Homa Publica: International Journal on Human Rights...

HOMA PUBLICA: REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS Homa Publica: International Journal on Human Rights and Business

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Diagramação: Alexandre Aguilar Santos Capa: edição e montagem de Arindo Augusto Duque Neto

____________________________________________________________________

Homa Publica: Revista Internacional de Direitos Humanos e Empresas

Vol. 01 (Novembro de 2016)

Juiz de Fora: Homa, 2016. Semestral.

Direito – Periódicos

ISSN:

___________________________________________________________________

As opiniões expressas são de inteira responsabilidade de seus autores


3

CORPO EDITORIAL | EDITORIAL BOARD

EDITORA-CHEFE | EDITOR-IN-CHIEF

Drª Manoela Carneiro Roland

CONSELHO EXECUTIVO | EXECUTIVE BOARD

Drª Silvia Marina Pinheiro – FGV

Dr. Daniel Maurício Cavalcanti de Aragão – UFBA

Dr. João Roberto Lopes Pinto – UniRio

Drª Deisy de Freitas Lima Ventura – USP Drª Cristiana Losekann – UFES

Dr. Carlos Lopez – Comissão Internacional de Juristas

Dr. Juan Hernandez Zubizarreta – Universidade do País Basco

CONSELHO CONSULTIVO | ADVISORY BOARD

Dr. Surya Deva – Universidade da Cidade de Hong Kong

Dr. David Bilchitz – Universidade de Joanesburgo Drª Bonita Meyersfeld – Universidade de Witwatersrand

Dr. Sheldon Leader – Universidade de Essex

CONSELHO EDITORIAL | EDITORIAL COUNCIL

Drª Adriana de Azevedo Mathis – UFPA

Dr. Anderson Vichinkeski Teixeira – UNISINOS

Drª Bethânia de Albuquerque Assy – PUC-Rio Dr. Bruno Milanez – UFJF

Drª Denise de Castro Pereira – PUC-MG

Dr. Elcemir Paço Cunha – UFJF

Drª Elizabete Rosa de Mello – UFJF

Drª Érica Guerra – UFRRJ

Drª Flávia Silva Scabin – FGV Dr. Gerardo Enrique Cerdas Vega – UFRRJ

Drª Maria Elena Rodriguez Ortiz – UERJ

Dr. Raphael de Carvalho Vasconcelos – UERJ


4

Dr. Ricardo Prestes Pazello – UFPR

Dr. Rodrigo Salles Pereira dos Santos – UFRJ Dr. Sergio Marcos Carvalho de Ávila Negri – UFJF

Msª Ana Cláudia Ruy Cardia – PUC-SP

Ms. Assis Oliveira – UnB

Ms. Caio Borges – USP

Msª Caroline da Rosa Pinheiro – UERJ

Ms. Eduardo Toledo – Universidade Paris 1: Pantheon-Sorbonne Ms. Fábio Veiga – Universidade de Alcalá, Espanha

Msª Joana Machado – UFJF

Ms. Júlio Cesar de Lima Ribeiro – Universidade de Coimbra

Msª Marcelly Fuzaro Gullo – Universidade de Coimbra

Ms. Siddharta Legale – UERJ

Msª Tayara Lemos – UFMG

EQUIPE EDITORIAL | EDITORIAL STAFF

Ms. Luiz Carlos Silva F. Jr. Alexandre Aguilar Santos – UFJF Arindo Augusto Duque Neto – UFJF Gustavo Ferreira Luiz Detomi – UFJF Igor Rodrigues Ribeiro – UFJF Letícia Barbosa Vieira – UFJF Lívia Fazolatto Ferreira – UFJF Lucas de Souza Oliveira - UFJF Rafael Carrano Lelis – UFJF Rafael Jordan de Andrade Campos – UFJF


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Sumário | Summary

Corpo Editorial | Editorial Board ..........................................................................................3

Editora-chefe | Editor-in-Chief ...........................................................................................3

Conselho Executivo | Executive Board ................................................................................3

Conselho Consultivo | Advisory Board ................................................................................3

Conselho Editorial | Editorial Council .................................................................................3

Equipe Editorial | Editorial Staff.........................................................................................4

EDITORIAL ......................................................................................................................... 11

A BINDING INSTRUMENT ON BUSINESS AND HUMAN RIGHTS: SOME THOUGHTS FOR AN

EFFECTIVE NEXT STEP IN INTERNATIONAL LAW, BUSINESS AND HUMAN RIGHTS................. 17

Abstract ......................................................................................................................... 17

Key Words ...................................................................................................................... 17

Introduction ................................................................................................................... 18

The Context of a Proposed Binding Instrument ................................................................. 19

The Division: Guiding Principles Versus a Binding Instrument......................................... 19

Norm Development in International Human Rights Law ................................................ 20

Benefits for Multinational Corporations ....................................................................... 25

The Content of a Proposed Binding Instrument ................................................................. 27

All Rights Should Be Included in the Binding Instrument ................................................ 27

The Notion of Poverty as a Gross Human Rights Violations ............................................ 29

A Gendered Approach to the Drafting of a Binding Instrument ...................................... 32

The Conceptualisation and Implementation of a Proposed Binding Instrument ................... 32

Language: Responsibility, Duty and Corporate Social Responsibility ............................... 32

Integrating Human Rights Considerations into the Entire Corporate Structure ................ 33

Free Prior and Informed Consent ................................................................................. 35

Conclusion...................................................................................................................... 37

REFERENCES ................................................................................................................... 38

LOS PRINCIPIOS RECTORES SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: REFLEXIONES

CRÍTICAS SOBRE SU PUESTA EN PRÁTICA Y PERSPECTIVAS .................................................. 39

Resumen ........................................................................................................................ 39

Palabras clave ................................................................................................................ 39

Abstract ......................................................................................................................... 40

Keywords ....................................................................................................................... 40


6

Introducción ................................................................................................................... 40

El significado de los Principios Rectores ............................................................................ 41

Contribuciones y limitaciones de los Principios Rectores .................................................... 46

Perspectivas: declaraciones políticas, medición de impactos y recursos y reparaciones ....... 51

Consideraciones finales ................................................................................................... 55

Bibliografía .................................................................................................................... 56

TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND HUMAN RIGHTS: WHAT COVERAGE FOR A BINDING

INTERNATIONAL INSTRUMENT? ......................................................................................... 60

Abstract ......................................................................................................................... 60

Key words ...................................................................................................................... 60

Introduction ................................................................................................................... 61

Interpreting the mandate ................................................................................................ 61

A broad scope: all business enterprises? ........................................................................... 63

Defining TNCs ................................................................................................................. 66

Complex structures ......................................................................................................... 70

Conclusions .................................................................................................................... 71

PONTO CEGO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: UMA SUPERAÇÃO DO

PARADIGMA ESTATOCRÊNTRICO E A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DE EMPRESAS

VIOLADORAS DE DIREITOS HUMANOS................................................................................ 72

Resumo .......................................................................................................................... 73

Palavras-chave: .............................................................................................................. 73

Abstract ......................................................................................................................... 73

Keywords: ...................................................................................................................... 73

Introdução ..................................................................................................................... 74

O cenário contemporâneo de proteção dos direitos humanos e a vinculação ao paradigma

estatocêntrico. ............................................................................................................... 75

Superação do estatocentrismo? Jus cogens, acesso à justiça internacional e atores não -

estatais. ......................................................................................................................... 79

Direitos Humanos e empresas no Sistema Internacional. ................................................... 83

Desafios de uma nova realidade ...................................................................................... 88

Conclusão ...................................................................................................................... 93

Referências bibliográficas................................................................................................ 96


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THE PARADORX OF PRECISION FUTURE TRAJECTORIES FOR THE LINKAGE BETWEEN BUSINESS

AND HUMAN RIGHTS ....................................................................................................... 100

Abstract ....................................................................................................................... 100

Keywords ..................................................................................................................... 100

Introduction ................................................................................................................. 101

A consensus built on sand.............................................................................................. 101

Possible reactions to the paradox of precision ................................................................ 102

Avoidance................................................................................................................. 102

Selective engagement ............................................................................................... 103

Full encounter........................................................................................................... 103

Rights competition........................................................................................................ 106

Special demands for the most vulnerable ....................................................................... 107

Facing the cost of being proactive.................................................................................. 108

Removing human rights from competition among states ................................................ 109

Conclusion.................................................................................................................... 110

Bibliography ................................................................................................................. 112

IMPACTOS DA MINERAÇÃO E DIREITOS HUMANOS EM CARAJÁS /PARÁ ........................... 113

Resumo ........................................................................................................................ 113

Palavras-Chave:............................................................................................................ 114

Abordagem crítica sobre direitos humanos: notas introdutórias ...................................... 114

Desenvolvimento versus Direitos Humanos..................................................................... 120

Modelo de desenvolvimento produtivista e estratégias de terceirização e subcontratação do

trabalho ....................................................................................................................... 123

Particularidade de Carajás/Pará .................................................................................... 124

À guisa de conclusão..................................................................................................... 126

Referências Bibliográficas ............................................................................................. 127

MINERAÇÃO E VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: UMA ABORDAGEM CONSTRUCIONISTA

....................................................................................................................................... 130

Resumo ........................................................................................................................ 130

Abstract ....................................................................................................................... 131

Introdução ................................................................................................................... 131

Aspectos conceituais: o construcionismo ambiental ........................................................ 133

Mineração e direitos humanos: uma breve avaliação ...................................................... 138


8

Aspectos gerais ......................................................................................................... 138

Direitos civis e as normas internacionais..................................................................... 140

Direitos econômicos, direito ao desenvolvimento e RSC .............................................. 142

Limitações dos instrumentos voluntários .................................................................... 143

A apropriação dos direitos humanos pelas empresas extrativas: gerenciando riscos sociais ao

negócio ........................................................................................................................ 145

O mandato de John Ruggie, a iniciativa do Pacto Global e o risco social corporativo...... 145

Direitos humanos como discurso e orientação corporativa coletiva.............................. 147

O posicionamento dos movimentos de contestação no contexto brasileiro ....................... 150

A nacionalização do conflito mineral no Brasil............................................................. 150

As demandas baseadas nos direitos humanos............................................................. 152

Considerações finais ..................................................................................................... 159

Referências .................................................................................................................. 162

REFLEXÕES SOBRE A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO EM MINORIA DO BLOCO DE CONTROLE: O

CASO DA FIBRIA S/A ........................................................................................................ 168

Resumo ........................................................................................................................ 168

Palavras chave ............................................................................................................. 168

Abstract ....................................................................................................................... 169

Keywords ..................................................................................................................... 169

Introdução ................................................................................................................... 169

Financiamento Empresarial e BNDES ............................................................................. 170

Acordos de Acionistas e Poder de Controle .................................................................... 175

Acordos de Voto ....................................................................................................... 177

Acordos de Controle.................................................................................................. 177

Acordos de Bloqueio (que também são usualmente referidos como Acordo sobre

Restrição à Circulação de Ações) ................................................................................ 177

Fibria Celulose S/A ........................................................................................................ 179

Conclusões ................................................................................................................... 183

Referências Bibliográficas ............................................................................................. 186

DIREITOS DAS CRIANÇAS, CONTROLE SOCIAL E PRÁTICAS EMPRESARIAIS: MECANISMOS DE

ENFRENTAMENTO ÀS VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO DA USINA

HIDRELÉTRICA DE BELO MONTE ....................................................................................... 189

Resumo ........................................................................................................................ 189


9

Palavras-chave: ............................................................................................................ 189

Abstract ....................................................................................................................... 190

Keywords: .................................................................................................................... 190

Introdução ................................................................................................................... 190

Controle social, direitos das crianças e dos adolescentes e práticas empresariais:

entrelaçamentos teórico-normativos ............................................................................. 193

CMDCA, CCBM e o Pacto de Compromisso...................................................................... 195

Questões paralelas (e motivadoras) do Pacto de Compromisso........................................ 199

Considerações finais ..................................................................................................... 202

Referências .................................................................................................................. 205

THE DYNAMICS OF ENERGY POLICY SECURITIZATION IN BRAZIL AND THE CONSEQUENCES

FOR TRIBAL PEOPLES........................................................................................................ 211

Abstract ....................................................................................................................... 211

Keywords ..................................................................................................................... 212

Introduction ................................................................................................................. 212

Securitization theory and energy production in Latin America.......................................... 214

The tool for tribal lands securitization ............................................................................ 222

The consequences for tribal peoples............................................................................... 228

Concluding remarks ...................................................................................................... 231

List of references .......................................................................................................... 234

TIPIFICANDO OS EFEITOS DE LITÍGIOS ENTRE EMPRESAS E MOVIMENTOS SOCIAIS ............ 244

Resumo ........................................................................................................................ 244

Abstract ....................................................................................................................... 244

Introdução ................................................................................................................... 245

Para uma caracterização do litígio estratégico ............................................................... 247

Por uma tipologia dos efeitos da mobilização do direito .................................................. 250

Analisando alguns efeitos a partir do caso FASE vs. Aracruz Celulose ............................... 257

Conclusão .................................................................................................................... 264

Referências .................................................................................................................. 265

NORMAS DE PUBLICAÇÃO | PUBLICATION GUIDELINES .................................................... 270


10

EDITORIAL


11

EDITORIAL

A Homa Publica: Revista Internacional de Direitos Humanos e Empresas surge

como resultado do processo de acúmulo do Homa, Centro de Direitos Humanos e

Empresas, após seus 5 anos de existência. Neste momento, oferecemos ao meio

acadêmico, à sociedade civil e defensores de Direitos Humanos em geral, um veículo

para a difusão de análises e discussões acerca dos diferentes aspectos que integram a

sistemática, tanto nacional quanto internacional, de violações de Direitos Humanos

por empresas. O objetivo seria apresentar alternativas preventivas, assim como

mecanismos de reparações efetivos, contribuindo-se para o combate do que diversas

organizações não-governamentais e movimentos já apontam como sendo a

“arquitetura da impunidade empresarial”.

A partir da década de 1970 essa problemática passa a ser paulatinamente

integrada na pauta de movimentos sociais, organizações da sociedade civil, alguns

centros acadêmicos, especialmente na Europa, e pelas Nações Unidas (ONU). Tal fato

se deve ao crescente reconhecimento das empresas, notadamente transnacionais,

como importantes violadores de Direitos Humanos, com destaque a sua atuação nos

territórios do chamado Sul global. Entretanto, a luta pela responsabilização das

empresas por violações de Direitos Humanos enfrenta diversos obstáculos que dizem

respeito, tanto à onda de globalização dominante, especialmente na década de 1990,

que pouco espaço concede às perspectivas críticas ao capital, quanto ao marco

institucional de debate e negociação sobre o tema no âmbito das Nações Unidas, a qual

sofre com a captura corporativa.

Desta forma, observa-se a contraposição de dois projetos no âmbito da ONU,

no que concerne à busca de normatização para condicionar-se a atividade empresarial

ao aparato regulatório dos Direitos Humanos: um projeto eminentemente

voluntarista, que se coaduna com a lógica da responsabilidade social empresarial; e as

tentativas, em sua maioria impulsionadas pela sociedade civil internacional, de

estabelecerem-se marcos normativos vinculantes às empresas, orientados, não pela

concepção do risco inerente à atividade e pela maximização do lucro, mas que

considerem o cumprimento dos Direitos Humanos como condicionantes necessárias

do empreendimento.

Essa contraposição chegou ao seu ápice no final do século XX, quando o

Pacto Global foi lançado pelo então Secretário-Geral da ONU, Kofi Annan, em 1999, e

as Normas sobre Responsabilidade de Corporações Transnacionais e Outras Empresas


12

de Negócios em Relação a Direitos Humanos foram desacreditadas no Conselho de

Direitos Humanos, em 2003. Tais processos indicam já a tendência de vitória da

perspectiva voluntarista e o descrédito de esforços que representem um marco de

incidência normativa maior sobre a conduta das empresas, em matéria de Direitos

Humanos, respectivamente.

Entretanto, o aprofundamento do cenário de violações sistemáticas de

Direitos por parte das corporações transnacionais mantém a pressão sobre as Nações

Unidas, a fim de que se concedam respostas eficazes para a responsabilização desses

atores. Em contrapartida, Kofi Annan nomeia o Professor John Ruggie para o cargo de

Representante Especial do Secretário Geral sobre Direitos Humanos, Empresas

Transnacionais e outros negócios. Ruggie, de origem austríaca, e professor da

Universidade de Harvard, já havia participado da elaboração do próprio Pacto Global,

em 1999,e no decorrer do seu primeiro mandato, de 2005 a 2008, divulga o famoso

framework, Protect, Respect and Remedy,e faz a defesa do chamado “pragmatismo

principiológico”.

A tríade apresentada por Ruggie, sintetiza a orientação em prol da

manutenção da responsabilidade em proteger os afetados por violações de Direitos

Humanos na figura do Estado; a necessidade de que as empresas meramente

conheçam esses parâmetros e de que sejam remediadas eventuais violações. Em suma,

não há avanços substanciais na construção de novos parâmetros que reconheçam a

responsabilidade das empresas transnacionais, e na instauração de um debate

aprofundado sobre mecanismos que atendam aos desafios da presença desse novo

ator na sociedade internacional, e que em face justamente do seu poder econômico e

político, muitas vezes superiores ao dos Estados, tornaram-se um dos principais

violadores de Direitos Humanos na atualidade. A defesa do “pragmatismo

principiológico”, por sua vez, serviu como uma espécie de “isolante”, contribuindo para

se evitar possíveis embates que promovessem um espectro real de visibilização das

lutas dos afetados versus as empresas nos territórios em que essas atuam.

Como consequência, verifica-se a difusão de uma linguagem, vaga,

principiológica, que se adapta à gramática empresarial, permitindo-se avaliações e

negociações, sob o controle das próprias corporações, daquilo que deveria ser imposto

como condicionante do empreendimento. Abre-se espaço, assim, para a transação dos

direitos e garantias fundamentais, numa dinâmica eminentemente compensatória, em

meio a qual tanto empresas, quanto afetados, seriam todos stakeholders, ou seja,

interessados nos negócios empresariais, os quais deveriam ser preservados até a

ultima ratio, inclusive mediante o sacrifício dos Direitos Humanos.


13

A fim de especificar as premissas resumidas em seu framework, John Ruggie

publica, ao final do seu segundo mandato, em 2008, os 31 Princípios Orientadores

sobre Empresas e Direitos Humanos, os quais foram adotados por consenso pelo

Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas em 2011. Não obstante, os

Princípios não satisfizeram as demandas para se por fim ao marco de impunidade

empresarial. Representam um marco genérico, que não oferece instrumentos

concretos para a responsabilização empresarial, podendo-se mencionar a falta de

previsão sobre dispositivos de extraterritorialidade, essencial quando se fala em

empresas transnacionais.

Conjuntamente ao lançamento dos Princípios foi criado um Grupo de

Trabalho sobre Direitos Humanos e Empresas, com o intuito de auxiliar na sua

implementação. Esse Grupo orientou, em 2012, os Estados a desenvolverem seus

Planos Nacionais de Ação, a fim de inserirem os Princípios Orientadores em seus

ordenamentos jurídicos internos. O Homa divulgou uma pesquisa, disponível em seus

website, o qual analisa os Planos Nacionais até então existentes, com exceção do da

Colômbia, revelando a mera reprodução de toda lógica voluntarista e principiológica,

cooptada pelos interesses empresariais e pouco eficaz na prevenção de violações de

Direitos Humanos por empresas, ou na responsabilização das mesmas.

Diante desse panorama de demandas não satisfeitas pela sociedade civil,

representando a voz dos afetados por violações de Direitos Humanos, em setembro

de 2013, Equador e África do Sul lideraram a construção de uma declaração assinada

por mais de 80 países, na qual afirmam a importância de um instrumento vinculante

que supere a debilidade dos Princípios Orientadores. Em junho de 2014, o Conselho de

Direitos Humanos da ONU, além de renovar o mandato do Grupo de Trabalho, adotou

a Resolução A/HRC/RES/26/9, intitulada “Elaboração de um Instrumento Internacional

juridicamente vinculante sobre as empresas transnacionais e outras empresas com

respeito aos Direitos Humanos”. A primeira Sessão do Grupo de Trabalho

Intergovernamental para a negociação do tratado ocorreu em julho de 2015, obtendo-

se, com sucesso, a aprovação do plano de trabalho, apesar de várias tentativas de

boicote, como o da União Européia, e com a eleição da Presidente, a representante

permanente do Equador em Genebra, a embaixadora María Fernanda Espinosa Garcés.

O Homa realizou em abril de 2016 o seu III Seminário Internacional sobre

Direitos Humanos e Empresas, contando com dezenas de palestrantes internacionais,

membros de organizações não-governamentais, afetados por violações de Direitos

Humanos, representantes do governo, assim como acadêmicos, tanto nacionais

quanto internacionais, contando inclusive com a presença da própria Embaixadora,


14

Maria Fernanda Espinosa Garcés. Pode-se observar, em meio a diversos painéis e às

discussões travadas na reunião conjunta da Aliança para o Tratado, a primeira

realizada na América do Sul, uma rede que reúne mais de 600 organizações de todo o

mundo, que o cenário atual de consolidação do campo acadêmico e de luta sobre o

tema de “Direitos Humanos e Empresas”, congrega esforços teóricos em disputa,

capazes de desafiarem os fundamentos do Direito.

Dentre as dimensões em evidência, destaca-se a visão estadocêntrica do

Direito Internacional, além do desafio de se estender toda a sistemática dos Direitos

Humanos, em uma vertente concebida “de baixo para cima”, com ênfase no

protagonismo dos próprios afetados pelas violações, para as negociações do tratado

sobre Empresas e Direitos Humanos. Almejando-se trazer para o debate elementos

revisitados, de forma criativa, de variados ramos do Direito, tais como o Direito

Empresarial, Penal, Penal Internacional, Contratual e Processual, dentre outros.

Por outro lado, depara-se com a urgência, no caso brasileiro, de formulação

de uma Política Nacional de Direitos Humanos para Empresas, implementando-se

diversas previsões já existentes no Plano Nacional de Direitos Humanos 3 (PNDH3),

mas acima de tudo, estabelecendo-se um debate abrangente e representativo com a

sociedade civil, defensores de Direitos Humanos, acadêmicos, e principalmente,

afetados por violações perpetradas pelas Empresas, que vá além das lacunas mantidas

pelos Princípios Orientadores e sua orientação corporativa.

Nesse sentido, essa publicação surge às vésperas da realização da segunda

Sessão do Grupo de Trabalho Intergovernamental para negociação do Tratado, em

outubro de 2016, congregando artigos que abarcam as mais importantes discussões

teóricas apontadas, e também estudos e análises que ajudam a concretizar e

sistematizar o padrão de atuação empresarial, e a sua dinâmica inerente de violação

de Direitos Humanos. Reflexões importantes para a consolidação do campo

epistemológico denominado de “Direitos Humanos e Empresas” no Brasil, e para a

capacitação dos atores presentes no processo de negociação do tratado.

O conjunto de excelentes contribuições dos mais diferentes lugares de

enfrentamento da temática, tendo em comum autores com uma longa experiência e

visão crítica a respeito do tema, podem ser apresentadas da seguinte forma:

Trabalhos que abordam a necessidade de revisitarmos aspectos teóricos

capazes de redefinirem o plano de análise para a construção de um marco normativo

realmente novo, efetivo e vinculante para a responsabilização das empresas, tais

como, “A Binding Instrument on Business and Human Rights: Some Thoughts for an

Effective Next Step in International Law, Business and Human Rights”, da professora


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Bonita Meyersfeld; “Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos:

Reflexiones Criticas sobre su Puesta em Práctica y Perspectivas”, do professor Carlos

Lopez; “O Ponto Cego do Direito Internacional dos Dire itos Humanos: Uma Superação

do Paradigma Estadocêntrico e a Responsabilidade Internacional de Empresas

Violadores de Direitos Humanos” de Melina Girardi Fachin, Ana Carolina Ribas, Ananda

Hadah Rodrigues Puchta, Bruna Nowak, Débora Dossiatti de Lima, Gabriela Sacoman

kszan, Giulia Fontana Bonzani, Guilherme Ozório Santander Francisco, Lucas Carli

Cavas; “Transnational Corporations and Human Rights: What Coverage For a Binding

International Instrument?”, do professor Carlos Correa; e ainda, “The Paradox of

Precision – Future Trajectories for the Linkage Between Business and Human Rights”,

do professor. Sheldon Leader.

Ainda contamos com o relato de vivências e pesquisas científicas, em grande

medida obtidas ou desenvolvidas a partir da observação dos ciclos de exploração de

atividades, como a mineração, nos próprios territórios, ou com ênfase nas violações de

Direitos Humanos sofridas especialmente por populações afetadas pelos

empreendimentos, e a busca por estratégias de resistência, como a judicialização:

“Impactos da Mineração e Direitos Humanos em Carajás/Pará”, da professora Adriana

Mathis; Mineração e Direitos Humanos: Uma Abordagem Construcionista”, dos

professores Bruno Milanez, Rodrigo Salles Pereira dos Santos e Raquel Giffoni Pinto;

‘Reflexões sobre a Participação do Estado em Minoria do Bloco de Controle: O Caso da

Fibria S/A, das professoras Silvia Marina Pinheiro e Bianca Fortes Villaca; “Direitos das

Crianças, Controle Social e Práticas Empresariais: Mecanismos de Enfrentamento às

Violações de Direitos Humanos no Contexto da Usina Hidrelétrica de Belo Monte”, do

professor Assis da Costa Oliveira; “The Dynamics of Energy Policy Securitization in

Brazil and The Consequences for Tribal People”, de Alexandre Andrade Sampaio e

Matthew McEvoy; e , por último, “Tipificando os Efeitos de Litigios entre Empresas e

Movimentos Sociais”, da professora Cristiana Losekann.

BOA LEITURA!


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ARTIGOS

Articles


17

A BINDING INS TRUMENT ON BUS INESS AND HUM AN

RIGHTS: S OME THOUGHTS FOR AN EFFECTIVE NEX T S TEP IN INTERNATIONAL LAW, BUS INESS AND HUMAN RIGHTS

BONITA MEYERSFELD1

ABSTRACT

The search for a tool to compel corporate accountability for human rights

violations is longstanding. The adoption of the UN Human Rights Council

Resolution on the elaboration of a binding instrument and the establishment

of an intergovernmental working group represents the latest stage in the

evolution of attempts to regulate multinational corporations. The move to

develop a binding instrument on business and human rights is divisive. As such,

it requires a thorough analysis, both of its proposed content but also of the

outcome we could hope to achieve through such an instrument. This article

analyses the proposed creation and content of a binding instrument as well as

the conceptualisation and implementation of a binding instrument.

KEY WORDS

Human rights. Business. United Nations Guiding Principles on Business and

Human Rights. Multinational Corporations.

1 Associate Professor at the University of the Witwatersrand, Director of the Centre for Applied

Legal Studies. The author can be contacted at [email protected] and further information on the author is available at <https://www.wits.ac.za/staff/academic -a-z-listing/m/bonitameyersfeldwitsacza/>. The author would like to thank Tammy-Lynne Bekker

for her excellent assistance with this article.

mailto:[email protected]


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INTRODUCTION

The search for a tool to compel corporate accountability for human

rights violations is longstanding. The adoption of the UN Human Rights Council

Resolution on the elaboration of a binding instrument and the establishment

of an intergovernmental working group (the working group)2 represents the

latest stage in the evolution of attempts to regulate multinational corporations

(MNCs). The move to develop a binding instrument on business and human

rights is divisive. As such, it requires a thorough analysis, both of its proposed

content but also of the outcome we could hope to achieve through such an

instrument.

In my analysis of the proposed creation of a binding instrument, I focus

on three issues. The first relates to the context in which the discussion of a

binding instrument occurs. Here I discuss: (i) the division between those who

support the Guiding Principles3 and those who support a binding instrument;

(ii) the importance of norm development in international human rights law and

how the evolution of work on business and human rights at the UN level

represents such a development; and (iii) the benefit of this process for MNCs

who strive to achieve human rights standards.

The second part is an analysis of the proposed content of a binding

instrument. Here I discuss: (i) the selection of rights in the proposed binding

instrument; (ii) the description of gross human rights violations versus the

violation of structural poverty; and (iii) the importance of a gendered approach

when drafting in a binding instrument.

2 See resolution A/HRC/26/L.22/Rev.1 “Elaboration of an internationally legally binding

instrument on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights” adopted by the UN Human Rights Council. Available at: < https://do cuments-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G14/064/48/PDF/G1406448.pdf?OpenElement>. Accessed at

11.10.2016 10h23., . 3 “The United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights”. Available at: <

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf >.

Accessed at 11.10.2016 10h30..


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The third category is a discussion of the conceptualisation and

implementation of a binding instrument. In this category I discuss: (i) the

concepts of responsibility, duty and corporate social responsibility (CSR); (ii) the

integration of human rights compliance into the entire corporate structure; and

(iii) the scope of MNC’s human rights obligations with reference to free, prior

and informed consent.

THE CONTEXT OF A PROPOSED BINDING INSTRUMENT

THE D IVISION : GUIDING PRINCIPLES VERSUS A BINDING INSTRUMENT

Currently there exists a perceived conceptual binary between the UN

Guiding Principles on Business and Human Rights (the GPs), on the one hand,

and the pursuit of a binding instrument, on the other (SIXTO, 2015, p.3-4 and

DAVITTI, 2016, p. 1-3 and BILCHITZ, 2015).4 I submit that a rigidly fixed binary is

both incorrect and destructive. The Guiding Principles, national action plans

(NAPS) to implement such principles, and developments towards a binding

instrument, are all part of a continuum of norm development that we have seen

many times in international law (MEYERSFELD, 2010, p.1-15).5

The Guiding Principles created a formulation to achieve human rights

compliance. That was, in the words of the Former Representative of the

Secretary General on business and human rights, the end of the beginning and

not the beginning of the end. Ruggie notes that the GPs

4 See: master thesis of SIXTO, Olga F. “Business and Human Rights: A Study on the Implications

of the Proposed Binding Treaty”. Available at: <https://www.business -humanrights.org/sites/default/files/documents/Business%20and%20Human%20Rights.%20A%20study%20on%20the%20implications%20of%20the%20proposed%20binding%20treaty.p

df>. Accessed at 11.10.2016 10h37; DAVITTI Daria, ”Refining the Protect, Respect and Remedy Framework for Business and Human Rights and its Guiding Principles”, Human Rights Law Review (2016): 1–21; and BILCHITZ David, ”The Moral and Legal Necessity for a Business and

Human Rights Treaty”. Available at: < https://business-humanrights.org/en/treaty-on-business-human-rights-necessary-to-fill-gaps-in-intl-law-says-academic >. Accessed 11.10.2016 10h44. 5 For a discussion of the principle of a norm developme nt see MEYERSFELD Bonita, Domestic

Violence and International Law (Oxford: Hart Publishing, 2010).

https://business-humanrights.org/en/treaty-on-business-human-rights-necessary-to-fill-gaps-in-intl-law-says-academic


20

by itself, will not bring business and human rights challenges to an end. But it will mark the end of

the beginning: by establishing a common global platform for action, on which cumulative progress

can be built, step-by-step, without foreclosing any other promising longer-term developments.6

The next step is to galvanise governments to devise and implement

NAPs to ensure that there is no immunity for corporate malfeasance. NAPs are

in fact the perfect precursor to the adoption of a binding instrument. Almost

all international human rights instruments require states to adjust their

internal laws and policies to comply with the treaty in question. This is usually

done through the creation of a national action plan to become compliant with

the treaty. The NAPs process is in fact preparation for a binding instrument.

Therefore, in terms of process, there is an important continuum of work from

the adoption of the GPs, to the development of NAPs, to the adoption of a

binding instrument. This continuum is one that will allow for the evolution of

crisp, binding rules regarding business and human rights.

In addition to the integrity of this continuing process, there are

important substantive principles regarding the development and specification

of norms in international human rights law.

NORM DEVELOPMENT IN INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW

One of the questions that arises in the debate about a binding

instrument is whether international law needs to be developed at all to address

the harm caused by some multinational corporations. The answer is yes. We are

all acutely aware of the “governance gaps” caused, in part, by the income

inequality between the so-called Global North and Global South.7 And while the

Guiding Principles impose obligations on all states to protect against corporate

6 Report A/HRC/17/31, “Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework: Report of th e Special Representative of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational

Corporations and Other Business Enterprises, John Ruggie”, para 13. Available at: < http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/A-HRC-17-31_AEV.pdf>. Accessed at 10.11.2016 11h17. 7 Ibid.

http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/A-HRC-17-31_AEV.pdf


21

abuses, this injunction does not take into account the reality of certain

developing states’ need to attract foreign direct investment by keeping their

labour costs low and their regulatory systems weak.8 This creates a gap – the

cause of which may be the subject of much debate – but the result of which is

that hundreds of thousands of people experience human rights violations,

where corporations are liable or complicit, with no access to justice.9 Given this

global economic dissonance, it is fictional to rely purely on national legal

systems to regulate transnational corporate activity. The development of

international law is necessary if we are serious about attenuating human rights

violations that remain unaddressed because of this gap.

The fact is that international law is indeed responding to this need:

there is evidence of a norm developing in international law that corporations

are subjects of international human rights law. We are in the midst of the

amorphous process of norm-crystallization (MEYERSFELD, 2010, p. 107).10 The

more precise, certain and authoritative international law becomes, the easier it

will be to attenuate human rights violations caused by, or associated with,

multinational corporations in the Global South.

In particular, we are witnessing a process of specification or norm

development. International law is evolving towards a precise right to be free

from corporate-linked human rights violations, with all its nuances, and the

precise concomitant corporate obligation to help remedy such violations, with

all its nuances. The evolution of this norm can be traced back to 1945, when

corporate complicity in human rights violations first entered the discourse of

international law through the Nuremberg Tribunals.11

8 MEYERSFELD, Bonita, “Institutional Investment and the Protection of Human Rights: A Regional Proposal” in Globalisation and Governance, ed. Laurance Boulle (South Africa:

SyberInk, 2011), 174. 9 Ibid. 10 For a discussion of this process in respect of domestic violence and international law, see Meyersfeld Domestic Violence in International Law, note 5 above. 11 See Article 9 of the Charter of the International Military Tribunal - Annex to the Agreement for the prosecution and punishment of the major war criminals of the European Axis ("London Agreement"), 8 August 1945 (“Nuremberg Charter”), which states that the Tribunal may declare

a group or organisation a criminal organisation. Available at:


22

There is precedent for such norm development and specification in

international law. A key example is the Convention on the Elimination of All

Forms of Discrimination against Women (CEDAW).12 For decades prior to the

adoption of this convention, the international community resisted the

development of a women’s convention on the basis that the existing

international human rights framework was sufficiently generic to ensure the

protection of women’s rights (MEYERSFELD, 2010, p.144).13 Through the

development of reasoned principles and arguments, the international

community finally agreed that the human rights violations experienced by

women at the hands of both state and non-state actors, was similar to – but

also different from – the experience of men. There was thus a need for the

specification of such violations, with the concomitant identification of specific

and proportionate remediation.14 This resulted in CEDAW. CEDAW was a

distillation of general international law principles relating to equality.15 It

recreated and refined the principle of equality with reference to the specific

harms endured by women.

Another example of norm development and the importance of norm

specification in international law is the category of rules relating to the

prohibition on trafficking (MEYERSFELD, 2010, p.144).16 There are over 14

international instruments on trafficking. The history of the development of this

<http://www.refworld.org/docid/3ae6b39614.html>. Accessed 11.10.2016 12h07. For a discussion of this see STOICHKOVA Desislava,, Towards Corporate Liability in International Criminal Law (Belgium: Intersentia,2010), 47 – 49; RAMASASTRY Anita ”Corporate Complicity:

From Nuremberg to Rangoon: An Examination of Forced Labour Cases and their Impact on the Liability of Multinational Corporation,” Berkeley Journal of International Law 20 (2002): 91; and

ONGESO John P. “Corporate Criminal Liability in International Law: Nuremberg and the International Criminal Court,” in An exploration of corporate criminal liability in international law for aiding and abetting international crimes in Africa chapter 3 .Available at: <http://wiredspace.wits.ac.za/handle/10539/19482>. Accessed at 11.10.2016 13h53. 12 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women UNTS 1249

(1979):13. Available at: <http://www.hrcr.org/docs/CEDAW/cedaw.html>. Accessed at 11.10.2016 15h53. 13 Meyersfeld Domestic Violence in International Law, note 5 above, 144. 14 MEYERSFELD, Bonita, “Business, Human Rights and Gender: A Legal Approach to External and Internal Considerations” in Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect?, eds. Surya Deva and David Bilchitz (United Kingdom: Cambridge

University Press, 2013), 194. 15 CEDAW preamble; see also Meyersfeld Domestic Violence in International Law, note 5 above,

144. 16 Meyersfeld Domestic Violence in International Law, note 5 above, 144.

http://wiredspace.wits.ac.za/handle/10539/19482


23

issue in international law is informative in the context of developing

international law relating to multinational corporations. In 1904, the League of

Nations adopted the International Agreement for the Suppression of the

‘White Slave Traffic.’17 This was followed in 1910 by the International

Convention for the Suppression of the ‘White Slave Traffic.’18 In 1927, the

Slavery Convention obliged states to prevent and suppress the slave trade,

which included forced labour.19 This was entrenched in 1930 by the Forced

Labour Convention regarding the use of forced or compulsory labour in all its

forms.20 In 1934, the International Convention for the Suppression of the

Traffic in Women of Full Age introduced the obligation to punish:

Whoever, in order to gratify the passions of another person, has procured, enticed or led away even

with her consent, a woman or girl of full age for immoral purposes to be carried out in another

country…, notwithstanding that the various acts constituting the offence may have been

committed in different countries.21

Almost 20 years later in 1951, the International Convention for the

Suppression of the ‘White Slave Traffic’ was updated, expanding on the

obligations of states vis-à-vis various acts that constitute trafficking.22 In 1957

17 International Agreement for the Suppression of the ‘White Slave Traffic,’ LNTS 1 (1904): 83.

Available at: <http://hrlibrary.umn.edu/instree/whiteslavetraffic1904.html>. Accessed at 11.10.2016 15h54. 18 Ibid as amended by Protocol Amending the International Agreement for the Suppression of the White Slave Traffic, and Amending the International Convention for the Suppression of the White Slave Traffic UNTS 30 (1949): 23. Available

at:<http://hrlibrary.umn.edu/instree/whiteslavetraffic1910.html>. Accessed at 11.10.2016 15h56. 19 Slavery, Servitude, Forced Labour and Similar Institutions and Practices Convention of 1926 (Slavery Convention of 1926) LNTS 60 (1926): 253; Protocol amending the Slavery Convention UNTS 182 (1953): 51. Available at: http://hrlibrary.umn.edu/instree/f1sc.htm. Accessed at

11.10.2016 15h57. 20 Forced Labour Convention: Convention (No. 29) Concerning Forced Labour UNTS 39 (1930):

55. Available at: <http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/ForcedLabourConvention.aspx>. Accessed 11.10.2016 15h58. 21 Article 1 of the International Convention for the Suppression of the Traffic in Women of Full Age LNTS CL (1933): 431. Available at: <https://ec.europa.eu/anti-trafficking/sites/antitrafficking/files/1933_international_convention_en_1.pdf >. Accessed at

11.10.2016 15h59. 22 Protocol Amending the International Agreement for the Suppression of the White Slave Traffic, and Amending the International Convention for the Suppression of the White Slave Traffic UNTS 30 (1949):23. Available at:

http://hrlibrary.umn.edu/instree/f1sc.htm


24

the Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade,

and Institutions and Practices Similar to Slavery was adopted to ”intensify

national as well as international efforts” towards the abolition of slavery and

the slave trade.23 Although trafficking as a phrase was not included in this

Convention, the list of prohibited acts includes practices which amount to

trafficking.24

Over a decade later, in 1979, states agreed that trafficking of women is

a human rights violation. Trafficking was included in article 6 of CEDAW, which

obliges state parties to take all appropriate measures, including legislation, to

suppress all forms of traffic in women. Still further, in 1990, article 35 of the

Convention on the Rights of the Child specifically obliged states to take all

appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent the

trafficking of children.25 The following year in 2000 the Optional Protocol to

the Convention on the Rights of the Child on the Sale of Children, Child

Prostitution and Child Pornography was adopted, which detailed states’

obligations to prevent and protect against trafficking in children specifically.26

In the same year the Protocol to Prevent, Suppress and Punish

Trafficking in Persons Especially Women and Children, supplementing the

United Nations Convention against Transnational Organized Crime, was

adopted.27 This Convention aims specifically at the prevention of trafficking,

<https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%2030/v30.pdf>. Accessed at 11.10.2016 16h01. 23 Preamble to the Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and Practices Similar to Slavery UNTS 266 (1956): 3. Available at:

<http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/SupplementaryConventionAbolitionO

fSlavery.aspx>. Accessed at 11.10.2016 14h02. 24 Ibid article 7(c). 25 Convention on the Rights of the Child UNTS 1577 (1990): 3. Available at:

<http://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/crc.aspx>. Accessed at 11.10.2016

16h04. 26 Resolution A/RES/54/263 “Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography” adopted by the United Nations

General Assembly. Available at <http://www.refworld.org/docid/3ae6b38bc.html>. Accessed at 11.10.2016 15h13. 27 Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and

Children, Supplementing the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime UNTS 2237 (2003):319. ([hereinafter the Palermo Protocol). Available at:

<https://treaties.un.org/doc/publication/mtdsg/volume%20ii/chapter%20xviii/xviii-12-

a.en.pdf>. Accessed at 11.10.2016 16h07.


25

particular in respect of women and children.28 The Convention addresses the

nuances that make trafficking a discrete form of slavery and recognising that

the existing international instruments against slavery in general did not reflect

the reality of this particular rights abuse. The Convention’s definition of

trafficking includes ”the recruitment, transportation, transfer, harbouring or

receipt of persons” not only by force, but also as a result of

deception, of the abuse of power or of a position of vulnerability or of the giving or receiving of

payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for

the purpose of exploitation.29

It is also very specific about states’ obligations, which include the

criminalisation of the participation in trafficking and the organisation or

direction of others who commit this offence.30

We can conclude that the increasing specification and detailed

prohibition of certain types of human rights violation has occurred in

international law. Therefore, we are at a moment where there is a need to

develop specific and proportionate international law principles regarding the

accountability of corporations and, specifically, MNCs. This is necessary

because the harm permeates borders, allowing transnational companies to

escape liability while retaining profits – and this is one of our greatest global

crises.

BENEFITS FOR MULTINATIONAL CORPORATIONS

The response to this harm, which affects people in the Global South

disproportionately, cannot simply be one of voluntarism and encouragement.

We need to move towards a system that is responsive to the power wielded by

MNCs. At a minimum, we need to acknowledge that the focus of international

28 Ibid at article 2. 29 Ibid at article 3(a). 30 Ibid at article 5(2).


26

human rights law is not on who is bound but on who is protected. As a result, at

a minimum this process must consider the role of the following repositories of

power in causing harm: (i) home states with corporations operating abroad

(described by De Schutter as parent based extraterritorial obligations) (DE

SCHUTTER, 2016, p.47);31 (ii) host states which host the operations of MNCs;

and (iii) MNCs operating outside the jurisdiction of their home state.

How the working group decides to approach the legal regulation of

these repositories of power will be the substance of debate for the next several

years. But the project of a binding instrument must address the power all three

repositories of power that contribute to a lack of corporate accountability for

human rights violations, particularly focusing on the role of powerful MNCs in

exploiting governments of weak economies (MEYERSFELD, 2011, p.174).32

Apart from the need to address governance gaps and the consequent

human rights violations, it is also important to note that a binding instrument

has the potential to benefit corporations and other business entities that do

comply with human rights standards; that do advance social and economic

wellbeing in their business operations wherever they may be operating; and

that do address violations when they occur with the rigour that justice requires.

Such corporations may be undermined and undercut by deviant

corporations whose operations are cheaper and harmful. This is anti-

competitive and places “good corporate citizens” at a disadvantage in the

global marketplace. A binding instrument will create a level playing field where

human rights compliant corporations are not at a competitive disadvantage.

This is in contrast to the current status quo where the responsibility to respect

may be abrogated unfairly by non-compliant MNCs, most often with no

consequence.

31 DE SCHUTTER, Olivier, “Towards a New Treaty on Business and Human Rights,” Business and Human Rights Journal 1 (2016): 47. 32 MEYERSFELD, “Institutional Investment and the Protection of Human Rights, note 8 above,

174.


27

THE CONTENT OF A PROPOSED BINDING INSTRUMENT

ALL RIGHTS SHOULD BE INCLUDED IN THE BINDING INSTRUMENT

Is a corporation’s raison d’être to advance human rights or is its mandate

a much narrower concept of not violating human rights? This is the question

regarding the identity and function of MNCs: are they solely creatures of profit

or do they have a social development mandate?

The profit and wealth generated by many MNCs, comes with significant

political and governmental power. Is this power the equivalent of state power

in practice and, if that is the case, should the power trigger state-like

obligations? In reality, most modern day MNCs probably self-identify as a hybrid

entity, working both as a profit-making entity, and also to developing

communities affected by their operations (MEYERSFELD).33

Bearing in mind this hybridity, what human rights should fall within the

realm of a MNC’s mandate and what rights should be included in a binding

instrument? I propose that a binding instrument should not be limited to a

closed list of rights. As is clear from the language in the GPs of “human rights

abuses”, all rights should be included in the conceptualisation of duties or

responsibilities of MNCs.34 But this does not mean that all multinational and

transnational corporations should be bound to fulfil all rights. It would be an

impossible task to list all the possible rights for which different corporate

entities could be responsible. One therefore needs a test that reasonably links

the right in question to the corporation in question.

I propose a two-part test that echoes some of the principles under Pillar

Two of the GPs. First, where a MNC causes a violation, or if a MNC benefits

directly from a violation, irrespective of the right being violated, that

33 For a discussion of such undertakings in the mining sector, see MEYERSFELD, Bonita, “Empty Promises and the Myth of Mining: Does Mining Lead to Pro-Poor Development?” Business and Human Rights Journal, forthcoming. 34 Note 6 above, 3.


28

corporation should be responsible for that violation. This is a retrospective and

remedial test and mostly not contentious, echoing the “do no harm” principle

in the GPs.35 The second part of the test asks whether the operations of a MNC,

operating in a particular industry, should advance human rights. If the

operations of an MNC are likely to affect a particular set of rights, arguably the

corporation will have a responsibility to ensure the protection and fulfilment

of such rights. This is a prospective test and asks what rights a corporate entity

may affect. Perhaps even more contentious, is the question whether the

corporate responsibility / duty includes an obligation to enhance a set of rights.

One argument is that this is the responsibility of a government and not

corporate actors. However, corporations have a degree of power and resources

that often exceed those of governments. It is therefore appropriate that the

role of corporations in advancing human rights be consistent both with their

power and with their impact.

In what circumstances, however, should a corporation be responsible

for the advancement of human rights? There is precedent for this test in the

South African Constitution, which has a Bill of Rights that binds the state vis-a-

vis its citizens (vertical application), and that binds individuals, including juristic

persons, vis-a-vis other persons (horizontal application).36 The Bill of Rights

“binds a natural or a juristic person if, and to the extent that, it is applicable, taking

into account the nature of the right and the nature of any duty imposed by the

right.” To determine whether a right is applicable to a juristic person, such as a

corporation, one must ask two questions: (i) What is the nature of the right; and

(ii) What is the nature of any duty imposed by that right. One does not ask: who

is responsible for the right but rather: what duty does that right demand in order

for it to be enjoyed. The entity able to affect that right is the entity with the

power to affect its fulfilment. This analysis is appropriately silent about the

agent responsible for the right; human rights are not about the agent

35 Ibid, 13. 36 Section 8(2) of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996.


29

responsible for their fulfilment but about the individual whose rights must be

fulfilled.

THE NOTION OF POVERTY AS A GROSS HUMAN RIGHTS V IOLATIONS

Any instrument regulating cross border corporate conduct should not

be limited to gross human rights violations. So-called ”gross human rights

violations” generally refer to extreme harm (such as torture, genocide or crimes

against humanity), perpetrated by state actors in conflict situations. It is not

often that corporations are proved to have links to such harms. The true,

everyday harm caused by corporate malfeasance is the exploitation or

causation of the extremely dangerous, and at times lethal, structure of poverty

(SOUBBOTINA with SHERAM, 2000, p.32).37

Poverty is a gross human rights violation, sharing many of the

constitutive elements of the category of ”gross rights violation”. Poverty is

often dismissed as an economic structure and not a human rights violation. At

the same time, common experiences of poverty are individually considered a

human rights violation. For example, not having access to food is a human rights

violation; not having access to water is a human rights violation; not having

access to health or housing or justice – these are all human rights violations. If

we put them together as a cumulative, this is called “poverty” but is seen as

something that is the responsibility either poor governance or the choice of

“lazy” and ”deficient” poor people. Poverty is the collection of all the

aforementioned rights, and many more. As such, it is a severe human rights

violation and corporate entities should ensure that they neither exacerbate nor

benefit from sustaining levels of poverty. Pogge explores this concept in the

mining sector, noting that:

37 SOUBBOTINA, Tatyana P. with SHERAM, Katherine A., ”Beyond Economic Growth Meeting

the Challenges of Global Development” WBI Learning Resources Series. Available at:

<http://www.worldbank.org/depweb/beyond/beyondco/beg_all.pdf>. Accessed at 11.10.2016 15h29. .


30

Even if there is nothing wrong with employing, on extremely ungenerous terms, someone who has

other reasonable options, it may be seriously wrong to employ someone who, because of his

religion or skin color, cannot find another job. By paying such a person half of what persons of

different faith or color get paid… the corporation would be taking advantage of an injustice

(POGGE, 2003, p.6-7).38

The link between MNCs and the structural nature of poverty cannot be

ignored. Of course government has a significant role in alleviating poverty

(MUROMBO, 2013, p.31).39 However, the role of government often eclipses the

obligations of corporations; the obligations of MNCs therefore need to be

emphasised.40 In addition, the need for developing economies to attract

foreign direct investment usually results in government conduct that may not

be in the best interests of impoverished communities (MEYERSFELD, 2011,

p.174).41 Corporations often exploit the need for foreign investment and the

consequent unequal power relations that ensue. A classic example of this is the

accession of developing states to stabilisation clauses, which immunise the

investing corporation from any changes in local laws that might have an

economic impact on the project in question (SORELL, 2008, p.2).42 The

government, therefore, is not always the supposed free agent, able to use

corporate investment to break cycles of poverty. So while government agents

are absolutely part of the problem of failed development projects (HAMANN,

38 POGGE, Thomas W, ”Severe Poverty as a Human Rights Violation,” UNESCO Poverty Project on Ethical and Human Rights Dimensions of Poverty: Towards a New Paradigm in the Fights

against Poverty, Philosophy Seminar at All Souls College - Oxford (March 2003). Available at:

<http://portal.unesco.org/shs/en/files/4363/10980840881Pogge_29_August.pdf/Pogge+29+August.pdf>. Accessed at 11.10.2016 15h33. 39 MUROMBO, Tumai, “Regulating Mining in South Africa and Zimbabwe: Communities, the Environment and Perpetual Exploitation” Law, Environment and Development Journal 9/1

(2013):31. 40 See, for example, ”Lonmin Annual Report and Accounts for the year ended 30 September

2012". Available at: <https://www.lonmin.com/annual_report_2012/introduction/events_at_marikana.html >.Accessed at 21.07.2016. 41 Note 32 above. 42 SORELL, Tom, ”Project Financing in Developing Countries, New Corporate Social Responsibility, Human Rights, and Multinational Corporations” (2008) 5 Essex Human Rights

Review 5/1 (2008): 2.

https://www.lonmin.com/annual_report_2012/introduction/events_at_marikana.html


31

2004, p.278),43 the “blame game” should not eclipse the role of corporate

actors.

A binding instrument must speak to the reality of poverty and the fact

that almost all incidents of MNC-linked human rights abuses take place in

impoverished contexts. A binding instrument must also be mindful of the fact

that poverty itself is a human rights violation and construct reasonable

obligations on corporations not to benefit from the cruelty linked to poverty,

with a corresponding obligation on states not to allow such exploitation.

A binding instrument may address poverty in several ways. It should: (i)

expressly denounce poverty as a ”gross human rights violation” (although that

term itself may be problematic); (ii) include practical provisions requiring

corporations and states not to exploit contexts of poverty; (iii) provide for

mechanisms to address the human rights violations caused by wages that do

not constitute a living wage, irrespective of national minimum wage

legislation;44 and (iv) create obligations regarding post-operation activity that

must leave affected communities in better socio-economic conditions than

existed before the corporate activities began.

In order to understand the cycle of poverty and the way in which

corporate conduct can meaningfully – and profitably – contribute to

interrupting the cycle of poverty, one needs to be inclusive of the most

marginalised and impoverished people. I therefore suggest that in-country

consultations be held on the content, scope and nature of a binding instrument,

especially with those adversely affected by transnational corporate activity.

43 See for example the analysis by HAMANN, Ralph, “Corporate Socia l Responsibility, Partnerships and Institutional Change: The Case of Mining Companies in South Africa” Natural Resources Forum 28 (2004):278. 44 A living wage is understood as the minimum amount of money needed to maintain a standard of living. For a discussion of a living wage and what that standard is see ANKER, Richard, ”Estimating a living wage: A methodological review”) International Labor Organization (2011).

Available at: <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_protect/@protrav/@travail/documents/publication/wcms_162117.pdf>. Accessed at 11.10.2016 11h53.

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_protect/@protrav/@travail/documents/publication/wcms_162117.pdf

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_protect/@protrav/@travail/documents/publication/wcms_162117.pdf


32

A GENDERED APPROACH TO THE DRAFTING OF A BINDING INSTRUMENT

Gender refers to the norms and roles that are socially and culturally

ascribed to people based on their sex. The impact of these ascribed roles and

norms are differentiating and discriminatory: operations that appear facially

neutral may have a negative and disproportionate impact on women.

To ameliorate this problem, I propose that the content and scope of a

binding instrument should be developed from a gendered perspective. This

does not mean that it must be written by or for women alone. Rather, it should

not assume that there is one homogenous victim of human rights violations or

that all human rights violations are experienced in the same way. Women – and

other units within social structures – will experience human rights violations in

the same way as – and in different ways from – men.

A gendered perspective would allow corporations and the authorities

that regulate them to pry open layers of assumptions about human rights

violations and how they are experienced, creating a basis for better, directed

and proportionate corresponding obligations.

THE CONCEPTUALISATION AND IMPLEMENTATION OF A PROPOSED BINDING INSTRUMENT

LANGUAGE: RESPONSIBILITY, DUTY AND CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY

At the heart of the GPs is a distinction between the notion of “duty”, as

applicable to states, and ”responsibility”, as applicable to corporations. Quite

apart from the distinction drawn in the GPs, the language of ”responsibility”,

particularly in the context of corporate social responsibility (CSR), in many ways

acts as a vehicle that distorts and collapses two distinct issues, namely charity

versus law. This conflation is erroneous for several reasons.


33

First, CSR (also known as corporate social investment or CSI) involves

voluntary, selective projects, which are usually charitable in nature. These

projects tend to focus on specific subject matters, such as the construction of

schools, hospitals or contributions to another type of charitable project. This is

distinct from compliance with international human rights law, which impose

generic, wide ranging obligations to avoid violating any human right and,

arguably, to advance human rights, especially where such is an explicit

undertaking by corporations. International human rights law does not allow for

the type of rights-selection that characterises CSR.

Second, CSR is voluntary and is not a principle of law. If we are serious

about fundamental rights protection, then a ”pick and choose” approach to

specific charitable projects means that a corporation may simultaneously

commit human rights violations by, for example, forced displacement, while

undertaking a disproportionately small (and usually very public) charitable,

once off project, such as building a school. While the latter is obviously

welcome, a true contribution would be to build, staff and fund a school, in

addition to ensuring that displacement does not violate other rights, such as

the right to housing or access to water.

Therefore, there is often a disjuncture between the CSR statements of

MNC and such corporations’ impact on human rights, especially in respect of

socio-economic rights and local economic development. The result is that there

is no way of monitoring compliance with the articulated CSR projects.

This is not to denounce completely CSR policies, which have become an

important and growing practice by most corporations. However, it should not

be conflated with compliance in general with human rights standards.

INTEGRATING HUMAN RIGHTS CONSIDERATIONS INTO THE ENTIRE

CORPORATE STRUCTURE


34

Going beyond CSR demands the practical integration of all human

rights standards into the entire structure of a MNC. Meaningful human rights

compliance can only occur if the entire corporate structure, including

subsidiaries, supply chains and franchises, are all subject to stringent human

rights standards – implemented from the “top tables” of orporations,

irrespective of a distinction between a corporation and its subsidiaries and

irrespective of geography.

In practice this may mean appointing human rights specialists who have

the same power and input into investment and project selection as actuaries,

economists, risk specialists, commercial lawyers and, most importantly, key

decisions makers.

But we still need to be specific about enhancing human rights

compliance by articulating specific practices, to which I now turn. I cannot stress

enough the importance of delineating clear and precise content to the

methodology by which corporations should comply with human rights

standards. In order to understand practically what a corporation’s obligations

may entail, the question of prevention, mitigation and remediation should be

approached in two parts.

First, how should a corporation ensure that its internal operations

comply with international human rights law i.e. how it treats its employees,

contractors and supply chains? Second, how should a corporation ensure that

its operations externally comply with international human rights law, i.e. how it

treats affected communities and sub-units within such communities, the health

and wellbeing of those exposed to its operations, consumer protection,

environmental considerations and other consequences of their corporate

conduct?

In many ways, the internal considerations are clearly defined and

conceptualised in the body of international labour law and relate, amongst

others, to trade unionism, pay equity, wages, working conditions and child

labour. In my view the more difficult challenge is to give specific content to, and


35

consequences for non-accountability with, MNCs’ external human rights

obligations.

We have an excellent starting point in the GPs, including the due

diligence process articulated under pillar two. The problem we continue to

face, however, is testing the extent to, which (i) a corporation undertook a

thorough investigation into how its operations may compromise human rights

and (ii) if its due diligence reveals the potential for harm, whether this would

result in a decision not to proceed with the project in question.

FREE PRIOR AND INFORMED CONSENT

We see this dilemma arise clearly in the framework of “free, prior and

informed consent” or FPIC. In discussing FPIC, I will use the example of large-

scale infrastructure development and consultation with affected communities

(although it should be noted that the principles I articulate could – and should

– be applicable irrespective of the industry, including food production and land

grabs).

The concept of FPIC suffers from several flaws in implementation.

These flaws include: (i) the timing of consultation; (ii) the methodology of

consultation; and (iii) the objective of consulting versus obtaining consent, the

latter suggesting that a community can refuse the project in question.

As regards the timing, community engagement may occur at different

times throughout the lifespan of a corporate project. It is seldom, however,

that such consultation takes place before there has been an institutional

decision by the company that the project in question will be both lucrative and

feasible. The company, therefore, has made an in-principle decision to proceed.

It is rare that such a decision will change as a result of community consultation.

So consultation takes place at a point on a timeline of a project where the most

powerful players may have made a decision to progress – this is neither

consultation nor the pursuit of consent.


36

As regards the methodology of consultation, there are three problems.

It is unlikely that a company will honestly give the full gamut of information

about the project to the affected communities. In addition, there is serious

critique of the extent to which FPIC excludes “marginalised” sub-groups within

a community (OWEN and KEMP, 2013, p. 30). 45 This is not a new concern,

especially in respect of gendered considerations and the extent to which

consultation with community leaders may or may not harness the full set of

considerations that affected communities may have. Finally, delinquent

corporations may take a “box-ticking” approach to consultation, taking a

tokenism approach to such engagement. So the methodology used in FPIC is to

have a superficial engagement with some representatives of affected

communities, based on information given to affected groups that is selective

and incomplete. Such information asymmetry makes it nigh impossible for a

community to make an informed decision, even if such were to be taken

seriously.

So how should a corporation address these deficiencies? If a MNC is

serious about its commitment to social and economic development there is no

justifiable reason why it should not facilitate legal representation on behalf of

affected communities.

Most importantly, multinational corporations should take the views –

and decisions – of the affected community seriously in its proposed operations.

This is in keeping with corporate language of a ”social license” to operate and

ensures that decisions about development are made in partnership with

affected communities; not before consulting with the affected communities.

A true commitment to, respect for, and collegial, professional

engagement with, affected communities would be premised on a commitment

45 OWEN, John R. and KEMP, Deanna, “Social License and Mining: A Critical Perspective” Resources Policy 38 (2013): 30. The Centre for Applied Legal Studies has developed a set of

standard practices of respect and interaction to guide lawyers engaging with, inter alia, mine affected communities, see the Centre for Applied Legal Studies (CALS), ”Community Engagement Policy” (April 2014). Available at:

<http://www.wits.ac.za/files/25gim_168271001427097717.pdf>. Accessed at 21.07.2016.

http://www.wits.ac.za/files/25gim_168271001427097717.pdf


37

to an equal relationship. It is only through an equal and equivalent bargaining

relationship, which itself is preconditioned on symmetrical levels of knowledge

and information, that meaningful bargaining can occur. Anything less is a form

of exploitation and contestation, making the promise of partnering with local

communities a myth and not reality.

CONCLUSION

The steps following the GPs, whether they be national action plans

and/or a binding instrument, should be responsive to the discussed

considerations. To be effective, actually respond to, and stop human rights

violations, a binding instrument must specifically take into account the context

of international law’s approach to corporate accountability; the proposed

content of such an instrument; and the specificity of its implementation. And it

must do so in haste. Human rights violations linked to corporate activity

continue daily. The “be patient” mantra is no longer a justifiable reason to allow

the structure of poverty to grind away, generating profits for some and causing

severe human rights violations for others.


38

REFERENCES

DAVITTI Daria, ”Refining the Protect, Respect and Remedy Framework for Business and Human

Rights and its Guiding Principles”, Human Rights Law Review (2016): 1–21

DE SCHUTTER, Olivier, “Towards a New Treaty on Business and Human Rights,” Business and

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MEYERSFELD, Bonita, “Empty Promises and the Myth of Mining: Does Mining Lead to Pro-Poor

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OWEN, John R. and KEMP, Deanna, “Social License and Mining: A Critical Perspective” Resources

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SORELL, Tom, ”Project Financing in Developing Countries, New Corporate Social Responsibility,

Human Rights, and Multinational Corporations” (2008) 5 Essex Human Rights Review 5/1 (2008):

2.


39

LOS PRINCIPIOS RECTORES S OBRE EMPRESAS Y DERECHOS

HUMANOS: REF LEXIONES CRÍTICAS S O BRE S U PUES TA EN PRÁTICA Y PERS PECTIVAS

Carlos López-Hurtado46

RESUMEN

Cinco años después de la adopción de los Principios Rectores sobre las

empresas y los derechos humanos, es necesario intentar una evaluación del

discurso y la práctica de los Estados y otros actores aunque parezca muy pronto

para hacerlo. Los Principios Rectores aspiran a operar un cambio de paradigma en la actuación de las empresas y la manera como otros actores trabajan con las

empresas, privilegiando perspectivas multiactores y relegando el papel del

Estado. La evidencia disponible al día de hoy no permite confirmar que esto

esté ocurriendo. El énfasis en la aplicación de los Principios Rectores se ha

centrado en las declaraciones de respaldo político y más recientemente en la

medición de progreso en la aplicación. En los últimos dos años, una serie de

eventos sociales y políticos (entre ellos la inauguración de un proceso intergubernamental hacia un tratado internacional sobre empresa y derechos

humanos) han empujado la atención hacia el tema de la responsabilización legal

de la empresa en casos de abusos y el acceso de las victimas a un recurso y

reparación efectivas.

PALABRAS CLAVE: Principios Rectores. Empresa y derechos humanos.

Recursos y reparaciones efectivas. Abusos de derechos humanos. Naciones

Unidas.

46 PhD en derecho internacional público (Institut d’ Hautes Etudes internationales, Universidad de Ginebra), Consejero jurídico principal de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra,

Suiza; Investigador Asociado, Centro de Estudios Internacionales, Barcelona, España. Las opiniones vertidas en este artículo son personales y pueden no reflejar las posiciones de las instituciones a las cuales el autor está afiliado.


40

ABSTRACT

Five years after the adoption of the Guiding Principles on business and human

rights, it is necessary to attempt an assessment of the discourse and practice

of States and other actors may seem too early to do so. The Guiding Principles aim to operate a paradigm shift in the performance of companies and how

other actors work with companies, privileging multi-stakeholder perspectives

and relegating the role of the state. The evidence available to date does not

confirm that this is happening. The emphasis on the implementation of the

Guiding Principles has focused on political support statements and more

recently in measuring progress in implementation. In the past two years, a

series of social and political events (including the opening of an intergovernmental process towards an international treaty on business and

human rights) have pushed attention to the issue of legal ownership of the

company in cases of abuse and access by victims to effective remedy and

reparation.

KEYWORDS : Guiding Principles. Human Rights and Bussiness. Effective

resources and reparations. Human Rights abuses. United Nations.

INTRODUCCIÓN

En 2011, el Consejo de derechos humanos, el órgano

intergubernamental principal de la Organización de las Naciones Unidas en

materia de derechos humanos, unánimemente hizo suyos los "Principios

Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar'", elaborados

por el Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los

derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas.47 En junio

de 2008, el mismo Consejo de derechos humanos, había aprobado48 de manera

unánime el marco conceptual “Proteger, Respetar y Remediar”, preparado por

47 Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar', Informe del Representante

Especial del Secretario General sobre el tema derechos humanos y empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, Doc ONU A/HRC/17/31. El Consejo de Derechos Humanos hizo suyos los Principios Rectores en su resolución 17/4, de 16 de junio de 2011 48 Resolución 8/7, Consejo de derechos humanos, 18 junio 2008


41

el Representante Especial del Secretario General, Prof. John Ruggie.49 En este

informe y la resolución adoptada por el Consejo, se establece que los “estados tienen el deber de proteger todos los derechos humanos contra abusos de

parte o con el involucramiento de empresas transnacionales y otras empresas,

la responsabilidad corporativa de respetar todos los derechos humanos, y la

necesidad del acceso a un recurso efectivo”. Los Principios rectores no

establecen nuevas obligaciones ni desarrollan un marco conceptual diferente:

simplemente desarrollan los principios ya establecidos en el Marco del 2008. Cinco años después de la aprobación de los Principios rectores, y ocho años

después de la adopción del Marco del 2008, este parece ser un momento

propicio para preguntarse sobre lo logrado, lo avanzado y lo que queda por

hacer y, sobre todo, hacia dónde vamos.

El presente artículo propone una revisión de lo andado y logrado hasta

ahora, de identificación de vacíos y problemas, y los desafíos y futuras

direcciones de trabajo. No propone una evaluación propiamente sobre la

eficacia del instrumento pues no se dispone en la actualidad de los elementos

que permitan tal evaluación, ni parece claro que sea necesaria o deseable para

todos. Los Principios Rectores no son un conjunto de obligaciones de derecho internacionales sino más bien “compromisos políticos” asumidos por los

Estados en el marco de las Naciones Unidas en relación a directrices,

recomendaciones y estándares en materia de conducta empresarial

responsable. Por otro lado, no parece claro que los actores más importantes

estén interesados en una evaluación profunda en este momento, dada la

limitada información disponible y el reconocimiento que la implementación de estándares internacionales generalmente toma un periodo largo de tiempo. Si

es pertinente en este momento, resaltar los desafíos que existen y también

preguntarse por la dirección a la que nos dirigimos. En ese sentido, debe

recordarse que los Principios Rectores no son más que un instrumento parte en

un conjunto más amplio orientado a asegurar el respeto de los derechos

humanos por parte de los actores económicos en un mercado y economías

mundiales.

EL SIGNIFICADO DE LOS PRINCIPIOS RECTORES

Como se ha recordado en artículos y publicaciones varias, el origen

inmediato de los Principios Rectores se encuentra en el fracaso parcial del intento, por parte de la Sub-Comisión de la ONU sobre la protección y

promoción de los derechos humanos, de elaborar Normas para empresas

49 Proteger, respetar y remediar: un Marco sobre las empre sas y los derechos humanos, Informe del Representante Especial del Secretario General sobre el tema derechos humanos y empresas

transnacionales y otras empresas, John Ruggie, Doc ONU A/HRC/8/5, 7 abril 2008


42

transnacionales y otras empresas de negocios.50 Las razones para el rechazo

que se esgrimieron entonces se centraron en demostrar que las ‘Normas’ de la Sub-Comisión estaban basadas en una pretensión exagerada e inexacta

respecto al alcance del derecho existente. El informe 2006 del RESG concluyó

que las ‘Normas’ que establecían un conjunto de obligaciones para las empresas

transnacionales en materia de derechos humanos no podían ser la expresión

del derecho existente puesto que el derecho internacional de los derechos

humanos no es jurídicamente vinculante con las empresas o sociedades comerciales.51

A partir del rechazo de los presupuestos y fundamentos de las

“Normas” el RESG empezó un proceso de reconstrucción política y conceptual

que culminó con la presentación y adopción del Marco “Proteger, Respetar y Remediar” de 2008. El Marco del 2008 y los Principios Rectores que lo ponen en

práctica se construyen sobre el reconocimiento que, en virtud del derecho

internacional de los derechos humanos existente, solo los Estados poseen

obligaciones vis-a-vis los derechos humanos, y lo que las empresas de negocios

poseen son “responsabilidades” basadas en las expectativas sociales.

Sin embargo, en términos de teoría política y construcción de sistemas

políticos y jurídicos, el significado de los Principios Rectores no radica en su -

temporal y parcial –‘rechazo’ a la idea que las empresas transnacionales están

sujetas al derecho internacional sino en lo que se proponen construir como

sistema. Los elementos para entender esto difícilmente se encuentran en los Principios Rectores ni en el Marco 2008.

El Marco 2008 empieza con una proposición que ubica el proceso y el

Marco mismo en el contexto de la paradoja de la globalización: la distancia

creciente entre el impacto y alcance de los actores económicos y la capacidad

de las sociedades para gerenciar o manejar las consecuencias de esos fenómenos.52 Se trata de la paradoja entre una creciente globalización o

internacionalización de los intercambios económicos en los que las empresas

transnacionales son las grandes protagonistas, y la capacidad y los

50 UN Sub-commission on the Protection and Promotion of Human Rights, Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights, 2003. 51 John Ruggie, ‘Interim Report of the Special Representative of the Secretary-General on the

Issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises’, Interim Report (Commission on Human Rights, 22 February 2006). Sin embargo, el RESG dejó una puerta abierta: la posibilidad que el derecho penal internacional se aplicara directamente a las empresas. 52 Marco 2008, nota 3; John Ruggie, ‘Global Governance and “New Governance Theory”: Lessons from Business and Human Rights’, Global Governance 20 (2014): 5–17. Ver también el artículo

largamente apologético: Mark Taylor, ‘The Ruggie Framework: Polycentric Regulation and the Implications for Corporate Social Responsibility’, Etikk I Praksis. Nordic Journal of Applied Ethics

5, no. 1 (2011): 9–30. La identificación de los vacios en la gobernanza mundial parece ser algo sobre lo que se acuerdan incluso los críticos y detractores de los Principios Rectores. Ver:

Identificación sobre la que acuerdan también sus detractores más acérrimos: CETIM y Teitelbaum. Ver Observaciones al informe de John Ruggie sobre las empresas transnacionales , http://www.cetim.ch/observaciones-al-informe-de-john-ruggie-sobre-las-empresas-

transnacionales/

http://www.cetim.ch/observaciones-al-informe-de-john-ruggie-sobre-las-empresas-transnacionales/


43

instrumentos a disposición de la sociedad y los gobiernos para manejarlos y

direccionarlos hacia el bien común. En la práctica, la globalización económica no viene aparejada de normas e instituciones sociales y medioambientales. Los

Principios Rectores se presentan como una respuesta a ello, aunque no la única

o más comprensiva, pero como un ejemplo de lo que se puede lograr si se

construyen normas e instituciones desde una perspectiva de la “nueva

gobernanza”. Esta nueva manera es definida de la siguiente manera:

“La teoría de la nueva gobernanza descansa sobre la premisa que el estado por sí mismo no puede

hacer todo el trabajo pesado para enfrentar los desafíos sociales más urgentes, y por lo tanto

necesita involucrar a otros actores para utilizar sus capacidades. Así, la literatura enfatiza la

‘regulación reactiva’, cooperación informal, asociaciones público-privadas y procesos multi-

actores.”53

La ‘vieja gobernanza’ es descrita como “viejo modelo de gobernanza

jerárquica’: reflejada en la idea de negociar un tratado jurídicamente vinculante que sea comprehensivo y universal y que prescriba políticas generalmente

aplicables desde una perspectiva de arriba hacia abajo.54 Las realidades

prácticas de la globalización hacen que el Estado sea incapaz de regular y

controlar todo, especialmente a miles de empresas transnacionales actuando

en varios países a la vez. Esto solo es posible hacerlo contando para el trabajo

con las mismas empresas y la sociedad civil o la opinión pública mundial. Este

sería un enfoque policéntrico -opuesto a uno centrado en el Estado- sobre la gobernanza mundial.

La necesidad de este supuesto nuevo enfoque es dictada por la realidad

de los actores económicos. Las empresas transnacionales aunque

económicamente coordinadas son entidades separadas en unidades que son legalmente independientes una de las otras y que tienen sus propios derechos

y obligaciones. Los estados generalmente no legislan ni actúan dentro de la

jurisdicción o el territorio de otros estados, por lo que son incapaces de actuar

en relación a esas empresas transnacionales. Por otro lado, asumir que la ONU

puede dictar todas las reglas que las empresas siguen en la práctica, en un

enfoque de arriba hacia abajo, no es realista ni efectivo. Los Principios Rectores intentan superar este problema al enlistar a las mismas empresas

transnacionales a que voluntariamente acepten respetar los derechos humanos

incluso en sus operaciones transnacionales y lleven a cabo un proceso de

debida diligencia para asegurarse que respetan esos derechos. Los procesos de

53 Ruggie, ‘Global Governance and “New Governance Theory”: Lessons from Business and Human Rights’., p. 9 54 Ibid., p. 8


44

debida diligencia que llevan a cabo las empresas raramente se limitan

territorialmente sino que abarcan a sus operaciones donde quiera que se lleven a cabo. Las empresas no están limitadas, como los Estados, por los mecanismos

y reglas de la jurisdicción territorial.

Formulada de esa manera el modelo parecería adecuado para abordar

los problemas de derechos humanos ligados a la globalización económica. No hay, sin embargo, evidencia sólida de que así haya sido y no parece poder

haberla sino en casos específicos y excepcionales hasta el momento. El hecho

es que en ausencia de legislación o acción estatal regulatoria que haga

obligatoria la debida diligencia en materia de derechos humanos o requiera

información pública sobre ello (como en los casos de la ley Dodd-Frank55 o el

reglamento sobre inversiones responsables en Myanmar, que en la práctica son incentivos sociales para que las empresas adopten la debida diligencia), no se

puede asegurar que las empresas llevan a cabo una debida diligencia en materia

de derechos humanos efectiva. De hecho, la extraordinaria resistencia de las

asociaciones industriales y de empresarios en Estados Unidas contra la

aplicación de la ley Dodd-Frank, indica que la obligatoriedad es el elemento más

temido. Tal obligatoriedad solo puede venir, por definición, del poder público en forma de leyes o reglamentos.

En relación a este tema como en otros, cabe preguntar si la ambición de

los Principios rectores en términos de gobernanza mundial ha estado

acompañada por mecanismos e instituciones adecuados a la realización de tal ambición. Todo indica que no ha sido así. Los Principios Rectores además de no

ser vinculantes en sí mismos, no fueron acompañados por mecanismos

institucionales que le dieran fuerza y vida. Ruggie ciertamente proclamó en

afán modesto que los Principios Rectores solo eran “el final del principio” y que

se haría más en el futuro. Al mismo tiempo la resolución adoptada por el

Consejo sobre los Principios Rectores el 2011 y la resolución del 2014 no

adoptan ni establecen nuevos pasos e iniciativas que continúen el camino “iniciado” por los Principios Rectores. Tampoco lo hace el documento

redactado por Ruggie conteniendo una serie de recomendaciones sobre las

medidas a tomarse después del fin de su mandato.56 La resolución 17/4 de 2011

se basó en parte en las recomendaciones de Ruggie: estableció un Foro sobre

empresas y derechos humanos, abierto a todos más allá de los tradicionales

actores en la ONU, y el Grupo de Trabajo de cinco expertos independientes a cargo de divulgar y promover la aplicación de los Principios Rectores. Ruggie

también recomendó que se avance en la discusión de un posible instrumento

jurídicamente vinculante (un tratado internacional). En este aspecto, sus

55 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, una explicación se puede

encontrar en: https://www.whitehouse.gov/economy/middle-class/dodd-frank-wall-street-reform (acceso 14 junio 2016); Reporting Requirements on Responsible Investment in Burma, http://www.humanrights.gov/wp-content/uploads/2013/05/responsible-investment-

reporting-requirements-final.pdf 56 John Ruggie, Recomendaciones para el seguimiento del mandato, http://www.business -humanrights.org/media/documents/ruggie/ruggie-special-mandate-follow-up-11-feb-

2011.pdf (accedido 21 marzo 2014).


45

tradicionales patrocinadores no quisieron seguirle y la resolución 17/4 del 2011

no contiene más que una referencia soslayada a la posibilidad de desarrollos normativos futuros cuando nota que los Principios Rectores se adoptan sin

perjuicio de "cualesquier otras iniciativas futuras, incluido un relevante y

comprehensivo marco internacional".

El “fin del principio”, en este contexto, no parece haber sido sino un mero recurso oratorio para resaltar los propios logros: el significado y

prestancia de los Principios Rectores como un hito normativo y político. Lo que

ha pasado en estos años desde la aprobación de los Principios Rectores ha

demostrado su potencial limitado como instrumento para llenar los vacíos de

gobernanza y normatividad a nivel internacional. Su implementación va en

camino de ser una tarea circunscrita a las fronteras nacionales, perdiendo de vista lo esencial del problema planteado por la globalización: la incapacidad de

la sociedad (y de los gobiernos nacionales) para manejar los efectos de la

globalización económica. Esta tendencia puede verse en el énfasis en curso

sobre los planes de acción nacional y los recursos y reparaciones en la

legislación doméstica.

El Marco del 2008 y los Principios Rectores pretenden operar un cambio

de paradigma en la manera como se aborda y se trabaja el tema de los derechos

humanos y las empresas de negocios. Esos instrumentos se presentan además

como un cambio revolucionario que puede cambiar desde el interior la manera

como las empresas operan, convirtiéndolas en agentes de respeto y protección de los derechos humanos a una escala global de una manera a la que los

Estados, confinados a ejercer su soberanía dentro de sus fronteras, difícilmente

pueden aspirar y de esa manera terminar con los abusos de los derechos

humanos en el contexto de la globalización económica.

No existe evidencia suficiente o consistente de que el cambio de paradigma en el sistema de gobernanza mundial haya operado, ni que las

empresas se hayan convertido en el vehículo de los derechos humanos en un

mundo globalizado. La decisión del Consejo de derechos humanos de

establecer un órgano esencialmente intergubernamental (el Grupo de trabajo

a composición abierta para la elaboración de un instrumento jurídicamente

vinculante sobre empresas multinacionales) indicaría que el “viejo modelo de gobernanza” se resiste a ser reemplazado. Dicho órgano intergubernamental

se suma a otros procesos intergubernamentales existentes en el campo de las

empresas de seguridad privada, el derecho a la paz, derechos de los

campesinos, entre otros en el campo de los derechos humanos. El modelo

policéntrico parece quedar marginado por el momento a iniciativas fuera de la

ONU concentradas en problemáticas y actores específicos: por ejemplo, el llamado Global Network Initiative (GNI)57 y la Asociación por el Código de

Conducta para proveedores de seguridad privada (ICOCA), entre las iniciativas

57 Global Network Initiative, https://globalnetworkinitiative.org/board/index.php


46

más recientes.58 Estas iniciativas llamadas multi-actores proveen ciertamente

un conjunto de reglas y una institucionalidad que alberga a las industrias, los gobiernos y la sociedad civil, pero están limitadas a ciertas ramas industriales y

se presentan siempre como complementarios a la regulación y fiscalización

públicas y no como sus substitutos. Por otro lado, no puede argumentarse que

la estructura y métodos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),

basada en el tripartismo y el dialogo social entre trabajadores, empleadores y

Estados, es una estructura multi-actor propia al nuevo enfoque policéntrico. La OIT muy difícilmente puede catalogarse como “nueva gobernanza” pues existe

desde 1917 y está claramente anclada en el sistema de derecho internacional

centrado en los Estados como sujetos de derecho internacional; las

convenciones de la OIT son ratificadas por los Estados solamente y aunque

trabajadores y empresarios participan en las negociaciones no se puede decir

que ello los pone en el mismo pie que los Estados.59

CONTRIBUCIONES Y LIMITACIONES DE LOS PRINCIPIOS RECTORES

Además de las debilidades estructurales de la responsabilidad corporativa de respetar basada en expectativas sociales, los Principios Rectores muestran una

serie de otros vacíos y debilidades. Al carácter general, vago y a veces simbólico

de algunas directrices, debe agregarse la manera desventajosa en la que se

trata a las empresas de propiedad pública,60 y la confusa manera en la que se

juntan en el tercer pilar de los Principios Rectores los recursos efectivos de

carácter público al lado de los procedimientos de queja y reclamaciones que existen al interior de cada empresa.

La contribución más duradera, y posiblemente la más controvertida por su

carácter no vinculante en los Principios Rectores, es la reafirmación del

principio que las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, y la consagración de la debida diligencia corporativa en materia de

58 Asociación por el Código de Conducta internacional para proveedores de seguridad privada, http://icoca.ch/ 59 El artículo 1 de la Constitución de la OIT define como miembros de la organización solo a

Estados. Ver, Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO::P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907#A1 60 Una característica que se ha acentuado con la publicación del Informe del Grupo de Trabajo

sobre el tema de los derechos humanos y las Empresas Transnacionales y otras empresas, 2016, A/HRC/32/45, 4 mayo 2016. El informe está dedicado a las empresas de propiedad o control estatal, para las cuales se diseñan recomendaciones adicionales a las que se habían ya

establecido en los Principios Rectores. El resultado final de estas directrices y recomendaciones es un conjunto de parámetros en los que la empresa de propiedad pública tiene responsabilidades y limitaciones mayores que la empresa privada debido a su vínculo de

propiedad con el Estado.


47

derechos humanos como concepto central para poner en práctica dicha

responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos.

El principio que consagra la “responsabilidad corporativa de respetar los

derechos humanos” no ha originado cambios legislativos a nivel nacional, entre

otras razones porque no crea obligaciones para los Estados de ponerla en

práctica o exigirla de las empresas. La responsabilidad de la empresa es independiente y distinta de la responsabilidad o role del Estado. Pero, si bien

los tres pilares de los Principios Rectores (Proteger, Respetar y Remediar) son

independientes el uno del otro, son también complementarios.61 Sin embargo,

no existe en el texto de los Principios Rectores ninguna norma o principio que

establezca el vínculo entre los pilares correspondientes a la obligación del

Estado de proteger y la responsabilidad de la empresa de respetar los derechos humanos. Ello explica que ningún gobierno, cinco años después, afirme haber o

tener el deber de exigir de las empresas que lleven a cabo un proceso de debida

diligencia en materia de derechos humanos. Ha sido el Comité de la ONU sobre

los derechos del niño (CDN) el que ha establecido un vínculo claro entre esos

dos elementos del Marco internacional desde la perspectiva de la Convención

ONU sobre los derechos del niño.62

En su Observación general 1663 el CRC restableció el vínculo entre la

responsabilidad de los negocios de respetar derechos humanos y las

obligaciones de los Estados, en virtud de un tratado ya existente como la

Convención de los derechos del niño, y sus protocolos facultativos, de asegurar que las empresas cumplen dicho compromiso. La Observación general 16

reconoce que los “deberes y responsabilidades de respetar los derechos de los

niños en la práctica se extienden más allá del Estado y de los servicios e

instituciones controladas por el Estado y se aplica a los actores privados y a las

empresas de negocios”.64 Las empresas deben cumplir con sus

responsabilidades en relación a los derechos de los niños y “los Estados deben

asegurarse que así lo hacen”.65 De esa manera, el Comité convierte una responsabilidad que hasta entonces era puramente social -aunque por ello no

menos válida- en una obligación exigible por los Estados a nivel nacional y

posiblemente de manera extraterritorial.

En su informe del 2008, el Representante Especial del Secretario General (RESG) señala que la responsabilidad de la empresa de respetar todos los

61 Marco 2008 nota 3, párrafo 9 in fine: “Los tres principios forman un todo complementario en

el que cada uno apoya al otro para el logro de progreso sustentable”. 62 Comité de los derechos del niño, Observación general No 16: Obligaciones de los Estados en relación al impacto del sector empresarial sobre los derechos del niño, adoptado en febrero del

2013 luego de un proceso de dos años de discusiones y consultas. Párrafo 24 63 Ibid. 64 Ibid, párr. 8

65 Ibid, párr. 24


48

derechos humanos es una responsabilidad de base, adicional a su deber de

respetar las leyes nacionales e independientes al mismo tiempo de las obligaciones de los estados. El alcance de la “responsabilidad corporativa de

respetar” los derechos humanos está definido por las expectativas sociales

“como parte de lo que a veces se denomina la licencia social de la empresa para

operar”.66

Para demostrar su respeto por los derechos humanos las empresas deben llevar

a cabo un proceso de debida diligencia. Este concepto “describe las medidas

que debe tomar una empresa para tener conocimiento, prevenir y responder a

los efectos negativos sobre los derechos humanos.”67

Las grandes organizaciones representativas del empresariado internacional

dieron la bienvenida al Marco propuesto por el RESG y solicitaron al Consejo de

derechos humanos que lo apruebe. En relación a la responsabilidad corporativa

de respetar los derechos humanos, el empresariado señaló su complacencia y

remarcó que las empresas deben cumplir con los principios internacionales aun

cuando no exista una legislación nacional sobre la materia.68

El Consejo Internacional sobre Minería y Metalurgia (International Council of

Mining and Metals) también acogió con beneplácito el informe 2008 del RESG.69

Puede decirse entonces que el empresariado internacional ha aceptado estas

normas fundamentales en el Marco 2008 y los Principios Rectores.

Los Principios Rectores, bajo el título “La debida diligencia en materia de

derechos humanos” define los parámetros de este proceso que citamos por su

importancia:

66 Marco, nota 3, párrafo 55 67 Ibid. párrafo 56 68 “The IOE, ICC and BIAC have been unequivocal in saying that all companies must comply with the law, even if it is not enforced, and that they should respect the principles of relevant international instruments where national law is absent. We also welcome the call to carry out due diligence in relation to human rights as a useful and practical part of the framework.”

International Organization of Employers, International Chamber of Commerce, and Business and Industry Advisory Committee to the OECD, “Joint initial views of the International Organization of Employers (IOE), the International Chamber of Commerce (ICC) and the

Business and Industry Advisory Committee to the OECD (BIAC) to the Eighth Session of the Human Rights Council on the Third report of the Special Representative of the UN Secretary-General on Business and Human Rights”, mayo 2008, accessible en: http://business-

humanrights.org//sites/default/files/reports-and-materials/Letter-IOE-ICC-BIAC-re-Ruggie-report-May-2008.pdf 69 ICMM welcomes Ruggie report, http://www.icmm.com/page/8331/icmm-welcomes-ruggie-

report (accedido 6 junio 2016)


49

“17. Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus

actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en

materia de derechos humanos. Este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y

potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la

actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se

hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de derechos humanos:

a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa

haya provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden

relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones

comerciales;

b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves

consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus

operaciones;

c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos pueden

cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de

las empresas.”

La debida diligencia en los Principios Rectores está ligada a la gestión

de riesgos, y a la manera como la empresa se organiza internamente (políticas,

mecanismos y relaciones externas) para “evitar el riesgo” de vulnerar derechos humanos o contribuir a vulneraciones cometidas por otros. Así concebida, el

concepto de la debida diligencia se construye sobre prácticas existentes en el

mundo empresarial en materia de gestión de riesgos financieros y de mercado,

y se enmarca dentro de ciertas corrientes teóricas políticas y jurídicas.

Pero, en la debida diligencia en materia de derechos humanos los

riesgos a evaluarse no deberían ser aquellos riesgos para la empresa, como en

un proceso normal de debida diligencia dentro de las empresas, sino los riesgos

que las operaciones de la empresa representan para los derechos humanos de

las poblaciones donde la empresa opera o planea operar. Los comentarios que

acompañan al principio 17 señalan que este proceso puede integrarse en los sistemas más amplios de gestión de riesgos de la empresa, a condición de “que

no se limiten a identificar y gestionar riesgos importantes para la propia

empresa, sino que incluyan los riesgos para los titulares de derechos.”

Igualmente, la debida diligencia debe iniciarse lo antes posible al inicio del

proyecto o de una relación comercial “puesto que ya en la fase de preparación

de los contratos u otros acuerdos pueden mitigarse o agravarse los riesgos para los derechos humanos, que también pueden heredarse a través de procesos de

fusión o adquisición.”


50

Los Principios rectores 18 al 21 definen los componentes del proceso

de debida diligencia: desde la identificación de riesgos o impactos negativos de sus operaciones hasta la remediación o reparación de esos impactos negativos,

pasando por la incorporación de la información en el plan y operaciones de la

empresa y su comunicación hacia el exterior a través de informes u otros. Debe

destacarse que el proceso de identificación o evaluación de las consecuencias

negativas reales o potenciales debe incluir “consultas sustantivas con los

grupos potencialmente afectados y otras partes interesadas” (Principio 8) y que un elemento central del contexto que las empresas deben tener en cuenta es

el contexto nacional, local, social y político donde actúan. Entre ellos las

tensiones étnicas, la escasez de recursos críticos como el agua y otros.70

El modelo de debida diligencia en materia de derechos humanos diseñado en los Principios rectores es un modelo exigente y potencialmente

efectivo. Sin embargo, poco se ha hecho en la práctica para aplicarlo. A pesar

de los avances en la incorporación de la debida diligencia en materia de

derechos humanos por algunas empresas se puede decir que la mayor parte

queda por hacer: “aún está pendiente en su mayor parte la ardua labor de

traducir las declaraciones y compromisos de política en medidas concretas”,71 y la mayoría de empresas aún no entienden e incorporan este concepto dentro

de sus operaciones. Una encuesta de 853 ejecutivos senior llevada a cabo por la Unidad de Inteligencia de la revista semanal especializada The Economist en

2015 concluye de manera general que los derechos humanos están claramente

en la agenda de las grandes empresas, pero que hay poca evidencia de acción

concreta.72 Una gran mayoría de ejecutivos entrevistados, entre 74 y 83 por ciento, acepta que los derechos humanos son relevantes tanto para las

empresas como para los Estados, pero pocos todavía lo asocian con ganancias

e intereses inmediatos y privilegian las buenas relaciones con las comunidades,

la reputación de la empresa y razones éticas como motivos para preocuparse

por los derechos humanos. Pero no sorprende que la creciente aceptación del

tema y su relevancia para la empresa no se traduzca en un número equivalente

de políticas e informes sobre la manera como la empresa respeta los derechos humanos. Según la encuesta, solo un 22 por ciento revela que tienen políticas

de derechos humanos publicadas. Otra conclusión del estudio es que la mayoría

de ejecutivos tienen dificultades para entender exactamente sus

responsabilidades en materia de derechos humanos. Es decir, les falta

formación y conocimiento de lo que los derechos humanos implican. Requisitos

legales y políticas públicas les ayudarían a centrar su trabajo. Por último, los ejecutivos de empresas líderes en políticas de derechos humanos, han

70 Empresas y derechos humanos: hacia la operacionalización del marco Proteger, respetar y

remediar, Informe del Representante Especial del Secre tario General sobre el tema derechos humanos y empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, Doc ONU A/HRC/11/13, 22 abril 2009, párrafo 49 71 Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, 28 de abril de 2015, A/HRC/29/28, párrafo 12 72 The Road from Principles to Practice: Today’s Challenges for Business in Respecting Human

Rights, A report from The Economist Intelligence Unit, 2015


51

indudablemente avanzado mucho en la incorporación de estos en las políticas

y operaciones de la empresa como también en sus informes públicos. Pero estos son una minoría.

PERSPECTIVAS: DECLARACIONES POLÍTICAS, MEDICIÓN DE IMPACTOS Y RECURSOS Y REPARACIONES

Cinco años después de la aprobación de los Principios Rectores la

atención gira ahora hacia lo que el Estado debe y puede hacer para incentivar,

u obligar, a las empresas a que operen un proceso de debida diligencia o para

que se asegure el acceso a los recursos y reparaciones efectivas. Esto se traduce

en un esfuerzo para ir más allá de las declaraciones políticas y tratar de lograr impactos, y mejorar de manera concreta el acceso a los recursos y reparaciones.

Un elemento fundamental que ha impulsado la atención creciente sobre las

medidas legislativas y políticas ha sido la iniciación del proceso

intergubernamental hacia un instrumento jurídico vinculante sobre empresas

transnacionales y otras empresas de negocios. En efecto, con su énfasis en el

elemento jurídico y coercitivo además de su acento en el derecho a un recurso

efectivo y reparaciones por parte de las víctimas de abusos empresariales, la campaña en favor de un tratado ha desencadenado un proceso positivo y

transformador, independientemente del éxito final que se pueda obtener con

la conclusión del tratado.

El proceso de aplicación de los Principios Rectores ha puesto especial acento en el las declaraciones de apoyo político y la adopción de planes de

acción nacionales. El apoyo político se ha expresado a través de declaraciones

regionales o internacionales en las que se reafirma, menciona o reiteran los

Principios Rectores y la incorporación de los mismos en el proceso de revisión

de instrumentos existentes.

El Grupo de trabajo sobre empresa y derechos humanos señala en su

informe 2015 al Consejo de derechos humanos que se percibe una creciente

convergencia de los marcos internacionales relativos al tema empresa y

derechos humanos alrededor de los Principios rectores. Se señala que la

responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos que figura en esos Principios se ha incorporado a marcos fundamentales como las

Directrices para las empresas multinacionales de la Organización de

Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), la Norma ISO 26000: 2010 sobre

orientación sobre responsabilidad social de las empresas y otras

organizaciones, de la Organización Internacional de Normalización, el Marco de

Sostenibilidad de la Corporación Financiera Internacional para sus operaciones de préstamo, los Principios para la Inversión Responsable en la Agricultura y los


52

Sistemas Alimentarios, aprobada por el Comité de Seguridad Alimentaria

Mundial, entre otros.73

Algunas organizaciones internacionales de carácter regional también

se han sumado al conjunto de declaraciones de respaldo a los Principios

Rectores. La Comisión Europea hizo suyos los Principios Rectores en su

estrategia de 2011 sobre responsabilidad social de las empresas y se comprometió a apoyar su aplicación, el Consejo de Europa ha aprobado una

declaración y una Recomendación del Comité de Ministros en apoyo de los

Principios y brindando orientaciones adicionales para subsanar las deficiencias

de implementación de los Principios, y la Organización de los Estados

Americanos aprobó una resolución en 2014 en la que expresaba el compromiso

de promover los Principios Rectores y exhortaba a sus Estados miembros a aplicarlos.74

Planes de acción nacionales se han hecho en un pequeño grupo de

países (7 en Europa y 1 en Latino America) con resultados limitados hasta el

momento, pero muchos otros países han decidido empezar el proceso y es posible que se logre finalizar un número de planes en el mediano plazo. Los

Planes nacionales aprobados hasta el momento han sido criticados duramente

por la sociedad civil. La Coalición Europea por la Responsabilidad Corporativa,

que reúne más de 250 organizaciones, sentencia: “A pesar de algunas iniciativas

positivas, estos NAPs tienen muchas limitaciones, en términos de proceso y

contenido, y han fracasado en abordar efectivamente los desafíos que las víctimas de abusos vinculados a las corporaciones enfrentan.”75

Se observa también un claro movimiento hacia la medición y evaluación

de impactos en la aplicación de los Principios rectores. Aunque es claro que los

derechos humanos gozan hoy de mejor reconocimiento por parte de

empresarios y hay mas compromisos de empresas y gobiernos en su realización, el caso es que no esta claro que todo ello se traduzca en hechos concretos e

impacto real. En realidad, no hay manera de saberlo. Por ello, el Grupo de

Trabajo ha hecho de la medición de los logros e impactos una prioridad para su

trabajo futuro.76 Se dice que hay mucho que se está haciendo por parte de

73 Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, 28 de abril de 2015, A/HRC/29/28, párr. 7 74 Disponible en: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sustainable -business/corporate-social-responsibility/human-rights/, sobre el Consejo de Europa:

www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/Other_Committees/ HR_and_Business/Default_en.asp, y sobre la OEA: Resolución 2840 (XLIV-O/14) de la Asamblea General de la OEA. 75 ECCJ, National Action Plans on Business and Human Rights ECCJ recommendations to European governments, May 2016, available at:

http://corporatejustice.org/news/eccj_recommendations_on_nap_ideal_content_final.pdf 76 Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, Asamblea General, 2015; A/70/216, 30 julio 2015. Ver también la Presentación de la presidenta del Grupo de Trabajo de su informe a la As amblea

General.


53

todos los actores involucrados, pero no se sabe qué impacto se está logrando

ni donde está el impacto.

El énfasis en la medición con la finalidad de conocer los impactos

logrados es por supuesto loable. Sin embargo, existe el riesgo que esta

medición se torne en un ejercicio gestionario y burocrático que concierne a los

técnicos especializados en medición de impactos dentro de empresas y fuera de ella, y se torne finalmente en un objetivo en sí mismo. Sin la participación de

todos los actores involucrados, en especial de las comunidades y personas

afectadas por las operaciones empresariales, el ejercicio de medición de

impactos será también limitado. Por todo ello, será importante involucrar a las

comunidades potencial o efectivamente afectadas para saber en qué medida el

cambio de política anunciada o prometida ha tenido un impacto real en sus vidas. Esto puede devenir un ejercicio complicado, pero es necesario, y deberá

ser además permanente.

Hay dos problemas que deben resolverse en este proceso: por un lado,

debe identificarse a quien hará la medición; y por el otro lado, debe definirse qué fuentes serán las generadoras de la información y bajo qué criterios. Los

riesgos son evidentes: que la información generada no sea confiable por ser

parcial o sesgada, especialmente si es generada por los actores interesados sin

instancias intermedias. Por otro lado, no está claro si será el Grupo de Trabajo

quien será el evaluador final o si funcionará solo como una instancia final de

consolidación de resultados. Todo esto se complejiza aún más por el campo de aplicación de los Principios Rectores que es vasto y abarcador. Casi todos los

temas relacionados a empresa y actores económicos pueden nominalmente

caber bajo su manto. En todo caso, se trata de un trabajo de proporciones

enormes que en principio debería involucrar una serie de actores y grandes

recursos que no parecen por el momento existir.

Mientras las declaraciones políticas continúan incrementando el apoyo

y aceptación política de los Principios Rectores y se hacen esfuerzos más

sostenidos para medir el progreso y el impacto alcanzado en el proceso de

aplicación, una tercera corriente de trabajo se asienta como parte de la

perspectiva hacia el futuro y se centra sobre los mecanismos estatales de

recursos y reparaciones efectivas. Una de las críticas más severas hacia los Principios Rectores ha sido por su falta de elaboración en materia de

responsabilización legal de las empresas y su capacidad de dar respuesta las

necesidades más urgentes de los grupos afectados a través de mecanismos de

reparación efectivos. Como respuesta a esta crítica, y también para minar la

base de apoyo social para un nuevo tratado jurídicamente vinculante, los

patrocinadores tradicionales de los Principios Rectores impulsaron dos procesos paralelos y largamente independientes el uno del otro. Uno de ellos

empezó dentro del Consejo de Europa en el año 2013 y el otro fue llevado a

cabo por la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos

y acaba de culminar en junio del 2016.


54

La Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos

empezó un proceso de estudio, dialogo y colaboración destinado a fortalecer los mecanismos nacionales de recurso judicial y reparaciones para las víctimas

de violaciones de derechos por parte de las empresas.77 El proceso que empezó

al parecer con una orientación diferente, recibió luego el respaldo del Consejo

de derechos humanos mediante resolución 26/22 aprobada en junio del 2014

(en paralelo a la resolución que inicia el proceso hacia una convención

internacional en la materia). Después de una serie de reuniones y estudios, además de un informe preliminar al Consejo de derechos humanos, el informe

final conteniendo directrices en la materia fue presentado al Consejo en su

sesión de junio del 2016.78 La resolución del Consejo simplemente “toma nota”

con aprecio del informe y las directrices anexas.

A pesar de su declarada neutralidad, el proyecto del Alto comisionado

se basa en los Principios Rectores, los cuales son citados extensivamente y de

manera autoritativa. Los patrocinadores indicaron una y otra vez que las

directrices formuladas, una vez aprobadas por el Consejo, serian tratadas como

un complemento de los Principios Rectores, llenando de esta manera un vacío

tan criticado. La resolución final del Consejo, aprobada por consenso, no aprueba el informe ni sus directrices sino que simplemente toma nota de él.

El informe y su contenido de directrices abordan una serie de temas

importantes que van desde la definición de principios para hacer legalmente

responsables a las sociedades comerciales, hasta la superación de obstáculos financieros al acceso a la justicia y la investigación, instrucción y juzgamiento de

casos de abuso empresarial que ocurren de manera transfronteriza. No cabe

duda que al igual que las recomendaciones del Consejo de Europa citadas más

arriba, las directrices formuladas por el Alto comisionado son una fuente útil y

valida de ideas y recomendaciones que de ser aplicadas pueden contribuir a la

mejora de los mecanismos nacionales de justicia y reparación. Hay sin embargo

una sección de estas directrices que conllevan un peligro importante para que ello sea así. Se trata de los objetivos de política 3 y 14 en las secciones referidas

a los principios para la responsabilización legal de las empresas por casos de

abusos de derechos humanos. El contenido de estos objetivos o principios

puede tener un efecto no buscado de brindar a las empresas una protección

adicional contra la responsabilización legal o judicial de la que pudieran ser

objeto. El lenguaje arcano utilizado en estas formulaciones esconde el peligro que las leyes penales o civiles de algunos países otorguen a las sociedades

comerciales la posibilidad de una defensa total y automática con solo mostrar

que tienen procesos y sistemas de diligencia debida.

77 La información pertinente se encuentra en:

http://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/OHCHRstudyondomesticlawremedies.aspx 78 Improving accountability and access to remedy for victims of business -related human rights abuse, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights. A/HRC/32/19


55

CONSIDERACIONES FINALES

Los Principios rectores sobre empresa y derechos humanos han originado una

serie de estrategias de apoyo político a su favor, pero todavía poco de impacto

real en las situaciones concretas. La presión existente desde diversos rincones hace que se preste cada vez atención a lo que el Estado como autoridad pública

puede y debe hacer. En cinco años de aplicación los Principios rectores parecen

haber logrado poco, y tampoco han servido para detener el movimiento cada

vez mayor a favor de un mayor control y responsabilización legal de las

empresas comerciales por sus efectos negativos sobre los derechos humanos.

Las diversas iniciativas en curso, todas ellas enfatizan planes, legislación, acción

judicial y fiscalización como estrategias a priorizar. El mayor acento en los

mecanismos estatales de recursos y reparaciones, por ejemplo por el proyecto

e informe del Alto comisionado para los derechos humanos, hace evidente que

estos temas serán materia privilegiada de atención y desarrollo en el futuro

inmediato.


56

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práctica del marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar',

Informe del Representante Especial del Secretario General sobre el tema derechos humanos y empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie,

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Chamber of Commerce (ICC) and the Business and Industry Advisory

Committee to the OECD (BIAC) to the Eighth Session of the Human Rights Council on the Third report of the Special Representative of the UN Secretary-

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http://www.icmm.com/page/8331/icmm-welcomes-ruggie-report


59

Improving accountability and access to remedy for victims of business -related

human rights abuse, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights. A/HRC/32/19


60

TRANS NATIONAL CORPORATIONS AND HUMAN RIGHTS:

W HAT COVERAGE FOR A BINDING INTERNATIONAL INS TRUMENT?

Carlos M. Correa79

ABSTRACT

The possible scope of the proposed ‘International Legally Binding Instrument on Transnational Corporations and other Business Enterprises with respect to

Human Rights’ to be discussed at the Human Rights Council, is one of the key

issues that will determine the likelihood of reaching an effective agreement

within a reasonable time. This paper argues that the scope of said Instrument

should be defined having in view the intended objective of said instrument: to

resolve the issues raised by the ability of transnational corporations (and other businesses) to use their complex structures to escape the responsibility for

human rights’ violations.

KEY WORDS : Human Rights Violations. Transnational Corporations.

Businesses’ Responsibilities. Extraterritoriality. Human Rights Council.

1. 1 79 DIREC TO R OF THE C ENTRE FOR INTERD ISC IPL I NA R Y STUDIES ON

INDUSTR IA L PROPERT Y AND EC ONOMIC S LAW, A T THE UNIVERSIT Y OF BUENOS AIRES. AUTHOR OF SEVERAL BOOKS AND NUMER O U S

ARTIC LES ON LAW AND EC ONOMIC S , PARTIC ULA RL Y ON INVESTM E N T , TEC HNOLOG Y AND INTEL LEC TU AL PROPERT Y. HIS REC E N T PUBLIC ATIO N S INC LUDE WORK ON INTELLEC TUA L PROPERT Y AND

INTER NA T IO NA L TRADE; INTEGRA T ING PUBLIC HEALTH.


61

INTRODUCTION

The elaboration of an ‘International Legally Binding Instrument on

Transnational Corporations and other Business Enterprises with respect to

Human Rights’ (hereinafter ‘the Instrument’), as mandated by the Human Rights Council at its 26º Ordinary Session (June 26th, 2014),80 requires

definitions about a multiplicity of issues. Many choices need to be made among

possible policy options and properly reflect them in treaty language.

This paper81 addresses one of such issues: the subjective scope of the

Instrument, that is, whose conduct will be subject to the disciplines eventually incorporated therein.

INTERPRETING THE MANDATE

Resolution A/HRC/26/9 adopted a mandate to ‘elaborate an

international legally binding instrument to regulate, in international human

rights law, the activities of transnational corporations and other business

enterprises’ (para. 1). While the Resolution does not define what is meant by

‘transnational corporations’, in a footnote it indicates that

“Other business enterprises” denotes all business enterprises that have a transnational character

in their operational activities, and does not apply to local businesses registered in terms of relevant

domestic law.”82

80 See Resolution A/HRC/26/9, available at http://daccess-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G14/064/48/PDF/G1406448.pdf?OpenElement. 81 The paper is based on the presentation made by the author at the first session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with respect to Human Rights (Genva, 6 to 10 July 2015); it also incorporates

reflections from the statements made and discussions held during that session. 82 The fact that this clarification is contained in a footnote does not diminish its legal weight in determining the scope of the mandate. In accordance with the internat ional customary law

principle of ‘effective interpretation’, the interpreter shall take into account all the provisions in a way that gives meaning to all of them, harmoniously. See, e.g., the WTO Appellate Body report in Korea — Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products, para. 81

(available at docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006.aspx?Query=(@Symbol=%20wt/ds98/ab/r*%20not%20rw*)&Language=ENGLISH&Context=FomerScriptedSearch&languageUIChanged=

true#).


62

The expression ‘business enterprises’ appears in previous resolutions

by the Human Rights Council and other instruments. Notably, the "Guiding Principles on Business and Human Rights. Implementing the United Nations

‘Protect, Respect and Remedy’ Framework" (UNGPs)83 and the ‘Norms on the

Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises

with Regard to Human Rights’84 (hereinafter ‘the Norms’) have adopted this

terminology. The Norms, moreover, utilizes the same wording (‘transnational

corporations and other business enterprises’) incorporated into said Resolution.

The wording of the Resolution’s footnote seems to suggest that the

intended scope of the Instrument is narrower than that of the UNGPs, since the

Resolution specifically alludes to the ‘transnational character’ of the enterprises’ operations. The Resolution’s mandate rather seems to align itself

with the scope of the Norms. In accordance with the Norms,

“The phrase ‘other business enterprise’ includes any business entity, regardless of the international

or domestic nature of its activities, including a transnational corporation, contractor,

subcontractor, supplier, licensee or distributor; the corporate, partnership, or other legal form used

to establish the business entity; and the nature of the ownership of the entity. These Norms shall

be presumed to apply, as a matter of practice, if the business enterprise has any relation with a

transnational corporation, the impact of its activities is not entirely local, or the activities involve

violations of the right to security as indicated in paragraphs 3 and 4 (para. 21).”

‘Business enterprises’ may be deemed to comprise any private actor

involved in commercial activities,85 including manufacturing, distribution, storage and transportation. Resolution A/HRC/26/9 clarifies, however, that the intended scope of the Instrument is not to cover all business enterprises but

only a particular category thereof: those ‘that have a transnational character in

their operational activities’. The key element in this concept is the geographical reach of the enterprises’ activities, irrespective of whether the ownership or

control of the enterprise is concentrated in one or more countries.

An enterprise owned or controlled by stakeholders residing in a country

may have operations of a ‘transnational character’ if it engages in business

activities through an affiliate, subsidiary or a controlled undertaking in another

country. To the extent that the primary objective of the Instrument would be,

83 Available at

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf. 84 Approved August 13, 2003, by U.N. Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights resolution 2003/16, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/L.11 at 52 (2003). Source: http://www1.umn.edu/humanrts/links/norms-Aug2003.html.

85 See Oxford Dictionary, http://www.oxforddictionaries.com/definition/english/business.


63

as discussed below, to avoid the use of corporate and contractual structures to

escape responsibility in case of human rights’ violations, these concepts may be understood as encompassing any situation of foreign ownership or control of a

business enterprise. The concept of ‘operational activities’ would seem to

indicate, however, that the ownership of an undertaking would not be the sole

determining factor for inclusion under the proposed Instrument. The conduct

by domestically owned companies that, for instance, act as sub-contractors or

licensees of a transnational corporation would also be covered. 86

A BROAD SCOPE: ALL BUSINESS ENTERPRISES?

It has been argued that the scope of the Instrument should be broadly

defined so as to encompass any business enterprise,87 whether it is a small or large entity, with national or transnational activities, foreign or locally, state or

privately, owned. For instance, one statement submitted to the first session of

the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational

Corporations and Other Business Enterprises with respect to Human Rights

(hereinafter ‘the Working Group’) argued that

“Business enterprises that do not have any or any significant transnational operations no doubt

are capable of and in many instances have been responsible for human rights abuses no less serious

in scale or severity than those of transnational businesses. The people whose human rights are

abused directly or indirectly by businesses are unlikely to distinguish whether the business

enterprise that causes them harm has transnational ownership or operations; nor are affected

people likely to excuse abuses they suffer from a “local” business simply because the entity lacks a

transnational element. From the point of view of those whose human rights are affected by

business activities, the key consideration is not the formal character of the business entity, but

instead the their practical access to effective remedy and reparation for the harm they have

suffered.

86 The Norms, for instance, provide that ‘[e]ach transnational corporation or other business

enterprise shall apply and incorporate these Norms in their contracts or other arrangements and dealings with contractors, subcontractors, suppliers, licensees, dist ributors, or natural or other legal persons who enter into any agreement with the transnational corporation or

business enterprise in order to ensure respect for and implementation of the Norms’ (para. 15). 87 See, e.g., Oral statement by Colombian Commission of Jurists about the General Principles and objectives of the future treaty on TNCs and other business

Enterprises, submitted to the first session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with respect to Human Rights (6 to 10 July 2015), available

at http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Session1/Pages/Statements.aspx

http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Session1/Pages/Statements.aspx


64

If a treaty is going to take the views and needs of those adversely affected by business activity as

a central concern, it must address all business enterprises that can potentially carry out abuses and

not only on those with transnational links.” 88

It is indisputable that human rights violations may be committed by enterprises whose operations are merely domestic. The principle that all

business enterprises’ are bound to respect all human rights has been

universally accepted; it is one of the pillars of the UNGPs and has been

reaffirmed in several Resolutions of the Human Rights Council. However, a key

question in drafting the Instrument is whether such a broad coverage would be

within the mandate given by Resolution A/HRC/26/9 and whether that would

be the right approach in order to develop and adopt, in a reasonable time, an

instrument that effectively addresses the concerns raised by the proponents of the Instrument.

These concerns relate to situations where transnational corporations

and other entities with transnational activities are capable of evading their

human rights’ responsibilities on jurisdictional grounds. There is a growing number of cases in which complaints relating to human rights violations by

transnational corporations have been brought to courts in the corporations’

home State or other States different from the State where the harm was

caused. Pursuing such cases in a foreign jurisdiction requires complainants to

overcome a number of obstacles, such as finding legal representation, bearing

the fees of legal experts and attorneys, and securing access to information held by the defendant. But even if these obstacles are overcome, the legal actions

may be dismissed by the courts without considering their merits, on

jurisdictional reasons only, such as in the case of the action brought before the

Quebec Court for acts of Omai Gold Mines Limited, a Canadian subsidiary

operating in Guyana, and the case brought before US courts against Union

Carbide Corporation following the Bhopal gas leak disaster. 89

As noted by the UNGPs,

88 Joint Oral Statement on the Scope of the Legally Binding Instrument: TNCs and other

Business Enterprises submitted to the first session of the Open-Ended Intergovernmental

Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with respect to

Human Rights (6 to 10 July 2015), available at

http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Session1/Pages/Statements.aspx.

89 See, e.g., Amnesty International, Injustice incorporated: Corporate abuses and the human right to remedy. By Amnesty International, 7 March 2014, available at

https://www.amnesty.org/en/documents/POL30/001/2014/en/, p. 122-126.


65

“At present States are not generally required under international human rights law to regulate the

extraterritorial activities of businesses domiciled in their territory and/or jurisdiction. Nor are they

generally prohibited from doing so, provided there is a recognized jurisdictional basis. Within these

parameters some human rights treaty bodies recommend that home States take steps to prevent

abuse abroad by business enterprises within their jurisdiction”.90

The UNGPs also notes that some States have adopted several measures with extraterritorial implications to address human rights abuses, such as

“requirements on ‘parent’ c ompanies to report on the global operations of the entire enterprise;

multilateral soft-law instruments such as the Guidelines for Multinational Enterprises of the

Organisation for Economic Co-operation and Development; and performance standards required

by institutions that support overseas investments. Other approaches amount to direct

extraterritorial legislation and enforcement. This includes criminal regimes that allow for

prosecutions based on the nationality of the perpetrator no matter where the offence occurs.

Various factors may contribute to the perceived and actual reasonableness of States’ actions, for

example whether they are grounded in multilateral agreement.”91

These measures, however, are insufficient and do not provide a

generally applicable and robust framework to give redress to the victims of

human right violations in a foreign jurisdiction. There are no international

binding rules allowing for the determination of liability of parent and

controlling companies under the jurisdiction of states other than those of the

affected communities. This is the fundamental gap that the Instrument is intended to address, as reiterated by many delegations and non-governmental

organizations (NGOs) at the first meeting of the Working Group.92 This

objective is complementary but different from one aiming at reinforcing

compliance with human rights’ States obligations in respect of all business

enterprises, including domestic undertakings.

Extending the scope of the Instrument to all business enterprises

would not only be beyond the mandate given by Resolution A/HRC/26/9 but

would mean to open a long negotiating process with uncertain outcomes. If the

objective of the Instrument is to address the referred to gap in the

international legal system, negotiations must focus in finding viable solutions.

The argument that a new international treaty should be applicable to a myriad of small and large domestic businesses may become, in addition to the

90 UNGPs, p.3-4. 91 UNGPs, p. 4. 92 See South News No. 93, 14 July 2015 available at http://us5.campaign-

archive2.com/?u=fa9cf38799136b5660f367ba6&id=62fa395837&e=[UNIQID.

http://us5.campaign-archive2.com/?u=fa9cf38799136b5660f367ba6&id=62fa395837&e=%5bUNIQID

http://us5.campaign-archive2.com/?u=fa9cf38799136b5660f367ba6&id=62fa395837&e=%5bUNIQID


66

determination of the covered human rights, one of the ‘playthings for some

states, and reasons for others to ignore the process’ identified by John Ruggie.93 In fact, aiming at such a broad scope for the Instrument may derail

the negotiating process and frustrate its basic purpose. If accepted, there

would be no mechanism of monitoring and dispute resolution capable of

dealing with a myriad of possible cases of human rights’ violations.

As noted, this does not mean to deny that any business enterprise

should be subject to human rights’ obligations. The conduct of domestic

businesses is regulated by national laws and enforcement mechanisms; unlike

TNCs, they cannot wind down their economic activity in one country or invoke

separate legal personalities to avoid their responsibility in case of human rights

violations. There is certainly a need to ensure that the national legal regimes allow for an effective redress in cases where violations by domestic businesses

occur, for instance by implementing the UNGPs. But actions taken to this end

should not interfere with the elaboration of a new international treaty needed

to hold TNCs accountable for their acts.

It may be argued that focusing on TNCs and business enterprises

engaged is transnational activities would mean to discriminate among

businesses, since all of them should be subject to the same treatment.

However, the elaboration of a focused Instrument would not discriminate

against a category of businesses but, on the contrary, put all companies,

whether domestic or not, on the same footing. The fact is that, unlike domestic companies, TNCs and other businesses may avoid, because of complex

corporate and contractual structures and the international dimension of their

operations, their responsibilities for human rights’ violations. The proposed

Instrument, hence, if adopted, would rather ensure equality of treatment.

DEFINING TNCS

A delicate issue is whether the elaboration of the proposed Instrument

would require the definition of the concept of ‘transnational corporations’. An

attempt of introducing a definition of this type was made during the failed

negotiations of the UN Code of Conduct on Transnational Corporations. The draft Code (1983) defined "transnational corporations" as

93 John Ruggie, ‘Get real or we'll get nothing: Reflections on the First Session of the Intergovernmental Working Group on a Business and Human Rights Treaty’, available at http://business-humanrights.org/en/get-real-or-well-get-nothing-reflections-on-the-first-

session-of-the-intergovernmental-working-group-on-a-business-and-human-rights-treaty.


67

“an enterprise, whether of public, private or mixed ownership, comprising entities i n two or more

countries, regardless of the legal form and fields of activity of these entities, which operates under

a system of decision-making, permitting coherent policies and a common strategy through one or

more decision-making centres, in which the entities are so linked, by ownership or otherwise, that

one or more of them [may be able to] exercise a significant influence over the activities of others,

and, in particular, to share knowledge, resources and responsibilities with the others (para. 1(a)). ”94

Other instruments relating to TNCs have explicitly opted not to define this concept. Thus, the OECD Guidelines for Multinational Enterprises state that

“A precise definition of multinational enterprises is not required for the purposes of the Guidelines.

These enterprises operate in all sectors of the economy. They usually comprise companies or other

entities established in more than one country and so linked that they may coordinate their

operations in various ways. While one or more of these entities may be able to exercise a significant

influence over the activities of others, their degree of autonomy within the enterprise may vary

widely from one multinational enterprise to another. Ownership may be private, State or mixed.

The Guidelines are addressed to all the entities within the multinational enterprise (parent

companies and/or local entities) (para. 4).”95

Similarly, the Tripartite Declaration of Principles concerning

Multinational Enterprises and Social Policy, indicate that

94 Available at http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2891. 95 Available at http://www.oecd.org/daf/inv/mne/48004323.pdf.


68

“To serve its purpose this Declaration does not require a precise legal definition of multinational

enterprises; this paragraph is designed to facilitate the understanding of the Declaration and not

to provide such a definition. Multinational enterprises include enterprises, whether they are of

public, mixed or private ownership, which own or control production, distribution, services or other

facilities outside the country in which they are based. The degree of autonomy of entities within

multinational enterprises in relation to each other varies widely from one such enterprise to

another, depending on the nature of the links between such entities and their fields of activity and

having regard to the great diversity in the form of ownership, in the size, in the nature and location

of the operations of the enterprises concerned. Unless otherwise specified, the term “multinational

enterprise” is used in this Declaration to designate the various entities (parent companies or local

entities or both or the organization as a whole) according to the distribution of responsibilities

among them, in the expectation that they will cooperate and provide assistance to one another as

necessary to facilitate observance of the principles laid down in the Declaration (para. 6).”96

The United Nations Set of Principles and Rules on Competition (1980)

(hereinafter ‘the Set’) implicitly refers to TNCs as part of the definition of

‘enterprises’:

“’Enterprises’ means firms, partnerships, corporations, companies, and includes their branches ,

subsidiaries, affiliates, or other entities directly or indirectly controlled by them (para. B.3)97

The Set also prescribes that the ‘principles and rules for enterprises, including transnational

corporations’ apply to all transactions in good and services (para.B.5).”

Agreeing on a definition of ‘transnational corporations’ in the process

of elaboration of the Instrument may prove to be a long and frustrating task.

As suggested by the referred to instruments, there is no need, in fact, to

provide for such a definition. It would be sufficient to arrive at a common understanding about the operational use of the concept by clarifying the

conditions under which a corporation could be identified as ‘transnational’. A

definition might not only be difficult to agree upon; it may also be too rigid to

cover all possible situations and the changing dynamics of transnational

businesses. For instance, the concept of ‘global value chains’ (GVCs), although

96 Available at http://www.ilo.org/empent/Publications/WCMS_094386/lang --en/index.htm. 97 Available at http://unctad.org/en/docs/tdrbpconf10r2.en.pdf.


69

developed by some academics in the 1990s, has only recently gained a

prominent place at the negotiating tables of the main international economic fora.98 The expansion of GVCs may currently explain a significant part of

transnational activities.99

There are many examples of binding instruments that do not contain a

definition of the basic concept on which such instruments are built on. For instance, the WTO General Agreement on Trade in Services defines when

international trade in services takes place, but not the term ‘services’. The WTO

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS)

requires the protection of ‘inventions’ but does not define this term either.

Article 25 of the Convention on the Settlement of Investment Disputes

between States and Nationals of Other States provides that ‘the jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an

investment’ (para. 1). In the absence of a definition, the concept has been

developed through the jurisprudence relating to bilateral investment treaties

(BITs).100

If a definition is not contained in the proposed Instrument, alternative models may be followed. Under a delegation model, domestic law may play a

controlling role; the international treaty could only contain a referral that

makes its content variable depending on the determinations made under domestic law. Under a reliance model, the international treaty could delegate

the characterisation of a TNC to domestic law, but retain a controlling role for its final characterisation as an enterprise whose conduct is subject to the treaty

rules. Another option would be to limit the domestic law to a supplementary

role, by addressing matters not covered by the international treaty. 101

Adopting any of these models would avoid the possibly frustrating exercise of

attempting to define the concept of TNCs in the Instrument itself.

98 See, e.g., Demian Dalle, Verónica Fossati, Federico Lavopa ‘Industrial policy and development space: the missing piece in the GVCs debate’, CEI, Revista Argentina de Economía Internacional ,

Number 2, December 2013, p. 99 See, e.g., Deborah K. Elms and Patrick Low (editors), Global value chains in a changing world, Fung Global Institute , Nanyang Technological University , World Trade

Organization, 2013, available at

https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/aid4tradeglobalvalue13_e.pdf. 100 Alex Grabowski, ‘The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini’, Chicago Journal of International Law, vol. 15, No. 1, 2014, available at

http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1058&context=cjil. 101 On these different models in the framework of BITs, see, Carlos Correa and Jorge Vinuales, ‘ Intellectual property rights as protected investments: how open are the gates?, Journal of

International Economic Law, forthcoming.


70

COMPLEX STRUCTURES

A well-known feature of TNCs is the complex structures that they

create in order to engage in business globally. This allows them to benefit from

various legal frameworks, including the treatment of a subsidiary under national law as a ‘domestic enterprise’ and the possibility of relying on different

BITs to enforce their ‘investors rights’. For instance, Philip Morris initiated an

investment case in relation to the use of tobacco brands against Uruguay

through Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) and

Abal Hermanos S.A. (Uruguay)102 relying on a BIT between Switzerland and

Uruguay; the company sued Australia on similar grounds through Philip Morris

Asia Limited103 relying on a BIT between Hong Kong and Australia.

TNCs complex structures are a key element in legal maneuvering to

avoid responsibility for the operations of formally independent companies,

such as subsidiaries or sub-contractors. Many national laws provide examples

of provisions in corporate law, tax law, investment law and intellectual property law aiming at regulating the activities of companies belonging to the same

economic unit, or controlled by a dominant company. For example, the US Code

of Federal Regulations 17 CFR 230.405 provides that

“An affiliate is a person that directly, or indirectly through one or more intermediaries, controls or

is controlled by, or is under common control with, the person specified.

The term control …means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the

direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting

securities, by contract, or otherwise.”

In the area of intellectual property, Decision 486 of the Andean

Community defines when persons are ‘economically associated’ as a situation

where ‘one can directly or indirectly exercise a decisive influence on the other

concerning the working of the patent, or where a third party can exercise such

an influence on both’ (article 54).

Under the proposed Instrument judicial authorities should have the

authority to apply doctrines permitting them to determine the real links

between formally separate entities, such as through ‘piercing the corporate

veil’ or the doctrine of ‘single economic unit’. Such authorities should also be

102 See http://www.italaw.com/cases/460. 103 See http://www.italaw.com/cases/851.


71

able to apply a presumption that a parent company exercises a decisive

influence over the policy and activities of its affiliates or subsidiaries.104 The Instrument should also rule out the application of the doctrine of forum non

conveniens, often invoked in common law countries to decline jurisdiction.

CONCLUSIONS

In order to determine the scope of the proposed Instrument, the

central issue to be addressed is what its primary objective will be. If the aim is

to resolve the issues raised by the international operations of TNCs (and other

businesses) and their ability to commit violations in some countries where no

redress can be effectively obtained, the negotiations should focus on filling the

current gaps in international law. The footnote in Resolution A/HRC/RES/26/9 manifests this intention. The proposed binding instrument should provide a

mechanism to avoid the use of complex corporate or contractual structures to

escape the responsibility for human rights’ violations. This would not mean to

deny that all businesses must comply with human rights obligations, but to

admit that covering all such businesses would be a conceptually different

objective with very different practical implications

There is no need to agree on a definition of ‘transnational enterprises’

to develop and adopt the proposed Instrument. Alternative models may be

applied, which have worked well in other areas of law, and which may allow for

a swift and more effective conclusion and implementation of the new treaty. In order to be effective, judicial authorities should be given the power to apply

tools that permit them to establish the responsibility of the controlling entity,

regardless of formal corporate or contractual structures.

104 See, e.g., Frédérique Wenner and Bertus Van Barlingen, ‘European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability’, Competition Policy Newsletter, No. 1, 2010.


72

PONTO CEGO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS: UMA S UPERAÇÃO DO PARADIGMA ES TATOCRÊNTRICO E A RES PONSABILIDADE

INTERNACIONAL DE EMP RESAS V IOLADORAS DE DIREITOS HUMANOS

THE BLIND SPOT OF THE INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW: AN OVERCOMING OF THE STATE-CENTERED PARADIGM AND THE

ENTERPRISES INTERNATIONAL LIABILITY FOR HUMAN RIGHTS

VIOLATIONS

Melina Girardi Fachin105

Ana Carolina Ribas106

Ananda Hadah Rodrigues Puchta107

Bruna Nowak108

Débora Dossiatti de Lima109

Gabriela Sacoman Kszan110

Giulia Fontana Bolzani111

Guilherme Ozório Santander Francisco112

Lucas Carli Cavassin113

105 Doutora em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP; Professora adjunta na Universidade Federal do Paraná – UFPR no Departamento de

Direito Público; [email protected]; http://lattes.cnpq.br/1368334568714375. 106 Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Paraná - UFPR; [email protected]; http://lattes.cnpq.br/3228408489242020. 107 Especialização em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst; [email protected]; http://lattes.cnpq.br/2609598873943849 108 Mestranda em Direito Humanos e Democracia pela Universidade Federal do Paraná – UFPR; [email protected]; http://lattes.cnpq.br/2145050149205077 109 Especialização em andamento em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst; [email protected]; http://lattes.cnpq.br/5965407485259474 110 Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR;

[email protected]; http://lattes.cnpq.br/6686739593952033 111 Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR; [email protected]; http://lattes.cnpq.br/9829950184730418 112 Mestrando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná – UFPR; [email protected]; http://lattes.cnpq.br/6294093253731134 113 Graduando em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR;

[email protected]; http://lattes.cnpq.br/5300719035511130.










73

RESUMO

O cenário contemporâneo do Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda

se volta primacialmente à figura do Estado e de sua responsabilização, numa visão estatocêntrica. Neste tocante, enquanto as normas de jus cogens

conferem dinamicidade à seara internacional, contribuem também para a sua

evolução em prol da pessoa humana. Frente às graves violações de direitos

humanos perpetradas por empresas transnacionais, relações privadas passam a ser abarcadas por mencionadas normas imperativas. Com isso, percebe-se o

movimento das organizações internacionais neste sentido, destacando-se o

papel da ONU na questão de direitos humanos e empresas. Mostra-se

imperativo, portanto, interpretar o Direito Internacional dos Direitos Humanos como corpus juris vivo, a fim de se incluir empresas como sujeitos formais de

direitos e deveres.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos. Empresas. Soberania. Jus cogens.

ABSTRACT

The contemporary scenario of the International Human Rights Law is still

primarily related to the state and its liability, based in a state-centered view. In this respect, while the rules of jus cogens give dynamism to the international

field, they also contribute to its evolution towards individual protection.

Considering serious human rights violations perpetrated by transnational

corporations, private relations become bounded by the mentioned mandatory rules. Thus, it is possible to notice the engagement of international

organizations in this sense, standing out the UN's role about the issue of human

rights and business. It is, therefore, imperative to interpret the International Human Rights Law as living corpus juris, in order to include companies as formal

subjects of rights and duties.

KEYWORDS: Human Rights. Companies. Sovereignty. Jus Cogens.


74

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto a reflexão sobre a abertura da

agenda do Direito Internacional dos Direitos Humanos para novos atores. O

recorte que se pretende é da possibilidade de inclusão, no polo passivo das

responsabilidades, atores não estatais – sobretudo empresariais por sérias

violações de direitos humanos.

Obviamente não se está aqui a tratar de qualquer atividade

empresarial, mas sim aquela que é feita com características de trans ou

multinacionalidade. Ou seja, empresas que congregam uma expressiva parcela

da circulação do capital internacional – que possuem poder econômico e

mesmo político para se contrapor a entes estatais e mesmo organizações

internacionais – e flanam ilesas no plano das responsabilidades em termos de direitos humanos.

Na atualidade, as violações provocadas pelo capital empresarial

transacional, que circula montas muitas vezes superiores que a receita interna

de muitos Estados, restam praticamente intocadas. Este tem sido um ponto

cego dos sistemas de proteção aos direitos humanos internacionais que não conseguem atingir diretamente os grandes agentes empresariais causadores

de danos.

É, ainda, sob a tímida ótica da responsabilidade de proteger que estes

temas têm adentrado na porta da litigância internacional dos direitos humanos.

Tendo em vista os processos dinâmicos de evolução das relações e do direito internacional é mais do que necessário que se opere esta abertura subjetiva. Eis

justamente o desafio que anima o presente artigo.

Para tanto, amparado em revisão bibliográfica, a reflexão aqui vertida

se divide em quatro partes:

A primeira parte tem como objeto central o delineamento do cenário

contemporâneo de proteção dos direitos humanos e como este nasce – e ainda

permanece – vinculado à figura do Estado e à concepção tradicional de

soberania.

A segunda parte tem justamente como norte a superação deste state

approach partindo, sobretudo de uma concepção viva do Direito Internacional

dos Direitos Humanos e dos efeitos que daí advêm, sobretudo no que tange à integração dos core principles dos direitos humanos ao que se tem

compreendido como jus cogens.


75

A terceira parte, arrimada nesta abertura para novos atores

empresariais, reflete sobre o trabalho do grupo das nações unidas sobre o tema, seu trabalho, articulação internacional e consolidação das guidelines

sobre a matéria.

Isto posto, abre-se, na quarta parte reflexiva, o campo dos desafios do

que se está a enunciar: como adaptar as estruturas do direito internacional –

ainda calcadas na máxima da vontade de adesão dos Estados – para esta nova realidade? Valendo-se das recentes experiências dos sistemas internacionais de

direitos humanos intentar-se-á resolver esta questão. Por fim, seguem

considerações à guisa de conclusão.

A reflexão aqui exposta se faz necessária a fim de evitar que haja

violações que passem à margem do Direito Internacional dos Direitos Humanos e da responsabilidade que daí emerge. Se os instrumentos de direitos humanos

são instrumentos vivos e os direitos são em si dinâmicos – bem como suas

violações – impende dar este passo a diante.

O CENÁRIO CONTEMPORÂNEO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E A VINCULAÇÃO AO PARADIGMA ESTATOCÊNTRICO.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiu na segunda

metade do século XX, motivado pelos interesses que emergiram na

comunidade internacional no pós-Segunda Guerra Mundial, diante das

inúmeras atrocidades cometidas pelos sistemas nazista e fascista. Conforme leciona Vieira (2002, p. 459):

O holocausto, e as outras barbáries do período, como os campos soviéticos de trabalho forçado e

mesmo a bomba atômica, causaram um profundo choque na comunidade internacional. Foi como

reação a essa demonstração de irracionalidade e da capacidade do homem de se autodestruir que

surgiu a ideia contemporânea de direitos humanos. Trata-se de uma resposta, ainda que

filosoficamente não bem resolvida, ao vazio ético deixado pelo desencantamento que favoreceu o

nazismo e todas as atrocidades por ele realizadas.


76

Neste contexto, a consolidação do Direito Internacional dos Direitos

Humanos ocorreu a partir da criação de uma base normativa a ser compartilhada pelo mundo todo. Sendo destinada aos Estados, devido ao fato

de terem sido, até então, os maiores violadores de direitos humanos,

motivados pelo pensamento da “descartabilidade” do ser humano que imperou

em seus regimes. Conforme Piovesan (2011, p. 176):

no momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e desc artáveis, no momento em que

vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se

necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica

do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos,

por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito.

Buscou-se a universalização da cultura dos direitos humanos, a fim de que se estabelecesse a existência humana como a única condição legitima para

a titularidade de direitos básicos.

Emergia um novo paradigma ético e jurídico que, reaproximava o

Direito da moral, voltado a não distinção dos indivíduos, independentemente de qualquer outra condição, preocupando-se em garantir-lhes o direito a ter

direitos (LAFER114, 1997, p. 55-65).

As normas internacionais passam a influenciar as jurisdições internas

dos Estados, permeando-as por uma noção, cada vez mais crescente, de que o

indivíduo enquanto sujeito de direito, deve ter seus direitos protegidos no

âmbito internacional (PIOVESAN, 2014, p. 23). O que resulta no

questionamento e na relativização do conceito de ordens estatais soberanas.

Conforme Figueiredo (2013, p. 81) “structuring a society without

human rights does appear to be unthinkable“. É superado o entendimento

dominante de que as violações dos cidadãos nacionais eram assuntos

domésticos de cada Estado, protegido pelo direito exclusivo de soberania e

pela obrigação de não intervenção dos demais (GÓMEZ, 2008, p. 87-88).

Partindo-se da premissa de que os direitos humanos são históricos e se

encontram em constante transformação, devem ser encarados enquanto

“processos, ou seja, o resultado sempre provisório das lutas que os seres

humanos colocam em prática para ter acesso aos bens necessários para a vida”

114 Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-

40141997000200005&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 09 abr. 2016.


77

(FLORES, 2009, p. 34). Esses direitos são destinados a proteger o indivíduo,

independentemente da sua nacionalidade, incluindo aqueles desprovidos de cidadania.

Essa esfera de proteção normativa e institucional dos direitos humanos

ganhou contornos mais claros em 1945, com a criação da Organização das

Nações Unidas (ONU) e a elaboração da Declaração Universal dos Direitos

Humanos (DUDH) de 1948.

Referida Declaração é um documento emblemático na história da

universalização desses direitos, vez que estabeleceu objetivos comuns aos

Estados quanto à tutela da pessoa humana. Serviu de inspiração a diversas

Constituições democráticas desde então, firmando a concepção

contemporânea de direitos humanos, principalmente no que tange à sua indivisibilidade e universalidade115 (PIOVESAN, 2014, p. 52-53).

Em que pese se tratar de uma declaração é possível compreender que,

conforme interpretação autorizada da Carta da ONU, ela compõe o direito costumeiro internacional inderrogável (jus cogens), vinculante a todos os

Estados, os quais devem necessariamente observar as metas protetivas mínimas nela consagradas (FACHIN, 2015, p. 29-30).

A Declaração de 1948 deve ser encarada como um verdadeiro modelo

a ser seguido pelos Estados quando da elaboração de suas leis, políticas e

práticas de governo (ANNAN, 1999, p.8). As obrigações que advêm a partir de

então e que foram adotadas pela maior parte dos documentos internacionais

que tratam do tema, surgem em face dos Estados-Partes.

Traz em seu preâmbulo “considerando que os Estados membros se

comprometeram a promover, em cooperação com a Organização das Nações

Unidas, o respeito universal e efetivação dos direitos do Homem e das

liberdades fundamentais” (ONU, 1948, p. 03) 116. Resta evidente que a

arquitetura internacional está baseada numa perspectiva estatocêntrica, ainda que com contornos de soberanias relativizadas e diálogos recíprocos entre as

ordens nacional e internacional.

Nota-se que o cerne das discussões internacionais têm se voltado à

figura do Estado e de sua responsabilização. Prova disso foi a opção por elencar

115 Conforme esclarece a autora (PIOVESAN, 2014, p. 52-53) “universalidade porque a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos, sendo a dignidade da pessoa humana o fundamento dos direitos humanos. Indivisibilidade porque, ineditamente, o

catálogo dos direitos civis e políticos é conjugado ao catálogo de direitos econômicos, sociais e culturais, (...), conjugando o valor da liberdade e o valor da igualdade”. 116 Disponível em <http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf>. Acesso

em 09 de abril de 2016.


78

a responsabilidade internacional do Estado como um dos quatorze problemas

prioritários do direito internacional público, na primeira sessão da Comissão de Direito Internacional (CDI) das Nações Unidas, de 1949 (ONU, 1996, p. 9-11).

Além disso, as incansáveis discussões acerca da necessidade ou não do

esgotamento dos recursos internos, bem como se essa necessidade configura

uma norma processual ou substantiva (CANÇADO TRINDADE, 2002, p. 405-

408), reforçam a noção de que se fala do Estado que ocupa a posição de violador central em todo esse processo e da subsidiariedade da esfera

internacional.

É o Estado, por meio de seus poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário, que é visto como o principal cumpridor (ou violador) da agenda

internacional dos direitos humanos. A responsabilidade internacional opera-se, portanto, em face deles, ainda que a violação tenha sido praticada por um

indivíduo ou ainda que a sua vítima seja um particular. A única exceção

consolidada a essa hipótese diz respeito aos crimes de guerra e crimes contra a

humanidade, os quais caracterizam a responsabilidade pessoal do indivíduo

(MAZZUOLI, 2008, p. 185), que pode vir a responder internacionalmente por

seus atos.

A multiplicidade dos tribunais internacionais pode ser considerada um

fenômeno da modernidade e que tem impulsionado a expansão da jurisdição

internacional, bem como a consolidação da personalidade e capacidade jurídica

internacionais do ser humano como sujeito ativo (perante os tribunais

internacionais de direitos humanos) e como sujeito passivo (ante os tribunais

penais internacionais) do Direito Internacional (CANÇADO TRINDADE, 2010, p. 44).

Em relação a isso, faz-se necessário ressalvar que atualmente, apenas

perante a Corte Européia é possível ingressar diretamente com uma ação. Tal sistemática não é adotada no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. In

casu, a vítima submete a sua denúncia à Comissão Interamericana de Direitos

Humanos. Compete a esta, num juízo discricionário, submeter ou não o caso à

Corte. Acolhida a denúncia e instaurado o processo, a vítima exercerá o papel

de mera assistente da Comissão.

Em síntese, em demandas em Cortes Internacionais, apenas Estados e

indivíduos possuem legitimidade ativa e passiva, sendo a dos indivíduos de alta limitação. E mesmo quando se tratar de interesse alheio ao Estado, como nas

matérias submetidas perante a OMC, serão estes os detentores da legitimidade

para acionar a jurisdição.

Vivemos, portanto, em matéria de direitos humanos, inegavelmente

ainda no paradigma estatocêntrico da responsabilidade. A questão que emerge


79

é se este quadro ainda atende à complexidade contemporânea das violações

de direitos.

SUPERAÇÃO DO ESTATOCENTRISMO? JUS COGENS, ACESSO À JUSTIÇA INTERNACIONAL E ATORES NÃO-ESTATAIS.

Atravessados os percursos que orientaram a origem e a consolidação

do Direito Internacional dos Direitos Humanos, faz-se necessário imiscuir- se

quanto aos desafios atuais a serem enfrentados com vistas a atingir a sua

finalidade precípua, que é a de proteção da pessoa humana.

Rezek posiciona-se no sentido de não reconhecimento da

personalidade internacional da pessoa humana - o que reforça a visão estatocêntrica - devido à concepção estrita acerca dos players que compõem a

sociedade internacional.

O autor pontifica que a personalidade jurídica de direito internacional

apenas poderia ser reconhecida aos indivíduos e corporações se estes dispusessem de “prerrogativa ampla de reclamar, nos foros internacionais, a

garantia de seus direitos e que tal qualidade resultasse de norma geral” (REZEK,

2011, p. 183).

No entanto, conforme acentua Cançado Trindade (2008), o direito do

indivíduo de acesso aos tribunais internacionais é norma de caráter cogente, vale dizer, de observância obrigatória por parte dos Estados. Em sua atuação

como Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proferiu diversos

votos atentando para tal circunstância, buscando reformas significativas

dentro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, no sentido de reconhecer a plenitude do locus standi direto do indivíduo, a saber:


80

This is thus the present state of the matter in the jurisprudential construction, on the part of the

IACtHR during the period I have served it as Judge, of the material content of jus cogens. From the

acknowledgment of the absolute prohibition of prohibition of torture and of cruel, inhuman or

degrading treatment, the IACtHR moved on to the recognition of the fundamental character of

principle of equality and non-discrimination, belonging to the domain of jus cogens. And lately, the

IACtHR further stressed the significance of the right of access to justice lato sensu, - properly

understood as the right to realization of material justice, - as an imperative of jus cogens. (OEA,

2008, p. 24).

A inclusão do direito ao acesso à justiça internacional como imperativo do jus cogens é compreendida pelo retro mencionado autor como decorrência

da expansão destas “normas imperativas de direito internacional geral”,

nomenclatura esta preceituada no artigo 53 da Convenção de Viena sobre o

Direito dos Tratados (VIENA, 1969).

Para ele, o jus cogens não mais se restringe ao direito dos tratados, nem

à responsabilidade internacional dos Estados, mas se estende ao direito

internacional geral e aos próprios fundamentos do ordenamento internacional

(CANÇADO TRINDADE, 2010, p. 292). A proteção dos direitos humanos pode

ser vislumbrada como o objetivo precípuo das prescrições destas normas

imperativas, caracterizadas por conterem valores e interesses essenciais à comunidade internacional.

Pelo fato de se imporem aos Estados independentemente da manifestação de consentimento, as normas de jus cogens conferem

dinamicidade à seara internacional, contribuindo para a evolução do direito

internacional em prol da proteção da pessoa humana e para a superação – ainda que paulatina – do voluntarismo e do estatocentrismo.

Neste sentido, Cançado Trindade (CIDH, 2006) sustenta a expansão material do jus cogens, tanto na dimensão horizontal (abarcando a comunidade

internacional como um todo) quanto vertical, “abrangendo as relações do

indivíduo com o poder público bem como com entidades não-estatais e outros

indivíduos”.

A vontade dos Estados passa a ser colocada de lado, de modo que as

relações de cunho privado são também abarcadas pelas normas imperativas do

direito internacional. Os particulares, atores internacionais que são, não apenas

adquirem o direito à proteção dos direitos humanos, mas submetem-se ao

dever de respeitá-los.


81

É a partir deste contexto que se passa a defender a expansão da

personalidade jurídica internacional, para a qual os Estados contribuíram e contribuem “movidos pela consciência de que dificilmente encontrariam por si

mesmos soluções adequadas para os desafios formidáveis que enfrentam nos

tempos modernos” (CANÇADO TRINDADE, 2010, p. 178). O desafio maior

repousa no reconhecimento desta personalidade a particulares que não os

indivíduos, sobretudo as empresas de atuação transnacional.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua Opinião

Consultiva nº 18/03, embora não tenha se manifestado acerca da

responsabilização internacional das empresas, referiu-se à “eficácia horizontal

dos direitos humanos”, imputando aos Estados o dever de assegurarem que os

atores privados respeitem os direitos humanos (CORTE IDH, 2003). Acerca

desta Opinião Consultiva, Cerqueira (2015, p. 19) comenta sobre a evolução da jurisprudência do referido Tribunal:

The erga omnes nature of the obligations to protect and guarantee human rights have been

reflected in the case law of the Inter-American Court since its earliest decisions, and has been

expanded in the judgement in Blake v. Guatemala. In Advisory Opinion No. 18/03, on the legal

status and rights of migrants, the Inter-American Court referred expressly to the so-called

“horizontal effect of human rights” in evaluating the obligation of States to guarantee the right

to equality and non-discrimination in the relationship between employers and migrant workers. It

follows that States parties to the IAHRS are obliged to take positive measures to guarantee human

rights, including in relation to their actual or potential violation by private parties.

Por mais que se reconheça o dever dos particulares de respeitarem os

direitos humanos internacionalmente protegidos, principalmente as normas de jus cogens, a jurisdição internacional ainda é limitada em relação aos atores não-

estatais.

Efetivamente existe norma de caráter geral que prevê o já mencionado direito de acesso à justiça internacional pelo indivíduo. Em relação às empresas, tal não sucede por não poder ser equiparada per se à pessoa humana. No

entanto, da mesma forma paulatina com a qual se deu com o ser humano,

verifica-se a presença de um movimento em franca evolução por parte dos

tribunais internacionais que (re)orienta o modo como são compreendidas as

corporações neste cenário da proteção da pessoa humana.

A Corte Europeia de Direitos Humanos, em algumas ocasiões, já admitiu

petições subscritas por empresas que alegavam violações de direitos inscritos


82

e protegidos pela Convenção Europeia de Direitos Humanos. No caso Autronic

AG v. Suíça, julgado em 1990, a Corte entendeu que a liberdade de expressão prevista no artigo 10 da referida Convenção se aplica tanto a pessoas físicas

quanto jurídicas, independentemente da finalidade comercial ou não destas,

utilizando-se de uma interpretação ampliativa da referida previsão normativa

(CEDH, 1990).

Em outra oportunidade, ao julgar o caso Societé Colas Est v. França (CEDH, 2002), a Corte EDH também realizou uma interpretação ampliativa de

disposição constante da Convenção Europeia de Direitos Humanos, desta vez

relativa à garantia da inviolabilidade do domicílio, a qual foi aplicada de modo

a abranger também sedes e filiais de corporações. Assim, o Estado francês foi

condenado por realizar busca e apreensões de documentos na sede da

peticionária, violando a norma contida no artigo 8º da Convenção.

A Corte IDH, por sua vez, tem adotado uma postura mais contida na

ampliação de sua competência contenciosa para apreciar casos envolvendo

empresas, sendo que, apesar de sua atuação ser mais tímida do que a verificada

no sistema europeu, há também um claro indicativo da abertura do Direito

Internacional dos Direitos Humanos em reconhecer novos atores.

Neste sentido, a Corte IDH, ao apreciar as exceções preliminares

invocadas pelo Estado no caso Cantos v. Argentina, entendeu que poderia

conhecer do mérito da petição, já que as ações das empresas repercutem na

esfera individual de seus administradores e acionistas. Interpretação diversa

levaria a uma remoção de incidência da Convenção sobre um importante grupo

de direitos humanos previsto no instrumento (CIDH, 2002).

Ainda que a Corte tenha definido que cabe reparação ao indivíduo e não

à empresa lesada por uma ação/omissão do Estado que acarretou em violações

de direitos humanos, o caso mencionado demonstra a necessidade de se

adotarem parâmetros que ampliem a proteção dos direitos humanos no âmbito

dos tribunais internacionais.

As empresas transnacionais já estão inseridas na esfera internacional

enquanto atores com capacidade para usufruírem de direitos e contraírem

obrigações. Exemplo disto são os acordos bilaterais ou multilaterais de

investimentos celebrados entre Estados, os quais preveem uma série de

direitos aos investidores estrangeiros. Caso haja infringência a quaisquer destes direitos pelo Estado-parte que recebe o investimento, o investidor

estrangeiro pode demandá-lo perante painel arbitral.

A respeito do tema, Mazzuoli (2014, p. 469) evidencia a previsão contida

no Capítulo XI do NAFTA, segundo a qual as empresas transnacionais estariam

autorizadas a demandarem os Estados-partes do acordo em caso de conflitos


83

acerca das normas que regem os investimentos, “pretendendo fazer com que

tais empresas passem à condição de sujeitos do direito das gentes”.

A jurisdição internacional deve, portanto, compatibilizar-se à crescente

atuação das empresas transnacionais no âmbito internacional, atribuindo-lhes

não apenas o direito de ocuparem o polo ativo em demandas, mas lhes

imputando a responsabilidade por violações de direitos humanos.

Tal evolução dar-se-ia para além do dever dos Estados de monitorarem

o cumprimento dos direitos humanos pelos atores não-estatais: a

responsabilidade recairia diretamente às empresas, podendo estar ligada – mas

não se limitando – à responsabilidade internacional dos Estados. Este caminho se configuraria como consequência lógica da expansão do jus cogens e da

eficácia horizontal dos direitos humanos, expressões de um direito internacional que, aliado à proteção dos direitos, afasta-se da centralidade do

Estado enquanto sujeito de direito internacional.

A posição estatocêntrica denuncia, em certa medida, uma resistência

aos novos caminhos trilhados até a construção e florescimento do Direito

Internacional dos Direitos Humanos. O próprio Direito Internacional desconhece norma de caráter geral que verse acerca da impossibilidade do

reconhecimento de outros entes, que não o Estado, como sujeitos com

personalidade jurídica internacional, como bem pontuou Lauterpacht, ex-Juiz

da Corte Internacional de Justiça, já na década de 1940117.

DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS NO SISTEMA INTERNACIONAL.

Não é recente o grande impacto que as atividades empresariais causam

nos territórios em que atuam, sobretudo no que diz respeito aos direitos das

comunidades que neles vivem.

O início dos debates sobre o papel das empresas na seara internacional

deu-se principalmente com o trabalho do Conselho Econômico e Social das

Nações Unidas118. Todavia é em tempo mais recente que o foco deste olhar tem

117 “There is no rule of International law which precludes Individuals from acquiring directly rights under customary or conventional international law...” (1948, p. 112).

118 Vide as Comissões das Sociedades Transnacionais (1970 e 1974) e o Centro sobre as

Sociedades Transnacionais (1974), do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas.


84

recaído sobre as (ir)responsabilidades de empresas transnacionais quando seu

funcionamento viola direitos humanos.

Não raro, veem-se situações em que o funcionamento da empresa

pauta-se na destruição parcial ou total do meio ambiente em que intervém, na

inviabilização do meio de vida de determinada população, na exploração dos

trabalhadores ou no esfacelamento de comunidades (NAÇÕES UNIDAS, 2014,

p. 5). Este é um dentre os muitos exemplos de condutas violadoras que ainda passam à margem do sistema de responsabilidade internacional direta.

Após os esforços dentro do sistema das Nações Unidas para o

estabelecimento de princípios norteadores das condutas empresariais119, entre

2005 e 2008, a Comissão das Nações Unidas sobre Direitos Humanos requereu

uma relatoria especial quanto à questão de direitos humanos e empresas transnacionais.

O relator especial, John Ruggie, ficou responsável por visitar diversos

setores de empresas visando discutir os desafios encontrados por eles em

relação à promoção dos direitos humanos, além de desenvolver metodologias e best practices para diminuir o possível impacto neles 120.

Depois de três anos, Ruggie apresentou a proposta do marco para

“Proteger, Respeitar e Remediar”, acolhida pelo Conselho de Direitos 121

Humanos em 2008. Tal proposta abrange o dever do Estado de proteger os

indivíduos de abusos de terceiros por meio de políticas específicas e

regulamentação; o dever das empresas de respeitar os direitos humanos através da due diligence; e a necessidade de maior acesso às vítimas a remédios

efetivos, judiciais ou não.

O mandato do relator especial foi renovado até 2011, ano em que foi publicado o documento Guiding Principles on Business and Human Rights for

implementing the UN Protect, Respect and Remedy Framework (Guinding

Principles), estabelecendo pela primeira vez um standard global de proteção

diante da violação de direitos humanos perpetradas por empresas através da

enunciação de 31 princípios orientadores.

119 A elaboração das normas sobre as empresas transnacionais e outras empresas comerciais pela antiga Comissão de Direitos Humanos pode ser vista como esse primeiro passo. Após,

houve a elaboração do Pacto Global das Nações Unidas. 120 Special Representative of the Secretary-General on human rights and transnational corporations and other business enterprises. Disponível em:

<http://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/SRSGTransC orpIndex.aspx>. Acesso: 07/04/2016. 121 Disponível em: <http://business-humanrights.org/sites/default/files/media/documents/a-

hrc-fbhr-2013-2_sp_(1).pdf>.


85

No mesmo ano, o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas

criou um Grupo de Trabalho sobre Direitos Humanos e Empresas Transnacionais122.

Entre os objetivos do grupo estavam o diálogo com diferentes órgãos

internacionais, setores da sociedade, organizações regionais e governos; o

desenvolvimento contínuo de recomendações para as instâncias internas,

regionais e internacionais e também para Estados específicos (quando solicitado); tudo em consonância com a perspectiva de gênero, especial atenção aos grupos mais vulneráveis e com vistas à promoção dos Guiding

Principles.

O Grupo de Trabalho ainda ficou responsável pela realização do Fórum

de Empresas e Direitos Humanos, que ocorre anualmente, reportando-se ao Conselho de Direitos Humanos e à Assembleia Geral123. Os Fóruns têm o intuito

de estabelecer um diálogo entre representantes dos Estados, de organismos

internacionais e de setores da sociedade, visando discutir tendências e os

principais problemas enfrentados para a implementação dos princípios

orientadores124.

Vê-se, então, que os Guiding Principles remontam à estrutura do marco

para “Proteger, Respeitar e Remediar” de 2008, prestando-se a esclarecer suas

diretrizes (DELANEAU, 2014, p. 3) e atuando como espécie de mapa para a ação

estatal e empresarial, definindo parâmetros para as suas políticas, normas e

processos (NAÇÕES UNIDAS, 2014, p. 7).

Desde o primeiro Fórum (2012), assinalou-se a deficiência quanto ao nível de consciência dos Guiding Principles e a necessidade de reflexão sobre a

impunidade das empresas transnacionais quanto às violações de direitos

humanos por elas perpetradas e como poderiam ter maior participação no

Direito Internacional dos Direitos Humanos (DELANEAU, 2014, p. 5)125.

Pode-se afirmar que o Grupo de Trabalho, a partir das discussões dos Fóruns, criou expectativas sobre o planejamento de um tratado internacional

sobre o tema. Espera-se que por meio deste tratado haja o estabelecimento de

122 O Grupo de Trabalho teve duração de três anos e foi composto por cinco especialistas independentes de diferentes partes do mundo. 123 Disponível em:

<http://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/WGHRandtransnationalcorporationsandotherbusiness.aspx>. Acesso: 07/04/2016. 124 The UN Guiding Principles on Business and Human Rights: an introduction. Disponível em:

<http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/Intro_Guiding_PrinciplesBusinessHR.pdf>. Acesso: 08/04/2016. 125 Foi nesse sentido as discussões no Fórum de Empresas e Direitos Humanos de 2013

(ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, 2013).


86

obrigações e condutas mais claras para os Estados, a fim de proteger os

indivíduos das violações de direitos humanos pelas empresas.

As obrigações que advêm a partir de então e que foram seguidas pela

maior parte dos documentos internacionais que tratam do tema, surgem em

face dos Estados-Partes, vale dizer, a implementação desses direitos é, ainda,

função precípua do Estado, com uma proteção internacional subsidiária

(DELANEAU, 2014, p. 5).

Os Guiding Principles são recomendações sobre como os Estados e as

empresas podem implementar as diretrizes de “Proteger, Respeitar e

Remediar”, de forma a diminuir os conflitos entre as atividades corporativas e

os direitos humanos.

São instituídos numa tentativa de diretriz sobre quais as

responsabilidades e deveres que os Estados e as empresas devem compartilhar

e assumir, para proteger os direitos humanos que poderiam ser afetados pela

atividade empresarial. Busca-se evitar violações e indicar possíveis caminhos

para um remédio eficaz às possíveis vítimas (NAÇÕES UNIDAS, 2014, p. 5-7).

Eles se dividem em três pilares: (1) o dever de proteção do Estado, que

consiste em tomar medidas apropriadas para prevenir, investigar e punir os

responsáveis por violações mediante ações legais, políticas ou administrativas

eficazes. (2) a responsabilidade das empresas de divulgar quais as medidas a

serem tomadas em relação ao seu potencial de impacto nos direitos humanos

e assim evitar violações. Essa responsabilidade consiste basicamente na

constatação de que “as empresas devem saber que consequências têm suas atividades” (NAÇÕES UNIDAS, 2014, p. 6) para que não haja situações de

vulnerabilidade dos direitos humanos e, quando menos, assumindo suas

consequências, promovendo ou participando do processo de reparação. (3) ao

tomar conhecimento de um dano provocado por suas atividades, espera-se que

a empresa estabeleça, ou ao menos partícipe, da elaboração de mecanismos de

reparação eficazes às vítimas que afetou.

A contribuição normativa dos Guiding Principles não consiste, porém,

em criar novas obrigações jurídicas na seara do direito internacional. Servem

como orientação aos Estados sobre a aplicação de normas reconhecidas em

tratados internacionais e indicação de parâmetros de condutas e políticas para

que as empresas não cometam violações aos direitos humanos.

Orientam, ademais, à adequação da legislação interna de cada Estado

na consecução do respeito àqueles pelas empresas e da responsabilização em

âmbito interno por violações desta natureza relacional (NAÇÕES UNIDAS, 2014,

p. 10-11).


87

É em razão de seu caráter não vinculante que a aplicação dos Guiding

Principles depende da voluntariedade e boa vontade dos atores aos quais se

destina – empresas e Estados (DELANEAU, 2014, p. 3). Ainda que as empresas

não estejam vinculadas juridicamente ao seu cumprimento, tais princípios

constituem uma referência a nível mundial para determinar em que medida elas

adotarão providências necessárias para respeitar os direitos humanos e/ ou

reparar os danos que tenham causado.

Os Guiding Principles têm relevância principalmente na medida em que

são um instrumento importante para as vítimas de violações por oferecerem um standard, um padrão a ser seguido. Há sem dúvidas um longo caminho a

trilhar quanto ao cumprimento dos direitos humanos pelas corporações, mas

os princípios orientadores foram definitivamente um grande passo (NAÇÕES

UNIDAS, 2013, p. 3).

Os princípios enunciados e os esforços até então delimitados,

sobretudo, pelo sistema ONU visam a suprir um vazio jurídico. De maneira

geral126 os tratados internacionais de direitos humanos não têm o escopo de

alcançar a responsabilização dos agentes privados. Vale dizer, não são impostas

obrigações jurídicas diretas a esses agentes. Dessa forma, a responsabilização das empresas por violações aos direitos humanos compete exclusivamente aos

Estados, que têm o dever de promulgação e a fiscalização do cumprimento da

legislação interna por elas (NAÇÕES UNIDAS, 2014, p. 5).

Ocorre, porém, que a ausência de responsabilização internacional das

corporações de grande porte se mostra como situação incompatível à principal

finalidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que é a proteção dos

indivíduos.

Há, de fato, um vazio jurídico: para além de atores, as empresas –

principalmente as transnacionais - deveriam ser reconhecidas como sujeitos de

direito internacional, pois restam muitas vezes impunes frente às massivas

violações que perpetram.

Em algumas situações, não há força institucional do Estado para obrigá-

las a cumprir a legislação interna ou esta não é adequada aos liames do Direito

Internacional dos Direitos Humanos (NAÇÕES UNIDAS, 2014, p. 11). Ou seja, as

transnacionais têm influência política e poderio econômico tão grandes quanto

– ou até mesmo maiores que – certos Estados. Têm atividades empresariais

disseminadas pelo mundo todo, estando presentes e influenciando na vida de milhares de pessoas de diversas nacionalidades, mas não têm a

responsabilidade – no sentido de dever jurídico internacional – que têm os

Estados perante os sistemas nacionais e regionais de proteção dos direitos

humanos.

126 Exceções a essa regra são encontradas no Direito Internacional Humanitário.


88

O cenário torna-se desfavorável à proteção dos direitos daqueles afetados pelas atividades empresariais, na medida em que os Guiding Principles

são apenas parâmetros de ação e políticas sem força vinculativa alguma e não

há nenhuma medida jurídica que alcance essas empresas quando tais violações

ocorrem (DELANEAU, 2014, p. 5).

Nesses casos, o mais preocupante é que a vítima das violações não ocupará espaço central no processo, pois não encontrará no direito

internacional diretrizes vinculantes a todos os atores que violaram seus direitos

– porquanto mesmo que o Estado sofra eventual condenação em tribunal

internacional a empresa continuará impune. Distancia-se, aí, o Direito

Internacional dos Direitos Humanos dos próprios indivíduos.

Perante a carência de respostas certeiras a questionamentos advindos

das controvérsias entre a atuação de empresas transnacionais que resulta em

violação de direitos humanos, revela-se a incompletude do sistema

internacional com relação a esse tema.

O problema que aqui se enfrenta assume, portanto, duas facetas desafiadoras: a primeira é quanto à posição de alguns Estados na hora de julgar

violações de direitos humanos de – suas próprias – empresas (DELANEAU, 2014,

p. 1-7), problemática que requer o fortalecimento da cultura de respeito aos direitos humanos. A segunda é a existência de um vazio jurídico no que concerne

aos deveres jurídicos de respeito a esses direitos pelas empresas na seara

internacional, revelando o ponto cego do Direito Internacional dos Direitos

Humanos.

DESAFIOS DE UMA NOVA REALIDADE

Por todo o exposto, o rol dos principais sujeitos nesta seara não pode

ser exaustivo, mas estar em constante redefinição. Constata-se que, enquanto

no século XX a imprescindibilidade era da inclusão dos indivíduos como sujeitos formais, no século XXI tal exigência diz respeito às empresas transnacionais:

atores informais do direito internacional que, enquanto tais, não podem ser

diretamente responsabilizadas internacionalmente a partir de interpretação

positivista e formalista das convenções e tratados internacionais.

Por conseguinte, deve o direito internacional em geral e o Direito

Internacional dos Direitos Humanos em específico, serem tratados como disciplinas vivas (CORTE IDH, 1999, p. 1) para que sejam as empresas

responsabilizadas por violações de direitos humanos. Os desafios a serem


89

superados não recaem somente nas questões formais no sistema jurídico

internacional, mas também no campo da política e da economia. (HOMA127, 2015, p. 5).

Para Cançado Trindade (CORTE IDH, 1999, p. 2), a jurisprudência

internacional na seara dos direitos humanos só se desenvolveu a partir de

interpretação dinâmica e evolutiva dos tratados e convenções que os

protegem, o que só foi possível a partir da superação do positivismo legal.

Outrossim, neste cenário de graves violações perpetradas por grandes

empresas transnacionais com tamanho poder econômico que fazem frente aos Estados nacionais, outra não é a solução senão a interpretação viva do corpus

iuris internacional a fim de enquadrar empresas como sujeitos de direito

internacional, sendo passíveis de responsabilização frente a graves violações. Neste sentido:

The positivist-voluntarist trend, with its obsession with the autonomy of the will of the States, in

seeking to crystalize the norms emanating therefrom in a giver historical moment, came to the

exteme of conceiveing (positive) law independently of time: hence its manifest incapacity to

accompany the constant changes of the social strutcures (at domestic as well as international

levels), for not having foreseen the new factual assumptions, bieng thereby unable to respond to

them; hence its incapacity to explain the historical formation of costumar rules of internacional

law (CORTE IDH, 1999, p. 2).

O raciocínio elaborado pelo ex-juiz da Corte IDH é o principal desafio

que ora se propõe na discussão envolvendo empresas transnacionais e os

direitos humanos. Esta matéria não se esgota exclusivamente em relações

inter-estatais, sendo que defende que ou conteúdos e efetividade de normas

judiciais devem acompanhar a evolução do tempo.

É neste sentido que os tratados de direitos humanos são instrumentos

vivos que têm a obrigação de acompanhar a evolução do tempo, sendo

interpretados à luz das condições atuais (CORTE IDH, 1999, p. 2-4). Sendo estas

as de cooperações internacionais que ocasionam latentes violações de direitos

humanos e que acabam impunes internacional e nacionalmente pelos danos causados.

127 Disponível em: <http://homacdhe.com/wp-content/uploads/2015/11/Artigo-Tratado-sobre-Direitos-Humanos-e-Empresas-Duas-Quest%C3%B5es-Principais.pdf>. Acesso em: 15 de mar.

2016.


90

Encontra-se como principal desafio para a responsabilização de

empresas transnacionais por graves violações de direitos humanos a superação do estatocentrismo, voluntarismo, formalismo e positivismo, características de

um direito internacional clássico que ainda permeiam o Direito Internacional

dos Direitos Humanos.

Mister se faz a mudança do modus operandi dos próprios sistemas. Vide

como exemplo, o Informe sobre Empresas Extrativistas de 2016 da CIDH que adotou posicionamento estatocêntrico e não oferecerá a merecida reparação e

restituição às vítimas. Ainda a incidência do fenômeno da extraterritorialidade

envolvida dificulta, em grande medida, a responsabilização dos Estados.

O cerne da controvérsia se pauta, portanto, no enfrentamento das

possibilidades de superação das limitações em relação a empresas enquanto sujeitos do direito internacional.

Caso contrário, os sistemas internacionais continuarão por perpetuar

violações que já vêm ocorrendo. (CORTE IDH, 1999, p. 74), chancelando graves

e massivas violações de direitos que estão em seu ponto cego. É nessa acepção que a nova realidade dos sistemas internacionais de direitos humanos precisa

influenciar, ao enquadrar empresas como sujeitos passíveis tanto de direitos

quanto de deveres.

Como bem salienta Selvanathan (2015, p. 3)128, é preciso ir além da zona

de conforto dos direitos humanos “tradicionais”, em que Estados são obrigados

a reparar violações em áreas cada vez menos passíveis de controle.

Mister se faz pensar em um diálogo internacional conciso e profundo,

sob pena de suprimir direitos ao invés de avançar legalmente na responsabilização e accountability das empresas transnacionais.

Da mesma forma, temerário seria não dar a atenção devida ao debate,

o que impossibilitaria a superação do ponto cego da impunidade corporativa no

direito internacional. É o que afirma Pitts (p. 2)129, quando aponta a

irresponsabilidade de se propor um tratado internacional sem a participação de organizações civis, Estados, especialistas em direitos humanos e, também,

empresas transnacionais.

128 Disponível em: <http://business-

humanrights.org/sites/default/files/documents/IsNowtheTime_TreatyDebate.pdf>. Acesso em: 08 de abr. 2016. 129 Disponível em:

<https://humanrights.nd.edu/assets/133567/pitts_remarks_pro_treaty.pdf>. Acesso em 07/04/2016.

http://business-humanrights.org/sites/default/files/documents/IsNowtheTime_TreatyDebate.pdf


https://humanrights.nd.edu/assets/133567/pitts_remarks_pro_treaty.pdf


91

O autor delimita três critérios base para realização de um tratado

eficiente, quais sejam: (1) complementar e construir o debate a partir dos guiding principles estabelecidos pelas Nações Unidas, para garantir o não

retrocesso; (2) tomar como base a realidade fática das violações, sem

desenvolver uma ideologia política anti-corporativa; (3) realizar um debate

transparente, deliberativo, cuidadoso e inclusivo entre corporações, sociedade

civil e Estados, a fim de construir um consenso preciso (PITTS, p. 2)130.

Na intenção de aprofundar a reflexão acerca de um tratado sobre

direitos humanos e empresas, Deva (2014, pp. 2-3)131 tece críticas à possibilidade de redação de uma normativa prematura, enraizada em business

cases, o que poderia fortalecer normas de investimento e comércio em

detrimento dos direitos humanos. Nessa seara, o respeito à hierarquia

normativa se faz fundamental, pois coloca os direitos humanos à frente do corporativismo, com foco central no direito à reparação das vítimas.

Acerca da natureza do instrumento normativo internacional Deva132 se

contrapõe à Pitts133, pois considera que a constituição de um tratado não

abarcaria toda a complexidade de violações de direitos humanos por empresas

transnacionais e colocaria os direitos civis acima dos econômicos, sociais e culturais, desconsiderando a indivisibilidade e interdependência dos direitos

humanos.

Além disso, a necessidade de criação de um consenso entre os Estados

signatários colocaria em xeque tanto a garantia desses direitos, quanto a

celeridade de concretização da norma (DEVA, 2014, p. 7 e 8)134.

Dessa forma, Deva propõe a elaboração de uma Declaração sobre as obrigações das empresas em respeitar direitos humanos (Declaration on the

Human Rights Obligations of Business), nos moldes da Declaração Universal dos

Direitos Humanos. Esta se aplicaria a todos os atores não estatais e não

130 Disponível em: <https://humanrights.nd.edu/assets/133567/pitts_remarks_pro_treaty.pdf>. Acesso em 07/04/2016.


humanrights.org/sites/default/files/media/documents/reimagine_int_law_for_bhr.pdf>. Acesso em: 09 de abr. 2016. 132 Disponível em: <http://business-

humanrights.org/sites/default/files/media/documents/reimagine_int_law_for_bhr.pdf>. Acesso em: 09 de abr. 2016.

133 Disponível em: <https://humanrights.nd.edu/assets/133567/pitts_remarks_pro_treaty.pdf>. Acesso em: 07 de

abr. 2016. 134 Disponível em: <http://business-humanrights.org/sites/default/files/media/documents/reimagine_int_law_for_bhr.pdf>.

Acesso em: 09 de abr. 2016.


http://business-humanrights.org/sites/default/files/media/documents/reimagine_int_law_for_bhr.pdf








92

somente às companhias transnacionais. Para tanto, elenca cinco pontos para a

solidificação deste instrumento internacional:

(i) provide a sound normative basis for why companies have human rights obligations, (ii) proclaim

that human rights applicable to companies are not limited only to those mentioned in the

International Bill of Rights but rather extend to those elaborated in all human rights treaties

adopted by the UN, (iii) outline the principles governing the extent of corporate obligations in

relation to these rights, (iv) envisage a number of state-focal and non-state-centric mechanisms to

implement and enforce human rights obligations against companies, and (v) suggest ways to

remove substantive, conceptual procedural and financial obstacles experienced by victims in

holding companies accountable for human rights violations (2014, p. 8)135

O autor atenta, ainda, para a necessidade de delinear não só as

obrigações das corporações, como também as obrigações dos Estados (inclusive as extraterritoriais) em regular o comportamento das empresas

transnacionais. Apesar do tempo despendido para realizar as negociações

referentes à Declaração proposta, todos os marcos normativos decorrentes

desse instrumento teriam origens sólidas, calcadas na proteção global dos

direitos humanos (DEVA, 2014, p. 9)136.

Sustenta que a Declaração deveria conceber a possibilidade de mecanismos estatais e não estatais, de âmbito interno e internacional,

garantindo que as empresas violadoras fossem responsabilizadas de forma

rápida e eficiente. Ademais, sugere que as organizações civis tenham um papel

institucional em cada Estado, a exemplo de um comitê que dialogue

diretamente com as companhias acerca de abusos de direitos humanos (DEVA,

2014, p. 9)137.

A breve discussão teórica doutrinária sobre a possibilidade de elencar

desafios e soluções para o ponto cego do direito internacional, referente à

135 Disponível em: <http://business-humanrights.org/sites/default/files/media/documents/reimagine_int_law_for_bhr.pdf>. Acesso em: 09 de abr. 2016.












93

responsabilização das companhias transnacionais pelas violações de direitos

humanos deixa claro, não só a necessidade de amadurecimento da possibilidade de criação de um instrumento normativo internacional, como

também a complexidade da matéria.

Nessa perspectiva, tanto Pitts138 quanto Deva139, consideram

necessária a participação ativa de organizações da sociedade civil como porta

vozes da população vulnerável que sofre com a violação de direitos por empresas transnacionais.

Ainda que haja pluralidade nas proposições, todas são uníssonas no

ponto de partida: é necessária a inclusão das grandes empresas transnacionais

na responsabilidade pelos direitos.

CONCLUSÃO

Há meio século, muitos dos respeitáveis manuais de direito

internacional que circulavam no Brasil sequer faziam menção ao Direito Internacional dos Direitos Humanos como ramo autônomo do direito

internacional, bem como comparavam às focas e aos cabos submarinos a

importância das pessoas para este campo do direito. Em pouco tempo, muito

mudou.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, sobretudo a partir do pós-guerra e com a Declaração de 1948, pavimentou campo fértil para que a

proteção da pessoa humana fosse alçada a tema do legítimo interesse da

comunidade internacional. Ainda que não em plenitude desejável, os indivíduos possuem locus standi nos fóruns da arena internacional.

Fomos capazes de caminhar muito em pouco mais de meio século da concepção contemporânea de direitos humanos. O desafio que se coloca é,

138 Disponível em: <https://humanrights.nd.edu/assets/133567/pitts_remarks_pro_treaty.pdf>. Acesso em: 07 de

abr. 2016. 139 Disponível em: <http://business-humanrights.org/sites/default/files/media/documents/reimagine_int_law_for_bhr.pdf>. Acesso em: 09 de abr. 2016.





94

partindo da premissa dos instrumentos de direitos humanos como organismos

vivos, seguirmos esta marcha.

Uma estação que parece crucial neste movimento é a superação do padrão de conflituosidade indivíduo versus Estados que ainda marca os

sistemas internacionais de direitos humanos. Isto porque muitas das violações

que se observam na atualidade são cometidas por empresas que possuem

poder e influência superiores que muitos Estados.

Hoje, sob a tímida proteção por via da responsabilidade de proteger, o

direito internacional ainda chancela a impunidade dessas violações. É

necessário, portanto, expandir a proteção dos direitos humanos – que em seu core configuram jus cogens – vertical e horizontalmente. É na eficácia horizontal

dos direitos humanos e na ampliação dos atores envolvidos em sua (des)proteção que se quer avançar.

Aqui, mostrando a importância da perspectiva dos diálogos

intersistêmicos, cumpre anotar a lição da maioria dos constitucionalismos

ocidentais que, superando também a visão publicista do direito constitucional,

passaram a ter como responsáveis diretos pela proteção de direitos fundamentais agentes privados.140

Ainda que, conforme já se demonstrou, os sistemas regionais já têm

caminhado no sentido de incluir empresas no polo ativo das reclamações, ainda

no polo passivo a presença é exclusiva do ente estatal. Este ponto cego do

direito internacional precisa ser superado para prestar contas às suas vítimas.

A arquitetura internacional já caminha neste sentido, sobretudo,

dentro do sistema ONU, com a criação de grupo de trabalho específico e com a criação dos 31 cânones norteadores que compõe os Guiding Principles on

Business and Human Rights for implementing the UN Protect, Respect and

Remedy Framework (Guinding Principles). Todavia, isto ainda é muito pouco.

O desafio que se coloca é superar a limitação atual do direito

internacional para que os indivíduos possam litigar contra empresas

transnacionais que provocam massivas violações de direitos humanos em

Estados muitas vezes pobres. Nestes casos as vulnerabilidades se somam,

porque além das vítimas, os Estados com dificuldades socioeconômicas, reféns

do sistema de dominação do capital financeiro internacional, não possuem poder em face das grandes corporações. Conforme exposto no artigo, ainda

que haja contraposição do modo pelo qual isto deva se operar, seja por meio de

140 Cite-se a título de referência a célebre e pioneira jurisprudência do tribunal Constitucional alemão no caso Luth.


95

Tratado ou Declaração, este tema precisa, com urgência, entrar na agenda

contemporânea da proteção internacional dos direitos.

O fato é que a realidade já existe – as empresas transnacionais já são

atoras neste cenário. Resta ao Direito Internacional dos Direitos Humanos

escolher se seguirá cego em relação a este estado de coisas e surdo em relação

às vítimas, ou se atuará, de modo adequado, na devida prevenção e reparação.


96

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99


100

THE PARADORX OF PRECISION FUTURE TRAJECTORIES FOR THE L INK AGE BETWEEN BUS INESS AND HUMAN RIGHTS

Sheldon Leader141

ABSTRACT

We are coming to a crossroads in the on-going project of linking human rights standards to business activity. The project can move along one of two

different paths. One is to keep the commitment to human rights protection

relatively general and programmatic. It calls for broad adherence to the

standards but only enters into specifics reluctantly. The details of what is

required of a business on any given occasion are often left to ordinary principles

of management. On this first path, human rights principles open a door to

victims, but do not guide them after they go through the door so that they can raise concrete objections to a piece of behaviour. Sometimes human rights law

does regulate business actions at the required level of detail, but on this first

strategic path these occasions will be rare. On the second, alternative, strategic

path human rights play a far more detailed role in dealing with particular

situations. This essay indicates several examples of such a role. It argues that

the first path promises impasse between business and human rights advocates, and a severe loss of enthusiasm for the project on both sides. The second path

is the one that will make a future for the linkage between business and human

rights a viable one, ultimately capable of generating support from all who wish

the project to move forward and to gain the momentum it needs.

KEYWORDS : Human rights, business, sustainable development, competition

among basic rights, weak consensus, strong consensus

141 Professor, School of Law, University of Essex and Director, Essex Business and Human Rights Project (EBHR)


101

INTRODUCTION

We are coming to a cross-roads: fundamental choices have to be made

about the direction to be taken for the linkage between business and human

rights if it is to become convincing. While there is growing support for this

linkage among all parties – business and human rights advocates – this is

shadowed by the persistent inability to find genuine consensus on the concrete

content and weight to give to human rights norms in trying to solve particular

problems raised by business activity. My aim here is explore this tension and to

see how steps forward might deal with it.

A CONSENSUS BUILT ON SAND

Until now a degree of consensus about the importance of human rights

has been reached between business and its critics by the device of keeping

things agreeably general. All sides may agree, for example, about the

importance of respecting basic worker rights, or adequate access to water, or

adequate protection from population displacement by business activity, but

will often not agree on what counts as such a right.

The result is captured nicely in a recent critique of the way in which the

UN’s Sustainable Development Goals (SDGs). SDG’s envisage a key role for

business

“The SDGs are based largely on the hope that business really has hitched its wagon to

the sustainability locomotive, and fear that a closer look might reveal that it has not. The resulting

consensus – don’t ask, don’t tell – signals a temporary alliance of business enthusiasts and

sceptics.”142

142 State of Play: Business and the Sustainable Development Goals, Institute for Human Rights

and Business (2015) p. 16


102

The problem lies in what can be called a paradox of precision: the need

to be more precise if human rights are to guide business and human rights

advocates versus the fear that this attempt at precision will generate collapse

of the consensus. We need greater precision but at the same time this can be

an obstacle. In the face of this challenge, it is tempting to play for time – hoping

that pragmatic compromise will over time allow the parties to come together

more solidly than they are at the moment. However, the opposite might be

true: the longer we try to temporize the more we risk losing the support of all

sides. An uneasy business community on the one hand, will increasingly face a

restive and disillusioned civil society on the other, and it is no solution to think

that time is on our side. It is not.

POSSIBLE REACTIONS TO THE PARADOX OF PRECISION

The coming years will see development of several paths of action by

both business and human rights advocates - which have already begun but

which cannot be simultaneously pursued. Choices among them will have to be

made.

AVOIDANCE

Some human rights advocates and their lawyers will stay away from

human rights beyond their role in serving as a means of opening the door to

addressing potential abuses in general way. However, when the door opens,

and one gets to litigation, then the parties rely on standard principles of law

that develop independently of human rights standards. This is illustrated in

cases in the UK recently. Major corporations, including Royal Dutch Shell, have

been sued for massive damage to communities in the Niger Delta. No mention

in the details of the litigation was made of human rights as contributing to the


103

corpus of principles needed to decide the case. All was done - in a result that

has so far provided a remedy for the villagers – without making use of human

rights principles. Human rights here play a useful role in publicizing a problem,

but thereafter risk losing some of their distinctiveness, being absorbed into

general strategies on workplace, stakeholder management.

SELECTIVE ENGAGEMENT

Some of the parties will continue to selectively embrace human rights

as concrete contributors to regulating business – but at the price of distance

from core understandings of the rights in question. Human rights are made use

of, but their content and force will be shaped in order to serve the strategic

objectives of the parties. It is quite possible, for instance, that a company

declares its adherence to ILO core principles governing freedom of association

while refusing to accept the ILO’s own interpretation of those principles,

preferring the company’s own.

FULL ENCOUNTER

A further choice can be made to rely on Human Rights as impartial

protocols that are also more concrete than are general principles. This means

relying more closely on interpretations in e.g. human rights treaty

commentaries, and in regulations coming from global, regional or national legal

jurisdictions. This, it is submitted, is the only viable path through the paradox

of precision. The results will please those who win and displease those who lose

in a concrete case that makes use of human rights principles, but the losers on

any given occasion will see enough that they acknowledge as fair to make

support for the framework compelling. To get us on this path calls for meeting

the following challenges presented by the ‘full encounter’ option.

Coherent embedding: The issue of embedding the

rights in the instruments and principles governing business is articulated by the

UN Guiding Principles (GPs). The GPs aim to integrate respect for human rights


104

in a wide range of substantive and procedural protocols along the chain of

commercial decision making, However, the full potential of such inclusion will

be sabotaged if the commitment to human rights is not sufficiently precise,

knowing the confrontations that moving towards this precision will generate.

The required precision concerns the appropriate weight to be assigned to the

right. Here there is an ongoing risk of inversion – of giving human rights in a

business context an interpretation that is the opposite from that which they

receive outside of that context. Core human rights principles attach special

weight to the rights, and only allow competing interests to override them in

special cases, and then only where the means chosen among alternatives

available have the least negative impact on these rights. At the moment,

business is often adopting the opposite priority: human rights are welcomed

into the corpus of company protocols, but often at the high price of adopting a

version of such rights that has least negative impact on commercial objectives.

The disillusionment from populations affected by this weakening of the

promise of a human right can be intense. A recent example has arisen around

the controversial Phulbari coalmine project in Bangladesh.143 This was designed

to be an open-pit, surface exploitation covering a large territory, and 40 000

people are predicted to be displaced if the project goes ahead in its present

form. 10 000 are due to receive alternative land while the rest of that displaced

population – 30 000 people - is directed towards what the company itself

admits is a precarious future in unfamiliar urban environments, furnished only

with a cash sum that studies have shown is likely to quickly dissipate. 144

When challenged before the OECD’s UK National Contact Point to

withdraw from the project because of its human rights impact, the company

developing the mine, GCM, replied that to do so would lead its directors to fail

to fulfill their fiduciary obligation to work for the benefit of the company’s

143 OECD National Contact Point: a/ Initial assessment of complaint against GCM Resources Ltd;

b/ Brief by the Essex Business and Human Rights Project (On file with the author)

144 Summary of the Report of the Expert Committee (REC) to Evaluate Feasibility Study Report

and Scheme of Development of the Phulbari Coal Project, (2007) p. 7 On file with the author.


105

shareholders. 145 While acknowledging the law’s requirement that they ‘have

regard’ for the impact of the mine on local communities, the company’s

directors shaped the scope of that duty through what they took to be the

requirement that any such attention to social impacts must be given in a way

that does least damage to corporate revenue. For this reason, they dismissed

the call for a reduced initial size of the mine so as to give local populations more

of an opportunity to adjust. That option, they argued, would go against investor

interests, as it would reduce annual revenue, even though it would still leave

the project profitable.146 Even if human rights are admitted in this reasoning

along the lines advocated by the GPs, that insertion would still allocate human

rights to a secondary role.147

Adequate precision in establishing the links between business and

human rights cannot tolerate this result. Those around the world whose lives

risk being upended by the dislocations demanded of them by business interests

are entitled in turn to fidelity to the same weight and priority that human rights

are traditionally assigned. They are entitled to the same level of protection

wherever their human rights are threatened across the full spectrum of social

concerns. There should be no exception to this demand when fixing the link

between business and human rights. Their rights need to be given a level of

precision that makes this possible.

145 GCM Resources plc, ‘Response to Complaint under the OECD Guidelines for Multinational Enterprises’ para.177, at pp. 94-95. 146 OECD National Contact Point: a/ Initial assessment of complaint against GCM Resources Ltd; b/ Brief by the Essex Business and Human Rights Project (On file with the author)

147 See elaborations of this point under ‘directions of adjustment’ between rights in Sheldon

Leader: ‘Collateralism’ in R. Brownsword (ed) Global Governance and the Search for Justice (Hart

Publishing: 2005) p. 53-67; “Three Faces of Justice and the Management of Change”: 63 Modern

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Perspectives from Law, Economics and Politics ed. Macrory, P. et al (Springer: 2005) pp. 664-695


106

RIGHTS COMPETITION

A strategy of full encounter with human rights requirements by

business will have to deal convincingly with a further complication: competition

among rival basic rights. These are competing claims between those in the

population who gain and those who lose from a project within affected

communities. It is different from the well-known tension between the desire of

business to maximize commercial profit and the need to secure basic rights that

may well reduce profit. Here, the group of those whose basic rights are at stake

might be internally divided among themselves. For example, in the Phulbari

situation those who are in the immediate vicinity of a mine may well find that

they have lost their community and livelihood. However, they might be

confronted by an intense demand by those in the country at large for the social

and welfare benefits that the mine might bring, as less expensive energy helps

in the decisions to build badly needed schools and hospitals. At this point, those

companies directing projects with such impacts are often tempted to take the

side of those in the population who will gain at the expense of those who will

lose. They are attracted, as they are in Phulbari, by the fact that a gain in human

rights satisfaction from better schools and hospitals for some also matches a

gain for their own profitability.

However, here again human rights principles call for greater precision.

It is a well-established feature of respect for economic and social rights that

where the gain to some in the satisfaction of their rights is at the expense of

loss to others, then this trade-off must be strictly controlled. The principle of

‘non-retrogression’ in classic human rights standards does not allow such

losses, even when the gain is to the basic rights of others, where the loss is

imposed on the core of a human right possessed by those called on to

sacrifice.148 One cannot push some to the wall, depriving them of minimal

access to the means of long-term survival, even when the gain to others is

substantial. Where, on the other hand, those who lose are displaced from by

part but not the whole of their basic right, such as losing part of their land but

148 See the application of the non-retrogression principle corporate activity in the EBHR brief in the Plulbari case supra n.3


107

left a remainder that does allow the core element of their right to e.g.

livelihood to continue, then they are still entitled that the project displacing

them takes the least damaging course available.149

Once again, this is a level of precision demanded of those who make

use of the apparatus of human rights. It is no longer good enough for business

– and the state - to point to the social gains for some in the population as a

reason for imposing losses on others. Classic human rights principles demand

more exactitude.

SPECIAL DEMANDS FOR THE MOST VULNERABLE

Along with the need to assign the appropriate weight to a human right

as it competes with rival human rights, the call for greater precision in linking

business activity to human rights makes a further demand: that the needs of

the most vulnerable be attended to. The UN Sustainable Development Goals,

for example, make clear demands that the most vulnerable in an affected

population need special attention. If business is to take this demand seriously,

it can sometimes require solutions that take away not only from the best-off

but also from the middle range of those affected in order to give more to the

worst-off. This is an issue to be faced when access to core essentials, such as

water, needs to be provided. To achieve fair access may well require reducing

the supply to those in the community who are best provided for in order to

provide more for those less well-off. However, within the latter group is a sub-

group of those who have even less, and for whom special provision has to be

made. A recent example arises in the provision of water for displaced persons

such as refugees. If water is supplied to a community by private commercial

providers, these providers may be called on to meet that urgent need. This

149 For an example of a human rights based analysis of displacement, insisting that projcts must

follow the least displacing alternative, see the report by the World Commission on Dams.

‘Dams, Displacement, Policy and Law in

India’http://siteresources.worldbank.org/INTINVRES/214578-

1112885441548/20480074/DamsDisplacementPolicyandLawinIndiasoc213.pdf


108

example is one within a large family of such cases in which business is called on

to pay particular attention to the most vulnerable. It colors the obligation of

pharmaceutical companies in designing strategies to provide access to their

medicines to the worst off within a group of those susceptible to disease; it

affects the contours of the right of access to adequate housingand other

similar situations. Here again, the demand for greater precision in the business

and human rights linkage is urgent. Business interests cannot legitimately shift

the burden of the most vulnerable to the state: the failure of the state to act

cannot leave the most vulnerable with no other route to their survival.

FACING THE COST OF BEING PROACTIVE

the urgent need for greater precision about human rights

commitments for business makes itself felt here almost daily. Choices have to

be made between the strategy of avoiding human rights damage and that of

compensating for damage done to that right. Both, of course, are important

features of implementation measures. However, it is always better that

damage not happen rather than it be treated as a object to be paid for once it

happens. The latter is never an adequate substitute for the former. Again, this

point is easily forgotten in the pressure of negotiation about the features of a

project: be it measures to avoid the failures of a dam leading to flooding, or be

it measures to protect workers against risk of accidents in the workplace.. A

general undertaking by a company designing a project to respect a given human

right can easily and tacitly turn into an undertaking from the outset to choose

to pay compensation as and when the damage happens – hoping that damage

will not happen but being ready to pay in case it does– rather than engage in

the more expensive and time consuming process of designing the project to

avoid the damage in the first place. Business is often tempted to move too

quickly to a compensation strategy, allowing damaging activity to go ahead

with the promise that this will be paid for out if its resources. Full encounter

with human rights principles refuses this path: giving priority to prevention of

damage over compensation for damage wherever the choice between


109

strategies is possible. This will be a particularly important choice to make in the

design of project finance strategies. Lenders are often tempted to incorporate

compensation rather than damage prevention strategies into their planning

since this keeps project costs down. 150

REMOVING HUMAN RIGHTS FROM COMPETITION AMONG STATES

A treaty on business is a vital element if the provisional consensus

discussed here is not to crumble. It is wrong to think that treaty work can get

in the way of adequate implementation of the UN GPs. The opposite is closer

to the truth: without mutual reliance between states they will remain

uncomfortable with taking unilateral implementing measures, such as National

Action Plans that propose substantial innovations in policy, unilaterally. A

promising route to taking early concrete steps in this innovating direction is to

focus on regions and sectors of activity rather than search for a global treaty

capable of getting meaningful agreement between the Global North and

South. .151 Consider the example of the agreement among member states of

the Economic Community of West African States (ECOWAS). ECOWAS has

produced a directive for member states that can be seen as a regional and

sectorial species o treaty on business and human rights.152 The directive

150 Leader,‘Risk Management, Project Finance, and Rights Based Development’

in Global Project Finance, Human Rights, and Sustainable Development, Sheldon Leader, David

Ong (eds.) (Cambridge University Press: 2011)

151 For development of the points to follow, see Leader, ‘Coherence, Mutual Assurance, and a Treaty on Business and Human Rights’ in Surya Deva and David Bilchitz (eds) Business and Human Rights: Exploring the Contours of a Treaty (Cambridge University Press: 2017)

152 ECOWAS Directive on the Harmonization of Guiding Principles and Policies in the Mining

Sector, Article 16. http://www.comm.ecowas.int/sec/en/directives/ECOWAS_Mining_Directives.pdf See also discussion of the ECOWAS Directive in MINING AND HUMAN RIGHTS IN SENEGAL

Amnesty International 2014

https://www.amnesty.nl/sites/default/files/public/p4350_senegal_mining_report_-

_web_en.pdf

http://www.comm.ecowas.int/sec/en/directives/ECOWAS_Mining_Directives.pdf

https://www.amnesty.nl/sites/default/files/public/p4350_senegal_mining_report_-_web_en.pdf

https://www.amnesty.nl/sites/default/files/public/p4350_senegal_mining_report_-_web_en.pdf


110

provides, as part of its formal commitment to these rights, that mining

companies shall obtain free, prior and informed consent of local communities

before exploration begins and prior to each subsequent phase of mining and

post-mining operations; and they shall maintain consultations and negotiations

on important decisions affecting local communities throughout the mining

cycle. The companies must also set up socio-economic development funds to

which mining rights holders shall contribute by law for the development of

post-mine conversion activities in the affected local communities. 153

This directive, issuing from the treaty setting up ECOWAS, is precise

and concrete enough in its requirements that member states are given the

guidance about elements of corporate behaviour that must be targeted. The

states can in turn re-shape – if necessary by further agreement among

themselves – rules in their corporate law necessary to give effect to this

primacy of human rights-driven requirements about appropriate levels of

consultation and about the establishment of conversion funds for the locals

affected. In particular the member states have a basis for turning back to their

own corporate laws and amending them so as to hold parent companies liable

for claims against subsidiaries arising from violation of these consultation and

development fund requirements. That would not be a total collapse of the

difference between parent and subsidiary liability, but it would be an

intervention that was precisely targeted, integrating human rights

requirements into a principle at the heart of corporate law.

CONCLUSION

If the link between business activity and human rights is to be taken

seriously, then we need to avoid what was described at the beginning of this

essay as the strategy of avoidance – where human rights are invoked to awaken

an audience to the urgency of a problem but are thereafter left at the door of

153 Ibid Article 16 para 7


111

the courtroom when serious litigation begins. This reduces human rights to

being useful campaigning tools on the side of advocates, and reduces them to

being window dressing as companies formally declare their support for human

rights standards. We also need to avoid what was described above as the

strategy of selective engagement. This allows all sides to dip into the corpus of

human rights norms and to select, like the best apples on tree, those features

of these rights which best suits their cause while ignoring the rest.

We cannot afford an attitude of pragmatic waiting for human rights

principles to link up effectively with business drivers. This will open the door to

avoidance of the real impact of human rights principles by refusing to give them

the required detail in the hope of preserving a fragile consensus between

business and its critics. Pragmatic delay will also fuel the temptation to

selective engagement. Either of these two paths threatens to turn some to

disillusionment with or to cynical manipulation of the promise that a human

right can offer.

The third option of full encounter with human rights principles is a

necessary step to take. It raises the requirements on business, but does not do

so by a selective reading of human rights principles. The requirements

described above are rooted in acknowledged demands that human rights make

in the instruments, starting with human rights treaties that articulate them.

One need go no further than these requirements for a foundation. They are

demanding – but no more demanding than human rights are in those areas

apart from business activity where they are deployed. There is no reason to

think that when they migrate to the area of regulation of business that human

rights should be relegated to a secondary, or collateral, role – as this threat was

described. We have to embrace the urgent need for greater precision in

defining the content and weight of human rights in this domain. The consensus

that can be built around meeting this need will then be an enduring rather than

a fragile one.


112

BIBLIOGRAPHY

Surya Deva and David Bilchitz (eds) Business and Human Rights: Exploring the

Contours of a Treaty (Cambridge University Press, forthcoming in 2017)

Chapter on ‘Coherence, Mutual Assurance, and a Treaty on Business and Human

Rights’

Surya Deva, Regulating Corporate Human Rights Violations: Humanizing Business,

London, Routledge 2012

Sheldon Leader, ‘Human Rights and the Constitutionalized Corporation’ in

Multinationals and the Constitutionalization of the World Power System edited

by Stephane Vernac, et al (Ashgate Publishing Ltd.:2016)

Sheldon Leader, ‘Human Rights, Risks, and New Strategies for Global

Investment’ 9 Journal of International Economic Law 657-705 (Oxford University

Press: 2006)


113

IMPACTOS DA MINERAÇÃO E DIREITOS HUMANOS EM CARAJÁS /PARÁ

Adriana de Azevedo Mathis154

RESUMO

A presente intervenção apresenta três finalidades: (1) tentar expor, ainda que

de forma breve, a concepção de direitos humanos que orienta esta análise; (2)

sugerir que as situações de violações dos direitos econômicos, sociais e

culturais são, em parte, resultado da escolha política de um modelo de

desenvolvimento extrativista para América Latina e da utilização das

estratégias de flexibilização, terceirização e subcontratação do trabalho

inerente a este modelo; (3) apresentar um pequeno retrato sobre

determinadas situações que envolvem violações de direitos humanos e sociais

no sudeste do Pará155, na região de Carajás156, onde a transnacional Vale e

outras empresas econômicas desenvolvem projetos minero-metalúrgicos.

154 Doutora em Serviço Social pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e Pós-Doutorado na Universidade Livre de Berlim-Alemanha. Professora do Programa de Pós-Graduação em Serviço Social da Universidade Federal do Pará. E-mail: [email protected]. 155 O Estado do Pará, localizado na Região Norte do território brasileiro, compreende 144 municípios. É o segundo maior Estado do Brasil em extensão territorial (1.247.950 km2). Conforme os dados divulgados no artigo “Mineração na Amazônia. O Desafio de ser Sustentável”, In: Revista Brasil Mineral, Ano XXXI, outubro de 2014, registram-se “152,2 milhões

de hectares de área do Estado destinados à produção mineral” e identifica -se a presença de inúmeros investimentos financeiros na indústria de extração e transformação mineral. 156 A região de Carajás, localizada no sudeste do Pará, compreende os municípios de Canaã de

Carajás, Curionópolis, Eldorado dos Carajás e Parauapebas. Também conforme a Revista Brasil Mineral de 2014, “tomando-se por base a arrecadação da CFEM (C ontribuição Financeira pela Exploração Mineral), a produção mineral no Pará alcançou a cifra de aproximadamente R$33,5

bilhões, quase um terço de toda a produção mineral brasileira registrada pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), possibilitando uma arrecadação de R$803,8 milhões em CFEM”. Dentre os municípios localizados na região de Carajás, no sudeste do Pará, os que mais

receberam CFEM (royalties provenientes da exploração mineral) foram Parauapebas (700 milhões), Canaã dos Carajás (37milhões) e Marabá (21 milhões). Desse modo, somente a região de Carajás é responsável pela produção de aproximadamente 140 milhões de toneladas/ano de

minério de ferro.


114

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos, Desenvolvimento, Trabalho

ABORDAGEM CRÍTICA SOBRE DIREITOS HUMANOS: NOTAS INTRODUTÓRIAS

Neste trabalho, pretende-se desenvolver uma abordagem sobre os

direitos humanos sob uma perspectiva teórico-crítica de análise que

compreende a gestação dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais

em campos de tensões marcados por conflitos sociais e atravessados por

interesses divergentes157.

Embora a evolução, em termos de desenvolvimento de direitos

humanos, não seja linear e apresente distintas interpretações com base em

diferentes tradições do pensamento (liberal, democrática e socialista), por

vezes extremamente equivocadas, pode-se argumentar que, no último terço do

século XIX e ao longo do século XX, com o processo de democratização das

relações sociais158 e a entrada em cena das camadas populares na arena política,

identificam-se as balizas ou condições necessárias para a realização dos direitos

humanos e sociais na contemporaneidade.

Na tradição socialista pós-Marx, merece destaque o desenvolvimento

de inúmeros trabalhos159 que irão iluminar a compreensão dos direitos

humanos na atualidade. Dentre esses trabalhos, não se pode deixar de citar a

contribuição, no início do século passado, do marxista italiano Antônio Gramsci

(2001) e sua análise sobre o estado ampliado, que compreende a constituição

de dois planos interligados, formados pela sociedade civil e pela sociedade

157 Vale conferir o artigo “O direito como campo de conflito”, de MONDAINI, Marco. In: Sociedade e acesso à justiça. Recife: Editora Universitária da UFPE, 2005. 158 Sobre a questão da democratização das relações sociais nas sociedades atuais, ver os seguintes trabalhos: COUTINHO, Carlos Nelson, Democracia como um valor Universal e outros

escritos. Rio de Janeiro: Salamandra, 1984; e, Id., Contracorrente. São Paulo: Cortez, 2000. 159 Vale também conferir o artigo de MONDAINI, Marco. “Direitos humanos e marxismo”, In: Avesso dos Direitos: Amazônia e Nordeste em Questão, Recife: Editora Universitária da UFPE,

2012.


115

política que representam ao mesmo tempo: consenso e coerção. Esta

concepção teórica fornece margem para uma compreensão teórica de direitos

humanos como um processo de lutas políticas e conquistas sociais das classes

mais subalternizadas, realizado ao longo da história.

Sob outro viés de análise, Comparato (2010, p. 69), ao tratar do

desenvolvimento dos direitos humanos ao longo da história do século XX,

destaca três influências marcantes na história dos Direitos Humanos: 1) a

influência do pensamento liberal nos séculos XVII e XVIII; 2) a influência do

pensamento democrático socialista no século XIX; e, 3) a influência dos novos

movimentos sociais”, na década de 60 e 70 do século XX.

Neste contexto, importa sinalizar, a Declaração Universal de Direitos

Humanos de 1948 e o reconhecimento dos valores supremos da igualdade, da

liberdade e da fraternidade entre os homens. Na concepção de Comparato

(2010, p. 237), este documento porta os “marcos inaugurais de uma nova fase

histórica dos direitos humanos” e, manifesta-se particularmente, em três

setores específicos: o direito humanitário, a luta contra escravidão e a

regulação dos direitos do trabalhador assalariado.

Como observa o Comparato (2010, p 69) a Declaração de Direitos

Humanos de 1948 afirmam:

não apenas os direitos individuais, de natureza civil e política ou os direitos de conteúdo

econômico e social foram assentados no plano internacional. Afirmou-se também a existência de

novas espécies de direitos humanos: direitos dos povos e direitos da humanidade.

Ainda, conforme Comparato (2010, p. 237), apesar dos avanços

institucionais registrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de

1948, ao apresentar-se como “um documento juridicamente mais vinculante do

que uma mera declaração”, ainda identifica-se dificuldades de

operacionalização na realidade efetiva.


116

Na sequencia, aproximadamente duas décadas, após a realização da

Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, os Pactos Internacionais

de 1966 reconhecem os direitos econômicos sociais e culturais assim como, a

criação de mecanismos de sanção ás violações de direitos humanos. Neste

sentido, pode-se afirmar que: os Pactos de 1966, foram construídos para tornar

mais exigíveis o conteúdo presente na Declaração de 48, com nítidas disputas

entre as concepções do liberalismo e do socialismo sobre as formas de

implantação.

Contudo, de acordo com Comparato (2010, p. 354),

o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais apresentava uma

falha evidente: não criara nenhum órgão de fiscalização e controle da aplicação de suas normas,

tal como fizera o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos com o Comitê de Direitos Humanos.

O autor identifica, ainda, que,

por serem exigências de superação da inércia estatal, ou formas de se evitar o desvio da

ação dos poderes públicos em favor das classes sociais ricas e poderosas, os direitos declarados no

presente Pacto (1966) têm por objeto políticas públicas ou programas de ação governamental; e

políticas públicas coordenadas entre si. A elevação do nível de vida e da qualidade de vida das

populações carentes supõe, no mínimo, um programa conjugado de medidas governamentais no

campo do trabalho, da saúde, da previdência social, da educação e da habitação popular

(COMPARATO, 2010, p. 350).

Desse modo, os direitos econômicos, sociais e culturais estão

diretamente relacionados às obrigações positivas e negativas do Estado. Nesse

sentido, as políticas públicas podem ser compreendidas como processos sociais

inscritos na sociedade burguesa, cabendo ao Estado a responsabilidade pelo

processo de formulação e implantação de políticas públicas na realidade que


117

compreende, tais como priorizar objetivos, distribuir recursos e equilibrar

interesses sociais.

Sendo assim, o descumprimento ou omissão do Estado relativamente à

sua obrigação positiva mediante a implantação de políticas públicas

compromete a satisfação e a proteção de direitos humanos, haja vista que a

obrigação positiva por parte do Estado implica a observância de normas e

regulamentos estabelecidos por ele, assim como a realização de ações e

intervenções através de políticas públicas.

No presente trabalho, parte-se da definição de políticas públicas

operadas pelo Estado a partir do fundo público, que envolve determinadas

ações e atividades inseridas no planejamento estatal, as quais se desdobram

em planos, programas e projetos. Todavia, importa sinalizar que há uma

diferenciação entre políticas públicas e políticas públicas sociais: apesar de

ambas advirem do fundo público, a segunda intervém nas manifestações da

“questão social” (saúde, assistência, previdência, educação, trabalho,

habitação)

Tais políticas, contudo, não podem ser pensadas como iniciativas

exclusivas do Estado para responder as demandas sociais e garantir a

hegemonia; tampouco sua existência pode ser explicada como resultado

exclusivo da luta e pressão da classe trabalhadora160.

Nessa abordagem crítica sobre os direitos humanos na

contemporaneidade, faz-se importante frisar, que, mesmo com todos os

avanços registrados no marco legal e todas as conquistas civilizatórias

realizadas na realidade efetiva da maioria dos seres humanos nas várias regiões

do mundo, ainda persiste uma diferenciação entre a igualdade no plano

jurídico-legal e a efetivação dos direitos humanos.

Para Bielefeldt (2005, p. 15-16),

160 Vale conferir o trabalho de BOSCHETTI, Ivanete; BERING, Elaine Rossetti; SANTOS, Silvana Mara de Morais dos; MIOTO, Regina Célia Tamasco (organizadoras). Política Social no

Capitalismo: tendências contemporâneas. São Paulo: Cortez, 2008.


118

a quase valorização dos direitos humanos na política e no direito internacional durante

as últimas décadas não deve levar à enganosa conclusão de que hoje realmente eles sejam

observados e respeitados em todo mundo. Os relatórios da Amnesty International e de outras

organizações semelhantes mostram quadro diverso; continuam ocorrendo em todos os continentes

agressões maciças aos direitos humanos, como prisões arbitrárias, torturas, condenações à morte

e outras formas cruéis de punição de dissidentes políticos, discriminação de minorias, limpezas

étnicas, tratamento desumano de refugiados, racismo, e sexismo, exclusão social e miséria.

Considerando essa realidade surge a suspeita de que em muitos casos o apoio aos direitos humanos

não passe de retórica vazia.

Na realidade atual, observa-se uma complexificação das relações

próprias do capitalismo contemporâneo e identifica-se o surgimento de

corporações, organizações sociais, sindicatos, corporações profissionais e

movimentos sociais paralelamente ao aumento do poder das transnacionais no

mundo globalizado.

Nesse contexto, pode-se argumentar que, apesar da existência de

mecanismos regulatórios do mercado internacional e da consolidação de novas

políticas multilaterais que reordenam a esfera pública e privada e orientam

atuação das transnacionais ao redor do mundo, mediante normas de

Responsabilidade Social Coorporativa estabelecidas pela Organização das

Nações Unidas para coibir a violação de direitos humanos sociais por parte das

transnacionais e empresas econômicas, observa-se, no cotidiano da população

que vive no entorno da mineração, o crescimento de situações que envolvem a

violação dos direitos humanos e a naturalização de inúmeros problemas sociais

e ambientais161.

Vale sinalizar que na Europa, desde a década de 70 do século XX,

evidencia-se, por parte das transnacionais e empresas econômicas, o

desenvolvimento de normas de responsabilidade social corporativa162. Cabe

161 Tais problemas sociais e ambientais aparecem na lista dos principais organismos internacionais dedicados a essa questão e diz respeito à devastação das matas, contaminação da água, contaminação de costas e mares, exploração de mantos aquíferos, erosão de solos,

desertificação, perda da diversidade agrícola, destruição da camada de ozônio, aquecimento global do planeta, superpopulação e pobreza. 162 Vale conferir o artigo de MATHIS, Adriana de Azevedo; MATHIS, Armin. “Responsabilidade Social Corporativa e Direitos Humanos” In: Revista Katálysis, v15. n,1. 2012.


119

ainda ressaltar que essas medidas adotadas pelas transnacionais no capitalismo

globalizado colaboram para a criação de uma imagem positiva das

transnacionais no âmbito internacional.

Nas décadas seguintes do século XX, parece fundamental registrar a

participação dos movimentos sociais organizados e a pressão da sociedade civil

organizada em torno da defesa dos direitos humanos e do meio ambiente,

expressas nas grandes conferências mundiais163 que criticam, sobretudo, o

poder alcançado pelas transnacionais no âmbito global, apontando a

necessidade de coibir a violação de direitos humanos e sociais por parte das

transnacionais e empresas econômicas, e colocando em xeque a questão

ambiental.

Nos últimos anos do século XXI, delineia-se um cenário de extrema

complexidade, marcado pela criação de novas modalidades e estratégias de

lutas sociais por meio de manifestações e mobilizações sociais diversas que

apontam para a construção de novas formas de resistência e consenso

expressas na realidade164.

De acordo com Vera da Silva Telles165,

tudo indica que, a partir dos anos 2000, passou-se do que a literatura sobre movimentos sociais

define como gestão negociada dos conflitos para outro padrão de controle e repressão, em grande

medida regido por uma concepção de ordem pública cada vez mais tomada - colonizada, dizem

alguns – pela chamada guerra ao terrorismo (Le Monde Diplomatique, 2016, pp. 04).

Em síntese, trata-se da substituição ou combinação de uma gestão de

conflitos regulada por uma gestão de conflitos militarizada.

163 Merece destaque na discussão o papel que a Eco 92 (Rio de Janeiro), a Conferência Mundial

sobre Direitos Humanos (Viena,1993) e a Cúpula Global para Mulheres (Beijing,2006) exerceram na formação de novas alianças internacionais na discussão da RSC e na defesa e garantia de direitos humanos. 164 Neste contexto, vale ressaltar o trabalho desenvolvido pela rede de justiça social dos afetados da mineração e barragens. 165 Vale conferir a entrevista de Telles, Vera Silva “A violência de Estado em guerra contra a população civil”, no Le Monde Diplomatique Brasil, Ano 9/ Número 13., de fevereiro de 2016.


120

DESENVOLVIMENTO VERSUS DIREITOS HUMANOS

Com base na explanação apresentada, a discussão sobre proteção e

garantia dos direitos humanos, assim como a defesa do meio ambiente, passa

pela análise crítica de um modelo de desenvolvimento econômico, político,

social e ambiental para América Latina, pautado na extração de commodities,

no redirecionamento das políticas sociais sob a perspectiva de controle e

combate à pobreza nos países periféricos e na internacionalização da produção

e das relações sociais de trabalho.

Antes de adentrar na questão propriamente dita do modelo de

desenvolvimento adotado na realidade latino americana, no último quartel do

século XX e nas últimas décadas do século XXI, vale ressaltar que,

particularmente, no que diz respeito a expansão dos extratrativismos na

América Latina, pode-se afirmar como observa Gudynas (2015, p. 31) que

“este fenômeno no es una novedad, ya que los extrativismos tienem una larga historia en America

Latina. Sin embargo, lo que está sucediendo en los últimos años es um vertiginoso aumento: se

suman nuevos produtos, se multiplican volúmenes removidos, crescen las exportaciones, y se

expanden los sectores extractivos en cada país. Esto genera efectos en vários frentes, desde el

social y ambiental a los econômicos y políticos”.

Desse modo, ainda de acordo com o autor Gudynas (2015, p. 37), na

atualidade, “a pesar de los éxitos económicos bajo los distintos boom

extractivistas, no se generaron câmbios cualitativos en las estratégias de

dessarrollo nacionales en esos países”.

Neste contexto histórico, importante se faz sinalizar que o antigo

modelo nacional-desenvolvimentista166, instituído nas sociedades latino-

166 Sobre a discussão da crise e a crítica ao nacional -desenvolvimentismo, vale conferir os trabalhos de BIELSCHOWISKY, Ricardo (Org.) Cinquenta anos do pensamento na Cepal . Rio de Janeiro: Record, 2000; de FURTADO, C. O mito do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2001; e de ALMEIDA, Lucio Flávio. Uma ilusão de desenvolvimento. Nacionalismo e Dominação

Burguesa nos anos JK. Florianopólis: Editora da UFSC, 2006.


121

americanas durante as décadas de 40 e 70 do século passado, que associava o

desenvolvimento à industrialização e ao crescimento econômico, com a

presença do Estado como um agente promotor e executor de políticas públicas

sociais, foi substituído por um modelo de desenvolvimento que privilegia os

fundamentos da política macroeconômica mundial, a criação de empregos, a

proteção social via programas de complementação de renda e programas de

educação e capacitação.

Como assevera Saludjian (2010, p. 160), o novo modelo de

desenvolvimento

deve favorecer o progresso tecnológico, mas o motor não será mais o estado, (via

políticas industriais que promovam a educação, a tecnologia e a inovação) e sim a

abertura dos mercados, as reformas e a desregulamentação.

Na mesma direção, Carcanholo (2010, p. 121) argumenta que

embora as questões centrais sejam a apropriação do progresso técnico e a desigualdade relativa

da renda nacional das economias periféricas, o tratamento dessas questões, as propostas de

superação do subdesenvolvimento e o posicionamento diante das reformas neoliberais é o que nos

permitirá enquadrar a Nova Cepal dentro do posicionamento ortodoxo representado pelo

Consenso de Washington.

Neste sentido, pode-se afirmar que o atual modelo de desenvolvimento

econômico, social e político, adotado em vários países da América Latina, segue

uma orientação econômico-produtivista via mercado, que implica uma escolha

política-ideológica por parte dos governos latino-americanos das mais diversas

tendências e posições políticas.

Desse modo, o atual modelo de desenvolvimento produtivista

compreende a realidade com base em modelos teóricos que apostam no


122

crescimento do emprego e da riqueza via mercado e desenvolvem suas análises

centradas no discurso progressista de equidade social e oportunidade para

todos, combinando políticas sociais universais e focalizadas que não se

confirma na realidade efetiva.

Diante desse contexto, cada vez mais, intensifica-se a exploração dos

recursos minerais com o crescimento da demanda e do consumo de minérios

para subsidiar a indústria de transformação mineral de países como China,

Japão e Alemanha, assim como registra-se o aumento das exportações na

balança comercial. Concomitantemente, reforça-se a dependência econômica

do Brasil em relação aos países compradores de commodities167.

Em síntese, o que está em voga é um modelo de desenvolvimento que

amplia e intensifica cada vez mais as atividades extrativistas, gerando para a

população sérios impactos ambientais, vividos de forma desigual.

Ademais, cabe ressaltar, na prática efetiva da população que vive no

entorno dos projetos minero-metalúrgicos da região de Carajás/Pará, onde a

transnacional Vale e outras empresas econômicas desenvolvem suas atividades

de mineração, uma série de situações que envolvem violações de direitos

sociais, tais como: (1) a alta incidência de violência homicida entre a população

masculina, jovem, negra e pobre, na cidade de Marabá/Pará, em função da

ausência ou do pouco investimento em políticas públicas sociais direcionadas

para este segmento populacional; (2) a criminalização das lideranças dos

movimentos sociais e a intimidação de associações em defesa dos direitos

humanos; (3) o questionamento à autodeterminação dos povos e à autogestão

dos territórios onde ocorrem atividades de mineração, os quais passam a ser

utilizados como mercadoria, ocasionando a intensificação dos conflitos sociais

e a espoliação de bens comuns.

167 A título de ilustração, de acordo com informações do Instituto Brasileiro de Mineração (IBRAM), o valor da produção mineral brasileira registrou um avanço no c rescimento e na

diversificação da exploração de seus recursos minerais: “Em 2014, foram US$ 40 bilhões de dólares, e a previsão para 2015 é que este valor alcance US$ 38 bilhões”. Segundo essa fonte de dados, se compararmos com as décadas anteriores, de 1994 a 2014, o valor da produção

mineral, com pequenas variações nos anos de 2008 a 20111, aumentou 300% entre os anos 2004 e 2014. Destarte, no ano de 2013, o Estado do Pará, conforme a informação da Revista Brasil Mineral, de 2014, “se transformou no segundo maior produtor mineral do Brasil, ficando

atrás apenas de Minas Gerais, onde a mineração já se desenvolve por mais de três séculos”.


123

MODELO DE DESENVOLVIMENTO PRODUTIVISTA E ESTRATÉGIAS DE TERCEIRIZAÇÃO E SUBCONTRATAÇÃO DO TRABALHO

Com o objetivo de atender às exigências do modelo de

desenvolvimento e do processo de reestruturação168 econômica do capital, em

nível nacional e internacional, redefinem-se as estratégias de

desregulamentação, flexibilização, expansão em larga escala do processo de

terceirização e subcontratação do trabalho e informalização de amplos setores

da economia, que implicam mudanças substanciais nas relações sociais de

trabalho e, consequentemente, um processo de precarização das relações

sociais de trabalho e perdas de direitos sociais.

As estratégias de terceirização e subcontratação169 causam inúmeros

impactos nas relações sociais de trabalho, nas formas de proteção social do

trabalho, nas relações dos trabalhadores terceirizados com as instâncias de

representações da categoria e nas formas de resistências dos trabalhadores.

Também se identificam inúmeros problemas sociais, tais como baixos salários

para os terceirizados, inexistência de benefícios ou concessão de benefícios

previdenciários menores.

Ademais, na maioria dos casos, em que as transnacionais terceirizam

parte da produção e dos serviços, elas transferem para as terceirizadas,

contratadas e subcontratadas, parte de suas obrigações legais e trabalhistas.

Nesse sentido, essas empresas se beneficiam tanto da polêmica em torno da

terceirização entre os juristas na esfera do trabalho, quanto da morosidade do

judiciário em julgar os processos trabalhistas, incentivando o ingresso de ações

individuais na justiça. Dessa maneira, aumenta-se, consideravelmente, a

demanda dos processos judiciais com reclamações trabalhistas, o que contrasta

168 Sobre a reestruturação produtiva e a passagem do fordismo-keynesianismo para um novo de modelo de acumulação e flexível, ver HARVEY, D. A Condição Pós-moderna. São Paulo:

Edições Loyola, 1993. Sobre o processo de heterogeneização, fragmentação e complexificação da classe trabalhadora a partir da reestruturação produtiva vale conferir os trabalhos de ANTUNES, Ricardo, Adeus ao trabalho? Cortez: São Paulo, 1995; e de MATTOSO, Jorge. A desordem do trabalho, São Paulo: Scritta,1996. 169 DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia. Terceirização e precarização: o binômio anti-social em indústrias. In:______ (org). A perda da razão do trabalho. São Paulo: Boitempo, 2007.


124

com o reduzido número de fiscais trabalhistas distribuídos nas unidades da

federação.

Todavia, não basta pensar o fenômeno da terceirização somente sob a

perspectiva dos efeitos deletérios na vida dos trabalhadores, como a

intensificação e extensão da jornada de trabalho e a precarização dos direitos

trabalhistas. Faz-se necessário compreender a expansão do uso da

terceirização a partir de uma análise crítica do trabalho daqueles que são os

responsáveis pela operacionalização das práticas institucionais dos processos

de terceirização, tais como os gestores públicos do trabalho, os sindicatos e o

empresariado.

PARTICULARIDADE DE CARAJÁS/PARÁ

Na região de Carajás, embora a terceirização não seja um fenômeno novo

na cadeia de valor da mineração, identifica-se, na atualidade, um

aprofundamento dos processos de terceirização e subcontratação realizados

pela corporação Vale para incrementar sua produção de minérios e reduzir

custos operacionais, restringindo sobremaneira os direitos sociais trabalhistas

previstos em lei. Também se observa, de forma mais intensa, a superexploração

do trabalho, com a intensificação e a extensão da jornada de trabalho.

Apesar da força do discurso de desenvolvimento econômico com base na

extração mineral, “gerador de emprego e riqueza”, e da defesa, por parte do

governo local e da transnacional Vale na região, sobre a permanência de

antigos projetos e da implantação de novos projetos minero-metalúrgicos na

região, constata-se, nos últimos anos, um aumento das demissões que superam

o número de admissões profissionais no mercado de trabalho. Registra-se,

ainda, pouca absorção de mão de obra na localidade para trabalhar diretamente

nas instalações da empresa.

Na mesma linha de raciocínio, torna-se importante pensar de modo

crítico sobre a política de qualificação e formação profissional, orientada pelo


125

estado brasileiro e adotada na região de Carajás, e relacioná-la com a presença

dominante da transnacional Vale no sudeste do Pará.

Os dados da pesquisa170 realizada na região de Carajás revelam que a

tese defendida por parte de setores públicos locais e pela transnacional Vale

sobre o crescimento do desemprego e da redução de empregos formais a partir

da baixa qualificação e da ausência de experiência profissional, que

dificultariam a contratação profissional e não atenderiam as exigências do

mercado de trabalho na localidade, mostrou-se insuficiente e sem credibilidade

na prática.

Conforme a mesma fonte de pesquisa sobre a política de qualificação

profissional do Governo Federal e a implantação do Programa Nacional de

Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (PRONATEC) em Parauapebas, registram-

se, dentre outras, as seguintes questões: (1) a estreita vinculação do município

de Parauapebas com a transnacional Vale não garante absorção de mão de obra

no município; (2) a produção de riquezas com a extração mineral ocorre em

paralelo ao aumento da exploração do trabalho, da pobreza e das

desigualdades sociais; (3) a oferta de cursos do PRONATEC, em parceria com

órgão públicos e privados não é capaz de atender a demanda do mercado (de

cada 10 pessoas que chegam a Parauapebas, 9 desejam trabalhar na Vale, mas,

em média, somente 1 pessoa ingressa na empresa) – de forma geral, são cursos

de formação para profissões com salários relativamente baixos e voltados às

necessidades da empresa; (4), registra-se forte conteúdo ideológico dos

programas de qualificação e requalificação profissional que mascara a

realidade.

Em síntese, diversos direitos sociais, principalmente aqueles

relacionados ao trabalho, vêm sendo colocados em xeque na região em

decorrência: (1) do aprofundamento do processo de subcontratação,

flexibilização, precarização do trabalho com perdas de benefícios sociais

trabalhistas; (2) de uma formação técnica marcada por um programa de

qualificação profissional implementado pelo governo brasileiro, que não

170 Parte dos resultados da pesquisa foram publicados no artigo de SALES, Carla Rafaela; MATHIS, Adriana de Azevedo. “Desemprego e Qualificação Profissional na Região de Carajás-Pará”. Vitória, Revista Argumenthum, Vol.7.N.1.2005.


126

atende satisfatoriamente às necessidades da população na região e não se

efetiva plenamente na realidade prática; e (3) da não equiparação salarial e do

registro de diferenças marcantes nos salários de homens e mulheres e outras

formas de discriminação contra a mulher.

À GUISA DE CONCLUSÃO

Com base no que foi exposto, pode-se registrar, na prática efetiva da

população que vive no entorno dos projetos minero-metalúrgicos da região de

Carajás/Pará, onde a transnacional Vale171 e outras empresas econômicas

desenvolvem suas atividades de mineração, uma série de situações que

envolvem violações de direitos humanos e sociais, tais como: (1) a alta

incidência de violência homicida172 entre a população masculina, jovem, negra

e pobre, na cidade de Marabá/Pará, notadamente em função da ausência ou do

pouco investimento em políticas públicas sociais direcionadas para esse

segmento populacional; (2) a criminalização das lideranças dos movimentos

sociais e a intimidação de associações em defesa dos direitos humanos; (3) o

questionamento à autodeterminação dos povos e à autogestão dos territórios

onde ocorrem atividades de mineração, os quais passam a ser utilizados como

mercadoria, ocasionando a intensificação dos conflitos sociais e a espoliação de

bens comuns; e (4) a afirmação de um modelo de desenvolvimento com base na

extração de commodities, com ampliação e intensificação das atividades

extrativistas, gerando sérios impactos ambientais para a população, vividos de

forma desigual, que inviabiliza o respeito, a promoção e a garantia de direitos

humanos na região.

171 Importa ressaltar que, a transnacional Vale desenvolve atividades de mineração e concentra

os principais investimentos na indústria de extração e transformação mineral, com o

desenvolvimento de inúmeros projetos minerários na região. 172 Ver o artigo de GOMES, Laura Michele S. L.; MATHIS, Adriana de Azevedo, intitulado “Violência homicida e a política de Segurança Pública: um estudo em Marabá/Pará, In: Avesso dos Direitos II. Amazônia e Nordeste em Questão, Recife: Editora Universitária da UFPE,2016 (no

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130

MINERAÇÃO E V IOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: UMA ABORDAGEM CONS TRUCIONISTA

Bruno Milanez173

Rodrigo Salles Pereira dos Santos174

Raquel Giffoni Pinto175

RESUMO

Neste artigo argumentamos que o processo de nacionalização da contestação

social à mineração no Brasil permitiu o intercâmbio entre movimentos sociais e

Organizações Não-governamentais (ONGs) nacionais e internacionais, e a

emergência de demandas associadas à violação de direitos humanos. Adotamos

uma perspectiva construcionista e utilizamos métodos de análise documental

e observação participante. A análise indica que as denúncias são voltadas para

firmas e projetos, mencionando o Estado como ator corresponsável e

seletivamente omisso. Assim, inferimos que o debate sobre direitos humanos e

173 Doutor em Política Ambiental, Universidade Federal de Juiz de Fora, Departamento de Engenharia de Produção e Mecânica, Mestrado em Geografia. Coordenador do grupo Política,

Economia, Mineração, Ambiente e Sociedade (PoEMAS). E-mail. [email protected] . Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7310974372819290. 174 Doutor em Ciências Humanas (Sociologia), Universidade Federal do Rio de Janeiro, Instituto

de Filosofia e Ciências Sociais, Programa de Pós-graduação em Sociologia e Antropologia. Coordenador do grupo Política, Economia, Mineração, Ambiente e Sociedade (Po EMAS). E-mail: [email protected]. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/6470801142782000. 175 Doutora em Planejamento Urbano e Regional , Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro, Campus Volta Redonda. Integrante do grupo Política, Economia, Mineração, Ambiente e Sociedade (PoEMAS). E-mail: [email protected]. Currículo

Lattes: http://lattes.cnpq.br/8798162232506263.


http://lattes.cnpq.br/7310974372819290






131

mineração no Brasil tende a consolidar uma perspectiva de violações

corporativas.

Palavras-chave: Mineração. Construcionismo ambiental. Conflito

socioambiental.

ABSTRACT

In this article, we argue that the nationalisation of social contestation to mining

in Brazil promoted the exchange of ideas and experiences between social

movements and Non-governmental Organisations (NGOs), both from Brazil

and abroad and, consequently, the emergence of claims related to human

rights violation. We adopt a constructionist perspective and use document

analysis as well as participant observation. Our evaluation suggests that most

complaints relate to firms and economic projects; the State is mentioned as co-

responsible and selectively neglectful. Therefore, we infer that the debate

about human rights and mining, in Brazil, might consolidate a perspective of

corporate violations.

Keywords: Mining. Environmental constructionism. Socioenvironmental

conflict.

INTRODUÇÃO

O artigo discute o processo de incorporação da temática da violação

dos direitos humanos aos repertórios discursivos das principais organizações e

redes de movimentos em favor de maior controle social da indústria extrativa

mineral no Brasil. Essa discussão assume relevância diante da trajetória de

nacionalização da contestação social à mineração no país desde fins dos anos


132

2000. Esse movimento teria permitido que as diferentes redes que se formaram

intercambiassem experiências com Organizações Não-governamentais (ONGs)

nacionais e internacionais e, a partir dessa influência, incorporassem demandas

associadas à violação de direitos humanos.

Esse debate se apoia na abordagem construcionista de HANNIGAN

(2009), entendendo os problemas ambientais como fenômenos dinâmicos,

analisados a partir das exigências acerca dos problemas, e de seus

formuladores e processos de criação (HANNIGAN, 2009, p. 50). Dessa forma, o

artigo objetiva discutir o processo específico por meio do qual agentes de

contestação social à mineração constroem discursos acerca desta atividade

econômica e seus operadores, baseando-se na explicitação de violações de

direitos humanos.

O estudo é elaborado a partir da combinação de diferentes métodos. A

apresentação da perspectiva construcionista é baseada em revisão de

literatura. A descrição do processo de scaling up da contestação é

fundamentada, principalmente, na observação participante. Um dos autores

atuou na constituição do Grupo de Trabalho Articulação Mineração e Siderurgia

da Rede Brasileira de Justiça Ambiental (GTAMS/RBJA) e participou do

processo de formação da Articulação Internacional dos Atingidos pela Vale

(AIAV). Além disso, todos os autores são membros do Comitê Nacional em

Defesa dos Territórios frente à Mineração (CNDTM) e colaboram com o

Movimento pela Soberania Popular na Mineração (MAM). Assim, atuam, por

meio de projetos de pesquisa e extensão, na assessoria a movimentos sociais e

organizações que militam no debate mineral nacional. A avaliação do discurso

emergente da violação dos direitos humanos se baseia na análise documental

de relatórios e estudos produzidos por alguns desses movimentos. Mais do que

uma avaliação exaustiva, essa análise apresenta-se como um estudo preliminar

sobre como esses coletivos têm incorporado questões de direitos humanos em

suas reivindicações.

O artigo possui cinco seções, além desta introdução. Primeiramente é

apresentado o conceito de construcionismo ambiental, ao mesmo tempo em

que é feita a associação desta perspectiva a um discurso sociojurídico,


133

especialmente importante para enquadrar aspectos como justiça ambiental e

direitos humanos. Na seção 2, é feito um breve debate sobre a questão de

violação de direitos humanos vinculada ao setor de extração mineral. Neste

caso, detalham-se aspectos do uso das normas internacionais e dos

instrumentos de Responsabilidade Social Corporativa (RSC). A seção seguinte

detalha a apropriação dos conceitos de direitos pelas empresas mineradoras,

considerando principalmente sua vinculação com iniciativas da Organização das

Nações Unidas (ONU) e a sua formulação como uma orientação corporativa

coletiva. A seção 4 descreve e analisa a incorporação das demandas vinculadas

à violação dos direitos humanos pelos agentes de contestação no Brasil. Ela se

inicia apresentando a estruturação desse movimento no nível nacional,

passando, em seguida, à avaliação de como esse movimento formula suas

exigências. Por fim, a conclusão resume os principais aspectos do trabalho e

propõe possíveis desdobramentos de pesquisa sobre o tema.

ASPECTOS CONCEITUAIS: O CONSTRUCIONISMO AMBIENTAL

Essa seção apresenta algumas das principais categorias mobilizadas

pela abordagem construcionista ambiental, em especial, os conceitos de

construção social e de discurso, a partir da obra de HANNIGAN (2009). O autor

defende que os problemas ambientais são fenômenos dinâmicos, devendo ser

entendidos em função das exigências em torno do problema, seus

formuladores e do processo de sua criação (HANNIGAN, 2009, p. 50).

Analiticamente, essa perspectiva contribui para uma discussão relacional,

centrada no poder, acerca da emergência da questão mineral no Brasil. Desse

modo, enfoca-se o processo de construção de um discurso humanitário,

baseado na explicitação de violações de direitos humanos, por parte dos

principais agentes de contestação à mineração no país.


134

A abordagem construcionista ambiental representa uma inflexão

epistemológica na subárea da sociologia ambiental176, dominada por uma

perspectiva realista até fins dos anos 1990 (BUTTEL, GIJSWIJT, 2004). Embora

admita-se que diversas abordagens teórico-metodológicas permaneçam em

competição no campo177, a dicotomia realismo-construcionismo possui caráter

estruturante, seja como sua “controvérsia maior” (HANNIGAN, 2009, p. 51), seja

conformando uma nova oposição, entre matrizes agnóstica e pragmática

(DUNLAP, 2010).

Assumindo uma interpretação ampliada, a construção social do

ambiente (LOCKIE, 2004, p. 29; HANNIGAN, 2009, p. 51) diz respeito à mediação

cognitiva inerente às relações entre ambiente e sociedade. Dessa forma, o

ambiente socialmente construído remete aos “modos através dos quais nossos

entendimentos acerca da natureza, do ambiente e dos problemas ambientais

são moldados por processos de geração e comunicação de conhecimento

intrinsecamente sociais” (LOCKIE, 2004, p. 29).

A noção, derivada dos esforços pioneiros em compreender os

processos de construção social dos conhecimentos como realidades (BERGER,

LUCKMANN, 2012), se traduz, portanto, em um entendimento dos

componentes do ambiente natural como enraizados culturalmente, mediante

“categorias humanas, teorias, projetos, interesses e relações de poder”

(LOCKIE, 2004, p. 30).

Nessa direção, o papel da teoria dos movimentos sociais e os esforços

de sua aplicação à pesquisa sobre o ambiente (DUNLAP, 2010, p. 27) no avanço

dessa perspectiva devem ser destacados, em particular no que respeita aos

processos de enquadramento (framing) cultural. Considerando que os desafios

colocados a formas de ação coletiva dotadas de traços organizacionais

duráveis, como os movimentos sociais, passam por interesses e valores comuns,

dependendo, portanto, da construção, manutenção e mobilização ativa de

176 A emergência deste novo paradigma na sociologia ambiental remete a um “crescente interesse de toda a disciplina na ecologia como um fenômeno ideacional e como um ponto focal

dos movimentos sociais modernos” (BUTTEL, GIJSWIJT, 2004, p. 51). 177 HANNIGAN (2009, p. 29) identifica ao menos nove diferentes paradigmas: “ecologia humana, economia política, construcionismo social, realismo crítico, modernização ecológica, teoria da

sociedade de risco, justiça ambiental, teoria ator-rede e ecologia política”.


135

identidades coletivas, esforços de “enquadramento interpretativo das

identidades” capazes de constituir coletividades mobilizáveis (TARROW, 2009,

p. 154-5) tornam-se cruciais.

O conceito de quadro de ação coletiva (SNOW, BENFORD, 1992),

entendido como um esquema interpretativo seletivo, capaz de sintetizar

experiências cognitivas diversificadas em relação a problemas complexos e

reuni-las sob interpretações potencialmente conducentes à mobilização,

constitui seu fundamento. Desse modo, processos de “enquadramento”

(SNOW, 2004, p. 384) abarcam a atribuição e o ocultamento de sentidos,

estruturando padrões de realidade e provendo orientação à ação. Remetem,

assim, a questões de legitimidade, sendo constitutivos das questões

ambientais.

Consequentemente, os fenômenos ambientais são entendidos como

produtos da influência mútua das reivindicações dos agentes sociais e das

formas e conteúdos do conhecimento científico (BUTTEL, GIJSWIJT, 2004, p.

52). Ao “fazer perguntas importantes sobre quem reivindica a existência dos

problemas [...] e quem se opõem a eles” (HANNIGAN, 2009, p. 57), essa

abordagem privilegia um entendimento das questões ambientais a partir de

engajamentos culturais estratégicos, promovendo uma articulação estreita

entre cognição e poder.

Estratégias de enquadramento são mobilizadas, no entanto, por

agentes diversificados, e as táticas representacionais corporativas e estatais

têm sido ativamente ‘espelhadas’ por organizações ambientais e movimentos

sociais, orientados “a tornar o caso o mais atraente possível para o público e

para as elites políticas” (BUTTEL, GIJSWIJT, 2004, p. 52), passando, em grande

medida, por interações e alianças cada vez mais estreitas com agentes de mídia,

cientistas, corpos políticos profissionalizados, etc.

A noção de discurso sintetiza a ampla variedade de estratégias de

enquadramentos e táticas representacionais envolvidas em disputas cognitivas

e políticas no campo ambiental. O discurso, entendido como uma série

encadeada de enredos imbricados na realidade objetiva e dela constitutivo, não

apenas assume funções relativas à legitimação de uma questão, sua


136

mobilização em situações de disputa e de definição de alternativas ou soluções,

como está principalmente enraizado nos processos formativos de interesses,

através da “criação real de estruturas e campos de ação meios de narrativas”

(HAJER, 2002, p. 288).

Dessa forma, em razão de seu caráter performativo, o ambiente deve

ser visto como um fenômeno complexo resultante da imbricação entre

discursos sobre a natureza (HANNIGAN, 2009, p. 61) e sua materialidade,

incorporando, portanto, dimensões retórica e narrativa relevantes. HANNIGAN

(2009) apresenta um levantamento não exaustivo das diversas tipologias

discursivas do campo ambiental, adotando uma tipologia própria em termos de

discursos arcádico (estético), de ecossistema (conservacionista) e de justiça

(sociojurídico). Parece fundamental discutir em maior detalhe este último,

tendo em conta o enfoque acerca das violações de direitos humanos na

indústria extrativa mineral.

O discurso da justiça ambiental (BULLARD, 1990) está associado

diretamente aos movimentos étnicos e classistas em luta contra a poluição

industrial nos EUA nos anos 1980, tendo contribuído para sua representação

como uma questão pública digno de atenção estatal. Estes movimentos se

engajaram em uma defesa retórica apoiada na noção de direitos civis ,

enfocando os direitos à informação, à audiência, à compensação justa e à

participação democrática (HANNIGAN, 2009, p. 75-6).

Em sentido prático, a retórica da justiça mobilizada desloca

progressivamente discursos competidores, instituindo os problemas

ambientais no campo do direito e representando-os efetivamente como

violações, isto é, como práticas socialmente injustas, que implicam em

demandas legítimas por reparação e punição dos agentes causadores e/ou

negligentes.

Essa representação da violação é particularmente importante porque

redefine as condições de exercício de poder por meio de uma socialização

específica de afetados e ativistas, articulando “reivindicações sobre as

condições as quais os membros de um grupo percebem como sendo ofensivas

e indesejáveis” (HANNIGAN, 2009, p. 101), assim como da audiência em geral.


137

Essa socialização é produzida em termos morais, representando os

antagonistas como perpetradores de formas diversas de injustiça. Dessa forma,

sua capacidade de convencimento e aderência (influência retórica) “deriva mais

dos seus argumentos morais do que dos fatos” (HANNIGAN, 2009, p. 99),

fazendo dos discursos dispositivos de poder estratégicos.

Em síntese, o deslocamento cognitivo e político em direção a um

discurso humanitário na representação das violações de direitos no campo da

indústria extrativa mineral traz para o centro do debate um “uso deliberado da

linguagem da persuasão” (HANNIGAN, 2009, p. 99), apoiado, como em outras

modalidades discursivas, em argumentos de ordem factual, justificativa e

alternativa; em argumentadores cada vez mais profissionalizados; e, em

processos de animação, legitimação e demonstração em arenas públicas

diversas (HANNIGAN, 2009, p. 103).

Nesse sentido, é possível observar um processo emergente de

construção social da questão mineral e de um discurso crítico de orientação

humanitária no Brasil, que tem atraído novos agentes argumentadores. De um

lado, o papel da mídia assume maior relevância, sendo esta capaz de conformar

fenômenos em “ciclos de atenção” (HANNIGAN, 2009, p. 133), geralmente

através de enquadramentos interpretativos de eventos catastróficos

(HANNIGAN, 2009, p. 122). De outro, um entendimento da ciência como

“atividade argumentadora” (HANNIGAN, 2009, p. 141) e de seus profissionais

como agentes-chave, em face de sua capacidade de produzir argumentos

cognitivos (factuais) e interpretativos eficazes, amplia consideravelmente o

escopo dos agentes de construção social do ambiente.

As representações produzidas por esses agentes no âmbito da indústria

extrativa mineral no Brasil, em particular, parecem apontar tanto para um

processo de emergência e nacionalização da questão mineral, quanto para sua

conformação conflituosa, caracterizada pela sobre-representação das retóricas

corporativa da RSC e da sustentabilidade; e estatal do desenvolvimento

econômico e da geração de emprego e renda, competindo diretamente com o

discurso humanitário.


138

Esses elementos têm sido ativamente mobilizados por diferentes

agentes, das corporações, organismos estatais, passando por movimentos e

ONGs, sob um discurso humanitário emergente, disputando o próprio sentido

dos direitos humanos neste subcampo. O referido discurso apresenta forte

retórica sociojurídica, assumindo contornos moral-normativos, e representa

agentes, comportamentos, impactos e conflitos a partir de parâmetros de

justiça e injustiça e de definições conflituosas de legalidade e legitimidade em

torno dos direitos humanos.

MINERAÇÃO E DIREITOS HUMANOS: UMA BREVE AVALIAÇÃO

ASPECTOS GERAIS

O debate sobre direitos humanos trata de uma série de aspectos. Em

termos gerais, direitos civis e políticos são associados à segurança física e

tratam de questões que variam desde a proibição da tortura à liberdade de

expressão. Direitos econômicos, sociais e culturais incluiriam garantias à

moradia, ao serviço de saúde e vida em família, dentre outros. Porém existiriam

ainda direitos humanos, que não estão consagrados explicitamente na

legislação internacional, mas podem ser considerados implícitos nos demais,

como direitos à água ou à alimentação. Em um contexto mais recente, vem

ainda sendo debatida uma perspectiva de inclusão do desenvolvimento como

direito humano (KEMP et al., 2010).

Autores sugerem que organizações vinculadas à ONU têm sido alguns

dos principais indutores do discurso de proteção a direitos humanos pelas

ONGs. NELSON e DORSEY (2003) mencionam que, após o Programa das Nações

Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) lançar a edição de 2000 do seu

Relatório de Desenvolvimento Humano, diferentes agências de

desenvolvimento (multilateriais e não governamentais) adotaram medidas de

direitos humanos como referências para suas atividades. Argumenta-se ainda

que diretrizes aceitas a partir da adoção dos Acordos Internacionais sobre


139

Direitos Civis e Políticos, bem como sobre Direitos Sociais e Culturais poderiam

ser usadas como guias para definir prioridades em projetos e programas de

desenvolvimento.

Nesse sentido, BEDI (2015) comenta que a incorporação do discurso de

violação de direitos humanos pelas ONGs é um processo recente. Ela menciona

que, em 2011, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

(OCDE) alterou suas Orientações para Empreendimentos Multinacionais

(Guidelines for Multinational Enterprises) e incluiu um capítulo sobre direitos

humanos. Essa alteração teria sido um dos elementos que levou ONGs a usarem

mais esse argumento ao questionar as ações e estratégias de empresas

transnacionais cujas sedes se localizavam em países pertencentes ao bloco.

Uma avaliação semelhante é feita por BRIDGE (2004). Ao analisar

algumas características da literatura publicada a partir da segunda metade dos

anos 1990 sobre mineração e populações indígenas, o autor percebeu, em

primeiro lugar, uma tendência ao surgimento de artigos escritos em parceria

com movimentos sociais. Além disso, identificou que tais trabalhos eram

focados na assimetria de poder entre mineradoras e populações indígenas, nas

disputas políticas e na descrição dos conflitos em termos morais, utilizando, em

muitos casos a linguagem dos direitos humanos e direitos indígenas.

Uma vez que existem diversos casos de empresas mineradoras sendo

associadas à violação de direitos civis, a forma como o setor se adapta a essa

questão pode ter diferentes nuances. Para tanto, elas têm proposto uma série

de acordos voluntários, onde buscariam, em teoria, evitar ser associadas a tais

problemas. Apesar disso, muitas críticas têm ainda sido feitas a tais arranjos.

Com relação ao segundo grupo de violações, em particular aquelas associadas

aos direitos econômicos e ao desenvolvimento, as empresas têm buscado

utilizar seus programas de RSC como eventual resposta, porém, também com

resultados bastante questionáveis, o que sugere mais uma estratégia retórica

do que uma possibilidade real. Essas questões são discutidas ao longo dessa

seção.


140

D IREITOS CIVIS E AS N ORMAS INTERNACIONAIS

A literatura sobre mineração e violação de direitos civis traz uma série

de relatos de casos de associação entre atividades de extração mineral e

processos de abusos e violência por grupos específicos, particularmente na

Oceania e na África.

KIRSCH (2014) descreve o caso da mina Paguna, pertencente à Rio

Tinto, na ilha de Bougainville, em Papua Nova Guiné. A Rio Tinto lançava os

rejeitos da extração mineral diretamente no rio Jaba, inviabilizando a

agricultura e a sobrevivência de comunidades ribeirinhas. Diante desse

processo, e após tentativas de negociações por parte dos atingidos, iniciou-se

uma guerra civil, causando milhares de mortes. Devido ao seu envolvimento, a

Rio Tinto foi, posteriormente, processada por cumplicidade no genocídio da

população de Bougainville.

O autor ainda narra o caso da mina Grasberg, da norte-americana

Freeport-McMoran, na província de Papua Ocidental, na Indonésia. Em 2004, a

empresa reconheceu que remunerou o exército indonésio para garantir a

segurança de sua mina. Segundo críticos da empresa, esses recursos

subsidiaram a repressão militar a atividades políticas em Papua Ocidental.

Casos não muito diferentes são descritos também na África. Um

exemplo emblemático foi o assassinato de 34 trabalhadores em greve na mina

de Lonmin, na África do Sul (ABELVIK-LAWSON, 2014). Para os casos africanos,

em particular, criou-se o conceito de “minerais de conflitos” (conflict minerals).

Esta definição se aplicaria a “minerais extraídos sob conflitos armados e

violação de direitos humanos que geram receita para financiar grupos armados

na África Central” (JAMESON et al., 2015), em particular República Democrática

do Congo, Ruanda, Sudão e Uganda.

O diamante é um mineral muito associado à violação de direitos civis na

África. Por exemplo, SAUNDERS (2014) descreve os efeitos da descoberta de

depósitos de diamantes no distrito de Marange, no Zimbábue. O autor analisa

o caso como mais um episódio de “diamantes de sangue”. Além da expulsão

violenta de comunidades locais e garimpeiros, o processo de extração e


141

contrabando supervisionado por forças de segurança do Estado foi responsável

por inúmeras prisões irregulares, espancamentos, estupros e assassinatos. Por

fim, o autor analisou que, ao menos no caso do Zimbábue, experiências de

governança corporativa, como o Processo de Kimberley, se mostraram fracos e

não confiáveis e sugeriu que enfoques mais críticos e rígidos fossem adotados.

Uma das formas das empresas lidarem com essa questão tem sido a

adoção de normas internacionais. Por exemplo, PERKS (2012) comenta que um

dos códigos voluntários que vêm sendo mais adotados pelo setor extrativo diz

respeito aos Princípios Voluntários sobre Segurança e Direitos Humanos (The

Voluntary Principles on Security and Human Rights). Este código, porém,

restringe a definição da violação de direitos humanos a casos de violência,

estando, segundo a autora, baseado em três princípios: análise de conflitos,

envolvimento com segurança pública e envolvimento com segurança privada.

Outro caso dessa estratégia é tratado por HILSON (2002), que

menciona o lançamento da Iniciativa Mineral Global (Global Mining Initiative)

como uma importante etapa na tentativa das empresas de lidar com as disputas

territoriais com comunidades. Ainda segundo o autor, a iniciativa teria como

objetivo analisar importantes questões do setor, dentre as quais a violação de

direitos humanos.

Assim, a assinatura de protocolos e o cumprimento de normas

internacionais muitas vezes seriam usados por empresas como instrumento de

legitimação de suas atividades. Por exemplo, BEDI (2015) avalia o uso da

narrativa dos direitos humanos pelos relatores especiais da ONU em

comparação às formas de utilização das empresas. Ao estudar conflitos em

torno de uma mina de carvão em Bangladesh, a autora argumenta que,

enquanto os relatores identificam violação de direitos humanos associados ao

deslocamento de centenas de milhares de pessoas e à destruição de terras

usadas para a agricultura, a empresa divulgava seu projeto como sendo um

promotor de direitos humanos por estar de acordo com padrões internacionais

de direitos humanos e RSC. Assim, apesar de muito difundidas pelas empresas,

essas iniciativas apresentam uma série de limitações, como será tratado na

seção 0.


142

D IREITOS ECONÔMICOS , DIREITO AO DESENVOLVIMENTO E RSC

Uma sofisticação do debate sobre violação de direitos humanos tem

sido a incorporação de conflitos associados ao acesso aos recursos naturais

considerados essenciais à vida, como água, terra ou alimentos. Seu debate se

torna importante no contexto da extração mineral, uma vez que há muitos

casos onde a implantação de projetos minerais impede ou restringe o acesso

de comunidades a esses bens e, consequentemente, inviabiliza a manutenção

de seus modos de vida.

Como exemplos, KEMP et al. (2010) associam a poluição da água pela

mina de Tolukuma em Papua Nova Guiné à violação de direitos à saúde e à

garantia de sobrevivência. De forma semelhante, BEDI (2015) descreve como a

implantação da mina de Phulbari da GCM Resources, em Bangladesh, poderia

inviabilizar a produção agrícola na principal região produtora de arroz do país.

Segundo a autora, o número de atingidos poderia chegar a 220 mil pessoas,

uma vez que o projeto secaria poços e canais de irrigação.

Como respostas a tais acusações, BALLARD (2001) comenta como as

corporações passaram a adotar políticas proativas, principalmente na forma de

seus sistemas de RSC. O autor ressalta que ainda é preciso verificar até que

ponto essas práticas consistem em um reconhecimento genuíno da importância

da questão de direitos humanos, ou se são apenas mais uma iniciativa de

relações públicas das empresas.

Diferentemente, MAJER (2013) adota uma posição menos crítica e

defende a excelência do setor mineral em tratar a questão de direitos humanos

por meio de seus sistemas de RSC. Para a autora, algumas áreas de RSC

representam grande compromisso das mineradoras, incluindo questões

trabalhistas, direitos humanos e meio ambiente. Ainda, os setores de direitos

humanos e relações com trabalhadores seriam associados a uma tradição de

diálogo social e ampla representação sindical.

De forma semelhante, PERKS (2012) utiliza dois estudos de caso de

minas na República Democrática do Congo para demonstrar como o modelo de

Parcerias Público-Privadas (PPP) poderia promover a cooperação entre


143

diferentes atores para atender demandas relacionadas à mitigação de

conflitos. A partir desses casos, a autora argumenta que esse modelo permitiria

que organizações públicas e privadas trabalhassem juntas não apenas para

mitigar os riscos para as empresas, como também para promover estratégias

sociais e econômicas mais coerentes para o desenvolvimento das comunidades.

Ela menciona ainda que o uso de ferramentas de gestão de conflitos à análise

de projetos de minas poderia ser uma estratégia para maximizar a proteção de

direitos humanos em contextos de elevada fragilidade social.

Ainda adotando uma perspectiva de defesa das iniciativas de RSC,

ABUYA (2016) avalia os conflitos em torno a implantação de uma mina de

titânio na região de Kwale, no Quênia. Segundo o autor, em 2007, mais de 3.000

pessoas foram retiradas compulsoriamente de suas terras ancestrais, em um

processo com potencial de gerar não apenas a perda das casas, mas também,

marginalização, insegurança alimentar e traumas psicológicos. Apesar das

potenciais violações de direitos humanos associadas ao projeto, o autor foca

seu estudo no processo de compensação implantado pela empresa em seu

programa de RSC, na busca de “coexistência pacífica entre comunidades locais

e companhias na área” (ibidem, p. 486). Nesse sentido, apesar de a empresa não

cumprir promessas feitas, o autor argumenta que a “RSC deve ser vista como

uma das formas pelas quais os conflitos entre companhias mineradoras e

comunidades locais podem ser minimizados” (ibidem, p. 492).

LIMITAÇÕES DOS INSTRU MENTOS VOLUNTÁRIOS

As normas internacionais, assim como as políticas de RSC, apesar de

apresentarem contextos diferentes e respostas a tipos de violações de direitos

humanos distintos, se caracterizam como ações voluntárias das empresas

mineradoras. Apesar de intensamente defendidas pelas empresas, tais

estratégias têm recebido também muitas críticas.


144

ABELVIK-LAWSON (2014) alerta para o fato dos acordos internacionais

sobre direitos humanos se aplicarem apenas aos governos. Assim, segundo a

autora, haveria brechas que impediriam a aplicação de tais mecanismos no caso

de corporações. Para esses casos, ela menciona a existência das normas

voluntárias, tais como as Normas da ONU sobre as Responsabilidades das

Empresas Transnacionais e outros Empreendimentos Privados com relação aos

Direitos Humanos de 2003, e os Princípios Orientadores sobre Empresas e

Direitos Humanos, Marco Ruggie, de 2011. Porém, ressalta que, como são não

vinculantes, sua aplicação depende da decisão das empresas.

PERKS (2012) também tece comentários sobre as limitações desses

instrumentos. A autora menciona que existem dois grupos principais de críticas

às iniciativas voluntárias. Primeiramente, elas não são capazes de garantir

padrões uniformes a todas as empresas do setor, havendo empresas que optam

por implementar apenas poucos padrões, ou mesmo nenhum. Em segundo

lugar, elas não possuem sistemas de monitoramento que garantam que as

normas sejam aplicadas integralmente, ou que punam empresas que deixem de

implementá-las corretamente.

Um exemplo dessas fragilidades pode ser identificado na disputa em

torno da GCM Resources, em Bangladesh. Em seus relatórios, a empresa

afirmava que o projeto teria o potencial de melhorar os direitos humanos das

pessoas afetadas. Entretanto, a empresa apresentava a questão de forma

ambígua, não especificando que direitos seriam esses. Assim, essa

apresentação nebulosa da noção de direitos humanos, sem nenhuma

conceituação formal, permitiria que a empresa alinhasse a noção a seus

interesses (BEDI, 2015).

Dessa forma, a adoção de instrumentos voluntários, apesar do

potencial de promover avanços do ponto de vista formal, parece não ser

suficiente para impedir a violação efetiva de direitos humanos. A discussão

sobre essas violações é aprofundada na comparação do discurso das empresas

e nas demandas dos movimentos sociais, conforme apresentado nas próximas

seções.


145

A APROPRIAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS PELAS EMPRESAS EXTRATIVAS: GERENCIANDO RISCOS SOCIAIS AO NEGÓCIO

Esta sessão discute as formas específicas de incorporação da temática

dos direitos humanos pelas empresas do setor mineral. Através das análises

sobre o grupo “Direitos Humanos e Empresas” da ONU e dos materiais

produzidos pelo International Council of Mineral and Metals (ICMM), argumenta-

se que a inclusão dos “direitos humanos” na agenda setorial responde à crítica

social à sua conduta, com objetivos de legitimação pública e de gerenciamento

da contestação social.

O MANDATO DE JOHN RUGGIE, A INICIATIVA DO PACTO GLOBAL E O RISCO

SOCIAL CORPORATIVO

A gestão de Kofi Annan como secretário-geral da ONU (1997-2007) foi

caracterizada por sua aproximação com interesses econômicos transnacionais

(ARAGÃO, 2010), sintetizada, por sua vez, com a iniciativa do Pacto Global, em

2000. Este objetiva

[...] mobilizar a comunidade empresarial internacional para a adoção, em suas práticas de negócios,

de valores fundamentais e internacionalmente aceitos nas áreas de direitos humanos, relações de

trabalho, meio ambiente e combate à corrupção refletidos em 10 princípios (REDE BRASILEIRA DO

PACTO GLOBAL, 2013).

Concebido como mecanismo de regulação privada e voluntária, o Pacto

Global teria surgido como como uma resposta aos movimentos

antiglobalização e de contestação ao poder corporativo, representando uma

inflexão-chave na narrativa das corporações transnacionais aderentes

(ARAGÃO, 2010, p. 124).

A incorporação de mecanismos de regulação privada e voluntária do

comportamento corporativo por parte da ONU assumiu caráter de orientação


146

programática com a indicação de John Ruggie, um dos idealizadores do Pacto

Global, como Representante Especial do Secretário-Geral para Empresas e

Direitos Humanos em 2005. Esta representação envolveu ampla pesquisa sobre

a temática das violações de direitos humanos – em detrimento de formas de

monitoramento e sanção –, fundamentando um modelo de 31 princípios que

passaria a orientar a política da ONU, de Estados, corporações e de ONGs com

relação à RSC a partir de 2011 (RUGGIE, 2012).

ONGs internacionais e nacionais, como a Human Rights Watch, Anistia

Internacional, FASE, dentre outras, fizeram duras críticas à atuação da ONU

neste campo, focalizando a estratégia de superação de “desafios em direitos

humanos” que as empresas podem confrontar, em detrimento da prevenção de

violações de direitos humanos por elas perpetradas ou do estabelecimento de

normas de responsabilização (FEENEY, 2009, p. 182). Nesse sentido, seu efeito

mais importante teria sido a legitimação, pela ONU, de um discurso humanitário

capitaneado pelas corporações transnacionais em termos de RSC.

A narrativa do “risco social corporativo”, presente nas diretrizes

mundiais da ONU, é central nesse discurso. Tais riscos dizem respeito aos

impactos potenciais, econômicos e políticos, que agentes sociais (movimentos

sociais, sindicatos, grupos étnicos, ONGs, etc.) podem causar ao denunciar a

violação de seus direitos pelas empresas. Uma empresa se encontra, portanto,

em situação de risco social “quando um stakeholder empoderado leva adiante

uma questão social e pressiona a corporação (explorando sua vulnerabilidade

através da reputação, da imagem corporativa)” (KYTLE, RUGGIE, 2005, p. 6).

Assim, a sofisticação das ONGs, movimentos sociais em rede e novas

formas de mídia teria amplificado os “riscos sociais” às empresas, conferindo a

sua gestão e, consequentemente, aos programas de RSC uma dimensão

estratégica. Atividades de promoção de direitos humanos, relativas à geração

de renda, educação ou saúde, ao proporcionarem melhores condições sociais

às comunidades, diminuiriam, dessa forma, a probabilidade de emergência de

riscos para as empresas, constituindo mecanismos eficazes de resposta.


147

Consequentemente, tais iniciativas fazem parte de estratégias corporativas

dirigidas a reduzir o poder e o alcance da crítica social178.

Evidências empíricas179 acerca da ampliação dos custos corporativos

com conflitos sociais, judicialização e resistência de comunidades afetadas

foram ativamente mobilizadas pela ONU neste período. Nesse sentido, a

contabilização em termos de custos econômicos dos conflitos sociais proviria

incentivos econômicos à regulação voluntária do comportamento da empresa

(FRANKS et al., 2014, p. 7580-1), traduzidos adequadamente por especialistas

voltados à sensibilização dos tomadores de decisão nas corporações.

D IREITOS HUMANOS COMO DISCURSO E ORIENTAÇÃO CORPORATIVA COLETIVA

Especificidades da indústria extrativa mineral relacionadas a opções

locacionais restritas ampliariam consideravelmente os ‘riscos sociais

corporativos’. Dessa forma, minas e outras infraestruturas localizadas em

regiões marcadas por trajetórias de contestação e conflitos reforçam a

dependência territorial das corporações do setor, assim como aumentam sua

vulnerabilidade à contestação (THOMAS, 2014). Nesta condição, seria preciso

desenvolver estratégias territorializadas para minimizar os conflitos sociais.

Uma tática específica diz respeito à implantação de “mecanismos de

reclamação de nível local”, que operariam como uma espécie de ouvidoria

promovida individualmente pelas corporações a fim de que as populações

saibam “aonde ir” para fazer suas reclamações, e a empresa, por sua vez, saiba

como “gerir as queixas”.

No que se refere especificamente às relações entre mineradoras e

populações indígenas, (KIRSCH, 2014) afirma que esses agentes compreendem-

se mutuamente como ameaças e que as primeiras estariam adaptando-se às

pressões indígenas e de seus aliados, através da adoção de uma série de

178 ACSELRAD e PINTO (2009) observam que os documentos da ONU, em particular o relatório final do mandato (RUGGIE, 2012), são caracterizados pela dubiedade no uso da noção de risco social, remetendo também a um entendimento do risco social como dano potencial que grupos

sociais desorganizados podem causar a si mesmos e à sociedade como um todo. 179 Durante os anos de sua gestão na ONU, Ruggie coordenou uma pesquisa chamada “Cost of Conflict with Communities”, motivado por um estudo realizado pelo banco Goldman Sachs que

analisou 190 projetos da indústria de petróleo.


148

“tecnologias sociais corporativas” voltadas ao gerenciamento das relações com

o público externo, notadamente as comunidades que vivem nos territórios em

que atuam. A contratação de membros proeminentes da comunidade científica

e de ONGs pelas empresas é mencionada como uma tecnologia social desse

tipo.

O International Council on Mining and Metals (ICMM) pode ser

compreendido, entretanto, como resposta coletiva estratégica aos riscos

sociais difusos que afetam o setor. Este think tank180 da RSC na mineração

reúne 23 das maiores empresas mineradoras do mundo e seu objetivo explícito

é “aprimorar as formas como atuam as companhias do setor (...) A proposta é

estimular as mineradoras a aprender como é possível compartilhar práticas

positivas” (ICMM, 2016).

Desde 2003, com a adoção dos chamados “10 Princípios do

Desenvolvimento Sustentável”, o ICCM passou a um enfoque orientado a

“defender os direitos humanos fundamentais e respeitar a cultura, os costumes

e os valores no trato com funcionários e outras pessoas afetadas por nossas

atividades” (ICMM, 2005, p. 8). A organização elabora diversos documentos e

guias para nortear práticas empresariais, sendo dignos de consideração três

publicações relevantes para a abordagem aqui apresentada.

Em 2012, a organização publicou um documento no qual integrava o

tema dos direitos humanos e a perspectiva da gestão de riscos corporativos.

Em síntese, o ICMM afirmava que a ineficácia na gestão das iniciativas de

garantia e proteção de direitos humanos na empresa teria o potencial de se

traduzir em “custos significativos em termos de tempo de gestão requerido

para responder a crises, e pode impactar a habilidade da companhia em acessar

recursos” (ICMM, 2012a, p. 6), acarretando perdas financeiras, legais e

reputacionais.

No mesmo ano, em conjunto com o International Financial Corporation

(IFC) e a Global Oil and Gas Industry Association for Environmental and Social

180 Um grupo de interesse organizado voltado à produção e difusão de conhecimento especializado com o objetivo de influenciar mudanças na opinião e em políticas públicas,

podendo ser independente ou vinculado a organizações e instituições públicas e privadas.


149

Issues (IPIECA), o ICMM elaborou uma toolkit181 para implementação dos

princípios voluntários em segurança e direitos humanos pelas empresas

extrativas. Este guia descreve a importância da implementação dos princípios

voluntários pelas empresas em função das vantagens operacionais, logísticas e

financeiras potenciais para as empresas, com vistas à obtenção de apoio

comunitário local ou “licença social para operar” (ICMM, 2012b, p. 9).

No que tange às estratégias para a aquisição de “licença social”, a

organização formulou um manual específico de relações com as comunidades,

elaborado em parceria com a Vale S.A. e o Banco Mundial. Este manual foi

produzido com o objetivo de “facilitar o acesso a recursos [naturais], como

corpos de minério, em ambientes que sejam cada vez mais desafiadores ou

remotos” (ICMM, 2005, p. 14). O documento tem como foco adicional promover

[...] melhores relações com os governos locais, organizações não governamentais (ONGs), bem

como com comunidades que possam ajudar a facilitar processos de aprovação para

desenvolvimento, expansão e fechamento de projetos, ajudando a resolver conflitos e evitando

situações em que grupos locais possam criar problemas ou até mesmo impedir que a atividade de

mineração ocorra (ICMM, 2005, p. 14).

O documento enuncia a aplicação de diferentes “ferramentas” para

“melhor administração do risco social” (ICMM, 2005, p. 14), questionando a

discricionariedade com a qual os projetos sociais são concebidos e

implementados e defendendo maior participação comunitária. Entretanto, às

comunidades faltariam as “aptidões necessárias para apoiá-los” (ICMM, 2005, p.

15), de maneira que as corporações deveriam se engajar na elevação destas

aptidões nas comunidades a fim de atuar em parceria e em outras atividades

econômicas derivadas da implantação da mineração.

É possível afirmar que o discurso dos direitos humanos no ICMM

representa uma orientação estratégica coletiva cujos parâmetros são definidos

por narrativa e retórica econômicas, em termos de riscos imediatamente

traduzíveis em custos. Nesse sentido, ações de promoção dos direitos humanos

181 Caixa de ferramentas, em tradução literal.


150

são interpretadas como funcionais ao principal objetivo da redução de riscos

corporativos às empresas. Embora tais ações sejam percebidas de forma

otimista pelos agentes do setor, a ampliação concomitante de práticas de RSC

e da contestação social à mineração parecem indicar um cenário de baixa

eficácia da garantia aos direitos humanos pelas empresas.

O POSICIONAMENTO DOS MOVIMENTOS DE CONTESTAÇÃ O NO CONTEXTO BRASILEIRO

A NACIONALIZAÇÃO DO CONFLITO MINERAL NO BRASIL

Conforme debatido na seção 0, a apresentação de reinvindicações

sobre direitos humanos por ONGs envolvidas com a discussão do

desenvolvimento se apresenta como um processo recente no mundo. Da

mesma forma, essa convergência de pautas tem sido identificada apenas no

passado recente no Brasil, tanto no que diz respeito às organizações em geral,

quanto com relação àquelas que debatem a questão mineral. A emergência de

tal debate vem se dando, principalmente, pelo envolvimento das ONGs nos

fóruns que debatem mineração e na interlocução com diferentes organizações

internacionais.

Embora haja uma diversidade de estudos recentes sobre redes de

movimentos sociais constituídos para combater os impactos de indústrias

mineradoras (KRAEMER et al., 2013; SANDBERG, WALLACE, 2013), estudos

empíricos sobre as redes associadas à mineração no Brasil ainda são restritos

(WANDERLEY, 2011). Os movimentos de contestação à atividade das empresas

mineradoras vêm ganhando escala e se intensificando no Brasil desde a

segunda metade dos anos 2000. Uma primeira tentativa de organizar uma rede

nacional que englobasse esses movimentos foi proposta pela Rede Brasileira

de Justiça Ambiental (RBJA), ao compor o Grupo de Trabalho Articulação

Mineração e Siderurgia (GTAMS), em 2007. Esta rede tinha, entre seus

objetivos, dar publicidade aos conflitos decorrentes da implantação ou

expansão de projetos de extração e beneficiamento mineral, além de promover


151

o fortalecimento político dos movimentos sociais envolvidos em tais conflitos

(GTAMS, 2008).

Outra importante rede criada em oposição às atividades dos agentes

econômicos foi a Articulação Internacional dos Atingidos pela Vale (AIAV).

Tendo sido criada com forte interseção com o GTAMS, esta rede apresentava

uma abrangência geográfica expandida, por incluir movimentos sociais de

diferentes países, incluindo Argentina, Canadá, Chile, Indonésia, Nova

Caledônia, Moçambique e Peru (AIAV, 2010).

Por fim, uma terceira rede foi constituída na forma do Comitê Nacional

em Defesa dos Territórios frente à Mineração (CNDTM). Sua criação deu-se

como reação dos agentes sociais à proposta de mudança do marco regulatório

da mineração no Brasil. Apesar do CNDTM ter sido criado com foco no marco

legal, ele teve como diferencial a ampliação das entidades envolvidas, uma vez

que incluía, além de movimentos sociais e sindicatos, povos tradicionais e

ONGs, totalizando quase 50 agentes sociais (CNDTM, 2013).

A opção pela constituição de redes busca responder à atuação

descentralizada das grandes corporações, operando simultaneamente em

diferentes territórios. Como base dessa construção está a busca pelo aumento

na agilidade da troca de informações, fortalecimento político de organizações

de base local e compartilhamento de estratégias de contestação.

Ao mesmo tempo, esse processo foi acompanhado pela

internacionalização desses movimentos e de uma intensificação das trocas com

movimentos sociais de outros países e com diferentes ONGs globais. Essas

trocas ocorrem tanto do ponto de vista de assessoria técnica como do

financiamento. Por exemplo, no 1º Encontro Internacional dos Atingidos pela

Vale, participaram entidades como a Fundação Rosa Luxemburgo (Alemanha),

United Steelworkers (Canadá), Jarigan Advokasi Tambang (Indonésia) e

Observatorio de Conflictos Mineros en America Latina (Chile) (AIAV, 2010). Da

mesma forma, o CNDTM tem entre seus membros a VIVAT International (EUA)

(CNDTM, 2013). Além dessas, em ambas as redes está presente a Justiça Global,

uma ONG que atua especificamente no debate sobre violação de direitos

humanos. Essas interlocuções podem ser possíveis explicações para a


152

emergência de demandas relativas a direitos humanos em alguns dos

documentos publicados a partir de 2010 pelas redes e movimentos que

questionam a mineração no Brasil, conforme descrito na próxima seção.

AS DEMANDAS BASEADAS NOS DIREITOS HUMANOS

A análise apresentada nesta seção foi baseada em quatro fontes

principais. Embora não represente uma busca exaustiva, argumenta-se que a

amostra usada é representativa da estrutura argumentativa no que diz respeito

à mineração e violação dos direitos humanos no Brasil.

Em primeiro lugar, foi considerado o documento “Brasil, quanto valem

os direitos humanos: os impactos sobre os direitos humanos relacionados à

indústria da mineração e da siderurgia”, publicação conjunta da Federação

Internacional dos Direitos Humanos, Justiça Global e Justiça nos Trilhos (FIDH,

2011), que tem como foco as violações ocorridas ao longo do corredor da

Estrada de Ferro Carajás (EFC), da Vale S.A. Esta publicação busca destacar

aspectos ligados aos direitos à moradia, à saúde, ao ambiente saudável, dentre

outros. Ela apresenta uma estrutura didática, apresentando para cada direito

uma fundamentação legal nas esferas internacional, nacional e regional. Para

tanto, usa como referências documentos como o Pacto Internacional de

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; a Declaração Americana dos Direitos e

Deveres do Homem; e a Constituição Federal.

Um segundo documento estudado foi elaborado pela Plataforma de

Direitos Humanos, Econômicos, Sociais, Culturais e Ambientais (Plataforma

DHesca Brasil), sobre o projeto S11D, também da Vale, no Pará (PLATAFORMA

DHESCA BRASIL, 2013). A Plataforma DHesca Brasil foi criada por movimentos

sociais e ONGs para pressionar o governo brasileiro a adotar práticas que

respeitem os direitos humanos. A Plataforma é integrada por mais de quarenta

organizações, incluindo a Associação Nacional dos Centros de Defesa da

Criança e do Adolescente, o Centro Indigenista Missionário (CIMI) e o Instituto

de Desenvolvimento e Direitos Humanos (PLATAFORMA DHESCA BRASIL,

2016).


153

O relatório é elaborado a partir de visitas ao campo de relatores de

direitos humanos e se baseia, principalmente, em uma série de instrumentos

nacionais, como o Programa Nacional de Direitos Humanos-3; a Política

Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e das Comunidades

Tradicionais; o Estatuto da Criança e do Adolescente; e a Constituição Federal.

Além desses, são usadas convenções e pactos internacionais, como a

Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e o Pacto

Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O relatório faz

uma profunda e detalhada descrição de violações de direitos, referindo-se

explicitamente aos direitos à moradia adequada; de ir e vir; e da criança e

adolescente.

Outro documento analisado é intitulado “Denúncia das Violações de

Direitos Humanos nas Áreas pelo Empreendimento Anglo Ferrous Minas-Rio

Mineração S.A.” (MOVIMENTO PELAS SERRAS E ÁGUAS DE MINAS et al., 2012).

Ele foi elaborado pelo Movimento pelas Serras e Águas de Minas (MovSAM) em

parceria com movimentos locais e grupos de pesquisa, para ser enviado ao

Ministério Público de Minas Gerais (MPMG) e ao Ministério Público Federal

(MPF). A Anglo-Ferrous foi uma parceria entre a MMX e a Anglo American que,

posteriormente, foi incorporada por essa última.

Este documento é estruturado de forma a apresentar informações de

violações de direitos humanos de comunidades atingidas “direta, indireta e

simbolicamente” (ibidem, p. 8). Ele é estruturado por tipo de direito violado, e

para cada um, faz uma série de denúncias e recomendações para superar as

violações. Neste caso, porém, não são apresentadas definições ou argumentos

jurídicos que embasem os direitos debatidos. Ao mesmo tempo, é o documento

que apresenta a lista mais ampla de direitos, incluindo, dentre outros, direitos

à liberdade de reunião; à proteção à família; e o de grupos vulneráveis à

proteção social.

Por fim, ainda foi analisado o documento elaborado pela JUSTIÇA

GLOBAL (2015) sobre o rompimento da barragem da Samarco S.A. em Mariana,

MG. Esse documento descreve e denuncia violações de direitos humanos

associados tanto ao rompimento da barragem, quanto ao posterior


154

atendimento às vítimas. Ele tem como principal referência o Pacto

Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e trata de questões

como os direitos à água, ao trabalho e a viver em um meio ambiente saudável.

As violações de direitos explicitamente mencionadas nesses

documentos estão resumidas na Tabela 1. Segundo essa tabela, os documentos

analisados indicaram 19 direitos violados pela atuação das mineradoras. Deste

total, três foram mencionados em todos os documentos, três por ao menos três

relatórios, cinco por ao menos dois relatórios e os oito restantes em apenas um

relatório. Por um lado, essa distribuição sugere grande diversidade de temas e

violações de direitos associadas à atividade de extração mineral. Por outro lado,

sugere que, apesar de haver articulação entre as organizações que elaboraram

esses relatórios, não existe ainda uma grande convergência sobre os principais

direitos a serem usados como base das reivindicações. Analisar

detalhadamente como cada um desses direitos foi violado nos documentos

individualmente está além do escopo desse trabalho; assim, a seguir faz breves

descrições das violações de direitos mais frequentemente mencionadas.


155

Tabela 1: Lista de direitos humanos explicitamente mencionados nos documentos

analisados

FIDH

(2011)

PLATAFORMA

DHESCA BRASIL

(2013)

MOVIMENTO

PELAS SERRAS E

ÁGUAS DE

MINAS et al.

(2012)

JUSTIÇA

GLOBAL

(2015)

Direito a um ambiente

saudável

X X X X

Direito à moradia

adequada

X X X X

Direito à saúde X X X X

Direito ao trabalho e a

um padrão digno de

vida

X X X

Direito à informação e

à participação

X X X

Direito de acesso à

justiça, à razoável

duração do processo

judicial e a recurso

jurídico efetivo

X X X

Direito dos povos

indígenas,

quilombolas e

tradicionais

X X

Direito à educação X X

Direito à vida e

integridade física

X X


156

Direito de ir e vir X X

Direito de proteção

dos defensores de

direitos humanos

X X

Direito à água X

Direito à justa

negociação,

tratamento

isonômico, conforme

critérios

transparentes e

coletivamente

acordados

X

Direito à liberdade de

reunião, associação e

expressão

X

Direito à melhoria

contínua das

condições de vida

X

Direito da criança e do

adolescente

X

Direito de grupos

vulneráveis à

proteção especial

X

Direito de proteção à

família e a laços de

solidariedade social

ou comunitária

X

Direitos das mulheres X

Fonte: Os autores.


157

Do ponto de vista do direito a um ambiente saudável, a PLATAFORMA

DHESCA BRASIL (2013) fez referência a diferentes violações. Com relação à EFC

foram mencionados problemas de poluição sonora causados pela passagem dos

trens. O ruído causado por essa passagem e a buzina das locomotivas não apenas

geravam dificuldades para as pessoas dormirem, como causavam dor de cabeça,

estresse e fadiga. Ainda, havia localidades onde as aulas precisavam ser

interrompidas devido ao barulho do trem.

Na região de Carajás, uma atenção especial foi dada à comunidade de Piquiá

de Baixo, que se encontra cercada por guseiras implantadas como parte do Projeto

Grande Carajás. Empresas localizadas no entorno da comunidade não utilizavam

corretamente filtros nos altos-fornos, causando grande emissão de material

particulado. Além disso, havia problemas associados à disposição de resíduos sólidos

perigosos lançados a poucos metros das casas das pessoas e sem o devido

isolamento da comunidade (FIDH, 2011).

No caso das ações da Anglo American, a lista de violações de direitos do

ponto de vista ambiental também foi grande. O documento mencionou o aumento

da poluição do ar, devido ao grande tráfego de veículos, desmonte de rochas e

disposição de estéril. Além disso, houve referência à contaminação de corpos d´água,

levando à morte de animais e inviabilizado seu consumo pelas comunidades rurais.

Além disso, cita-se o não cumprimento de condicionantes do licenciamento

ambiental por parte da empresa, como a não implantação de um sistema adequado

de coleta e de destinação de resíduos, ocasionando a contaminação do solo na região

(MOVIMENTO PELAS SERRAS E ÁGUAS DE MINAS et al., 2012).

No estudo sobre a Samarco, a violação mais explícita dizia respeito à

contaminação da água. O rejeito não apenas causou grande mortandade de peixes,

como ainda se depositou nas margens do Rio Doce, comprometendo a produção

agrícola. Embora tenham sido identificados riscos significativos da presença de

metais pesados na lama, estudos preliminares não conseguiram identificar os reais

danos ambientais. Além disso, a contaminação do rio levou várias cidades a

interromperem o abastecimento de água, gerando colapso nas áreas urbanas e

colocando comunidades rurais em um elevado grau de vulnerabilidade (JUSTIÇA

GLOBAL, 2015).


158

No tocante à questão do direito à moradia adequada, os relatórios que

tratavam da atuação da Vale fizeram referência a diferentes violações. Por um lado,

eles argumentavam que a vibração e acomodação do solo causadas pela EFC

causavam rachaduras e trincas nas casas próximas à ferrovia, colocando em risco a

segurança de algumas delas. No caso de Piquiá de Baixo foi mencionada a entrada

de fumaça e excesso de calor nas casas, que causavam tosse intensa e inflamação da

garganta, obrigando os moradores a sair de suas residências recorrentemente (FIDH,

2011; PLATAFORMA DHESCA BRASIL, 2013).

No caso de Conceição do Mato Dentro, também foi mencionado o

comprometimento físico das casas devido às atividades da mineradora. Dentre as

famílias que foram reassentadas, houve aquelas que receberam casas de qualidade

construtiva insatisfatória ou que não atendiam às necessidades dos reassentados.

Ainda houve grupos que, devido ao empreendimento, tiveram comprometidos seus

sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário (MOVIMENTO PELAS

SERRAS E ÁGUAS DE MINAS et al., 2012).

Com relação ao caso da Samarco, após o rompimento da barragem,

moradores de Bento Rodrigues e de Paracatu de Baixo que perderam suas casas

foram transferidos para um ginásio da cidade; em um segundo momento, para hotéis

em Mariana; e, finalmente, para casas alugadas. Porém, neste processo, passaram

por experiências de violação de direitos. Nos hotéis, foram tratados diferentemente,

sendo o padrão da alimentação e da limpeza dos quartos inferior daquele oferecido

aos outros hóspedes. Ainda, familiares foram alocados em locais distantes, o que

aumentava o sentimento de isolamento dos desalojados (JUSTIÇA GLOBAL, 2015).

No que diz respeito ao direito à saúde, os casos mais emblemáticos nos

documentos referentes à Vale diziam respeito aos problemas respiratórios gerados

por atividades de beneficiamento de minério. Em Piquiá de Baixo, a pesquisa que

serviu de base ao relatório da FIDH (2011) registrou problemas agudos, como

irritações do trato respiratório superior em 62,5% dos domicílios visitados; ao

mesmo tempo, sintomas como tosse, fluxo nasal ou dor de ouvido foram

identificados em 63,6% dos domicílios.

O relatório sobre a Anglo American apresentou uma perspectiva mais

preventiva sobre potenciais riscos à saúde. O documento mencionou o processo de


159

rápido crescimento populacional na cidade durante a etapa de implantação do

empreendimento, bem como a incapacidade do governo municipal e da empresa se

prepararem para essa mudança. Assim, o documento apontava para a possibilidade

do colapso da estrutura de saúde no município, que tornaria o acesso ao

atendimento muito difícil para a população, incluindo os trabalhadores da Anglo

American e seus familiares (MOVIMENTO PELAS SERRAS E ÁGUAS DE MINAS et al.,

2012).

Na região de Mariana, o documento elaborado pela JUSTIÇA GLOBAL (2015)

relatou as mudanças na condição de saúde da população logo após o rompimento da

barragem. Ele fez referência ao aumento significativo de atendimentos nas Unidades

Básicas de Saúde de pessoas que tiveram contato com a lama gerada. Entre os

problemas mais comuns foram listados diarreia, conjuntivite e dermatoses. Do ponto

de vista da saúde mental, o relatório ainda fez menção a sofrimentos psicossociais

não apenas vinculados à perda de familiares e à inviabilização de atividades

socioeconômicas, como pesca, produção agrícola e criação de animais, mas também

decorrentes da forma como representantes da Samarco conduziam os processos de

negociação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste artigo argumentamos que o uso da perspectiva de violação

de direitos humanos vem emergindo, recentemente, dentre as reivindicações

apresentadas pelos movimentos que debatem a mineração no Brasil e que tal

emergência pode ser associada ao processo de nacionalização desse debate no país.

Para apresentar esse argumento, nos baseamos em uma perspectiva

construcionista, que propõe que os problemas ambientais devem ser entendidos a

partir das exigências em torno de tais programas, de seus formuladores e do seu

processo de criação.

Uma avaliação preliminar a partir da literatura sobre mineração, violação de

direitos humanos e empresas indicou dois enfoques principais. Por um lado, existem

denúncias de violação dos direitos civis, problema esse para o qual a principal


160

resposta das empresas tem sido a assinatura de acordos internacionais. Por outro

lado, existem as violações de direitos associados ao desenvolvimento, para os quais

as empresas vêm aprimorando suas políticas de RSC, de forma a serem vistas como

indutoras de desenvolvimento.

Ao mesmo tempo, a avaliação sobre a incorporação da temática dos direitos

humanos pelas empresas do setor mineral indicou que a inclusão desse tópico na

agenda setorial foi uma resposta à crítica social, com objetivos de legitimação

pública e de gerenciamento da contestação social. Entretanto, apesar da elaboração

de diferentes mecanismos de regulação privada e voluntária, a recorrência de

conflitos ambientais e de exigências vinculadas à violação de direitos humanos

sugerem a existência de uma distância entre os objetivos e os resultados alcançados

pelas corporações.

Com relação aos documentos analisados, foi possível identificar a

importância da formação de redes no debate sobre mineração no país. Assim, três

dos documentos estudados foram realizados por redes de movimentos sociais e

ONGs, e apenas aquele sobre a Samarco foi redigido por uma organização individual.

Esta organização, porém, é uma participante ativa das outras redes. Assim, pode-se

argumentar que a noção de violação de direitos humanos vem se difundindo muito

rapidamente entre os movimentos envolvidos com o debate sobre mineração no

país, devendo se consolidar como importante exigência no futuro próximo.

Em segundo lugar, a análise permitiu identificar que em todos os casos, os

relatórios eram voltados para uma firma ou projeto (entendido como conjunto de

diferentes empresas em torno da mesma atividade). Esses relatórios tendem a

mencionar o Estado como importante elemento nas violações, mais como ator

corresponsável, seletivamente omisso e que não exerce o real controle das

empresas, do que como protagonista. Neste sentido, pode-se inferir que o debate

sobre violação de direitos humanos e mineração no Brasil parece se consolidar em

torno de uma perspectiva de violações corporativas, e não estatais.

Nesse sentido, foi importante perceber que os documentos analisados

possuem a denúncia de violações como foco principal, sendo essa denúncia, em

alguns casos, acompanhada da proposição de soluções para sua superação, quase

sempre baseadas na intervenção estatal. Tais relatórios trabalharam pouco para a


161

desconstrução dos argumentos e estratégias das empresas. Uma série de

documentos que têm apresentado esse perfil tem sido os Relatórios de

Insustentabilidade da Vale (AIAV, 2012; 2015). Esses documentos, entretanto, têm

usado apenas marginalmente as denúncias de violação de direitos humanos em suas

reivindicações. Entender e discutir como as empresas individuais se apropriam do

discurso de direitos humanos no contexto brasileiro se coloca, portanto, como futura

agenda de pesquisa.

Outra pauta que se coloca como desdobramento do tema se relaciona à

apresentação das exigências. Além das denúncias por meio de relatórios e

documentos, alguns movimentos sociais e ONGs têm formalizado suas denúncias em

fóruns internacionais, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH,

2015). Entender as especificidades dessas reivindicações e avaliar suas implicações

também se apresenta como possibilidade de estudos futuros.

Assim, a discussão sobre direitos humanos e empresas do setor extrativo

mineral no contexto brasileiro se coloca como uma nova pauta para pesquisa e

intervenção. Movimentos sociais e ONGs iniciaram essa trajetória há alguns anos,

cabendo aos pesquisadores agora, não apenas estudar esse processo, mas também

colaborar para o fortalecimento e aprimoramento dessas reinvindicações e

demandas.


162

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168

REFLEXÕES S OBRE A PA RTICIPAÇÃO DO ES TADO EM MINORIA DO BLOCO DE CONTROLE: O CAS O DA F IBRIA S / A

Silvia Marina Pinheiro182

Bianca Fortes Villaça183

RESUMO

As relações entre Estado e setor privado vem se materializando por meio de

investimentos públicos na internacionalização de empresas nacionais, com o

protagonismo dos bancos de desenvolvimento neste cenário. Atuante em

momentos anticíclicos, tanto em fases de privatização da economia como de

estatização, bancos públicos emprestam ou transformam-se em acionistas

minoritários em blocos de controle de empresas privadas, em variados setores da

economia. No entanto, a falta de transparência quanto aos propósitos dos

investimentos e a colisão de interesses públicos e privados, acirra a discussão sobre

o papel do Estado e a adequação da legislação doméstica para o trato de tais

desafios. Isso se agrava, quando observam-se violações aos direitos humanos de

populações afetadas por atividades econômicas de empresas, em que o Estado

participa do bloco de controle acionário. O presente artigo, apresenta reflexões

sobre o tema, analisando o modelo de compartilhamento do poder no caso da

empresa Fibria Celulose S/A.

PALAVRAS CHAVE: Direitos Humanos e Empresas. Bancos Públicos.

Desenvolvimento.

182 Doutora em Direito pela UERJ e Mestre em Relações Internacionais pela PUC -RJ. Bacharel em Direito pela UERJ. 183 Graduanda em Direito pela FGV-Rio.


169

ABSTRACT

The relationship between state and private sector are coming true through public

investment in the internationalization of national companies, with the role of

development banks in this scenario. Active in countercyclical times both in

privatization phases of the economy as nationalization, public banks lend or

transformed into minority shareholders in private companies control blocks in

various sectors of the economy. However, the lack of transparency as to the

purposes of investments and the impact of public and private interests, incites

discussion on the role of the state and the adequacy of domestic laws for the

treatment of such challenges. It gets worse when we observe violations of human

rights of people affected by economic activities of companies in which the state

participates in the shareholding control block. This article presents reflections on the

subject, analyzing the power sharing model if the company Fibria Celulose S / A.

KEYWORDS : Human Rights and Bussiness. Public banks. Development.

INTRODUÇÃO

O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), a

exemplo de outros bancos de desenvolvimento públicos, especialmente na região

da América Latina, guarda, historicamente, papel fundamental no fomento à

industrialização e desenvolvimento econômico do país. Por meio de empréstimos

ou participações acionarias em companhias, como controlador ou em minoria do

capital votante, faz o Estado presente nas empresas em um mundo globalizado,

oferecendo apoio financeiro em momentos anticíclicos ou ainda, capitalizando

aquelas com potencial para ganhos no mercado externo. No entanto, a falta de

transparência e de monitoramento quanto aos resultados dos financiamentos e

investimentos, somados as frequentes violações aos princípios de Direitos Humanos

e Acordos Ambientais por empresas investidas, enseja discussões sobre o papel do


170

Estado, como acionista majoritário e minoritário em blocos de controle de empresas

privadas, na proteção do interesse público e defesa dos direitos fundamentais.

O presente artigo pretende contribuir com a referida discussão analisando

os principais aspectos dos estatutos do BNDES e sua subsidiária BNDESPAR ,

dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76, com foco no exercício

pelo Estado do interesse público, seja como acionista controlador ou detentor da

minoria do capital votante. A Lei 6.404/76 e os estatutos supracitados darão suporte

a análise que apoia-se em decisões proferidas na esfera administrativa da Comissão

de Valores Mobiliários (CVM) e Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE),

tendo como foco a empresa FIBRIA. O estudo é embasado em doutrina e trabalhos

acadêmicos de autores contemporâneos que vem dedicando seus estudos aos novos

modelos de parcerias público privadas e as consequências para o sistema jurídico no

país. Antes de abordar a forma de controle da empresa FIBRIA e o papel do BNDES

por meio da subsidária BNDESPAR, a segunda parte do artigo trata das principais

categorias de financiamento constantes no sistema capitalista atual, conceitualiza

os modelos de sociedades anônimas, empresas públicas e controle compartilhado,

refletindo sobre as relações entre público e privado, com base em decisão da CVM.

Na terceira parte, o caso da Fibria Celulose S/A é destacado com suporte em

informações contantes do Processo Administrativo da SEAE sobre Ato de

Concentração de 2008, que dentre outros efeitos, deu surgimento a referida

companhia. Na quarta e última parte são realizadas conclusões finais sobre o tema.

FINANCIAMENTO EMPRESARIAL E BNDES

A atividade empresária quando necessita de recursos financeiros para

movimentar projetos faz uso de capital próprio, por meio do reinvestimento dos

lucros ou de capital de terceiros. A capitalização com base em capital de terceiros

pode acontecer com base no mercado de capitais (modelo norte americano), com

base em bancos privados (modelo europeu) e por último, bancos públicos. Dentro de

cada um desses regimes ganham vida ferramentas jurídicas garantindo recursos às

atividades empresariais, seja na forma de dívida ou de participações empresariais


171

(SHAPIRO, 2009 P. 56). O Brasil, assim como outros países da região latino-americana

tem, historicamente, seu processo de industrialização e desenvolvimento alicerçado

no modelo de capitalização baseado em bancos públicos.

Reinvestimentos via capital de terceiros podem ser de duas categorias: (i)

Equity, por meio da emissão de ações quando os novos acionistas optam por correr

o risco do negócio e são remunerados através do pagamento de dividendos e do

ganho de capital, quando da negociação de suas ações no mercado secundário; e (ii)

Debt, por meio da tomada empréstimos com instituições financeiras, bem como com

a emissão de debêntures. Nesta modalidade, independente do veículo utilizado, a

empresa fica obrigada a devolver o montante obtido, acrescido de juros

remuneratórios.

O BNDES participa da capitalização de empresas na modalidade debt ou de

empréstimos à produção, vendas domésticas ou exportações e a BNDESPAR na

modalidade equity, ou seja, participação acionária. Nesse caso, normalmente,

adquire ações ordinárias com direito a voto e compartilha do controle das empresas

em posição minoritária na forma observada no decorrer do presente artigo.

Seguindo o descrito em seus estatutos, observa-se que os empréstimos e as

participações do BNDES e de sua subsidiária devem estar alinhados ao

desenvolvimento econômico do país. O artigo 3º do estatuto social do BNDES reza:

Art. 3º O BNDES é o principal instrumento de execução da política de investimento do Governo Federal e

tem por objetivo primordial apoiar programas, projetos, obras e serviços que se relacionem com o

desenvolvimento econômico e social do País.

Por meio da BNDES Participações S.A. (“BNDESPAR”), o banco de

desenvolvimento atua como subscritor de valores mobiliários em empresas de

capital aberto ou em empresas fechadas que no curto/médio prazo podem ingressar

no mercado de capitais. Neste ponto, conforme o artigo 4º de seu estatuto social, o

objeto social da BNDESPAR envolve:


172

Art. 4º A BNDESPAR tem por objeto social:

I - realizar operações visando a capitalização de empreendimentos controlados por grupos privados,

observados os planos e políticas do BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL -

BNDES;

II - apoiar empresas que reúnam condições de eficiência econômica, tecnológica e de gestão e, ainda, que

apresentem perspectivas adequadas de retorno para o investimento, em condições e prazos compatíveis

com o risco e a natureza de sua atividade;

III - apoiar o desenvolvimento de novos empreendimentos, em cujas atividades se incorporem novas

tecnologias;

IV - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, por intermédio do acréscimo de of erta de

valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital de empresas, e

V - administrar carteira de valores mobiliários, próprios e de terceiros. (grifos nossos)

O inciso I acima, chama atenção de dois aspectos fundamentais. Em primeiro

lugar, os investimentos da BNDESPAR serão direcionados à empresas controladas

por grupos privados. Em segundo lugar, tais empresas devem contar com planos de

negócios em consonância com as prioridades de seu controlador integral o BNDES.

Para tanto, a BNDESPAR poderá valer-se dos seguintes mecanismos, segundo seu

artigo 5º:

Art. 5º O apoio financeiro de que trata o artigo anterior consistirá fundamentalmente nas seguintes

formas de colaboração:

I - subscrição e integralização de valores mobiliários e, em se tratando de ações, preferencialmente em

proporções minoritárias;

II - garantia de subscrição de ações ou de debêntures conversíveis em ações ou de bônus de subscrição;

III - aquisição e venda de valores mobiliários no mercado secundário; e

IV -outras formas de colaboração compatíveis com o objeto social da BNDESPAR. (grifos nossos)


173

O BNDES é uma empresa pública e a BNDESPAR, sua subsidiária integral,

sociedade por ações, devendo obediência a lei das Sociedade Anônimas, Lei 6.404,

de 1976. Para SANTOS, (2015, p. 63) dada a intensificação das relações econômicas

e comerciais entre os setores público e privado, o Estado torna-se acionista de

empresas privadas como uma nova modalidade de parceria público privada no

sentido lato sensu (ARAGÃO, 2009) e para cumprir com esse objetivo a BNDESPAR

foi criada. Deste modo, segundo os autores citados, a despeito do processo de

privatização observado nos anos 90 via alienação do capital social de empresas

públicas à iniciativa privada, as empresas estatais continuariam desempenhando

papel significativo na economia brasileira.

A adoção de perfil gerencial por parte do Estado por meio de mecanismos

privados de gestão inclui a modalidade de aquisição minoritária do capital social

votante em companhias. Esta seria uma estratégia que visa impor a vontade do

Estado em um processo fluido e espacialmente aberto de circulação do capital no

mundo globalizado (HARVEY, 2014). No entanto, para que se legitime ante aos

desafios desta nova etapa em que conflituam interesses públicos e os de classes e

setores da economia, faz – se necessária maior transparência dos processos,

aprimoramento dos meios de controle das companhias em que o Estado figura como

controlador minoritário.

Neste campo, a BNDESPAR se destaca como uma importante ferramenta de

atuação empresarial estatal (MARQUES NETO, 2006). A participação minoritária do

Estado no capital votante de companhias privadas constitui modelo oposto ao da

sociedade de economia mista e não regulado pela lei interna. Segundo o Art. 5, III do

Decreto n. 200/67 em uma sociedade de economia mista a maioria das ações com

direito a voto deve pertencer a União ou a qualquer órgão da administração indireta.

Ou seja, na sociedade de economia mista o Estado tem a maioria dos votos,

enquanto nos modelos adotados pela BNDESPAR a minoria. No entanto, por si só, a

maioria dos votos pode não ser determinante do poder de controle na empresa.

Existem variáveis que amplificam ou reduzem a proteção estatal sobre atividades

econômicas em um sistema de parcerias público e privadas. Obediência aos

princípios das Lei das S/A e a existência de Acordo de Acionistas podem ser

determinantes, como se depreenderá a seguir.


174

No caso das sociedades de economia mista, a CVM tem se posicionado em

conflitos sobre interesses públicos e privados envolvendo União como acionista

controlador e acionistas minoritários da companhia. Já nas empresas em que o

Estado tem posição minoritária, sofisticados Acordos de Acionistas vêm dispondo de

formas de controle, assegurando o acordo de voto por meio de bloqueios

temporários, direito de preferência e através do poder de veto de um dos acionistas.

Vale destacar, os principais aspectos do voto da Diretora Relatora Luciana

Dias no Processo Administrativo da CVM184 que versou sobre conflitos de interesse

entre Estado controlador e acionistas minoritários na sociedade de economia mista

Eletrobrás, quando da publicação da polêmica Medida Provisória 579 sobre

renovação de contratos de concessões.

A conclusão do Processo Administrativo RJ 2013/6635 levou a aplicação de

multa à União por decorrência de voto em Assembleia Geral da Eletrobrás no ano de

2012, quando restou configurado conflito de interesses, com base no que dispõe a

Lei das S/A. Sem adentrar na discussão sobre o mérito do voto do controlador na

assembleia vale, nesse momento, destacar o entendimento da relatora sobre

interesse público, privado e a Lei das S/A.

Depreende-se do Art. 235 Lei das S/A que as sociedades de economia mista,

enquanto sociedades por ações controladas por ente público, devem obediência à

completude dos dispositivos da lei 6.404/76. O Art. 238, ao possibilitar ao ente

estatal “orientar as atividades da companhia de modo a atender aos interesses

públicos” não abre regime de exceção. Deste modo, segundo a relatora Luciana Dias,

tanto os acionistas minoritários que investem em uma empresa de economia mista

devem estar cientes que o ente controlador pode dar prioridade ao interesse

público, quanto o ente estatal também deve estar ciente da necessidade de

obediência ao regime das sociedades por ações, mesmo quando limitado o seu

poder, dentre outras responsabilidades a que está sujeito.

No entendimento da relatora, ao facultar ao controlador em sociedade de

economia mista, que oriente suas atividades ao interesse público, o Art. 238 impede

que se questionem decisões do controlador quando objetivam proteger o interesse

público primário que justificou a criação da companhia. No entanto, o Art. 115

184 Processo Administrativo Sancionador CVM n. RJ2013/6635


175

parágrafo primeiro da mesma lei considera abusivo o voto exercido com o fim de

causar dano, ou prejuízo à companhia ou aos demais acionistas. Resta, portanto,

ponderar o suposto interesse público primário que reveste o voto do ente estatal

controlador ao disposto na lei sobre prejuízo à companhia, a fim de verificar se uma

medida que fira interesses comerciais justifica-se ante o interesse público.

A CVM tem reconhecido legitimidade a uma postura não maximizadora de

lucro ao Estado, o que não significa subverter a natureza lucrativa das sociedades

por ações. Ou seja, embora incerto, o lucro não pode ser suprimido mesmo quando

o Estado age ao amparo do Art.238 da Lei das S/A.

Diz Luciana Dias: “A finalidade lucrativa é um traço característico das

sociedades anônimas e não faz sentido recorrer a essa forma societária se a intenção

deliberada do poder público é manter a companhia atuando de forma

sistematicamente deficitária e financeiramente insustentável. ” (DIAS, 2013)

Prossegue a relatora: “talvez o interesse público fosse melhor atendido se o

poder público pudesse descuidar da finalidade lucrativa da sociedade e

eventualmente alocar todos os excedentes na melhora do serviço”, no entanto, ao

recorrer ao regime das sociedades anônimas e sob forma aberta, a lei 6.404/76

sujeita o referido controlador as restrições comuns aos demais acionistas da

empresa.

A participação minoritária estatal nas empresas, não menos complexa,

enseja outras questões e desafios como será observado na próxima parte do artigo,

em que o os principais aspectos do instrumento jurídico de Acordo de Acionistas e

seu reflexo sobre o poder de controle serão analisados com foco na empresa Fibria

Celulose S/A como parte interveniente.

ACORDOS DE ACIONISTAS E PODER DE CONTROLE

Apesar de constituir uma praxe do mercado, o Acordo de Acionistas só

passou a ser regulado pela Lei nº 6.404, de 1976 (“Lei das S.A.”), com o advento da


176

sua reforma promovida pela Lei nº 10.303, de 2001. Conforme dispõe o artigo 118

da Lei das S.A.:

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri - las,

exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando

arquivados na sua sede. (grifos nossos)

Num panorama geral, Nelson Eizirik pontua que o Acordo de Acionistas se

traduz num contrato celebrado entre os acionistas de uma companhia com o objetivo

de alinhar seus interesses individuais e estabelecer normas de atuação no âmbito da

sociedade185. Ao elencar os possíveis objetos dos Acordos de Acionistas, o legislador

acabou por elucidar que tais acordos coordenarão o exercício dos direitos conferidos

pela titularidade da ação, quais sejam: i) o voto; ii) o poder de controle; e iii) a

faculdade de dele dispor186.

Observa-se desta feita, que o Acordo de Acionistas confere as partes

envolvidas poder sobre elementos fundamentais na condução da estratégia

comercial e financeira da empresa. O compartilhamento do poder entre empresa

pública e privada no marco das Lei das S/A, pode acarretar em contradições e sérias

consequências para os demais interessados e afetados pelas atividades econômicas

desenvolvidas pela empresa, principalmente, em um contexto de falta de

transparência. Uma vez pactuado, o Acordo de Acionistas deve ser fielmente

observado, podendo ser executado judicialmente.

A amplitude de ação dos Acordos de Acionistas pode ser observada nas três

categorias abaixo destacadas pela doutrina187:

185 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. v. 2. São Paulo: Quartier Latin, 2ª edição, 2015, p. 263. 186 PEDREIRA, José Luiz Bulhões e LAMY FILHO, Alfredo (Coordenadores). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2009, pág. 442. 187 Em termos práticos, os acordos de acionistas combinam elementos de cada uma destas categorias.


177

ACORDOS DE VOTO

Se destinam a regular o exercício de voto no âmbito da Companhia. É comum

a existência de uma cláusula de reunião prévia, de modo que previamente à

realização de Assembleia Geral e/ou Reunião do Conselho de Administração da

Companhia, os acionistas signatários se reúnem a fim de determinar o conteúdo e a

forma do voto a ser proferido.

ACORDOS DE CONTROLE

Se destinam a estabilizar exercício do poder de controle no âmbito da

Companhia. Ele se consubstancia num acordo de voto, porém vai além, podendo vir

a disciplinar o funcionamento dos órgãos da administração da companhia.

ACORDOS DE BLOQUEIO (QUE TAMBÉM SÃO USUALMENTE REFERIDOS COMO

ACORDO SOBRE RESTRIÇÃO À CIRCULAÇÃO DE AÇÕES)

São acordos utilizados para disciplinar compra e venda, ao direito de

preferência ou criação de ônus reais sobre as ações da Companhia. Em respeito ao

princípio da livre transmissibilidade das ações, o acordo não poderia proibir a venda

de ações dos acionistas signatários, muito embora possa condicionar a alienação à

aprovação dos demais acionistas por meio do direito de preferência.

Nas reuniões prévias o bloco de acionistas controlador define as diretrizes

de investimentos da empresa. Durante a Assembleia Geral inexiste espaço ou

margem para questionamento e ponderação de interesses que não os de

maximização dos lucros, uma vez que os princípios da Lei das S/A são estritamente

observados.

Quanto ao controle, segundo Nelson Eizirik, a Lei das S.A. ao reconhecer a

existência do poder de controle acionário nas sociedades anônimas, definiu-o não

em função da titularidade da maioria do capital votante, mas essencialmente, em

virtude do efetivo exercício da direção das atividades sociais. Para tanto, conforme

disposto no caput do artigo 116 da lei, caracteriza-se como acionista controlador

aquele que detém, cumulativamente, (i) a maioria dos votos nas deliberações da

Assembleia Geral; (ii) o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia;


178

e (iii) o efetivo uso do poder de controle para dirigir as atividades sociais e orientar

o funcionamento da companhia.

Também as diretrizes do Novo Mercado188 definem poder de controle como

aquele “ efetivamente utilizado para dirigir as atividades sociais e orientar o

funcionamento dos órgãos da companhia de forma direta ou indireta de fato ou de

direito independente da participação acionária detida”.

Uma vez tendo optado o legislador brasileiro pela não exigência de

percentual mínimo de propriedade de ações votantes e considerando a conceituação

acima descrita adotada pelo Novo Mercado, a caracterização do acionista

controlador é verificada caso a caso e o Acordo de Acionistas, normalmente, é o que

o determina. (EIZIRIK, 2015)

Para o entendimento das formas de controle societário na prática societária,

são identificadas 4 (quatro) modalidades189:

a). Majoritário: se caracteriza quando um acionista (pessoa natural ou jurídica ou

uma família) detém a maioria das ações dotadas de direito de voto, isto é, 50%

(cinquenta por cento) mais uma ação do capital social votante.

b). Compartilhado: quando o poder é exercido por mais de um acionista, geralmente

por meio do Acordo de Acionistas. Muito embora não detenham individualmente a

maioria das ações votantes, a união de suas ações garante o controle acionário

mediante a formação do chamado bloco de controle.

c). Minoritário: Esta modalidade se configura quando um acionista ou grupo de

acionistas exerce o poder de controle com menos da metade do capital votante.

Neste caso, as ações da companhia encontram-se dispersas no mercado, sem que

haja outro acionista ou grupo organizado que detenha um maior volume de ações

votantes.

d). Pulverizado ou Gerencial: Esta modalidade se configura quando os próprios

administradores da Companhia assumem o seu controle e perpetuam-se em seus

respectivos cargos, num contexto de grande dispersão acionária. (BORBA, 2015)

188http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/segmentos-de-listagem/novo-mercado/ 189 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Editora Atlas. 2015, pág. 342.


179

A seguir poderá ser observado, como no caso da Fibria Celulose S/A, em que a

BNDESPAR detém o controle compartilhado em minoria do capital votante, o

controle pode ser de fato exercido.

FIBRIA CELULOSE S/A

O processo de criação da Fibria tem seu primeiro passo na proposta de

contrato de compra e venda da Votorantim Industrial (VID) e Arapar/Lorentzen e no

Acordo de Investimentos entre VID e Arainvest/Grupo Safra, ambos de 2008. O

primeiro previa a transferência de 28% das ações com direito a voto da Aracruz à

VCP, subsidiária integral da VID 190 e o Acordo de Investimentos, negociado na

mesma época, previa o aporte em empresa holding da totalidade das ações da VCP

e da Aracruz Celulose S/A garantindo o controle conjunto da empresa que surgiria.

Com a aquisição dos 28% das ações ordinárias com direito a voto da Aracruz,

a participação da VID chegaria a 56% de seu capital, sendo uma condição para a

conclusão do Acordo de Investimentos com Arainvest/Grupo Safra.

Todavia, o Acordo de Acionistas assinado em 2003 entre Arainvest/Grupo

Safra e Lorentzen/Arapar no âmbito da Aracruz, previa direito de preferencia à

primeira (cláusula IV) ou de venda conjunta (clausula VI). Exercendo o direito de

venda conjunta, um segundo cenário se desenharia com a transferência do controle

da Aracruz pela Arainvest e Arapar: o grupo Votorantim alcançaria 86% do seu capital

através da VCP. Nos dois cenários, portanto, a VCP passaria a sócia com maioria

absoluta no capital votante da companhia. Por sua vez, para a realização do negócio

almejado fazia-se necessário aumento do capital social da VCP, via emissão de ações

pela BNDESPAR, que subscrevendo-as parcialmente, tornou-se assim uma acionista

da VCP fazendo uso de recursos públicos, sem a devida justificativa e transparência.

O Ato de Concentração referente a aquisição dos 28% da Aracruz pela VID e

posteriormente de Alienação do Controle da Aracruz à VID, passou à análise pelos

190 Aracruz S/A detinha, nesse momento, a seguinte estrutura societária: Arapar/Grupo Lorentzen

(28%), Arainvest/Grupo Safra (28%), VCP (28%) e BNDESPAR (12,5%).


180

órgãos de concorrência no Brasil e Comissão Europeia, a fim de ser verificada a

existência de impactos concorrenciais no país e mercado europeu, para aonde se

dirigiam grande parte das exportações de papel das companhias, tendo sido

aprovado191.

Em janeiro de 2009 o Grupo Votorantim, por meio da VCP, adquiriu os 28%

das ações da Aracruz e em março do mesmo ano a Arainvest/Banco Safra exerceu o

direito de venda conjunta assumindo o Grupo Votoramtim controle do capital

votante da Aracruz (84%). Em setembro de 2010, concluída a etapa de reorganização

societária, VCP transforma-se em Fibria Celulose S/A , Fibria , empresa resultante da

fusão entre VCP e Aracruz.

Durante a fase de reorganização societária, em outubro de 2009, foi

realizado Acordo de Acionistas, no âmbito da VCP, entre os acionistas majoritários

BNDESPAR e VID, visando a inserção no Novo Mercado da Bovespa192. Neste passo,

foram propostas alterações no estatuto e convertidas as ações preferenciais em

ordinárias, adequando a companhia ao regulamento de adesão e reduzindo a

participação da BNDESPAR no controle acionário da empresa.

O Acordo de Acionistas da VCP, assinado em 2009, previa duas fases: um

período de bloqueio de três anos, quando alienações de ações vinculadas são

vedadas e outra pós período de boqueio. Durante o período de restrição e após a

entrada no Novo Mercado a BNDESPAR poderia indicar 2 membros para o Conselho,

composto de 7 a 12 membros, mas após o período de restrição ou bloqueio, a

BNDESPAR indicaria apenas 1 membro. Após o período de bloqueio a BNDESPAR

poderia transferir suas ações, desde que obedecendo o direito de preferencia da

VID. Por outro lado, caso a VID decidisse alienar o controle, direta ou indiretamente,

da totalidade de suas ações, a BNDESPAR teria o direito de venda conjunta,

alienando a totalidade de suas ações de emissão da companhia. Além de deter o

direito de indicar a maioria dos Conselheiros, a VID teria direito a 3 votos e a

191 Análise de Ato de Concentração. Processo Administrativo : 08012.008759/2008-79. Secretaria de Acompanhamento Economico - SEAE. 192 O Novo Mercado é limitado a participação de companhias de capital aberto que tenham em sua

composição apenas ações ordinárias com direito a voto. Além disso, o Conselho de Administração das empresas deve possuir no mínimo 5 integrantes, sendo 20% de membros independentes, exigido ainda mínimo de 25% de ações ordinárias em circulação (free float), além de maior transparência dos

relatórios financeiros e balanços.


181

BNDESPAR 2 votos nas reuniões prévias, porque o controle acionário conferia a VID

maioria no Conselho de Administração.

No entanto, o Acordo de Acionistas vinculava a aprovação de matérias

relevantes ao posicionamento favorável da BNDESPAR nas reuniões prévias,

conferindo a mesma poder de veto, configurando “Influencia Significativa” ,

consoante o Art. 252 da Lei das S/A.

As matérias alvo de poder de veto justificado são de suma importância aos

interesses companhia, dizendo respeito: a tomada de empréstimos em volumes

acima de certo patamar, participações em outras empresas ou de suas coligadas ou

controladas, liquidação da companhia ou de qualquer outra controlada, alteração no

estatuto social, redução de dividendos, transformação, fusão e incorporação,

aumento ou redução do capital social, compra de patrimônio, entre outras decisões

fundamentais e relativas inclusive as coligadas da companhia, entre outras (cláusula

4.3).

Observa-se que no Acordo de Acionistas de 1988 realizado entre os

controladores da Aracruz Celulose S/A, empresa Sueca Billerud Aktiebolag,

Companhia Souza Cruz Indústria e Comércio, Grupo Empresarial Lorentzen, Grupo

empresarial Safra e BNDESPAR, as decisões eram adotadas pela maioria dos votos

dos acionistas pessoas jurídicas e físicas nacionais e na proporção de ações por eles

detidas. O Acordo de Acionistas de 1988 previa limite máximo de 25% para aquisição

de ações com direito a voto por cada um dos 4 controladores nacionais, permitindo

a alienação de ações desde que para grupos nacionais, sem qualquer bloqueio ou

restrição a não ser de venda de controle para grupos internacionais. O Acordo de

1988 não dava poder de veto a BNDESPAR ou qualquer outro acionista.

Já com a denominação social de Fibria Celulose S/A, realizou-se, em 2014, o

primeiro aditamento ao Acordo de Acionistas da VCP de 2009, entre BNDESPAR e

VID, sendo ajustadas participações societárias, bem como prazo de validade do

acordo, prorrogado até 29 de outubro de 2019. Observa-se, no quadro a seguir, a

atual composição acionária da Fibria, já alterada em relação ao referido aditamento

de 2014.


182

Fonte: FIBRIA193

Nos termos da clausula 3.2. do Acordo de Acionistas de 2014, as ações

vinculadas no bloco de controle correspondem à totalidade das ações detidas pela

VID, somadas ao percentual de participação da BNDESPAR de forma a assegurar 50%

(cinquenta por cento) mais uma ação.

Ou seja, a união entre VID e BNDESPAR é realizada com o objetivo de

congregar o percentual necessário à formação do bloco de controle detentor de

participação majoritária no capital social da Fibria e, assim, configurar a modalidade

de controle compartilhado.

Com base no disposto na cláusula 4.3. do Acordo de Acionistas, a VID –

detentora da maior parcela do bloco de controle indicará a maioria dos membros do

Conselho de Administração da companhia. Como visto, esta disposição é um

exemplo de cláusula usualmente utilizada na modalidade de acordo de controle, na

medida em que disciplina a maneira como se dará a organização dos órgãos da

administração da Fibria.

193 FIBRIA. Estrutura Acionária. Disponível em: http://fibria.infoinvest.com.br/static/ptb/estrutura-

acionaria.asp?idioma=ptb , acesso em julho de 2016.


183

Ainda que tal disposição possa levar à precoce conclusão de que a VID

prevalece no bloco de controle, é importante frisar que a BNDESPAR continua a ter

em seu favor a prerrogativa de vetos, conforme cláusula 5.3. Neste ponto, ainda que

não indique a maioria dos administradores, a BNDESPAR detêm significativa

influência no dia a dia da companhia, por conta do teor das matérias que somente

poderão ser aprovadas mediante seu consentimento.

Por fim, pelas cláusulas 6, 7 e 8 do Acordo de Acionistas mantém o caráter

de Acordo de Bloqueio, mas de forma diferenciada em relação ao acordo de 2009. A

BNDESPAR, durante o período de três anos, ou seja, até 2017, não pode se desfazer

das ações vinculadas. Passado tal período restritivo terá o direito de desvincular 50%

de suas ações. A VID não tem restrições de prazo de bloqueio podendo desvincular

a qualquer tempo suas ações até o valor de 10% do capital social da companhia. Ao

fazer uso de tal prerrogativa serão desvinculadas as ações vinculadas da BNDESPAR

em nível adequado a garantia das mesmas proporções de ações vinculadas no bloco

dos controladores, objetivando a manutenção do equilíbrio do controle acionário.

Pelo referido Acordo, a BNDESPAR consolida posição minoritária no capital

social, mas pode-se dizer que na prática controla a Fibria em conjunto com o VID.

Deve-se verificar se sua influência significativa é exercida consoante os princípios

embutidos no inciso I do artigo 4º de seu Estatuto Social.

CONCLUSÕES

É possível ao Estado exercer a condição de acionista não controlador para

assegurar a preservação de interesses estratégicos e/ou apoiar o empreendimento

privado em setores chave da economia nacional. No entanto, em qualquer das

situações subsistiria o caráter privatista da companhia investida que não pode ser

equiparada a uma sociedade de economia mista (ENGLER, 2011). Mesmo no caso das

sociedades de economia mista, observa-se que o interesse público primário,

prerrogativa do Estado controlador, não prevalece quando as deliberações do

controlador apresentam risco de sérios prejuízos ou danos aos interesses da

companhia, subvertendo a natureza lucrativa de uma sociedade por ações.


184

Ainda que pareça inconveniente ao Estado arranjo societário em que figure

como acionista minoritário não detendo voz ativa na administração da sociedade e

exercendo um papel de simples mutuante, os Acordos de Acionistas analisados não

permitem concluir neste sentido. O modelo atual adotado, em que o BNDES através

da BNDESPAR participa como controlador minoritário, apresenta combinação de

Acordo de Voto e de Bloqueio das ações vinculadas, com amplo poder de veto sob

temas fundamentais. Isso pode conferir ao Estado o poder de impedir a

implementação de iniciativas que divirjam dos estatutos e diretrizes socioambientais

que devem orientar os investimentos do banco de desenvolvimento.

Em 2014, fruto de auditoria do TCU realizada com o objetivo de analisar os

critérios utilizados pelo BNDES, no período compreendido entre 2005 e 2013, para a

alocação de recursos entre as suas diversas áreas de atuação e aderência dessa

distribuição às políticas públicas governamentais, destacam-se as recomendações:

Necessidade de maior controle sobre as decisões de distribuição

de recursos por meio das operações de crédito realizadas;

A concessão de apoio financeiro deve estar fundamentada em

políticas públicas federais e critérios objetivos para alocação de recursos ;

Devem ser claras as metas de concessão de apoio financeiro por

área operacional de atuação institucional;

Transparência dos resultados e impactos das iniciativas de

investimentos

A crise fiscal dos anos 80 deu início a processo de privatização e fez do

BNDES pioneiro na experiência da desestatização, levando sua subsidiária a colocar

em prática os pressupostos de financiamento minoritário e transitório. Em meados

de 80, encontrava-se o BNDES como controlador de boa parte das empresas

financiadas, que de companhias privadas transitaram para estatais, uma vez que

adotara a prática de apoiar empresas em crise tornando-se sócio majoritário.


185

No entanto, a falta de estrutura jurídica para exercer o controle das

financiadas e o agravamento da situação financeira das mesmas, inviabilizou os

referidos controles acionários dando início a processo de desinvestimento e de

participação minoritária (MARINHO, 2015). No entanto, a opção por participação

minoritária do Estado em companhias, via bancos públicos, deve servir à preservação

dos interesses públicos primários que o constituíram, obedecidos critérios e

mecanismos de monitoramento, coibidas decisões estratégicas que resultam em

violações aos Direitos Humanos ou atentem contra a preservação do meio ambiente.


186


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08012.008759/2008-79 Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE. 2008

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Economia: persistência e dinâmica na atuação do BNDES em uma economia baseada

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189

DIREITOS DAS CRIANÇAS194, CONTROLE S OCIAL E PRÁTICAS

EMPRESARIAIS: MECANISMOS DE ENFRENTAMENTO ÀS V IOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS NO CONTEX TO DA US INA

HIDRELÉTRICA DE BELO MONTE

Assis da Costa Oliveira195

RESUMO

O artigo analisa a experiência de responsabilização jurídica do Consórcio Construtor

Belo Monte (CCBM) em relação aos direitos sexuais de crianças e adolescentes a

partir de estratégias político-jurídicas do Conselho Municipal dos Direitos da Criança

e do Adolescente de Altamira (CMDCA), estado do Pará, no contexto de construção

da Usina Hidrelétrica de Belo Monte. De início, discutem-se aspectos teórico-

normativos da relação entre direitos das crianças, controle social e práticas

empresariais. Depois, faz-se análise detida do processo e do conteúdo do Pacto de

Compromisso elaborado entre CMDCA e CCBM. Por fim, reflete-se sobre os limites

e as possibilidades de se estabelecer um papel mais ativo do controle social e dos

direitos das crianças e dos adolescentes na regulação das práticas empresariais.

PALAVRAS-CHAVE: controle social; direitos das crianças; empresas; grandes

empreendimentos; UHE Belo Monte.

194 Apesar de haver uma diferenciação entre o plano internacional dos direitos das crianças, que não incorpora a categoria adolescente, e o âmbito nacional que trabalha com as duas categorias (crianças e adolescentes) para normatizar os direitos, a referencia no título a direitos das crianças deve-se

apenas a opção de estilo, pois ao longo do texto se trabalha com a concepção vigente no Brasil de direitos das crianças e dos adolescentes. 195 Doutorando pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (UnB).

Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor de Direitos Humanos do Curso de Etnodesenvolvimento da Faculdade de Etnodiversidade da UFPA, Campus de Altamira. Advogado. E-mail: [email protected]. Currículo Lattes:

http://lattes.cnpq.br/1543002680290808.


190

ABSTRACT

The article analyzes the experience of legal liability of the Belo Monte Constructor

Consortium (CCBM) in relation to the sexual rights of children and adolescents from

political and legal strategies of the Municipal Council for the Rights of Children and

Adolescents of Altamira (CMDCA), state Pará, in the context of construction of the

Belo Monte Hydroelectric Plant. At first, discuss theoretical and normative aspects

of the relationship between children's rights, social control and business. Then, it is

careful analysis of the process and content of the Commitment Pact drawn between

CMDCA and CCBM. Finally, reflects on the limits and the possibilities of establishing

a more active function for the social control and the children’s rights in the

regulation of business.

KEYWORDS: social control; children’s rights; business; great projects; Belo Monte

HP.

INTRODUÇÃO

O histórico de luta e mobilização social no contexto da implantação da Usina

Hidrelétrica de Belo Monte (UHE Belo Monte), maior obra em andamento do

Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), localizada no sudoeste do estado do

Pará, Brasil, é marcado por diferentes agentes sociais que empreenderam

mecanismos de enfrentamento às violações de direitos humanos pautados em

variadas estratégias de ação política e em múltiplos conteúdos de direitos humanos

reivindicados.

Desde 1989, quando Tu-Ira, mulher Kayapó, lançou seu facão sob a face do

engenheiro Muniz Lopes, durante o Encontro dos Povos Indígenas em Altamira196,

196 Na época, o Encontro dos Povos Indígenas de Altamira visava discutir o então Complexo

Hidrelétrico de Altamira, constituído pelos projetos das hidrelétricas de Kararaô (posteriormente renomeada para Belo Monte) e Babaquara, tendo por fio condutor a mobilização e o posicionamento dos povos indígenas da região e de outros locais do Brasil e do mundo. Segundo explicação de Sevá

Filho: “[n]o dia em que o engenheiro Muniz compôs a mesa diretora dos trabalhos no ginásio coberto de Altamira, vários índios vieram se manifestar ali mesmo em frente à mesa, alguns falando em sua língua ao microfone e sendo traduzidos. Tu-Ira, prima de [Paulinho] Paiakan, se aproximou

gesticulando forte com o seu terçado (tipo de facão com lâmina bem larga, muito usado na mata e na


191

seguiu-se mobilizações e atos políticos de povos indígenas, comunidades ribeirinhas,

extrativistas e rurais, sindicatos, movimentos de mulheres, negros, infanto-juvenis,

de atingidos por barragens, Xingu Vivo Para Sempre, Ministério Público, Defensoria

Pública, organizações não-governamentais e outros segmentos da sociedade local,

nacional e/ou internacional, que se colocaram em cena pública para empreender

ações de denúncia, protesto e/ou de negociação197 em relação às consequências

socioambientais negativas da hidrelétrica para a natureza, o território e a população

local, mas, acima de tudo, para o respeito aos direitos humanos dentro de um Estado

Democrático de Direito.

Nesse contexto, uma iniciativa pouco divulgada foi a empreendida pelo

Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Altamira (CMDCA)

para tencionar a responsabilização jurídica do Consórcio Construtor Belo Monte

(CCBM) em relação às medidas de proteção aos direitos sexuais de crianças e

adolescentes no território afetado pela obra da hidrelétrica, iniciada em 2012 e ainda

vigente na atualidade.

Tal iniciativa tem por pano de fundo a precariedade dos dados gerados pelo

Estudo de Impacto Ambiental (EIA) do licenciamento ambiental da UHE Belo Monte

com relação às violações de direitos das crianças e dos adolescentes, especialmente

em relação à exploração sexual. Esse recorte de dados foi não apenas trabalhado de

maneira insuficiente no EIA, como se verá mais adiante, como suas carências técnico-

administrativo ocasionaram prejuízos de delineamento das condicionantes

socioambientais e, ao mesmo tempo, serviram de motivação à mobilização político-

organizacional empreendida para reconfiguração do papel empresarial na produção

roça, gritando em língua kaiapó). Mirou o engenheiro, seu rosto redondo de maçãs salientes, traços de algum antepassado indígena, e pressionou uma e outra bochecha do homem com a lâmina do terçado, para espanto geral. Um gesto inaugurador” (2005, p. 31-32). Trata-se de ação contestatória que teve repercussão internacional e fomento pressão política que sepultou o projeto do Complexo

Hidrelétrico durante uma década, até a retomada, pela Eletronorte, da discussão do projeto já reformulado, em 1999. 197 Negociação é uma categoria analítica que deve ser estruturada detidamente para não corromper

a dinâmica de apropriação dos agentes analisados no artigo. Trata-se de uma negociação do conflito, não dos direitos, que se estrutura como “uma forma de fazer ajustamentos sucessivos para alcançar um acordo, ou seja, é um processo de troca em que as partes determinam o mínimo e o máximo aceitáveis, até um determinado ponto onde se estabelece o limite possível” (PLATIAU et al, 2005, p.

59). Tal “limite possível”, no âmbito dos sujeitos coletivos da presente pesquisa, é uma dimensão de tencionamento político que extrapola a ideia do acordo consensual e vai-se configurar como

“produtos” ou resultados dos processo de luta e de mobilização empreendidos.


192

de medidas de identificação e prevenção às violações dos direitos sexuais de crianças

e adolescentes.

Por outro lado, foi (e continua sendo) iniciativa que logrou por em cena a

“produtividade jurídica dos conflitos socioambientais” (MERLINSKY, 2013), não no

sentido de converter os problemas em litígios perante instâncias judiciais, mas numa

perspectiva crítica da percepção do sujeito coletivo protagonista – no caso, o CMDCA

– enquanto legítimo enunciador dos direitos (SOUSA JÚNIOR, 2015) e dos

mecanismos de responsabilização a serem estruturados.

Logo, busca-se problematizar as seguintes questões: de que maneira os

sujeitos envolvidos utilizam o repertório jurídico a sua disposição? Como se define a

posição e a participação dos agentes em relação às situações de conflito

investigadas? Que tipo de responsabilização empresarial é estruturado nos discursos

e nas práticas dos agentes?

Em termos metodológicos, a coleta de dados foi desenvolvida mediante a

realização de entrevistas e pesquisa documental durante o período de 2014 a 2016,

mas, além disso, houve um intenso trabalho de observação participante – ou mais de

participação ativa com observação crítica das ações empreendidas, haja vista a

atuação direta na condução da ação a ser analisada, além de ter sido, no período, um

“assessor jurídico informal” do CMDCA – desde 2012 e que possibilitou uma presença

constante nos cenários que conformaram as práticas da iniciativa.

Assim, busca-se evidenciar e analisar o processo e o conteúdo da

responsabilização empresarial desenvolvida com o CCBM, a partir das mobilizações

empreendidas pelo CMDCA, no contexto de construção da UHE Belo Monte. Parte-

se, de início, de uma discussão focada nos aspectos teórico-normativos da relação

entre direitos das crianças e dos adolescentes, controle social e práticas

empresariais, buscando identificar como os dois primeiros elementos trazem novas

formas de incidência sobre as práticas empresariais. Depois, faz-se análise detida do

processo e do conteúdo do Pacto de Compromisso elaborado entre CMDCA e CCBM.

Por fim, propõem-se discussões sobre os limites e as possibilidades de se estabelecer

um papel mais ativo do controle social e dos direitos das crianças e dos adolescentes

na regulação das práticas empresariais em contexto de grandes empreendimentos.


193

CONTROLE SOCIAL, DIREITOS DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES E PRÁTICAS EMPRESARIAIS: ENTRELAÇAMENTOS TEÓRICO-NORMATIVOS

A promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e a instauração do

Estado Democrático de Direito trouxeram para o campo da participação social a

possibilidade de atuação direta no planejamento e na condução das políticas

públicas por meio da instauração do controle social, materializado,

institucionalmente, nos conselhos setoriais198, cujas funções de fiscalização e

planejamento da gestão estatal são acompanhadas, em muitos conselhos setoriais,

do papel de elaborador de instrumentos administrativos com status normativo e que

devem ser cumpridos pelos agentes responsabilizados, inclusive os empresariais.

No campo de discussão de direitos humanos e empresas, tal perspectiva

estaria inserida nas medidas de regulação dos mecanismos estatais não-judiciais,

presente no princípio 27199 dos Princípios Operacionais Direitos Humanos e

Empresas da Organização das Nações Unidas (ONU), assim como no âmbito dos

organismos reguladores responsáveis pela supervisão dos direitos das crianças,

contida no item 61, alínea “a”200, do Comentário Geral nº. 16/2013 do Comitê dos

198 “No Brasil, sob o ponto de vista cronológico, em que pese a existência de formatos aos quais se emprestou a denominação conselhos, possuidores de natureza e formato distinto do que se pretende

enfocar nesta pesquisa (ex: conselhos comunitários), pode -se dizer que o surgimento dos conselhos sociais propriamente ditos se dá de modo concomitante ao aparecimento mais vigoroso e coordenado dos movimentos sociais, a partir da segunda metade da década de 1980, no período de

transição democrática posterior à ditadura militar (1964/1985), mais especif icamente após a Constituição de 1988, marco propício para a valorização e a criação de condições à maior participação política do cidadão que rendeu diversos frutos e inovações. Ao lado do pluralismo jurídico como

fundamento da República (artigo 1º, V, da Constituição) e do fortalecimento dos Sindicatos como instâncias de representação (artigo 8º, VI, da Constituição), a luta dos movimentos sociais pelo implemento de direitos fundamentais e políticas públicas materializou-se como mobilização decisiva

para a criação dos Conselhos, novidade consolidada sob o ponto de vista normativo por meio de princípios cristalizados na Constituição Cidadã de 1988” (BERCLAZ, 2013, p. 75-76). 199 “Princípio 27. Os Estados devem estabelecer mecanismos de denúncia extrajudiciais eficazes e apropriados, paralelamente aos mecanismos judiciais, como parte de um sistema estatal integral de

reparação das violações de direitos humanos relacionadas com empresas” (CONECTAS, 2012, p. 19 -20). 200 “61. Generalmente, la falta de aplicación o e l cumplimiento deficiente de las leyes que regulan las

empresas plantean los problemas más críticos para los niños. Hay una serie de medidas que los Estados deben adoptar para garantizar la aplicación y el cumplimiento efectivos, entre otras: a) Fortalecer los organismos reguladores responsables de la supervisión de las normas relativas a los

derechos del niño, como la salud y la seguridad, los derechos del consumidor, la educación, el medio ambiente, el trabajo, y la publicidad y la mercadotecnia, de modo que cuenten con las competencias y los recursos suficientes para vigilar e investigar las denuncias y establecer y hacer aplicar recursos

contra las violaciones de los derechos del niño” (ONU, 2013, p. 18-19).


194

Direitos da Criança da ONU. Em ambos os casos, tem-se a necessidade de

estabelecimento de instâncias administrativas, complementares aos mecanismos

judiciais, para cobrança do efetivo respeito às normativas pelas empresas,

acolhimento de denúncias de violações e busca de medidas de prevenção e/ou

reparação.

No caso dos direitos das crianças e dos adolescentes, sob a égide do

paradigma constitucional da Doutrina da Proteção Integral201, o Conselho dos

Direitos da Criança e do Adolescente (CDCA) é uma instância administrativa que tem

a prerrogativa legal de implantar resoluções com força normativa202, além de realizar

a articulação das instituições públicas e das entidades sociais203.

Tão importante quanto isso é o fato do CDCA não ter apenas a função de

fiscalizar as ações estatais empreendidas em relação aos direitos das crianças e dos

adolescentes, mas sim, com base no paradigma da proteção integral, dos três

agentes nomeados no início do artigo 227, caput204, da CF/88 e do artigo 4º, caput205,

do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº. 8069/1990), expressamente

definidos como “família, sociedade e Estado”, mas cuja hermenêutica jurídica inclui

as empresas como parte da sociedade (GDHEE, 2013; GVCES, 2013; Oliveira, 2014a),

201 “Foi a Constituição Federal de 1988 que inc orporou ao ordenamento jurídico brasileiro a Teoria da Proteção Integral, no seu artigo 227, com o reconhecimento a uma série de direitos fundamentais, como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito e à liberdade, bem como, o direito à convivência familiar e comunitária. No momento em que os estabeleceu, elencou a família, a sociedade e o Estado como os responsáveis pelo cumprimento de tais garantias fundamentais” (CABRAL, 2012, p. 69). 202 Não custa lembrar que a força normativa das resoluções do CDCA já foi alvo de litígio judicial em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou tal entendimento ao decidir pela “legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou

obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente” (STJ, 2002a, p. 1) entendendo o cumprimento pelo Poder Público da resolução como “imperativo legal em consonância com deliberação normativa emanada do Conselho Municipal” (STJ, 2002b , p. 2). 203 Conforme disciplina o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº. 8.069/1990): “[a]rt. 88. São diretrizes da política de atendimento:... II - criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas,

segundo leis federal, estaduais e municipais” (BRASIL, 1990). 204 Assim definido: “[a]rt. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,

ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (BRASIL, 1988). 205 Conforme disposto no texto normativo: “[a]rt. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profiss ionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” (BRASIL, 1990).


195

portanto, dentro do rol de agentes que cabe ao CDCA fiscalizar as ações sempre que

envolvam formas de afetação aos direitos das crianças e dos adolescentes, assim

como, nessa mesma medida, de reconhecer o papel proativo das empresas para a

garantia da proteção integral às crianças e aos adolescentes.

Há de se considerar, também, a função-valor do princípio da prioridade

absoluta da criança e do adolescente206, contido nos mesmos artigos normativos

informados no parágrafo acima, como ferramenta de fortalecimento das obrigações

a serem cumpridas para com as crianças e os adolescentes.

Nesse sentido, a prioridade absoluta coloca num patamar superior a

necessidade de atendimento aos seus direitos pelos agentes responsáveis, haja vista

tratar-se de segmento em condições peculiares de desenvolvimento.

CMDCA, CCBM E O PACTO DE COMPROMISSO

Em Altamira, as características do controle social, identificadas no capítulo

anterior, estão também presentes no CMDCA e foram fundamentais para delinear a

responsabilização do CCBM para com as violações de direitos sexuais de crianças e

adolescentes relacionadas ao processo de implantação da UHE Belo Monte e,

especificamente, à participação direta de trabalhadores do consórcio empresarial

nas dinâmicas de exploração sexual desenvolvidas no município207.

206 Como explicam Silveira e Veronese: “[e]sse princípio veio ajustar a legislação brasileira aos Tratados e às Convenções Internacionais, das quais o Brasil era signatário. A Declaração de Genebra, de 1924, já declarava a ‘necessidade de proclamar à criança uma proteção especial’. A Declaração

Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948, determinava à criança ‘o direito a atendimento e cuidados especiais’. A Declaração Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, de 1959, afirmava ser superior o interesse da criança. E, por fim, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 1989, que

trouxe para o universo jurídico a Doutrina da Proteção Integral. Situa a criança dentro de um paradigma da proteção integral, evidencia que cada país deverá dirigir suas políticas e diretrizes tendo por objetivo priorizar os interesses das novas gerações... Portanto, o princípio da prioridade absoluta

dos direitos da criança e do adolescente determina... a primazia incondicional dos interesses e direitos relativos à infância e à juventude” (2015, p. 116). 207 Sobre as dinâmicas de exploração sexual de crianças e adolescentes estabelecidas no município de

Altamira no período de construção da UHE Belo Monte, assim como às condições das instituições do SGD para fazer frente a elas, consultar: Oliveira (2013, 2014a, 2015); Oliveira e Alves (2014); Oliveira e Pinho (2014); Oliveira e Santos (2014); Oliveira, Conceição e Horizonte (2014); Oliveira e Conceição

(2016); Pinho e Oliveira (2013).


196

Tudo começou com a elaboração do II Plano Municipal de Enfrentamento da

Violência Sexual Contra Crianças e Adolescentes (Triênio 2012-2014) em que houve

a inclusão do Objetivo Específico 6, contendo a seguinte descrição: “promover a

formalização de Pacto de Compromisso com a NESA e o CCBM para assegurar

medidas de enfrentamento da violência sexual” (CMDCA, 2012: 9).

Tal Plano Municipal foi aprovado pelo CMDCA e entrou em vigência com a

emissão da Resolução nº. 45, de 3 de julho de 2012, a qual também regulamenta, no

seu artigo 4º, que

cabe a Comissão Municipal de Enfrentamento da Violência Sexual Contra Crianças e Adolescentes

monitorar, em parceria com o CMDCA, o cumprimento dos objetivos, atividades e metas e propostas

contidas no PLANO MUNICIPAL DE ENFRENTAMENTO DA VIOLÊNCIA SEXUAL CONTRA CRIANÇAS E

ADOLESCENTES (Triênio 2012 – 2014) (CMDCA, 2012: 2).

A Comissão Municipal de Enfrentamento da Violência Sexual Contra Crianças

e Adolescentes de Altamira (CMEVSCA) é um órgão auxiliar do CMDCA, surgida em

2005, atuando com autonomia organizacional e que tem a função específica de

mobilizar a rede de proteção para o enfrentamento da violência sexual contra

crianças e adolescentes no município, assim como empreender o monitoramento de

cumprimento do Plano Municipal temático (Vieira e Oliveira, 2014).

Importante situar o instrumento (plano) e as instituições (CMDCA e

CMEVSCA), pois são os elementos que vão estruturar estratégias e mecanismos

político-jurídicos locais para efetivar a responsabilização do CCBM no tratamento

dos direitos sexuais de crianças e adolescentes.

Apesar das primeiras reuniões entre CMDCA, CMEVSC A e CCBM terem

ocorrido antes da implantação da Resolução, mas depois da elaboração do Plano

Municipal208, nos dias 4 e 8 de maio de 2012, o certo é que a Resolução impulsionou

208 Segundo Oliveira (2014b), o II Plano Municipal foi elaborado entre março e maio de 2012, num processo conduzido por um grupo de trabalho de membros oriundos da CMEVSCA. A pactuação

simbólica da rede de proteção ocorreu após a caminhada do 18 de maio (dia nacional de combate ao abuso e à exploração sexual de crianças e adolescentes), nas dependência s do Ministério Público Estadual, na cidade de Altamira, onde 29 instituições assinaram o documento simbólico denominado

“Pacto pela Sociedade”, dentre as quais não estava o CCBM.


197

a demanda do CMDCA para deslocá-la da configuração unicamente política e dá-la

peso de obrigação jurídica, passível de acionamento judicial em caso de não

cumprimento pelo consórcio empresarial. Assim que, desta medida, elabora-se um

Pacto de Compromisso contendo 14 cláusulas, com as 8 medidas iniciais209 definindo

obrigações específicas para a garantia dos direitos sexuais de crianças e

209 “ART.1º. Estabelecimento de calendário de visitas mensais continuadas de membros da CMEVSCA e do CMDCA/Altamira nos sítios da obra UHE Belo Monte, a ocorrer, preferencialmente, na segunda

semana de cada mês, com agendamento prévio de, pelo menos, 15 (quinze) dias e disponibilização, por parte do CCBM, das condições de transport e, alimentação e demais recursos necessários para a realização das visitas, sendo a data e demais disponibilizações avaliadas a critério do CCBM, com

anuência do CMDCA/Altamira. ART.2º. Elaboração, por parte do CCBM, de materiais informativos sobre a violência sexual contra crianças e adolescentes e as formas de enfrentamento, denúncia e os direitos específicos, dando prioridade à elaboração de folder, cartaz, banner, vídeo e propaganda nos

meios de comunicação (televisão, rádio e internet) adequados para o contexto das condições de trabalho e de moradia dos trabalhadores e das trabalhadoras e da região do entorno da obra da UHE Belo Monte, com obrigação de utilização continuada nos espaços internos, em tiragem adequada para a quantidade de trabalhadores e trabalhadoras, e observando as orientações do CMEVSCA e do

CMDCA/Altamira, assim como os parâmetros definidos pelo Comitê Nacional de Enfrentamento da Violência Sexual Contra Crianças e Adolescentes e pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR), sempre que possível. PARÁGRAFO ÚNICO: Os materiais

informativos a serem produzidos para utilização junto às comunidades do entorno da obra da UHE Belo Monte precisam, previamente, da consulta e participação dessas comunidades no processo de construção, produção e utilização dos materiais informativos, contando com a presença de membros

do CMDCA/Altamira e CMEVSCA. ART.3º. Realização de 1 (uma) oficina de carga horária de 8 horas, por semestre, para capacitação dos funcionários do CCBM e empresas subcontratadas a respeito da temática da violência sexual contra crianças e adolescentes, ministrada por membros internos da

CMEVSCA ou escolhidos por esta, em acordo com o CMDCA/Altamira e o CCBM, com obrigação deste último de garantir os recursos materiais, físicos e humanos necessários para a realização da oficina, aprovando previamente as quantidades e período de realização. ART.4º. Adesão do CCBM as

campanhas trimestrais (carnaval, 18 de maio, férias e 12 de outubro) definidas nos Objetivos Específicos 4 e 5 do Plano Municipal de Enfrentamento da Violência Sexual Contra Crianças e Adolescentes de Altamira (Triênio 2012-2014), com apoio à produção de material informativo a ser

utilizado nas ações de mobilização e sensibilização da sociedade e agentes do Sistema de Garantia de Direitos (SGD) do município de Altamira/PA. ART.5º. Identificação e monitoramento dos locais de potencialmente vulnerabilidade de crianças e adolescentes à violência sexual dentro e no entorno

dos sítios e nas comunidades próximas, com repasse permanente das informações, via produção de relatórios trimestrais, ao CMDCA/Altamira, à CMEVSCA, ao Ministério Público Estadual, ao Conselho Tutelar de Altamira e à Polícia Rodoviária Federal. ART.6º. Dedução de 1% (um por cento) do imposto

de renda calculado com base no lucro real para destinação, a cada ano, para o Fundo Municipal dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes administrado por cada um dos Conselhos Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente dos onze municípios que integram a região de influência direta ou indireta na UHE Belo Monte (Altamira, Anapú, Brasil Novo, Gurupá, Medicilândia, Pacajá, Placas,

Porto de Moz, Senador José Porfírio, Uruará e Vitória do Xingu), em igual proporção de valores para cada Fundo Municipal, em conformidade com o art. 260 da Lei Federal nº. 8.069/1990, com autonomia de cada Conselho Municipal de Direitos para uso do recurso em acordo com as competências legais e

interesses da gestão. ART. 7º. Quando possível, estabelecer cláusulas nos contratos existentes nos diversos segmentos da atividade produtiva, declarando explicitamente a rejeição a qualquer forma de exploração sexual de crianças e adolescentes e a qualquer ação ou material promocional que a

estimule, inclusive a publicidade. ART. 8º. Informar aos seus clientes a importância da promoção dos direitos humanos de crianças e adolescentes, prevenindo a exploração sexual e divulgando, sempre que possível, os canais de denúncia locais, especialmente os Conselhos Tutelares Municipais e o

Disque Direitos Humanos – Disque 100” (CMDCA, 2014, p. 1-4. Grifos do original).


198

adolescentes, além da articulação do CCBM com a rede de proteção do município de

Altamira e dos outros municípios que compõe a região do Xingu210.

Com isso, consolidou-se a delimitação de conteúdo para garantir o

enfrentamento da violência sexual de crianças e adolescentes no âmbito das práticas

empresarias do CCBM, contendo cinco linhas de ordenação: (1) financiamento de

materiais informativos para sensibilização dos trabalhadores do empreendimento,

das comunidades localizadas na área próxima da obra e da sociedade local

altamirense; (2) formação continuada aos trabalhadores sobre o tema da violência

sexual de crianças e adolescentes, com participação ativa da rede de proteção; (3)

monitoramento dos locais de potencial vulnerabilidade sexual de crianças e

adolescentes dentro e nos arredores dos canteiros de obra da UHE Belo Monte; (4)

repasse financeiro ao Fundo da Infância e da Adolescência (FIA) para fortalecimento

das ações dos CMDCA da região do Xingu, englobando todos os municípios definidos

como direta ou indiretamente impactados pela hidrelétrica; (5) influenciar a cadeia

produtiva e os clientes a adotarem mecanismos de proteção aos direitos sexuais de

crianças e adolescentes, determinando as expectativas do CCBM sobre a matéria e

buscando estimular, por voluntariedade ou determinação contratual, que as demais

empresas envolvidas adotem-na como parte de seus valores empresariais e do

negócio empreendido no território.

Na classificação de direitos humanos e empresas, pode-se dizer que houve a

estruturação de conteúdo majoritariamente voltado para aspectos preventivos,

ligados à sensibilização dos sujeitos, fortalecimento da rede de proteção e incidência

sobre a cadeia produtiva e clientes, e um elemento específico de controle de

impactos aos direitos sexuais de crianças e adolescentes, referente ao

monitoramento dos locais de potencial vulnerabilidade sexual de crianças e

adolescentes.

Entre a data da primeira reunião, no dia 4 de maio de 2012, e a data de

assinatura e entrada em vigência do Pacto de Compromisso, dia 11 de abril de 2014,

quase dois anos se passaram em que 10 reuniões foram realizadas para que se

210 A região do Xingu, no sudoeste do estado do Pará, é composta pelos seguintes municípios: Altamira, Anapú, Brasil Novo, Gurupá, Medicilândia, Pacajá, Placas, Porto de Moz, S enador José Porfírio, Uruará e Vitória do Xingu. O município de Altamira funciona como pólo para atendimento de

alguns serviços públicos aos demais municípios da região.


199

pudesse consolidar o acordo. Nesse ínterim, houve uma considerável oscilação do

CCBM para engajamento na proposta, aumentando em alguns momentos, sobretudo

próximo de campanhas de sensibilização da sociedade, como o 18 de maio, mas

também se reduzindo drasticamente quando da ocorrência de paralisações

trabalhistas, ocupações e protestos de movimentos sociais, assim como embargos

judiciais à obra, ao menos em sede liminar, além de, internamente no CCBM, a

Construtora Camargo Corrêa passou a implantar o Programa Grandes Obras pela

Infância a partir de 2013, o qual também se direciona para o enfrentamento da

exploração sexual de crianças e adolescentes com setores internos e externos ao

empreendimento211.

Assim, só no dia 11 de abril de 2014 o Pacto de Compromisso foi assinado

pelas partes diretamente interessadas – CMDCA e CCBM – de modo a estabelecer

novas obrigações ao consórcio empresarial no campo de enfrentamento à violência

sexual contra crianças e adolescentes.

QUESTÕES PARALELAS (E MOTIVADORAS) DO PACTO DE COMPROMISSO

Certamente, dois fatores foram determinantes para que, mesmo passado

quase dois anos, a negociação do Pacto de Compromisso não perdesse fôlego e o

documento fosse, enfim, assinado.

O primeiro, a continuidade da mobilização social do CMDCA e da CMEVSCA,

abrangendo um amplo grupo de segmentos da sociedade civil e das instituições

públicas, que mantiveram a pressão política e a força discursiva da prioridade

absoluta da criança e do adolescente na negociação direta com o CCBM, de modo a

intentar acelerar a elaboração e assinatura do documento, assim como seu

cumprimento e monitoramento.

211 O detalhamento histórico da negociação do Pacto de Compromisso está descrito e analisado em

Oliveira (2016).


200

Trata-se de uma mobilização social que tem origem histórica no município de

Altamira, portanto, que não surgiu em decorrência do empreendimento, mas foi

direcionado para ele por conta das configurações de violações de direitos que se

estruturaram com base na influência da dinâmica empresarial da obra.

Isto é importante ressaltar, pois há uma condição prévia e continuada de

articulação entre movimentos sociais, instituições públicas e órgãos de controle

social que pautam, desde o início da década de 1990, as condições de vida das

crianças e dos adolescentes como tema central da agenda pública do município,

motivada por um cenário histórico de tragédia social do caso dos 24 “meninos

emasculados” de Altamira, os quais foram sistematicamente mortos ou gravemente

feridos entre os anos de 1989 e 1993, e cuja luta por justiça dos familiares e dos

movimentos sociais locais motivou a criação de novas instituições/organizações de

proteção aos direitos das crianças e dos adolescentes, como o CMDCA, criado em

1991, sendo o primeiro do estado do Pará, e o Conselho Tutelar de Direito, fundado

em 1992, além do Comitê em Defesa da Vida da Criança Altamirense, surgido em

1993 (LACERDA, 2013, 2014, 2015; VIEIRA e OLIVEIRA, 2014).

Assim, há um cenário favorável à articulação e sensibilização pública dos

agentes socioestatais locais previamente estabelecidos ao processo de implantação

da UHE Belo Monte, e que durante a sua condução procurou canalizar seus esfo rços

de mobilização social e incidência política para fortalecer a capacidade da rede de

proteção de responder às novas demandas sociais decorrentes do aumento

populacional motivado pelo empreendimento, cujo Pacto de Compromisso colocou-

se como um desses elementos de prioridade de cumprimento.

Em segundo, está à presença marcante do Ministério Público Federal (MPF),

que, a pedido da CMEVSCA, convocou o CCBM para reunião, no dia 1º de abril de

2014, com a pauta única da retomada das negociações e da decisão definitiva do

CCBM sobre a assinatura do documento.

Como órgão constitucionalmente estabelecido para a defesa dos direitos

sociais e individuais indisponíveis, o MPF conta com um poder de exigibilidade

extrajudicial de mandamentos jurídicos que foi acionado pela CMEVSCA e o CMDCA

para garantir um reequilíbrio da correlação de força na negociação política

empreendida para assinatura do Pacto de Compromisso. Novamente, estabelecendo


201

o patamar de cumprimento da medida enquanto prerrogativa legalmente instituída

pela Resolução do CMDCA, e não como acordo entre partes.

Deve-se sopesar, por outro lado, um fator implícito, mas que teve uma

influência considerável para o desenvolvimento da iniciativa: as condicionantes do

licenciamento ambiental da UHE Belo Monte. A obra obteve – entre a Licença Prévia

nº. 342/2010, emitida em fevereiro de 2010, e a Licença de Instalação nº. 795/2011,

emitida em janeiro de 2011, sendo as duas licenças ambientais que influenciaram

diretamente na elaboração da proposta para II Plano Municipal – um total de 99

condicionantes (63 condicionantes socioambientais e 26 condicionantes indígenas)

que não abarcaram em nenhum momento a temática da violência sexual de crianças

e adolescentes (OLIVEIRA, 2013).

Esta carência de medidas preventivas, mitigatórias e/ou compensatórias no

licenciamento ambiental que estruturassem o território – pensando-o no sentido de

população, meio ambiente, políticas públicas e práticas empresariais – para a

intervenção sobre o aumento exponencial da violação de direitos sexuais de crianças

e adolescentes têm uma origem bem precisa: o fato do Estudo de Impacto Ambiental

(EIA) da UHE Belo Monte, simplesmente, não ter identificado, na época de sua

realização (2007 e 2008), dados primários ou secundários sobre os casos de violência

sexual e de outras violações de direitos das crianças e dos adolescentes presentes

nos órgãos da rede de proteção, como o Conselho Tutelar de Direitos e o Centro de

Referência Especializada da Assistência Social, além de possíveis pesquisas

qualitativas com a população local.

Resulta disso uma deficiência estrutural do licenciamento ambiental na

identificação de cenários (históricos e projetivos) e proposição de medidas de

intervenção sobre as violações de direitos de crianças e adolescentes, e não apenas

direitos sexuais, cuja carência acabou influenciando na postulação da medida

específica no Plano Municipal, de modo a corrigir, mesmo que parcialmente, uma

ausência de responsabilização empresarial sobre a temática dos direitos sexuais de

crianças e adolescentes.

Diz-se parcialmente porque se entende que as propostas contidas no Pacto

de Compromisso, mesmo contendo elementos que possibilitaram um salto de

qualidade do entendimento empresarial sobre as formas de tratamento da temática


202

junto aos seus funcionários, cadeia produtiva, clientes e comunidade do entorno,

repercutindo, também, diretamente nas suas práticas empresariais, não podem

substituir o peso técnico, administrativo e jurídico da configuração de suas

proposições em condicionantes socioambientais, justamente por alinhar o

cumprimento adequado de suas medidas ao monitoramento do órgão ambiental

para autorização das licenças ambientais212.

Ou seja, sem desconsiderar o arranjo político-jurídico empreendido pelo

CMDCA e CMEVSCA para responsabilização jurídica do CCBM para cumprimento de

medidas de prevenção e controle de impactos ligados aos direitos sexuais de

crianças e adolescentes, é de se sopesar que a melhor perspectiva seria sua

formalização enquanto condicionante socioambiental, apesar da configuração

estabelecida ter logrado ampliar o foco de regulamentação e fiscalização do

controle social.

Certamente, há uma questão ainda mais de fundo, ligada ao modelo de

desenvolvimento pautado em grandes empreendimentos e na reprodução histórica

da agudização das desigualdades socioeconômicas e da violência sexual contra

crianças e adolescentes, assim como com mulheres e grupos LGBTT, entre outros,

que sinaliza um cenário de transformações estruturais ainda mais profundas para a

mudança substantiva das condições de vida das crianças e dos adolescentes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao apontar as questões finais, duas perguntas se colocam para a reflexão: o

que essa experiência trouxe de aprendizagem? E qual sua capacidade de

multiplicação para outros cenários?

Em relação às aprendizagens, a mais substancial delas foi a identificação do

poder normatizador do controle social como mecanismo de responsabilização

212 Apesar de reconhecer o jogo de interesses político-econômico que atua na condução do licenciamento ambiental, fazendo-o muitas vezes, e, sobretudo, nos licenciamentos de obras

estratégicas do governo e da iniciativa privada, alvo de aceleração dos procedimentos, baixa fiscalização dos órgãos ambientais e desconsideração das condicionantes não cumpridas nas decisões de emissão das novas licenças. Sobre o assunto, consultar: Bermann (2014), Fearnside (2015), Scabin

(2015) e Zhouri (2013).


203

empresarial, ampliando as formas de atuação da rede de proteção na construção de

parâmetros para o cumprimento de medidas pelo setor empresarial no contexto de

grandes empreendimentos.

Uma segunda aprendizagem diz respeito ao caráter local da iniciativa. Trata-

se do empoderamento e do protagonismo de sujeitos diretamente afetados pelo

processo de construção da UHE Belo Monte, e que tomaram a dianteira de

estabelecer estratégias políticas e mecanismo extrajudicial de responsabilização

jurídica.

Certamente, tal aprendizagem está condicionada à percepção da

importância do planejamento institucional, cristalizado na elaboração do Plano

Municipal, e da força da mobilização social local, prévia à instalação da obra, que se

colocam como pré-requisitos necessários para o desencadeamento das ações

posteriores, e, inclusive, para a replicação em outros cenários de implantação de

grandes empreendimentos.

Além disso, a presença de um Ministério Público atuante também contribui

para o fortalecimento das ações do CMDCA, pois reforça a necessidade de

cumprimento das medidas desde a perspectiva estabelecida pelos agentes da rede

de proteção, podendo haver negociação das formas de execução, mas não do

conteúdo dos direitos a serem protegidos e da obrigação de atendimento pelo setor

empresarial.

Uma terceira aprendizagem é sobre o potencial do uso da proteção integral

e da prioridade absoluta da criança e do adolescente para controle adequação das

práticas empresariais. Trata-se de recursos jurídicos, de peso constitucional e

internacional, cuja hermenêutica já estabelece o reconhecimento das empresas

como parte da rede de proteção, mas que ainda é preciso organizar melhor os

formatos de incidência da prioridade absoluta. Assim, exemplos como o da iniciativa

do CMDCA de Altamira podem orientar a transmutação da prioridade absoluta em

procedimentos, ações e recursos aplicáveis a determinados contextos.

Nas discussões de direitos humanos e empresas, há de se problematizar o

quanto as formulações normativas locais, como as resoluções dos CMDCA, podem

contribuir para a ampliação da responsabilização empresarial e o estabelecimento

de arranjos mais adequados – ou, inversamente, mais desproporcionais (no sentido


204

de pensar os efeitos negativos e as dificuldades) – à configuração dos interesses e

dos direitos reivindicados pelos sujeitos diretamente afetados, como as crianças e os

adolescentes?

Não é uma pergunta de rápida resposta, pois deve pressupor a

problematização da capacidade dos órgãos de controle social, especialmente dos

conselhos setoriais, de terem condições de assumirem pautas como estas, prezando

pela autonomia de seus interesses e a qualificação dos seus membros.

É, assim, algo que deve levar em consideração justamente o outro lado, a do

cenário de fragilização dos conselhos setoriais que pode ser ocasionado por vários

fatores, desde a manipulação política da gestão municipal ou das empresas, até a

falta de capacidade técnica de lidar com assuntos como estes, assim como de

elaborar planos intersetoriais que consigam trabalhar questões que responsabilizem

as empresas que gerenciam os grandes empreendimentos.

O leque de situações de fragilização dos conselhos setoriais é amplo e deve

ser levado em consideração na reflexão sobre a capacidade de disseminação de

iniciativas como a desenvolvida pelo CMDCA do município de Altamira, mas não deve

impedir tal disseminação, muito pelo contrário.

Num momento em que se discute a formulação de um tratado internacional

de direitos humanos e empresas, e a construção de um plano nacional de direitos

humanos e empresas, olhar para o modo como os agentes locais tem buscado

alternativas de responsabilização jurídica das empresas pode sinalizar a identificação

de outras ferramentas jurídicas que complementem – e tragam, inclusive, suporte de

conteúdo – para os dois instrumentos jurídicos de caráter nacional e internacional

em disputa de elaboração.


205

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211

THE DYNAMICS OF ENERGY POLICY S ECURITIZATION IN BRAZIL AND THE CONS EQUENCES FOR TRIBAL PEOPLES

Alexandre Andrade Sampaio213

Matthew McEvoy214

“The dominant discourse, a universalist and competent discourse that excluded indigenous societies

throughout history, idealized and naturalized cultural differences sometimes as barbarians and savages,

sometimes as romantic and folkloric, but, always, and especially, as obstacles to the integration,

unification and development of the State.” (Justice Antonio Souza Prudente in §1st Federal Regional

Tribunal of Brazil, 2012)

ABSTRACT

The present article presents securitization theory and applies it to energy policy in

Latin America. The article's focus is on how the Brazilian State marginalizes tribal

land claims by securitizing energy production in order to pursue so-called

development projects in the energy sector. This practice occurs via the utilization of

213 Brazilian lawyer and holds an LL.M. (first class honours) in International Human Rights Law from

the Irish Centre for Human Rights, National University of Ireland - Galway and an MSc in Human Rights from the London School of Economics, where he was a Chevening scholar. He is currently Policy and Programs Coordinator in the International Accountability Project. He has contributed to the work of the Special Procedures Branch of the United Nations Office of the High Commissioner for Human

Rights and the Center for Justice and International Law. He has also been a Programme Coordinator of Article 19 South America and a human rights attorney at the Interamerican Association for Environmental Defense. 214 Human rights advocate who currently works as a Research Associate in a UK-based human rights organisation, which promotes increased transparency, and accountability in the international trade of military, security and policing equipment. His work has included advocating for the protection of

human rights defenders with Front Line Defenders and in the Special Procedures Branch of the Office of the High Commissioner for Human Rights in Geneva, as well as defending the economic, social and cultural rights of Mexico's most marginalised groups with ProDESC. He holds an LLB in Law and

European Studies and an LLM in International Human Rights Law.


212

a procedural instrument known as ‘Security Suspension’, the origins and

consequences of which are examined in this work. The research suggests that

contrary to what is affirmed by the State, this securitization does not benefit the

population at large, which raises a question as to why these projects are really being

carried out. While a plethora of tribal peoples’ human rights are violated by this

practice that perpetuates a policy directed at the marginalization of these

minorities, the interest of the majority of the population in the preservation of the

environment is sidelined.

KEYWORDS : Securitization. Tribal Peoples. Security Suspension. Brazil.

Development Projects.

INTRODUCTION

In March 2014 the Inter-American Commission on Human Rights (hereinafter

‘Commission’ or ‘IACHR’) held a thematic hearing on a Brazilian legal instrument

know as Security Suspension (Suspensão de Segurança)215 and its consequences for

the right to access to justice in the country (IACHR, 2014). Appearing before the

Commission, Brazilian tribal representatives216 accompanied by national and

international NGOs reported the rights violations caused by the state’s utilization of

the instrument. Demonstrating that the instrument allows the government to

render ineffective judicial decisions that seek to guarantee tribal peoples’ rights,

their claims endeavoured to expose that Security Suspension perpetuates the

dynamics of oppression between a repressive state and marginalized traditional

groups (see IACHR, 2014; and AIDA et al, 2014b). The Brazilian State, in turn,

215 This legal instrument has been translated as “Suspension of Security” by some and “Security Suspension” by others. While the difference highlights the ambiguity of the name in Portuguese, the authors believe that “Security Suspension” is a more accurate translation of the name in keeping with

the intention of the instrument’s creators. 216 For the purposes of the present essay the word ‘tribal’ will encompass indigenous a nd tribal peoples as their rights arising from ILO Convention 169 are one and the same and this author agrees

with the position that the same should apply for the Brazilian Constitution (see AIDA et al, 2014a).


213

submitted that the instrument was key to guaranteeing democratic interests in the

face of ill-advised judicial decisions (see IACHR, 2014; and Brasil, 2014a).

A telling account of how the opposing parties regard the utilization of the

legal instrument, the discussion before the Commission briefly reveals the existence

of an underlying dynamic of securitization of energy production and a resulting

marginalization of tribal land claims in Brazil. The present article intends to analyse

this dynamic in detail, demonstrating how and why this securitization occurs and

what its consequences are. Such analysis can be of fundamental importance in order

to expose the inadequacy and dangers of the official discourse and how it is used to

violate the human rights of groups that are historically oppressed in Brazil. This

research will tackle the issue by focusing on energy production projects regarded by

the government as crucial for the development of the country. As will be

demonstrated, the conclusion reached through the analysis of these projects can be

extended, mutatis mutandi , to other projects considered important for the country’s

economic progress, such as transport infrastructure projects.

By looking at national and international norms, judicial decisions and

opinions and official and non-governmental reports, this article is structured as

follows: the first section briefly explains the concept of securitization and its

application to the circumstances in Brazil and throughout Latin America; the second

section considers the origin and nature of the legal instrument known as Security

Suspension and how it is used to securitize energy production and marginalize tribal

land claims; the following section analyses some of the consequences of this policy,

demonstrating several of the violations of tribal peoples’ rights that result from the

use of Security Suspension; the final section takes stock of the previous ones and

concludes that the reason for the utilization of this legal instrument is far from what

was put forward by the Brazilian State during the thematic meeting before the Inter-

American Commission on Human Rights. The article concludes that by securitizing

energy production, thereby prioritizing so-called development projects over tribal

land claims, the public interest is sidelined while political parties and private

businesses engage in an undemocratic exchange of favours.


214

SECURITIZATION THEORY AND ENERGY PRODUCTION IN LATIN AMERICA

Emanating from the field of international relations and security studies, and

more particularly the Copenhagen School, securitization theory is based on the

notion that political or other actors seek to prioritise certain issues by deeming them

matters of security or “existential threats” to security, in order to place these issues

outside the normal political structure (Buzan et al, 1998: 21-29). By treating certain

issues as extraordinary matters which threaten the life of the state, future welfare

or another matter of similar importance, these actors look to cast off the restrictions

imposed upon them by the legal and political systems. According to the proponents

of securitization theory, the decision to treat an issue as an existential threat is a

subjective one and not based on objectively-ascertainable conditions; therefore, the

actors seeking to securitize a particular issue must convince the referent audience(s)

that the issue in question does indeed pose an existential threat to something of

fundamental importance to society if the securitization is to be successful (Buzan 25;

31; see also, Olesker, 2014: 373). If the securitization is successful, the actors may

then resort to extraordinary measures, such as violating international law or

restricting civil liberties, as well as allocating increased resources to the issue.

Professor Jenny Pearce links securitization theory to the writings of

philosopher Giorgio Agamben (Pearce, 2011: 299-300). Agamben argues that the

voluntary creation of a permanent state of exception has become one of the

essential practices of states, with democracies increasingly achieving this not by

declaring a state of emergency, but by employing the security paradigm as the

principal technique of government (Agamben 2005: 2-30). One of the key

characteristics of this paradigm is the elimination of the distinction between

legislative, executive and judicial powers (7), and once this becomes the rule rather

than the exception, the juridico-political system becomes “a killing machine” (86).

Agamben considers the use of this practise to have become practically universal:


215

Indeed, the state of exception has today reached its maximum worldwide deployment. The normative

aspect of law can thus be obliterated and contradicted with impunity by a governmental violence that—

while ignoring international law externally and producing a permanent state of exception internally—

nevertheless still claims to be applying the law (87).

The “War on Drugs” provides us with an example of successful securitization,

first domestically and then internationally, of an issue – the need to tackle the

allegedly existential threat posed to society/public order in many states by the

production and consumption of certain drugs. The first laws prohibiting drugs in the

United States outlawed opium, targeting Chinese workers who were seen as a threat

to white labour and the dominant white majority in general (Bewley-Taylor, 1999, p.

17). The public association of certain drugs with ethnic and other minorities

persisted throughout the early twentieth century; cocaine was said to make blacks

violent and sexually uncontrollable, Hindus were said to encourage Cannabis

addiction, and marijuana was associated with Mexicans involved in criminal activities

(Campbell, 1992, p. 180). These drugs have all been incorporated into the U.S.

prohibitionist regime, while tobacco and alcohol (other than the period from 1920-

33) have not. This is in spite of the fact that alcohol and tobacco related deaths

greatly outnumber those caused by consumption of illegal drugs (Campbell, 1992, p.

176).

Campbell links the discourse used by anti-communist crusaders in the U.S. to

that used by those promoting the prohibition of certain drugs, pointing out that

what was really at stake was the "endangered nature of the ethical boundaries of

identity" (Campbell, 1992, p. 176). That is to say, the threat from drugs in the U.S. has

been perceived and portrayed as something external in origin even when tackling

the issue domestically, with "foreign" substances and behaviour, as opposed to the

behaviour of the dominant group, being used to highlight the difference between

the "normal" and the "pathological" (Campbell, 1992, p. 184). The questionable

prioritization of certain drugs for prohibition is an example of the subjective nature

of the move to securitize the issue. Seeking to convince the referent audience, i.e.

the white majority, by focusing on the threat posed by the behaviour of minorities

demonstrates how securitization can exclude groups from society.


216

Although the issue of tackling the alleged threat posed by the drugs

mentioned above was successfully securitized domestically, initial U.S. efforts to

internationalize the prohibition on opium smoking were met with resistance,

particularly from the British who benefitted economically from the opium trade.

Thus, while the issue of drug prohibition was successfully securitized domestically, it

took the United Sates some time to convince the referent audience – the

international community – of the existential threat presented internationally by

drug production and consumption (Bewley-Taylor, 1999, p. 22-25). However, these

efforts were ultimately successful. According to the preamble of the Single

Convention on Narcotic Drugs of 1961, “…addiction to narcotic drugs constitutes a

serious evil for the individual and is fraught with economic and social danger to

mankind” (United Nations, 1961). The inclusion of such melodramatic language in an

international treaty represented a successful international securitization of the

issue and its almost universal adoption was confirmation of this.

Although different approaches have been taken to tackle the negative

impact of addiction to those drugs that have been incorporated into the

prohibitionist regime, the fact that it has been widely accepted to represent an

existential threat has permitted many states to adopt extreme means that would

not usually be permissible. The consequences of the securitization of tackling drug

addiction have been dramatic and their effect on human rights cannot be

understated. These include the increasing militarisation of law enforcement leading

to unprecedented levels of violence in various countries, including many in Latin

America, and this has led to extrajudicial executions, enforced disappearances and a

startling increase in incarceration rates (Centre for Legal and Social Studies – CELS,

2015, pp. 10-13; 37-39).

Pearce argues that the role played by Latin American states in fomenting

violence generates political capital for the state and that high levels of violence are

not a result of institutional weakness, but a new perverse form of state (Pearce pp.

295-297). In this perverse form of state, “internal ‘wars’ with violent youth, drug

traffickers, and the remaining insurgent forces in the region” legitimize states (299).

This brings us to a final key characteristic often present in securitization which

applies in equal measure to the securitization of energy production and that of

narcotics production and consumption. By successfully securitizing an issue, the


217

State in practice often seeks to create a category of “non-citizens” who are stripped

of their rights and can be subjected to the pure violence of the state (Pearce 299). In

the “War on Drugs”, the groups excluded from societal order include young men in

marginalized areas with a large organized crime presence and rural communities

involved in the cultivation of certain crops for their own subsistence, while the

securitization of energy production excludes tribal peoples whose efforts to defend

and exercise their fundamental rights are deemed to negatively impact upon the

rights of the majority and public order. To further illustrate the point and the link

between securitization theory and states of exception, it is worth noting that

Agamben points to the erasure of the legal status of the Jews in the Nazi labor

camps and those indefinitely held captive in Guantanamo as examples of those

placed outside the law when the juridical order is suspended (Agamben 2005: 3-4).

The Copenhagen School asserts that securitizing an issue is effectively an

admittance of failure, an acceptance that normal politics cannot address the matter

at hand (Buzan et al, 1998: 29). While accepting that taking the political decision to

securitize an issue could be unavoidable in certain circumstances (e.g. when facing

an "implacable or barbarian aggressor") or tactically advantageous (e.g. in order to

raise awareness regarding environmental problems), the Copenhagen School

believes that desecuritization should always be the long-term goal (Ibid). Of course,

there are alternative critical security theories and the Copenhagen School has

received criticism. For example, Floyd purports that desecuritization does not

necessarily return an issue to the realm of normal politics and she points to the

international ban on landmines and the creation of the International Criminal Court

as examples of securitization with positive consequences (Floyd, 2007: 43-45). This

article does not seek to contribute to this broader debate, instead limiting itself to

applying securitization theory analysis to the issue of energy production and other

so-called development projects.

The authors of the present article find the relation between securitization

theory and the governmental technique of creating a permanent state of exception

particularly pertinent to the subject at hand. Successfully securitizing an issue

permits the securitizing actor to suspend the political and juridical rules that apply

to that particular issue, thereby creating a bubble of exception, set apart from the

rest of the legal and political system which continues to operate as usual to the


218

extent possible, within which extraordinary measures can be taken to address what

has subjectively been identified as an “existential threat”. Depending on how they

are framed and the level of acceptance they achieve from the referent audience,

these bubbles of exception can swell in size and they can endure for lengthy periods.

Of course, the main difference between a state of exception and securitization

theory is that the former is declaratory or decisionist in nature – i.e. it comes into

being upon being declared by the state – whereas the securitizing actor must

convince the referent audience for a successful securitization (see Olesker, 2014: pp.

374-375; Williams, 2003: 517-518).

The authors believe that the Brazilian legal instrument of Security

Suspension has elements of both of these theories. As will be explained later, it was

created during a state of exception, but its successful implementation by the

Executive requires the acquiescence of the Judiciary. Hence, the Judiciary is the

referent audience. Although the Judiciary is an autonomous power of the republic,

the Executive wields significant influence in the pattern of promotion in the higher

courts and this dynamic is reflected in the lower courts (see more on this issue on

pages 20-22). Therefore, we have elements of a state of exception where the

distinction between powers is blurred and power is concentrated in the hands of the

Executive. There are also elements of securitization theory evident, with the political

actor availing of Security Suspension as the securitizing actor, the Judiciary as the

referent audience, the tribal peoples who own the land as the excluded group and

the suspension of judicial decisions for security reasons, and consequent rights

violations, the extraordinary measures permitted to avert the existential threat

posed by obstacles to energy production.

Buzan and Wæver argue that regions play an important part in defining the

structure of international security (460). Before we turn to examine Security

Suspension, let us first briefly consider the matter of securitization of energy

production elsewhere in Latin America, which forms part of a wider pattern of

securitization of “development” or economic progress. This article will not

undertake a country-by-country analysis of this issue, but briefly analyzing a couple

of examples should help us to identify a securitizing trend in the region.

The reform of the energy sector will form an important part of Mexican

President Enrique Peña Nieto’s dubious human rights legacy. A constitutional reform


219

which came into force in December 2013 (Mexico, 2013) paved the way for a packet

of reforms – nine pieces of secondary legislation were passed and 12 more were

amended – which sought to open up the energy sector, particularly the oil and gas

industries, to private and foreign investment. Although the reform was well-received

by the International Monetary Fund (IMF) (IMF, 2014), the Inter-American

Development Bank (El Economista, 2014) and others, human rights organisations

were alarmed at its potential impact on human rights. Among their initial concerns

was the wording of Transitional Article217 8 of the Constitutional Reform, which they

said would result in human rights violations (Red TDT, 2015: p. 30). This article states

that the exploration and extraction of petroleum and other hydrocarbons are

strategic in nature and are therefore of “public utility” and of “social interest and

public order”, and it gives such activities preference over all others either on or

below the surface (Mexico, 2013: Transitional Article 8). Transitional Article 8 paved

the way for the inclusion of a pathway in the legislative measures that followed for

the de facto expropriation of land where an actor from the extractive industry who

wishes to use the property cannot reach an agreement with the owner(s) (See,

CEMDA, 2014: pp. 16-18). Indigenous and other rural communities, already among

the most marginalised groups in Mexico, appear likely to be denied their rights as a

result of these reforms, and the power imbalance between these actors and the

companies involved in the extractive industry will be further skewed by the shadow

of expropriation looming over any negotiations (see, for example, Montalvo, 2014

and CartoCrítica, 2014).

Pearce argues that some Latin American states are often geared to respond

violently to protect the interests of elites rather than govern in the name of the

people (301). In Mexico, where “the strategies of state and criminal violence

facilitate new mechanisms of social control and the depoliticization of civil society

through terror” (Red TDT, 2015: 28), certain elite groups dominate political life and

constitute the relevant referent audiences that must be persuaded for the

successful securitization of an issue. The fact that the Executive managed to obtain

the consent of both houses of parliament to pass the energy reform, thereby

elevating both public and private extractive industry activities above all others, must

217 In Mexican constitutional reform, transitional articles are similar to directives insofar as they fill the gap between the reform and existing law, as well as providing direction on the reform and/or

creation of secondary laws.


220

be regarded as at least a partially successful securitization of the issue of energy

production. The widespread approval the reform was met with in the international

community and in the mainstream Mexican media confirms that the securitization

was indeed successful.

After a lengthy drafting process and a referendum, the Bolivian Constitution

was promulgated in 2009. Although it has been heralded for its progressive norms

on the environment, indigenous rights, the right to water and democratic

participation, among others (see Amparo Rodríguez, 2012: 31-37), it also states that

activities related to the exploitation of non-renewable resources have the character

of “state necessity and public utility” (Bolivia, 2009: Article 356). Perez Castellón puts

this ambiguity down to the unresolved debate over the development model to be

implemented in Bolivia, with the government seeking to prioritise extractive and

infrastructure projects, whereas certain indigenous groups from the highlands and

lowlands favour an alternative model that respects nature and indigenous peoples’

rights (Pérez Castellón, 2013: pp. 8-9).

The use of the term “public utility” in both the Mexican constitutional reform

and the actual text of the Bolivian Constitution is no accident. Both instruments seek

to justify the expropriation of land for the purposes of the exploitation of non-

renewable resources. Article 21 of the American Convention on Human Rights

(hereinafter ACHR) establishes the right to property, but it also sets out the reasons

for which this right may be restricted: “No one shall be deprived of his property

except upon payment of just compensation, for reasons of public utility or social

interest, and in the cases and according to the forms established by law [emphasis

added]” (Organization of the American States, 1969: Article 21[2]). Pérez Callejón

argues that characterizing extractive activities as of public utility in the Bolivian

Constitution is an attempt to elude the requirement under Bolivian law that each

declaration of public utility be clearly and coherently justified in a specially-drafted

piece of legislation (Pérez Callejón, 2014). As in the Mexican Energy Reform, this

gives such activities absolute preference over all others and legally facilitates

expropriation.

Given the political intricacies and multiple points of debate involved in the

constitutional reform process, a thorough analysis of the characterization of the

exploitation of non-renewable resources as of public utility would be a difficult task


221

and would go beyond the scope of the article. However, it is possible to reach several

preliminary conclusions in this respect. Firstly, the use of the term “public utility” is

intended to justify the suspension of the right to property. Economic advancement

is the goal of this measure and anything perceived as an obstacle to progress would

be seen as a threat to a “state necessity”. Declarations by President Morales that

consultations with indigenous peoples “waste a lot of time” and that it was therefore

necessary to modify the law in order to speed up investment shed light on the

Bolivian Government’s priorities (Datos, 2015). This discourse and the suspension of

indigenous peoples’ rights and the right to property will inevitably impact most

severely upon indigenous peoples in possession of the land where extractive

projects are to be carried out.

In both Mexico and Bolivia the Executive power has changed the law to give

extractive activities priority over all others. The justification given for these changes

is that extractive activities are essential for development to be achieved. This

understanding of development fails to consider the internationally agreed

characteristics of the right to development as set out in the UN Declaration on the

Right to Development, which recognizes the right of peoples to self-determination

and explicitly states that "all human rights and fundamental freedoms are indivis ible

and interdependent" (UN, 1986: Articles 1(2) and 6(2). In addition, this prioritization

fails to take into account the concerns regarding the extractive model of

development which are shared by many (see, for example, Red TDT, 2015). Any

obstacles to this vision of development are seen as barriers to progress, with

negative consequences for the population as a whole. This discourse seeks to justify

the extraordinary measure of expropriation of land, thereby restricting property and

tribal rights, among others. We will now discuss how this trend is characterized in

Brazil, through the suspension of judicial decisions handed down for the protection

of the rights of those facing the adverse impact of large “development” projects. We

argue that the projects being protected by the use of Security Suspension benefit

certain elites rather than a populace as a whole. To examine whether the same is

true of the projects being carried out in the name of development and to the

detriment of marginalized rural communities in Mexico, Bolivia and elsewhere in

Latin America would be a useful exercise but is beyond the scope of this article.


222

THE TOOL FOR TRIBAL LANDS SECURITIZATION

It is important to look into the context under which Suspension of Security

was created, as it can be regarded as indicative of its nature. The legal instrument

came into existence in a period appropriately identified by the NGOs and tribal

peoples that took the matter to the Commission as a state of exception in Brazil

(AIDA et al, 2014b: 5). By the time the instrument was passed into law in 1936, Brazil

was ruled by Getúlio Vargas, who came to power via a coup d’etat in 1930 and held

onto it until 1945. Before the IACHR the representatives of the Brazilian State

claimed the instrument was passed into law under a democratic regime, since Vargas

was confirmed into power via elections held in 1934 (IACHR, 2014). However, these

representatives failed to mention the fact that these elections were indirect and

considered by the Superior Electoral Tribunal (2012) as breaking with the democratic

traditions of the country. Also absent in the representatives’ discourse was the fact

that Vargas perpetrated another coup in 1937, demonstrating the instability and lack

of democratic guarantees of the period.

Going beyond this contextual examination of the origins of Security

Suspension, an analysis of the characteristics and evolution of the instrument

demonstrates its undemocratic nature. The instrument was first created so as allow

for the suspension of the execution of preliminary or interlocutory injunctions

awarded by judges in certain limited circumstances where the decision was

determined to go against the public interest. Specifically, the instrument could be

used to suspend injunctions awarded, through the implementation of Mandado de

Segurança (hereinafter ‘MS’) (See Brasil, 1936), by lower court judges. MS is a legal

instrument that is somewhat similar to the instrument of amparo, which exists in

many other Latin American jurisdictions and enables individuals to protect their

rights against manifestly illegal acts of public officials (AIDA et al, 2014b: 5). As long

as these injunctions were considered to threaten the public interest, their effect

could be suspended by the president of a superior court until the judge of the lower

court or the appeals court chamber reached a final decision on the merits of the case

(see Brasil, 1936). In 1936, only those decisions that were considered a threat to


223

public order, health and security were subject to suspension via the utilization of the

instrument (Brasil, 1936: art. 13).

In 1964, during yet another state of exception in Brazil characterized by a

military dictatorship, the instrument was expanded so that it could suspend the

effectiveness of decisions that were regarded as a threat to the public economy (see

Brasil, 1964). In 1992, the instrument was expanded even further, allowing it to be

utilized against judicial decisions emanating from any kind of lawsuits and not only

those related to MS petitions (see Brasil, 1992). While Security Suspension was first

idealized as an instrument that aimed to preserve the public interest when

challenged by individual claims, this last mutation of the instrument allowed it to

suspend decisions seeking to preserve collective rights as well (see AIDA et al, 2014b:

5). With the 1992 reform, not only preliminary or interlocutory injunctions awarded

by the lower courts but also by the appeals courts could be suspended.

In 2001 the instrument underwent its most recent reform with the adoption

of a Provisional Measure allowing public officials to utilize it to request the

suspension of any decision of lower courts and appeal chambers, even those that

judged upon the merits of the case, for as long as these decisions could be appealed

(see Brasil, 2001; and AIDA et al, 2014b:5). In 2009 a new law regulating the MS

instrument was promulgated, but none of these characteristics were modified

(Brasil, 2009). The jurisprudence, however, has expanded the range of actors that

can require the suspension of judicial decisions to include private companies that

provide public services (see, e.g., 1st Federal Regional Tribunal, 2015).

The aforementioned attributes of Security Suspension demonstrate that the

instrument confers upon state bodies and private actors providing public services

powers that do not meet democratic standards. These state bodies, represented by

public officials, and private companies can request the president of courts of appeal

to suspend the effectiveness of any judicial decision – as long as it can still be

appealed - if they subjectively consider it to pose a threat to one of a broad spectrum

of public interests. It should be recalled that in Brazil the executive branch of the

government has a strong influence in the promotion of members of the judiciary.

The practice of exchanging promotions for the suspension of decisions has been

reported by members of the Federal Prosecutor’s Office during meetings of a

working group with a mandate to combat the consequences of Security


224

Suspension218. In contravention of both Article 8 of the ACHR and the UN Human

Rights Committee General Comment n. 32 that provides for the independence and

impartiality of judicial systems (United Nations Human Rights Committee, 2007: para

19; see also IACHR, 2013: 10-11), Security Suspension allows the executive branch to

exert pressure upon members of the judiciary when projects considered a priority by

the government are threatened by a judicial decision (see AIDA et al, 2014b: 25).

The separation of powers is a fundamental principle of parliamentary

democracy which ensures that there are checks in place to prevent too much power

from becoming concentrated in one branch of government. Effectively enabling

public officials to suspend judicial decisions based on their subjective assertion that

such decisions are not in the public interest has the effect of eroding an important

check on power. While in theory the fact that a higher court judge must agree to

carry out a suspension may help to prevent abuse, the dependence of these very

judicial officials on the other branches of government tend to make gaining judicial

approval a foregone conclusion. As will be shown later, the suspension of decisions

handed down to protect individual or collective rights in cases involving the

construction of dams or other large development projects is hugely significant. The

legal process all the way up to the final appeal takes years. Allowing construction

and other works to proceed even after a judge has ordered their suspension or

cancellation based on the merits of the case provides the government with an

incentive to delay the case whenever possible and has the ultimate effect of

nullifying the right to challenge projects such as these in court.

The abovementioned undemocratic characteristics of Security Suspension

indicate how the instrument can be easily utilized in order to securitize the

production of energy at the expense of tribal land claims in Brazil. Following a recent

country visit, the UN Working Group on Business and Human Rights voiced the

concern that "[security suspension] appears to be a disproportionate instrument, the

use of which could pit the power of the federal State against affected communities."

(United Nations Working Group on the issue of human rights and transnational

corporations and other business enterprises, 2016, p. 13 § 44). The following

examples will serve to demonstrate this in detail. They exhibit how the government

218218 Working group meeting records of December 18, 2013 [File with the author].


225

uses the instrument to advance a political discourse that perpetuates an historical

pattern of oppression of tribal peoples. The examples also show that the acceptance

and reproduction of said discourse via Security Suspension decisions by the judiciary

can be regarded as successful securitization of energy production resulting in the

marginalization of tribal land claims.

An emblematic Security Suspension decision is SL125 ruled by then president

of the Brazilian Supreme Tribunal (also “STF”), Justice Ellen Gracie. On this occasion,

Justice Ellen was called upon by the Union, represented by the Attorney General of

the Republic, to determine whether a decision from a federal appeals court should

be suspended or not. After analysing an interlocutory appeal, the appeals court had

ruled that the construction of the Belo Monte Dam should be suspended, as

indigenous communities whose lands would be impacted by the construction had

not been consulted before the project received congressional approval (see STF,

2007). By not consulting these peoples, the state had violated a procedural human

right (i.e. the right to free, prior and informed consultation) that served as a

guarantee for avoiding further tribal human rights violations that could result from

such a project (see AIDA et al, 2014a: 16-29).

Belo Monte was the biggest so-called development project under way in the

country and claimed by the government to be the third largest dam in the world (see

Jaichand and Sampaio, 2013: 409-411; also Aneel). Before the Supreme Court, the

government alleged that stopping the project would threaten public order and the

economy, two of the concepts that justify the utilization of Security Suspension (see

STF, 2007). In setting out its argument, the government advanced a securitizing

discourse with two principal and cumulative components. Firstly, it claimed that

halting the project would severely compromise an energy policy that was of vital

importance for the implementation of public policy that was in the public interest

(see STF, 2007). Secondly, the government claimed that, if it was not allowed to carry

on with the project, sixteen other dams would have to be constructed so as to

implement the abovementioned public policy, which would result in more public

spending and the flooding of an area fourteen times the size of the one to be

affected by Belo Monte, thereby expanding the harmful environmental and related

effects (see STF, 2007). In sum, the project was in the interest of the general public

and stopping it would result in monetary and environmental losses.


226

Aside from the monetary and environmental aspects, at that time the

government did not elaborate on what it considered this ‘public interest’ to be.

However, it did so when precautionary measures were sought before the IACHR for

alleged human rights violations arising from the construction of the dam. Before the

Commission the government alleged the dam was necessary for the accomplishment

of fundamental objectives set out in the Constitution, such as the promotion of

human dignity, elimination of extreme poverty, national development and the

reduction of social inequality (Jaichand and Sampaio, 2013: 410).

By claiming that the construction of Belo Monte was a matter of public

interest on the basis of the state’s fundamental objectives as detailed in the

Constitution, the government painted the picture as one of survival of its social

democratic values, all of which it portrayed as being dependent on economic

progress. This portrayal is undoubtedly that of an existential threat as these values

compose the very identity of the nation. By utilizing Security Suspension to frame a

decision suspending the project as a threat to said values, the government sought to

securitize the issue by convincing the referent audience, i.e. the judiciary as the

guarantor of Constitutional values219, of the existential nature of the threat posed.

It is clear that when doing so, the government failed to consider other fundamental

values that compose the identity of the nation, such as respect for and celebration

of cultural diversity, which are not dependent on economic progress (see, e.g., Brasil,

1988: art. 215).

As tribal peoples’ rights are inextricably interconnected with the

preservation of their land rights (see Jaichand and Sampaio, 2013: 414-415), respect

for and celebration of cultural diversity would entail abstaining from pursuing

projects that could bring about a substantial impact to these territories (see IACHR,

2009: para 330; and AIDA et al, 2014a: 25-26). Hence, excluding the values related

to cultural diversity from the national identity makes it clear that the securitization

discourse utilized by the government is to the detriment of the tribal peoples’ land

claims in Brazil. During the thematic meeting before the Commission, tribal peoples

and NGOs demonstrated a pattern of utilization of this discourse, with the

government drawing the attention of the judiciary to the alleged grave impacts to

219 The idea of securitization as applicable to the present scenario was adapted from Olesker’s work

(see 2014: 373-375).


227

public order and the economy if decisions against projects considered key to national

development were not suspended. This was the case with a complex of more than

100 dams projected for the Tapajós basin (AIDA et al, 2014b: 14-20), the Barra

Grande Dam (AIDA et al, 2014b: 21-23) and even the duplication of the Carajás

railway that has the sole purpose of transporting and exporting iron ore reserves

(AIDA et al, 2014b: 9-13).

The selectivity of the values advanced by the government as composing the

threatened national identity reinforces the political character of its discourse220 and

should not come as a surprise given the extensive room for subjectivity provided by

the Security Suspension legislation. What may come as a surprise for some is the

acceptance and utilization of this political discourse by the judiciary, allowing for the

successful securitization of large “development” projects and the resulting

marginalization of tribal land claims. In deciding SL125, a decision within the Belo

Monte case, Justice Gracie allowed herself to enter the political sphere when stating

that one of the reasons why the project should not be halted was because this would

entail the construction of other dams and enormous public spending. Rather than

confining herself to the application of the law to the facts before her, the other

reasons given by Justice Gracie for allowing Belo Monte to continue were equally

problematic. She stated that a judicial decision to the contrary would invade the

discretionary sphere of governmental decisions, as well as holding that the

legislative decree that approved the project without consulting the affected tribal

peoples was merely programmatic and consultations could be held at a later stage.

In deciding via Security Suspension to suspend the appeals court decision

suspending construction of the Belo Monte Dam, Justice Gracie excused herself

from even considering the law applicable to the case, which determined that

consultations should be held at the planning stage of such projects, prior to any

decisions (see ILO, 1989: arts. 6 and 15)221. By accepting the government’s argument

that the suspension of the project would represent an invasion by the judiciary into

the political sphere, the President of the Supreme Court disregarded the applicable

laws and effectively suspended the government’s obligation to act within the

confines of the law. Indeed, the use of this line of reasoning makes it difficult to see

220 According to Olesker, framing something as a security matter is a political decision (see 2014: 374). 221 See ILO Convention 169 entered into force in Brazil in 19 April 2004 via Decree n. 5.051.


228

how a judge might refuse an application made under Security Suspension. The

successful securitization of the Belo Monte project excluded tribal peoples’ rights

and interests from the public interest, confirming their status as an existential threat

to public order and the economy, elements on which the government’s selective idea

of the constitutional values composing the national identity are dependent.

At the meeting before the Commission, it was shown that the judiciary

systematically accepts and legitimizes the governmental discourse as demonstrated

above, resulting in the successful securitization of energy production and similar

projects to the detriment of tribal peoples’ land claims (see AIDA et al, 2014b: 14-

23). This politicization of the judiciary resulting from the utilization of Security

Suspension and the consequent securitization here under analysis entails various

violations of tribal peoples’ rights, perpetuating historic dynamics of repression

between these peoples and the state as will be demonstrated in the following

section.

THE CONSEQUENCES FOR TRIBAL PEOPLES

The historic oppression of tribal peoples in Brazil is well documented.

Indigenous land and connected rights have been trampled upon to such an extent

that their population has been reduced from 5 million to some 700,000 persons,

nowadays composing only 0.43% of the Brazilian population (United Nations Special

Rapporteur on the Situation of Human Rights and Fundamental Freedoms of

Indigenous Peoples: 7-8). More than 1000 languages were lost in this process (Ibid).

Another minority, the Quilombolas, who are self-identified tribal peoples taking

their denomination from the formation of quilombos communities of former slaves,

have also historically struggled to have their traditions and territories recognized

and respected (see Comissão Pró-Índio de São Paulo). Yet another minority, the

Ribeirinhos are river people who to this day are not even acknowledged as tribal

peoples by the government in spite of having developed deep connections to the

territories they came to inhabit to the point that their cultural distinctiveness can be

considered endemic (see Morin, 2014). Their classification as traditional


229

communities, and not as tribal peoples, represents the continuation of a policy of

exclusion that they have been subjected to since the first half of the twentieth

century222.

This historic pattern of oppression that results in rights violations is

perpetuated and facilitated by the utilization of Security Suspension. The very

framing by the government and acceptance by the judiciary of tribal land claims as

an existential threat to the fundamental values of the state should be considered

discriminatory, as it considers these minorities’ cultural survival less important than

the economic progress of the country. As will be discussed later in this article, the

argument that these projects benefit the majority of the population is highly

questionable. In this context of cultural prejudice, numerous human rights violations

that are a direct and indirect consequence of the utilization of Security Suspensio n

can be identified. Some of these violations are outlined below.

The procedural rights violations related to due process and access to justice

that were presented before the IACHR can be considered a direct consequence of

the use of Security Suspension. Articles 8 of the American Convention on Human

Rights and 14 of the International Covenant on Civil and Political Rights (hereinafter

ICCPR), both ratified by Brazil223, clarify that everyone has the right to be judged by

an independent, impartial and competent court (see Organization of the American

States, 1969: art. 8; and United Nations, 1966: art. 14). As pointed out above, by using

the instrument being discussed the government violates the right of these peoples

to have their case heard by an impartial and independent judge or court, as the

decision makers are expected to rule on political and subjective grounds while

influenced by officials who play a decisive part in these judges’ career prospects.

The right to be heard by a competent court is also directly violated by the

use of Security Suspension. In Brazil a judge or court is assigned a case on a random

basis so the parties cannot choose to take the case to a decision maker for his/her

political or legal opinions (see AIDA et al, 2014b: 25-26). However, as mentioned

earlier, irrespective of the judge or court previously assigned to the case, a Security

Suspension appeal is always directed at the president of a superior court, a person

222 On the exclusion of Ribeirinhos from public policy see Morin’s work (2014). 223 The ICCPR was ratified by Brazil on 24 January 1992 and the ACHR on 9 July 1992.


230

with no specific knowledge of the facts and who is called upon to suspend in a matter

of minutes a detailed decision from a lower court or judge familiar with the case

(AIDA et al, 2014b: 25-26). The right to an effective recourse/remedy set out in

articles 25 of the ACHR and 2(3)(a) of the ICCPR is also violated by the use of Security

Suspension. As previously outlined, the instrument allows the state to suspend, until

a final decision on the merits, a ruling from a lower court that was directed at

protecting human rights. In Brazil a final decision on the merits can take many years

to be reached, and by the time the suspension of lower courts’ decisions are lifted

the violations they were directed at protecting are already consummated, rendering

these decisions ineffective (see AIDA et al, 2014b: 26-27).

Logically, by making these protective decisions ineffective, the use of

Security Suspension can be regarded as an indirect cause of tribal peoples’ material

and procedural human rights being violated, as it clears the way for these violations

to occur. In the case of Belo Monte, the SL125 decision allowed the government to

continue pursuing the construction of the dam without holding a consultation

process with tribal peoples as provided for by the applicable law. Hence, the legal

instrument was used to disregard these peoples’ procedural human right that serves

as guarantor for the protection of rights such as self-determination, property and

cultural rights224. The same pattern of human rights violations can be spotted in

other so-called development projects that survive due to the utilization of Security

Suspension225. As was to be expected due to the indivisibility and interdependency

of tribal peoples’ rights226, in Belo Monte these violations resulted in the

deterioration of their health, water and food sources (see AIDA et al, 2014a: 14-16).

The water from the Xingu River that indigenous peoples and Ribeirinhos use for

drinking, fishing and bathing has been polluted to such an extent that in 2012, 9 out

of 10 indigenous children had acute diarrhoea, 14% of these children were poorly

fed and cases of intestinal parasitosis soared by 244%, all due to the construction of

224 FPIC rights are considered a guarantor of tribal peoples material human rights and a minimum core obligation of the State for guaranteeing the minimum acceptable of social rights (see AIDA et al,

2014a:18). 225 See, for example, the complex of dams in the Tapajós basin (AIDA et al, 2014b: 14-20). Rojas and Do Valle cite more examples (2013). 226 Jaichand and Sampaio see the interconnection of indigenous peoples rights as an optimal example of the indivisibility and interdependence of human rights (see 2013: 417). As this connection is based on the common relation all of other rights to these peoples land rights, it is submitted that the

assertion is applicable to tribal peoples in general, and not only indigenous peoples.


231

the dam (AIDA et al, 2014a: 14-16). Other judicial rulings that tried to stop the

construction of the dam and prevent or halt these violations were also made

ineffective by subsequent Security Suspension rulings emanating from higher

courts227. The same modus operandi with the consequent violations is under way in

the Tapajós basin and there is no reason to believe it will be any different elsewhere

(AIDA et at, 2014b: 14-20).

The brief analysis of the above violations that are directly or indirectly

caused by the utilization of Security Suspension should sufficiently demonstrate how

the instrument perpetuates and facilitates the historic patterns of oppression

suffered by tribal peoples in Brazil. It perpetuates that oppression when these

peoples’ rights are directly violated by its utilization, and it facilitates oppression

when it curbs the effectiveness of rulings protective of their rights. It can thus be

concluded that the Brazilian state was trying to mislead the IACHR when it affirmed

that the instrument was key to guaranteeing democratic interests in the face of ill-

advised judicial decisions – unless the state believes that a democracy is tantamount

to the tyrannical rule of the majority, or worse still, the prioritization of elite

interests over the human rights of some of Brazil’s most marginalised people.

CONCLUDING REMARKS

By analysing the origins and nature of Security Suspension and the

consequences of its utilization to securitize so-called development projects to the

detriment of tribal land claims, the authors conclude that it cannot be democratic

values that guide those making use of the instrument. The instrument is a product

of an undemocratic regime and its utilization directly and indirectly violates a

plethora of tribal peoples’ human rights. On top of that, it does so by excluding

cultural diversity as a part of the core values of the nation, designating as an

existential threat the land claims of minorities who have been historically oppressed

by the government. The securitization of extractive industry activities and other

227 See, for example, 1st Federal Regional Tribunal of Brazil, 2011; and STF, 2012 confirming the ultra

vires effects of SL125.


232

related projects in Brazil is part of a regional trend. One of the consequences of this

is the exclusion of tribal peoples from the national identity and the systematic

violation of their rights.

Furthermore, in advancing its priority projects while trying to impose

economic interest as the core value of Brazilian society, the government actually

seems to do little for the benefit of the majority of the population. At a time when

concerns about climate change are at its peak, the majority population would be

better served by a government that respects tribal peoples’ land rights and works to

prevent the deforestation of vast territories of the country, preserving the

environment and biodiversity (see Bandeira, 2014). This would mean de-securitizing

energy production and other so-called development projects and adopting a new

understanding of development in keeping with the UN Declaration on the Right to

Development for the benefit of tribal peoples in Brazil and the general population.

However, if the government's energy policy and its so-called development projects

that entail the marginalization of tribal land claims here analysed are neither sought

in the interest of the minority nor of the majority of the population, it is important

to consider the interested parties and their motivations.

Fearnside has suggested that the real beneficiaries of projects such as those

discussed in this article are construction and consultancy firms and also the

aluminum industry (Fearnside, 2006: 19). A recent investigation conducted in Brazil

revealed that big construction companies were involved in one of the biggest cases

of corruption faced by the country, through which 10 billion reais were diverted from

the state-owned oil company Petrobras (El País, 2014). These companies contributed

62% of the donations for the 2014 national elections campaign of the party in power

(El País, 2014). in addition, 34% of the total donated to the opposition parties came

from these companies (El País, 2014). Three of these companies are a part of the

consortium responsible for the construction of the Belo Monte Dam (Consórcio

Construtor Belo Monte, 2015). So far, one of them is also involved in the construction

projects of Tapajós (see Brasil, 2014b). With this modus operandi and with the

substantial political power this kind of money can harness, it did not seem far-

fetched to imagine that the real reason behind the construction of these projects in

Brazil was to enrich a small niche of enterprises favoured by politicians that depend


233

on such companies to remain in power. This dynamic has been noted by the UN

Working Group on Business and Human Rights in the following terms:

45. The Working Group also noted concerns about undue corporate influence on regulatory and

policymaking processes and that the Government’s capability to oversee business operations may, in

some cases, be affected by political financing processes and corporate lobbying. 46 Such perceptions have

been exacerbated by a series of corruption scandals involving major companies and elected politicians.

(United Nations Working Group on the issue of human rights and transnational corporations and other

business enterprises, 2016, p. 13 § 45)

Confirming that the said concerns are justified, Senator Delcídio do Amaral,

who was arrested for obstruction of justice during the abovementioned

investigations, blew the whistle on the real dynamics behind these projects. In the

case of Belo Monte, the Senator affirmed that by irregularly favouring national

companies to construct and provide equipment to the project, 15 to 20 million reais

were illegally provided by these companies to finance the elections of PT and PMDB

political parties’ members (see Época 2016) – the parties from suspended President

Dilma Rousseff (PT), from President in exercise Michel Temer (PMDB), from

suspended president of the Chamber of Deputies Eduardo Cunha (PMDB) and from

president of the Senate Renan Calheiros (PMDB). For as long as Security Suspension

exists and allows those in power to act outside of the confines of the law by

securitizing energy production and whatever else they decide meets their definition

of development, it is the entire Brazilian society that will pay the price as their social

democratic constitutional values are sabotaged and manipulated to the detriment

of historically marginalized tribal peoples and their land rights.


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244

TIP IFICANDO OS EFEITOS DE L ITÍGIOS ENTRE EMPRESAS E MOVIMENTOS S OCIAIS

Cristiana Losekann228

RESUMO

O presente artigo problematiza os efeitos do uso que movimentos sociais fazem do

litígio enquanto uma estratégia em processos de ação coletiva contra grandes

empresas transnacionais. O objetivo central é apresentar uma tipologia que permita

avançar nas investigações sobre o tema tendo em vista que este é pouco pesquisado.

A abordagem é fundamentalmente teórica, inscrita no campo das ciências sociais,

mas derivada de observações relativas a um conjunto de pesquisas empíricas sobre

o uso de estratégias judiciais em conflitos ambientais no Brasil, nas últimas duas

décadas.

Palavras-chave: Litígio estratégico. Movimentos sociais. Mobilização do direito.

Efeitos. Conflitos socioambientais

ABSTRACT

In social movements, litigation is used to bring collective actions against

transnational corporations. The effects of this strategy are discussed in the current

paper. The main objective is to present a typology that advances research on this

subject, as literature is scarce. A social scientific approach is adopted. Data is derived

1 Mestre e Doutora em Ciência Política pela UFRGS, Professora da Universidade Federal do Espírito Santo, Departamento de Ciências Sociais e Programa de Pós-graduação em Ciências Sociais;

[email protected]; http://lattes.cnpq.br/6484935860818055.

















245

from the observations of a set of empirical studies concerning the use of legal

strategies in environmental conflicts in Brazil over the last two decades.

Keywords: Strategic litigation. Social movements. Legal mobilization. Effects.

Socioenvironmental conflicts.

INTRODUÇÃO

Em janeiro de 2016, Murilo Ferreira, o diretor-presidente da mineradora

Vale, afirmou, em uma entrevista que: "[...] um acordo é sempre melhor do que uma

disputa judicial”229. Esta era um comentário resposta em defesa às medidas tomadas

após a tragédia da ruptura da barragem de rejeitos da Samarco230. Esta afirmação

vinda do presidente de uma empresa transnacional do porte da Vale, sugere-nos que

a disputa judicial pode ser prejudicial para os negócios da empresa.

Por outro lado, sabemos que grandes empresas, em especial as mineradoras,

investem muito na formação (o que não deixa de ser, neste caso, uma forma de

cooptação) de juízes e demais operadores do direito. Em 2015, por exemplo, a

Associação dos Magistrados de Minas Gerais, no Brasil, promoveu um evento

chamado I Congresso Mineiro de Exploração Minerária, com o objetivo de “promover

o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional” e cujo público alvo visava atingir

“magistrados, assessores de magistrados, advogados, membros do Ministério

Público, defensores públicos e outros profissionais da área jurídica”. O evento foi

patrocinado pelas mineradoras Anglo American e Anglo Gold Ashanti e pelo Instituto

Brasileiro de Mineração.

Na programação deste mesmo evento chama atenção o fato de que os

convidados para falar sobre o marco regulatório e legislações da mineração são

deputados federais defensores dos interesses minerários, dentre eles, o deputado

2 Fonte:http://www.vale.com/brasil/PT/investors/information-market/press-releases/Paginas/vale-informa-sobre-acordo-alcancado-com-as-autoridades-brasileiras.aspx 3 Em 05 de novembro de 2015 uma barragem de rejeitos de mineração da empresa Samarco se rompeu

no estado de Minas Gerais, no Brasil, configurando-se no maior desastre com barragens de mineração, em quantidade de rejeitos, nos últimos 100 anos. A lama de rejeitos matou pessoas e animais, destruiu cidades no estado de Minas Gerais e, seguindo o curso do rio Doce (o 5º maior do Brasil), atravessou

o estado do Espírito Santo, chegando no mar.


246

Leonardo Lemos Barros Quintão, relator do novo código de mineração em

tramitação no Congresso Nacional que tem na atividade de mineração seus próprios

interesses familiares enraizados231. Não havia, na programação, espaço para as falas

de representantes de comunidades atingidas pela mineração.

Esses exemplos iniciais nos revelam que as empresas mineradoras estão

interessadas na atuação dos tribunais e preocupadas em influenciar instituições

judiciais. Além disso, o incentivo em práticas extrajudiciais sugere-nos que

administrar um conflito litigioso é mais custoso do que administrá-lo por vias

extrajudiciais.

Por outro lado, do ponto de vista dos movimentos sociais, nós temos

observado uma ampliação no uso de estratégias judiciais. O litígio estratégico tem

se constituído como parte de um repertório de ação coletiva de movimentos sociais

cujos antagonistas são empresas. Os diversos recursos disponíveis nas leis e

instituições, em geral, abrem oportunidades legais para o litígio estratégico. Além

disso, o surgimento e difusão de grupos de advogados populares, que amparam

movimentos sociais, oferece a estrutura de suporte necessária para a constituição

deste tipo de repertório.

Dada a relevância que os tribunais e as instituições de justiça têm para esses

variados atores gostaríamos de colocar em questão: Afinal, o litígio é estratégico para

quem?

Embora esta pergunta produza uma expectativa de resposta

desaconselhando ou incentivando esse tipo de estratégia para os movimentos

sociais, esta não é possível. Isto porque ainda temos poucas pesquisas que nos

permitam caracterizar o uso de estratégias judiciais e, também, analisar seus efeitos.

Tendo em vista esta lacuna, antes de responder à provocação, o que propomos é a

elaboração de uma tipologia que possa auxiliar a formação de uma agenda de

investigação do litígio estratégico entre movimentos sociais e empresas, e seus

efeitos.

231 A posição de relator foi questionada do Supremo Tribunal Federal justamente pelas implicações do deputado com o setor. Mais informações sobre isso podem ser adquiridas em: https://www.socioambiental.org/pt-br/noticias-socioambientais/deputado-pede-afastamento-do-

relator-do-codigo-da-mineracao


247

Para tanto, apresentamos uma discussão fundamentalmente teórica, inscrita

no campo das ciências sociais, mas derivada de observações relativas a um conjunto

de pesquisas empíricas que temos realizado sobre o uso de estratégias judiciais em

conflitos ambientais no Brasil nas últimas duas décadas. Apresentamos, a título de

ilustração, a análise de um caso estudado em profundidade, qual seja, o caso FASE

vs. Aracruz Celulose, no Espírito Santo. Este nos permite enxergar um tipo específico

de efeito em geral pouco observado, efeitos institucionais intermediários e

reenquadramentos legais. O objetivo central do artigo é apresentar uma tipologia

que permita avançar nas investigações sobre o tema fomentando outras pesquisas e

novas análises.

PARA UMA CARACTERIZAÇÃO DO LITÍGIO ESTRATÉGICO

No campo do Direito a formulação e reflexão teórica sobre litígio estratégico

é creditada a Jerome Frank no início da década de 1930. Dentro de uma perspectiva

do chamado realismo jurídico, Frank e outros estadunidenses criaram as clínicas do

litígio nos Estados Unidos – país que se tornou um celeiro para as ações e para o

pensamento nesta perspectiva. Segundo Contreras, “las clínicas de derechos

humanos e interesse público são um espaço de prática do litígio de interesse público

e reflexão jurídica” (2011, p. 10). É nesse contexto de defesa de causas sociais através

do Direito que o litígio surge com um sentido estratégico, ou paradigmático

(CONTRERAS, 2011). Sendo assim, dentro do campo do Direito o litígio estratégico

surgiu com o objetivo de resolver causas concretas de violações de direitos, mas

também de produzir efeitos legais e sociais.

Com a constituição de tratados e organismos internacionais o litígio

estratégico ganha uma dimensão mais ampla, provocando influências internacionais

e globais. Além disso, o desenvolvimento teórico da abordagem ampliou os sentidos

compreendendo que “a [dimensão] judicial é só uma entre várias dimensões

possíveis para as ações de defesa de um caso” (CONTRERAS, 2011, p. 17).


248

Para Evorah, o litígio estratégico diz respeito a um tipo específico de uso do

judiciário, para conquistar mudanças sociais mais amplas, em geral, a partir da

escolha de casos paradigmáticos (2011, p. 366). Sendo assim, não se trata de advogar

buscando ganhos em uma demanda específica, mas, sim, de buscar efeitos que se

propaguem muito além daquele conflito em si. Isto pode acontecer com a criação de

precedentes, mas também com a visibilização de causas, com a influência sobre a

opinião pública, entre outros. A autora sistematizou uma série de vantagens e

desvantagens da litigância estratégica a partir de um relatório da European Roma

Rights Centre (ERRC, 2004). Embora nesta iniciativa ocorra uma ampliação do

entendimento sobre efeitos, tal como propõe a agenda da Legal Mobilization

Theory, os efeitos sobre os próprios processos de mobilização, ou seja, sobre a ação

coletiva, não estão presentes.

No sentido proposto por Evorah o “ciclo de vida do litígio” viria em um

processo similar àquele observado por Sikkink ao analisar a “judicialização das

políticas de direitos humanos na América Latina” (2005). Esta compreende que é a

interação entre oportunidades políticas e legais232, nacionais e internacionais,

somadas às estruturas de apoio nacionais e internacionais, que abre um processo de

defesa dos direitos humanos através dos tribunais.

Diaz, Toro e Ávila (2010), também trataram de buscar definições para o

conceito de litígio estratégico. Eles entendem que as distintas abordagens têm uma

raiz comum no conceito anglo-saxão de impact litigation e identificaram as

diferenças entre abordagens existentes da seguinte maneira: 1) aquelas para as

quais a ênfase está na defesa judicial dos direitos humanos com foco nos

instrumentos jurídicos; 2) aquelas que enfatizam os resultados amplos

potencialmente gerados pelo litígio; 3) outras que enfatizam o momento da

intervenção (preventiva ou corretiva); 4) outras que se constituem em torno de

questões específicas. Os autores fazem uma diferenciação entre o litígio estratégico

e outros litígios afirmando que:

232 O conceito de oportunidades políticas foi amplamente trabalhado na perspectiva do contentious

politics sendo genericamente entendido como aspectos institucionais ou conjunturais que serviriam

de “janelas” para incitar processos de contestaç ão. As oportunidades legais são uma extensão do conceito que passa a incluir a litigância e o uso de enquadramentos legais por parte de movimentos

sociais. Esta ampliação do conceito foi produzida por Kitschelt’s (1986).


249

“El litigio estratégico, por su definición y sus consecuencias, es una acción de proyección social; sin

embargo, es importante aclarar que no toda acción de proyección social es litigio estratégico. Como bien

se sabe, el litigio estratégico o derecho de interés público como instrumento transformador se centra y

pone énfasis en el propio derecho, y busca seleccionar casos de alto impacto público, incidir en los debates

sobre derechos y en la formulación de propuestas de modificación normativa, etc. En oposición a esto, las

meras acciones de proyección social por sí solas constituyen una estrategia de grupos de movilización

social para lograr cohesión, visibilidad e incidencia debido a que muchos de los requerimientos y

necesidades se encuentran insatisfechos.” (Diaz, Toro e Ávila, 2010, p. 54)

Não obstante esta breve revisão acerca do conceito central do artigo, cabe

ressaltar que no tratamento sociológico focado nos movimentos sociais, o litígio

ocupa uma posição estratégica mesmo quando não se trata de um caso selecionado

e exemplar tal como descrevem Diaz, Toro e Ávila. De acordo com a definição de

Vanhala: “quando uma organização propositadamente volta-se para as Cortes para

perseguir seus objetivos, esta ação pode ser c lassificada como estratégica”

(VANHALA, 2011, p. 7).

O litígio enquanto estratégia de ação coletiva envolve objetivos e uma rotina

de interações muito complexa, podendo ser compreendido como um repertório

específico de ação coletiva. Trata-se, conforme McCann definiu de uma “política de

mobilização do direito” (2010).

Ainda há muito para se pesquisar e refletir sobre o uso estratégico do Direito

por parte de movimentos sociais, mas, de forma geral, o processo de mobilização do

direito ocorre na percepção da existência de certas oportunidades – aberturas

estratégicas através das quais a ação coletiva pode conquistar seus objetivos. É um

processo que está ligado com a construção progressiva de instituições que

ampliaram e democratizaram o acesso à justiça. Está relacionado, também, com o

fortalecimento da cidadania e da complexificação das formas de ação coletiva. Além

disso, o protagonismo crescente dos tribunais nas democracias contemporâneas


250

fomentou o uso de estratégias judiciais ampliando a percepção das oportunidades

legais233.

Partimos da perspectiva da Legal Mobilization Theory a qual já bastante

desenvolvida nos Estados Unidos, nos ajuda a traçar as linhas de investigação e

formular as perguntas necessárias para que se possa compreender quais os efeitos

do uso desse tipo de estratégia. Unindo uma agenda dos estudos sociolegais com as

teorias dos movimentos sociais – sobretudo, a perspectiva dos contentious politics

desenvolvida por Tilly, Tarrow, McAdam (2001) – a proposta desta abordagem

teórica é observar aspectos mais sutis, e menos institucionais do litígio estratégico.

POR UMA TIPOLOGIA DOS EFEITOS DA MOBILIZAÇÃO DO DIREITO

Segundo McCann, a consideração de aspectos simbólicos da mobilização do

direito pode contribuir para entendermos como normas e práticas legais no uso de

movimentos sociais podem gerar efeitos sobre aspectos da mudança social e

institucional, mas, sobretudo, interferir nas próprias dinâmicas de mobilização.

Assim, o espectro de análise precisa ser ampliado incorporando elementos não

institucionais e mais distantes dos atores tradicionais do direito (MCCANN, 1991).

Para contribuir na elaboração desta agenda propomos uma diferenciação

entre tipos de usos e tipos de efeitos das estratégias judiciais. Sobre os tipos de usos

é preciso, inicialmente, diferenciar os atores que as usam, tais como, ONGs,

associações locais, grupos comunitários, indígenas ou as chamadas “populações

tradicionais” e indivíduos. Vale notar que as estratégias judiciais podem ser

mobilizadas por indivíduos e ainda assim serem consideradas como parte de um

processo de ação coletiva. Este aspecto é importante pois implica em consequência

metodológicas para as pesquisas. Muitos estudiosos tendem a considerar apenas as

ações civis públicas, ou ações coletivas como evidências de estratégias judiciais.

Contudo, tal como observou Burstein (1991), a litigância individual pode sim produzir

impactos sobre causas coletivas e mesmo esconder processos mais amplos de

233 Alguns trabalhos já trataram de explicar e diferenciar a mobilização do direito enquanto um

repertório específico de ação coletiva, por exemplo: Maciel (2011) e Losekann (2013).


251

mobilização (BURSTEIN, 1991, p. 1208). Este é o caso, atualmente, de diversas ações

judiciais no Brasil de indivíduos que buscam o direito ao nome social por perceberem

seu gênero de forma distinta daqueles que os registraram no início da vida. Estas

ações constituem uma parte importante dos repertórios desenvolvidos nos últimos

tempos por movimentos de LGBTs.

Além desses, existem os atores que apoiam o uso ou atuam como estruturas

de suporte, ou elites aliadas tal como argumentaram respectivamente, Epp (1998) e

Tarrow (2009). Estes seriam, mais comumente, promotores de justiça, defensores

públicos, advogados engajados, entre outros. Compreender os papéis

desempenhados por cada ator social é fundamental para analisar efeitos. Traçar

perfis de profissionais que têm mais predisposição ao engajamento, analisando suas

origens socioeconômicas, escolares, regionais, entre outros aspectos é fundamental

para nós conhecermos as condições que produzem o engajamento. E esta é apenas

uma das possibilidades de investigar a perspectivas dos atores.

Além disso, precisamos avançar na compreensão dos aspectos institucionais

formais no uso das estratégias judiciais, assim como, dos aspectos simbólicos e

interacionais implicados neste. Os efeitos também precisam ser pensados em

relação ao tempo, ou seja, podem ser de curto, médio e longo prazo. Cada um desses

efeitos está relacionado, conforme argumentou McCann (Ibidem), a dinâmicas

contingenciais e somente análises empiricamente orientadas poderão nos fornecer

as respostas que buscamos.

Se o litígio estratégico foi pouco estudado tendo em vista seus efeitos, os

litígios contra grandes empresas menos ainda. Existem, basicamente, estudos de

caso onde prevalece o sentido estrito de litígio estratégico conforme apontado por

Diaz, Toro e Ávila (2010). Isto é, análises sobre casos paradigmáticos que revelam

sucessos ou fracassos específicos. Ainda que estudos de casos aprofundados sejam

importantes, continuamos sem saber de forma geral quem utiliza mais os tribunais,

através de quais instrumentos legais e quais os efeitos decorrentes.

A proposta que segue abaixo, consiste em uma tipologia dos efeitos

possíveis em litígios entre movimentos sociais e empresas a partir de uma

perspectiva sociológica e focada nos movimentos sociais. Primeiramente,

apresentamos um esquema para caracterização dos litígios, posteriormente


252

apresentamos dimensões transversais dos efeitos e, finalmente, apresentamos um

esquema dos principais efeitos observados entre os litígios que estamos

pesquisando.

Quadro 1. Tipos de uso de estratégias judiciais por movimentos sociais e

empresas

Litígio de interesse

público

Reivindicação

substantiva e/ou

tática

Efeito

esperado

inovador ou

defensivo

Em geral contra

as empresas

Litígio de

criminalização

Em geral contra

os movimentos

sociais

Litígio de reação Mais comum

contra empresas

Fonte: Elaboração própria.

Esta classificação foi elaborada a partir da revisão de literatura apresentada

inicialmente somada a algumas anotações empíricas234 e das próprias categorias

nativas de movimentos sociais no Brasil.

Sendo assim, diferenciamos o litígio de interesse público do litígio de

criminalização235. O primeiro é parte de um processo de ação coletiva que visa algum

efeito amplo sobre a sociedade (para além do conflito concreto) e que se coloca em

234 Nosso grupo de pesquisas vem realizando diversas investigações sobre o uso de estratégias judiciais como repertório de ação coletiva de movimentos sociais. Além das pesquisas específicas,

temos realizado um trabalho contínuo de acompanhamento das ações judiciais de relevância às causas coletivas, através de um observatório. O trabalho de acompanhamento das ações é feito como parte de um projeto de extensão e pesquisa e as ações são atualizadas a cada 3 meses por bolsistas

do curso de Direito e de Ciências Sociais. Este trabalho pode ser visualizado no site http://organon.ufes.br/acoes-judiciais/ e contou com o financiamento do MEC. Algumas das publicações onde apresentamos dados de nossas pesquisas podem ser conferidos em: Losekann

(2013), Losekann e Bissoli (2015). 235 A literatura da Legal Mobilization Theory não apresenta esta definição. Trata-se de uma categoria

“nativa”, utilizada pelos movimentos sociais e por advogados engajados, mas, que já conta com

expressivos estudos no contexto brasileiro.

http://organon.ufes.br/acoes-judiciais/













253

geral contra as empresas. O segundo é provocado em geral pelas empresas contra

os movimentos sociais236. Este último tem sido bastante relatado nos casos de uso

de instrumentos tais como o interdito proibitório, utilizado em geral para conter

protestos e afastar ativistas que as empresas julgam que possam causar dano às suas

atividades.

Além destes, é importante diferenciar um tipo da litigância que surge

enquanto reação de um litígio de criminalização proposto pela empresa contra

movimentos sociais. Isto é relevante pois trata-se de uma sequência de ações legais

estratégicas onde a entrada no campo judicial ocorre por reação, defesa e não

ataque. Harlow e Rawlings (1992) apresentam um sentido distinto para “reactive

litigation” onde o que está em jogo é o uso estratégico da desobediênc ia civil para

produzir efeitos (prisão, por exemplo) escancarando leis que são consideradas

injustas. Este tipo é mais comum quando o antagonista é o próprio Estado e em

momentos mais agudos de confrontação, tais como a onda de protestos ocorrida no

Brasil em 2013 quando a polícia passa a ser alvo dos protestos.

Vanhala tipificou as variadas “ações legais” separando o que seria o litígio

estratégico do litígio passivo, este último correspondendo ao que chamamos de

litígio de criminalização. A autora compreendeu que “if the organization takes this

opportunity [litígio passivo] to pursue policy or other goals, this type of litigation

then falls under the strategic category” (VANHALA, 2011, p. 8). Desta forma haveria

uma passagem de um momento em que o movimento figura na posição de réu para

outra em que o movimento passa a ser o acusador.

Concordamos com esta possibilidade de trajetória do processo de litigância,

mas, dada a necessidade de entender os mecanismos que operam neste processo

sugerimos uma diferenciação categórica para esses distintos tipos.

Em um outro recorte da tipificação, é preciso observar que nesses litígios

pode estar reivindicações substantiva, no sentido de que o seu conteúdo é o próprio

objeto da reivindicação. Contudo, também pode estar em jogo uma dimensão tática

na medida em que se espera um efeito para além do conteúdo da reivindicação. Nos

conflitos socioambientais, por exemplo, é muito comum o uso de um aspecto

236 Algumas empresas investem bastante em espionagem de movimentos sociais, buscando antecipar

suas ações.


254

específico da legislação ambiental com o objetivo de proteger comunidades

afetadas por um determinado empreendimento. Este é um uso tático bastante

comum e que produz efeitos importantes no sentido de ampliar os próprios

significados e a interpretação das leis. Mas pode, eventualmente, fortalecer

legislações ambientais que impõem restrições às próprias comunidades. Este é um

problema importante para movimentos sociais antissistêmicos cujo núcleo de

reivindicação está na própria existência do Estado. Isto é o que Jasper caracteriza

como “dilema da inovação cultural” quando o grupo usa taticamente de elementos

os quais compõem um conjunto maior que está sob crítica. (2011, p. 14.9).

Um outro aspecto a ser considerado nesta categorização diz respeito ao

potencial efeito inovador ou defensivo do litígio. Em conflitos contra empresas, em

geral, estamos tratando de um direito que é violado e, portanto, o efeito é defensivo.

Contudo, alguns litígios apresentam reivindicações inovadoras. Este é o caso dos

litígios que demandam a rotulagem de alimentos transgênicos (BISSOLI, 2016), o fim

dos testes científicos em animais produzidos pela indústria de cosméticos, ou os

direitos LGBT, por exemplo. Nestes casos o efeito esperado é de mudança nas leis.

A necessidade de separação aqui diz respeito às implicações analíticas

desses diferentes tipos. Quando estamos tratando de litígios defensivos podemos

pensar em termos da efetividade dos direitos. Já quando estamos tratando de

litígios propositivos (inovadores), podemos analisar o quanto através da litigância se

está (ou não) ampliando o escopo dos direitos e da justiça.

Contudo, o recorte analítico não para por aí. Temos ainda que especificar a

dimensão temporal, a amplitude dos efeitos, a qualidade dos efeitos e o campo de

implicação dos mesmos. Conforme o quadro abaixo apresenta:


255

Quadro 2. Elementos para uma tipologia dos efeitos

Tempo Curto prazo Médio prazo Longo prazo

Amplitude Diretos Indiretos

Previsibilidade Esperados Inesperados

Qualidade Positivos Negativos

Âmbito de

implicação

Para o campo do

direito

Para o campo do

conflito

Difusos

Fonte: Elaboração própria

Finalmente, nós temos os efeitos de “legado” tal como sugeriu McCann

(2006). A legacy phase, corresponde a um tipo de efeitos que vai além do resultado

em si do litígio. Ou seja, a observação dos efeitos difusos do litígio, em vários campos

de implicação. É possível perceber um complexo e contextual conjunto de aspectos

que são afetados no processo de mobilização (MCCANN, 2006a, p. 34). Estes efeitos

podem recair sobre as empresas, sobre os movimentos sociais, podem provocar

mudanças sociais amplas, mudanças institucionais. Mas, também podem não gerar

os efeitos esperados ou gerar efeitos não significativos. No quadro abaixo

sintetizamos a explicação:

Quadro 3. Tipos de efeitos

Efeitos sobre a mobilização Contribuição na mobilização ou desmobilização

Mudança no enquadramento da ação coletiva

(frame legal)237

Alteração das configurações de alianças

Divulgação das causas

Conquista de apoiadores

237 For a more thorough understanding of the legal frame, see Hilson, 2009.


256

Geração de uma reação indesejada

(criminalização)

Efeitos sobre as empresas Interferência nos negócios (impacto nas ações,

por exemplo)

Geração de custos operacionais (advocacia)

Impactos na imagem da empresa frente à

opinião pública

Geração de ganhos ou perdas financeiras

Efeitos institucionais Mudança nas leis

Criação de novas leis

Alteração do uso das leis (reenquadramentos

legais)

Efeitos sobre a demanda Ganhos (totalmente ou parcialmente)

Perdas (totalmente ou parcialmente)

Efeitos sociais Alteração de comportamentos

Influência no pensamento e ideias sobre

questões comuns

Impactos nas formas de elaboração dos

problemas ou conflitos

Impactos sobre o ambiente

Fonte: Elaboração própria

Alguns desses aspectos são bastante conhecidos e comentados a partir de

estudos de casos empíricos exemplares. Já outros aspectos não são tão estudados,

sobretudo, os efeitos sobre a mobilização social. Uma série de suposições já foram

produzidas sobre esses efeitos, mas não existem estudos sistemáticos relativos a

este aspecto (JASPER, 1997: POLLETTA, 2000). Da mesma forma, as análises sobre

efeitos institucionais enfatizam especialmente o campo jurídico, mas não mostram

claramente os efeitos sobre o incremento das instituições com a criação de novas

leis ou o uso inovador de leis existentes.


257

Finalmente, os efeitos de estratégias judiciais sobre as empresas também

não são objeto de rigorosos estudos no campo das ciências sociais. Contudo, algumas

evidências sugerem caminhos importantes de investigação.

Nos exemplos apresentados na introdução deste artigo, fica evidente o

interesse que grandes empresas mineradoras têm no judiciário. Além disso, também

notamos uma intenção clara de evitar a judicialização dos conflitos com as

comunidades afetadas. Alguns trabalhos apresentam dados de relatórios

corporativos e outros levantamentos mostrando que os custos com litígios estão

entre as maiores despesas de empresas mineradoras, por exemplo (GIFFONI, 2015).

É isto que revela o levantamento de Davis e Fracks (2011) os quais

investigaram os custos corporativos dos conflitos entre comunidades e indústrias

extrativas em vários países. Na análise das formas de manifestação dos conflitos com

as comunidades o litígio é um dos principais procedimentos utilizados e os gastos

com “procedimentos administrativos ou litígios” são o segundo principal tipo de

despesas das empresas.

Esses são indícios importantes do impacto que os litígios produzem nos

negócios das empresas, mas ainda são insuficientes para produzirmos grandes

conclusões. São necessárias investigações quantitativas e comparativas para

produzirmos generalizações sobre o tema. São também necessários estudos de

casos que permitam uma compreensão dos mecanismos causais implicados nos

processos de litigância estratégica. Foi com a intenção de colaborar na elaboração

de um modelo de compreensão dos efeitos que apresentamos elementos para sua

tipificação.

Finalmente, a título ilustrativo apresentamos um caso de uso estratégico do

litígio o qual constituiu um importante processo de mobilização contestadora contra

a silvicultura no estado no Espírito Santo. Neste caso são observados vários dos

efeitos que sugerimos anteriormente.

ANALISANDO ALGUNS EFEITOS A PARTIR DO CASO FASE VS. ARACRUZ CELULOSE


258

A Ação Civil Pública238 proposta em 2005 pela ONG FASE contra a Aracruz

Celulose239 e diversos entes públicos estaduais e federais, acusava a empresa de

inúmeros danos ambientais decorrentes da atividade de plantio extensivo de

eucalipto no Espírito Santo. Acusava-a, também, de ação ilegal contra comunidades

indígenas e quilombolas da região.

Além da Aracruz, autarquias ambientais eram acusadas pela concessão de

licença ambiental ou pela falta de fiscalização das atividades da empresa. O texto da

petição elabora de forma complexa a denúncia. Agrega fundamentos aos direitos

indígenas e argumenta apontando as evidências de diminuição da fauna e flora.

Também, utiliza documentos da imprensa e documentos técnicos, como relatório da

Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Aracruz Celulose realizada em 2002 e o

RIMA (Relatório de Impacto Ambiental) do empreendimento para construir a

denúncia. A acusação contra o poder público deriva-se da concessão de

licenciamento e da omissão das populações indígenas da região no documento

técnico (RIMA).

Entretanto, apesar de todo o empenho da autora, a ação não teve até o

momento seu mérito julgado. Até 2008 a discussão girou em torno da sua

legitimidade para propor ACP. A decisão inicial da discussão acerca da legitimidade

da autora extinguiu o processo por entender que, em se tratando de uma entidade

educacional, não estaria configurada a “proteção ao meio ambiente”, que é requisito

do inciso II do art. 5º da Lei nº 7.347/85 à propositura de ACP. Mas, em 2008, o TRF2

julgou favoravelmente a apelação da FASE, segundo a ementa:

Na hipótese, não obstante não seja a finalidade precípua da Associação a defesa do meio ambiente, tal

finalidade encontra-se implícita em seu objeto social, o que a legítima à propositura de Ação Civil Pública

com este fim. Precedentes do STJ. Recurso provido para determinar a devolução dos autos à origem para

o regular processamento do feito (TRF-2 - AC: 372744 ES 2005.50.01.001768-3, p.12).

Embora o mérito da ação ainda não tenha sido amplamente julgado o debate

sobre a legitimidade da autora da ACP, gerou um efeito significativo simbólico para

238 ACP Nº 2005.50.01.001768-3 239 Atual Fibria.


259

a mobilização ao afirmar sua legitimidade para agir na defesa do meio ambiente,

mas, também, gerou um efeito concreto sobre a jurisprudência – o que pode ser

compreendido como um efeito institucional pela alteração no uso da lei da ACP. Em

resumo, pode ampliar as possibilidades do uso deste instrumento jurídico.

Não obstante, na análise dos textos processuais observamos outros

elementos que podem ser caracterizados como contundentes do litígio sobre as

instituições. Na análise da decisão acerca da legitimidade da autora alguns aspectos

são importantes: o MPF, chamado para emitir um parecer, manifesta-se favorável à

FASE, alegando que “não seria necessário que o fim precípuo da Associação fosse a

defesa do meio ambiente, mas tão somente que tal finalidade estivesse implícita no

objeto estatutário da associação, citando jurisprudência do STJ” (TRF-2 - AC: 372744

ES 2005.50.01.001768-3, p.12).

No mesmo sentido, a juíza relatora manifesta-se de uma forma ainda mais

impactante produzindo um efeito de ressignificação da lei, pois, ao afirmar sua

posição favorável à FASE, amplia a compreensão do que seja “finalidade de proteção

ao meio ambiente”. Ela escreve:

No caso, entendo que, da mesma forma que o ilustre representante do MPF, não haveria necessidade ,

para fins de atendimento ao requisito do inciso II do art. 5º da Lei 7.347/85, que a defesa do meio

ambiente, constasse, expressamente do objeto da associação para que a mesma possuísse legitimidade

ativa para propor a presente demanda, bastando, como oc orre na hipótese, que a mesma tivesse, dentre

suas finalidades, a proteção ao meio ambiente, que se dá, in casu, através da educação.240 (TRF-2 - AC:

372744 ES 2005.50.01.001768-3, p.12 ).

Ao afirmar que a proteção ambiental pode se dar através da educação, a

decisão se afina muito com a própria compreensão da sociedade civil que amplia os

significados do “ambiental”, e também entra em sintonia com as elaborações de

“justiça ambiental” às quais incluem o ser humano e suas atividades enquanto parte

do “ambiental” (ACSELRAD, 2010).

240 Grifo nosso.


260

Ademais, dá à lei uma flexibilidade que a ajusta aos deslocamentos de

sentido produzidos na sociedade e entra em consonância com a proposta da nova lei

da ACP (PL 5.139/2009) – elaborada pela sociedade civil e pelo Ministério da Justiça,

ainda em análise no Congresso – na qual se retira o caráter específico e temático das

associações e amplia-se o rol dos legitimados na proposição de ACP. Nesta posição,

a juíza respalda-se também em jurisprudência do STJ que respalda a legitimidade de

associações de moradores na propositura de ACP. O argumento para isto baseia-se

na compreensão de que existe “legitimidade ativa, para propor ação civil pública, de

associação quando um dos objetivos estatutários é a proteção dos interesses dos

moradores de bairro, encontrando-se abrangido neste contexto a defesa ao meio

ambiente saudável, a qualidade de vida” (TRF-2 - AC: 372744 ES 2005.50.01.001768-

3, p.12 ).

O reenquadramento da lei para um sentido de “justiça ambiental” a partir do

uso motivado por movimentos sociais ficou reforçado em 2014 por uma decisão

inédita do STJ (Superior Tribunal de Justiça) que foi amplamente festejada como

uma decisão histórica pelos ambientalistas241. Na decisão o Ministro Herman

Benjamin não só decide contra a empresa poluidora (Ajax) mas o faz fundamentado

em explicação de injustiça ambiental. Nas suas palavras:

Infelizmente, o Brasil mostra-se pródigo em distribuição discriminatória de riscos ambientais. Como se

não bastasse a miséria material de bolsões urbanos e rurais da população, fenômeno que ainda nos

atormenta e envergonha como nação, após a Segunda Guerra Mundial e na esteira do processo de

industrialização que ganhou fôlego a partir de então, agregamos e impingimos a essa multidão de

excluídos sociais (= injustiça social) a nódoa de párias ambientais (= injustiça ambiental). Substituímos,

ou sobrepusemos, à segregação racial e social - herança da discriminação das senzalas, da pobreza da

enxada e das favelas - a segregação pela poluição, isto é, decorrente da geografia da contaminação

industrial e mineral, do esgoto a céu aberto e da paisagem desidratada dos seus atributos de beleza

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.471 – SP)

Após a disputa para se estabelecer enquanto ente legítimo na defesa do

meio ambiente nesta ação judicial, a FASE teve a primeira decisão de mérito, em

2012, a qual entendeu que o Ibama não é parte legítima para figurar entre os polos

241 Observar a repercussão no site “oeco”: http://www.oeco.org.br/guilherme-jose-purvin-de-

figueiredo/27955-stj-reconhece-existencia-de-injustica-ambiental-no-brasil acesso em 25/20/2015.

http://www.oeco.org.br/guilherme-jose-purvin-de-figueiredo/27955-stj-reconhece-existencia-de-injustica-ambiental-no-brasil




































261

passivos na ação e, portanto, decidiu pela extinção do processo no concernente a

este órgão ambiental federal. Com isto, a decisão fez com que o processo declinasse

de competência, o que significa que “caiu” para a esfera estadual.

O advogado que elaborou esta e outras diversas ACPs no contexto de

mobilização legal no ES, explica que: “a gente queria a Justiça Federal justamente

porque lá a gente sabe que a empresa tem menos poder de protelar ou de ter uma

decisão favorável” (Advogado ativista da Rede Alerta. Entrevista realizada em 2013).

Ou seja, o ativista mobiliza a lei buscando direcionar o litígio para a melhor esfera de

julgamento na sua avaliação, numa demonstração clara de reflexão avaliativa e

estratégica sobre o desempenho do judiciário em suas diversas escalas.

Avaliar os ganhos e perdas neste caso é algo complexo. Existem elementos

simbólicos que podem ser contados como “sucesso” para o movimento, mas,

existem, ainda, outros elementos que são estratégicos e que não se refletem apenas

nas decisões finais. São decisões intermediárias, ou mesmo, os efeitos que a empresa

sofre pelo simples fato de ser ré em um processo judicial.

Nas falas de promotores de justiça e ativistas da sociedade civil, a ação

judicial é percebida como um recurso estratégico de efeitos muito amplos. Ela é

usada como mecanismo para inibir novos empreendimentos em uma localidade, ou

gerar um efeito negativo da empresa, como a perdas financeiras pela desvalorização

das suas ações nas Bolsas de Valores, em decorrência do aumento do risco que o

processo judicial traz ao investidor. A dimensão estratégica, portanto, não deve ser

analisada apenas no ganho ou perda final de causa. Embora esteja claro para os

atores que é muito difícil ganhar no judiciário de uma grande empresa.

No decorrer de uma década, a ré, a empresa Aracruz Celulose, deixou de

existir. Em 2009 passou por uma fusão com a Votorantim Celulose e Papel, tornando-

se a Fibria. Os empreendimentos continuam a avançar e os conflitos com populações

continuam na região. Mas, ainda assim, mesmo sem a decisão de mérito desta ACP

favorável à proponente até o momento, a análise dos relatórios de gestão da Fibria

apontam uma relevância importante dos processos judiciais nos negócios da

empresa, o que sugere que o processo judicial impacta de alguma forma nos

resultados da empresa. Segue um trecho do referido documento:


262

Trimestralmente, o departamento Jurídico encaminha à Contabilidade relatório de todas as demandas

cíveis, trabalhistas e ambientais, indicando a probabilidade de êxito de cada uma, os valores envolvidos e

os valores que devem ser provisionados. O relatório é referendado por auditores externos nos aspectos

contábeis. No que se refere às informações processuais inseridas no sistema GR-5, o departamento

Jurídico também passa por auditoria externa para verificação de cumprimento da Lei Sarbanes-Oxley

(SOX), que protege as corporações contra fraudes e minimiza riscos do negócio (FIBRIA, 2011:45).

De qualquer forma, no sentido da ampliação dos legitimados, há um ganho

para o movimento que extrapola este caso específico e gera efeitos simbólicos e

estratégicos.

Tendo em vista a tipologia que sugerimos é possível resumir a caracterização

deste como um litígio de interesse público com reivindicação substantiva e tática

cujo teor visa produzir um efeito esperado defensivo, mas que produz

inesperadamente efeitos inovadores sem, contudo, alcançar os efeitos esperados.

Os atores envolvidos são uma ONG articulada em rede com indígenas e quilombolas,

contando com forte apoio de advogados locais engajados, contra uma empresa

transnacional.

Da avaliação dos principais efeitos podemos dizer que, num curto prazo

ocorreram efeitos sobre o processo de mobilização que afirmaram laços entre atores

e a oposição em relação à empresa. A construção dessas alianças na ACP ocorreu por

meio de uma articulação entre a lei ambiental e as percepções de injustiças de

comunidades locais, produzindo uma difusão mútua de causas e trocas de

enquadramentos de ação coletiva. Para além dos aspectos interacionais a ACP

contribuiu para a divulgação das causas em questão e para a conquista de apoiadores

tais como o Ministério Público Federal, que posteriormente ingressou com outras

ACPs utilizando a mesma base de denúncias da ONG FASE. Contudo, o processo todo

de mobilização das lutas contra a silvicultura e em especial contra a Aracruz Celulose

também gerou efeitos ruins para os ativistas. Muitos indígenas, ambientalistas e

quilombolas foram perseguidos, processados e sofreram com a violência policial ao

longo do processo de contestação. Entretanto, não se pode dizer que tenha sido uma

reação imediata a esta ACP.


263

A maior parte das reivindicações dessa ação específica, ou mesmo de toda a

mobilização, não foram os conquistadas e até hoje a empresa continua em operação.

Entretanto, é inegável que o litígio tenha interferido nos negócios, gerando custos

operacionais com advocacia e outros que podem ter implicado em uma diminuição

dos ganhos financeiros. Mas, o principal efeito negativo para a empresa foi a

vinculação da sua imagem como uma grande responsável pelas injustiças contra

indígenas e quilombolas no Espírito Santo, aspecto que contribuiu para o ganho de

importantes apoiadores, tais como ambientalistas nacionais e internacionais,

jornalistas, promotores, procuradores e defensores públicos. Esses elementos

negativos sobre a empresa não podem, contudo, serem atribuídos isoladamente a

essa ACP, mas sim, a um amplo repertório de ação coletiva que durou anos e

constituiu a Rede Alerta Contra o Deserto Verde.

Os efeitos institucionais são os que podemos atribuir de forma mais

específica a este caso. Conforme evidenciamos, ocorreram mudanças na forma de

interpretação e uso da lei da ACP e na concepção de proteção ambiental expressa

em decisões. Essas alterações significaram ganhos tendo em vista as demandas dos

movimentos que lutam por justiça ambiental.

Contudo, do ponto de vista do atendimento das demandas substantivas

presentes na ACP a perda foi dos atores contestadores já que até hoje ela não foi

julgada no mérito.

Evidentemente, é preciso compreender a litigância estratégica muito além

da ação judicial em si. Existe todo um conjunto de interações que se desenvolvem

nesses contextos que envolvem diversas outras formas de ações e inclusive outras

ações judiciais. E é nesse sentido que se pode pensar também nos efeitos sociais mais

amplos.

O processo de mobilização expresso na Rede Alerta Contra o Deserto Verde

foi altamente marcado pelas interações com instituições e atores do sistema de

justiça, constituindo em um repertório de mobilização do direito com um intenso uso

estratégico da litigância. Este elemento produziu mudanças nos comportamentos

das comunidades afetadas pela antiga Aracruz, manifestando-se em uma contínua

presença deste repertório de ação coletiva mesmo após o declínio de mobilização da

Rede Alerta Contra o Deserto Verde. Nesse sentido, também se pode vislumbrar um


264

efeito nas formas de elaboração dos problemas comuns da região. Entretanto,

efeitos sociais mais amplos permanecem como suposições tendo em vista que não

são simplesmente observáveis.

CONCLUSÃO

Neste artigo problematizamos os efeitos do uso que movimentos sociais

fazem do litígio enquanto uma estratégia em processos de ação coletiva contra

grandes empresas transnacionais. Apresentamos uma tipologia com o objetivo de

oferecer incrementos às investigações sobre o tema. A abordagem foi

fundamentalmente teórica e inscrita no campo das ciências sociais.

Apontamos a necessidade de sistemáticas, interdisciplinares e profundas de

pesquisas que respondam como os usos de estratégias judiciais estão de fato

afetando as causas, os movimentos, as empresas, o desenho e funcionamento de

nossas instituições. Através do estudo de caso do litígio da FASE vs. Aracruz Celulose

nós levantamos algumas evidências empíricas que sustentam nossa tipologia. Mas,

permanecem desafios importantes, sobretudo, metodológicos, para que possamos

medir os efeitos em suas múltiplas dimensões.

Conclui-se que para uma análise mais ampla do litígio estratégico é

necessário considerar elementos sociais, institucionais, econômicos e políticos, além

dos aspectos estritamente legais. Os litígios estão engendrados nas dinâmicas

sociais, por isso, são afetados por variáveis externas ao campo jurídico assim como

produzem efeitos que atravessam as fronteiras do Direito e podem se configurar em

benefícios ou malefícios às causas coletivas.


265

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http://biblioteca.clacso.edu.ar/gsdl/collect/clacso/index/assoc/D9199.dir/informefinalgiffonipinto11_12.pdf





























269


270

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