ha sido hecha mediante el vehículo de la “corporation C”. Para más información sobre este tema, consulte el texto del autor americano (Lic. Wise) “What Type of American Legal Entity Should I Use for my U.S. Business Operation? A Guide for the Foreign Business Person”. Véa el Anexo así como la nota al fin de esta Parte. 2. ¿En qué Estado de los Estados Unidos de América? ¿Bajo las leyes de qué Estado de los EUA debo constituir mi corporación? La respuesta variará caso por caso dependiendo de las necesidades particulares. En la mayoría de los casos en opinión del que esto escribe (Lic. Wise), sería de la siguiente forma: 1. una corporación en Delaware, o 2. una corporación constituida bajo las leyes de un Estado en el cual la corporación tendrá su centro de operaciones (ej. oficina principal). 3. Registro en otro u otros Estados. Si yo constituyo mi sociedad en un Estado de los EUA y mi negocio opera en uno u otros Estados US a través de la aceptación en este o aquel otro Estado de órdenes para bienes o servicios, ¿necesito registrar mi corporación en aquel o aquellos Estados para que pueda realizar sus negocios? La respuesta generalmente es sí. Otras actividades determinadas que su corporación realiza en Estados US diferentes a aquella por la que ésta fue constituida, requieren del registro de la corporación para realizar estos negocios. Este proceso de registro no es complicado, no toma mucho tiempo y no es caro. Tome nota, de todas formas, que el hecho de que su corporación US venda sus bienes de un Estado de la Unión Americana a un cliente que se encuentra en otro Estado, normalmente no requiere que la corporación se registre para hacer negocios en el Estado en el que se encuentra el cliente. 4. Nombre de la corporación. ¿El nombre o denominación de mi corporación constituida en un Estado US se encuentra protegido en los demás Estados de la Unión Americana? La respuesta es no. Pero esto normalmente no representa un problema serio. Aún y cuando esto represente un problema, generalmente puede ser satisfactoriamente resuelto. 5. Nombre de la corporación y marca. El nombre de la corporación estadounidense no es el mismo que una marca. Una marca registrada a nivel federal en USA otorga protección a lo largo de todos los EUA respecto de los bienes y servicios para los cuales fue registrada. El nombre de su corporación US le otorgará (una débil) protección dentro del Estado en que la corporación fue constituida, y en aquellos otros Estados en los que la corporación se encuentra registrada para hacer negocios. Sin embargo la protección que confiere el nombre de la corporación es lejana, diferente y mucho más débil que la protección derivada del registro federal de una marca. Por lo tanto, una empresa extranjera normalmente querrá obtener el registro federal de una marca para
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su nombre, su sello, logotipo o cualquier otro elemento utilizado en relación con los productos o servicios que serán comercializados en los EUA. 6. Capital mínimo. ¿Existe un “monto mínimo” de capital que debo aportar a la corporación US? En la mayoría de los Estados no existe; y el mínimo exigido es muy bajo en aquellos Estados en donde se exige. Esto quiere decir que usted esencialmente es libre para decidir el monto del capital que usted quiere aportar. Desde el punto de vista fiscal, sería a veces conveniente dividir la inversión total de dólares en una parte de aportes de capital y otra parte, de deuda (préstamo) con intereses a pagar. Bienes, derechos o servicios pueden comúnmente ser aportados como capital (pero, bajo las leyes de algunos Estados, pueden ser aportados sólo servicios previamente prestados, no servicios futuros). 7. Requisitos de nacionalidad o residencia. Legalmente, en la gran mayoría de los casos no es necesario ser ciudadano, domiciliario o residente estadounidense para ser propietario de las acciones de una corporación estadounidense o de otra participación en una entidad legal US. Una persona moral (extranjera o estadounidense) puede ser su propietaria. Tampoco un miembro del consejo de administración (“Board of Directors”) de la corporación US o los oficiales corporativos (“officers”) tienen que ser propietarios de alguna acción. De manera similar, todos los miembros del consejo de administración y todos los oficiales (“officers”) de una corporación US pueden ser personas que no tengan la nacionalidad US o el domicilio o la residencia en los EUA si así se desea. Existen muy pocas excepciones a lo referido anteriormente y es para ciertas industrias particulares. 8. Un accionista. No existe problema para que una corporación US sea propiedad de un solo accionista. 9. Acciones con o sin expresión de valor nominal. Es más común emitir acciones sin expresar el valor nominal (“no par shares”) que con expresión de valor nominal. 10. Facultades de los miembros del consejo (“Board of Directors”) y puntos relacionados. El consejo (“Board of Directors”) actúa y decide como un cuerpo colegiado; los administradores---es decir, miembros del consejo—no pueden individualmente actuar o comprometer a la corporación (a menos de que, de manera excepcional por resolución o por poder otorgado, la corporación confiera a un administrador en lo particular ciertas facultades). Bajo las leyes de muchos Estados US, puede existir sólo una persona en el consejo. Algunos Estados tienen una diferente regla cuando la corporación tiene dos o más accionistas. Los administradores (miembros del Board) pueden ser oficiales (“officers”) y los oficiales pueden ser administradores. 11. Oficiales (“officers”) obligatorios y opcionales. Muchas, si no es la mayoría, de las leyes estatales US, exigen que una corporación tenga un presidente, un tesorero y un secretario. Otros
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cargos oficiales son opcionales (ejemplos: uno o mas vicepresidentes o el tesorero suplente = assistant treasurer). Las respectivas facultades de los oficiales (y sus correspondientes limitaciones) deberán estar contenidas en los reglamentos internos (“Bylaws”) de la corporación y/o en una resolución del consejo. 12. Restricción de facultades a los oficiales (“officers”) de la corporación. Las facultades de los oficiales corporativos pueden ser limitadas o ampliadas en los reglamentos internos (“Bylaws”) de la corporación, o por una resolución especial del consejo (o de los accionistas). De cualquier forma un tercero sin conocimiento de las restricciones de las facultades, no le son oponibles esas restricciones. 13. ¿Es empleado de una corporación US el oficial corporativo (“officer”) o el miembro del Board of Directors? No, normalmente no debe ser considerado como tal. Solo si se encuentra claramente acordado que el oficial (“officer”) o administrador de una corporación US es empleado de la misma y él o ella está comprendido en la nómina de la corporación o está realmente en la práctica funcionando como empleado según normas particulares legales, entonces sí será empleado. Pero, por ejemplo, no es del todo inusual que no sean empleados de la corporación el presidente, vicepresidente, tesorero, secretario o cualquier otro oficial corporativo o miembro del Board. Comúnmente su abogado estadounidense actúa como el secretario de la corporación, pero el o ella normalmente no será su empleado. Si un “officer” o miembro del Board remunerado será considerado legalmente empleado (“employee”) de su empresa US (u aún de su empresa al extranjero, fuera de los USA) para ciertos fines o en general, sobre todo cuando usted no desee este resultado, amerita la evaluación de su abogado US. 14. Declaraciones de impuestos si la corporación US está inactiva. Claro, la corporación debe presentar sus declaraciones fiscales aún cuando no genere ingresos o está inactiva. 15. Abogado de un Estado US que constituye una corporación fuera de ese Estado. Un experimentado abogado corporativo ubicado en un Estado US no tendrá dificultad alguna en constituir una corporación (o cualquier otro tipo de entidad legal US) en otro Estado. 16. Cuenta(s) bancaria(s) corporativa(s). La apertura de una o mas cuentas bancarias para la corporación US, comúnmente la realiza su abogado estadounidense. A menudo ello puede ser sorprendentemente un largo y complicado procedimiento. 17. Fabricación en los Estados Unidos de América. Este tema concierne al establecimiento en EUA de una unidad de producción. Esta unidad puede realizar la fabricación o elaboración o montaje total o parcial de sus productos. Llamaremos esta
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unidad por simplicidad “fábrica”. Mencionaremos a continuación solo algunos aspectos de este tema. (i) Uso de una entitidad US Con pocas excepciones, la compañía extranjera deberá cuidar de que el propietario o operador de la fábrica que se vaya a establecer sea una entidad jurídica US la que ofrece a su(s) propietario(s) la responsabilidad limitada—en la mayoría de los casos, una “corporation” formada bajo las leyes de un Estado US. Por razones legales y impositivos, será peligroso y raramente ventajoso para la empresa extranjera el poseer y operar directamente una fábrica en USA. La entidad US que poseerá y operará la fábrica podrá sino no necesitará ser incorporada (formada) en el mismo Estado US en el que se localizará la fábrica; por ej., puede tratarse de una corporación constituida en Delaware y la fábrica en New Jersey, New York, North Carolina o Texas. Si la entidad US es formada en un Estado diferente de aquél en que se ha establecido la fábrica, ésta debe ser registrada también en este último para realizar negocios. (ii) Estado y Localización de la Fábrica Debe señalarse que con quizás unas pocas excepciones factores legales y impositivos o los incentivos facilitados por un determinado Estado no deben ser las razones fundamentales de decisión sobre la localización de la fábrica. La consideración fundamental debe basarse principalmente en factores prácticos y económicos. A saber y a título de ejemplos:
• proximidad de los mercados más importantes; • proximidad a los medios de transporte; • proximidad a las materias primas; • disponibilidad y costo de mano de obra capacitada; • distancia desde el país del inversor; • disponibilidad de carburante, energía, agua y otros servicios; • calidad de vida; • coste de vida en una determinada área; • existencia de sindicato laboral (labor union) obligatoria o no; • regulaciones locales sobre el medio ambiente; • si o no el Estado particular ha promulgado leyes de reforma en el campo de
la responsabilidad sobre el producto favorables al fabricante/vendedor. La pregunta para el inversor se encuentra reflejado en la siguiente tan trillada frase: “¿Desde el punto de vista comercial más práctico en que lugar debo establecer mis instalaciones de producción?”
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Es muy a menudo aconsejable que el inversor potencial reduce su elección en relación con los posibles Estados para localizar la fábrica, a dos o tres. Es entonces factores tales como los incentivos ofrecidos por los Estados seleccionados, impuestos y otras consideraciones legales, deben ser tenidos en cuenta. El inversor y sus representantes pueden trabajar con las autoridades del Estado en relación con la visita de los Estados seleccionados, y evaluar posibles localizaciones específicas. Las autoridades a cargo del desarrollo de los diversos Estados son capaces y están dispuestos y deseosas de dar asistencia, y suministrarán información sobre los incentivos ofrecidos, impuestos estatales, etc. (iii) Contratos Con Arquitectos y Constructores Hay un organismo en USA que publica contratos “standard” de estos tipos. Frecuentemente los arquitectos no usan estos en la práctica, sino los constructores muy a menudo que sí. Los contratos, que sean el tipo pre-impreso standard o no, deberán ser adaptados y modificados para proteger suficientemente el inversor (su entidad US que sera la parte contractante). (iv) Financiación de la Inversión; Bonos de Renta (o Desarrollo Industrial—Bonos de Actividad Privada) La manera de financiación de la inversión obviamente tiene que ser decida. Hay varias posibilidades. Mencionamos aquí rápidamente y sin detalles un tipo posible: el uso de bonos de actividad privada. Son bonos emitidos en nombre de una ciudad, condado (county), autoridad u otra agencia del gobierno US para la financiación de una fábrica, almacén u otra construcción para una compañía privada. Por ej, un condado (county) deseoso de atraer industria, comprará o suministrará tierra y construirá una fábrica de acuerdo con las especificaciones del fabricante. Cuando esté finalizada, la fábrica será alquilada o vendida al fabricante. En ambos casos, el fabricante estará obligado a proveerse, por medio de pagos de interés y principal, de los fondos suficentes para cubrir los cargos de servio de los bonos. La ventaja para la compañía es que por medio de este sistema puede recibir un préstamo a un interés inferior al de un préstamo bancario normal. Hay variaciones en cuanto a la estructuración de este tipo de financiación. Los gastos legales y otros a menudo no son precisamente insignificantes, sin embargo vale considerar el uso de este mecanismo en la medida que se aplique. (v) Alquiler de Equipo y Maquinaria en EUA En EUA, es posible alquilar prácticamente todo, desde herramientas o maquinaria o montajes para fabricación de automóviles hasta computadoras. Es un método usual para la financiación de prácticamente todos los tipos de equipo. Es normalmente muy importante que el arrendamiento sea un “alquiler real” (a “true lease”) a efectos de los impuestos US sobre los beneficios. En caso de
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que no lo sea, ello puede acarrear consecuencia impositivas negativas para arrendador y arrendatario. La complejidad, gastos y tiempo necesario para negociar y llegar a un acuerdo importante sobre el alquiler de equipo y maquinaria con una compañía sólida de leasing no deben ser subestimados. Esto no intenta sugerir que el arrendamiento de equipos no es una forma ventajosa de financiar la adquisición de los mismos en EUA. La empresa extranjera debe ser consciente de su complejidad, de que las tasas legales pueden ser considerables, y de que la negociación y preparación de la documentación tomará su tiempo. Normalmente, los arrendadores de equipo están dispuestos de negociar la mayoría de los temas económicos y legales, y si realmente quieren llegar a un acuerdo, serán razonablemente flexibles. 18. Tener a la entidad legal US en marcha: trabajo legal. A parte de constituir la entidad legal US, existe usualmente un conjunto de otros trabajos legales y fiscales relacionados con lograr que la corporación realice sus negocios.
Para mayor información relacionada con la constitución de compañías y fabricación en los Estados Unidos de América se recomienda el folletos intitulados “A Foreign Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” así como “What Type of American Legal Entity Should I Use for my U.S. Business Operation? A Guide for the Foreign Business Person”, ambos de Lic. Aaron Wise, que tratan de manera específica estos temas. Dicha obras se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.
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QUINTA PARTE
ASOCIACIONES (“JOINT VENTURES”) EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
1. El socio correcto. Las asociaciones para el mercado estadounidense funcionarán únicamente si usted tiene el socio(s) adecuado(s). Investigue cada uno de los candidatos para asociarse cuidadosamente y con anterioridad a cualquier negociación. Su abogado en los EUA puede obtener información valiosa para usted acerca de los candidatos, información que probablemente usted no podría obtener en cualquier otra parte. 2. La mayoría de las asociaciones en USA no son permanentes. Usted no debe ver las asociaciones como permanentes o incluso, en muchas instancias, como arreglos de largo plazo. Circunstancias, gente y mentalidades cambian. Prevenga y planee que si su asociación se disuelve en determinado momento, usted pueda continuar su operación en los EUA en alguna forma. 3. Corporación US como vehículo de la asociación. Rara vez un extranjero (es decir, un no Norteamericano) debe participar de manera directa en una verdadera asociación o joint venture o en “un contrato de cooperación” en o para los EUA. La participación directa en una “asociación no incorporada” (no en forma de una nueva corporación US) o en un “contrato de cooperación”, expone al extranjero a la potencial responsabilidad de las deudas y responsabilidades, a los reclamos legales, y a las consecuencias fiscales negativas, resultantes de la asociación. Como regla, desde la posición del socio extranjero, una corporación US debe ser el vehículo para una asociación. Existen, por supuesto, instancias excepcionales para adoptar otra forma de entidad legal US, como la sociedad de responsabilidad limitada (“LLC”), que pueda cumplir el mismo propósito. 4. Tres formas comunes de asociación en los Estados Unidos de América. (i) Asociación para distribución: La parte extranjera y la parte estadounidense constituyen una corporación bajo las leyes de un Estado USA (a menudo del Estado de Delaware), cada parte siendo propietaria de un porcentaje acordado (la “JV Corp”). Por lo general serán los productos del socio extranjero los que la asociación venderá y el contrato de distribución será celebrados y negociados con la asociación. Si la parte norteamericana también venderá bienes o servicios a la “JV Corp”, los
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términos normalmente serán estructurados en un contrato por separado. Regularmente la parte US contribuirá con el conocimiento que tenga del mercado estadounidense, su fuerza de ventas (sea propia o agentes o representantes independientes), el conocimiento técnico de los productos de la asociación y posiblemente con cuestiones de asistencia administrativa y el uso de instalaciones. La “JV Corp” venderá sus productos a los clientes en el territorio acordado (ej. el territorio de los EUA y posiblemente de otra parte del hemisferio occidental). (ii) Asociación de producción: Ésta es similar a la asociación para la distribución con la excepción de que la “JV Corp” fabricará (en su totalidad o en parte) y/o ensamblará los productos provenientes del lado extranjero (y, de ser aplicable, aquellos que provengan de la parte norteamericana), y los revenderá. La parte US podrá tener la instalaciones de producción que serán utilizadas para fabricar los productos de la “JV Corp” o la “JV Corp” podrá comprar o arrendar instalaciones existentes o construir nuevas. La fabricación puede tener lugar en los EUA y/o en México (inclusive una operación mexicana de “maquila”), Canadá, otra parte del hemisferio occidental o en otra parte del mundo. Dentro de los documentos contractuales que habrá que elaborar, está el “contrato de licencia” mediante el cual uno de los socios de la asociación autoriza a la “JV Corp” para fabricar sus productos con la tecnología u otros elementos de propiedad intelectual de dicho socio. (iii) Asociación de investigación y desarrollo: Una parte extranjera y una parte estadounidense constituyen una entidad en USA con finalidades de investigaciones y desarrollo o actividades similares. Hay seguramente otros formas y modalidades de asociaciones/joint ventures para los EUA. 5. Importancia de documentos contractuales de primera clase para la asociación. Este es un deber, especialmente para la parte extranjera. Con el debido alcance, todos o por lo menos la mayor parte de los documentos importantes de la transacción deben ser firmados al mismo tiempo. 6. NBSOT. Más que preparar proyectos de contratos de manera directa, usualmente tiene mayores ventajas iniciar las negociaciones a través de la preparación y adecuación a su satisfacción y a la de su abogado de un sumario no obligatorio de términos relevantes del negocio (non-binding summary of terms = ”NBSOT”) y someterlo a la consideración de la parte norteamericana para su firma. Esta técnica tiene mayores beneficios para ambas partes. El NBSOT firmado por las partes, mientras no legalmente vinculante, normalmente facilitará la preparación de los proyectos de contratos vinculantes. 7. Iniciativa de redacción. Como en diversas ocasiones se ha mencionado a lo largo de esta guía, usted, la parte extranjera, debe apoderarse y mantener en todo momento la iniciativa de redacción en relación con los NBSOT y los borradores de contratos. Permita que la parte US comente sus
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documentos, no que los redacte. La importancia para usted de esta iniciativa no debe ser subestimada. 8. Planeación Fiscal. Una adecuada planeación fiscal realizada con la asistencia de expertos para la asociación en los EUA es importante. Esta puede afectar la estructura negociada e implementada de la asociación. Este punto tiene importancia particular en vista de que no existe en vigor un tratado en materia de impuestos (y para evitar la doble imposición) entre los EUA y cualquier de los paises de Latino América, salvo México. Un tal tratado está en vigor entre los EUA y España y los EUA y Portugal. 9. Algunos puntos clave para negociar (esta no es una lista taxativa). Este listado de algunos ejemplos puede presumir que el vehículo adecuado para una asociación es una corporación US.
1. ¿Bajo las leyes de qué estado de los Estados Unidos de América será constituida la corporación para la asociación?
2. ¿Qué tipo(s) de acciones serán emitidas por este vehículo utilizado y en qué porcentajes
participarán las partes?
3. Tipo, valor y timing de contribuciones de capital para cada socio; capitalización de la asociación en términos generales. ¿De qué manera se llevarán a cabo los futuros aumentos de capital o préstamos si la corporación requiere de fondos adicionales?
4. ¿De qué forma los miembros del órgano de gobierno (“consejo de administración”=
Board of Directors) y los oficiales (“officers”) del vehículo para la asociación serán elegidos y quienes serán éstos?
5. ¿Cuáles son las funciones y facultades (y sus restricciones) de cada uno de los oficiales
(“officers”) de la corporación de la asociación?
6. ¿Qué actos, documentos que comprometen, etc. de la corporación requieren de la previa aprobación de los accionistas y/o del consejo de administración (“Board)? ¿Se requerirá de la existencia de una mayoría especial o de unanimidad para la realización de ciertos actos o actividades de la corporación?
7. Situaciones de desacuerdos insuperables o empate: como tratarlas contractualmente.
8. ¿Cuáles serán las restricciones sobre la transferencia de las acciones de la corporación?
¿Obligaciones de compra a la otra parte en situaciones particulares? ¿Opciones de
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compra y venta? ¿Disposiciones relativas al derecho de preferencia (“right of first refusal”)?
9. Disposiciones relativas a la terminación y disolución de la asociación.
10. Todas las disposiciones clave en cualquier contrato de distribución, licencia, empleo,
préstamo, servicios o cualquier otro contrato celebrado por y entre los socios y la asociación.
11. Claúsulas que regulen la forma y lugar en el que las controversias y reclamos serán
resueltos y qué leyes serán aplicables a los contratos de la asociación. 10. Aportes del cliente extranjero. El socio extranjero deberá trabajar estrechamente con sus abogados para que de manera conjunta sea concluida la asociación en los EUA. Estos aportes y cooperación son vitales. 11. Corporación US con más de un accionista. Sea o no llamada una asociación o joint venture, si existirá más de un accionista en una corporación US, lo que se necesitará (como mínimo) es (i) un contrato de accionistas entre las partes; y (ii) reglamentos internos (“Bylaws”) especiales para la corporación estrechamente ligadas con las disposiciones del contrato de accionistas. Como un ejemplo: una compañía extranjera constituye una corporación US. Se decide al momento de su constitución o en un momento posterior, que un empleado o grupo de empleados en particular de la corporación US puede comprar o de cualquier otra forma obtener acciones de dicha corporación. Cuando esto ocurra, será necesario preparar, negociar y firmar, como mínimo, un contrato de accionistas y Bylaws especiales. 12. Costos. Normalmente cuestan considerablemente más los honorarios legales para crear una asociación que para constituir una subsidiaria US totalmente propia. Para mayor información relacionada con las asociaciones de negocio se recomienda el folleto intitulad “A Foreign Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Lic. Aaron Wise que trata de manera específica éste tema. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.
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SEXTA PARTE
TRATANDO CON SUS EMPLEADOS: RASGOS IMPORTANTES DEL DERECHO Y DE LA PRÁCTICA
ESTADOUNIDENSES
Este tema, si es tratado en detalle, podría ocupar muchas páginas. Hay varios aspectos y cada uno de ellos tiene diferentes rasgos y ramificaciones. Una de las razones de esto es que la ley de empleo en EUA es en parte derecho estatal y en algunos aspectos varía considerablemente de un estado US a otro. El término “ley (o derecho) de empleo” significa “employment law” en inglés, la que es diferente del “derecho laboral” (“labor law”) federal en EUA.
Aquí no analizamos tampoco las negociaciones con los sindicatos en EUA y de la ley federal US que son aplicables y que se ubican bajo la rúbrica general de “ley laboral” (“labor law”). Más bien nos concentramos en algunos puntos clave de la ley de empleo americana y su práctica.
Algunos aspectos relativos a los empleados y la ley de empleo han sido tratados en otras partes de esta guía. Por ejemplo, vea la Parte 9 con respecto a visas de negocios de los EUA -- tema no se repite aquí.
• Contratos de empleo; acuerdo de confidencialidad y de no competir por parte del empleado
Se recomienda hacer por escrito los contratos de empleo al estilo americano, con los empleados clave de la filial (subsidiaria) en los EUA o compañía de JV, asimismo con sus ejecutivos, los oficiales y el personal técnico clave. Una razón es obvia: para definir y fijar los términos y condiciones de su empleo; y a menudo, limitar su capacidad de actuar y de obligar al patrón, por ejemplo sin la aprobación escrita previa del consejo de administración *(Board of Directors) o dueños. Otra razón importante es proteger a la compañía US y a su casa matriz o propietarios contra las demandas del empleado, por ejemplo, demanda de cesación de empleo injustificado cuando la relación del empleo cesa. Las demandas y los pleitos sobre cesación de empleo, despido injustificado de empleados, basada en una teoría legal u otra, son comunes en los EUA. Con un buen contrato de empleo preparado por abogados experimentados de los EUA y una conducta apropiada del patrón, será generalmente posible evitar o por lo menos reducir substancialmente los riesgos de tales demandas. Desde el punto de vista del empleador, es normalmente preferible que solamente la filial o de la compañía de JV estadounidense (el patrón) sea la única parte contratante y de ese modo haya una limitación legal y queden libres la casa matriz o el o los dueños de la misma; y que se deje constancia específica de esto en el contrato de empleo. A veces, sin embargo, el empleado insistirá en la garantía dada por escrito de la casa matriz o de los
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dueños del empleador US (filial o compañía JV US) de todas las obligaciones del empleador. En ocasiones a la casa matriz o los dueños de JV no les importara garantizar todas las obligaciones. Normalmente (pero no siempre) en el contrato de empleo, será aplicable la ley del estado particular de los EUA donde el empleado presta sus servicios, y así debe dejarse constancia. En la mayoría de los casos, no habrá otra alternativa legal.
El contrato de empleo puede incluir ya sea una cláusula que prevea el arbitraje en los EUA (típicamente, bajo las reglas pertinentes de la Asociación Americana de Arbitraje) o una cláusula que especifique una corte particular de los EUA para la resolución de las disputas y demandas. Sin embargo, las leyes de algunos estados americanos no permiten el arbitraje de ciertos conflictos de carácter laboral, un punto que se verificará antes de preparar el acuerdo.
Todo lo que antecede se debe leer junto con los siguientes puntos de esta Parte 6.
• Terminación sin causa; Terminación con causa.
Algunos estados de los EUA, quizás la mayoría, siguen la regla del Common Law, de “termination at will” ---resiliación a voluntad, que dice que si no se ha pactado lo contrario, un empleo se puede terminar por la sola voluntad del patrón, sin necesidad de causa y sin responsabilidad por terminación incorrecta. Por ejemplo, el estado de Nueva York entra en esa categoría. Sin embargo, en los estados US en la categoría de “at will”, hay típicamente excepciones desarrolladas a esa norma. Por ejemplo, si hay cierta indicación del manual de la compañía o política o práctica de que los empleados serán despedidos sin causa o con un período mínimo de tiempo de previo aviso, una corte puede apoyarse sobre esto para otorgar una excepción, a veces aunque exista un contrato de empleo escrito que indica otra manera. Algunos estados US llegan a prohibir a un empleador de terminar o despedir un empleado sin causa, salvo cuando las partes alcanzan un acuerdo por escrito a la hora de la terminación o despido o después, con pago de una remuneración adicional al empleado.
El contrato de empleo debe indicar los motivos de la terminación con causa del mismo, que puede también incluir acontecimientos como el cierre de la compañía de, su venta, etc.
El punto principal es que antes de concluir cualquier contrato de empleo, con un empleado clave, la ley del empleo del estado US que corresponda debe tenerse en cuenta para bosquejarse un acuerdo. Por otra parte, antes de que el empleador contemple el despido de cualquier empleado, con o sin causa, sus abogados US deben ser consultados. De igual manera deberá seguirse cuando el empleado abandona su trabajo voluntariamente o por haber terminado el contrato.
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• Deber de confidencialidad del empleado y acuerdos sobre las invenciones etc. del mismo.
La compañía empleadora debe considerar seriamente el tener, no sólo unas cláusulas, sino acuerdos de confidencialidad firmados con todos sus oficiales y empleados y no solamente con los funcionarios clave. Incluirán típicamente obligaciones del empleado de no-divulgación y de no-uso de los secretos y cualquier otro tipo de datos confidenciales (técnico, comercial, lista de clientes, etc.) de la compañía US y su casa matriz o los dueños de JV, además de la devolución o destrucción de todos los archivos y materiales de la compañía, etc. Puede ser que también contenga las disposiciones que trataban de las invenciones, de los descubrimientos, de las mejoras y de los similares desarrollados por el empleado mientras que estaba contratado y posiblemente incluso cierto período después de eso (propiedad de ello, patentes y otros derechos, si dan derecho al empleado a alguna remuneración adicional). Si los contratos de empleo escritos se concluyen con los empleados particulares se puede incluir tales claúsulas en estos. Si no se concluye ningún contrato de empleo, entonces se puede hacer un acuerdo del tipo secreto/invención.
• Cláusulas de prohibición de competir
La mayoría de los contratos de empleo prohíben a los empleados trabajar para cualquier otra persona o firma mientras que el empleador los emplee (a veces, hay excepciones hechas, p.j. donde el empleado no está a tiempo completo en este caso normalmente, prohíben al empleado que trabaje para un competidor del empleador). Normalmente, tales cláusulas no plantearán ningún problema legal significativo. Mucho más difícil y problemático son las cláusulas de prohibición de competir post-empleo----es decir, una prohibición para el empleado de trabajar en un campo determinado sea para terceros o por su propia cuenta, una vez que su empleo termine. La validez de una prohibición de competir post-empleo variará de estado a estado de EUA. En algunos estados, será, si no imposible, muy difícil hacerla valer legalmente. En otros estados US en los cuales se permite, tendrá que ser bosquejadas muy cuidadosa, exacta y estrechamente, para estar legalmente válida y ejecutable: tendrán que ser razonables en tiempo, alcance, geografía y no restringir indebidamente la capacidad del ex-empleado de ganarse la vida en su especialidad.
• Discriminación y otros actos ilegales del empleador.
La ley federal y la ley estatal prohiben esencialmente cualquier forma de discriminación del empleador contra el empleado. También prohiben más o menos a través de los EUA el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo; el despido en represalia, o la degradación u otra acción del empleador cuando, por ejemplo, el empleado “sopla un silbato” o amenaza con hacerlo con referencia a una accion ilegal del empleador. Hay legislación americana que requiere que el patrón conserve en el trabajo a una mujer, mientras que ella está en la licencia por maternidad, y cuando una persona está desempeñando el servicio militar. Hay muchos tipos de actos del patrón
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que la ley US considera como ilegales y normas a las cuales un patrón debe acatar. Debido a las limitaciones del espacio, desafortunadamente no podemos discutirlos en esta guía.
• Manual para empleados (Employee Manual) o un documento similar.
Es conveniente para la filial o la compañia JV estadounidense que tenga un manual para sus empleados (employee manual) o un documento similar que indique las políticas y procedimientos aplicables a los empleados y al empleo; y actualizarlo regularmente. Los abogados US competentes del empleador pueden ayudar a prepararlo.
• Pago apropiado de los impuestos US y de otras retenciones.
El empleador debe estar seguro de haber pagado en tiempo todos los impuestos que le corresponden (p.j. por la retención) a las autoridades impositivas US en relación con sus empleados. Una operación por pequeña que sea no debe ser dejada en manos de un empleado para que éste controle estas actuaciones; más bien sería normalmente un contador (externo o interno) o una compañía comercial de la nómina de pago que debe ocuparse de esta tarea.
Pensiones del empleado y planes de la participación de beneficios; Algunos otros incentivos del empleado.
La ley US no requiere que las empresas ofrezcan pensiones o planes de participación de beneficios a los empleados. Se requiere un planeamiento cuidadoso cuando se contemple otorgar tales ventajas. En alguna ocasión, el empleador ofrece a un empleado particular la oportunidad de adquirir o de comprar acciones o interéses de propiedad en la compañía US (empleador). En tal caso, se requieren acuerdos por escrito con respecto a tal adquisición o compra, incluyendo las reservas que restringen la transferencia de acciones o partes del empleado, las disposiciones sobre el cash-out o de la compra de sus participaciones y otras tantas.
• Agente, Consultor o Contratista Independiente: ¿Es el o ella realmente un Empleado?
Ocurre con frecuencia que una empresa particular contrate a un individuo como su agente de ventas (u otro tipo), como consultor o como contratista independiente para por ej., rendir servicios. Por lo menos ésa es la intención. Sin embargo, puede ocurrir fácilmente que una persona, por alguna perspectiva legal o tributaria, puede encontrarse con requerimientos de un empleado, y así será tratado. Lo más común es que esto ocurra cuando cese la relación con esa persona. El o ella, pretenderá ser un empleado de la empresa para todos fines o fines particulares como impuestos y Seguridad Social (p.j. pagos que la empresa hubiese hecho para su cuenta), y ciertos beneficios sociales, y demandará que el patrón, p.j. no hizo los pagos requeridos y debe dinero al empleado. O, la autoridad federal o del estado hará tal demanda. Antes de contratar a tal persona, se debe consultar a los abogados.
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• Empleados de la casa matriz extranjera o de los dueños extranjeros de JV que trabajan en EUA.
Por razones legales y fiscales, las compañías extranjeras no deberían, por regla general, tener empleados propios en los Estados Unidos. Puede haber algunas excepciones válidas a esta regla, donde tales empleados funcionan en EUA por un corto plazo en un proyecto, o realizan servicios limitados. Si, por ejemplo, una compañía extranjera envía a empleados a los EUA para que trabajen para ella, no sólo deberán ajustarse a las leyes laborales de del pais extranjero (y otras normas), sino también a la ley americana de empleo, la ley de impuestos, otras normas federales americanas y las leyes del Estado US en causa. Esto puede generar complicaciones para la compañía extranjera y los empleados.
• Pequeñas Operaciones en EUA de compañías extranjeras: Controles y supervisiones apropiadas.
Ocurre y no excepcionalmente que una compañía extranjera coloca una, o quizás dos personas, a cargo de la filial (subsidiaria) US. Pero, no mantiene un control apropiado sobre ellos o no supervisa como actúan esas personas. Tales personas pueden ser americanas, o pudieron ser traídas desde el extranjero. No hay contratos apropiados con tales personas o, si los hay, son pobres e incompletos. Las personas no están obligadas a dar cuenta en forma regular al consejo de administración de la compañía o a los dueños, financieramente, legalmente o del alguna otra manera y no lo hacen. A veces, están ---incorrectamente--- autorizados para contratar el asesoramiento legal, a los contadores y a otros expertos de la compañía estadounidense, o la casa matriz extranjera accede a que esos expertos así recomendados sean empleados. Mientras que, la casa matriz extranjera debería seleccionarlos, y ellos deberían ser totalmente independientes y leales a la misma, no a la compañía US o a cualquiera de sus empleados. Esos expertos deben ser los ojos y los oídos del dueño de la mayoría. Un empleado fugitivo puede arruinar una operación pequeña en los EUA. Su abogado-autor americano lo ha visto suceder más de una vez. Una vez que tal problema se presente, el dueño extranjero está típicamente en un problema sin salida aparente: no quiere despedir al empleado porque no tiene otro para hacer funcionar la operación y encontrar alguien es difícil y tomará tiempo. Intentará hacer volver y controlar al fugitivo, lo cual generalmente falla, si no tiene éxito la situación continuará hasta forzar a la compañía a cerrar en los EUA. El planeamiento y la acción apropiados desde el comienzo reducen los riesgos de que esto ocurra. Según lo comentado desde la introducción hasta esta parte, hay muchos otros puntos dignos de discusión. Debido a las limitaciones del espacio, desafortunadamente no pueden estar.
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SÉPTIMA PARTE
LICENCIAS, TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA Y PROPIEDAD INTELECTUAL EN LOS EUA
1. El significado, ventajas y desventajas de licenciar. En la práctica, sin términos legales, licenciar significa otorgar a alguien el derecho de usar, normalmente con propósitos comerciales, cierta propiedad intelectual. Una lista no taxativa de los tipos de propiedad intelectual que pueden ser licenciados son: patentes, marcas, nombres de dominio de Internet, derechos de autor (incluyendo programas computacionales), secretos industriales y comerciales, y know-how. Con excepción de los programas de computación, la licencia permitirá, normalmente, al concesionario producir o fabricar o que le sea producido o fabricado, en su totalidad o en parte, productos o componentes en lo particular, ensamblar éstos (si es aplicable) y venderlos en el territorio acordado. En la mayoría de las ocasiones, los derechos conferidos al concesionario son por un plazo determinado; o alternativamente, el contrato no será por tiempo determinado pero se podrá dar por terminado por el otorgante de la licencia (o por las dos partes) por causas específicas o sin causa alguna. Normalmente el concesionario estará obligado a realizar ciertos pagos por los derechos otorgados (y posiblemente por servicios que el otorgante de la licencia brindará). El término “transferencia de tecnología”, en el contexto norteamericano, no tiene un significado específico. Dicho término se menciona en virtud de que en algunos círculos es utilizado de manera vaga. Existen aspectos positivos y negativos en la elección de licenciar como una forma de hacer negocios en EUA. Usted debe estar debidamente enterado de dichos aspectos antes de decidir embarcarse en el camino de otorgar una licencia. 2. Proteger su propiedad intelectual. La propiedad intelectual de la parte extranjera que será objeto de una licencia, debe ser, en la medida de lo posible, registrada (o archivada, según el caso), en los EUA y en otros paises pertinentes. Esto debe realizarse normalmente con anterioridad a la negociación del contrato de licencia aún y cuando se puede hacer. Usted, el concedente, estará en aptitud de negociar un mejor acuerdo en esta postura. Los secretos industriales y comerciales y know-how no son registrables o inscribibles en alguna agencia gubernamental. 3. “Auditoría” y revisión de los candidatos a concesionario. Usted debe de realizar cuidadosamente una auditoría y revisión de cada uno de los candidatos para el otorgamiento de una licencia. Esto debe incluir la revisión de su estados financieros, sus condiciones legales, la capacidad para producir los productos licenciados y la habilidad de comercializarlos de manera expedita en su territorio contractual contemplado. Su abogado US puede ayudarlo en obtener cierta información importante relacionada con los candidatos a concesionarios y a evaluarlos.
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4. Contratos de licencia para el mercado de los Estados Unidos de América. Para la protección y el beneficio de quien otorga la licencia, no existe sustituto alguno para un contrato de licencia cuidadosamente redactado y preparado por su abogado US experimentado en esta área. Sin esto el resultado puede ser un negocio sin éxito que ponga en riesgo sus derechos de propiedad intelectual, una controversia legal o el inicio de una demanda y gastos innecesarios. La mayoría de los contratos de licencia debidamente preparados para el mercado estadounidense son bastante detallados, complicados y extensos y no sencillos de negociar. La razón es porque existe un número considerable de puntos a cubrir, negociar y redactar. 5. Los NBSOT. Así como por cualquier otro contrato, es muy a menudo útil no iniciar con un proyecto de contrato de licencia sino más bien con un sumario no obligatorio de términos clave (“NBSOT”) como el primer documento de negociación. Su abogado, con su apoyo, logrará llevar el NBSOT a tal punto que los dos se encuentren satisfechos y listos para someterlo a consideración del concesionario. 6. Iniciativa de propuestas. Usted debe apoderarse y mantener en todo momento la iniciativa de propuestas en relación con el NBSOT y los proyectos de contratos. Con el mayor énfasis, usted debe insistir a la parte US que sólo comente sus proyectos. Perder la iniciativa de propuesta puede hacer dificultoso concluir con un contrato de licencia obligatorio en términos ventajosos para usted. Además, una vez que el potencial concesionario ha sometido su propuesta, es difícil y comúnmente más caro, formular un contra propuesta que satisfaga sus intereses. 7. Restricciones competitivas para el concesionario: Términos potencialmente ilegales o peligrosos. La imposición al concesionario de ciertas restricciones competitivas u otros términos contractuales pueden: 1. Violar leyes antimonopolios federales o estatales o leyes análogas; y/o 2. si usted otorga la licencia respecto de derechos de patente US, puede darse un abuso de la patente (“patent misuse”) y por ello poner en riesgo su patente. Además, exista o no una verdadera violación o abuso de patente, una redacción pobre e inapropiada de cualquier restricción puede permitir que el concesionario tome la delantera para presentar o intentar presentar un reclamo legal o contra reclamo en su contra como represalia típica cuando usted demandó o trató de dar por terminada la licencia. Una parte que exitosamente demanda un reclamo por violación de las leyes antimonopolios puede reclamar el triple de los daños, es decir, tres veces los daños causados. También la corte puede condenar en beneficio del ganador el pago de costos y honorarios. Un abogado US experimentado sabrá la forma de redactar un contrato bajo estos parámetros para minimizar este tipo de riesgo. 8. Licencias exclusivas; licencias no exclusivas. Como regla general, nada prohíbe una licencia exclusiva que cubra la totalidad de los EUA. Pero como toda regla general existen algunas excepciones. Sin embargo, la regla general es aplicable a la mayoría de las empresas extranjeras.
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Las ventas realizadas por un concesionario fuera del territorio asignado puede derivar en problemas que, aunque de manera ardua, pueden ser resueltos. Bajo leyes norteamericanas el otorgamiento de una o más licencias no exclusivas normalmente no planteará problema alguno. 9. Cláusulas que protejan marcas licenciadas. Bajo las leyes de los EUA, un contrato de licencia o que permita a un tercero utilizar una marca debe contener ciertas cláusulas diseñadas (entre otras cosas) para proteger los derechos de la marca propiedad del otorgante. Sin estas cláusulas, la marca del otorgante puede correr riesgos. 10. Regalías; pagos iniciales, etc. Con muy pocas excepciones, el licenciante y el concesionario pueden libremente acordar las regalías, incluyendo, de ser aplicable, un pago inicial (pago que se realiza al momento en el que el contrato de licencia es firmado o poco tiempo después). Lo mismo aplica para el mínimo de regalías, que el licenciante comúnmente querrá. Las “pocas excepciones” antes mencionadas son puntos acerca de los cuales usted podría preguntar a su abogado estadounidense. 11. Licencias y protección de secretos industriales y comerciales. Estos pueden ser licenciados y, en general, las cláusulas que prohiben al concesionario el uso no autorizado y revelar información durante la vigencia del contrato y después de su terminación son obligatorias por lo menos si la tecnología no es del dominio público. Con un contrato claro, aún la tecnología y los conocimientos que no constituyen un secreto al tiempo de contratar o que dejan de serlo, pueden legalmente estar sujetos al pago de una regalía o pagos similares. Estos es, con una redacción concisa, el concesionario no estará comúnmente en posición de convencer a una corte estadounidense de que puede dejar de pagar porque la tecnología licenciada o los datos son del dominio público o es del conocimiento de los competidores. Las cortes estadounidenses otorgan una fuerte protección a los secretos industriales y comerciales y a la propiedad de información. En circunstancias apropiadas las cortes estadounidenses emitirán mandamientos tanto preliminares como finales para proteger los secretos comerciales y otra información privilegiada. Bajo las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje, los árbitros también pueden emitir de manera preliminar y final este tipo de órdenes. 12. Venta de propiedad intelectual. En lugar de licenciar el derecho de usar por un plazo limitado, es posible vender completamente la propiedad intelectual. En el caso de secretos industriales y comerciales y know-how, la venta puede limitarse a derechos para un territorio o país en particular (ej. todos los EUA o los EUA y Canadá). Los aspectos fiscales de la venta de propiedad intelectual deben ser examinados cuidadosamente. 13. Selección del tribunal y las leyes aplicables al contrato. Estos puntos no sólo son cuestiones legales para abogados y de segunda importancia para los términos económicos del negocio de la licencia. Lo que el contrato establezca respecto de estos puntos puede ser crucial
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para el licenciante si éste desea considerar demandar, por ejemplo, si el concesionario no paga las regalías acordadas, abusa o roba la propiedad intelectual del licenciante o se compromete en alguna ilicitud. Cuando el licenciante deba defender un reclamo del concesionario (por ejemplo, incumplimiento del contrato por parte del licenciante o responsabilidad derivada del producto o reclamos similares), el tribunal en donde se decida el reclamo y su ubicación, y bajo qué leyes, son de importancia vital. Revise estos aspectos en detalle con un abogado US experimentado, arribe a la mejor solución y a una posición de retirada, y intente negociar las provisiones más favorables en estos puntos. 14. Aspectos fiscales. El licenciante extranjero debe, con la ayuda de expertos, examinar anticipadamente las implicancias fiscales de la licencia en particular o de otro negocio de propiedad intelectual. Los impuestos estatales y locales en los EUA, como impuestos por ventas y uso (sales and use taxes) también pueden ser relevantes. 15. Cláusulas comúnmente difíciles de negociar y/o de redactar en contratos de licencia. A continuación se señalan algunos ejemplos (sin mayor explicación):
1. Cuando la exclusividad es conferida solamente a una parte norteamericana y esta abarcará la totalidad del territorio contractual del concesionario, el problema de si y bajo qué condiciones el concesionario podrá vender los productos licenciados en otras partes de los EUA o en otros paises.
2. Cláusulas de regalías, particularmente: A. Un pago inicial; B. Mínimo de regalías; C.
Regalías corrientes: el porcentaje, la base sobre la cual serán calculadas, cuando se han devengado al licenciante y cuando le son pagables.
3. Mejoras o modificaciones hechas a la tecnología o productos licenciados: A. Por el
concesionario: ¿A quién pertenecen? ¿Qué derechos deberá recibir cada parte? B. Por el licenciante: ¿Son éstas parte de los derechos del concesionario? ¿Qué sucede si las mejoras del licenciante son “un mayor desarrollo”?
4. Violaciones de los derechos de propiedad intelectual licenciados por terceras partes:
¿Qué parte tiene qué obligaciones, si alguna, para querellarse en contra de los infractores y bajo qué términos y condiciones?
5. Si los productos licenciados violan los derechos de propiedad intelectual de un tercero,
¿de qué forma el contrato de licencia regulará esta situación?
6. La duración del contrato de licencia y, en particular, las cláusulas de terminación. Una de los cuestiones particularmente espinosa en este aspecto es la relativa al derecho del
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licenciante para poder terminar el contrato si el concesionario entra a un procedimiento de bancarrota (quiebra).
7. Otros mencionados anteriormente.
Para mayor información relacionada con licencias y transferencia de tecnología se recomienda el folleto intitulado “A Foreign Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Lic. Aaron Wise que trata de manera específica este tema. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.
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OCTAVA PARTE
COMPRA DE UN COMPAÑÍA EXISTENTE EN LOS EUA O UNA PARTE EN PROPIEDAD DE LA MISMA
Esta Parte no es el lugar donde se pueda desarrollar este tema con profundidad por la complejidad del mismo. Existen muchos tipos y variedades de adquisiciones y estructuras de adquisición y para cada una existen múltiples facetas y puntos clave. Mencionar todos o la mayoría de ellos es imposible en tan corta publicación. No obstante, a continuación se presentan pocas, pequeñas y no muy generales observaciones acerca de la adquisición de compañías estadounidenses. 1. “La auditoria previa” (due diligence) es un deber. Son requeridos para la adquisición de una compañía estadounidense, una cantidad considerable de tareas preliminares. Todos los aspectos de la adquisición de la compañía deseada deben ser cuidadosamente examinados y evaluados desde arriba hasta abajo. Este proceso se denomina auditoría previa (“due diligence”). Una auditoría previa revisada por sus abogados estadounidenses (una revisión cabal de aspectos legales, fiscales y otros de la compañía deseada) en la que los datos serán proporcionados principalmente, pero no exclusivamente, por la compañía/sus dueños, es una práctica estándar en los EUA. Otros tipos de expertos comúnmente estarán involucrados en el proceso de auditoría previa, tales como una firma de contadores, una firma de estudios ambientales y/o un ingeniero en construcción. Consumar una adquisición sin una adecuada auditoría previa es como comprar “un puerco en saco cerrado”. Si los reportes de la auditoría previa realizados por sus expertos reflejan una compañía que no es de su agrado, usted puede decidir no cerrar el trato o negociar por mejores términos. 2. Compra de acciones; compra de activos. La mayoría de adquisiciones de compañías privadas se realizan por medio de la compra de acciones o de la compra de activos. Potencialmente cada una de estas alternativas tiene sus ventajas y sus desventajas tanto para el comprador como para el vendedor. Usted debe estar consciente de ello. 3. Iniciativa de propuestas. Por conducto de su abogado estadounidense usted debe hacer lo mejor para preparar los borradores del memorando preliminar no vinculante de la adquisición (normalmente llamado “term sheet” o “carta de intención”) así como los proyectos del contrato de adquisición y, posteriormente, mantener la “iniciativa de propuestas”.
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4. Haga su tarea y sea paciente. No subestime el tiempo que tomará finalizar una adquisición. Aunque las partes hubieran alcanzado un acuerdo en principio, toma tiempo concluir una auditoria previa, obtener financiamiento (de ser el caso), negociar, preparar y revisar la documentación contractual y otros documentos y firmarlos y realizar todas las demás tareas legales y no legales. Usted no debe impacientarse porque los contratos de adquisición u otros documentos contractuales son largos y complicados. Para obtener los mejores resultados posibles usted debe trabajar de manera muy cercana con sus abogados, revisar y comentar los proyectos de contratos y demás documentos y, en general, ser una parte del equipo. CHECK MEXICAN TEXT 5. Aspectos de las leyes “antimonopolios”. Cuando una adquisición es bastante importante en el sentido del poder económico de los participantes, los aspectos del derecho antimonopolio estadounidense deben ser evaluados antes de llegar muy lejos con las negociaciones. También por adquisiciones relativamente importantes, hay de verificar de anticipación si una notificación previa debe realizarse ante las agencias gubernamentales estadounidenses de vigilancia de monopolios, y en caso afirmativo, hacerla. 6. Los aspectos fiscales. Antes de llegar muy lejos con las negociaciones, los expertos del comprador deben estudiar los aspectos fiscales de la compañía deseada y de su compra. Estos aspectos pueden afectar la manera y estructura del trato que el comprador desea negociar. Para mayor información sobre este tema véase el folleto intitulado “A Foreign Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Lic. Aaron Wise, el que se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.
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NOVENA PARTE
VISAS DE NEGOCIOS ESTADOUNIDENSES 1. Sus requisitos de visas estadounidenses que deben ser parte del proceso de planeamiento de la estructura de su operación en ese país. Las visas US que se necesitan para que sus empleados clave puedan recibir remuneraciones pagadas por sus servicios rendidos a favor de su operación US pueden afectar la estructura de la operación que planea o que ya tiene (ej. la estructura de propiedad y capital). Una persona que no sea nacional de los EUA no puede recibir pagos de cualquier fuente en los EUA por servicios prestados sino es que él o ella tenga una visa estadounidense que así lo permita. 2. Visas temporales; visa de residencia permanente (“Green Card”). Existen varios tipos diferentes de visas “temporales” US (non-immigrant visas) para nacionales extranjeros que cumplan con los requisitos correspondientes, entre ellas (sólo como ejemplos):
B-1 Visa de visitante comercial (algo similar a la visa de turista B-2); L-1 Visa de transferencia inter-compañías; H-1B, H-2 o H-3 Visa; E-1 Visa de negociante E-2 Visa de inversionista; O-1 y O-1(a) Visas para atletas y entrenadores; “A” Visa para diplomáticos.
La visa de residencia permanente o “Green Card” es una visa permanente o de inmigrante, en tanto que las visas anteriormente mencionadas son temporales. 3. La visa B-1. Con una B-1 un nacional no Estadounidense no puede trabajar en los EUA o recibir pagos de cualquier fuente en los EUA por sus servicios. De cualquier modo, él o ella puede negociar contratos, consultar a sus asociados de negocios, litigar o arbitrar, participar en convenciones y seminarios, realizar investigaciones e involucrarse en otras actividades determinadas y permitidas en USA. Con una B-1 cada estancia en USA estará limitada a un periodo corto (6 meses es el máximo permitido, pero normalmente no es otorgado por una estancia en particular). 4. La visa L-1. Está visa es para un “ejecutivo”, o “manager”, o “persona con conocimientos especializados” (todos estos términos están definidos en las leyes/reglamentos de inmigración US) que ha trabajado para una empresa fuera de los EUA por lo menos un año dentro de los últimos 3 años en cualquiera de aquellas capacidades y ha sido transferido a la subsidiaria, oficina sucursal
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o sociedad afiliada estadounidense de aquella empresa temporalmente en una especialidad comparable. Con una L-1 el titular puede recibir pagos por sus servicios por parte de la subsidiaria, sucursal o afiliada. Para solicitar la L-1 comúnmente se requiere de mucha documentación. La visa L-1 es vinculada al empleador US particular (subsidiaria, sucursal o afiliada de la empresa extranjera), lo que significa que el detentor de una L-1 no podrá trabajar para otro empleador US. Por medio de una solicitud particular, la esposa o el esposo del detentor podrá recibir una visa la que le permite de trabajar en EUA. 5. Visas de categoría H. (i) la H-1B: Entre otros requisitos el solicitante debe tener un nivel de calificaciones profesionales para una posición con nivel profesional en los EUA. Comúnmente esto significa que ésta posición típicamente requiere un grado universitario o una combinación de educación y experiencia equivalente a un tal grado. Solicitar y recibir una certificación de trabajo del Departamento del Trabajo US también es requisito para la H-1B. Lo dicho significa, entre otras cosas, convencer al Departamento que el que emplea (patrón) en los EUA pagará al solicitante un sueldo justo de acuerdo a la tarifa corriente para esa posición en USA y que su empleado no desplazará a otros trabajadores estadounidenses, y que no hay huelgas, “lockouts” o cesaciones de trabajo en cuanto a aquella ocupación. La visa H-1B es vinculada al empleador US particular (solicitante de la visa), lo que significa que el detentor de una H-1B no podrá trabajar para otro empleador US. Los miembros de la familia inmediata del tenedor de la H-1B (esposo/a, niños menos de 21 años) recibirán visas H-4 sino con una H-4 no podrán trabajar en los EUA. (ii) La H-2: Generalmente la H-2 es para trabajadores o técnicos extranjeros que se requieren para realizar tareas específicas en los EUA. Un ejemplo puede ser la instalación de y la enseñanza a otros trabajadores de una compañía estadounidense de cómo operar cierta maquinaria. La compañía estadounidense puede pagar al tenedor de la H-2 por sus servicios. Así como con la H-1, es requerida la certificación laboral. (iii) La H-3: La H-3 es para un extranjero que ingresa a los Estados Unidos de América para recibir entrenamiento de su patrón estadounidense. Deben cumplirse rigurosos requisitos. 6. La E-1 (Visa de Negociante= Treaty Trader). Únicamente nacionales de un país que ha concluido un tratado con los EUA el que lo autoriza, pueden beneficiar de este tipo de visa al cumplirse los requisitos. Véa Anexo 2 por una lista. La E-1 está destinada a empresas o empresarios de un tal país que tienen una subsidiaria, afiliada o sucursal estadounidense (“operación EUA”). La persona física de nacionalidad de este mismo país que busca una E-1 debe demostrar que él o ella tiene una posición de ejecutivo o supervisor en la operación EUA y que tiene la capacidad y habilidad requeridas para el puesto. Por lo menos el 50% del volumen substancial de negocios de la operación EUA debe ser con este mismo país. Nacionales de este mismo país deben tener en propiedad por lo menos la mayor parte de la compañía del país. Generalmente la operación EUA deberá estar funcionando por lo menos un año. El titular de la E-1 puede recibir pagos por sus servicios de la nómina de la operación EUA.
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7. La E-2 (Visa de Inversionista=Treaty Investor). Como por la E-1, este tipo de visa es accesible únicamente a nacionales cuyos paises han concluido un tratado bilateral con los EUA el que lo establece, si, por supuesto el nacional satisfaga los requisitos correspondientes. Véa Anexo 2 por una lista. La clave para la E-2 es el monto de “capital” que la empresa extranjera o la persona física extranjera haya invertido en su operación EUA. Esto debe ser suficiente para el tipo de negocios de que se trate (ni la ley ni los reglamentos de la ley de inmigración estipula un monto específico). El solicitante puede ser, pero no necesita ser, el propietario de la empresa extranjera. Pero él o ella debe ser empleado por la empresa. El o ella debe ser administrador o empleado altamente entrenado o especialmente cualificado y que se requiere para desarrollar y dirigir la operación EUA. El titular de la E-2 puede recibir pagos por sus servicios de la nómina de la operación EUA. 8. La Visa “TN” para Mexicanos. El Acuerdo de Libre Comercio (NAFTA) de 1994 entre los EUA y México creó esta nueva clase de visa temporaria para profesionales calificadas de ciudadanía mexicana. El empleo con un empleador US debe ser en una de las profesiones indicadas en un Anexo a dicho Acuerdo; y el ciudadano mexicano debe poseer las calificaciones requeridas al respeto. Una solicitud formal debe presentarse acompañada de: una carta compromiso o contrato con el empleador US y el candidato profesional de visa el que describe ampliamente la naturaleza de las funciones/actividades del empleo, el plazo previsto de su empleo, y la remuneración o recompenso al profesional; pruebas que el profesional mexicano posee los requisitos de educación (o equivalente) para las funciones/actividades en causa; pruebas que se ha cumplido todos los requisitos de licencias profesionales (a la medida aplicable); prueba de ciudadanía mexicana; y un certificado emitido por la Secretaría de Labor US confirmando que el profesional ha archivado la solicitud o declaración laboral apropiada para el tipo de empleo. El esposo/la esposa y los niños menores de 21 años del profesional conseguirán el estado “TN” con la mismas restricciones que el profesional, y con este estado non podrán trabajar en los EUA. 9. Green Card. Los requisitos para una Green Card (Carta Verde) no serán discutidos aquí por falta de espacio suficiente. Los siguientes puntos son dignos de atención: 1. Un extranjero no estará muy a menudo con posibilidad de obtener una Green Card directamente. El o ella, como primer paso, tipicamente debe solicitar uno de los tipos de visas temporales descritas arriba. Posteriormente (pero antes de que la visa temporal expire), y si los requisitos podrán cumplirse, será posible realizar la solicitud para obtener la Green Card. 2. Una vez que una persona tiene la Green Card ello no es final de la historia: el titular debe cumplir ciertos criterios (ej. presencia en los EUA por periodos mínimos), que de incumplirse cualquiera de ellos, ésta puede ser revocada. 3. El titular de una Green Card se convierte en residente permanente de los EUA para efectos de su régimen de impuestos sobre ingresos. Resulta que el titular será gravado en USA por el ingreso que reciba de cualquier parte del mundo.
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10. Visa de Residencia Permanente Fundada Sobre una Inversión Importante en los EUA (la visa “EB-5”). Mencionamos una categoría de visa de residente permanente, la EB-5. Es para un nacional extranjero que efectúa una inversión importante en una nueva empresa US. La “nueva empresa US” puede ser una nuevamente creada; o la expansión de una ya existente; o por la compra de una existente y su reestructuración o reorganización la que resulte en una nueva empresa. El solicitante debe invertir al menos US$ 1 millón en la nueva empresa US (US$ 500,000 en ciertos casos excepcionales). Debe demostrarse un beneficio para la economía US y satisfacer a ciertos otros requisitos y criterios de empleo, la creación de nuevo puestos de empleo y otros.
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DÉCIMA PARTE LITIGIOS Y ARBITRAJES EN LOS EUA Esta guía no estaría completa sin tratar con mayor profundidad este tema. Si bien es cierto que en otra partes de esta obra hemos hecho breves referencias al tema, lo cierto es también que, dada la importancia del mismo se requiere, proceder a su análisis con un enfoque particular. Los Norteamericanos están inclinados a entablar juicios o amenazar hacerlo. Los Estadounidenses tienen una inclinación, mucho mayor que la de otras personas en otros países, a iniciar juicios o a amenazar su inicio. No son únicamente los abogados norteamericanos quienes exhiben esta tendencia, sino también (y particularmente) los negociantes y empresarios norteamericanos—de hecho, personas físicas y morales en EUA en general. La expresión común en ingles “sue the bastards” probablemente tuvo su origen con un “business person” estadounidense y no así con un abogado norteamericano. Frecuentemente los Norteamericanos entablan un juicio o amenazan hacerlo, como un mecanismo estratégico destinado a obtener algún tipo de arreglo amigable: el pago de cierta cantidad de dinero por parte de su adversario, la celebración de un nuevo contrato con este; el acuerdo del adversario de desistir de sus reclamos; u algún otro. La mayoría de los litigios comerciales (y civiles en general) iniciados en USA no son decididos por una corte o un tribunal de árbitros, por regla general, éstos finalizan con un compromiso “amigable” entre las partes. A veces la amenaza de una acción legal será suficiente para provocar un arreglo amigable. Un ejemplo: una empresa extranjera (exportadora) vende bienes a un comprador US. La parte US no paga el precio. La exportadora entabla juicio en una corte estadounidense para reclamar el pago del precio. En tal caso, el abogado del comprador responderá comúnmente con fuertes contra-demandas, posiblemente reclamando daños elevados. A menudo, tales contra-demandas son bastante exageradas y de ninguna manera justificables. Esto es un claro ejemplo de una estrategia destinada a presionar a la parte extranjera para que abandone su pleito o concluya sus intenciones en un arreglo amigable favorable al comprador US. Vale la pena destacar que en un proceso estadounidense, el demandante o contra-demandante no tendrá que depositar dinero en la corte (ej., en proporción al monto de daños reclamados). En la experiencia del que escribe, los extranjeros son en particular buenos blancos para pleitos y amenazas serias de litigios. Ellos frecuentemente no comprenden el ambiente y
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mentalidad norteamericana y subestiman las posibilidades y peligros de un pleito. Comúnmente, no tienen una clara apreciación de la mentalidad US, del valor de los contratos cuidadosamente redactados al estilo estadounidense, para proteger sus intereses. Ellos muchas veces no consultan de antemano un abogado estadounidense que los asesore para reducir materialmente los riesgos de pleitos y reclamos en su contra.
Litigios en las Cortes US: Como regla general son costosos en dinero y en tiempo. Por esta razón en muchos casos—ciertamente hay importantes excepciones--, no es un método eficiente y rápido para la resolución de disputas acudir a una Corte en USA. Vale la pena mencionar este principio por su importancia: Generalmente, a no ser que exista un contrato entre las partes que establece que en caso de pleito la parte vencedora (en este contexto la parte extranjera) pueda recuperar judicialmente sus honorarios legales relacionados con el litigio, el derecho estadounidense no permite la recuperación de estos gastos. Hay pocas excepciones a esta norma. Los abogados de ambas partes podrán valerse de diversos trámites legales para postergar o demorar la fecha en que la Corte US decida el caso. Buenos ejemplos son los mecanismos de “pre-trial discovery”. Literalmente “discovery” quiere significar “descubierto”, pero esto no lo explica. En probablemente la mayoría de los países de Latino-América y Europa es el juez quien controla y ordena la producción y cumplimiento de las pruebas. El abogado presenta sus pruebas, evidencias y argumentos al juez y a partir de ello, averigua cuales serán las pruebas y argumentos en contrario tiene su oponente. En pleitos civiles y comerciales US, este mecanismo (“pre-trial discovery”) consiste en que el abogado de cada parte es quien exige y consigue de su colega-adversario, normalmente sin intervención alguna del juez y antes de la celebración de la audiencia ante el juez, todas las pruebas que posee la otra parte. En otras palabras, el “pre-trial discovery” llevado a cabo por los abogados de la partes es una fase formal y preliminar en cada proceso civil. Este “discovery” se efectúa mediante mecanismos tales como:
• Deposiciones (testimonio oral proporcionado por un testigo, comúnmente en las oficinas del abogado de la parte que solicita una deposición particular).
• Solicitud de producción de documentos (la parte que recibe tal solicitud debe poner a
disposición de su adversario copias de todos los documentos solicitados que tengan relevancia eventual en el caso). La búsqueda, colección, organización, y revisión de los documentos---frecuentemente voluminosos---puede consumir bastante tiempo y exigir muchos esfuerzos para ambas partes y sus abogados.
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• Interrogatorios (preguntas escritas, que son a menudo voluminosas, complicadas, y requerirán de tiempo para ser contestadas adecuadamente).
• Avisos escritos para “admitir o negar: (declaraciones que se presentan a la otra parte que
ésta debe, por escrito, admitir o negar).
Este “discovery” seguramente causará honorarios elevados de abogados para ambas partes y, como ya mencionamos, podrá ser utilizado para demorar las cosas. Pero esto no sucede siempre. Algunas veces los abogados no emplean o emplean relativamente poco el “pre-trial discovery”. Sin embargo, es razonable presumir que en la mayor parte de los casos habrá uso relativamente extenso o al menos mediano, de mecanismos de “discovery”. Es raro el inicio de pleitos comerciales en cortes de US en donde el demandante pretende menos de, digamos y sin exactitud, US$100,000.00, por compensación de daños y perjuicios. La razón de esto es que los costos, sobre todo los honorarios de abogado, son normalmente bastante elevados comparados con el monto relativamente pequeño de los daños. En cambio, si las partes han convenido resolver sus disputas y reivindicaciones por medio de arbitraje y la cláusula de arbitraje ha sido correctamente redactada, entonces quizás, desde el punto de vista de costos, el inicio de un arbitraje será la solución idónea para estos asuntos “pequeños”. Esto no significa o implica que el arbitraje no sea también el rumbo a seguir para asuntos más importantes. Sugerencias Generales. Al momento de negociar contratos con partes estadounidenses, la parte extranjera debe tener en presente los siguientes conceptos:
• En la medida de lo posible, no se someta a la competencia de las cortes norteamericanas.
• Pactar una cláusula de arbitraje de todas las disputas y reclamos en contratos con partes
US (incluyendo en las “Condiciones Generales de Venta” de la exportadora, confeccionadas especialmente para y por el mercado estadounidense;
• Asegúrese de que sus contratos con partes US estén preparados o al menos revisados por
un abogado estadounidense con experiencia en la área particular. Excepciones. Hay ciertas situaciones en particular en las cuales amerita considerar en profundidad poner en un contrato, el que una corte de US sea competente para decidir disputas y/o reclamos. Una situación para este caso podría ser, por ej., cuando una parte extranjera ha concedido una licencia para usar su tecnología secreta o información confidencial. Esto podría suceder en el
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contexto de un contrato de licencia, un joint venture o un convenio de cooperación. Una de las preocupaciones principales del propietario de la tecnología secreta o confidencial es impedir que la parte US haga cualquier uso y revelación no autorizados de la misma. En tal circunstancia, una corte US estará en condiciones de reaccionar rápidamente mediante una orden judicial que prohíba tal uso o revelación (en ingles, “temporary restraining order”, y “preliminary injunction”). En un arbitraje, los árbitros tendrán probablemente las facultades para emitir tales órdenes, pero a menudo no serán capaces de reaccionar con suficiente rapidez, como lo haría una corte US. Se podrá prever en el contrato con Estadounidenses que las disputas y reclamos serán resueltos a través de un arbitraje, y sino que una o ambas de la partes se reserven el derecho de solicitar “ayuda preliminar (un recurso precautorio)” bajo el procedimiento mencionado en el párrafo precedente ante una corte US. Lo anterior es solo un ejemplo. En cada caso particular se debe evaluar y decidir conjuntamente con su abogado US, que tribunal o corte debe resolver disputas y reclamos, negociar el punto (así como el punto de el derecho aplicable al contrato) e incluir las claúsulas correspondientes en el acuerdo. La Cláusula de Arbitraje; el Derecho Aplicable al Contrato Consideraciones Generales. Aunque el arbitraje tenga sus ventajas y desventajas, será frecuentemente la mejor solución para transacciones con los EUA y con Norteamericanos. En los EUA el organismo arbitral más conocido y usado es la American Arbitration Association (“AAA”) con su sede en la Ciudad de Nueva York. Esta organización es capaz de manejar un arbitraje en cualquier parte de los USA y además, en prácticamente todas las partes del mundo. Las Reglas de Arbitraje Internacional o las Reglas de Arbitraje Comercial de la AAA se utilizan normalmente en materia de disputas internacionales y comerciales. Repetimos: una cláusula de arbitraje, adecuadamente redactada, será habitualmente la mejor solución para partes extranjeras. Desde el punto de vista de la ofensiva (reivindicaciones de la parte extranjera contra la parte US) un arbitraje tramitado en USA será normalmente más rápido y menos costoso que un pleito ante una corte US. Esto también es aplicable a reclamos de relativamente pequeñas sumas. En un arbitraje estadounidense, el alcance de “pre-hearing discovery” (vea supra) comparado con el “pre-trial discovery” ante una corte US, será notablemente reducido. De una perspectiva defensiva (la parte US presenta reclamos o contra-demandas contra la parte extranjera), los daños monetarios determinados por árbitros serán a menudo considerablemente inferiores a los que una corte US sea susceptible de otorgar, sobre todo cuando sea un jurado el que decida.
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Tipicamente, las partes US no aceptarán resolver sus disputas y reclamos a través del arbitraje, en un lugar que no sea una ciudad de los EUA. Tampoco aceptarán, como regla general, la aplicación de leyes extranjeras sino aceptaran normalmente las de un Estado particular norteamericano. Las partes US estarán normalmente de acuerdo con el arbitraje de disputas en alguna ciudad estadounidense, conforme a la Reglas de Arbitraje Internacional o Comercial de la AAA. En este sentido, estipular que el arbitraje tendrá lugar en el país de la parte extranjera y que las leyes de un Estado US particular se aplicarán al contrato y a la relación entre las partes no será visto normalmente como algo ventajoso para la parte extranjera. Generalmente, se encontrará costoso, dificultoso, y problemático presentar y tratar de comprobar lo que dispone el derecho de este Estado US, frente a árbitros de ese país. Si bien es cierto que, de regla general, una sentencia arbitral extranjera puede hacerse valer en USA a través de la Convención de Nueva York o la Convención Interamericana (y vice versa, por una sentencia arbitral rendida en USA), la experiencia ha revelado que el procedimiento puede ser complicado y costoso comparado con la ejecución en USA de una sentencia arbitral emitida dentro de su propio territorio. La ciudad US en la cual los procedimientos del arbitraje se desarrollarán no necesariamente habrá de ser la ciudad de la sede o de las operaciones de la parte US. De hecho, desde el punto de vista de la parte extranjera, esto debe evitarse. En cuanto a lo posible, la cláusula de arbitraje debe prever, como lugar del arbitraje, una ciudad estadounidense no muy cercana a la sede o al centro de operaciones de la parte US y, al mismo tiempo, ser una ciudad razonablemente conveniente para la parte extranjera. Frecuentemente, las partes estipulan en su contrato como sitio de arbitraje a la Ciudad de Nueva York y respecto a la aplicación de las leyes las del Estado de Nueva York (esto aun y cuando este Estado no tenga una liga material con las partes y su relación contractual). 1. Variaciones y puntos especiales referente al Arbitraje que las partes podrán convenir en su contrato:
• que si la parte extranjera (ej., como proveedor, socio de JV, licenciante, etc.) es la que inicia el arbitraje, este tendrá lugar bajo las Reglas de Arbitraje AAA y en una ciudad estadounidense nombrada, y que si es la parte US quien lo inicie, este se desarrollará en una ciudad nombrada en el país de la parte extranjera bajo las mismas Reglas de Arbitraje AAA u otras previamente especificadas. Este variante permite a la parte extranjera atacar en USA, en donde radica la parte US---una ventaja distinta; y defenderse en su propio terreno---otra ventaja importante. La parte US, por supuesto podría no aceptar esta fórmula, pero no cabe duda de que vale la pena proponerla al momento de negociar el contrato (si esta fórmula parezca apropriada al contrato particular).
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• que únicamente la parte extranjera tendrá el derecho, a su entera opción, o de arbitrar disputas y reivindicaciones de acuerdo con la cláusula de arbitraje contenida en el contrato, o, alternativamente, iniciar un pleito contra la parte US ante una corte US. Estas disposiciones son licitas bajo las leyes de ciertos Estados norteamericanos.
Obviamente hay muchas otras variantes eventuales que son demasiado numerosas para mencionarles aquí. Normalmente, la parte estadounidense, en negociaciones contractuales, rehusará inicialmente aceptar un tribunal o corte que no sea de cercana proximidad a su sede o sitio de operaciones. Y presionará por la aplicación del derecho de esta misma jurisdicción (Estado US) en el contrato y en toda disputa y reclamo que derive del mismo. Con relativa frecuencia, sin embargo, si la parte extranjera se mantiene firme en sus negociaciones, insistiendo en cláusulas de arbitraje y leyes aplicables de los tipos arriba mencionadas, el lado US finalmente las aceptará. 2. Otras Consideraciones importantes sobre Cláusulas de Arbitraje. Hay que evaluar y decidir en al momento de negociar el contrato, el número de árbitros que resolverán el arbitraje, uno o tres; de que forma serán elegidos el o los árbitros; y cómo serán cubiertos los honorarios del o de los arbitro(s) y otros costos del arbitraje. Las siguientes disposiciones contractuales podrán, en su caso, ser ventajosas para la parte extranjera:
• una cláusula que pacte que los reclamos fundados en una violación de leyes antimonopolios norteamericanas (y leyes estatales similares), no pueden ser decididos por un panel de árbitros bajo la cláusula de arbitraje---, es decir, están excluidos de su competencia. La ventaja es que la parte US, quien normalmente iniciará el reclamo de daños sobre estas bases, tendría que iniciar un pleito independiente en una corte US contra la parte extranjera. A menudo, un reclamo de esta naturaleza no será legalmente muy sólido (y será iniciado para asustar o intimidar a la parte extranjera), de tal forma que la parte US será bastante renuente a gastar el dinero y tiempo para ese tipo de pleito separado.
• cláusulas que permiten a cada parte, a pesar de la cláusula de arbitraje, solicitar órdenes
cautelares (precautorias)---por ejemplo de restringir a la otra parte una conducta en particular o de exigir que esta haga ciertas cosas.
• una cláusula que dispone que el o los arbitro(s) podrán, a solicitud de una parte, requerir a
la otra parte el depósito de una garantía (ej. una fianza o una garantía bancaria) para satisfacer el cumplimiento de una sentencia arbitral a favor de la otra.
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• una cláusula que disponga que si el lado US desea plantear un reclamo de responsabilidad derivada de los productos de la parte extranjera a su contra, tendrá que hacerlo en el seno del arbitraje. Por ej., una persona física en USA lesionada o muerta debido al uso de o contacto con un producto o componente fabricado o vendido por la parte extranjera, entabla un juicio en una corte US contra la parte US (quien es, por ej., el distribuidor, agente, concesionario etc. de la parte extranjera). Pero la parte lesionada no demanda a la parte extranjera. La parte US demandada querrá llevar a la parte extranjera en el pleito, para reclamar a su contra la indemnización de todos los daños o cualesquiera que la corte la ordene pagar al demandante, así como sus costos del proceso. Correctamente redactada la cláusula de arbitraje, será normalmente posible evitar eso;---en otras palabras---la parte US normalmente tendría que iniciar un arbitraje bajo la cláusula de arbitraje para intentar hacer valer su pretensión de indemnización en contra de la parte extranjera.
3. Una ultima Palabra sobre el Tema: Contratos de primera clase, estilo estadounidense, son su mejor arma y su mejor protección. No se puede subrayar con suficiencia que en relación con transacciones estadounidenses y relaciones con Norteamericanos, los contratos de primera clase, preparados por un abogado US competente, son buenas pólizas de seguro para toda empresa, sobre todo una empresa extranjera. Si la parte extranjera es exportadora, debe normalmente asesorarse por un abogado para preparar y usar correctamente, Condiciones Generales de Venta para el mercado estadounidense.
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DÉCIMA PRIMERA PARTE
ERRORES FRECUENTEMENTE HECHOS POR PARTES NO ESTADOUNIDENSES
Las partes no estadounidenses—extranjeros desde el punto de vista US, regularmente han incurrido y siguen incurriendo en muchos errores en sus intentos de negocio en los Estados Unidos de América. Algunos son comerciales, algunos legales, pero la mayoría de ellos contienen componentes tanto comerciales como legales. La razón es que en realidad lo comercial es legal y lo legal es comercial----éstos se encuentran estrechamente y inseparablemente unidos. No es posible en el espacio de esta guía, enumerar todos los errores que partes no estadounidenses tienden a cometer. Pero discutimos algunos pocos a continuación.
1. Aprobación de productos en EUA. Algunos productos no pueden ser ingresados en los
EUA y vendidos sin la aprobación de alguna agencia gubernamental federal o estatal de los EUA en lo particular. Para algunos productos, existe un proceso de registro (y posteriormente, posiblemente, presentación de reportes periódicos) mas que una aprobación previa. Esté usted seguro y analice si algunos de estos requisitos son aplicables a su producto. Asegúrese también que la información que usted reciba esté vigente. En algún momento una compañía europea (“ECO”) quería exportar y vender en los EUA lentes para sol sin prescripción médica. ECO recibió información de la sección comercial de la Embajada de su país, tanto en su país de origen como de los EUA, en el sentido de que se requería aprobación previa de los lentes para sol de la Administración de Comida y Drogas de los Estados Unidos de América (“FDA”) por sus siglas en inglés), la cual tomaría meses de esfuerzos para obtenerse. ECO contrató al despacho de abogados del que esto escribe (Lic. Wise) para revisar la situación. Resultó que la información que ECO había recibido ya no era correcta, la FDA había cambiado sus políticas y sus regla pocos meses antes. Tal aprobación previa ya no se requería. En cambio ECO y su subsidiaria de ventas norteamericana sólo tenían que registrarse en la FDA. Este proceso involucró completar diversos formularios, mandárselos a la FDA y recibir los números de registro. Posteriormente, era obligatorio enviar reportes anuales a esta agencia. El proceso de registro fue concluido en un par de semanas. La parte difícil fue localizar y contactar las oficinas específicas de la FDA en este proceso (existen muchas oficinas de la FDA en varios lugares diferentes). El punto: si existe una duda razonable si se requiere una aprobación previa del gobierno US, registro o procesos similares que pudieran aplicar a su producto o qué proceso es el adecuado, usted debe contratar a un abogado US competente para tratar éstos puntos.
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2. Auditoría de su prospecto de socio para negocios en los EUA. Un número elevado de gente de negocios no estadounidense conoce a alguien en una feria comercial o en un evento similar, en un avión, a través de un amigo, o de cualquier otra forma. Esta persona le dice que él o ella (o su compañía) desea o le gustan los productos o servicios de la parte extranjera y que está lista para ser su distribuidor, agente, concesionario, socio, etc. Sin analizar cuidadosamente el extranjero acepta de cualquier forma oral o escrita. Este es un grave error. Esto puede llevarlo a problemas de negocios, legales o inclusive de demandas. Usted necesita investigar a su potencial socio de negocios concienzudamente (auditoría) con anterioridad a acordar o iniciar cualquier relación de negocios. Su abogado estadounidense normalmente tendrá la posibilidad de obtener información valiosa acerca del respectivo candidato. El punto: No se involucre con alguien, sin antes haberlo revisado profundamente y con cuidado.
3. Una persona de su empresa, competente y de mayor confianza, debe llevar a cabo los
registros de propiedad intelectual. Algunas empresas extranjeras permiten que su distribuidor, agente, socio de joint venture, amigo o cualquier empleado de la compañía lleve a cabo el archivo o registro de la propiedad intelectual de la compañía (patentes, marcas, derechos de autor, etc.). El resultado puede variar de un error a un fraude franco. Ocasionalmente la persona encargada llenará la solicitud señalándose a él o a su compañía como el propietario solicitante mas que a la empresa extranjera. El punto: Estas cosas son el corazón de su negocio. Sólo un verdadero representante de confianza de su firma debe realizar éstos trámites, trabajando con un abogado estadounidense competente.
4. Registro de propiedad intelectual en EUA (o en el Hemisferio Occidental) un punto
prioritario. Una de las primeras cosas que una compañía extranjera debe hacer – y muchas son descuidadas – es proceder a realizar solicitudes de registro y protección de patentes, marcas, derechos de autor u otra propiedad intelectual en los EUA y, de ser el caso, en otros países del Hemisferio Occidental. Usted debe tener éstas solicitudes en trámite de registro antes de iniciar sus negocios en estos territorios. Ciertamente esto también es para marcas, diseños, nombres comerciales, slogans, logotipos, sellos y símbolos que usted planea utilizar en dichos lugares. Este proceso involucra primero cerciorarse si algún tercero ha registrado o a solicitado el registro o está utilizando esa marca, nombre, etc. o uno similar en grado de confusión. Usted no debe utilizar, sin previo análisis, porque puede ser demandado por utilizar una marca, nombre, slogan, logotipo o símbolo que viole los derechos de un tercero. Adicionalmente, si usted ha comenzado a utilizar dicha marca, nombre, etc. y tiene que dejar de hacerlo, incurrirá en gastos y con la dificultad potencial de hacer que su clientela existente y potencial reconozca sus nuevas marcas, diseños, etc. El punto: Poner en orden la situación de su propiedad intelectual es un punto prioritario.
5. No permita que nadie, a menos de que sea su empleado de confianza, constituya su
compañía en los EUA, y trabaje con su propio abogado estadounidense (y otros expertos). Una
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historia real puede ilustrar este punto. Una compañía europea (“ECO”) se involucró en trabajar en la constitución de una subsidiaria en USA (“USCO”) de la forma que su dueño (“dueño ECO”) creyó que debía hacerse por recomendación de quien se suponía era un amigo. El “amigo” le dijo al dueño ECO que, de acuerdo con las leyes norteamericanas, por lo menos un accionista de la USCO tenía que ser residente permanente de los EUA, lo que era falsa. ECO y el dueño ECO determinaron que una acción del capital social de USCO fuera emitida a favor del dueño ECO, una acción nominativa a favor del “amigo” para satisfacer el supuesto “requisito legal” y el resto de las noventa y ocho acciones a la ECO o a un fideicomiso propiedad de la ECO (cualquiera de las dos opciones sería decidido posteriormente por la ECO). El dueño ECO creyó que esta información había sido transmitida al “amigo”, que éste la había entendido y estuvo de acuerdo. Jamás se preparó o firmó contrato alguno entre ECO, el dueño ECO y el “amigo”. El “amigo” procedió a constituir la USCO con un abogado de su elección. El “amigo” y su abogado intencionalmente emitieron veinte acciones: diez para el “amigo” y diez para el dueño ECO. El “amigo” a partir de ese momento reclamó que él era el dueño del cincuenta por ciento de la USCO. El “amigo” también reclamó que él era el Presidente y el Jefe ejecutivo de la USCO y que conjuntamente con el “dueño ECO” era uno de los dos miembros del consejo de administración (Board of Directors). El dinero sustancial (capital) invertido en la USCO provenía de la ECO. Entre tanto, USCO firmó un contrato lucrativo, favorable y de término extenso con un cliente importante para la compra de los productos de ECO que vendía USCO. ECO y el dueño ECO trataron inicialmente de resolver esta situación de manera amigable con el “amigo” y sin aprovecharse. Un costoso litigio en USA y su correspondiente “pena” fue el resultado para ECO y el “dueño ECO”. Las lecciones: 1. Esté seguro de controlar la totalidad del proceso de constituir una entidad en los Estados Unidos de América, usando un abogado de su propia selección leal a usted; y 2. Esté seguro de que sus convenios sean preparados por su propio abogado US y de que sean por escrito.
6. No utilizar compañías de servicio para constituir su compañía en EUA. En muchos países
circulan anuncios ofreciendo constituir compañías en Estados Unidos de América a un muy bajo precio. Usted no debe contratar ninguna de estas compañías. En la experiencia del autor, estas compañías de servicio no realizan el trabajo completo requerido para constituir y (en el lenguaje de los abogados estadounidenses) “organizar” una compañía. Esto sucede particularmente cuando la compañía es una “corporación” constituida bajo las leyes de un Estado norteamericano en particular. Las compañías de servicios comúnmente no investigan ni informan sobre cuestiones como la documentación requerida para la elección de los miembros del Board of Directors y los oficiales (“officers”), preparación y adopción de los reglamentos internos (“Bylaws”), aportación inicial y aprobación de contribuciones de capital, emisión de acciones y otro tipo de medidas. El resultado de ello es una organización deficiente. El autor ha estado involucrado muchas veces en completar y poner en orden la documentación y organización de corporaciones (y otras formas de sociedades) estadounidenses de clientes que las han constituido utilizando “compañías de servicio”. Generalmente será más costoso y complicado arreglar las deficiencias y defectos posteriores si el trabajo fue hecho de manera cuidadosa y correcta en primera instancia.
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Algunas “compañías de servicio” pretenden en su anuncios y reclamos que si se forme una
“corporation” o “LLC” (compañía de responsabilidad limitada) bajo las leyes de un Estado US particular, como él de Delaware, y las utilidades de la entidad resulten de actividades conducidas fuera de los EUA, la entitidad no será sujeto al impuesto sobre la los ingresos US (“US income tax”). Esto es falso. Una corporation o LLC estadounidense es sujeto al impuesto sobre los ingresos US sobre su renta mundial, de cualquier fuente que sea, salvo que la LLC misma declara sino no paga impuestos---sus propietarios son responsables tanto para declarar como pagar los impuestos resultantes.
7. Un deber importante es hacer contratos de primera clase para el mercado estadounidense. Si usted quiere optimizar sus oportunidades de recibir pagos, ser exitoso comercialmente, proteger su propiedad intelectual y estar fuera de problemas legales, fiscales u otros, usted necesitará contratos para el mercado norteamericano correctamente redactados por expertos competentes en USA. Podemos citar un número literalmente ilimitado de casos de personas extranjeras que no han adoptado esta ruta y han tenido que pagar el precio después. Aquí se cita un ejemplo. Una compañía Europea (ECO) sin utilizar ningún abogado (deje sólo a un norteamericano cualificado) firmó un “convenio de cooperación” con un fabricante y vendedor estadounidense de equipo industrial similar. El convenio contenía una cláusula prohibiendo a ECO vender sus propios o similares productos en cualquier parte de Norte América durante un periodo de cinco años a partir de la terminación del convenio. El convenio terminó con montos de dinero adeudos por la parte US a la ECO. Por disposición del convenio, todas las disputas serían resultas por tres árbitros en el pueblo de origen de la parte norteamericana (Indianapolis, Indiana) y bajo las leyes del Estado de Indiana. La parte US inició el arbitraje reclamando que ECO le debía dinero y, más importante, exigir el cumplimiento de la cláusula de no competencia. El resultado fue un largo y costoso arbitraje teniendo a la parte US la ventaja de tener un tribunal en su propio pueblo de origen y la aplicación de estas mismas leyes. El punto: Si la ECO hubiera involucrado a un abogado US competente para redactar y auxiliar en la negociación de este convenio, esta desgracia pudo jamás haber ocurrido.
8. Utilizar Condiciones Generales de Venta (General Terms of Sale =“GTS”) adecuadamente redactados y confeccionados para el mercado de los Estados Unidos de América. Estos ofrecen muy claras e importantes ventajas para exportadores extranjeros, incluyendo a sus subsidiarias y afiliadas en los EUA. Los beneficios y detalles son demasiados para ser mencionados aquí. Como referencias que tratan el tema más profundamente y de manera práctica, véase en el Anexo: “Condiciones Generales de Venta para Exportaciones a los Estados Unidos, al Hemisferio Occidental en General, y Mundialmente: Una Guía para el Exportador Extranjero; y en inglés, “General Terms of Sale for Exports to the USA, the Western Hemisphere in General and Worldwide: A Guide for the Foreign (Non-US) Exporter”.
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9. Sea cuidadoso cuando finalice con distribuidores, franquiciatarios, agentes de ventas o concesionarios. Con anterioridad a intentar finalizar, proceda cuidadosamente, con consejo competente. Distribuidores, franquiciatarios, agentes de ventas y concesionarios frecuentemente demandan daños y perjuicios en la base de una impropia terminación o contra-demandan en la misma base cuando proveedores, franquiciados, principales o concesionados los demandan (ej. para recuperar dinero adeudado). Las dos lecciones: 1. Asegure que cada paso que dé para terminar (o para no renovar) es hecho adecuadamente; y 2. Si el contrato de distribución, franquicia, agencia o licencia está adecuadamente redactado por un abogado experimentado, el riesgo de tener éxito por un reclamo derivado de una terminación impropia, normalmente se verá sustancialmente disminuido.
10. Su abogado de negocios US debe ser parte de su equipo de negociación.
Experimentados abogados de negocios en los EUA absorben rápidamente los principales características de su negocio o de su potencial socio de contrato, los respectivos deseos, lo que usted quiere lograr con su negocio y otra información práctica y comercial. Ellos estarán dispuestos a guiarlo y aconsejarle en relación con las transacciones de negocios contempladas. Ellos están acostumbrados a negociar una variedad de acuerdos de negocios. Como ellos serán los que al fin y al cabo prepararán los documentos contractuales, su participación en las negociaciones facilitará sus tareas y ello derivará como resultado en un producto de la mejor calidad.
Para mayor información y otros ejemplos de errores frecuentemente cometidos por extranjeros, véase el folleto intitulado “A Foreign Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Lic. Aaron Wise. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.
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ANEXO 1: PAISES DE LATINO AMÉRICA Y ESPAÑA CUYOS NACIONALES TIENEN ACCESO A LA VISA E-1 (TREATY TRADER) Y/O E-2 (TREATY INVESTOR) Pais Argentina E-2 Bolivia E-1 y E-2 Chile E-1 y E-2 Colombia E-1 y E-1 Costa Rica E-1 y E-2 Ecuador E-2 España E-1 y E-2 Honduras E-1 y E-2 México E-1 y E-1 Panamá E-2 Paraguay E-1 y E-2
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ANEXO 2: PAISES DE LATINO AMÉRICA Y ESPAÑA CON LOS CUALES LOS EUA TIENEN EN VIGOR UNA CONVENCIÓN FISCAL EN MATERIA DE INGRESOS FISCALES Y PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN España México Nota: Los EUA han concluido un número de tales convenciones con otros paises. Lo mismo se aplica a paises particulares de Latino América. Es posible, por ej, que en la planeación de una inversion directa en los USA, que una o otra de tales convenciones servirá para lograr una estructura fiscalmente favorable.
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ANEXO 3: Lista de Otras Publicaciones Gratuitas del Autor-Abogado Estadounidense (Lic. Wise) Nota: Las publicaciones listadas a continuación son en el idioma indicado por su título. Algunas están también disponibles en alemán. A Foreign Business Person’s Guide to American Law – Business Practices - Taxation American Product Liability: “Good News for Business!” Recent Trends and Developments: A Guide for Foreign Companies What Type of American Legal Entity Should I Use For My U.S. Business Operation? » A Guide for the Foreign Business Person General Terms of Sale for Exports to the USA, the Western Hemisphere Generally, and Worldwide: A Guide for the Foreign (Non-US) Exporter Condiciones Generales de Venta para Exportaciones a Estados Unidos, y al Mundo en General: Una Guía para el Exportador Placing Your Goods “On Consignment” with Your American Business Partner: What the Foreign Exporter and its Financing Bank or Factor Should Know Debt Collection: Will United States Courts Recognize and Enforce Foreign Country Judgments? A Practical Guide for the Foreign Lawyer and Business Person Purchase and Leasing of Real Property in the United States. El co-autor de Lic. Wise es David Berkey, Esq., socio de Gallet Dreyer & Berkey, LLP, New York City, el mismo escritorio de abogados y fiscalistas que él del Lic. Wise.
