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VAGNER PILAR DA COSTA

“IN DUBIO PRO REO” X “IN DUBIO PRO SOCIETATE” NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA

CANOAS, 2008


“IN DUBIO PRO REO” X “IN DUBIO PRO SOCIETATE” NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA

Trabalho de conclusão apresentado para a banca examinadora do curso de Direito do Centro Universitário La Salle – Unilasalle, como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em direito, sob orientação do Professor Dario Kirst.

CANOAS, 2008


“IN DUBIO PRO REO” X “IN DUBIO PRO SOCIETATE” NA SENTENÇA DE PRONUNCIA

Trabalho de conclusão aprovado como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito do Centro universitário La Salle – Unilasalle, pela seguinte

banca examinadora

____________________________________________________________ Professor Ms. Clóvis Dvoranovski

Unilasalle

____________________________________________________________ Professor Ms. Dario Kist

Unilasalle

____________________________________________________________ Professora.Ms. Fernanda Corrêa Osório

Unilasalle

Canoas, 30 de junho de 2008.

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AGRADECIMENTOS

A elaboração deste trabalho não seria possível sem o apoio e estímulo de

várias pessoas. Por este motivo, gostaria de fazer alguns sinceros agradecimentos

como forma de expressar meu reconhecimento por toda a ajuda recebida:

Agradeço ao meu pai Ivanor e a minha mãe Isabel, que são um exemplo de

vida, dignidade e honestidade, por todo o amor, esforço e dedicação que

empreenderam na minha educação e formação.

A minha irmã Daiane que sempre me apoiou nos momentos difíceis com

grandes ou pequenos gestos, mas que para mim sempre tiveram o infinito valor.

Aos queridos colegas e amigos do Curso de Direito agradeço a saudável

convivência durante os últimos meses e o permanente apoio.

Também agradeço a todo o quadro de professores do Curso de Direito do

Unilasalle, por todos os ensinamentos e aulas repletas de novos pensamentos.

Especial agradecimento ao professor Dario Kist, meu orientador, pelo estimulo

inicial e permanente.

A todos os amigos e familiares que de alguma forma contribuíram para a

realização deste trabalho, e que ainda compreenderam minha ausência nos

momentos simples ou especiais, ao longo do período vivenciado dentro do centro

Universitário La Salle, meu agradecimento.

RESUMO

O presente trabalho objetiva abordar questões de ordem processual penal,

concernentes às garantias do réu. Nesta perspectiva, o propósito deste estudo é

investigar qual é, o principio correto a ser usado na sentença de pronúncia estando o

magistrado em dúvida quanto à autoria e materialidade do delito. Para tanto a

pesquisa foi direcionada em um primeiro momento conflitando os princípios que

estão ligados neste momento processual penal e sua efetivação em relação à

Constituição Federal, já em um segundo momento se estudou os prejuízos que se

obtém com a não observância dos princípios norteadores do direito brasileiro.

Palavras-chave: Sentença de Pronúncia. In dúbio pro reo. Presunção de inocência.

Tribunal do júri. Dignidade da Pessoa Humana.

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ABSTRACT

The present work objectify to attack penal processal order, concerning to the grant of

the defendant. In this perspective, the purpose of this study is to investigate what is,

the correct principle to be used in the sentence of pronunciation being the magistrate

in doublet all that the authorship and materiality of the delict.

Therefore the search uses directed in one first moment conflicting the principle that

are connected in this penal processal moment and your accomplishment in relation to

the Federal Constitution, already in a second moment was studied the prejudice that

will get without the observance of the principles leading of the Brazilian Lau.

Key – works: Pronunciation sentence – in dubious for defendant – presumption of

innocence – Tribunal of the jury – dignity of the human person.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 6

2 O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ..................................... 8

2.1 Histórico e conceito ........................................................................................ 8

2.2 Incidência no direito brasileiro ......................................................................11

3 O TRIBUNAL DO JÚRI ........................................................................................15

3.1 Breve histórico ................................................................................................15

3.2 Competência ....................................................................................................17

4 SENTENÇA DE PRONUNCIA .............................................................................19

4.1 Natureza jurídica pronúncia ...........................................................................19

4.2 Fundamentação ...............................................................................................25

4.3 Causas modificadoras da pena ......................................................................28

4.4 Pronúncia nos crimes conexos aos dolosos contra a vida .........................39

4.5 Pronúncia e interrupção da prescrição .........................................................30

5 A SENTENÇA DE PRONUNCIA E A CONSTITUIÇÃO ......................................34

5.1 Pronúncia e “In dúbio pró réu” ......................................................................34

5.2 Princípio da presunção de inocência ............................................................42

5.3 Análise dos artigos 408 e 411 do Código de Proc esso Penal, frente a

Constituição Federal ........................................................................................52

6 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 56

REFERÊNCIAS .......................................................................................................58

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva analisar questões de ordem processuais penais

concernentes à fase de pronúncia nos crimes dolosos contra a vida. A análise de tais

questões foi focada no conflito entre dois princípios nesta fase do processo penal. E

pela amplitude do tema limitou-se apenas aos pontos principiais da matéria

processual penal, não obstante existirem outros elementos que igualmente poderiam

ser objeto de nosso estudo. Foi necessário certo rigor na manutenção do critério de

exclusão dos temas, para que não se incorresse no erro de, a cada novo elemento,

iniciar-se em uma nova análise. Assim sendo, o trabalho foi direcionado para o

estudo daqueles temas que no curso da pesquisa, revelaram-se como os mais

importantes, ou ainda, os mais debatidos no âmbito doutrinário jurisprudencial.

A despeito de todos os variados aspectos em torno do tema, a pesquisa ainda

revelou-se impossível sem que, antes de tudo, não se trabalhasse um elemento

primordial para a devida compreensão da matéria: o principio da Dignidade da

Pessoa Humana. O estudo deste princípio e da sua repercussão através da adoção

no direito brasileiro foi determinante para que o trabalho não se constituísse em uma

mera compilação desconectada de informações. Em um primeiro momento pode-se

estranhar a importância que foi dada a este principio na primeira parte do trabalho,

no entanto ao atingirmos a conclusão, poderemos nos convencer de que, estudar os

efeitos da sentença de pronúncia, dissociado da análise do principio da Dignidade

da Pessoa Humana resultaria em incongruência e fracasso.

Ademais, é justamente na matéria processual penal em que o principio da

Dignidade da Pessoa Humana surti seus efeitos de maior importância. A propósito,

apesar das inúmeras dificuldades encontradas, por tratar-se de um tema árduo, e

ainda pouco debatido entre os doutrinadores, o seu estudo se tornou prazeroso, até

mesmo porque a partir dele a conclusão surgiu como decorrência lógica, em

harmonia com os elementos trabalhados ao longo do estudo.

O tema ganha especial relevância, justamente por conflitar princípios na

sentença de pronúncia, a luz da Constituição Federal. Nosso propósito, então, é

analisar estas questões para respondê-las em harmonia com a Constituição federal.

A investigação de tais questões não deve limitar-se a um ou outro ramo do direito,

uma vez que o entendimento desta matéria ultrapassa em muito a esfera de um só

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direito. É somente através de uma compreensão de todas as nuanças em torno do

tema que o operador do direito estará capacitado para dar uma resposta jurídica que

seja efetivamente adequada para solucionar a questão em pauta. Neste tema não

pode haver uma mera proclamação inadvertida deste ou daquele ramo do direito,

sem que antes não se proceda a uma necessária argumentação e justificação que

demonstre, em consonância com o principio da Dignidade da Pessoa Humana, a

razão que enseja sua aplicabilidade dentro do processo penal mais especificamente

na fase de pronúncia do réu nos crimes dolosos contra a vida. Neste sentido, a

estrutura do trabalho reflete exatamente a evolução necessária para a compreensão

do tema.

Com efeito, o trabalho vem dividido em três partes. Inicialmente se discorreu

acerca do principio da Dignidade da Pessoa Humana, e sua aplicabilidade no direito

brasileiro, mais particularmente no processo penal, onde sua inserção gera os

maiores e mais importantes efeitos. Em seguida analisou-se o Tribunal do Júri e sua

competência, neste mesmo seguimento houve uma análise do procedimento

processual que antecede o plenário do tribunal do Júri, o que nos levou com o

estudo criterioso a sermos lançados na parte seguinte ao objetivo do presente

trabalho qual seja o conflito entre o principio in dúbio pro reo e in dúbio pro societate

na sentença de pronúncia.

Nosso propósito, portanto, é que este estudo possa efetivamente contribuir

para um maior aperfeiçoamento da aplicação dos institutos analisados no âmbito do

processo penal por aqueles que realizam o direito no dia-a-dia. Somente dominando

e sabendo-se operar estes instrumentos é que estaremos seguros de que o direito

efetivamente estará sendo observado.

2 O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.1 Histórico e conceito

A apresentação de teorias e estudos aprofundados, nos dias de hoje, quase

que em suas totalidades nos leva sempre ao estudo deste princípio, o qual é

estrutura precípua de um grande número de modelos constitucionais espalhados

pelo mundo, não obstante como já referido na parte introdutória deste trabalho não

teria como se chegar à conclusão obtida sem o estudo do mesmo.

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana, desde muito deixou de ser

manifestação conceitual do direito natural, cuja essência se buscava ora na razão

divina, ora na razão humana, estes eram os pensamentos dos períodos clássicos e

medievo, nos tempos de hoje criou autonomia do mais alto valor axiológico,

prezando acima de tudo à concretização constitucional dos direitos fundamentais.

(SARLET, 2001, p. 48).

No pensamento filosófico e político da dignidade clássica, verifica-se que a

Dignidade da Pessoa Humana dizia, em regra, com a posição social ocupada pelo

indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade,

assim passando desde então em uma quantificação e modulação da dignidade, no

sentido de admitir a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas. Já no

pensamento estóico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao

ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres

humanos são dotados da mesma dignidade, noção esta que se encontra, por sua

vez, intimamente ligada com a noção da liberdade pessoal do individuo. (SARLET,

2001, p. 82).

Mesmo durante o medievo, de acordo com a lição de Klaus Stern, a concepção

de inspiração cristã e estóica seguiu sendo sustentada, destacando-se Tomás de

Aquino, o qual chegou a referir expressamente o termo “dignitas humana”,

secundado, já em plena renascença e no limiar da idade moderna, pelo humanista

italiano Pico Della Mirandola, que, partindo da racionalidade como qualidade peculiar

inerente ao ser humano, advogou ser esta a qualidade que lhe possibilita construir

de forma livre e independente sua própria existência e seu próprio destino.

(SARLET, 2001, p. 145).

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Imanuel Kant foi o pensador de maior importância para a construção do

conceito de Dignidade da Pessoa Humana, pensador este do período jus naturalista

dos séculos XVII e XVIII. Kant entende que a concepção de Dignidade da Pessoa

Humana parte da autonomia ética do ser humano, considerando este como

fundamento da dignidade do homem, além de sustentar que o ser humano não pode

ser tratado, nem por ele mesmo próprio como objeto. (BONAVIDES, 2003, p. 142).

Segundo Kant, afirmando a qualidade peculiar e insubstituível da pessoa

humana:

No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade... esta apreciação dá, pois a conhecer como dignidade o valor de tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo o preço. Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade.

A Dignidade da Pessoa Humana continua talvez mais do que nunca, a ocupar

um lugar central no pensamento filosófico, político e jurídico, do que dá conta a sua

já referida qualificação como valor fundamental da ordem jurídica, para expressivo

número de ordens constitucionais, pelo menos para as que nutrem a pretensão de

constituírem um Estado democrático de direito. Da concepção jus naturalista que

vivenciava seu apogeu no século XVIII remanesce, indubitavelmente, a constatação

de que uma ordem constitucional que de forma direta ou indireta consagra a idéia da

Dignidade da Pessoa Humana, parte do pressuposto de que o homem, em virtude

tão somente de sua condição humana e independente de qualquer outra

circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por

seus semelhantes e pelo Estado.

O principio da Dignidade da Pessoa Humana é de tamanha importância que

esta expressa no artigo 1º da Declaração Universal da ONU (1948), segundo o qual

“todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de

razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”,

preceito que, de certa forma, revitalizou e universalizou após a profunda barbárie

que mergulhou a humanidade na primeira metade deste século, as premissas

basilares da doutrina Kantiana. (SARLET, 2001, p. 38).

Assim, à luz do que dispõe a Declaração Universal da ONU, bem como

considerando os entendimentos colacionados em caráter exemplificativo, verifica-se

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que o elemento nuclear da noção de Dignidade da Pessoa Humana parece

continuar sendo reconduzido e a doutrina majoritária conforta esta conclusão

primordialmente à matriz Kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito

de autodeterminação da pessoa. (SARLET, 2001, p. 106).

Por derradeiro, conceituar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana através

do pensamento Kantiano, não é tarefa fácil, e ainda saber o que atinge a dignidade

das pessoas é ainda por mais difícil, sendo considerado mais fácil saber o que não a

atinge, do que, saber o que a atinge. Em nossa opinião o conceito que adotamos e

concordamos é o que se extrai das palavras do ilustre professor Ingo Wolfang Sarlet

(2001, p. 60):

... temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Com o entendimento deste conceito ao longo do trabalho, ficará mais

especificada a sua importância, pois o mesmo é parte indispensável para a se

chegar ao objetivo de demonstrar o confronto entre dóis princípios processuais

penais qual seja eles “in dúbio pro reo” e “in dúbio pro societate”, no que tange a

matéria processual penal, mais precisamente a pronúncia do réu nos crimes dolosos

contra a vida, frente ao sistema constitucional adotado por nosso país.

2.2 Incidência no direito brasileiro

Entender e compreender o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como

fundamento da nossa ordem constitucional, é o objetivo que se busca nesta parte do

trabalho. A constituição de 1988 tem parte histórica de tamanha importância para o

principio da Dignidade da Pessoa Humana, pois como um repúdio ao autoritarismo

ocorrido no passado, foi à primeira na história do constitucionalismo pátrio a prever

um título próprio destinado aos princípios fundamentais, situados, em manifesta

homenagem ao especial significado e função destes, na parte inaugural do texto,

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logo após o preâmbulo e antes dos direitos fundamentais. O constituinte de 1988

deixou claro e de maneira inequívoca, que através do principio da Dignidade da

Pessoa Humana, e dos direitos fundamentais, é que toda nossa constituição foi

promovida. Da mesma forma, sem precedentes em nossa trajetória constitucional o

reconhecimento, no âmbito do direito constitucional positivo, da Dignidade da

Pessoa Humana como fundamento de nosso estado democrático de Direito (artigo

1º da Constituição de 1988), ainda sobre o mesmo o princípio, aparece

expressamente em outros capítulos de nossa Lei Fundamental. O principio da

Dignidade da Pessoa Humana assume posição de destaque, servindo de diretriz

material para a identificação de direitos implícitos e, de modo especial, sediados em

outras partes da Constituição, sendo ele uma diretriz, não exclusiva, mas importante

tanto quanto outros espalhados em nossa Carta Magna.

O constituinte de 1988 reconheceu categoricamente que é o Estado que existe

em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a

finalidade precípua, e não o meio da atividade estatal. Quando nos referimos a este

princípio e ao ser ele invocado deve-se levar em consideração que ele é o limitador

do poder estatal, assim sendo o estado deve ao aplicar suas normas

infraconstitucionais não o ferindo, observando que ele é o princípio básico de toda a

ordem normativa que vige o país. (LUISI, 2003, p. 129).

Nosso entendimento sobre o princípio da Dignidade, como direito e garantia

fundamental (lembrando que é um princípio), da Pessoa Humana é extraído das

palavras de Ernest Benda onde diz que “Direitos e garantias fundamentais

constituem garantias específicas da Dignidade da Pessoa Humana, da qual – é em

certo sentido mero desdobramento”, ou seja, o ilustre jurista entende que o princípio

em relação aos direitos fundamentais, em determinados casos é apenas gênero,

não podendo essa ser considerada como subsidiária dos direitos fundamentais, mas

sim caracterizada por uma substancial fundamentabilidade que a dignidade assume

em face das demais garantias fundamentais. (SARLET, 2001, p. 42).

Como já frisado anteriormente, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é

um limitador do poder estatal, cuidando para que o estado não venha a violar a

dignidade pessoal, mas também implica que o Estado deverá ter como meta

permanente, proteção, promoção e realização concreta de uma vida com dignidade

para todos, podendo-se sustentar, na esteira da luminosa proposta de Clémerson

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Cléve, a necessidade de uma política da Dignidade da Pessoa Humana e dos

direitos fundamentais. A Dignidade da Pessoa Humana constitui não apenas a

garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, mas

implica também o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo.

(BONAVIDES, 2003, p. 108).

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Brasil, considerando-o sob a

ótica de limitador, em relação à hierarquização de valores, inerente a tarefa de

estabelecer a concordância prática na hipótese de conflitos entre princípios e direitos

constitucionalmente assegurados, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana

acaba por justificar a imposição de restrições a outros bens constitucionalmente

protegidos, ainda que se cuide de normas de cunho jus fundamental.

A constituição é suprema no sistema normativo; dentre suas normas, são

axiologicamente hegemônicas as que tiverem sido eleitas pelo poder constituinte

originário como pétreas, pois evidenciam o cuidado especial que possui o povo ao

tratar dos assuntos por elas regidos. É o caso dos direitos e garantias individuais. Se

normas ordinárias entrarem em confronto com tais normas constitucionais, devem

estas últimas prevalecer; se normas constitucionais, conflitarem com os direitos e

garantias individuais, mais uma vez devem estes ponderar.

Finalmente, se dentre os direitos e garantias individuais aparentemente houver

antinomia, deve o intérprete, necessariamente, buscar a conciliação, analisando a

favor de qual menos atinge o princípio maior de nossa carta magna, ou seja, o

princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o que não significa que um revogará o

outro, mas apenas recuará, analisando-se o caso concreto. (BONAVIDES, p. 251).

Neste segmento, se fará uma análise superficial, do tema, pois se parte do

entendimento que se a Carta Magna ao incluir o princípio da Dignidade da Pessoa

Humana, como sendo ele o princípio basilar de todo o ordenamento constitucional, é

óbvio que o mesmo é incluso em suas leis infraconstitucionais, no processo penal é

onde este princípio apresenta uma grande importância, pois a não observância do

mesmo traz conseqüências irreparáveis ao cidadão um bom exemplo poderíamos

citar, que é o objeto da presente pesquisa uma sentença de pronúncia duvidosa, que

levará o cidadão ao julgo do Tribunal do Júri, instituição esta que mereceu relevante

importância neste estudo e será abordada no segundo capítulo da presente

pesquisa.

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A maior importância do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, na esfera

processual penal, que se destaca (importância esta ligada a nossa pesquisa), é a de

ser ele a solução para os conflitos entre normas e direitos fundamentais que estão

implícitos em nosso ordenamento constitucional, conflitos este que demonstraremos

ao longo da pesquisa, mas não poderíamos deixar de fazer uma breve explanação.

Os conflitos que se refere no parágrafo anterior, é nada mais nada menos que

o conflito que se dará entre duas garantias fundamentais: o principio da presunção

de inocência, inserido no art. 5º LVII, e o Júri Popular inserido no art. 5º, inciso

XXXVIII, CF/88.

Estes princípios conflitam diretamente, na fase de judicium accusationis, mais

precisamente no momento da pronúncia ou impronúncia. A jurisprudência dos

tribunais tem quase que em totalidades ignorado o princípio da presunção de

inocência, não o considerando na fase de pronúncia, nesta fase não há a apreciação

do estado de inocência do réu, e estando o magistrado em dúvida quanto à autoria e

a materialidade imputada ao réu, este é pronunciado. A justificativa ultrapassada e

equivocada, qual seja que, a garantia do júri é uma garantia da sociedade, em se

tratando de pronúncia duvidosa se fará uso do principio “in dubio pro societate” (no

que diz respeito ao juiz ter dúvida quanto à autoria do réu), o réu tem que passar

pelo julgo do tribunal do júri, por ser este uma garantia da sociedade estabelecida

pelo ordenamento constitucional. Com tudo que já foi dito acerca do princípio da

Dignidade da Pessoa Humana, fica mais claro que este é uma garantia individual de

cada cidadão, não podendo este ser ofendido, nem pelo próprio cidadão, é ele como

mencionado diversas vezes um limitador do poder estatal, mas no que tange a

pronúncia duvidosa erroneamente nossos Tribunais comentem grave equívoco

jurídico, entendendo que o júri é uma garantia da sociedade e não do cidadão, e

sobrepondo este a uma garantia de maior importância, que mais se assemelha ao

princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ou seja, o princípio da presunção de

inocência. O principio da Dignidade da Pessoa Humana é ofendido ao ter uma

pessoa uma sentença de pronúncia duvidosa prolatada contra si, que em razão

desta será remetida ao julgo do Tribunal do Júri.

Um dos argumentos que nossos magistrados alegam é que no júri a causa

será mais bem avaliada, ora não podem os magistrados ferir um princípio basilar de

nosso ordenamento, por causa de uma deficiência de nossas polícias e de nosso

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sistema persecutório cabe a estes órgãos e nesse momento extraírem através de

suas técnicas e seus métodos provas conclusivas e concisas que provem a autoria e

a materialidade, e que não deixem dúvida no juiz singular referente às mesmas em

relação ao réu. (STRECK, 2004, p. 82).

A atual sociedade massacra uma pessoa que mesmo inocentada, passou pelo

crivo do Tribunal do Júri, até mesmo que nesse ordenamento são julgados crimes

dolosos contra a vida, o que geralmente choca uma sociedade, a dignidade de uma

pessoa é ferida ao ser ela levada através de uma sentença de pronúncia duvidosa

ao tribunal do Júri Popular. Por derradeiro como mencionado o princípio da

Dignidade da Pessoa Humana, tem como dito anteriormente, uma de suas funções

resolverem conflitos entre direitos e garantias fundamentais, diante ao exposto não

se restam dúvidas diante do conflito mencionado o princípio da Dignidade da Pessoa

Humana será de resto atingido se a garantia do Júri inserida no art. 5º, inciso

XXXVIII, CF/88, for sobreposta a garantia fundamental que é a presunção de

inocência inserida no art. 5º LVII.

3 O TRIBUNAL DO JÚRI

3.1 Breve histórico

O júri em matéria criminal só se consolidou muito depois do júri civil, pois,

inicialmente, os jurados julgavam apenas as causas cíveis, surgindo depois à

necessidade de submetê-los também às matérias criminais, envolvendo, agora, a

liberdade individual e, em alguns países, até a vida, pois a pena de morte foi e é

reconhecida de alguns países. Neste sentido, não há dúvida do caráter democrático

da instituição do tribunal do júri que nasce. Exatamente, das decisões emanadas do

povo, retirando das mãos dos magistrados comprometidos com déspota o poder de

decisão. No final do império, a influência americana no Brasil era forte, razão pela

qual quando chega ao inicio da república se retribui o reconhecimento oficial da

independência feita pelos EUA, em 1824, dando o nome do país, 1889, de república

dos Estados Unidos do Brasil. Nesta época, a acusação pública, que até então era

feita por um funcionário, espécie de Ministério Público, passou a ser feita pela

comunidade local quando se tratava de crimes graves, surgindo assim, o júri que,

como era formado por um número grande de pessoas, foi chamado de Grande Júri.

Por isso era chamado de júri de acusação.

A Constituição da República de 1988 estabeleceu uma ordem normativa da

qual não se pode afastar e sem a qual não haverá democracia possível, pois o

exercício da cidadania é fundamento do Estado democrático de Direito. Não há

democracia possível sem que o indivíduo possa exercer, plenamente seus direitos

constitucionais. Do contrário, o exercício do poder falece de legitimidade e se torna

arbitrário. Com isso o constituinte de 1988 reconheceu como garantia e direito

fundamental a instituição do Tribunal do Júri em seu artigo 5º - XXXVIII, note-se que

a garantia do Tribunal do Júri é uma garantia do cidadão individual, com isso quis

dizer o Constituinte que se tratando de crimes mais graves, que a lei irá dispor quais

são, ninguém será condenado por juiz singular, e que a causa deveria de ser mais

bem apreciada. Em se tratando de processo penal há uma discordância entre a

Constituição e o Código de Processo penal, por ser o segundo da metade do século

passado, há de haver no que diz respeito ao Tribunal do Júri dentro do Código de

Processo Penal, uma fundamentação de suas decisões. O que caracteriza a

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Constituição do século XX e do inicio deste século XXI, frente à Constituição do

século XIX, são exatamente as garantias constitucionais asseguradas aos

indivíduos, ou seja, o júri se é uma garantia do cidadão conforme o artigo 5º,

XXXVIII, deve se conformar como texto constitucional em sua plenitude, ou seja,

com o artigo 93, IX da Constituição da república, que diz que todas as decisões do

poder judiciário têm que ser fundamentadas. Todo o júri esta no plano constitucional,

e o direito processual penal, por ser o direito constitucional aplicado, devem de

efetivar estas regras. A força normativa da constituição impõe uma releitura do júri

no Código de Processo Penal, a fim de que os princípios constitucionais possam,

efetivamente, ser aplicados e não somente normatizados. (RANGEL, 2007, p. 43-

46).

Outro aspecto de relevante importância é a incomunicabilidade dos jurados,

incomunicabilidade esta oriunda de uma norma infraconstitucional, que tem como

escopo, na voz da doutrina tradicional, resguardar a opinião dos jurados,

protegendo-a “à formação e manifestação livres e seguras, do seu convencimento

pessoal, pela incomunicabilidade protegida de eventuais envolvimentos para

arregimentação de opiniões favoráveis, ou desfavoráveis, ao réu”, porém esta

justificativa é falsa e desprovida de explicação histórica. Trata-se de uma medida

arbitrária que não se espelha a realidade do significado do tribunal do Júri, enquanto

instituição democrática, muita menos, hoje alcança o estágio de civilidade vivido

pelos cidadãos brasileiros. É imperiosa a adoção da comunicabilidade entre os

jurados a fim de que se possa extrair uma decisão justa, ou ao menos, para

conseguir que a decisão do júri seja menos injusta possível, ou que a decisão injusta

seja cada vez mais rara, pois sempre fruto do debate, da discussão, da democracia

processual. A conversação é o instrumento através do qual os jurados vão

fundamentar e exteriorizar suas opiniões sobre fatos objeto do processo evitando o

arbítrio e qualquer decisão estigmatizada. A linguagem, portanto, é o exercício de

democracia processual onde o outro será julgado, através de seus pares, com a

ética devida e necessária. O fato de um jurado influenciar outro, durante a discussão

da causa, não pode, por si só, obstar o exercício da linguagem. Tal influência se

houver, é fruto do sistema democrático de que o poder emana do povo e em seu

nome é exercido, pois a eleição comum de candidatos a cargo público também esta

sujeita a tal influência e nem por isso perde seu caráter de representatividade

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popular. No júri quanto maior for à discussão da causa, mais representativa será a

decisão dos jurados, com isso se acresce para a construção do convencimento de

cada jurado, já que os mesmos não possuem conhecimentos técnicos na maioria

das vezes sobre as causas debatidas, o que é um ponto negativo a cerca dos

jurados, e um prejuízo ao réu, que tem contra si por estar ali, uma decisão de

pronúncia que deveria de vir alicerçada na certeza, e que não raras às vezes é

usada pela promotoria para influenciar no convencimento dos jurados.

3.2 Competência

Define a Constituição a competência do tribunal do Júri para o julgamento dos

Crimes dolosos contra a vida, há para tanto autoridade constitucional, mas a própria

excepciona a norma do artigo 5º, XXXVIII, d. Assim: a) autoridades governamentais,

do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, serão julgados pelo Supremo Tribunal

Federal, art. 102, I, b e c, e pelo Superior Tribunal de Justiça, art. 105, I, a; b) Justiça

Militar para julgamento dos policiais militares e bombeiros militares, arts. 124 e 125,

parágrafo 4º; c) Prefeitos, que serão julgados pelo Tribunal de Justiça, art. 29, x; d)

pelo principio da simetria, o tribunal de Justiça Estadual para julgamento dos Vice-

Governadores e Secretários de estado, membros do Poder Judiciário de 1º grau e

dos deputados estaduais, conforme autorizado pelo art. 125, parágrafo 1º da

Constituição, e mencionados nas Constituições das unidades federativas. É de

lembrar, ainda, que é da competência do júri federal o julgamento dos crimes

dolosos contra a vida praticados por servidores públicos ou agentes da

administração quando, no exercício da função estatal, suas ações refletirem no

interesse da administração federal. Tem-se, pois que Justiça Federal de 1º grau

pode organizar e convocar Tribunal do Júri para julgamento dos crimes dolosos

contra a vida de sua competência, nos termos da dualidade de justiça no sistema

brasileiro. (NASSIF, 2001, p. 28).

Não bem esclarecido entre doutrinadores e jurisprudência, é a dúvida a

respeito da competência quando concorrem crime doloso contra a vida e eleitoral

que, em tese, estariam vinculados pela conexão. O impasse surge pelo suporte

constitucional da norma que define a do Tribunal do Júri para os primeiros, e da

justiça especializada para o segundo. A legislação infraconstitucional que define a

19

competência para julgamento dos crimes eleitorais é o Código Eleitoral, e seu art.

364 reafirma que a justiça eleitoral é a competente para os crimes comuns conexos

aos eleitorais, o que acompanha a dicção do art. 78 IV, do CPP, segundo o qual “no

concurso entre jurisdição comum e a especial prevalecera esta”. Todavia, mesmo

com a presença do dispositivo supra citado, a interpretação pela prevalência da

justiça eleitoral para o julgamento, pela vis atractiva, do crime doloso contra a vida, é

evidentemente equivocada. É que a determinação da Carta sobrepõe à da lei

hierarquicamente inferior. A norma adjetiva se submete a norma constitucional. Por

outro lado, admitida à competência constitucional, certo que, se fosse prevalente – e

o é para excluir o doloso do julgamento singular – toda a matéria seria apreciada

pelo Tribunal do Júri, pois a norma tem natureza fundamental de garantia e direito

individual. A solução mais correta é a destinação do doloso contra a vida para

julgamento do tribunal do Júri, e o eleitoral para o juízo eleitoral.

4 SENTENÇA DE PRONÚNCIA

4.1 Natureza jurídica pronúncia

Para se iniciar nesta fase é preciso que se tenha o conhecimento de quais os

direitos e garantias que o réu possui, e ainda os deveres do juiz singular na fase de

pronúncia em relação aos crimes dolosos contra a vida e seus conexos.

O processo penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a

composição das lides penais, por meio da aplicação do direito Penal objetivo.

Na definição de José Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas

que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades

persecutórias da Policia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função

jurisdicional e respectivos auxiliares” (ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL

PENAL, p. 20), esta aplicação jurisdicional, extraída do brilhante conceito do autor,

só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de

juiz.

O juiz situa-se na relação processual entre as partes e acima delas, fato que,

aliado a circunstância de que ele não vai ao processo em nome próprio, nem em

conflito de interesses com as partes, torna essencial a imparcialidade do julgador.

Assim sendo, sua maior virtude é a imparcialidade, tem ele a qualidade de terceiro

estranho ao conflito em causa.

O juiz ao iniciar-se a ação penal por meio da denúncia, ou queixa (aqui só é

mencionada por motivos didáticos, não fazendo parte do contexto do estudo.), é sim

o primeiro a poder analisar através de suas provas e narrações que nela contenham

a culpabilidade ou não do réu, ou ainda se o crime constitui ou não crime, o terá

fator decisivo nesta hora, pois terá ainda a função de saber a qual juízo remeterá a

causa. O juiz singular é a chave fundamental no que tange aos crimes que

obedecem ao rito do júri popular que em nossa legislação, estes ritos e

procedimentos encontram-se situados nos artigos 406 a 497 do Código de Processo

Penal, pois será ele, em decisão fundamentada que remeterá ou não o réu a este

procedimento através da sentença de pronúncia, conforme esta expresso no artigo

21

408 do Código de Processo Penal que assim transcreve: “Art. 408. Se o juiz se

convencer da existência do crime e de indícios de que seja o réu autor pronunciá-lo-

á, dando os motivos de seu convencimento.”

Artigo este que será abordado em capítulo próprio frente à Constituição

Federal, por tratar-se de elemento fundamental, e que interfere diretamente no

objetivo deste trabalho.

Pois será em decorrência da sentença de pronúncia que o magistrado remeterá

o réu ao plus a mais que é o tribunal do júri.

O juiz singular por ser ele o primeiro a ter contato com as provas e com o fato,

será a pessoa que mais tem que se convencer da existência do crime, e da autoria

que esta sendo imputada ao réu, a este magistrado não poderá existir dúvidas

quanto a estas circunstâncias, é de fato que nossos tribunais rejeitam em totalidades

esta afirmação, reduzindo o juiz singular apenas como averiguador de ser ou não a

conduta crime, ainda de averiguar se existe circunstância que exclua ou isente o réu

de pena afirmando que “na fase de pronúncia é feito apenas um juízo de

admissibilidade do fato não entrando o juiz singular no mérito da questão” (Recurso

Crime Nº 696188994, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:

Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 28/11/1996), (CAMARGO,

2005, p. 89). Afirmação esta que será rebatida no decorrer do estudo, de certo é que

não podemos admitir tal questão, até mesmo que a decisão do juiz singular é de

sempre utilizada pela promotoria, em se tratando dos crimes dolosos contra a vida

ao usarem em plenário tal decisão do magistrado para convencer os jurados de sua

culpabilidade perante o fato imputado ao réu, ora se esta decisão é apenas de

admissibilidade, porque a promotoria usa-a para influenciar no convencimento dos

jurados?

O juiz singular tem tamanha importância nesta fase processual, ele é o

recebedor da denúncia, nas mãos dele que o fato esta mais recente, ele será o

instrutor de como será dirigida a ação penal, através do encaminhamento para a

competência que detém jurisdição para o julgamento do fato, exemplo prático é qual

o juiz vai analisar se um homicídio este é realmente, ou trata-se de um homicídio

culposo, que não é de competência do Tribunal do Júri, ou ainda um latrocínio, que

também não é de competência do referido órgão jurisdicional, em ambos os casos o

bem tutelado é o mesmo, ou seja, a vida, mas somente no homicídio doloso o fato

22

será julgado pelo Tribunal do Júri, este exemplo nos traz a lume o expresso no artigo

74 do Código de Processo Penal que assim transcreve:

A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do júri. Parágrafo 1º. Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, pargs. 1º e 2º, 122 parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. Parágrafo 2º. Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para a infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada. Parágrafo 3º. Se o juiz da pronuncia desclassificar a infração para outra atribuída, a competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir sentença (art. 492, parágrafo 2º).

A polícia de nosso país é debilitada e, por causa da grande incidência de

crimes no território nacional, não podemos afirmar que em todos os casos terá uma

eficácia plena em todas as investigações, que possui, ainda mais em relação aos

crimes dolosos contra a vida, que se espera sempre uma eficácia plena, para

podermos realmente fazer justiça, e culpar os devidos culpados. Ainda sobre a parte

inicial da ação processual penal, cabem as polícias uma diferenciação que se deve

fazer com os demais delitos, e é esta polícia que esta encarregada dos inquéritos,

que são as peças fundamentais para a construção da decisão do juiz singular, é dele

e de suas provas que o juiz vai extrair o seu convencimento.

Por isso mesmo o juiz singular, tem que estar atento ao rigoroso cumprimento

das normas processuais aplicáveis no momento inquisitorial, não pode o juiz

amealhar as informações para a criação de seu convencimento, por ser fundamental

para o promotor e o juiz do Tribunal do Júri em um julgamento posterior se caso for o

réu pronunciado.

Além do mais a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul

como tantas outras, trata o juízo de admissibilidade como “mero”, que conforme o

dicionário da língua portuguesa, mero, é sinônimo de simples, tratar esta fase

processual como sendo um juízo simples é menosprezar a função dificultosa,

deficitária, que os juízes singulares encontram, ao se defrontarem com inquéritos

muitas vezes debilitados em informações e denúncias de difícil compreensão, o que

é de muito necessário para o juiz poder estabelecer um convencimento acerca da

autoria e materialidade do réu em relação ao crime doloso contra a vida, e não

cometer nenhum equívoco jurídico, ou ainda, um prejuízo ao cidadão que poderia

23

acarretar prejuízos irreparáveis, o que automaticamente feriria o principio da

Dignidade da Pessoa Humana, um bom exemplo disso seria o juiz remeter a júri

uma pessoa baseada apenas eu seu convencimento sem exposição ou motivação

externa, não se valendo das provas periciais, isto poderia levar a uma pronúncia

injusta, que ainda, poderia levar a uma Condenação que traria danos irreversíveis ao

réu, mesmo sendo ele inocentado pelos jurados do Tribunal do Júri Popular,

imaginemos uma situação hipotética para visualizarmos melhor tal exemplo: em um

homicídio a prova pericial demonstra que o DNA encontrado no cadáver de A, não é

do próprio, e nem de B, o réu ora pronunciado por este homicídio por estar ao lado

do cadáver e ter fugido ao ver a polícia, e capturado logo em seguida no decorrer de

sua fuga, mas sim de C um desafeto declarado da vítima, neste caso ainda

imaginemos que esta perícia não tenha sido apreciada pelo juiz singular e tenha

passado despercebida pelo advogado do réu, perderia o réu uma chance precisa de

não ser pronunciado que conseqüentemente não o teria levado ao julgo do tribunal

do Júri, e a justiça ainda teria visto alcançado seu fim ao poder levar a julgo o

verdadeiro infrator.

Recurso em Sentido Estrito Nº 70024168916, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 04/06/2008. Recurso em Sentido Estrito Nº 70024168916, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 04/06/2008. DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em negar provimento ao presente recurso em sentido estrito, de acordo com o voto do Relator. EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - INOCORRÊNCIA - PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO" - INAPLICABILIDADE. Trata-se a decisão de pronúncia de decisão interlocutória não terminativa, de mero Juízo de admissibilidade, que tem a única finalidade de declarar procedente o jus accusationis, para o que basta estarem presentes a comprovação da materialidade e indícios suficientes de autoria. Fase em que se aplica o princípio do "in dubio pro societate", sendo que a dúvida havida no conjunto probatório militará em prol da sociedade e encaminhará o acusado ao Tribunal do Júri, juiz natural da causa. (Recurso em sentido Estrito, N° 04501508, 1° Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, Relator: Edison de Oliveira Macedo Filho, julgado em 29/11/2007).

Por derradeiro cabe salientar que o juiz singular é de extrema importância, e

que em nosso entendimento, não esta apenas adstrita a um juízo de

admissibilidade, suas funções ultrapassam e muito esta afirmação, poderíamos nos

arriscar a dizer que ele analisa o mérito de certa forma, pois tem que se convencer

que o réu foi o autor do crime, e que ocorreu tal desrespeito a norma penal, tal

24

constatação podemos extrair até mesmo de nossa jurisprudência quando alega que

“o juízo de pronúncia é mero juízo de admissibilidade”, ora ao afirmar tal eles

afirmam que o juiz avaliará o mérito, que neste momento processual, nada mais é do

que avaliar se há ou não ferimento a norma tipificada, note-se que a jurisprudência

se vale de conceito sem sustentação pois que juízo de admissibilidade é este que

eles se referem? Para nós a admissibilidade em sua precisa definição extraída do

dicionário da língua portuguesa, é o que se pode aceitar, o que é admitido, e neste

sentido nada mais é do que o juiz singular admitir que a infração constitua crime ou

não, e ainda, que o réu é ou não o autor, não podendo-se valer de probabilidades, e

sim, de certezas, e em segundo momento qual juízo deverá julgar a infração, o que é

de certo é que a decisão do juiz singular não faz coisa julgada material, pois não

termina ela com a discussão sobre o fato, e sim analisa se ocorreu realmente, com

concisão, a infração a norma tipificada em relação aos crimes dolosos contra a vida,

e se é sim o réu autor desta infração1.

Nos dias de hoje em que vivemos em uma sociedade influenciada pelo

aumento da violência nas grandes cidades, e ainda acrescidos pela influencia da

mídia que desenvolve grande influencia na opinião popular, estamos mais expostos

a erros na esfera judiciais, erros estes que se verifica mais prejudicial ainda na

esfera penal, pois neste âmbito o prejuízo ultrapassa os danos matérias que uma

pessoa pode sofrer, e atinge principalmente sua dignidade o que é sempre mais

gravoso e muito mais difícil de reparar e na grande maioria das vezes um prejuízo a

dignidade da pessoa se torna quase impossível de ser reparado. A instalação da

chamada “cultura do medo”, o recrudescimento das idéias divulgadas pelo

Movimento pela “Lei e Ordem” aliada aos casuísmos proporcionados por nossos

legisladores, quase sempre divorciados da visão sistêmica de nosso ordenamento

jurídico, ou seja, a não observância das leis e seus procedimentos em consonância

1 Talvez utopicamente a especialização da policia resultaria da formação de equipe especial, que, pelo menos durante as investigações dos crimes dolosos contra a vida – respeitada a natureza do mesmo pelo bem jurídico tutelado, pelo ato envolvendo uma emoção humana e pela consideração de comportamento ex potentia – não desprezasse as necessárias avaliações psicológicas, antropológicas, sociológicas, coligindo os elementos probatórios após efetiva investigação, formando um conjunto de elementos que conduzissem o juiz leigo ao veredicto mais justo, baseado em circunstancias que ele poderia identificar com facilidade, visto que sujeito, potencialmente, às mesmas emoções e sentimentos que envolveram o homicida e conhecesse o meio ambiente, o “módus vivendi’ e a cultura de autor e vítima da violência, para te-la como justificada ou injustificada, mediante um cotejo das informações confiáveis, assim auferida pela autoridade policial. (in júri – instrumento da Soberania Popular).

25

com a Constituição Federal, são fatores que cada vez mais permeiam e influenciam

os operadores do direito em suas respectivas funções, ainda que de forma

inconsciente. (SOUZA NETO, 2003, p. 98). Um dos períodos que se pode visualizar

o exposto é na sentença de pronúncia, a qual o magistrado tem que sentenciar o

réu, encaminhando-o ao Tribunal do Júri, sentença esta muito discutida em nossa

jurisprudência a cerca de sua natureza jurídica vejamos alguns conceitos de juristas

ligados ao tema, Fernando Capez assim conceitua:

É uma decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a

imputação, encaminhando-a para julgamento perante o Tribunal do Júri. O juiz singular não tem

competência constitucional para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, logo não pode

absolver nem condenar o réu, sob pena de afrontar o principio da soberania dos veredictos. (CAPEZ,

2007, p. 652).

Neste conceito destacamos a posição do nobre promotor de justiça quanto a

ser a sentença de pronúncia uma decisão interlocutória dentro do processo penal,

na mesma linha está Guilherme de Souza:

É a decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Trata-se de decisão de natureza mista, pois encerra a fase de formação de culpa, inaugurando a fase de preparação do plenário, que levará ao julgamento do mérito. Chama-se sentença de pronuncia, porque possui formalmente a estrutura de uma sentença, isto é, relatório fundamentação e dispositivo. (SOUZA, 2006, p. 694).

Já este conceito, como bem destacado pelo professor, ainda nos traz uma

explicação de porque se chama de “sentença”, esta fase, o que depois nos

posicionaremos a respeito. Diferentemente, mas em minoria, esta o entendimento de

Magarino Torres, ao afirmar que “é uma sentença, pois o juiz sentencia o réu ao

julgamento do Tribunal do Júri, declarando o juiz a existência do crime e de ser o réu

provisoriamente seu autor (TORRES, p. 185), esta conceituação merece uma

pequena crítica, pois ninguém pode ser declarado provisoriamente o autor de um

crime, nos faz parecer que o réu esta sendo pronunciado por não sabermos quem é

o verdadeiro culpado, é de certo que o ilustre professor ao usar o termo

provisoriamente, em seu conceito quis dizer que quem decidiria quanto sua

culpabilidade seria o Tribunal do Júri, e não o Juiz singular por não ter competência

26

para tanto, mas como em direito se faz o uso pleno das palavras ao usá-las,

acreditamos que Professor foi infeliz ao usar o termo “provisoriamente” em seu

conceito, palavra esta que poderia ser substituída então por a palavra suposição,

como bem nos faz Bento de Faria, em seu conceito a despeito do tema “é a

sentença pela qual declara o juiz a realidade do crime e a sua suposição sobre

quem seja seu autor” (FARIA, p. 13), e ainda nesta mesma linha esta diversos

tribunais, destacamos aqui o Tribunal de Justiça do Paraná, (RT 544/425), é a

sentença de pronúncia mero juízo de admissibilidade, cujo objetivo é submeter o

acusado ao julgamento popular.

Quanto à natureza jurídica da sentença de pronuncia, não se diverge de ser ela

uma decisão interlocutória, pois não termina com o feito, apenas acreditamos ser ela

nos moldes da realidade atual que gira em torno do tema uma decisão de cunho

declaratório em que o juiz proclama admissível a acusação e torna imprescindível o

julgamento do pronunciado pelo órgão do Tribunal do Júri.

4.2 Fundamentação

Já com a compreensão de qual é a natureza jurídica da sentença de pronuncia,

estudaremos a sua fundamentação, que esta imposta no corpo do artigo 93 IX da

constituição Federal que assim menciona:

Art. 93 IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicas, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, as próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito a intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Na lição de Nélson Nery Júnior, in Princípios do Processo Civil (p. 156):

Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. Não se consideram substancialmente fundamentadas as decisões que afirmam que segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgo procedente o pedido. Essa decisão é nula porque lhe falta motivação.

Sob pena de nulidade, o juiz deve indicar os motivos de seu convencimento,

dizendo as razões jurídicas e fáticas que norteiam o desate judicial (Julgados do

27

TARGS 80/60), que o conduzem a sujeitar o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri

(RJTJRGS 144/52). É obrigado a dar os motivos de seu convencimento (STJ, 6ª

Turma, RHC 188 - Rel. Min. Carlos Thibaude, em 15.05.90 - DJU de 04.06.90, p.

5066). (BARROSO, 2003, p. 387).

Esta fundamentação deve ser cuidadosa, objetivando demonstrar, apenas as

circunstâncias que provem a existência do crime doloso contra a vida, ainda existir

prova suficiente de ser o réu autor do crime doloso contra a vida e ser o Tribunal do

Júri órgão competente para tal julgamento, não deve, portanto a fundamentação ser

dotada de considerações pessoais no tocante ao réu que possam influenciar

qualquer parte integrante do Tribunal do Júri, tais como uso de termos injuriosos ao

acusado (ex: marginal perigoso, facínora cruel, despudorado mentiroso), frase de

efeito contra a defesa e acusação (ex: “é evidente” que o réu matou; “parece-nos

que é inocente”, mas cabe ao júri decidir), ingressos inoportunos no contexto

probatório (ex: “a prova indica com clareza ter havido um crime bárbaro) ou qualquer

outro ponto que seja contundente na inserção do mérito, deve provocar como

conseqüência sua anulação. (JARDIN, 2003, p. 212).

Na fundamentação na sentença de pronuncia o magistrado deve evitar

manifestações de crítica ou censura à conduta dos pronunciados que não seja

necessária para demonstrar a existência do fato ou a sua autoria, evitar o emprego

de adjetivos que tragam, implicitamente, a sua vocação condenatória ou absolutória

em relação à conduta do pronunciado. Ademais, o dever de fundamentação das

decisões judiciais é garantia estabelecida em prol das partes processuais, e não

contra as mesmas, Desta forma, este dever do magistrado não pode ser usado para

admitir eventuais excessos por ocasião da pronúncia e da decisão que julga o seu

correspondente recurso. É característica marcante dos direitos fundamentais sua

limitação em função de outro existente. Assim, não pode o dever de fundamentar as

decisões judiciais servir de açoite a outro direito fundamental consagrado em nossa

Carta Maior: a Plenitude de Defesa por ocasião do julgamento pelo Tribunal do Júri.

Um dos cuidados especiais do magistrado, além do empenho na moderação da

analise probatória, é o de definir a conduta imputada ao acusado e pela qual

responderá perante o Conselho de Sentença. Trata-se de evitar a indefinição do agir

do réu que poderá estimular o órgão acusador a manter a generalização no libelo e,

via de conseqüência nos quesitos.

28

Se a sentença de pronúncia for declarada nula, deverá ser desentranhada dos

autos.

Já se a fundamentação ultrapassar os seus requisitos exigidos, quais sejam

fundamentar quanto a autoria e materialidade imputadas ao réu, ou ainda usar

termos que prejudiquem ou influenciem o julgamento pelo Tribunal do Júri, esta

deverá ser atacada via recurso em Sentido Estrito.

Mas não são raros às vezes em que estes erros passam despercebidos por

advogados de defesa, e então são utilizados em desfavor do réu, pela promotoria,

erros estes que influenciam diretamente os jurados quanto ao julgamento pelo réu,

até mesmo porque são pessoas desprovidas de conhecimentos técnicos jurídicos, o

que não possibilita entre elas e ainda associada ao uso de forma inquisitória, por

parte da promotoria de justiça, a percepção do que o seja um juízo positivo de

admissibilidade, que é o objetivo da sentença de pronuncia.

Neste caso cabe uma critica aos promotores que se utilizam de tais equívocos,

por exercerem uma função de custos legis, e ao mesmo tempo sabedores da grande

probabilidade, de serem proferidas e em escala cada vez maior sentenças de

pronúncias em nosso ordenamento jurídico, e ainda não poucas acompanhadas dos

equívocos mencionados anteriormente, tais promotores e agora sim não raras

constroem suas postulações em plenário, amparadas nestes equívocos, o que afeta

diretamente a construção do convencimento dos juízes por mais que a defesa tente

protestar e o juiz peça para a desconsideração, o certo é que depois de ser lançada

tal equívoco aos ouvidos do corpo de jurados, é impossível que os mesmo não

venham sofrer influência, em seu convencimento2.

2 O Superior Tribunal de Justiça comunga deste entendimento conforme vemos do julgamento do Habeas Corpus 22.178/BA, manifestou-se no seguinte sentido[iv] PROCESSUAL PENAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRONÚNCIA - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - EXCESSO DE LINGUAGEM - INVASÃO NOMÉRITO DO JULGAMENTO AFETO AO JÚRI. Por ocasião do julgamento do recurso em sentido estrito, interposto contra a sentença de pronúncia, o Tribunal a quo, ao justificar seu convencimento sobre a admissibilidade da acusação, examinou com profundidade as provas e expediu juízo de certeza quando a autoria delitiva, adentrando no mérito do julgamento afeto ao Júri popular. Ordem concedida para anular o julgamento do recurso em sentido estrito, a fim de que outra decisão seja prolatada, dentro dos limites legais. O juiz, ao proferir sentença de pronúncia, não pode ultrapassar os limites do juízo de admissibilidade da acusação e prejudicar a imparcialidade dos membros do Tribunal do Júri. A decisão, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), concedeu habeas-corpus a acusado de homicídio para que o magistrado de primeiro grau profira nova sentença de pronúncia em relação a uma acusação de tentativa de homicídio. A defesa sustentou que o juiz foi taxativo ao afirmar a intenção do réu de matar e ao declarar não ter ele atuado em legítima defesa e apontou, categoricamente, excesso agressivo, ausência de

29

4.3 Causas modificadoras da pena

Este tema tende a se direcionar no sentido de que os Tribunais Superiores.

Entendem pela impossibilidade de tal decisão pelo magistrado, sustentando que:

Se a denuncia imputa ao réu crime de homicídio qualificado, na sentença de pronuncia o juiz singular não pode excluir circunstancia qualificante, pois, segundo a jurisprudência pretoriana, o tema deve ser reservado ao Tribunal do Júri, que é o juiz natural competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (STF, Resp. 940008789-6-DF, DJU 05/02/96, p. 1.445).

Em outra ótica as qualificadoras são elementos integrativos do tipo conforme

majoritária doutrina. Se o magistrado ao verificar, uma conduta lícita que levará a

absolvição sumária do réu, certamente afastará a qualificadora, nesta mesma linha

de pensamento esta o brilhante desembargador Aramis Nassif ao sustentar que:

O afastamento da qualificadora é um minus em relação à absolvição sumária, para o efeito de critério, mas sem assomar o caráter desta ultima e, por isto mesmo, sem necessidade do recurso ex officio. Trata-se de decotar o plus acusatório, adaptando o fato à realidade probatória, o que esta dentro da configuração formal do art. 408, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal. (NASSIF, 2001, p. 45).

moderação e uso de meios de defesa desnecessários. "Basta que o promotor de Justiça, na sessão de julgamento, proceda à leitura da decisão de pronúncia para que a convicção dos jurados seja contaminada e se afaste da esperada isenção", alegou. Inicialmente, o ministro Hamilton Carvalhido reconheceu que a sentença deve ser devidamente motivada e que "a motivação da pronúncia [...] é condição de sua validade e, não, vício que lhe suprima a eficácia". Mas afirmou também que se deve limitar, em intensão e extensão, a sua natureza de juízo de admissibilidade da acusação perante o Tribunal do Júri. "É que, versando sobre o mesmo fato-crime e sobre o mesmo homem-autor, nos processos do júri, o ‘judicium accusationis’ [juízo de acusação] tem por objeto a admissibilidade da acusação perante o Tribunal Popular e o ‘judicium causae’ [juízo da causa] o julgamento dessa acusação por esse Tribunal Popular, do que resulta caracterizar o excesso judicial na pronúncia, usurpação da competência do Tribunal do Júri, a quem compete, constitucionalmente, julgar os crimes dolosos contra a vida", esclareceu o relator. Para o ministro, o juiz, no caso, ultrapassou os limites da pronúncia por, em mero juízo de admissibilidade, ter afirmado não só a intenção do réu de matar, mas também afastou, de forma terminante e analisando detalhadamente o caso, a alegação de legítima defesa e de moderação na conduta. A decisão determina que o juiz profira nova sentença de pronúncia com as devidas cautelas legais e que a sentença impugnada seja, quando transitado em julgado o habeas-corpus, desentranhada e juntada aos autos, em envelope lacradopor linha. Porumapipa. Diz a sentença agora anulada pelo STJ que o acusado, ao ser interrogado, assumiu a autoria do crime, mas "procurou fazer crer que reagiu a uma injusta agressão por parte do ofendido". "Ocorre", segue a decisão, "que a prova colhida, em seu contexto, não amparou a alegação do réu, mesmo levando-se em conta a versão que apresentou [...] o irmão do acusado". "[O irmão da vítima] asseverou que, por ocasião dos fatos, empinava ‘pipa’ junto com o irmão. A ‘pipa’ caiu e foram buscá-la na outra rua. Uma menina havia pegado a ‘pipa’ e M. pegou-a de volta. R. e F., irmãos do réu, começaram a discutir com M., pois achavam que ele estava tirando a ‘pipa’ da menina.

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O Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento, merecendo especial

ênfase a manifestação emendada:

Júri. Soberania. Denuncia. Pronuncia. A soberania do tribunal do Júri deve ser analisada em conjunção com a lei processual. O entendimento dos jurados, sem dúvida, é definitivo, quanto ao mérito. Todavia, conforme o rito processual. Cumpre, portanto, conjugar a decisão (mérito), com a regularidade processual. No tribunal do Júri a imputação é feita pelo libelo (não se confunde com a denuncia). Ele se apóia na sentença de pronuncia. A denuncia nesse procedimento, não é peça de imputação ao colegiado: ao contrario, mero pressuposto da pronuncia, cujo conteúdo, cujo conteúdo vai submetido ao contraditório. A pronuncia, por isso, pode excluir qualificadora narrado na denuncia. Diz o brocardo jurídico, herdado dos Romanos: “quem pode o mais, pode o menos”. Ora, se ao juiz é permitido repelir a denuncia in totum (sentença de impronuncia, absolvição sumária), evidente, lícito lhe é recusa-a parcialmente. (Resp. n° 98.836.0-GO. Rel Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Sexta Turma, Um. DJ 01/06/98).

4.4 Pronúncia nos crimes conexos aos dolosos contra a vida

A sentença de pronúncia não pode tratar de causas modificadoras da pena, ou

seja, causas atenuantes e agravantes, por cuidar de causas envolvendo a pena, o

que automaticamente levaria a um juízo condenatório. Antecipar manifestação a

respeito acarreta a invasão do magistrado na esfera de competência estrita do

Conselho de Sentença; outra, a sugestão feita aos jurados sobre uma circunstancia

gravosa para o acusado, o que prejudicaria a construção acerca de seu intimo

convencimento, o que é vedado como já mencionado no item em que tratamos da

fundamentação da sentença de pronúncia.

Os crimes conexos aos de competência do Tribunal do Júri, não são objetos da

sentença de pronúncia, a lei não trata em qualquer parte desta decisão, e também

deve se ter presente que, sendo o crime admissível em se tratando da postulação

acusatória, este trata de reconhecer a existência do fato e a autoria, ainda que

indiciaria mente. Tais afirmativas judiciais para os crimes que não admitem teses

como, por exemplo, de legítima defesa, pode decretar, se pronunciado, a própria

condenação do acusado pela certa influencia que exercera no animo dos jurados.

Por isso mesmo já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que:

...havendo pronuncia em relação ao delito prevalente (homicídio), não cabe ao juiz, no ato pronunciatorio, manifestar-se sobre o delito conexo (lesões corporais)... (TJRS, apel.696188994, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Net, 3º Câmara Criminal j. em 28/11/96).

O ofendido e o irmão deixaram o local e tomaram rumo de casa. Só que R. apareceu acelerando o carro, jogando o veículo para cima de M.

31

4.5 Pronúncia e a interrupção da prescrição

Hoje o tema é sumulado. Consta do enunciado 191 do STJ: A pronúncia é

causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar

o crime.

Mas houve acirrada discussão sobre o assunto, não sendo inteiramente

descartável que a discussão vez por outra seja reavivada, pois a Súmula não possui

efeito vinculante.

No processo criminal, defende-se o réu do fato que lhe é imputado na peça

vestibular. Através desta, sob a forma de denúncia, manifesta o Estado, por iniciativa

própria, a pretensão de punir, dando início ao processo, que observa, a seu turno,

um determinado roteiro para que os atos que o compõem sejam realizados. O roteiro

é o procedimento. O procedimento não pertence ao indivíduo acusado nem ao

Estado. Prova disso é que as partes não podem modificá-lo a seu gosto (“As normas

procedimentais são públicas e indisponíveis, insuscetíveis de alteração pelas partes,

salvo quando a alteração ampliar as chances de defesa, o que não ocorre na

substituição das fases dos arts. 499 e 500 do CPP pelos debates orais que informam

o procedimento sumário das detenções).

Em sendo este capitulado como delito doloso contra a vida, o procedimento

será aquele referido no art. 406 e seguintes, do mesmo diploma processual. E,

dentre os atos processuais que estabelece, está a pronúncia, uma vez existentes as

circunstâncias mencionadas em seu art. 408. Os atos processuais, sucessivamente

praticados em correspondência com o procedimento adequado, conservam, cada

um, em sua fase, os efeitos que lhe são próprios. Trata-se do princípio da

conservação dos atos processuais (STJ, Lex 18/233). Assim, mesmo que

desclassificada a infração pelo Conselho de Sentença, seja ela própria ou imprópria,

a pronúncia não é revogada, anulada, tornada sem efeito. Existiu, foi válida e

produziu efeitos na relação jurídico-processual ao tempo de sua lavratura, nos quais

se insere o da interrupção da prescrição (art. 117, inc. II, do CP). É a posição do

Supremo:

DIREITO PENAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO PELA PRONÚNCIA. POSTERIOR DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PELO JÚRI. A sentença de pronúncia interrompe o curso do prazo prescricional, que volta a correr por inteiro a partir de sua publicação (art. 117, inciso I, § 2º). Esse efeito

32

interruptivo subsiste, mesmo que, posteriormente, o Tribunal do Júri venha a desclassificar o delito, pelo qual o réu foi pronunciado, para outro que, em princípio, não comportaria pronúncia. Precedente do S.T.F.: RTJ 124/969. Habeas corpus indeferido. (Habeas Corpus nº 73774-9/MG, STF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 30.04.96, un., DJU 31.05.96, p. 18.803).3

A sentença de pronúncia interrompe a prescrição. A desclassificação do delito

operada pelo Tribunal do Júri não retira esse efeito da pronúncia. Se o júri

desclassifica o crime de tentativa de homicídio para lesões corporais dolosas, o

prazo da extinção da punibilidade, pela prescrição, em face da pena concretizada,

na decisão, pelo delito de lesões corporais dolosas, flui, desde a última interrupção

de prescrição, no processo, isto é, desde a sentença de pronúncia. Não é possível,

assim, entender que, nessas circunstâncias, a sentença de pronúncia não tenha

efeito interruptivo da prescrição em relação ao crime de lesões corporais dolosas

(Min. Néri da Silveira, RT 602/436). Também esposada em julgados do STJ:

A sentença de pronúncia conserva o efeito de interromper a prescrição, ainda no caso de desclassificação pelo Tribunal do Júri do delito para outro de competência do juízo singular - A sentença válida de pronúncia, transitada em julgado, interrompe a prescrição, não sendo importante que o Júri venha a desclassificar o crime de homicídio qualificado, para lesão corporal, pois seus efeitos permanecem. Recurso provido (Recurso Especial nº 48.916-4-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, STJ, DJU, 24-04-95, p. 10410). PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PELO JÚRI. Prescrição. Tranqüila jurisprudência superior sobre que a desclassificação do delito pelo Tribunal do Júri não afeta a eficácia da pronúncia como causa interruptiva (Recurso Especial nº 63.680-9-SP, Rel. Min. José Dantas, STJ, DJU, 14-08-95, p. 24037). PENAL. JÚRI. PRONÚNCIA. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. CP, ART. 117, II. A sentença válida de pronúncia, interrompe a prescrição, não sendo importante que o Júri venha a desclassificar o crime de homicídio qualificado, para lesão corporal, pois seus efeitos permanecem. Recurso provido (Recurso Especial nº 950052046-0/SP, STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 13.05.96, un., DJU 17.06.96, p. 21.504). PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PELO JÚRI. PRESCRIÇÃO. Tranqüila jurisprudência superior sobre que a desclassificação do delito pelo Tribunal do Júri não afeta a eficácia da pronúncia como causa interruptiva (Recurso Especial nº 78796/SP, STJ, Rel. Min. José Dantas, j. 18.03.97, un., DJU 14.04.97, p. 12.765).

3 Decretaram a nulidade. Unânime” -.Apelação Crime nº 296041650, 3ª Câmara Criminal do TARGS, Marau, Rel. José Antônio Paganella Boschi, j. 17.12.96, un.). É ditado pelo Código de Processo Penal conforme a capitulação dada ao fato (arts. 394/405; 406/497; 498/502; 503/562).

33

Na doutrina, Damásio de Jesus preconiza o entendimento de que "a pronúncia,

imprópria para o rito do crime desclassificando, não têm efeito interruptivo da

prescrição". (PRESCRIÇÃO PENAL, p. 85).

Júlio Fabbrini Mirabete sustenta orientação diversa, dizendo que "quando

houver desclassificação pelo júri para crime que não é da competência desse

tribunal, ainda assim a sentença de pronúncia tem força de interrupção" (MANUAL,

p. 395).

Na jurisprudência dos outros Tribunais, as opiniões igualmente se dividem. No

sentido de que a pronúncia não interrompe a prescrição, quando operada a

desclassificação, são encontrados acórdãos na RT 568/285, 602/334, 609/316; na

JTACrimSP 68/448, 74/370, 97/311; e na RJTJSP 95/414, 99/501, 102/390. Em

linhas gerais, assentam-se nos seguintes argumentos:

a) prevalecendo a final o entendimento de que o crime não é da competência

do júri, a pronúncia não teve ter efeito interruptivo, porque, a rigor, era

incabível e só a capitulação errônea da infração é que acabou propiciando a

sua lavratura, não podendo ser o réu prejudicado por erro a que não deu

causa;

b) a prescrição se regula não pelo que consta da denúncia, mas pelo crime

reconhecido na sentença, e,

c) em matéria prescricional, a dúvida, em termos de hermenêutica, sempre se

resolverá em favor do acusado.

Em se tratando de sentença de pronúncia destacamos os pontos que

consideramos os pontos que consideramos mais importantes acerca do tema,

definindo sua conceituação e natureza jurídica, ainda suas modalidades e de que

modo influenciam no julgamento pelo Tribunal do Júri popular, é de certo que nosso

objetivo central não é o estudo da sentença de pronuncia, mas não poderíamos de

deixar de estudá-la, pois nosso estudo que é acerca de estar o juiz com dúvida

acerca da autoria e materialidade do crime deve ou não pronunciá-lo, em caso

afirmativo, nos lança diretamente para a sentença de pronúncia, que então é uma

peça fundamental, para podermos depois de todas as premissas lançadas podermos

visualizar o quanto é dificultoso e trabalhoso, o papel do juiz singular, e quanto a

sentença através de pequenos detalhes pode influenciar em todo o julgamento de

34

uma pessoa, o que nos leva com certeza a concluir que o papel da sentença de

pronúncia ultrapassa e muito a esfera da simplicidade, que a mesma, mesmo sendo

prolatada com os devidos cuidados e em seus limites em que a lei exige, sempre é

mencionada em plenário de forma inquisitória por parte da promotoria, o que de

resto pra nós é totalmente reprovável, neste sentido nos referimos apenas quando a

promotoria ressalta que: “antes do réu estar aqui (em plenário), já passou pelo

julgamento de outro juiz, e se esta aqui é porque cometeu o crime”, frase esta que

prejudica e muito qualquer defesa.

5 A SENTENÇA DE PRONÚNCIA E A CONSTITUIÇÃO

5.1 Pronúncia e “In dúbio pro réu”

Neste capítulo se fará o estudo mais especificamente do objetivo do presente

trabalho, ao se estudar o principio “in dúbio pro reo” (na dúvida em favor do réu),

principio este que esta ligado diretamente com a supremacia da liberdade individual,

como sucedâneo lógico da democracia, não só no que se diz respeito a regime de

governo, mas sim, como aspecto material das normas punitivas. Este princípio é

utilizado no ordenamento brasileiro como uma regra técnica, criada para solucionar

os casos em que o juiz não esta convicto com a realidade dos fatos, de modo que

não tem ele uma definição concreta de culpabilidade ou da inocência do acusado.

Este princípio atua em prol da liberdade do acusado, já que o estado de dúvida do

juiz o aproveita, instituindo um modelo de processo que marca a opção pela defesa

dos direitos individuais e fundamentais. (CAMARGO, 2005, p. 135).

O juiz invoca tal principio porque já exauriu todos os métodos para esclarecer a

verdade dos fatos, já investigou e avaliou todas as provas detidamente, de modo

que lhe resta apenas essa solução, a qual implica uma decisão artificial. O

artificialismo do in dúbio pro réu é detectado no dispositivo da sentença, da qual o

conteúdo pode indicar dois caminhos: absolvição por falta de provas e absolvição

pela declaração de inocência. (MIRABETE, 2002, p. 241).

O que não se pode deixar de destacar é que o “in dúbio pro réu”, remete a

duas classificações de absolvições as produzidas com aplicação do beneficio da

dúvida, e as derivadas da certeza de inocência obtida dentro do processo.

O principio in dúbio pro réu na fase de pronúncia nos crimes dolosos contra a

vida, na grande maioria das vezes é totalmente ignorado, porque a grande maioria

dos tribunais aponta no sentido de que o verdadeiro julgamento deva se desenvolver

na segunda etapa “Judicium causae”, já explicado anteriormente, ou seja, no

plenário do júri popular. Vejamos como se dá o procedimento, o procedimento dos

crimes dolosos contra a vida é desenvolvido na primeira fase frente a um juiz

singular, de regra o magistrado que irá presidir os trabalhos do colegiado, neste

segmento o procedimento será rigorosamente o mesmo para todos os crimes

dolosos, e regular-se-á pelos artigos 394 até 405 do Código de Processo Penal.

36

Assim seja ou não de competência do Tribunal do Júri, na maioria dos casos, o

primeiro movimento será o interrogatório, depois serão ouvidas as testemunhas,

produzidas perícias e provas requeridas e, por fim, será a oportunidade para as

manifestações da acusação e da defesa, as quais encontram fulcro nos artigos 406

e 500. (BARROSO, 2003, p. 309/313).

Como se vê até aquela ocasião – a das alegações finais – tudo acontece da

mesma maneira. Diante das provas coligidas e do que foi dito pelas partes, tem o

juiz4, convenientemente instituído, o dever de dizer o que sente. Sendo o crime de

competência do juiz singular, e estando este em dúvida, deverá absolver o réu,

diante da máxima “in dúbio pró reo”. É como assim soam os incisos II, IV e VI do

artigo 386 do Código de Processo Penal. Neste segmento, eventual condenação

somente se justificaria por um juízo de certeza. Dito de outra maneira: é ônus da

acusação provar o que alega na denúncia, de maneira extremada, a que não restem

incertezas, já que, em direito, como quer antigo brocardo jurídico “alegare sine

probare et non allegare paria sun” – alegar e não provar é o mesmo que não alegar.

(MALATESTA, 1960, p. 179).

O julgamento por seus pares, nos crimes dolosos contra a vida e conexos, é

direito e garantia fundamental. Não é por outra razão que o procedimento encontra-

se previsto também no artigo 5º, XXXVIII “d” da Constituição Federal. As garantias

fundamentais têm, como se sabe o escopo de proteger os cidadãos do excessivo

avanço do Estado na seara das liberdades individuais. Os direitos ungidos com tal

aptidão são norteadores de toda a Constituição, não podem ser menoscabados e,

muito menos, usados contra o interesse da cidadania5.

Em sendo o caso de julgamento por juiz singular, na fase da sentença,

restando aquele em dúvida, o juiz invocando o principio irá sempre absolver o réu,

esta é a ação que a jurisprudência não diverge e esta pacifica quanto a este

procedimento. Quem tem o dever de suplantar a incerteza é a acusação, não tendo

esta logrado êxito, mister seja a lide resolvida em favor da defesa. Segundo aquele

entendimento muitas vezes repetido pela maioria, em se tratando de crime doloso

4 José Afonso da Silva. Comentário à Constituição. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 39: “Porque a dignidade acompanha o Homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana, é que ela não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o individuo for humilhado, discriminado, perseguido ou depreciado”.

37

contra a vida, a garantia de ser julgado pelos jurados impõe não possa ser o réu

impronunciado, ou mesmo absolvido sumariamente, se houver dúvida. Isto é, nessa

óptica, melhor seria não lhe tivesse o legislador constituinte outorgado tal garantia,

porque poderia ele naquele momento processual ser absolvido, ao invés de enviado

a julgamento popular, note-se que nesta óptica a garantia fundamental tornou-se um

prejuízo ao cidadão, por ter ele tal garantia fundamental é que o mesmo perde a

prerrogativa técnica “in dubio pró reo”, e será remetido ao julgamento popular,

mesmo tendo o juiz singular dúvida quanto a autoria e/ou a materialidade imposta ao

cidadão, e tudo isso no mesmo momento processual, não se pode aceitar que o réu

fique em situação subalterna à dos réus não favorecidos pela garantia constitucional.

Não se pode deixar de citar aqui o que a maioria dos manuais reproduz com

pequenas variações, por todo Saulo Brum Leal (1994, p. 55):

Somente com prova induvidosa da excludente é que poderá ser proclamada a absolvição sumária, neste momento processual. A jurisprudência6 é farta neste sentido. Para podermos visualizar com melhor ênfase tudo que foi dito neste segmento acerca do principio in dúbio pró réu não há como deixar de reproduzir o exemplo feito pelo professor de direito penal e processual penal César Peres: numa vara única, três denúncias são recebidas na mesma data. Uma por lesão corporal gravíssima (reclusão de 2 a 8 anos), outra por latrocínio (reclusão de 20 a 30 anos) e a última por homicídio simples (reclusão de 6 a 20 anos). O primeiro crime tem a pena menor do que a do crime doloso contra a vida; segundo tem a maior. Terminada a instrução, são os autos conclusos ao magistrado para a sentença. Nos três casos restam dúvidas quanto a serem os réus culpados ou inocentes. O juiz, então, diante daquele ensinamento repisado, deve absolver os acusados pelos dois primeiros crimes e enviar o último ao júri, porque não pode absolvê-lo, em face de ter ele aquela “garantia” sobre a qual já se falou. Ora, melhor seria não tivesse então a referida franquia: poderia ser absolvido desde logo. Quer dizer, a elevação do júri à condição de direito fundamental, impede segundo a miopia que se multiplica, seja, de logo, na fase de pronuncia, o cidadão poupado de todo procedimento processual que o mesmo terá de enfrentar para com sorte para obter o resultado que é

5 José Frederico Marques. Elementos de direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense, 1962, v. 3, p. 48: “Assenta-se a condenação em prova de que o acusado praticou fato típico, ilícito e culpável”. 6 Antonio Dellepiane “do exposto se depreende que o fundamento racional da prova indiciária vem a ser, no fundo, o principio de razão e que andam acertados os autores ao afirmarem que a prova por concursos de indícios se reduz, em ultima analise, a um balanço de probabilidades suscetíveis de provocar no espírito uma certeza moral muito grande, mas que, contudo, não chega à certeza pura e simples dado que nunca se acha rigorosamente eliminada a hipótese do azar” (Teoria da Prova. Campinas: ME Editora e distribuidora, 2001, p. 103/104). Tribunal de Justiça de São Paulo: “Afinal, a probabilidade, ainda que alta, não passa de um juízo de incerteza” (Dês. Fonseca Tavares – Acórdão 58.302-0/8-00 – Sorocaba – Câmara Especial – julgamento em 24/9/2000 – votação unânime - in: Jurisprudência da AASP TJSP – n° 2.363 – 19 à 25/4/2004). Tribunal de Justiça do Paraná: “um juízo de probabilidade, por mais robusto que se apresente, não legitima, na esfera penal, a certeza absoluta para justificar a resposta punitiva. Apelação conhecida e provida” (Dês. Jorge Waguh Massad – Ap. 388.894-4 – 5ª Câmara – j. 15.02.2007 – DOE – 09.03.2007 – Boletim IBCCRIM n° 174 – maio – 2007 – p. 1.088).

38

esperado já que se na fase de pronuncia resta-se dúvida, não será diferente na sentença. (PERES, César. Sentença de Pronuncia; “in dúbio pro societate” – www. Ibcecrim.org.bre, 03.01.2004).

Não se pode deixar de demonstrar o que a jurisprudência alega em sentido

contrario a esta opinião, e a alegação de maior ênfase que os mesmo possuem é de

dizer que o tribunal do Júri Popular, é o juiz natural para julgar os crimes dolosos

contra a vida e seus conexos. Este argumento, porém, tem contra ele outros dois,

mais fortes, um deles ainda de nível constitucional. Vejamos, poderíamos nos valer

de que o conhecimento da causa não possa ser barrado à competência do Tribunal

do Júri por ser este o seu juiz natural, não seria então de admitir-se na mesma linha

e com o mesmo fundamento, a impronuncia e a absolvição sumária, previstas nos

artigos. 409 e 411 argumentos este que é feito quando ocorre, na fase anterior ao do

tribunal do Júri e no mesmo momento processual dos demais crimes dolosos,

vejamos que a absolvição sumária e a impronuncia são feitos não pelo Tribunal do

Júri, mas sim, pelo juiz singular. Em segundo, sendo o júri uma garantia individual do

acusado, não há brecha pela qual possa aceitar que o réu por ter ele a prerrogativa

de garantia individual, ou seja, o tribunal do júri se configure em situação subalterna

à dos réus não favorecidos pela garantia constitucional. (RANGEL 2007, p. 84).

O que a grande maioria da jurisprudência parece não entender é que com a

inserção do Tribunal do Júri Popular no artigo 5º da Constituição Federal, quis o

constituinte dizer que ninguém pode ser condenado por juiz togado em se tratando

de Crimes Dolosos contra a Vida. Absolvido pode. E nas mesmas condições em que

seria fosse outra natureza do delito, ou seja, na presença de dúvida, sob pena de

ser este rito mais gravoso ao réu, como de fato tem sido, à luz da cantilena fundada

na jurisprudência. (PERES, César. Sentença de Pronuncia; “in dúbio pro societate” –

www.Ibcccrim.org.bre, 03.01.2004).

O artigo 408 do Código de Processo penal refere-se aos pressupostos da

denúncia quais sejam eles: a) suspeita de ter havido um crime e indícios de que seja

o denunciado o autor. Estes aspectos são analisados não importando a natureza do

delito. Entretanto o artigo 408, também alude que “o juiz tem que se convencer da

existência do crime e de indícios de que seja o réu seu autor, então pronunciá-lo-á,

dando os motivos de seu convencimento”, ou seja, o juiz deve estar convencido da

existência de um crime, isto é, de um fato típico, antijurídico e culpável, ou, no

39

mínimo, de um injusto típico, para quem entenda não integrar a culpabilidade a

estrutura do delito. (BARROSO, 2003, p. 289).

A segunda parte do tipo processual numa visão sistemática, tendo em vista o

filtro constitucional, deve ser interpretada, no que concerne a expressão “indícios”,

como uma sendo este de tal monta que levariam juiz singular a condenar. Como não

pode o magistrado assim agir, pronunciará o réu, enviando-o a quem com

exclusividade, entendendo ser o caso, pode. (MIRABETE, 2002, p. 255).

Para ocorrer à pronúncia tem que ser certa a existência do crime e provável a

autoria imputada ao réu, de modo extremado, que não restem dúvidas quanto a

estes dois pressupostos caso contrário, poderá o juiz estar levando um cidadão aos

rigores do Tribunal do Júri popular sem a devida necessidade, o que poderá

acarretar no cidadão um prejuízo irreparável. Note-se que o Código de Processo

Penal só autoriza a pronuncia quando há indícios suficientes, o adjetivo não esta ai

colocado por mero capricho ou por enfeite de redação do legislador. Suficiente

segundo nosso Aurélio, é aquilo que satisfaz que é bastante, apto ou capaz, no caso

de condenar. O que conduz a certeza, pressuposto do juízo condenatório, é a prova

plena, não o mero e equivoco indicio, o qual forte que seja não permite superar-se a

fronteira da probabilidade, filha da dúvida, insuficiente para a condenação criminal,

quando a prova não nos traz certeza, ou, quando a mesma balança como se diria na

linguagem coloquial dos pretórios, é dever do juiz singular absolver o réu por falta de

provas, por não poder como já mencionado, o Estado por sua incapacidade de

trazer provas suficientes da autoria e materialidade do delito imposto ao réu, fazer

com que este tenha contra si uma sentença de pronúncia impregnada de dúvida. Ao

estado é concedido valer-se dos mais amplos meios investigatórios para exercer a

persecução penal, até mesmo após a sentença de impronúncia, no intuito de

comprovar limpidamente a responsabilidade do autor do fato criminoso. Mas o que

não pode ocorrer é o Estado, contrariar a Constituição, açodadamente expondo um

mero suspeito aos azares do julgamento pelo Tribunal do Júri Popular, o qual, como

é de seu caráter, não mostrar os fundamentos de suas decisões.

Diante de todo o exposto, a conclusão acerca deste seguimento, faz-se parecer

fácil, a qual obtém já no instante que se analisa que a jurisprudência contrária à

opinião exposta inverte o bônus que a Constituição traz como garantia individual em

um ônus, ou seja, em uma garantia do Estado, a qual por ter o cidadão à garantia

40

registrada no artigo 5º XXXVIII, da Constituição Federal, e sendo ele vítima de uma

pronuncia duvidosa será ele mesmo assim pronunciado, já em outro seguimento não

dotado o cidadão da mesma garantia e tendo contra si uma pronuncia duvidosa

(neste caso não haverá a pronuncia), será ele de pronto absolvido. Ocorre que a

maioria dos tribunais parece não entender que o Tribunal do Júri é uma garantia do

cidadão e não do Estado, não pode esta garantia vir a sobrepor os interesses do

Estado sobre o do Cidadão, o Tribunal como já frisado diversas vezes é um plus

para o cidadão quis o constituinte dizer que em se tratando de crimes dolosos contra

a vida não pode o individuo ser condenado por juiz singular, absolvido é claro que

pode, é contrário ao nosso ordenamento não fazer uso do principio “in dúbio pro

réu”, na fase de pronuncia em relação aos crimes dolosos contra a vida, não há

maior ferimento ao principio da Dignidade da Pessoa Humana, que uma sentença de

pronuncia duvidosa, nosso ordenamento é utilitário do principio “in dúbio pro réu”,

não há como se aceitar o argumento dos tribunais quando menciona que nesta fase

há apenas um juízo de admissibilidade, ou ainda, que o verdadeiro juízo se fará em

plenário com o juiz competente, seus jurados, pensamento este desbancado, com

argumentos ao longo do trabalho e até ao final, bem mais providos de sustentação e

pilares frente ao nosso ordenamento. (ANTONINI, IBCECRIM, Nº 177 08/2007).

A Constituição Federal brasileira de 1988, não recepcionou o principio “in dúbio

pro societate”, Sabemos que pelo fenômeno da recepção, a Constituição nova

recebe a ordem normativa que surgiu sob o império de Constituições anteriores se

com ela forem compatíveis, no dizer de Michel Temer, assim, toda a normatividade

infraconstitucional terá como parâmetro a nova Constituição, subsistindo no

ordenamento somente as normas que forem compatíveis com esta. (FELDENS,

2005, p. 127).

Prescreve a Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX, que todas as

decisões judiciais serão fundamentadas, sob pena de nulidade. A Constituição não

menciona, todas à exceção da decisão de pronúncia, e sim todas. Assim, para que o

Juiz possa após a Constituição Federal de 1988 pronunciar um acusado deverá

fundamentar sua decisão e fundamentar é dar suas razões de fato e de direito, sob

pena de nulidade. Ainda, prescreve a Constituição Federal sobre o princípio da

presunção de inocência, art. 5º, LVII, pelo qual todo acusado é considerado inocente

41

até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (MAXIMILIANO, 2001, p.

195).

Ora, se todas as decisões devem ser fundamentadas e se o Juiz encontra-se

no momento da pronúncia frente a uma pessoa presumivelmente inocente, somente

com amparo em provas, ainda que sem um exame totalmente aprofundado do

mérito destas é que poderá submetê-lo a Júri Popular. (MIRABETE, 2001, p. 387).

Dizer que um inocente pode ser submetido a Júri Popular por força de algo

como o princípio do in dubio pro societate é ferir a Constituição Federal é deixar o

Poder Judiciário de cumprir sua missão institucional de zelar pela observância das

normas jurídicas, em especial da Constituição Federal da República. Ou a Acusação

apresenta provas de autoria ou impossível é a pronúncia. Como submeter um

inocente, à luz da Constituição, tendo que fundamentar a decisão sob pena de

nulidade, ao Tribunal do Júri se não se apurou nada contra este? Ainda, a dignidade

da pessoa humana foi erigida a dogma constitucional, sendo um dos fundamentos

do Estado Brasileiro (art. 1º, inciso III), ora, impossível conciliar dignidade humana

com in dubio pro societate. Após a Constituição Federal de 1988 tornou-se

juridicamente impossível submeter a Júri Popular, acusado sob o qual pairem

apenas indícios, necessário não um juízo de absoluta certeza, mas após o judicium

acusationis se pairarem dúvidas acerca da autoria, deve-se impronunciar o acusado.

Este é o entendimento que se coaduna com a presunção de inocência, com a

obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões judiciais, com o dogma da

dignidade da pessoa humana. Na fase da pronúncia, por força da Constituição

Federal, na dúvida, resolve-se, não em favor da sociedade, mas em favor do

acusado. Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, só se admite

que um presumível inocente seja submetido a Júri Popular se sobre este pesarem

algo mais que indícios. Este princípio é ultrapassado não se configura com a atual

Constituição Federal, do modo com que é usado, faz transparecer que o réu ao ser

pronunciado por força deste principio, não faz mais parte da sociedade, e inverte o

objetivo da pena que é ressocializar o apenado e não excluí-lo de vez. (CAMARGO,

2005, p. 272).

O Princípio In Dubio Pro Societate sobrepondo ao In Dubio Pro Reo, é idéia

que está irremediavelmente ultrapassada. A lição era do passado, é a leitura da

década de 1.940. A função da pronúncia, hoje, é exatamente ao contrário: é evitar,

42

conforme salientado, que alguém que não merece ser condenado possa sê-lo. Não

mais vigora aquela interpretação de que "a função da pronúncia é a de remeter o réu

a júri". É oportuno o seguinte comentário de Celso Ribeiro de Bastos:

Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se, porém, que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o princípio. Como explica a concordância, se afinal de contas o princípio parece contradizer a verdade jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem comum, quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. De fato, elas perdem o suporte de validade que lhes davam a Constituição anterior. Entretanto, ao mesmo tempo, elas recebem novo suporte, novo apoio, expresso ou tácito, da Constituição nova. Este é o fenômeno da recepção, similar a recepção do Direito Romano na Europa. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, com ela, compatíveis, dando-lhes validade, e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para outro. Portanto, a nova lei não é idêntica à lei anterior; ambas têm o mesmo conteúdo, mas a nova lei tem seu fundamento na nova Constituição; a razão de sua validade é, então, diferente. (WEINMANN, 2001, p. 104)7.

A Constituição diz ninguém poderá ser considerado culpado, antes de sentença

condenatória transitada em julgado, então se o juiz tem dúvidas ou não tem provas

suficientes porque optar pela pronúncia, se é a impronúncia é um meio de colocar

em prática o princípio constitucional.

Jurisprudência que vão de encontro com esse em passe de pronunciar,

seguindo o princípio do In Dubio Pro Societate ou impronunciar, respeitando o art.5º,

LVII, da Carta Magna, tomando como princípio o In Dubio Pro Reo:

TFR: Prevalência do Princípio da presunção de inocência, ante, a fragilidade, ou inexistência de prova concludente, não há de impressionar-se o juiz criminal com a vida pregressa do réu, para proferir a condenação, invertendo o princípio da presunção de inocência pela de culpa. (ACR nº 0007206 S.P). TFR: De qualquer sorte, no Direito Brasileiro, o que deve prevalecer é a presunção de inocência dos cidadãos, até que se demonstre o contrário, em procedimentos regulares. (MS nº 0103612 DF). STJ: Aduzem inexistirem indícios veemente de autoria e que o indiciamento contraria o princípio da presunção de inocência. Ainda, ser o indiciamento ato irreversível que manchará a vida dos Pacientes, além de não ser medida necessária para o andamento da investigação criminal, em nada influenciado a produção de prova. (HC nº 17731 RS).

7 TJSP: "Alei exige para a pronúncia, a prova da existência de autoria. Faltando qualquer desses requisitos, é caso de impronúncia”. (HC 111 514, do TJSP, de 17.08.71).

43

Por derradeiro não há como o principio “in dúbio pro societate”, ser aplicado na

fase de pronncia no que tange aos crimes dolosos contra a vida, se a atual

constituição não o recepcionou, e sim afirmou ainda mais o uso do principio “in dúbio

pro réu”, por ser ela uma Constituição sustentada por princípios diretamente ligados

ao individuo e sua liberdade.

O principio “in dúbio pro societate”, na fase de pronúncia afeta toda a

sociedade, que perde a segurança jurídica frente ao Estado, que através deste

princípio terá seu poder ilimitado, e estará ferindo outros princípios de níveis

constitucionais, o principio “in dúbio pró reo”, é o correto a ser usado na fase de

pronúncia, por estar ele de conformidade com a Constituição Federal, e ainda por

ser a proteção do cidadão frente ao poder do Estado, Estado este que tem o dever

de provar a não deixar dúvidas no juiz singular, quanto a autoria e materialidade que

são os requisitos exigidos para pronúncia que estão no artigo 408 do Código de

Processo Penal, caso contrário o réu deve de ser impronunciado pela regra técnica

“in dúbio pró reo”, e não ser pronunciado pela deficiência do Estado de não

conseguir provar os requisitos da pronúncia de modo estremado.

5.2 Principio da presunção de inocência

No Brasil a presunção de inocência tornou-se um principio constitucional,

inscrito entre os direitos e garantias individuais, tão somente a partir da Constituição

de 1988. Entretanto, o preceito foi recepcionado anteriormente em nosso

ordenamento jurídico com a adesão brasileira a Declaração Universal dos Direitos

do Homem, durante a vigência da Constituição de 1946 e em um contexto

processual penal de recente formação, o Código de Processo Penal de 1942. Desde

então, o principio manteve-se. (GOMES FILHO, 1997, p. 110-115).

Neste breve intervalo histórico, destaca-se o entendimento que a doutrina e a

jurisprudência retiraram da presunção de inocência. Há uma confusão conceitual,

que paira sobre a delimitação de seu conteúdo, por vezes exaurido no principio “in

dúbio pro réu”, como regra de decisão judicial, e outras, referido como garantia da

condição de inocente do acusado durante o processo. Todavia, é amplo o uso de

medidas coercitivas antes da sentença condenatória transitada em julgado. Há uma

tendência a tratar o acusado com reservas ou como um quase culpado. Tal

44

indefinição está ligada ao conflito de matriz política, traduzido na opção de tutelar o

individuo do rigor da persecução punitiva estatal ou de privilegiar a sociedade, em

detrimento da liberdade individual dos acusados. (CAMARGO, 2005, p. 154).

A presunção de inocência surge do conflito entre o Estado e o individuo, o qual

se reflete no interior do Processo Penal. Desse embate entre forças desiguais surge

a presunção de inocência, representando opção pela proteção do individuo em

detrimento do poder de persecução penal do Estado. O significado da presunção de

inocência desenvolvido a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem

refere-se a uma regra probatória ou de juízo, que destina a acusação toda a tarefa

de provar a existência do fato criminoso e sua culpabilidade do acusado, pois este

não pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Onde quer que o acusado

se manifeste no Processo, suas declarações poderão versar apenas sobre fatos e

direitos que o beneficiem e seu silencio não poderá ser interpretado contra sua

defesa, havendo um verdadeiro direito ao silencio. O princípio da presunção de

inocência ou do estado de inocência, desdobramento do princípio do devido

processo legal, está previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que

assim dispõe: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da

sentença penal condenatória". Consagrando-se um dos princípios basilares do

Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade

pessoal.

Tendo a nossa Lei Fundamental disposto acerca do princípio em comento, o

ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial o processual penal, está

obrigado a absorver regras que permitam encontrar um equilíbrio saudável entre o

interesse punitivo estatal e o direito de liberdade, dando-lhe efetividade.

Com efeito, o sistema normativo constitucional, através de seus preceitos,

exerce notória influência sobre os demais ramos do Direito. Esta influência destaca-

se no âmbito processual penal que trata do conflito existente entre o jus puniendi do

Estado, que é o seu titular absoluto, e o jus libertatis do cidadão, bem intangível, não

podendo ser considerado objeto da lide, reputado o maior de todos os bens jurídicos

afetos à pessoa humana.

Efetivamente, o plano social prevê punição para aqueles indivíduos que

desenvolve comportamento violador de normas de condutas socialmente

predispostas a manter o imprescindível equilíbrio entre os membros da comunidade.

45

Foi assim que o Estado criou mecanismos regulamentares da atuação estatal que

propiciam na esfera criminal, a detectação da existência do ilícito penal, com a

respectiva criação de limites à liberdade individual, com a aplicação de sanção que

implicara no cerceamento do direito de locomoção. Agindo, assim, como guardião do

interesse coletivo e do próprio indivíduo, já que o Direito existe, para dar ao homem

garantias, sendo este a fonte e objetivo daquele. (FELDENS, 2005, p. 112).

A materialização do direito-dever estatal de punir, todavia, deve ser

compatibilizado com os preceitos fundamentais que tutelam o direito de liberdade,

vez que de suma relevância para a coletividade, constituindo-se em garantia para

cada cidadão, o respeito aos preceitos oriundos do texto constitucional e que

mantém pertinência com o processo penal. Ou seja, este direito-dever, não constitui

uma prerrogativa que propicie utilização desmesurada, haja vista que o parâmetro a

ser observado é a regra da legalidade: O Estado não pode atuar senão dentro dos

limites fixados pelas normas legislativas. (GOMES FILHO, 1997, p. 297).

A Constituição brasileira de 1988 é alicerçada por princípios que visam a

proteção do individuo. Após um período autoritário, se reafirmou com maior êxito as

garantias individuais, o novo modelo constitucional instaurado, trouxe uma nova

perspectiva para as situações nas quais os juízes não pudessem afirmar a certeza

dos fatos, atuando principalmente sobre o estado de inocência do acusado, que

antes precisava de prova absoluta de inocência, impondo-a agora também quando

houvesse duvidas fundadas sobre a culpabilidade no momento da sentença de

pronuncia. Ou seja, no caso de duvida impõe-se a absolvição do acusado, essa

medida conduzem ao surgimento do “in dúbio pro réu”. A regra do “in dúbio pro réu”

estabelece que nos casos de dúvida quanto a autoria e materialidade, a sentença de

pronuncia deve sempre ser favorável ao acusado e se consubstancia diretamente

como regra de solução técnica, estruturada sob forma de um principio geral de

direito. A simplicidade da questão é dissipada pelo fato de a regra do “in dúbio pro

réu” prescrever a absolvição de um acusado sobre o qual ainda pairam dúvidas

acerca de sua inocência, ou seja, corre-se o risco de absolver um culpado. Todavia,

isso naturalmente se resolve em um ordenamento jurídico que prima pelo valor do

individuo e de sua liberdade, sobreposto aos interesses do Estado, caso contrário

não teria o constituinte de 1988 elencado o principio da presunção de inocência, em

seu artigo 5º, inciso LVII: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em

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julgado de sentença penal condenatória”. Para a concepção que rege esse

ordenamento, é preferível absolver um culpado do que condenar um inocente, o

Estado assume a responsabilidade sobre a dúvida. O “in dúbio pro réu” consiste em

uma regra de decisão que opta pelo individuo e nisso está seu elo principal com a

presunção de inocência, que toma idêntico partido. Por ser aplicável como uma

regra para dirimir os casos de dúvida no momento da sentença, nos quais o juiz não

esta convicto acerca dos fatos alegados no processo, o ‘in dúbio pro réu pertence ao

significado de regra probatória ou de juízo, um dos vértices da presunção de

inocência. Mesmo aparentemente clara, tal aproximação gera controvérsias

doutrinárias, principalmente no que toca ao conteúdo da decisão judicial.

(CAMARGO, 2005, p. 138/152).

O juiz tem que aplicar o princípio “in dúbio pro reo” na sentença de pronúncia

porque já exauriu todos os métodos para esclarecer a verdade dos fatos, já

investigou e avaliou todas as provas detidamente, de modo que lhe resta apenas

essa solução, a qual implica uma decisão artificial. A principal e mais discutida

conseqüência da absolvição por falta de provas é a duvida, que macula e

estigmatiza o individuo não só sua vida pessoal, como também em sociedade, no

trabalho, perante sues amigos e a família. Essa duvida e dirigida contra o acusado,

que teria em determinado momento violado a lei e praticado um crime, recebendo

como conseqüência direta o titulo de suposto criminoso. Torna-se interesse capital,

primeiro do individuo, depois da sociedade, ver reconhecida pelo poder de Estado

sua culpa ou sua inocência, decisão que não pode ser negada, sob pena de

eternizar um estado de duvida sobre o imputado, que terá toda sua vida e memória

subjugada por esse status. Antes culpado “merecedor” da pena e das profundas

conseqüências sociais, do que eterno acusado, absolvido por falta de provas,

absolvido por incompetência do método judicial para estabelecer uma verdade

comprovável, de sua culpa, absolvido por uma fórmula artificial que se impôs, mas

nunca absolvido por ser ele inocente, é assim que nossa sociedade se pronuncia

acerca do tema. Aqui reside a maior diferença entre a fórmula de decidir os casos de

incerteza judicial pela presunção de inocência e a formula que pode ser aplicada por

meio do “in dúbio pro reo”. A primeira sempre afirma que o acusado, cuja

culpabilidade não se conseguiu provar, será sempre declarado inocente, enquanto a

segunda pode resolver o caso com essa declaração, mas geralmente se faz

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acompanhar da justificativa da absolvição por falta de provas. Veja-se a distinção

nas palavras de Vegas Torres:

A diferença entre uma e outra solução tem conseqüências práticas. O in dúbio pro reo permite distinguir duas classes de absolvições: as produzidas com aplicação do beneficio da duvida, por um lado, e as derivadas da certeza da inocência obtida dentro do processo, por outro. A presunção de inocência não permite tal distinção: todas as absolvições descansam na certeza da inocência do acusado” (IBIDEM, p. 211). (CAMARGO, 2005 p. 189-192).

O princípio da presunção de inocência, como estabelece Capez (2003, p. 39),

pode ser dividido em três aspectos ou em três momentos processuais distintos.

Como sustenta Gomes Filho, a denominada presunção de inocência constitui

princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de

aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados;

fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal as

atividades estatais concernentes à repressão criminal. (1991, p. 37).

O primeiro aspecto refere-se que, no curso do processo penal, o tratamento a

ser dado ao imputado é o de inocente, pois este será assim presumido até sentença

penal irrecorrível que o declare culpado. Dessa forma, impede-se qualquer ato

antecipado de juízo condenatório, e, caso isso ocorra, somente será possível se

fundamentado em elementos concretos de periculosidade do acusado, por exemplo,

a análise de necessidade da prisão como medida cautelar. Ou seja, o acusado

somente terá sua liberdade restringida, antes de sentença condenatória definitiva,

quando a medida cautelar for necessária e conveniente conforme a lei estabelece.

Este aspecto do princípio da presunção de inocência tem como finalidade, segundo

René Ariel Dotti, dar garantia ao acusado do exercício dos seus direitos civis e

políticos enquanto esses não forem direta e expressamente afetados por sentença

penal condenatória com trânsito em julgado ou por medidas cautelares. (SOUZA

NETTO, 2003, p. 155).

O segundo aspecto do princípio da presunção de inocência diz respeito ao

ônus da prova no momento da instrução processual, pois, devido ao estado de

inocência, o acusado não tem necessidade de provar nada, recaindo ao acusador o

ônus da prova. O terceiro aspecto trata do momento da avaliação da prova. Aqui,

quando houver insuficiência de provas para a condenação, o juiz deve prolatar

sentença penal absolutória, pois no processo penal de um Estado democrático de

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direito, tutelador da liberdade, é melhor uma possível absolvição de um culpado, do

que uma possível condenação de um inocente. Trata-se do princípio in dubio pro reo

que, segundo René Ariel Dotti, aplica-se "sempre que se caracterizar uma situação

de prova dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato

deve ser resolvida em favor do imputado." (SOUZA NETTO, 2003, p. 155).

O terceiro e o segundo aspectos do princípio da presunção de inocência, por

terem como tema central a questão de prova, serão tratados conjuntamente.

Salienta-se que, para este estudo, a obra Direito Processual Penal, do professor

Afrânio Silva Jardim, teve fundamental importância. Nos subtítulos 5 e 6 do capítulo

12, Jardim faz uma interessante análise sobre acusação penal, ônus da prova e o

princípio in dubio pro reo, o qual passamos a abordar agora.

Estabelece Jardim (2003, p. 206) que o princípio in dubio pro reo, embora

aceito pela doutrina, vem sendo negado de forma implícita pelo sistema de

distribuição do ônus da prova. A primeira parte do art. 156 do Código de Processo

Penal menciona que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer." Ou, nas

palavras de Tourinho Filho (2001, p. 233):

A regra concernente ao onus probandi, ao encargo de provar, é regida pelo princípio actori incumbit probatio ou onus probandi incumbit ei qui asserite, isto é, deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada. Se o Promotor denuncia B por haver praticado lesão corporal em L, cumpre ao órgão da acusação carrear para os autos os elementos de prova necessários para convencer o julgador de que B produziu lesão corporal em L. Se a defesa alegar qualquer causa que vise a exculpar a conduta de B, inverte-se o onus probandi: cumprirá à defesa a prova da tese levantada.

A partir dessa tese, a doutrina parte para uma divisão do que deve ser alegado

e provado pela acusação e do que deve ser alegado e provado pela defesa. Daí

surge autores que afirmam ser a distribuição do ônus da prova no processo penal o

mesmo do sistema estabelecido no Código de Processo Civil. Outros sustentam que

a tipicidade objetiva (a prática de uma conduta típica pelo réu) caberia à acusação;

enquanto que à defesa caberia provar as causas excludentes de antijuricidade ou de

culpa. Ocorre, contudo, como afirma Jardim (2003, p. 206), que "a dúvida sobre

fatos que ensejariam o reconhecimento de uma destas dirimentes não aproveitaria

ao réu, pois o Ministério Público teria provado o que lhe competia e a condenação

seria uma conseqüência inarredável." Dessa forma, haveria uma relativização do

princípio in dubio pro reo, pois existiriam casos em que sua aplicação seria para a

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defesa e outros que seria para a acusação, visto que a dúvida iria favorecer o réu

apenas nos casos que seriam objeto de prova da acusação.

Há ainda autores que mencionam que o ônus da prova das causas legais de

justificação seria da defesa, cabendo à acusação o ônus de provar a tipicidade

objetiva e subjetiva. Mas, da mesma forma que na idéia anterior, também neste caso

a plenitude do princípio in dubio pro reo fica abalada, visto que "a dúvida sobre a

existência de legítima defesa, por exemplo, determinaria a condenação do réu, já

que o caráter indiciário do tipo penal levaria à presunção da ilicitude da conduta,

somente afastada pela prova plena em contrário do réu." (JARDIM, 2003, p. 207).

Destaca Jardim (2003, p. 207) que é justamente nessa divisão do que incumbe

provar à acusação e à defesa, no processo penal, que residem os equívocos, pois,

se o crime é um todo indivisível, somente será legítima a pretensão punitiva do

Estado quando provar que o réu praticou uma conduta típica, ilícita e culpável.

Então, como resolver a divisão do ônus da prova no processo penal sem violar

o princípio da presunção de inocência e sem relativizar o princípio in dubio pro reo?

A acusação no processo penal brasileiro compõe-se da imputação, que é a

atribuição ao réu da prática de um crime (narração do fato criminoso) e o pedido,

que é a pretensão de condenação do réu no final do processo. Os requisitos da

acusação estão estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal, ao

estabelecer que "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com

todas as suas circunstâncias...", isto é, o fato principal e os seus fatos circundantes.

Assim, observa Jardim (2003, p. 210) que a acusação penal tem o ônus de

alegar e provar o fato típico, tanto no seu aspecto objetivo quanto subjetivo, pois

quem alega fatos no processo penal é a acusação. "A defesa não manifesta uma

verdadeira pretensão, mas apenas pode se opor à pretensão punitiva do autor."

(JARDIM, 2003, p. 212). Ou seja, o réu somente nega os fatos alegados a ele na

acusação, como no exemplo de Jardim

Quando o réu apresenta um álibi, dizendo que no dia e hora do crime se

encontrava em lugar distante, não está alegando fato positivo diverso, mas apenas

negando o que lhe é atribuído na denúncia. Assim, a dúvida sobre se ele estava ou

não naquele lugar distante nada mais é do que a dúvida sobre se ele estava no lugar

afirmado na denúncia ou queixa. É intuitivo. Desta maneira, ao sustentar tal álibi, o

réu não assume o ônus de provar fato positivo que negue a acusação,

50

permanecendo o autor com o ônus de provar aquilo que originalmente afirmou.

(2003, p. 213).

Não é necessário que a fórmula dubiativa esteja prevista literalmente na

legislação processual penal para que as sentenças que empregam o expediente

técnico do in dúbio pro reo ofendam a presunção de inocência. Tudo depende das

palavras que o juiz utilizou para selar a decisão final, pois se elas sublinham que o

acusado só foi absolvido por total insuficiência de provas, sem destacar que isso

leva a declaração da inocência, porque permite que a dúvida persista e estigmatize

o individuo por toda a sua vida. De outro lado, a reflexão sobre o alcance da

presunção de inocência como regra probatória e de juízo leva a considerá-la como

solução apta a resolver todos os casos de incerteza judicial no decorrer do processo

penal. Ou seja, a própria regra do in dúbio pro reo esta obrigada pela presunção de

inocência, já que também revela seu valor para os casos de incerteza quanto à

interpretação das normas penais e processuais, independentemente de qual o

convencimento subjetivo que o juiz tenha feito sobre a mesma. A dúvida na

avaliação de qualquer prova processual deve ser sanada com o recurso da

presunção de inocência. Um bom exemplo disso ocorre quando o juiz está

intimamente convicto da culpa do acusado, mas tal certeza não encontra lastro no

conjunto probatório. Nesse caso a presunção de inocência age com muito mais

propriedade, porque esta adstrita a limitações, mas atua para dirimir fatos e direito,

fornecendo a convicção de falta de provas que se prendia ao in dúbio pro reo, pela

certeza da inocência. Com este argumento poder-se-ia supor que a presunção de

inocência também agrega uma alta dose de artificialidade, visto que impõe uma

inocência que não é sentida pelo juiz. Entretanto, tal alegação não procede,

bastando entender o próprio significado da sentença de pronuncia de seus requisitos

perante a necessidade de prova inequívoca de indícios suficientes de autoria e

materialidade, com rígida ancora em provas de fatos e com silogismo estruturado no

direito, forte o bastante para ultrapassar a duvida que marca a pronuncia e, só assim

vencer a presunção de inocência. A presunção de inocência não é um frágil artifício

técnico para resolver os casos de incerteza judicial e por fim ao processo, mas

afirma a inocência do acusado, porque sua culpa não esta demonstrada com certeza

e sim acarretada de dúvida. A inocência é a regra dentro do processo penal, é o

status natural e universal do acusado e não pode ser colocada em xeque pela

51

dúvida que se encontra nas linhas acusatórias na fase da sentença de pronuncia, só

pode ser suprimida em meio as garantias de publicidade, contraditório, ampla defesa

e demais condições que permitem a formação de uma verdade processual, que

pode ser constada por qualquer cidadão, para então o juiz encontrar subsídios

suficientes e, com base nos elementos fixados pelas normas jurídicas, proferir a

sentença de pronuncia. A decisão de impronúncia é terminativa, é proferida quando

o juiz não se convence da prova do fato típico ou de corpo de delito, por via de tal

decisão o julgador reconhece a inexistir justa causa para submeter o acusado a um

julgamento popular, isto é, Tribunal do júri. A ligação, ou seja, correlação existente

entre impronuncia e o Princípio de presunção de inocência, é que na dúvida a

existência do crime e dos indícios de autoria do juiz deveria impronunciar o réu, não

deixando que ele seja julgado por um júri soberano. O que mais ocorre em se

Tratando de Tribunal do júri, é que na dúvida o juiz vai tomar a decisão de

pronunciar o réu, mandando-o para o julgamento do júri popular. Essa espécie de

decisão deveria ser totalmente inversa, ou seja, o juiz ao ter dúvida teria que

impronunciar o réu, exercendo, assim, o princípio de presunção de inocência

elencando na Constituição. A presunção de inocência é uma das mais importantes

garantias constitucionais, pois através dela o acusado passa a ser sujeito de direitos

dentro da relação processual. Este princípio está na Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 que diz no seu art. 5º, inciso LVII: "Ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". A

presunção de inocência é o principio que mais é atingido quando o juiz singular

profere a sentença de pronúncia, tendo ele dúvida quanto à autoria e materialidade

do acusado sobre a imputação a respeito de um crime doloso, aqui não há o que se

falar em ser o tribunal do Júri o órgão competente para tal julgamento, mas sim no

desrespeito a norma basilar da Constituição Federal, e como outro argumento ainda,

positivado o principio da presunção de inocência, o principio “in dúbio pro reo”,

passou a ter assento constitucional e ampla aplicabilidade, a não ser que a lei

disponha expressamente de forma contrária, o que neste caso não ocorre, mas sim

por analogia o contrário. Note-se que o argumento contrário ao aqui exposto é que o

tribunal do Júri Popular é o competente para esse julgamento, mas ele é o

competente, quando o juiz singular se convence da autoria e materialidade

imputadas ao réu, de outra maneira e restando dúvidas quando a um destes

52

requisitos o que ao réu prevalecerá é o seu estado de inocência que é assegurado

pela Constituição Federal8. (MORAES, 2000, p. 142/212).

Por derradeiro a Constituição elencou o principio da presunção de inocência

como uma garantia fundamental, não pode ser este ferido ou ultrapassado por um

principio que não esta em conformidade com a legislação vigente do país qual seja o

principio “in dúbio pro societate”, princípio este que como já mencionado não foi

recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e o estado de inocência sempre

prevalecerá a dúvida na fase de pronuncia, não podendo este ser lançado ao plus

que lhe é garantido, ou seja, o Tribunal do Júri, por uma sentença de pronuncia que

esta alicerçada em dúvidas sobrepondo o principio da presunção de inocência e

assim ferindo a garantia constitucional do individuo que é um dos pilares do

ordenamento jurídico brasileiro9.

8 A primeira e importante regra que deriva do princípio da presunção de inocência relaciona-se com o campo das provas. A utilização do conceito de prova em relação à culpabilidade deve ser entendida como uma forma abreviada de se referir à prova de todos e cada um dos fatos que integram o tipo penal e à participação nos mesmos do acusado (GOMES, 2001). Ou seja, os objetos de prova são os fatos, seus vínculos com o acusado e não a culpabilidade do acusado. A respeito do tema "In Dubio Pro Reo" X "In Dubio Pro Societate", Ulysses Ribeiro nos deixa um memorial, que passamos a transcrever alguns trechos: "O abalo psicológico nunca pode ser desprezado, uma vez que, são inquestionáveis as perdas sofridas pelo cidadão em sua alta-estima, a marginalização social a ser enfrentada mesmo diante da absolvição, bem como da completa discriminação a ocorrer no seio de uma sociedade elitista como a nossa." "Não basta a dúvida, hoje, em face do sistema acusatório e não inquisitório. A lei exige "a existência de elementos significantes quanto à autoria, segundo a regra da razoabilidade, tendo em vista as regras normais de apreciação de provas." "In Dubio Pro Societate não passa de mera frase de efeito sem laços de parentesco com o nosso sistema jurídico positivo." "Positivado o princípio da Presunção de Inocência "C.F., art. 5º, LVII), a aplicação do In Dubio Pro Reo passa a ter assento constitucional e torna-se regra nos casos em que a lei não disponha expressamente de forma diversa." "Essas conseqüências inquestionavelmente graves, não pode ser infringidas a um cidadão de forma simplista, subjetiva, sob pena de revelar a"grande preocupação dispensada ao princípio da dignidade da pessoa humana, afim de impedir que a atividade primitiva do Estado, manifestado sob o interesse de velar pela segurança da coletividade, resulte como justificativa à depreciação do individuo." "Com reflexo dessas novas construções jurídicas/políticas, hoje não mais se admite a opção, com fincas em simples probabilidade, suposições, conjecturas ou presunções, como fontes seguras para a decretação da pronúncia. No contrário, "em sendo o veredicto do júri qualificado pela soberania, que se consubstancia em sua irreformalidade em determinadas circunstâncias, e tendo em vista a ausência de fundamentação da decisão, a função, às vezes esquecida, da pronúncia é a de impedir que um inocente seja submetido aos riscos do julgamento social, irrestrito e incensurável". 9 Para a pronuncia a é necessária prova plena cumprida, prova suficiente, não bastando meros indícios que podem robustecer a acusação e podem, também, estar completamente desligados dos fatos criminosos. Em contraposição, surgem indícios e circunstancias capazes, por seu lado, de mostrar que o recorrente não estava envolvido nos fatos, como a sua ausência do local, estabelecimento que teria ocorrido o homicídio. (Recurso em sentido estrito n° 651 – Relator Ministro aguiar dias, 12 de Novembro 1958. Revista Forense, Rio de janeiro, v. 187, pp. 323-327, 1960). Se eu juiz, por exemplo, absolveria o acusado de um latrocínio, porque pode o júri condená-lo se acusado de homicídio? Como pode ficar a consciência de um magistrado que pensa se o crime fosse

53

5.3 Análise dos artigos 408 e 411 do Código de Proc esso Penal, frente à Constituição Federal

Neste capitulo se fará uma análise dos artigos 408 e 411 do Código de

Processo Penal frente à Constituição brasileira, artigos estes que estão diretamente

ligados com a sentença de pronuncia. Existe uma inconstitucionalidade relativa

nestes dois artigos quando o legislador observa apenas sua fonte literal, ação esta

que inverte a ordem de valores constitucionais, sobrepondo o poder do estado sobre

as garantias fundamentais do acusado, ou ainda transformando a garantia de ser o

réu julgado pelo Tribunal do Júri, em um prejuízo ao mesmo, há disparidade entre os

artigos 408 e 411 do Código de processo Penal, com as garantias constitucionais,

com a pura observância dos artigos esta se sobrepondo a garantias fundamentais

do ordenamento jurídico, o que deveria de ser ao contrário, o ordenamento jurídico

constitucional é que há de reger as normas infraconstitucionais e sua aplicabilidade,

ação esta que há de suprimir a lesão causada aos valores pessoais, e assim

condizer com a atual Constituição do país que tem como prisma a proteção dos

Direitos Humanos, pois é necessário proteger o cidadão não apenas no desiderato

de que permaneça vivo, mas, sobretudo, garantindo-se-lhe o ato de viver com

dignidade, dignidade esta que esta relacionada intimamente com o bem jurídico

liberdade, por esta razão não é licito ao Estado permitir agressões a esse núcleo

fundamental. (FELDENS, 2005, p. 148).

Assim estabelece o artigo 408 do Código de Processo Penal: “Se o Juiz se

convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor,

pronunciá-lo-á, dando os motivos de seu convencimento”.

Pela regra pura e literal do dispositivo, o juiz só tem que se convencer da

existência do crime, e se há algum indicio que possa ser o réu culpado, para proferir

a sentença de pronuncia e remeter o réu a júri popular, não bastando nada mais.

de latrocínio, segundo os princípios de apreciação do fato e do direito, eu absolveria, mas sendo homicídio e a sociedade deseja vingar-se eu o remeto a júri onde poderá ser condenado." (GRECO FILHO, 2001, p.175). Abreu, Xavier de Albuquerque, Bilac Pinto e Eloy da Rocha sustentou com veemência a positividade do princípio da presunção de inocência em nosso ordenamento, em face do art. 153 da Constituição de 1969, a maioria vencedora não chegou a negar cabalmente a validade do preceito, preferindo argumentar com sua inaplicabilidade à matéria eleitoral tratada, por ser de "natureza exclusivamente processual penal”.(Recurso Extraordinário Eleitoral 86.297-SP, j. 17-11-1976, rel. Min. Thompson Flores, 79:671-715, 1977.)

54

Ora, apenas com uma simples leitura, e com o entendimento do significado da

palavra “indícios” já se pode verificar a fragilidade do artigo, indícios segundo o

Aurélio, é um sinal, um vestígio, nada mais. Vejamos se o Juiz se convencer da

existência do crime, e se o mesmo tem dúvidas quanto aos indícios de que seja o

réu o seu autor - que por si só já são frágeis – deve de pronunciá-lo? É obvio que

não, a expressão indícios não se coaduna com a presunção de inocência, e ainda

com o principio da Dignidade da Pessoa Humana, por ser ele frágil, vaga, não

trazendo ela para o processo uma formação de certeza concreta, que é o necessário

para que o réu seja pronunciado, ao pronunciar uma pessoa por ter ela contra si

apenas indícios de ser o autor de um crime, já esta se levando esta pessoa para

uma conclusão punitiva, nesta fase de pronuncia o que se preconiza é verificar se

houve o crime e se o réu é o seu autor, se o juiz singular não esta plenamente

convicto de um dos pressupostos tem ele que absolver esta pessoa. Note-se que no

artigo 408 onde esta a expressão “indícios” de autoria, deveria de se estar a

expressão “prova suficiente de autoria”, o que sim seria de acordo com a

Constituição, o que mudaria com eficácia os equívocos jurídicos que tanto ocorrem

nos Tribunais dos Estados brasileiros. E neste caso o juiz estando ele em dúvida

quanto à autoria, absolveria o acusado por insuficiência de provas, ação esta que

seria harmônica com o artigo 386 VI que assim estabelece “O juiz absolverá o réu,

mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça; VI – não existir

prova suficiente para a condenação”. Há muitos argumentos que se pode mencionar

em defesa do tema, um deles seria o extraído ainda do artigo 409 parágrafo único

do Código de processo Penal que assim estabelece “... Enquanto não extinta a

punibilidade, poderá em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se

houver novas provas”. Ao Estado é concedido tempo para que se chegue a uma

prova concisa sem impregnação de dúvida, então não pode este lançar uma pessoa

a apreciação do Tribunal do Júri sem a devida necessidade, caso as provas trazidas

ao processo no momento da denuncia gerem dúvidas no juiz singular sobre a autoria

e materialidade do delito tem este que absolver, e se assim o fizer não é dizer que

daqui a algum tempo, mas antes de ter prescrevido o delito não venham para o

processo, provas concisas, plenas que não gerem dúvidas quanto a existência do

crime e de ser o réu seu provável autor, note-se que com esta não se esta tirando o

poder do Estado de punir, mas se esta protegendo o bem jurídico maior a Dignidade

55

da Pessoa Humana, o que pelo contrário nos remete a uma proteção do próprio

Estado aos olhos da população mundial, e ainda com esta ação não foi prejudicada

a condenação o que se pode verificar é uma efetiva consonância com a atual

Constituição que visa pelas garantias e direitos individuas. (FELDENS, 2005, p.198-

201) (ANTONINI, Boletim IBCCCRIM, 2007, nº 177).

E alem de do parágrafo único do artigo 409 o próprio caput do referido artigo

nos remete a uma inconstitucionalidade do artigo 408. Vejamos dispõe o artigo 409

do Código de Processo Penal “Se não se convencer da existência do crime ou de

indicio suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a

denuncia ou a queixa”. Deste como já mencionado anteriormente no item 4, é que se

extrai a autorização para a pronuncia, qual seja há de haver indícios suficientes para

a autoria, e não apenas “indícios”, como menciona o artigo 408, indícios suficientes é

neste caso um sinônimo da prova plena,concisa sem prejuízo da dúvida, o que

acontece é que há uma inobservância do artigo 409 na hora da pronuncia, quando o

artigo 409 menciona a expressão “indícios suficientes”, nada mais é do que a

exteriorização do principio da presunção de inocência, esta inobservância se faz no

momento em que o juiz pronuncia o réu, mesmo com dúvidas acerca dos indícios

trazidos dentro do processo, pronúncia esta que deveria de não ocorrer acerca do

principio in dúbio pro reo ou ainda pela simples invocação do artigo 409 do Código

de Processo Penal. Note-se que o artigo 408 traz uma forma procedimental de como

deve agir o juiz singular no momento em que recebe a denuncia, esse modo de

como deve ele agir tem que estar em consonância com o ordenamento jurídico

constitucional, o artigo não menciona que no caso de dúvida sobre a autoria o réu

deve de ser pronunciado, também não menciona o contrário expressamente, mas

pela legislação constitucional se torna fácil o entender, de que se o juiz tem dúvidas

quanto a autoria do réu acerca dos indícios trazidos para o processo deve de

absolvê-lo e não pronunciá-lo acerca da regra técnica do in dúbio pro reo.

O artigo 411 do Código de Processo Penal assim dispõe: “O Juiz absolverá

desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstancias que exclua o

crime ou isente de pena o réu...”. O artigo estabelece a absolvição desde logo na

fase pronuncia quando o juiz se convencer da existência de uma circunstancia que

se exclua o crime, este artigo ainda se apresenta ainda mais afronto as normas e

garantias individuais estabelecidas pela Constituição Federal, no modo em que é

56

usado, há neste dispositivo uma inversão no principio da presunção de inocência,

não mais tem o acusado o beneficio deste principio, agora o juiz tem que se

convencer de que há uma circunstancia que possa excluir o crime, ora se o juiz não

estiver convicto quanto a esta circunstancia pronunciá-lo-á, note-se que ao fazer isso

o estado inverte a presunção de inocência em uma presunção de culpado, se há

dúvida quanto a esta circunstancia o que deve de prevalecer é o estado de

inocência do acusado, e não o de culpado, caso contrário não teria Constituição

privilegiado os direitos e as garantias fundamentais do cidadão. Quando o juiz

pronuncia o acusado por estar ele em dúvida quanto a uma circunstancia que exclua

o crime ou isente o réu de pena, deve sempre absolvê-lo, caso contrário haverá uma

discordância entre os artigos 409 e 411 do código de processo Penal, já que no

primeiro a certeza tem que ser plena, caso contrário se absolverá o réu, e no

segundo se a certeza não for plena se pronunciará o réu, é por a mesma razão do

artigo 409, que no caso de dúvida sobre a circunstancia que exclua ou isente o réu

de pena deve ser o mesmo absolvido.

6 CONCLUSÃO

Havendo percorrido os principais pontos relativos à matéria, é o momento de

lançarmos nossa conclusão sobre o conjunto do trabalho.

Em primeiro lugar, cumpre destacarmos o fator determinante que permeia em

todo ordenamento jurídico brasileiro – fator este que é determinante na produção de

normas e na sua aplicabilidade com as normas já existentes - e ainda porque não o

destacar principalmente no processo penal brasileiro. Fator este que se refere ao

principio da Dignidade da Pessoa Humana, a analise deste principio dentro do

processo penal brasileiro nos mostra que o Código de Processo Penal em alguns

casos não se adequou ao novo modelo constitucional que foi instaurado no Brasil

com a Constituição Federal de 1988, que é alicerçada neste principio.

Com a noção de Dignidade da Pessoa Humana a atual legislação

infraconstitucional tem que estar em conformidade com tal principio. Na fase da

pronuncia do réu há um conflito entre dois princípios “in dúbio pro reo” e “in dúbio pro

societate”, o primeiro dotado de pilares constitucionais que alicerçam sua

aplicabilidade nesta fase de pronuncia em relação aos crimes dolosos contra a vida,

já o outro não se coaduna com a atual legislação constitucional instaurada, tanto que

nem o foi recepcionado. O atual contexto tem uma tendência a invocar o principio in

dúbio pro societate quando restem dúvidas no juiz singular quanto à autoria e/ou

materialidade impostas ao réu, remetendo-o assim e através da frase latina, ao

julgamento pelo Tribunal do Júri Popular, o que não concordamos, já que nosso

ordenamento prisma acima de tudo pelas garantias e direitos individuais de cada

cidadão. Em contraponto alguns Tribunais referem-se em sentido contrário que a

devida apreciação é feita pelo tribunal do Júri, mas neste sentido o Tribunal do Júri é

uma garantia do individuo, neste caso o réu, e não do Estado. E ainda o juiz singular

ao absolver o réu por não ter certeza quanto a sua culpabilidade e ocorrência do

delito, não esta ultrapassando sua jurisdição e adentrando no na jurisdição do

Tribunal do Júri, esta sim, evitando que um provável inocente seja levado ao plenário

sem a devida necessidade, e alem do mais este acusado tem a garantia

constitucional de até o transito em julgado de sentença condenatória ser tratado

como inocente. Acontece que diante do impasse acerca do tema os argumentos

58

mais coerentes acerca da matéria é que o juiz singular assegure-se na Constituição

Federal para proferir a sentença de pronuncia, e em caso de dúvida e assegurando-

se o magistrado na Constituição federal, não terá outro meio a não ser impronunciar

o réu, ato este que esta em conformidade com a Carta Magna que rege o país.

Alem do mais enviar uma pessoa para apreciação do tribunal do Júri é sempre

um ato de risco já que em diversas vezes notamos em algumas decisões (lembrando

aqui que as mesmas não precisam ser fundamentadas), a disparidade entre um

julgamento e outro que tratam do mesmo fato, exemplo disso é quando alguém é

condenado a trinta anos de prisão, e a defesa protesta por um novo julgamento, e no

seguinte o mesmo é absolvido, sem uma prova que possa realmente interferir em

uma absolvição por completa, mas sim no livre convencimento de pessoas que não

possuem o conhecimento técnico. O tribunal do júri não pode ser acarretado como

um prejuízo ao cidadão, e remeter uma pessoa ao Tribunal do Júri através de uma

pronuncia duvidosa, é transformar a garantia de ser o cidadão Julgado Pelo tribunal

do Júri no que tange aos crimes dolosos contra a vida, em um prejuízo, porque se o

mesmo não obtivesse tal garantia seria inocentado já neste momento processual,

acontece que a garantia de ser o réu julgado pelo tribunal do Júri esta ligada a este

não ser condenado por juiz singular quando se tratar de crimes dolosos contra a vida

além do mais se o réu pudesse abdicar tal garantia não poderia ser condenado por

força que a jurisprudência nos casos de dúvidas quanto a culpabilidade do acusado

invocam o principio in dúbio pro reo, e só neste caso quando o crime é doloso contra

a vida é que a frase latina “não pode” ser invocada, o que para nós é um grave

equivoco jurídico e uma inobservância as garantias e direitos individuais que a

Constituição elegeu como norteadores do sistema jurídico brasileiro.

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“IN DUBIO PRO REO” X “IN DUBIO PRO SOCIETATE” NA … · tema que o operador do direito...

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