UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ALINE SENS BURG

INFANTICIDIO: CONCURSO DE PESSOAS E A

COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR “INFLUÊNCIA DO ESTADO

PUERPERAL”

Florianópolis\SC 2009

ALINE SENS BURG

INFANTICIDIO: CONCURSO DE PESSOAS E A

COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR “INFLUÊNCIA DO ESTADO

PUERPERAL”

Trabalho de Monografia apresentado como

requisito final da disciplina de Metodologia da

Pesquisa Jurídica do Curso de Especialização em

Direito Penal e Processual Penal - turma IX, da

Universidade do Vale do Itajaí.

Orientador: Prof. MSc Alceu de Oliveira Pinto

Junior

Florianópolis\SC

2009

ALINE SENS BURG

INFANTICIDIO: CONCURSO DE PESSOAS E A

COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR “INFLUÊNCIA DO ESTADO

PUERPERAL”

Esta Monografia foi julgada adequada como requisito final da disciplina de

Metodologia da Pesquisa Jurídica do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual

Penal - turma IX, da Universidade do Vale do Itajaí.

Área de Concentração:

Especialização em Direito Penal e Processual

Prof. MSc. Alceu de Oliveira Pinto Junior

Florianópolis, 26 Novembro/2009

A todos que contribuíram para o sucesso deste trabalho,

Em especial à minha mãe, pai e irmão pelo amor, compreensão,

Oportunidade e sacrifícios.

AGRADECIMENTO

Ao Professor MSc. Alceu de Oliveira Pinto Junior, meu orientador, pela incansável e

valiosa orientação e principalmente pelo apoio e confiança depositados em mim, sem os quais

esse trabalho não teria sido realizado.

“A base da sociedade é a justiça; o julgamento

constitui a ordem da sociedade: ora o

julgamento é a aplicação da justiça.”

Aristóteles

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a

coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

São José, novembro de 2009.

ALINE SENS BURG

RESUMO

O presente trabalho procura desenvolver uma análise crítica sobre o crime do infanticídio, previsto no artigo 123, do Código Penal, abordando se as divergências e dificuldades que envolvem o tema. O objeto em foco é o concurso de pessoas e a questão da comunicabilidade da elementar influência do estado puerperal. O tema é delicado e insurge-se como elemento de ínfimas discussões no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que o objeto jurídico do tipo penal é a vida humana desde o seu princípio, quer seja do neonato ou do nascente. As discussões desse tema vão além da radical interpretação da ordem legal, uma vez que a ciência médica contesta veementemente o fenômeno jurídico do infanticídio, alegando infinidade de distúrbios físicos e psíquicos, principalmente os relativos ao estado puerperal, relacionados ao estado psicofísico feminino durante a gravidez e pós-parto, os quais são motivo de estudo pela ciência médica mundial, procurando desvendar sua etiologia, diagnóstico e cura. Diante da prevalência do ordenamento jurídico brasileiro com a aplicabilidade do artigo 30 do Código Penal, comunicando-se a terceiro o artigo 123, o legislador não age com justiça, pois muito embora a parturiente possa ser beneficiada pelo privilégio deste artigo, a perícia médica precisa comprovar que ela estava sob a influência do estado puerperal no momento do crime, o que não justifica que terceiro responda por infanticídio já que é causa de caráter personalíssimo da gestante. Uma eventual eliminação da figura autônoma do infanticídio, transformando-o em tipo privilegiado do homicídio acabaria com o problema da co-autoria. Este é justamente o ponto nevrálgico do tema, sendo a divergência de entendimento sobre o concurso de pessoas e a questão da comunicabilidade ou não da elementar influência do estado puerperal, objeto principal de estudo na presente monografia, que confere relevância ao esboço proposto, com vistas a buscar qual a melhor solução para a problemática aviltada, em face do ordenamento jurídico atual. Não se pretende responder ou solucionar as divergências apontadas, mas fazer uma análise no âmbito da complexidade que envolve o crime. Palavras – chave: Infanticídio – Estado Puerperal - Concurso de Pessoa – Comunicabilidade da Elementar

ABSTRACT

The present work search to develop a critical analysis on the crime of the infanticide, foreseen in the article 123, of the penal code, being approached the divergences and difficulties that involve the theme. The object in focus is the people's contest and the subject of the communication of the elementary influence of the state puerperal. The theme is delicate and it is revolted as element of tiny discussions in the Brazilian juridical planning, have seen that the juridical object of the penal type is the human life from its beginning, whether wants is of the neonate or of the East. The discussions of that vain theme besides to radical interpretation of the legal order, once the medical science answers strongly the juridical phenomenon of the infanticide, alleging infinity of physical and psychic disturbances, mainly the relative ones to the state puerperal, related to the state feminine psychophysical during the pregnancy and post parturition, which are reason study for the world medical science for, trying to unmask its etiology, diagnosis and cure. Before the prevalence of the Brazilian juridical planning with the applicability of the article 30 of the penal code, communicating the third the article 123, the legislator doesn't act with justice, because a lot although the parturient can be benefitted by the privilege of this article, the medical expertise needs to prove that she was under the influence of the state puerperal in the moment of the crime, what doesn't justify that third answer for infanticide since it is cause of the pregnant woman character personality. An eventual elimination of the autonomous illustration of the infanticide, transforming it in privileged type of the homicide would put an end to the problem of the co-authorship. This is exactly the point neuralgic of the theme, being the understanding divergence on the people's contest and the subject of the communication or not of the elementary influence of the state puerperal, main object of study in the present monograph, that checks relevance to the proposed sketch, with views to look for which the best solution for the abased problem, in face of the current juridical planning. She doesn’t intend to answer or to solve the pointed divergences, but to do an analysis in the extent of the complexity that involves the crime. Key - words: Infanticide - Estado Puerperal - Contest of Person - Communication of the Elementary

SUMÁRIO

RESUMO ..................................................................................................................... 8

ABSTRACT ................................................................................................................. 9

SUMÁRIO.................................................................................................................. 12

INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 11

CAPÍTULO I .............................................................................................................. 11

1 ETIMOLOGIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ....................................................... 11

1.1 A CONSTITUIÇÃO HISTÓRICA DO INFANTICÍDIO NO BRASIL ............. 13

1.2 O INFANTICÍDIO NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO ................................. 14

1.3 INFANTICÍDIO: CONCEITO E TIPOLOGIA ................................................... 16

1.3.1 Características do Infanticídio ........................................................................... 17

1.3.2 Puerpério ........................................................................................................... 17

1.4 INFANTICÍDIO: OBJETO JURÍDICO ............................................................... 19

1.5 ELEMENTOS CONSTITUINTES DO INFANTICÍDIO ................................... 20

1.5.1 Ação Nuclear do Infanticídio ............................................................................ 21

1.5.2 Meios de execução ............................................................................................ 22

1.5.3 Sujeito Ativo...................................................................................................... 23

1.5.4 Sujeito Passivo .................................................................................................. 24

1.5.5 Cláusula Temporal: durante ou logo após. ........................................................ 24

1.5.6 Momento Consumativo ..................................................................................... 25

1.5.7 Infanticídio e a Possibilidade de Tentativa........................................................ 26

CAPÍTULO 2 ............................................................................................................. 27

2 O ESTADO PUERPERAL: ELEMENTO PSICOFISIOLÓGICO

ABORDAGEM NO ART. 123 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO .................... 27

2.1 SINDROMES PUERPURAIS PÓS-PARTO: CONSEQUÊNCIAS PARA ....... 28

A VIDA DA MULHER ............................................................................................. 28

2.2 DEPRESSÃO PÓS- PARTO ............................................................................... 32

2.3 TRISTEZA PÓS-PARTO OU BLUES PUERPERAL ......................................... 37

2.3 PSICOSE PUERPERAL ...................................................................................... 38

2.4 O TRATAMENTO DAS DOENÇAS PSICOSSOMÁTICAS DO ..................... 39

ESTADO PUERPERAL ............................................................................................ 39

2.5 A ELEMENTAR ESTADO PUERPURAL E SUA INFLUÊNCIA ................... 41

NA EFETIVAÇÃO INFANTICÍDA ......................................................................... 41

CAPÍTULO 3 ............................................................................................................. 43

3 DO CONCURSO DE PESSOAS ............................................................................ 43

3.1 NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS: TEORIAS ............ 44

3.1.1 Teoria Extensiva ou Material Objetivo ............................................................. 45

3.1.2 Teoria Restritiva ou Formal - Objetiva ............................................................. 45

3.1.3 Teoria do Domínio de Fato ............................................................................... 46

3.2 REQUISITOS PARA OCORRÊNCIA DO CONCURSO DE PESSOAS .......... 50

3.3 O CONCURSO DE AGENTE NO INFANTICÍDIO .......................................... 51

3.4 QUESTÃO DA COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR INFLUÊNCIA .. 57

DO ESTADO PUERPERAL...................................................................................... 57

CONCLUSÃO............................................................................................................ 63

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 66

11

INTRODUÇÃO

Garantir o convívio social harmônico, procurar interagir com a realidade, sancionar

ou homologar condutas que estejam em consonância com as manifestações e exigências

sociais são características inerentes ao Direito Penal.

Nesse ínterim surge o mais indeclinável dos direitos, a mais primária das normas

humanas: o direito pela vida. Nesse âmbito insurge-se a discussão sobre o infanticídio.

Embora seja uma prática relatada desde o Antigo Evangelho, ainda assim, este é um

tema que exige análise, reflexão e tomada de posição. Para que seja um projeto de sucesso é

mister realizar profunda incursão na literatura para compreender os meandros dessa temática,

pois as divergências de interpretação doutrinária e jurisprudencial em relação ao crime de

infanticídio, agraciado no artigo 123 do Código Penal, fez com que a pesquisa fosse

minuciosa e criteriosa, cujo objetivo principal é compreender as diferentes visões dos autores,

mas de sobremaneira fortalecer o disposto no âmbito da atual legislação.

Na busca do entendimento, este trabalho desdobra-se em quatro capítulos. O

primeiro aborda a formação etimológica e o conceito histórico, a evolução do tema na

legislação internacional e brasileira, bem como os diferentes integrantes topológicos que

abrangem o tema, as diferentes características e os elementos constituintes para o infanticídio

efetivo.

O segundo capítulo detém-se nos distúrbios psicofisiológicos puerperais, por ser este

o centro nervoso de toda discussão relativa ao tema. Buscaram-se assertivas técnicas –

cientificas sobre o tema, desde os pontos mais simplórios como a inerente reação pós-parto

até complicadores como o transtorno bipolar e a depressão acentuada.

O terceiro capítulo abrange o concurso de pessoas e seus intrincados elementos, bem

como a questão da comunicabilidade da elementar influência do estado puerperal.

O embasamento na pesquisa literária revelou os conceituados autores que discorrem

sobre o tema intensificando a relevância do mesmo diante das controvérsias presentes diante

do exposto no artigo 123 do Código Penal Brasileiro.

11

CAPÍTULO I

1 ETIMOLOGIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Originário do latim, o vocábulo infans: criança, sem palavras, inarticulados; recém-

nascidos, a palavra infanticidiu dá origem ao termo infanticídio em português, cujo primeiro

significado remete-se ao “assassínio de recém-nascido (FERREIRA, 1989, p.762).

Desde a sua origem etimológica a expressão infanticídio carrega o significado ao

qual está intimamente ligado, de morte de criança, principalmente de recém-nascido ou

neonato, praticado pela mãe, que se encontra, no momento da consumação do crime, sob

influência do estado puerperal (artigo 123 do Código Penal Brasileiro), (BRASIL, 2005, p.33)

É um crime análogo ao homicídio, próprio, somente a mãe pode ser autora da

conduta criminosa descrita no tipo, pois se exige qualidades especiais, ou seja, “ser mãe",

assim como só o nascente pode ser sujeito passivo.

A existência de atos infanticidas praticados por mães é relatada ao longo da história

da humanidade, adquirindo diferentes aspectos, mediante a evolução do pensamento humano,

impulsionados pela propensão humanitária da filosofia, da ética e da ciência.

No Antigo Testamento, o livro do Gênesis (1950, Cap. 22, vers., 19) relata o

sacrifício de Isaac, filho de Abraão, a ser oferecido a Deus em sinal de adoração e respeito. A

despeito do cunho religioso, pode-se inferir nessa passagem uma referência histórica sobre o

infanticídio. Sabe-se, através dos relatos de Homero em sua famosa epopéia Ilíada, relata a

atitude de Odisseu ao arremessar o filho de Heitor e Andrômaca das muralhas de Tróia como

prêmio na partilha da pilhagem (HOMERO VI, 402, 2002, p.644 – 646).

Os antigos escritos dão conta de que gregos possuíam o costume de jogar suas

crianças dos penhascos quando estas nasciam com alguma má formação.

Na Grécia e Roma antigas, o pater famílias (pai de família) detinha o direito de vida

e morte sobre seus filhos, sendo também bastante comum que “[...] o rei, em determinadas

épocas, dada a falta de alimentos, ordenasse a morte dos recém-nascidos” (MAGGIO, 2001,

p.15).

O infanticídio consentido social e culturalmente também é verificado nos casos de

crianças que nasciam com problemas físicos, como relata Maggio (Idem): “[...] crianças que

12

nascessem imperfeitas, mal-formadas ou que constituísse desonra ou afronta à família,

podiam ser mortas pelos pais depois do nascimento”. Para essas civilizações uma criança não

aceita correspondia à criança não nascida.

À medida que as civilizações foram se modificando e evoluindo, o infanticídio

acompanhou os processos das mudanças históricas, sendo enfrentado algumas vezes,

rigorosamente, sob a justificativa de se tratar da morte de um ser indefeso e desse modo,

cruéis eram os castigos que se aplicavam aos que praticassem esse crime. Outras vezes, o

abrandamento das penas chegou ao absurdo de se estender até aos parentes da vítima.

Nesse ínterim, três são os processos dominantes a serem observados em relação ao

enfretamento do infanticídio: um período permissivo; um período de equiparação do

infanticídio ao homicídio e um período de benignidade penal em favor da mulher infanticida.

No antigo Império Romano, quando se vigorava a Lei das XII Tábuas (Séc. V antes

de Cristo), a morte do filho causada pela mãe era equiparada ao parricídio, pois o pai de

família tinha o direito de vida ou morte sobre os seus filhos (HUNGRIA, 1942).

O advento do Cristianismo, século IV, transforma o infanticídio, até então ato

normal, em pecado, haja vista que a criança passa a ser batizada enquanto recém-nascida,

assumindo identidade diante da comunidade. (MAGGIO, 2001, p.34).

Na Idade Média o infanticídio e o homicídio não se diferenciavam uma vez

efetivado, as penas imputadas aos sujeitos de fato eram gravíssimas, como escreve Hungria

em sua obra “Comentários ao Código Penal”:

As mulheres que matam secreta, voluntária e perversamente os filhos, que delas receberam vida e membros, são enterradas vivas e empaladas, segundo o costume. Para que se evite o desespero, sejam estas malfeitoras afogadas, quando no lugar do julgamento houver para isso comodidade d’água. Onde, porém, tais crimes se dão freqüentemente, permitimos, para maior terror dessas mulheres perversas, que se observe o dito costume de enterrar e empalar, ou que, antes da submersão, a malfeitora seja dilacerada com tenazes ardentes (HUNGRIA, 1942, p.231).

Ronaldo Lidório (2007) em seu artigo “Não há morte sem dor” procura explicações

antropológicas sobre a prática do infanticídio indígena no Brasil. Logo no inicio o autor

procura justificar a prática infanticida como costume social e cultural desenvolvido ao longo

da história da humanidade, citando o relato feito por Fortes (1940) referindo-se aos Gauleses

que praticavam o infanticídio, nos primeiros séculos, com a finalidade de equilibrar

numericamente os clãs.

13

Atualmente, países como a China e a Índia apresentam elevado índice de aborto de

meninas. O mesmo autor refere-se ainda à etnia Konkombas de Gana, para a qual o

infanticídio é uma questão de sobrevivência. (LIDÓRIO, 2007).

Percebe-se que ao longo da história o infanticídio assumiu diferentes conotações

sociais as quais estiveram implicitamente relacionadas ao ordenamento jurídico penal. O

advento do Cristianismo, século IV, transforma o infanticídio A partir do evento do

Iluminismo, já na era Moderna, século XVII, juntamente com a doutrina do direito natural, o

infanticídio passa a ser considerado de maneira mais afável.

Surge, nesse novo contexto social, histórico e cultural uma reação jurídica favorável

à mulher, principalmente no tocante a prática em defesa da honra, resultando em

ordenamentos jurídicos que consideravam o delito como uma espécie de homicídio

privilegiado, desde que fosse praticado pela mãe ou por parentes. São exemplos desse

abrandamento os ordenamentos do Código Austríaco de 1803 e da Baviera em 1813, por

outro lado outras legislações, a exemplo da Lei Inglesa mantiveram a pena capital como

critério para o infanticídio (HUNGRIA, 1942).

1.1 A CONSTITUIÇÃO HISTÓRICA DO INFANTICÍDIO NO BRASIL

Segundo Ribeiro (2004, p. 25-28), no Brasil, seus três estatutos repressivos (1830,

1890 e 1940) conceituaram o delito de infanticídio, de formas diversas.

O Código Criminal de 1830 assim dispunha:

Art. 197 – Matar algum recém nascido.

Pena – de prisão por três a doze anos.

Art. 198 – Se a própria mãe matar o filho recém – nascido para ocultar sua desonra.

Pena – de prisão com trabalho por um a três anos.

Enquanto o Brasil era apenas colônia de Portugal, entre 1500 a 1822, estava sob a

égide do das determinações do reino. Em 1830 foi sancionado o Código Criminal do Império

no qual a orientação dada ao infanticídio favorecia a mãe: “Se a própria mãe matar o filho

recém-nascido para ocultar a sua desonra – pena de prisão com trabalho por 1 a 3 anos”

(HUNGRIA, 1942, 235).

Após a proclamação da República, em 1880, houve a edição de um novo Código

Penal, sancionado no ano seguinte, o qual estabelecia o seguinte tratamento jurídico ao

infanticídio, no caput do artigo 298: “Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros

14

dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os

cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir sua morte”. A pena estabelecida era

de 6 a 24 anos de prisão celular se o autor do delito fosse estranho ou aparentado da mãe; se

por sua vez esta fosse a autora em ocultamento de desonra própria, a lei estabelecia de 3 a 9

anos de prisão celular.

O Código Penal Suíço de 1937 influenciou a novo Código Penal Brasileiro de 1940

abrindo espaço para admitir a troca da fundamentação da pena no motivo de honra e passando

a fundamentá-la no critério psicofisiológico do estado puerperal, ficando assim definidos no

art. 123 do referido diploma legal brasileiro: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o

próprio filho, durante o parto, ou logo após: Pena – detenção de 2 a 6 anos” (JESUS, 1998,

p..92). Assim vigora a lei até hoje.

1.2 O INFANTICÍDIO NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O infanticídio está presente na sociedade brasileira desde os primórdios de sua

formação. Maggio (2001, p.37) relata a irrelevância do ato dentro das sociedades indígenas na

época da chegada dos portugueses ao nosso território. De maneira análoga trabalho de Lidório

(2007) corrobora a afirmativa do autor, uma vez que a prática continua ocorrendo na

atualidade.

Em diferentes tempos, situações políticas e sociais da nação exigiram adequação da

Lei em nosso país, independente dos adventos. Desde os tempos das “ordenações do reino”,

no Brasil-Colônia havia indicações relativas ao crime do infanticídio.

Segundo Maggio (2001, p.39) em 1830, o “[...] Código Criminal do Império

considerava o infanticídio figura excepcional, cominando-lhe pena sensivelmente mais amena

e mitigada, criando duas figuras para o infanticídio [...]”. Neste Código vê-se a possibilidade

de estranhos ou parentes da vítima praticarem o crime e por outro lado a própria mãe torna-se

a agente ressalvando o motivo de honra.

Em 1890 o Código Penal Republicano modificou as penas vigentes na época e

estabeleceu o período em que a conduta criminosa poderia ser ajuizada como infanticida.

Em 1932 as leis penais vigentes no país foram agrupadas na Consolidação das Leis

Penais pelo desembargador Vicente Piragibe (MAGGIO, 2001, p. 40-41)

Galdino Siqueira, Virgilio da Sá Pereira e Alcântara Machado são autores de projetos

que se tornaram fonte ao ordenamento jurídico atual pertinente ao infanticídio (Ibidem).

15

Na busca de subsídios para a escritura deste trabalho, percebeu-se que ao longo da

história da legislação brasileira adotou diferentes posturas em relação ao infanticídio.

Opiniões, decisões e medidas legais e penais foram de modificando a cada época, ora mais

rígidas – a exemplo da Ordenação do reino – determinando que a mulher ao causar a morte do

próprio filho fosse para sempre presa e reclusa em uma casa de correção, ora mais amena

como o Código de 1830, levando em consideração a questão do crime cometido por questão

de honra (Ibidem, p.39 – 42).

O Código Penal de 1940, oriundo do projeto de Alcântara Machado estabelece o

estado puerperal, a temporalidade – durante o parto ou logo após, enfim vigente até os nossos

dias, implanta o infanticídio como delito social privilegiado (Ibidem, p.43-44).

O Estatuto Penal de 1940, elaborado a partir da revisão do Projeto Alcântara

Machado, feita por uma comissão integrada, conceitua o infanticídio a partir do critério

fisiopsicológico da influência do chamado estado puerperal, aperfeiçoando o entendimento

exarado no Projeto Sã Pereira e abandonando a noção da defesa da própria honra (Idem).

O artigo 123, do Código Penal em vigor, descreve assim o delito “Matar, sob

influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”, apenado com

detenção de 2 (dois) a 6 (seis) anos (HUNGRIA, 1942, p. 238).

Diante das mudanças observa-se que o infanticídio deixou de ser uma espécie

privilegiada de homicídio, na acepção concreta da palavra assassinato, adquirindo status de

delito autônomo de denominação jurídica própria, restrito à figura da mãe da vítima, do

chamado estado puerperal e, sob inspiração dos Códigos Polonês e Dinamarquês, delimitado

no tempo entre o parto e o lapso de seus momentos posteriores (CROCE e CROCE JUNIOR,

1998; MIRABETE, 2001; MAGGIO, 2001)

Estado puerperal é um estado psicológico e transitório, que a mãe pode sofrer logo

após o parto, é próprio da mãe, em contrapartida, puerpério é o tempo que o corpo da mãe

leva para voltar ao normal, depois do parto. Portanto, são figuras completas distintas, que não

se confundem além da nomenclatura.

Há três sistemas de conceituação legislativa do infanticídio: o psíquico o

fisiopsicológico e o misto, que possuem diferenças sólidas. Disto decorre que o autor do

infanticídio somente poderá ser a mãe puérpera, ou seja, a mulher grávida em relação ao

próprio filho, independentemente de sua condição moral ou legal, mas desde que sob a

influência das perturbações desencadeadas pela gravidez, parto e puerpério.

Como o Código Penal vigente adotou a fórmula fisiopsicológica na conceituação do

delito, afastou a possibilidade de terceiros, como pai incestuoso ou adulterino, irmãos,

16

parentes, parteira, alegando motivo de preservação da honra, buscarem eliminar a prole

indesejada.

Deste modo, o infanticídio é um crime próprio, pois somente pode ser cometido pela

genitora, perturbada fisiopsicologicamente, em relação a seu próprio filho nascente ou recém-

nascido. Como vulto típico proveniente do homicídio, “[...] possui o tipo penal do infanticídio

todas as características daquele, com a adição de outros caracteres, chamados elementos

especializantes, que lhe deram a natureza privilegiada, a característica de delictum except.”

(BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005, p, 1423)

A lei estabelece criteriosamente todos os preceitos da tipificação criminal do

infanticídio, estabelecendo

1.3 INFANTICÍDIO: CONCEITO E TIPOLOGIA

Resultante da fusão dos radicais latinos infans (criança) e caedere (matar), a palavra

infanticídio remete-se ao significado literal de matar uma criança (FERREIRA, 1989, p.764).

No Código Penal Brasileiro, art. 123, o crime de infanticídio estabelece-se sob a

condição de: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto, ou

logo após se esta deixar de existir, passa a ser outro crime” (BRASIL, CÓDIGO PENAL

BRASILEIRO, 2005).

A conceituação dos subsídios que estão na origem do tipo penal supra, adequado ao

ordenamento jurídico pátrio, em seu sentido preciso, infanticídio, refere-se a supressão da

vida do ser nascente ou neonato, consistindo o crime executado pela mãe, sob efeito do estado

puerperal.

Atualmente, este é um crime de cunho social, habitualmente perpetrado por mãe

solteiras e/ou mulheres abandonadas pelo companheiro. Destarte, este delito seria considerado

um homicídio privilegiado, dada a característica da prática influenciada dos valores morais,

sociais e pela emoção.

17

1.3.1 Características do Infanticídio

Uma das peculiaridades do infanticídio está relacionada ao parto, acontecendo

durante ou logo após este, sabendo-se que o início se dá com a dilatação e finda com a

eliminação da placenta, como ressalta Croce & Croce Junior.

[...] o infanticídio durante o parto, embora raro, é possível, na fase de coroamento cefálico, por contusão craniana, por perfuração das fontanelas e, já tendo ocorrido a exteriorização da cabeça, por obstrução direta dos orifícios externos das vias respiratórias [...] (CROCE e CROCE JÚNIOR, 1998, 167).

A lei não define o tempo depois do nascimento a ser considerado o fato como

infanticídio. Entende-se que a o advérbio de tempo “logo” possa corresponder à duração do

estão puerperal. Este fator temporal é um dos maiores geradores das controvérsias entre os

juristas e estudiosos da interpretação do artigo específico dentro do Código Penal, 123, sobre

o Infanticídio, dada a natureza da dificuldade em exprobrar com exatidão o espaço-tempo da

execução do crime propriamente dito.

1.3.2 Puerpério

Partindo-se da formação etimológica da palavra: puer (criança) e parere (parir)

puerpério significa “dar à luz a uma criança”, parir, fazer nascer. A cartilha de orientação do

Ministério da Saúde refere-se ao fenômeno da seguinte maneira:

O puerpério inicia-se no momento em que a mulher-mãe elimina a placenta e reinicia seu ciclo menstrual, podendo durar até 6 semanas. O puerpério normal divide-se em 3 fases, sendo elas, o puerpério precoce, puerpério verdadeiro e puerperio tardio: O puerpério precoce dura até 24 horas depois o parto; Puerpério verdadeiro dura das 24 horas ate 10-12 dias; Puerperio tardio dura ate 4-6 semanas, às vezes ate 12 semanas. (BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005, p.32).

Para Santos, Krymchantowski e Duque “[...] o puerpério se inicia com a eliminação

da placenta e termina com o reinício dos ciclos menstruais” (SANTOS,

KRYMCHANTOWSKI, DUQUE, 2003, p.17). Roberson Guimarães (2003, a, 7), define que:

“[...] puerpério é o período de tempo entre a dequitação placentária e o retorno do organismo

materno às condições pré-gravídicas, tendo duração média de 6 semanas”

18

Sobre o aspecto emocional o Manual publicado pelo Ministério da Saúde ressalta:

Hoje, os aspectos emocionais da gravidez, do parto e do puerpério são amplamente reconhecidos, e a maioria dos estudos converge para a idéia de que esse período é um tempo de grandes transformações psíquicas, de que decorre importante transição existencial. (BRASIL, MINISTÉRIODA SAÚDE, 2005, p.33).

Para Maldonado (2000, p.32):

[...] o puerpério, assim como a gravidez, é um período bastante vulnerável à ocorrência de crises, devido às profundas mudanças intra e interpessoais desencadeadas pelo parto, nesse sentido, compreende-se que a gestação, além das mudanças físicas, provoca profundas mudanças psíquicas na mulher, que se não tratadas corretamente podem influenciar e levá-la ao desvario do atentado contra a vida do recém- nascido.

Melo (1992, p.212) em seus estudos afirma: “[...] o puerpério imediato traz enormes

e rápidas transformações de ajuste a uma nova realidade, em todos os níveis: expelida a

placenta, continua a atividade contrátil do útero, no sentido do retorno às proporções

anteriores à gravidez”. Dentro deste contexto surgem os diferentes mecanismos de defesa que

se erguem para resolver os problemas. As angústias depressivas, os comportamentos

paranóicos irrompem de modo ocasional ou em acessos como: choro, aborrecimento,

impaciência, ciúmes, despotismos, ou de francas revelações melancólicas de auto-acusação,

auto-depreciação, inclusive dos transtornos psicossomáticos. O Ministério da Saúde, através

da cartilha editada direcionada ao cuidado da gestante e da puerpérea alerta seu profissionais

para a necessidade de atenção extrema com a mãe no período pós- parto.

Há ainda que se fazer rápida referência aos termos feto nascente, neonato ou recém-

nascido, natimorto e nascituro.

Por feto nascente denomina-se que já em fase de nascimento, falta-lhe somente a

faculdade de respirar.

Neonato ou recém-nascido é a criança que completou seu ciclo de desprendimento

do ventre materno, executando inclusive a faculdade respiratória.

Natimorto é o feto que se desprende sem vida do ventre materno, morto no período

perinatal, ou seja, a partir da 22ª semana de gestação.

O vocábulo nascituro designa o embrião humano desde o momento da concepção até

o parto.

19

Essas denominações são encontradas nos referenciais de literatura, tanto da área

medica, como a Cartilha do Ministério da Saúde (2005), como em autores como Maggio

(2001), BITENCOURT (2001), MALDONADO (2000).

1.4 INFANTICÍDIO: OBJETO JURÍDICO

Essa é a única solução. Respeitar a vida humana qualquer que seja o modo de ela se encontrar concretizada. O assunto não admite exceções. Se admitirmos avaliar os mais fracos dos humanos de acordo com critérios de utilidade e conveniência, um dia ninguém poderá ficar de fora (Paulo Geraldo).

O artigo 5º, inciso I da Constituição Federal determina que todos são iguais perante a

lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade. Desse modo, fica bem claro que o Direito à Vida concretiza-se como o principio

fundamental de nossa Carta Magna, sendo fundamental a legislação defendê-la

incondicionalmente (MAGGIO, 2001).

Definir o objeto jurídico pertinente ao infanticídio, ou seja, o bem tutelado pela lei

penal é referir-se a vida humana do recém-nascido ou daquele que ainda está nascendo, isto é,

preservar o ser na transição da vida uterina para o mundo externo.

O elemento jurídico do tipo penal é a preservação da vida humana, no qual o crime

se efetiva com a destruição da mesma, pelo fato de ser um crime material, pois o tipo alude a

conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação. É um delito que pode ser

praticado por qualquer meio, ação ou omissão, admitindo-se somente a sua forma dolosa,

devido à inexistência da forma culposa (princípio da legalidade).

Quanto à tentativa, é admissível, não a punindo se o crime for impossível, no caso de

a criança nascer morta (artigos 14, II e 17, ambos do Código Penal Brasileiro) (BRASIL,

2005).

É crime instantâneo, onde se contempla num só momento, e de dano, pois só se

consuma com efetiva lesão do bem jurídico, além de ser necessário o exame de corpo de

delito (Código do Processo Penal, art. 158).

Desse modo infere-se que o infanticídio é praticado pela mãe no estágio puerperal

contra o próprio filho, sendo ambos essenciais para a efetivação do crime. O objeto jurídico –

20

bem- a ser defendido, a despeito de qualquer situação, é a vida. (BITENCOURT, 2001,

p.138).

O crime de infanticídio, definido no art. 123 do CP, encontra-se abrigado no Capítulo

I, Dos Crimes Contra a Vida, que por sua vez está contido no Título I, Dos Crimes Contra a

Pessoa do Código Penal Pátrio. Disto resulta dizer que o bem jurídico que se visa tutelar por

meio da norma incriminadora que emana do citado dispositivo legal, é o direito fundamental à

vida, a exemplo do que se dá no crime de homicídio (art. 121 do Código Penal) (TELES,

2004, V.2).

Entretanto, no infanticídio busca-se tutelar especificamente a vida do neonato ou do

nascente. O preceito não instrui de modo divergente, segundo Bittencourt “[...] o bem jurídico

do crime de infanticídio, a exemplo do homicídio, é a vida humana. Protege-se aqui a vida do

nascente e do recém-nascido”. (BITENCOURT, 2001, p,147).

Portanto, é a vida recém saída do útero a protegida pela norma incriminadora do

delito de infanticídio. É a proteção à vida conferida com o início do parto até logo após ele.

Neste sentido Ney Moura Teles instrui:

A norma confere proteção à vida extra-uterina que começa, como já dito, com o início do parto. Essa proteção é unicamente à vida do nascente – aquele que ainda não se livrou completamente da dependência da vida da mãe, porque ainda não se concluiu o parto – e à vida do neonato – o que acabou de nascer. O parto tem início com o rompimento do saco amniótico, terminando com a expulsão da placenta e o corte do cordão umbilical ( TELES, 2004, p, 247).

Assim, o objeto jurídico tutelado é o direito à vida, bem jurídico supremo de

fundamental valor ao homem, dispondo o artigo 123 do Código Penal que a conduta deve ser

cometida pela mãe durante o parto ou logo após. Não obstante, protege-se tanto a vida do

nascente (transição entre a vida endo-uterina e extra-uterina) quanto à do neonato (o que

acabou de nascer). Portanto, antes de iniciado o parto, a ação contra o fruto da concepção será

aborto, com o seu início, o fato será homicídio ou infanticídio, pouco importando vida

autônoma, sendo suficiente à biológica.

1.5 ELEMENTOS CONSTITUINTES DO INFANTICÍDIO

O artigo 30 do Código Penal traz em sua envergadura as circunstâncias elementares

relacionadas ao infanticídio, sendo elas condições específicas da delinqüência,

importantíssimas para a caracterização do crime, podendo compreender, na visão de Mirabete

21

(2001, p. 192) “[...] o verbo que descreve a conduta, o objeto material, os sujeitos ativo e

passivo etc. inscritos na figura penal”. As ocorrências elementares para a efetivação do

infanticídio são o sujeito ativo (mãe), o sujeito passivo (filho), a conduta (matar), o objeto

material (vida), a elementar normativa (estado puerperal) e a elementar normativa temporal

(durante o parto ou logo após) (ibidem).

A ausência de qualquer um dos elementos expostos no Código Penal descaracteriza o

infanticídio, abrindo espaço para situações conspícuas: inicialmente a conduta do agente

caracteriza outro crime diferente do infanticídio. Pode-se citar a ação da mulher-mãe, contra a

vida da criança, sem que esteja sob a extensão dos efeitos do estado puerperal, passando tal

conduta a caracterizar o crime de homicídio. Destarte, a puérpera que praticasse violenta ação

contra natimorto, não estabeleceria crime, devido à impropriedade do objeto, segundo os

termos do art.17 do Código Penal (GRECO, 2003, p.325).

Mediante tais instruções funda-se a necessidade da compreensão de cada um dos

elementos circunstanciais formadores da tipologia de infanticídio, com o objetivo de

compreender o intuito do legislador ao prescrever esse delito como forma autônoma no

Código Penal. Muito embora o infanticídio possua toda uma singularidade especificada no

Código Penal, justificadas ou não através das pesquisas cientificadas, a vida é a essência aqui

defendida (Ibidem).

1.5.1 Ação Nuclear do Infanticídio

A ação nuclear centra-se no verbo matar. A ação da mãe suprime a vida do próprio

filho. A ação nuclear descrita no tipo penal é exatamente a mesma do homicídio: matar.

Assim, toda e qualquer conduta que produzir a supressão da vida humana, tal como no

homicídio, pode sinalizar o início da adequação típica do crime de infanticídio. Contudo, a

norma que emerge do art. 123, definidor do crime de infanticídio, é produto de lei especial,

que exige, conseqüentemente, a presença de outros elementos da estrutura típica. A conduta

típica consiste em matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto

ou logo após (NORONHA, 1980)

Trata-se, com efeito, de crime próprio (mãe e sob influência do estado puerperal) e

privilegiado, pois o verbo núcleo do tipo é o mesmo do homicídio (art. 121), mas a pena

cominada é bem reduzida, para a mesma ação de matar (JESUS, 1999).

22

Podem-se destacar, para um exame analítico, as seguintes particularidades dessa

forma de matar alguém, que a distinguem do homicídio convencional:

a) qualidade ou condição dos sujeitos ativo e passivo da ação delituosa;

b) influência biopsíquica ou fisiopisocológica do estado puerperal;

c) circunstância temporal contida no tipo: durante o parto ou logo após (JESUS, 1999, p.111).

É crime próprio porque somente a mãe pode cometê-lo e contra o próprio filho,

nascente ou recém-nascido. Não se trata, na verdade, exclusivamente da vida de quem acaba

de nascer, mas também da de quem está nascendo, pois, tanto quanto outro pode ser morto.

Necessário, no entanto, que a mãe esteja sob a influência do estado puerperal. O puerpério,

elemento fisiopsicológico, é um estado febril comum às parturientes, que pode variar de

intensidade de uma para outra mulher, podendo influir na capacidade de discernimento da

parturiente. O infanticídio é, a rigor, uma modalidade especial de homicídio privilegiado.

1.5.2 Meios de execução

O infanticídio pode ser executado de forma livre, que pode ser praticado por qualquer

meio comissivo ou omissivo. Não há auxilio por omissão. Prestar auxílio é sempre conduta

comissiva. A expressão usada no núcleo do tipo (prestar-lhe auxílio para que o faça) do art.

122 do Código Penal impede a admissão do auxílio omissivo, como explica Prado:

[...] Admite-se qualquer meio de execução hábil a produzir a morte do ser humano nascente ou recém-nascido (delito de forma livre). A morte pode ser ocasionada por conduta comissiva (v.g. sufocação, estrangulamento, traumatismo, asfixia) ou omissiva (v.g. falta de sutura do cordão umbilical, inanição, não prestação dos cuidados essenciais) (PRADO, 2002, p.82).

Até mesmo um procedimento negativo que implique na sobrevivência da criança

caracteriza o crime, não está, portanto, o infanticídio, atrelado tão somente à concorrência da

vida/morte. Damásio de Jesus (1999, 112) em sua obra Direito Penal, afirma: “[...] deixar de

cortar o cordão umbilical com o fim de produzir a morte do próprio filho”.

Afora o exemplo citado, sabe-se que as causa mais constantes de mortes causadas

após o nascimento envolvem “[...] estrangulamento ou esganadura, sufocação, afogamento,

lançamento de criança contra paredes ou similares, bem como lesões produzidas por

instrumentos perfurantes, cortantes ou pérfuro-cortantes” (CAPEZ, 2003, p.33).

23

A morte ocorrida por abandono, não se confunde com o delito previsto no artigo 134,

§ 2º do Código Penal, pois neste a morte não é desejada, havendo dolo, sendo, portanto, um

crime qualificado pelo resultado, ao contrário do que aqui ocorre, uma vez que o abandono é

o modo pelo qual a mãe deseja a morte do filho (Ibidem).

Nossa legislação privilegia o homicídio biopsicológico, onde a mãe mata seu filho,

influenciada pelo puerpério; no entanto deve ser comprovada a resultante perturbação

emocional da mulher como nexo causal. Podemos perceber que o sujeito ativo do crime

exposto vem a ser a mãe durante o estado puerperal. É crime próprio, apenas a mãe puérpera,

isto é, a mulher que se encontra sob influência do estado puerperal, pode praticar o

infanticídio. Porém nada impede que outros respondam pelo delito em questão, na modalidade

de concurso de pessoas. O sujeito passivo será o recém nascido (logo após o parto) ou

nascente (durante o parto), critério de acordo com o momento do crime em relação ao parto.

A situação vivenciada na gestação, durante o parto e no estado puerperal, exige

operacionalização do cuidado humano de transição entre um status quo estabelecido com

novos elementos imaginados, entretanto longinquamente, percebidos dentro da realidade.

(MIRABETE, 2001).

1.5.3 Sujeito Ativo

O infanticídio é tido como crime privilegiado dentro do Código Penal, pois este

estabelece que o sujeito ativo caiba somente à figura da mãe, haja vista que esta, sob a

influência do estado puerperal, pode praticar o crime em questão. É a mãe a figura típica

descrita na norma penal incriminadora. O sujeito ativo do crime recebe, consoante a situação

processual em que se encontra, a terminologia de indiciado, agente, acusado, denunciado, réu

ou sentenciado (NORONHA, 1984)

Conforme se depreende da exposição de motivos do Código Penal, é necessária, para

a tipificação deste crime, que o agente ativo seja a mãe parturiente que esteja sofrendo uma

perturbação psíquica sobrevinda em conseqüência do puerpério, de modo a inibir sua

capacidade de entendimento ou de auto-inibição. Portanto, qualquer outra pessoa que pratique

a conduta delituosa, que não seja a genitora, ou mesmo esta sem estar sofrendo influência do

estado puerperal, responderá pelo crime de homicídio.

Cabe aqui a definição de Mirabete (2001, p.222) “Sujeito ativo do crime é todo

aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato típico”.

24

1.5.4 Sujeito Passivo

Se o sujeito ativo do crime de infanticídio é a mãe, por sua vez o sujeito passivo é o

filho, feto nascente ou neonato. Se o delito for cometido durante o parto, denomina-se “ser-

nascente”; se logo após, “recém-nascido” ou “neonato”. Como o infanticídio pode ocorrer

tanto durante o parto quanto logo após o mesmo, está protegida, pelo tipo penal contido no

artigo 123, tanto a vida do filho nascente quanto a do recém-nascido. Se o feto nascente ou o

neonato vem a morrer por imprudência ou negligência da mãe, responderá esta por homicídio

culposo (NORONHA, 1980)

1.5.5 Cláusula Temporal: durante ou logo após.

O infanticídio pode ocorrer durante ou logo após o parto. Para que fique configurado

o crime de infanticídio, é necessário que a morte do sujeito passivo tenha ocorrido durante ou

logo após o parto. Nesse sentido a afirmação literária de Noronha em relação às fases do parto

são importantes para esclarecer as condições relativas ao denominador tempo, voltado ao

infanticídio:

O parto inicia-se com o período de dilatação, apresentando-se as dores característica e dilatando-se completamente o colo do útero; segue-se a fase de expulsão, que começa precisamente depois que a dilatação se completou, sendo, então, a pessoa impelida para o exterior, esvaziado o útero, a placenta se destaca e também é expulsa; é a terceira fase. Está, então, o parto terminado (1980, p.54).

A melhor orientação quanto ao esclarecimento da expressão “logo após” referida

pela lei é aquela que leva em consideração a duração do estado puerperal, exigindo-se uma

análise concreta de cada caso. Assim, o delito de infanticídio deve ser cometido enquanto

durar o estado puerperal. Durante o parto compreende o período no qual, com a dilatação do

colo do útero e rompimento da bolsa amniótica, principia o processo de expulsão do produto

da concepção das entranhas maternas, estendendo-se até aquele em que ele e seus anexos são

expelidos do corpo que o abrigava.(BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005).

Logo após o parto, inexistindo prazo estabelecido na lei, sugere período de tempo de

delimitação imprecisa, para cuja fixação há que se recorrer à influência do estado puerperal e

enquanto esta persistir, é cabível considerar-se logo após. Deve-se lhe dar uma interpretação

ampla, de modo que abranja o variável período do choque puerperal.

Por várias maneiras a mãe pode causar a morte do filho. Durante o nascimento, pode

haver a perfuração da moleira do feto, a decapitação no instante em que apenas uma parte do

25

corpo do feto está para fora da abertura vulvar etc. Após o nascimento, os mais freqüentes

são: sufocação, fratura do crânio, estrangulamento, submersão e lesões diversas. Também

pode ser cometido por omissão: falta de ligadura do cordão umbilical, de aleitamento, não

retirar da boca do neonato mucosidades etc. Se a conduta ocorrer antes do nascimento, o

crime será o de aborto (art. 124 – 128/Código Penal). Se ausente o elemento fisiopsicológico

ou temporal, poderá haver homicídio (art. 121/Código Penal) (MAGGIO, 2001, p.62).

1.5.6 Momento Consumativo

Crime material. A consumação se dá com a morte do neonato ou ser nascente. O

crime de infanticídio consuma-se com a morte do feto nascente ou do infante nascido. Para

que fique configurado o crime de infanticídio, é necessário que a morte do sujeito passivo

tenha ocorrido durante ou logo após o parto. O período durante o qual o infanticídio é passível

de ser praticado é marcado pelo início do parto e se estende até logo após o parto. O início do

parto, para alguns, tem início quando o feto surge no orifício vulvar. Para outros, se dá

quando se rompe a parte das membranas do ovo, a bolsa das águas. Não obstante, no campo

médico-legal, a doutrina do rompimento da membrana amniótica firmou conceito em matéria

de início de parto, por considerar que neste momento o feto está mais vulnerável a sofrer às

ações violentas.

A referência à prática do infanticídio durante o parto foi uma inovação do Código

Penal de 1940, admitindo, com isso, dois momentos para a prática do delito:

1) neonatal: significa “logo após” ao parto (substitui a expressão “sete primeiros

dias” do Código de 1890)

2) intranatal: significa “matar durante o parto”. (MAGGIO, 2001, p.44).

Hungria e Fragoso assim se posicionam em relação à expressão “logo após o parto”:

[...] a expressão ‘logo após o parto’ não deve ser entendida isoladamente, mas subordinada à frase anterior do art. 123 – ‘sob a influência do estado puerperal’. Não lhe pode ser dada uma interpretação judaica, mas suficientemente ampla, de modo a abranger o variável período de choque puerpera (HUNGRIA e FRAGOSO, 1981, 400).

26

A lei não fixa o limite de prazo após o parto em que ocorre o infanticídio e não o

homicídio; mas, o elemento tempo para configurar o infanticídio é evidenciado na expressão

“logo após” que deve ser entendido como o tempo de duração da influência do estado

puerperal, identificado com exames periciais feitos na vítima, devendo constar caracteres

objetivos que demonstrem que a criança foi sacrificada dentro de um prazo muito pequeno em

seguida ao parto, pois, caso contrário seria caracterizado aborto ou homicídio (Idem).

1.5.7 Infanticídio e a Possibilidade de Tentativa

Perfeitamente possível, e ocorrerá na hipótese em que a genitora, por circunstâncias

alheias a sua vontade, não logra eliminar a vida do ser nascente ou neonato. A influência do

estado puerperal provoca alterações emocionais, físicas, psicológicas e psíquicas na mulher,

levando-a muitas vezes a tomar atitudes que não faria em condições saudáveis. A maioria das

tentativas de infanticídio ocorre quando a mãe chega a sua residência com o recém- nascido e

se vê sozinha, sem nenhuma pessoa por perto, fazendo os pensamentos negativos com relação

a criança aumentarem e se tornarem incontroláveis( MALDONADO, 2000)

A consumação do infanticídio dá-se no momento da morte do nascente ou do recém-

nascido. Logo, trata-se de um crime material, que exige a produção de um resultado para a sua

perfeita consumação. Disto resulta dizer ser possível a tentativa, desde que o delito não

chegue ao seu momento consumativo por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Damásio de Jesus ensina que “[...] o infanticídio atinge a consumação com a morte

do nascente ou neonato. Trata-se de crime material. Diante disso, é possível a tentativa, desde

que a morte não ocorra por circunstâncias alheias à vontade da autora” (JESUS, 1999, p.110).

Aventa-se a ocorrência do arrependimento eficaz e da desistência voluntária à

vontade do agente. Esta possibilidade está prevista no artigo 15 do Código Penal

estabelecendo que a pessoa somente pagará pelos atos já praticados (BOSCHI, 2008).

Na grande maioria das situações um acompanhamento do pré-natal bem realizado

diminui a chance da mãe cometer infanticídio (BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005).

Por se tratar de crime material, admite-se a tentativa. Quando a mãe, supondo que a

criança esteja viva, pratica o fato com ela já morta ou quando esta morta, a mãe com o auxílio

de alguém procura desfazer-se do cadáver abandonando-o em lugar ermo, não existirá crime,

por se tratarem os fatos de crime impossível (artigo 17 do Código Penal) (BOSCHI, 2008).

27

CAPÍTULO 2

2 O ESTADO PUERPERAL: ELEMENTO PSICOFISIOLÓGICO ABORDAGEM

NO ART. 123 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O estado puerperal é um conjunto de fatores biológicos, físicos e psicológicos que

influenciam a parturiente, podendo causar-lhe alterações psíquicas. No entanto, sua

constatação pericial e mesmo sua definição médica é conturbada (BRASIL, MINISTÉRIO

DA SAÚDE, 2005).

Pires cita Bonnet ao definir o estado puerperal, segundo o qual é: “[...] um transtorno

mental transitório incompleto, por ser de curta duração e porque não chega a constituir um

estado de alienação mental. É apenas um estado crepuscular das funções psíquica (PIRES,

Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21703. Acesso em 08 de

novembro de 2009).

A atenuação da pena leva em consideração o desequilíbrio fisiopsíquico da mulher

parturiente. Trata-se o estado puerperal de perturbações, que acometem as mulheres, de ordem

física e psicológica decorrentes do parto. É necessário sempre avaliar o caso concreto, através

dos peritos-médicos, se o puerpério acarretou o desequilíbrio psíquico, de modo a diminuir a

capacidade de entendimento e auto-inibição da parturiente (MARANHÃO, 2002).

Para Odon Ramos Maranhão o estado puerperal significa: “[...] chamado estado

puerperal constitui uma situação sui generis, pois não se trata de uma alienação, nem de uma

semi-alienação. Mas também não se pode dizer que seja uma situação normal.”

(MARANHÃO, 2002, p.181).

O estado puerperal assume uma dimensão cientifica própria que o distingue da plena

ausência de capacidade de entendimento e autodeterminação, que excluiriam a culpabilidade

do agente. Na mesma esteira, não se confunde com as causas que perturbam o sentido e geram

a mera diminuição da reprimenda, nos termos do artigo 26, parágrafo único do Código Penal.

Segundo Damásio Evangelhista de Jesus o estado puerperal é o “[...] conjunto de

perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno parto” (JESUS,

1999, p.107).

Seguindo na mesma linha de pensamento, encontra-se aporte na explanação de

Hungria, pois o autor procura esclarecer o estado puerperal, levando em consideração não

somente o aspecto formal da questão, mas, lembrando que a mulher neste estado apresenta-se

28

cansada, exaurida em suas forças físicas e psicológicas. Para tanto o autor utiliza ajuda de

Gleispach apud Hungria e Fragoso “[...] é um estado de comoção e extenuação segundo o

grau do curso do parto também dependente do estado de ânimo da parturiente” (HUNGRIA e

FRAGOSO, 1981, p.226).

Nesse sentido, fica claro que é fundamental uma perícia médico-legal para que se

possa caracterizar o estado puerperal na parturiente, uma vez que sem esse diagnóstico a mãe

que mata o próprio filho não responderá por infanticídio e sim por homicídio (art. 121 do

Código Penal) (ALMEIDA e COSTA, 1979).

2.1 SINDROMES PUERPURAIS PÓS-PARTO: CONSEQUÊNCIAS PARA

A VIDA DA MULHER

Os distúrbios psiquiátricos podem acometer os indivíduos em diversas fases da vida,

uma vez que a vulnerabilidade é agravada por eventos naturais somados a predisposição

psicossocial e psicológica. A fase puerperal corresponde a um momento importante da vida da

mulher, lembrando que a mesma passa por mudanças biológicas como também

transformações de ordem subjetivas. Sendo assim, os riscos para o aparecimento dos

transtornos aumentam em face das preocupações, anseios e planejamentos realizados e

sentidos pela puérpera.

Zanotti et al (2003) afirma que na fase puerperal a mulher encontra-se exposta a

maiores riscos de aparecimento de transtornos mentais em relação a outras fases da vida, uma

vez que as suas defesas tanto físicas quanto psicossociais são direcionadas à proteção e

vulnerabilidade do bebê.

Os fatores psicossociais envolvem o estresse embutido nas transformações puerperais

e que contribuem para o agravamento dos sintomas psíquicos. História de infertilidade é

também um fator que merece ser investigado, uma vez que em muitos casos funciona como

potencializador de risco. A predisposição representa uma parcela considerável na etiologia

dos transtornos psiquiátricos puerperais. Determinadas situações ou experiências, expõem a

puérpera ao maior risco de adoecimento, dentre os quais se devem destacar: primiparidade e

história familiar e pessoal de transtorno mental pós-parto (GRILLO, Disponível em:

www.cipsi.uem.br/anais2007/trabalhos/getdoc.php?tid=545. Acesso: 06 de agosto de 2009).

29

As alterações fisiológicas no pós-parto podem vir acompanhadas de distúrbios de

ordem psíquica por se tratar de uma fase em que a mulher encontra-se emocionalmente

vulnerável. Esses fatos ocorrem ao mesmo tempo em que é exigido por parte da mulher e da

própria família, a postura de mãe ideal, que demonstra felicidade, receptividade, assim como

disposição para amamentar e dispensar cuidados com o recém-nascido (Ibidem).

Porém não é levado em consideração o momento de intensas transformações

biológicas, psicológicas e sociais.

O pós-parto é uma fase crítica para a mulher por causa das violentas mudanças nas

taxas hormonais, além de todo o estresse que o parto implica. Verifica-se um aumento geral

na incidência de distúrbios mentais nessa fase, principalmente para quem já sofreu algum

problema psiquiátrico antes. A psicose puerperal ocorre na freqüência de um ou dois partos

para cada 1000. Ocorrem mais nas mulheres que enfrentam a primeira gestação e mães

solteiras. Não há relação dessa psicose com a idade da mãe nem com sua cor.

(KERNKRAUT, Disponível em:

http://www.hiae.br/SGPO/FormulariosExternos/EspacoSaudeDoencas/ Acesso em 16 de

outubro de 2009).

É possível compreender a dimensão do estado puerperal através da observação

afirmativa de A. Almeida Jr. e J. B. O. Costa Jr.: “Nele se inclui os casos em que a mulher,

mentalmente sã, mas abalada pela dor física do fenômeno obstétrico, fatigada, enervada,

sacudida pela emoção, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma libertação de impulsos

maldosos, chegando por isso a matar o próprio filho [...] (ALMEIDA e COSTA, 1979, p.89).

Atividades rotineiras realizadas, talvez, até o final da gestação, como o próprio

trabalho, que acabam sendo interrompidas, e a presença freqüente e intervencionista dos

familiares, podem contribuir para exacerbação da sensibilidade. A mesma afirmação é

reforçada pela cartilha de orientação do Ministério da Saúde, direcionada aos seus

profissionais (BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005).

Pacientes com transtorno bipolar ou pacientes que tiveram psicose no parto anterior

devem tomar medidas preventivas. O início é súbito dando-se em 1/3 dos casos na primeira

semana após o parto e 2/3 no primeiro mês. A principal temática dos delírios da psicose

puerperal está ligada ao bebê. Os temas mais comuns dos delírios são achar que o bebê não

nasceu, foi trocado,

A recuperação da psicose está diretamente ligada à história prévia da paciente. Sendo

ela bipolar a recuperação do transtorno se dará de forma natural ou abreviada pelo tratamento.

Sendo esquizofrênica o curso crônico prosseguirá com a possibilidade de certa acentuação

30

durante o puerpério. Sem nenhuma história prévia a maior probabilidade é de que a paciente

se recupere completamente.

Segundo Kaplan et al (1999, p231) a etiologia das síndromes psíquicas pós-parto

envolvem fatores orgânicos ou hormonais, psicossociais e a predisposição feminina. As

alterações hormonais que se processam após o nascimento, são marcadas pela queda

acentuada dos hormônios progesterona e estradiol, além da redução de cortisol sérico,

relacionado a uma diminuição elevada das atividades secretoras da glândula pituitária

imediatamente após o parto.

Transtornos oriundos de fatores biológicos são os resultantes da grande variação nos

níveis de hormônios sexuais (estrogênio e progesterona) circulantes e de uma alteração no

metabolismo das catecolaminas causando alteração no humor, podendo contribuir para a

instalação do quadro depressivo (BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005, p.38).

Os sintomas incluem crises de choro, fadiga, humor deprimido, irritabilidade,

ansiedade, confusão e lapsos curtos de memória. As reações emocionais não psicóticas

ocorridas no período de pós-parto se resolvem espontaneamente em até seis meses, sendo que

o manejo consiste em deixar a paciente verbalizar seus sentimentos, enfatizando a

normalidade da sua alteração (Ibidem).

Psicose Puerperal e Síndrome Depressiva Crônica: São quadros depressivos que

também ocorrem no período do pós-parto. Na Psicose Puerperal, os sintomas aparecem nos

três primeiros meses pós-parto e são mais intensos e duradouros, com episódios psicóticos,

necessitando acompanhamento psicológico e internação hospitalar.

A Síndrome Depressiva Crônica é um episódio depressivo e não psicótico, com

humor disfórico, distúrbio do sono, modificação do apetite, fadiga, culpa excessiva e

pensamentos suicidas (MELLO FILHO, 1992).

O tratamento deve ser psicológico e medicamentoso, pois os sintomas podem

persistir por até um ano. Desde o século passado existem publicações sobre os transtornos do

período pós-parto e, apesar do assunto ainda causar controvérsias, é importante o seu

diagnóstico precoce, ajudando as mulheres na resolução de seus conflitos para o

estabelecimento de vínculos adequados entre a mãe e seu filho (BRASIL, 2005, p.33).

Silva, Elda Terezinha e Botti, Nadja Cristiane Lappan definem, através de um quadro

resumo muito interessante, as síndromes relacionadas ao período pós-parto que podem ocorrer

com a mulher.

31

Quadro 1. Quadro diferencial sinóptico dos distúrbios psiquiátricos puerperais.

TRISTEZA PUERPERAL

DEPRESSÃO PUERPERAL

PSICOSE PUERPEAL

CONCEITO Distúrbio psíquico leve e transitório

Transtorno psíquico de moderado a severo com início insidioso

Distúrbio de humor psicótico apresentando perturbações mentais graves

PREVALÊNCIA 50 a 80% 10 a 15%

0,1 a 0,2%

MANIFESTAÇÃO Inicia-se no 3º até o 4º dia do puerpério

Início insidioso na 2ª a 3ª semana do puerpério

Início abrupto nas duas ou três semanas após o parto

SINTOMAS

Choro, flutuação de humor, irritabilidade, fadiga, tristeza, insônia, dificuldade de concentração, ansiedade relacionada ao bebê.

Tristeza, choro fácil, desalento, abatimento, labilidade, anorexia, náuseas, distúrbios de sono, insônia inicial e pesadelo, idéias suicidas, perda do interesse sexual.

Confusão mental, agitação psicomotora, angústia, insônia, evoluindo para formas maníacas, melancólica ou até mesmo catatônicas.

CURSO E PROGNÓSTICO

Remissão espontânea de uma semana a dez dias

Desenvolve-se lentamente em semanas ou meses, atingindo assim um limiar; o prognóstico está intimamente ligado diagnóstico precoce e intervenções adequadas.

Pode evoluir mais tarde para uma depressão. O prognóstico depende da identificação precoce e intervenções no quadro

TRATAMENTO

Psicoterapia enfatizando a educação e o equilíbrio emocional da puérpera

Psicoterapia, farmacologia. Eletroconvulsoterapia (casos especiais)

Psicoterapia, farmacologia, eletroconvulsoterapia e internação (casos especiais)

Fonte: ZANOTTI et al (2003); ROCHA (1999); KAPLAN et al (1999) In SILVA, Elda

Terezinha; BOTTI, Nadja Cristiane Lappan - DEPRESSÃO PUERPERAL – UMA REVISÃO DE

LITERATURA. Revista Eletrônica de Enfermagem, v. 07, n. 02, 2005. Disponível em

http://www.fen.ufg.br. Acesso em 02 de novembro de 2009.

32

2.2 DEPRESSÃO PÓS- PARTO

É interessante observar que o estado puerperal tem um contorno científico próprio

que o distingue da plena ausência de capacidade de entendimento e autodeterminação, que

excluiriam a culpabilidade do agente. Na mesma esteira, não se confunde com as causas que

perturbam o sentido e gera a mera diminuição da reprimenda, nos termos do artigo 26,

parágrafo único do Código Penal.

Um dos processos resultantes do estado puerperal é a depressão caracterizada por

falta de vontade de viver ou por medo de enfrentar situações nas quais a pessoa acredita não

ter habilidades para enfrentar. Igualmente pode resultar de uma desorientação da pessoa, ou

seja, ela sente que lhe falta algo que dê um motivo para viver. Esta pode levar ao suicídio ou a

uma incapacidade de funcionar quer fisicamente quer mentalmente. Situação como esta pode

acontecer tanto na infância como na adolescência, na vida adulta e até mesmo com a

parturiente (SILVA, D.G. et al.2001, p.439).

Silva, Elda Terezinha; Botti, Nadja Cristiane Lappan (2005) definem a depressão

pós-parto da seguinte maneira: “A Depressão Puerperal (DPP), segundo ZANOTTI et al

(2003) é um transtorno mental de alta prevalência e que provoca alterações emocionais,

cognitivas, comportamentais e físicas. Inicia-se de maneira insidiosa, levando até semanas

após o parto”. (2005, Disponível em http://www.fen.ufg.br. Acesso em 18 de outubro de

2009).

Buscando suporte na literatura especifica percebe-se que a depressão é uma doença

de fato, causada por alterações químicas no cérebro. O mesmo compreende mensageiros

químicos, os chamados neurotransmissores, que colaboram no controle das emoções. Quando

os mesmos encontram-se “em equilíbrio”, a pessoa sente a emoção certa para cada ocasião.

A Psiquiatria apropriou-se do termo “Depressão”, para indicar um desvio emocional

com possível intercorrência patológica, vinculando-se à Psicopatogia cuja sintomatologia tem

demonstrado sintomas como abatimento moral e, como consequência, comprometimento

físico, perda de interesse e amor próprio (SILVA et al, 2005. Disponível em:

http://www.fen.ufg.br. Acesso em 22 de outubro de 2009).

A intensidade dos sintomas geralmente define os diferentes quadros depressivos do

período pós-parto. A depressão pós-parto (Postpartum Blues) é um distúrbio emocional

comum, podendo ser considerada uma reação esperada no período pós-parto imediato e que

33

geralmente ocorre na primeira semana depois do nascimento da criança. Entre 50% a 80% de

todas as mulheres apresentarão reações emocionais (Ibidem).

Diferentemente da tristeza pós-parto, que não requer ação médica especializada, o

tratamento da depressão pós-natal pode ser psicológico e ou medicamentoso (Ibidem).

Grillo (2007) em artigo publicado no Congresso Internacional de Psicologia lembra

que segundo Harvey “[...] a depressão pós-parto é classificada como uma subcategoria

estando assim dentro da depressão, sendo que em ambas apresentam os mesmos sintomas”

(HARVEY, 1996, p.. 34 apud GRILLO, 2007. DISPONÍVEL EM:

www.cipsi.uem.br/anais2007/trabalhos/getdoc.php?tid=545. Acesso: 06 de agosto de 2009).

O aparecimento da depressão pós-parto ocorre após o nascimento do bebê. Ser mãe,

ainda mais de primeira viagem, é considerado uma das maiores transformações que ocorre na

vida de uma mulher, alterando sua vida de uma forma dramática, assim como as expectativas

e as suas próprias representações tanto corporais quanto sociais.

O mesmo autor, Grillo reforça a própria opinião, novamente transcrevendo a

afirmação de Harvey:

A estar agregada a uma causa específica como a alteração de papéis, relacionamentos e situação pessoal após o nascimento do bebê, ser possivelmente causada pelas transformações hormonais que ocorrem próximo ao parto e nas semanas seguintes; estar limitada, normalmente, a um período específico – os primeiros seis meses até um ano após o parto. Os médicos dividem o fenômeno de mudanças de humor pós-parto em três categorias: “blues”, depressão pós-parto propriamente dita (que varia de leve a grave) e psicose puerperal (ibidem).

Grillo cita que a pesquisa de Harvey determinou: “[...] estima-se que 85% das novas

mães passam pelo blues pós-parto, que também é chamado de blues do segundo (terceiro ou

décimo) dia, pois ocorre nas duas primeiras semanas após o nascimento” (Ibidem).

Após o parto ocorrem diversas mudanças corporais no corpo da mulher sendo assim

está sendo comprovado que a depressão pós-parto é causada pelas transformações hormonais

que ocorrem no corpo, onde altos níveis hormônios, como o estrogênio e a progesterona,

diminuem rapidamente.

Outro resultante do estado puerperal que atinge a mulher são os sintomas psicóticos,

mais sérios e presentes normalmente as mulheres que já carregam um histórico de depressão

em sua vida, ou na qual a família possui membros que são portadores de depressão (KAPLAN

In SILVA, 2005. Disponível em http://www.fen.ufg.br. Acesso: 02 de novembro de 2009).

Quando ocorre da mulher ter psicose puerperal em sua gravidez ocorre o aumento de

risco e a possibilidade de tê-las novamente em futuras gravidezes. Tanto a baby blues quanto

34

a psicose puerperal, normalmente, ocorrem logo após o nascimento do bebê, sempre no

período das duas primeiras semanas ou até no primeiro mês. Na psicose puerperal os sintomas

apresentados pelas mães são graves, como depressão profunda, mudanças bruscas de humor,

alucinações, delírios, ocorrendo uma fuga da realidade (Ibidem)

Harvey (1996) apud Grillo (2007) lembra que as mães que sofrem de psicose

puerperal podem colocar em risco a vida do bebê, pois elas apresentam comportamentos

obsessivos com o mesmo, mas raramente colocam os pensamentos em ação.

Essas mães devem receber tratamento e, se for o caso, ser hospitalizadas tanto para

garantir a sua própria segurança quanto à segurança do bebê. Normalmente, há um

distanciamento das relações sociais, e que a mãe opte em permanecer maior tempo possível

sozinha com o bebê, evitando qualquer contato com outras pessoas. Na maioria das vezes,

ocorre um sentimento de raiva ou frustração irracional, dirigida ao companheiro e até mesmo

aos familiares (BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005).

A mãe com depressão pode apresentar comportamentos como hostilidade e até

mesmo um entusiasmo exagerado, com o objetivo de equilibrar a ausência de seus

sentimentos internos, sendo que a mãe com depressão se afasta do bebê quando ele tenta

interagir com ela. Em alguns casos mais severos, ocorre uma verdadeira hostilidade, que

muitas vezes, acarreta que essa mãe agrida o bebê fisicamente. Diante desses casos, o bebê irá

aprender respostas inapropriadas e, durante seu desenvolvimento posterior, esse bebê poderá

responder com hostilidade a outras pessoas (MILLER, 2003, p. 167).

Segundo Miller (2003), a depressão tem a capacidade de causar um grande conflito

na vida das crianças, afetando o comportamento tanto no âmbito escolar, quanto em casa, na

vida social com os amigos, e no caso de adolescentes, até no trabalho. Há pouco tempo a

depressão infantil foi reconhecida como um distúrbio real, sendo que antes não havia a

aceitação ampla da mesma como sendo um distúrbio real.

Após o nascimento e no período dos primeiros anos de vida, a qualidade da relação

entre o bebê e a sua mãe é fundamental. Quando a criança sente que existem sentimentos

tanto de amor e de segurança pela pessoa que cuida da mesma, a criança acaba por

desenvolver uma conexão intensa com sua protetora, ou seja, a pessoa que cuida dela.

Essa pessoa deve transmitir segurança, a partir da qual a criança tem confiança para

explorar e conhecer um mundo mais extenso: “[...] tendo o conhecimento de que quando tiver

problemas no mundo exterior tem a possibilidade de retornar a seu refúgio emocional que lhe

garante segurança. No entanto, quando esse vínculo não é desenvolvido de forma coerente,

existe uma possibilidade para que ocorra a depressão” (ALMEIDA. COSTA, 1979, .p.91).

35

Freud (1996) postulava que no primeiro ano de vida da criança, o alimentar é

fundamental, o bebê cria um vínculo com a pessoa que lhe fornece a satisfação oral, por meio

da alimentação:

A forma primitiva de recompensa da criança é obtida por meio do comer e do chupar, o que acarreta uma dependência pelo objeto de sua recompensa oral. Nesse período inicial da vida, a criança desenvolve um sentimento profundo de dependência, pois tem a necessidade do amparo e proteção dos outros (FREUD, 1996, p. 214).

Nesse sentido, segundo os psicólogos freudianos, quando as necessidades orais não

são satisfeitas, o sentimento de ansiedade e insegurança pode prosseguir durante toda a vida

da criança. Em pesquisa realizada por Silva, et al., (2003, p. 444), a autora afirma que:

É muito difícil determinar o limite entre a depressão pós-parto normal e a patológica, chamada de psicose puerperal. A característica principal desta é a rejeição total ao bebê, sentindo-se completamente aterrorizada e ameaçada por ele, como se fosse um inimigo em potencial. A mulher sente-se, então, apática, abandona os próprios hábitos de higiene e cuidados pessoais, pode sofrer de insônia, inapetência e apresentar idéias de perseguição, como se alguém viesse roubar-lhe o bebê ou fazer-lhe algum mal. Se a puérpera estiver neste quadro de profunda depressão, sem poder oferecer a seu filho o acolhimento necessário, este também entrará em depressão. Neste caso, as características notadas na criança são: falta de brilho no olhar, dificuldade de sorrir, diminuição do apetite, vômito, diarréia e dificuldade em manifestar interesse pelo que quer que esteja ao seu redor. Conseqüentemente, haverá uma tendência maior em adoecer ou apresentar problemas na pele, mesmo que esteja sendo cuidado.

A evolução da sociedade, os processo exigente da sobrevivência, a falta de tempo e

espaço para que as pessoas realizem simples ações afetivas, sociais, familiares provocam alto

nível de stress nas pessoas, muito mais elevado e danoso à uma mulher grávida cheia de

temores e mudanças físicas, psíquicas e emocionais. Há bem pouco tempo a família se

preocupava em dar todo suporte protetor à uma mulher grávida, cuidando dela, ansiando pela

chegada do bebê, assegurando cuidados no espaço pós-parto, à mãe e ao filho. O mesmo não

ocorre hoje, sendo negligenciadas principalmente as necessidades afetivas e emocionais da

mãe. Mesmo, não se incorrendo na premissa de que apenas os aspectos sociais são pertinentes

e os principais geradores de todo o processo descrito, indubitavelmente estas são as situações

fundamentais e circunstanciais muito fortes no crime do infanticídio.

Há toda uma gama de subsídios para intensificar a justificativa acerca da intensidade

do estresse originado pelo parto, a chegada do bebê e toda mudança provocada, não apenas na

36

mulher-mãe, como em toda família. Esse período tem sido enfatizado como favorável para o

surgimento desses traumas psicoafetivos.

Sob o olhar da área da saúde a depressão pós-parto é atualmente tratada como uma

doença biopsicossocial situada entre a subjetividade e a realidade exterior, transformando-se

na expressão de dessemelhantes formas de experiências vivenciadas na maternidade. Há

outros 28 países nos quais se admite a depressão pós-parto como meio legal de defesa.

No Reino Unido, a título de exemplo, admite-se o cometimento de infanticídio desde

que a vítima não tenha mais de dois anos de idade e que se comprove o nexo entre o parto e o

ato dito criminoso. Nos Estados Unidos, a legislação federal silencia no tocante ao

infanticídio impelido por psicose pós-parto. Na maioria dos estados, a promotoria distrital

oferece denúncia por homicídio, equiparando-o ao infanticídio, embora a insanidade mental

da acusada possa ser alegada com o intuito de se excluir a culpabilidade. Em outros países,

contudo, a conceituação deste delito é ainda mais abrangente, admitindo-se o infanticídio a

qualquer tempo, tendo a vítima qualquer idade.

As penas cominadas às autoras também variam em qualidade e quantidade. No

estado americano do Texas, onde não se faz distinção entre homicídio e infanticídio, podem

as agentes ser condenadas à prisão perpétua ou à pena capital.

No Reino Unido, procede-se ao acompanhamento psiquiátrico das mães que

vivenciam esta experiência. Em outros ordenamentos, condena-se a agente à pena cominada

ao homicídio culposo (LUSTOSA, 2008

Disponível em: http://www.lustosasilveiraesousa.adv.br/page_8.html. Acesso em 24 de

outubro de 2009).

Maggio (2001, p.109 – 110) realiza em sua obra, estudo sobre a lei voltada ao

infanticídio em diferentes países e inicialmente afirma que “[...] observa-se que algumas

legislações deixaram de tipificar o infanticídio cuja conduta passou, então, a caracterizar o

homicídio simples”. “[...] outras não mencionaram critério algum, mesmo tratando o

infanticídio como figura autônoma e privilegiada”. O autor conclui este espaço mencionando

as circunstâncias “motivo de honra” e “influência do estado puerperal” presentes na “maioria

das legislações, embora com aplicabilidades diferentes, em favor da mãe, bem como em favor

de parentes da vítima e de outros participes da conduta criminosa”.

Na sequência do trabalho, o autor se detém no exame do Código Penal de cada país

pesquisado com o intuito de compreender a formação dos diferentes dispositivos legais.

Destaca-se a observação sobre as legislações que não fazem referência a critérios para invocar

o privilégio do crime de infanticídio.

37

2.3 TRISTEZA PÓS-PARTO OU BLUES PUERPERAL

A expressão blues puerperal faz referência ao blues – canções de tons melancólicos

cantadas pelos negros americanos do estado do Mississipi, cuja letra retrata desde os tempos

da escravidão o sentimento de perda da terra natal, vivenciado pelos negros trazidos da África

através do processo da escravidão (ZANOTTI et al, 2005)

O pós parto é denominado de blues puerperal devido a semelhança de sentimento

ocorrido com a mulher, ela perde a identidade vigente – filha, esposa – e passa a ser a mãe, a

responsável, a cuidadora, dando continuidade ao ciclo da vida. Assim o termo presta o nome à

tristeza que pode acometer a nova mãe nas primeiras semanas de vida de seu pós-parto ou

puerpério (Ibidem),

A despeito de toda preparação realizada aventando a chegada – nascimento – do

bebê, a realidade com a qual a nova mãe depara-se ao voltar para casa, pode ser problemática,

pois toda uma rotina e vivência são extremamente alteradas pelo novo ser que chora, precisa

ser amamentado, cuidado e torna-se o centro das atenções

Kernkraut assim define a tristeza pós-parto:

[...] “baby blues” ou ‘blues puerperal’ é a forma mais leve dos quadros depressivos. Os sintomas depressivos são transitórios e insuficientes para causar algum prejuízo para a mulher ou para a relação mãe-bebê. É um estado de fragilidade, de supersensibilidade, de mudança de humor repentina em que a mulher entristece, chora e, quando questionada, não sabe explicar o motivo exato dessa tristeza súbita. A incidência do “baby blues” varia em torno de 50% a 85% no puerpério (período que se segue do parto até que os órgãos genitais e o estado geral da mulher voltem ao normal; tem duração de aproximadamente 40 dias) ( KERNKRAUT, 2006, Disponível em: http://www.hiae.br/SGPO/FormulariosExternos/ EspacoSaudeDoencas/wFrmIm.aspx?SGDODoen=130&SGDORequDoen=541. Acesso em 16 de outubro de 2009 ).

Ainda de acordo com a mesma fonte na maioria das vezes os sintomas relacionados a

essa situação, podem ser: variações de humor, com tendência à depressão, crises de choro,

hipersensibilidade, emotividade exacerbada, tristeza, ansiedade, fadiga, cefaléia e também

preocupações excessivas com a saúde do bebê e com amamentação.

Por outro lado, assim como a mãe pode sentir-se cansada, irritada e desconfortável

com a nova experiência que enfrenta, surge o sentimento de culpa, a auto-reprovação,

constrangendo-a em sua consciência (Ibidem).

38

São conflitos facilmente solucionados com compreensão, apoio e carinho da família,

do círculo de pessoas ao entorno da mãe. Raramente essa patologia pode apresentar sintomas

mais sérios do que simples tendência e oscilações depressivas do humor, como por exemplo,

ideação hipocondríaca, insônia, desrealização e despersonalização (Ibidem).

A Dra. Kernkraut, orienta que os sintomas iniciam-se, geralmente, nos primeiros dias

após o parto, com uma duração entre duas semanas e no máximo 30 dias, sem deixar seqüelas.

A etiologia, ou seja, sua causa ainda é desconhecida, mas pode estar relacionada às intensas

alterações hormonais que ocorrem nesse período. As razões são múltiplas, diferentes e

especificas ligadas á história de vida da mãe, dentro de um contexto particular.

2.3 PSICOSE PUERPERAL

A psicose puerperal encontra-se entre os distúrbios puerperais, sendo descrito pela

medicina como um quadro delirante, freqüentemente alucinatório, grave e agudo que aparece

do segundo dia a 3 meses depois do parto (DSM-IV Manual Diagnóstico e Estatístico de

Transtornos Mentais. 1995; p. 409).

Nesse contexto a etiologia revela uma correlação existente entre a história prévia de

transtornos psiquiátricos antes ou durante a gravidez e psicose puerperal. As condições

existenciais e vivenciais nas quais se dá a gravidez podem influenciar no desenvolvimento do

quadro, como, por exemplo, nos casos de gravidez não desejada, gravidez contrária à vontade

do pai, situação civil irregular, gravidez repudiada por familiares, carência social e outros

fatores capazes de desestabilizar emocionalmente a relação entre a paciente e sua gravidez.

Fatores hormonais e hereditários também estão envolvidos (Ibidem).

Pode ser considerada um tipo de psicose aguda transitória que apresenta como

desencadeante o parto. As características da psicose puerperal são as mesmas da transitória,

além disso, os fatores de exclusão também são os mesmos, este diagnóstico só pode ser feito

na ausência dos outros diagnósticos como transtorno afetivo ou psicótico recorrente. A

psicose puerperal caracteriza-se também pela possibilidade de manifestar sintomas

semelhantes ao estado de delirium, por isso o diagnóstico de alterações orgânicas têm que ser

descartados principalmente porque nessa fase ocorrem fisiologicamente alterações hormonais

importantes, o que por si justificaria perturbações mentais (Ibidem).

A psicose puerperal precisa ser também diferenciada de outras morbidades comuns

dessa fase como a depressão ou a tristeza pós-parto

39

2.4 O TRATAMENTO DAS DOENÇAS PSICOSSOMÁTICAS DO

ESTADO PUERPERAL

O tratamento da depressão pós-parto envolve no mínimo, três tipos de cuidados:

ginecológico, psiquiátrico e psicológico. A necessidade de tratamento da depressão pós-parto,

tem como objetivos: a qualidade de vida da mãe (prevenindo distúrbios no desenvolvimento

do bebê) e a preservação de um bom nível de relacionamento conjugal e familiar( SILVA,

D.G. et al. 2001; p.450)

Alguns clínicos defendem o uso de progesterona no período pós-parto, com

finalidades curativas ou preventivas, no entanto, tal conduta tem gerado controvérsia, pois

estudos apontam a inexistência de correlação entre níveis desse hormônio e alterações do

humor pós-parto. Pacientes que desenvolveram depressão pós-parto apresentam uma

diminuição precoce do cortisol no puerpério, portanto, uma avaliação da função tireoideana é

extremamente relevante, para realizar a correção se houver necessidade (FERREIRA,

NAKAMURA, 2005. Disponível em: http://www.uniandrade.edu.br/ Acesso em 11 de

outubro de 2009).

O tratamento com antidepressivos tem indicação para os casos em que a depressão

está comprometendo a função e o bem estar da mãe. Atualmente, muitos antidepressivos estão

sendo estudados em relação à lactação e os Inibidores Seletivos da Recaptação da Serotonina

(ISRS) foram os menos presentes no leite materno, pois apresentam baixo risco, entre eles

destacam-se a Sertralina e a Paroxetina (Ibidem).

Entre os cuidados psicológicos para as pacientes com depressão pós-parto, a

abordagem cognitivo-comportamental têm-se destacado com o sucesso, preferencialmente em

grupos de terapia, também são muito relevantes, os cuidados sociais comumente envolvidos

com o desenvolvimento da depressão no período puerperal (BRASIL, MINISTÉRIO DA

SAÚDE, 2005).

Na verdade as mudanças provocadas pela modernidade possuem caráter adverso e

ambíguo: a liberdade da mulher, sua inserção no mercado de trabalho e as novas posições

assumidas no âmbito social e mercadológico a empurram para um domínio e força que muitas

vezes não se concretiza no aspecto emocional e afetivo. Não obstante, também o lado

matriarcal familiar modifica-se e a nova mãe não conta com todo apoio e aparato que havia

outrora no entorno da mãe e dos cuidados com o bebê.

40

Como resultado vê-se modernamente o avanço das patologias psíquicas originárias

do estado puerperal, que se não tratadas corretamente concorrem para resultados desastrosos

na vida da mulher e para o futuro da criança em questão, como bem aponta Silva, et al:

1. Conseqüências precoces: incluem suicídio e/ou infanticídio (0,2% dos casos), negligências na alimentação do bebê, bebê irritável, vômitos do bebê, morte súbita do bebê, machucados “acidentais” no bebê, depressão do cônjuge e divórcio;

2. Conseqüências tardias: criança maltratada, desenvolvimento cognitivo inferior, retardo na aquisição da linguagem, distúrbio do comportamento e psicopatologias no futuro adulto.

3. A mulher que apresenta quadro de depressão pós-parto corre o risco de suicídio, como em qualquer outra situação depressiva. A depressão pós-parto também apresenta repercussões nas relações interpessoais, podendo provocar uma ruptura na vida conjugal, ou comprometer a interação “mãe-bebê”, alterando o comportamento cognitivo do bebê (SILVA et al, 2000, 426).

As dificuldades que a mulher enfrenta advindas do estado puerperal podem acarretar

graves mudanças, originando um comportamento diferente daquele a que se vê normalmente.

A gravidez é um momento particular e privilegiado de intervenção, uma vez que a mulher está

sujeita a um regime organizado de cuidados de saúde, na maior parte das vezes, a mulher

encontra-se motivada e desperta.

Segundo Nascimento (2003, p.51) “[...] a maioria das depressões que ocorrem

durante o período do pós-parto, tem repercussões em todo o sistema sócio-familiar que

envolve a mulher e especialmente na interação com o seu bebê”.

Compreendemos que apoio, preparação, informação, cuidados e aporte emocional,

físico, e psicológico ajudam a mulher a enfrentar melhor o período gestacional,

principalmente se houver complicações advindas do desenvolvimento do bebê. Tais

condicionantes diminuem a possibilidade da depressão e o avanço dos problemas psicológicos

no final da gravidez, bem como as doenças no período pós-parto.

Assim cabe à família buscar os melhores meios que auxiliem a mulher em estado

puerperal significa primeiramente, considerar as mudanças enfrentadas por esta durante a

gestação, bem como a readaptação após o parto.

Outro elemento positivo é manter a auto-estima elevada, fornecer suporte necessário

às novas necessidades da mãe e do bebê, são fatores preponderantes e essenciais neste período

suscetível. Pessoas dispostas a dispensar aos dois: mãe e filho recém-nascido, cuidados,

transformam esta fase, proporcionado subsídios para vencê-la de maneira mais tranqüila e

eficaz este período tão vulnerável para a mãe e a criança, principalmente esta, pela

41

incapacidade de defesa e pelo nível de dependência indispensável a sua sobrevivência. A

perda da motivação e o interesse pela vida são incapacitantes no ser humano, provocando a

estranha sensação de inadequação ao momento em questão.

2.5 A ELEMENTAR ESTADO PUERPURAL E SUA INFLUÊNCIA

NA EFETIVAÇÃO INFANTICÍDA

A base legal analítica para a elementar do estado puerperal inerente ao infanticídio

situa-se no artigo 123 do Código Penal, que por sua vez, é bem conciso ao definir que a

influência do estado puerperal no infanticídio é a uma elementar, levando o autor do delito,

que se encontre débil por causa do puerperal blues (devidamente identificado na perícia

médico-legal), a não ser enquadrado no art. 121 do Código Penal Brasileiro (artigo que rege o

homicídio simples).

O Código Penal brasileiro, em seu art. 30, refere-se às circunstâncias elementares do

tipo. Tais elementos são requisitos específicos do delito, importantíssimos para a

caracterização do crime, podendo compreender “[...] o verbo que descreve a conduta, o objeto

material, os sujeitos ativo e passivo etc. inscritos na figura penal” (MIRABETE, 2001, p.99).

Conforme preceitua o art.30 do Código Penal, não se comunicam as circunstâncias e

as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Define-se como elementar os dados constates do tipo penal, de tal maneira que a

ausência de um destes, torna anômalo ou contemporizam a tipicidade do fato para outro tipo

penal (atipicidade relativa). Enfim, são elementos eminentemente fundamentais e obrigatórios

para a caracterização do crime, haja vista que integram sua própria definição.

A interpretação correta do artigo exige a análise de três elementos fundamentais por

serem estes imprescindíveis à compreensão do tema. (Ibidem, p.111)

O primeiro elemento são as circunstâncias, que são dados acessórios (acidentais), que

aglutinados ao crime, têm a função de aumentar ou diminuir a pena. Não modificam a

qualidade do crime, mas apenas sua gravidade. As circunstâncias podem ser objetivas e

subjetivas. As circunstâncias objetivas estão ligadas com os meios e modos de realização do

crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material e qualidades de vítima. As circunstâncias

subjetivas estão ligadas com a pessoa do participante, como os motivos determinantes, suas

condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros participantes, não

tendo qualquer relação com a materialidade do delito (Ibidem, p.113).

42

Na continuidade o autor refere-se ao segundo elemento: as condições pessoais. Estas

são as relações do agente com o mundo exterior e com outras pessoas ou coisas, como as de

estado civil, de parentesco, de profissão ou emprego. O terceiro subsídio elementar são as

tipificações específicas do crime, dados que o integram, incomunicáveis, ou seja, as

circunstâncias de caráter pessoal em caso de co-autoria ou participação, assim no que

concerne a dados inerentes à pessoa de determinado agente não se estende aos fatos

praticados por outros participantes (Ibid, 114).

As circunstâncias de caráter objetivo só podem alcançar o partícipe se, sem haver

praticado o fato que as constitui, tenha entrado na esfera do seu conhecimento (dolo ou culpa).

(PRADO, 2002, 398).

As elementares sejam de caráter objetivo ou pessoal, comunica-se entre os fatos

cometidos pelos participantes desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento.

Este princípio decorre do requisito da identidade da infração penal para todos os participantes.

Todo elemento que integrar o fato típico fundamental comunica-se aos participantes. Com

relação ao infanticídio, são circunstâncias elementares o sujeito ativo (mãe), o sujeito passivo

(filho), a conduta (matar), o objeto material (vida), a elementar normativa (estado puerperal) e

a elementar normativa temporal (durante o parto ou logo após) (Ibidem, p.400).

Faltando qualquer um desses elementos descritos no tipo penal, fica descaracterizado

o delito de infanticídio, podendo ocorrer duas situações distintas: Em uma primeira, a conduta

do agente caracteriza outro crime diferente do infanticídio. É o caso, por exemplo, da mulher

que pratica a ação contida no verbo do tipo sem estar sob a influência do estado puerperal

(Ibid).

Desta forma, ficaria descaracterizado o crime de infanticídio, porém tal conduta

passaria a assinalar o crime de homicídio. Sendo assim, a mulher que matar o próprio filho só

será enquadrada nas sanções previstas para o infanticídio se estiver sob influência do estado

puerperal, caso contrário, estará caracterizado homicídio. Portanto, é necessária a realização

da pericia médica para verificar se realmente houve a influência do estado puerperal.

Em outra situação, deixaria de haver crime, caso a puérpera, por exemplo, praticasse

a ação violenta contra natimorto. Desta forma, nos termos do art. 17 do Código Penal, não

haveria crime, devido à absoluta impropriedade do objeto. O estado puerperal seria, então, um

conjunto de perturbações psicológicas e físicas que acabam acarretando um estado especial

frente ao parto. Mas, o parto por si só, não faz com que a mulher tenha pequenas alterações

emotivas ou graves perturbações psíquicas.

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CAPÍTULO 3

3 DO CONCURSO DE PESSOAS

Normalmente os tipos da Parte Especial do Código Penal referem-se a fatos

praticáveis por uma única pessoa, mas podem trazer condutas que necessitam da participação

de várias pessoas para configurarem o crime (MAGGIO, 2001, p. 34).

Nesse âmbito pode-se dizer que uma pessoa, sozinha, pode cometer os mais diferentes

crimes: matar, roubar, subtrair, causar dano a outro ou praticar as condutas citadas juntamente

com outra pessoa. A princípio visualiza-se a ação simples de modo individual; mas na

seqüência há uma junção de empenho oriundos de várias pessoas para a concretização do tipo,

configurando-se uma multiplicidade de autores para a efetivação do ato criminoso.

O Código Penal Brasileiro não trouxe um conceito de autor e partícipe, razão pela qual

ficou a cargo da doutrina tal definição.

Para Zaffaroni e Pierangeli autoria e participação não são conceitos exclusivos do

direito penal, podendo também ser extraídos da natureza das coisas. Para esses autores:

[...] o concurso de várias pessoas num mesmo evento não é um fenômeno que se dá somente no direito penal, mas que é algo cotidiano. Da mesma maneira dizemos, diariamente, que fulano é autor de tal coisa, que beltrano é autor de tal outra, que sicrano cooperou com fulano em tal coisa e que fulano incentivou beltrano a fazer tal coisa (ZAFFARONI e PIERANGELI, 199, p. 663 – 664)

Fala-se em concurso de pessoas, portanto, quando duas ou mais pessoas concorrem

para a prática de uma mesma infração penal, sendo que tal colaboração pode ocorrer tanto nos

casos em que são vários os autores, como naqueles onde existam autores e partícipes. Assim,

uma pessoa pode participar de uma infração penal, como autor, co-autor ou partícipe.

O estudo do tema concurso de pessoas requer uma análise das várias formas de

realização de uma infração penal quanto aos seus sujeitos. A forma mais simples de investida

de um crime e infração se dá por meio da interferência, positiva ou negativa, de uma só

pessoa. A infração penal, entretanto, nem sempre é obra de uma única pessoa, contudo

especificar o nível de participação conjunta não é tão fácil como deveria ser.

Especificar o concurso de pessoas implica em comprovar a união de forças para a

prática de uma mesma conduta ilegal, no caso de nosso estudo a prática do infanticídio.

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3.1 NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS: TEORIAS

Dentre as várias classificações que as infrações penais recebem, destaca aquela que

separa os crimes unissubjetivos ou monossubjetivos de outros denominados plurissubjetivos.

Os crimes unissubjetivos, monossubjetivos ou de concurso eventual são aqueles que,

apesar de poderem ser cometidos por uma única pessoa, eventualmente são cometidos por

duas ou mais pessoas. É o caso, por exemplo, do homicídio, furto, estupro, etc., que podem

ser cometidos por uma só pessoa, ou por duas ou mais. Nota-se que nesses crimes a

pluralidade de agentes não é elementar do tipo. Já os crimes plurissubjetivos ou de concursos

necessário são aqueles que só podem ser cometidos por mais de uma pessoa, como, por

exemplo, os crimes de quadrilha ou banco e rixa.

A pluralidade de agentes é, assim, elementar do tipo;

A infração penal, porém, nem sempre é obra de um só homem. Com alguma freqüência, é produto da concorrência de várias condutas referentes a distintos sujeitos. Por vários motivos, quer para garantir a sua execução ou impunidade, quer para assegurar o interesse de várias pessoas em seu consentimento, reúnem-se repartindo tarefas, as quais realizadas, integram a figura delitiva. Assim, o crime de furto pode ser planejado por várias pessoas; uma rompe a porta de sua residência, outra nela penetra e subtrai bens, enquanto uma terceira fica de atalaia. Neste caso, quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em co-deliqüência, concurso de pessoas, co-autoria, participação, co-participação ou concurso de delinqüentes (concursos delinquentium). O Código Penal emprega a expressão ‘concurso de pessoas’ (art. 29) (ZAFFARONI e PIERANGELI, 199, p. 665 – 667).

O artigo 29 do Código Penal agracia estes campos de ação. Percebe-se que autoria e

participação, antes de serem conceitos jurídicos, são conceitos cotidianos, inerentes à conduta

do ser humano. Desse modo formaram-se as três principais teorias buscando definir/explicar

um conceito para autor (JESUS, 1999).

O texto atual do Código Penal traz em seu artigo 29, sob a rubrica “concurso de

pessoas” o seguinte: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este

cominada, na medida de sua culpabilidade.”. Denomina-se concurso necessário o descrito

pelo preceito primário da norma penal incriminadora. Assim, não se aplica aos casos do artigo

29 do CP, ficando estes para o concurso eventual que não faz parte do tipo à quantidade de

pessoas, podendo ser praticado por apenas um agente. O Código Penal Brasileiro não trouxe

um conceito de autor e partícipe, razão pela qual ficou a cargo da doutrina tal definição. Em

princípio denomina-se autor o sujeito que executa a conduta expressa pelo verbo típico da

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figura delitiva. Denomina-se participação quando o sujeito não pratica atos executórios do

crime, porém concorre de qualquer modo para sua concretização. A pessoa que efetiva um

determinado comportamento, não se adapta a elocução do tipo, ou consumação do crime

praticado (Ibidem).

3.1.1 Teoria Extensiva ou Material Objetivo

A teoria extensiva define por autor todo sujeito que concorre de alguma forma

consecução do resultado, isto é, é todo aquele que dá causa ao resultado.

Para Damásio E. de Jesus:

[...] O conceito extensivo de autor fundamenta-se na causação do resultado: autor é quem dá causa ao evento. Assim, em princípio, é autor quem, realizando determinado comportamento, causa a modificação do mundo externo. Não é somente quem realiza as características do tipo penal, mas também aquele que, de qualquer maneira, contribui para a produção do resultado (Ibidem, 1999, 166).

Autor é todo aquele que de qualquer modo contribui para o resultado final, seja

praticando as condutas nucleares dos tipos penais, seja praticando condutas acessórias e

auxiliares. De modo que, não interessa a maneira pela qual o agente contribui para a

realização criminosa, será sempre autor se contribuiu para o resultado final.

Esta teoria mantém seu alicerce na produção do resultado, sendo originária da

condictio sine qua non, furto da doutrina causalista da ação (TELES, 2004).

3.1.2 Teoria Restritiva ou Formal - Objetiva

Na perspectiva teórica restritiva autor é quem realiza a conduta típica. É quem pratica

o verbo do tipo (matar, subtrair etc). Diferenciam-se partícipes de autores (art. 29 Código

Penal)

Autor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando elementos do tipo.

Co-autor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando parte do tipo, ou seja,

ele presta uma ajuda considerada essencial, dividindo tarefas essenciais ao crime (divisão de

tarefas em sede de tipo). Já o partícipe é aquele que contribui de qualquer outro modo, para a

realização de um crime, sem realizar elementos do tipo (BITENCOURT, 2001, 145).

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É de se destacar que na participação também existe uma divisão de tarefas, no entanto,

tais tarefas são consideradas acessórias. O partícipe auxilia de forma secundária, sem realizar

qualquer ato de execução do crime (divisão de tarefas em sede de crime) (Ibidem).

Nesta teoria autor e partícipe são separados, como se pode perceber na observação de

Ramos apud Barros: “A base da autoria não é, portanto, a causação do resultado, mas a

realização do tipo penal. Sendo assim, torna-se essa concepção válida também para os crimes

sem resultado.” (BARROS, 2003, p. 405)

Este aporte teórico passou a ser adotada no Código Penal após a reforma de 1984.

Aqui existe a distinção entre autor e participe estabelecendo como critério distintivo a prática

ou não de elementos do tipo.

Duas críticas, entretanto, podem ser feitas a presente teoria. Em primeiro lugar, de

acordo com ela, o mandante de um crime seria mero partícipe, já que ele não realiza qualquer

elemento do tipo. Além disso, ela não explica satisfatoriamente a autoria mediata ou direta.

Esta ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal,

para a prática um crime. Nesse último caso, o agente não pratica nenhum elemento do tipo,

conseqüentemente, seria, para a teoria restritiva, mero partícipe. É de se notar, deste modo,

que a teoria restritiva, apesar de ter sido a adotada em nosso país apresenta falhas.

3.1.3 Teoria do Domínio de Fato

Em 1939 surge na Alemanha a Teoria do Domínio de Fato, criada por Hans Welzel

com a intenção de corrigir eventuais falhas da teoria anterior como se pode ver no comentário

de Jesus:

Welzel, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o finalismo, introduziu no concurso de pessoas a “teoria do domínio do fato”, partindo da tese restritiva empregando um critério objetivo-subjetivo: autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias: (“ se”, “quando”, “onde”, “como” etc.) (JESUS, 1999, p.70).

Essa teoria diferencia autor de participe, entretanto o critério peculiar não é a prática

ou a concretização do resultado. É aquele que decide sobre a interrupção ou continuidade do

evento-crime e suas circunstâncias, praticando-o diretamente ou comandando a sua execução.

Portanto, vê-se que é fundada ao mesmo tempo em critérios objetivos e subjetivos

(por isso também chamada de teoria mista ou objetivo-subjetiva). .

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Nessa teoria é possível distinguir-se claramente o autor e o partícipe, uma vez que

este, não exercendo o domínio final do ato, pratica atos meramente acessórios e não

determinantes para o empreendimento delitivo (PRADO, 2002)

Segundo a teoria do domínio do fato, autor é aquele que domina finalisticamente não

de elementos do tipo, e sim ter ou não o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o

domínio do fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio. Para essa teoria haveria três

espécies de autor:

• Autor intelectual: é aquele que organiza, coordena a atividade criminosa (é o

mandante de um crime);

• Autor material, direito ou imediato: é o executor material do tipo. É aquele que

é autor quem tem o controle final do fato. Não exclui a restritiva, mas

complementa-a. Explica as questões de autoria mediata, intelectual etc.

• Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro,

em estado de irresponsabilidade penal, para praticar um crime. Esse terceiro é

normalmente um inimputável.

O co-autor divide-se em duas espécies diferentes de acordo com a participação

exercida na atuação e realização do crime.

• Co-autor propriamente dito: surge quando existe uma divisão de

tarefas em sede de tipo, ou seja, o co-autor realiza tarefas tidas como

essenciais ao crime;

• Co-autor funcional: é todo aquele cuja conduta reste imprescindível à

consecução do evento, mesmo que não tenha praticado qualquer

elemento objetivo do tipo.

Nessa teoria é o autor que tem o controle final do fato. O professor Rogério Greco

explica:

Se autor é aquele que possui o domínio do fato, é o senhor de suas decisões, co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo (GRECO, 2003, p.475).

A maior de todas as virtudes da teoria do domínio do fato é a possibilidade de se

distinguir as figuras do autor do crime e de seu executor, o que possibilitou a criação da figura

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da autoria mediata, para essa teoria partícipe é todo aquele cujo comportamento na cena

criminosa não reste imprescindível à consecução do evento (PRADO, 2002)

O Código Penal Brasileiro 29 e 62, IV do CP, uma vez que ambos fazem distinção

entre as figuras do autor e partícipe, e dispõem que:

Art. 29 Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas

a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. §1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser

diminuída de um sexto a um terço. §2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-

lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Art. 62 A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos

demais agentes; IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de Recompensa

Portanto, para o CP brasileiro, quem executa o crime é autor, e quem auxilia, instiga

ou induz a sua prática, é partícipe. Contudo, como tais conceitos não são suficientes para

explicar a figura da autoria mediata, a doutrina tem que se socorrer da teoria do domínio do

fato, que complementa a restritiva e dá melhor solução aos casos concretos (GRECO, 2003).

A participação é definida quando o agente não efetiva o núcleo do tipo concorrendo

de qualquer maneira para o crime. Via de regra esse procedimento não é relevante

penalmente, a não ser que o participe tenha dado inicio aos meios de execução.

A participação pode ser no âmbito moral e material. Sendo material o participe

proporciona ajuda ao autor do crime, promovendo a execução sem que execute o núcleo do

tipo. A participação pode ocorrer nos atos preparatórios assim como nos executórios,

determinando a cumplicidade do participe, por omissão nas hipóteses nas quais o sujeito tem

o dever legal de impedir o resultado. Quanto à conduta moral o participe delimita sua ação na

indução, a incitar o autor a cometer o crime.

Mirabete (2001) assim denomina o partícipe moral:

É aquele que age sobre a vontade do autor, fazendo nascer neste a idéia da prática do crime ou acoroçoando a já existente, de modo determinante na resolução do autor, e se exerce através de mandato, persuasão, conselho, comando etc. Deve ela dirigir-se à prática de crime determinado, não constituindo participação a incitação genérica para a prática de infrações penais. Se a instigação for realizada publicamente poderá constituir, em si mesma, o delito de incitação pública ao crime (MIRABETE, 2001, p.102).

Característica fundamental do partícipe é agir com consciência e vontade de

contribuir para a prática do delito (dolo), como é enfatizado por

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[...] do ponto de vista objetivo, basta a cooperação na atividade coletiva, mas sob o aspecto subjetivo é necessária “a vontade livre e consciente de concorrer com a própria ação, na ação de outrem”. Daí, não há falar se em participação dolosa em crime culposo, ou em participação culposa ou crime doloso.

O artigo 62 ainda estabelece alguns casos de participação relativa às circunstâncias

agravantes em casos de concurso de agentes nos delitos dolosos. Dispõe tal artigo que:

Art. 62: “A pena é ainda agravada em relação ao agente que: I-promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade do demais agentes; II-coage ou induz outrem à execução do crime; III-instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV-executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa”

A participação impunível está regida no artigo 31 do Código Penal, determinando

que: “[...] o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em

contrário, não são puníveis, se o crime não chega pelo menos a ser tentado”. Porém, são

impuníveis as formas de concurso quando o delito não chega à fase de execução. Exceção

ocorre quando a determinação, os ajustes são puníveis como delitos autônomos (HUNGRIA e

FRAGOSO, 1981).

Pode incidir ainda, a participação por omissão, para que isso advenha é necessário

que o partícipe não tenha impedido a prática do delito, quando na verdade tem o dever

jurídico de impedir o resultado, além disso, é necessário o elemento subjetivo da participação

aderindo à conduta negativa ao comportamento do autor principal. Os crimes omissivos puros

não admitem a participação por omissão, admitem apenas a participação por ação, pois a eles

não se dirigem o dever jurídico de impedir o resultado.

Faz-se referência à intenção do legislador ao inserir no art. 30 do Código Penal a

ressalva à regra da incomunicabilidade das condições e circunstâncias pessoais. Destarte os

motivos para o possível abrandamento da pena, no caso do infanticídio, ainda assim a

responsabilização daqueles que contribuíram essencialmente concretizando o delito,

transformando em realidade.

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3.2 REQUISITOS PARA OCORRÊNCIA DO CONCURSO DE PESSOAS

Alguns itens são necessários para que se configure de modo efetivo o concurso de

pessoas. Em primeiro lugar, a existência, no mínimo, de mais de um agente em torno da

consecução criminosa, praticando atos tendentes ao crime. Assim sendo, não há concurso de

pessoas sem a existência de pluralidade de condutas.

Nesta linha expõe Fernando Capez (2003, p.97): “Sem pluralidade de condutas nunca

haverá uma principal e outra acessória, mínimo exigido para o concurso.”

Para melhor esclarecer a teoria descriminam-se seqüencialmente os itens da seguinte

maneira:

1. Pluralidade de condutas (ou de agentes): para que haja o concurso de pessoas é

indispensável que se tenha, pelo menos, duas ou mais pessoas concorrendo para a prática

de um crime;

2. Relevância causal de cada conduta: é preciso que a conduta exteriorizada pelo agente,

de fato, contribua para a realização de um crime. Caso a conduta praticada pelo agente não

possua relevância para o cometimento da infração, deve-se desconsiderar tal conduta e

concluir que o agente não contribuiu para essa infração;

3. Liame subjetivo entre os agentes: o terceiro requisito necessário à caracterização do

concurso de pessoas é o chamado liame subjetivo, ou seja, o vínculo psicológico que

existe entre os sujeitos da infração. Caso não exista esse liame de vontades, cada agente

responderá, isoladamente, pelo seu crime;

4. Identidade de infração para todos os participantes: o último requisito do concurso de

pessoas é a identidade da infração penal. Isso significa que os sujeitos de um crime,

unidos pelo vínculo psicológico, devem querer praticar a mesma infração penal.

Haja vista, que a explanação do art. 316 do Código Penal, deixa margem à

compreensão de que todos os participantes obtemperam pelo próprio delito, na inocorrência

de alteração do tipo penal para um dos participes, a desclassificação será estendida a todos.

Assim, havendo a divisão de tarefas para que se possa realizar as condutas, todos

responderão por um único tipo penal, ainda que pese a intencionalidade ou não dos sujeitos

envolvidos na ação criminal.

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3.3 O CONCURSO DE AGENTE NO INFANTICÍDIO

Dada a natureza do crime e das implicações relativas, percebe-se na literatura

existente divergências acerca do concurso de agentes no infanticídio, sendo o ponto

culminante a questão da comunicabilidade da elementar da influencia do estado puerperal.

Identificam-se três posições diferentes a respeito da situação.

Articulistas como Hungria, Aníbal Bruno, Fragoso, Galdino Siqueira posicionam-se

amparando o infanticídio como privilegiado pelo Código Penal com único objetivo de

beneficiar a mãe se encontra sob “a influência do estado puerperal”, e sendo essa prerrogativa

de caráter estritamente pessoal, não se comunica a terceiros, de acordo com a proibição do

art.30. Na concepção destes autores a influência do estado puerperal é de estilo

personalíssimo, uma vez que a mãe parturiente poderia estar sob o domínio desse estado.

Tal premissa é contextualizada na afirmação de Jesus em seu artigo sobre a presença

e importância de Hungria no concurso de pessoas no crime de infanticídio.

Não diz com o infanticídio a regra do art. 25 ( Quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas). Trata-se de um crime personalíssimo A condição “sob a influência do estado puerperal” é incomunicável. Não tem aplicação, aqui, a norma do art.26, sobre as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do crime. As causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade não podem, na linguagem técnico penal, ser chamadas de circunstâncias, pois estas só dizem com maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja com maior ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime. O partícipe (instigador, auxiliar, ou coexecutor material) do infanticídio responderá por homicídio. (JESUS, 2000. Disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>. Acesso em 03 de novembro de 2009).

Na mesma balada teórica destaca-se a opinião de Anibal Bruno:

Só pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições particulares fixadas pela lei. O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalística do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais. Qualquer outro participe do fato age em crime de homicídio. A condição do estado puerperal, em que se fundamenta o privilégio e que pode só se realiza na pessoa da mulher que tem filho impede que se mantenha sob o mesmo título a unidade do crime para a qual concorre os vários participes. Em todos os atos praticados trata-se, direta ou indiretamente de matar, mas só em relação à mulher, pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do infanticídio. Para os outros mantém o mesmo sentido comum da ação de destruir uma vida humana, que é homicídio. Assim, por exemplo, quando é o terceiro que mata e da mulher é só a instigação para que o faça, ou, ao inverso, quando aquele instiga, ou fornece o meio, ou auxilia materialmente e esta é que realiza a ação de matar, concorrendo os demais extremos do tipo, para ela o crime é de infanticídio mas a ele se punirá como homicida. A proteção penal da vida humana debilita-se no infanticídio em atenção à situação psíquica anômala em que se encontre a mulher que mata o próprio filho ou colabora na sua morte. É essa situação mental que o Direito julga digna de ser considerada

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como de atenuação da responsabilidade, com a conseqüência da minoração da pena. Esse enfraquecimento da proteção à vida, bem fundamental no sistema do Código, não deve estender-se ao comportamento do terceiro co-participe estranho àquela situação psíquica excepcional que justifica o privilégio (BRUNO, 1980, 150 – 151).

Artífices como Damásio E. de Jesus, Custódio da Silveira, José Frederico Marques,

Roberto Lyra, Eduardo Magalhães Noronha,Baliseu Garcia, Bento Faria e outros, dispõem-se

pela aplicabilidade do art. 30 do Código Penal, no quis respeito à comunicabilidade das

elementares do crime, pois segundo a interpretação dada por eles é incontestável que “a

influência do estado puerperal” constitui elementar do crime de infanticídio fundamentando-

se no art. 30, cuja regência afirma que conjunturas de caráter pessoal comunicam-se aos

agentes quando elementares do crime (PRADO, 2002).

Acaso fosse suprimida do tipo legal “a influência do estado puerperal”, o infanticídio

resumir-se-ia ao homicídio, esvaindo-se o caráter da excepcionalidade e propriedade do

crime. Desse modo, muito embora seja circunstância de caráter pessoal, permanece como

elementar do crime. Contudo ao analisar as assertivas de alguns desses autores constata-se

certo abrandamento em relação à pena ao partícipe ou co-autor como esclarece Magalhães

Noronha:

Não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, estado, condição, particularidade etc.) pessoal e que, sendo elementar do delito, comunica-se, ex vi do art. 30, aos co-participes. Só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada (NORONHA, 1980, p.54).

Damásio E. de Jesus também se pronúncia sobre a injustiça do abrandamento da

pena ao partícipe ou co-autor:

Não resta dúvida que, conforme o caso, constitui absurdo o partícipe ou co-autor acobertar-se sob o privilégio do infanticídio. Sua conduta muitas vezes representa homicídio caracterizado. Mas temos de estudar a questão sob a ótica de nossa legislação, que não cuidou de elaborar norma específica a respeito da hipótese. Melhor fizeram outros códigos, como o italiano, que inseriu em seu contexto um dispositivo especial, imposta ao que favorece a autora principal, após dizer que o infanticídio pode ser cometido por outra pessoa que não a própria mãe. (art.578) (JESUS, 1999, p.117).

Por último, ressalta-se a posição defendida de autores como Euclides Custódio da

Silveira, Baliseu Garcia, infere na assertiva da comunicabilidade, porém com restrições de

que a participação de terceiro deve ser meramente acessória na conduta delituosa.

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Assim sustenta José Frederico Marques (1961, p.11).

O infanticídio é crime próprio, pois somente o pode cometer a mãe em relação ao filho recém-nascido [...]. Outras pessoa, no entanto, podem figurar como co-autores; e como se trata de delito privilegiado, mas autônomo, comunicam-se as circunstâncias subjetivas que integram o tipo, aos co-autores [...], muito embora pense de modo contrário o insigne Nelson Hungria. Mas é preciso que o co- autor da morte, isto é, a pessoa que executa a ação contida e definida no núcleo do tipo, então a sua conduta, matando ao nascente ou ao recém-nascido, será enquadrada no artigo 121.

Diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há como fugir à

regra do artigo 30, uma vez que, “a influência do estado puerperal” é elementar do crime de

infanticídio. Sendo elementar, torna-se comunicável ao co-autor ou partícipe. Com efeito,

verifica-se a possibilidade de três hipóteses distintas, conforme nos ensina Damásio E. de

Jesus:

A primeira hipótese: a mãe e o terceiro concretizam o núcleo do tipo matar (pressupondo o elemento subjetivo específico) em co-autoria. A mãe responderia por infanticídio e o terceiro também deve responder por esse crime, sob pena de quebra do princípio unitário que rege a co-autoria A segunda hipótese: a mãe mata a criança contando com a participação acessória do terceiro. A mãe é autora de infanticídio e as elementares desse crime comunicam-se ao partícipe, que assim também responde por infanticídio. A terceira hipótese: o terceiro mata a criança com a participação meramente acessória da mãe (JESUS, 1999, p.118).

O terceiro responde por homicídio, e a mãe em tese responderia por homicídio, pois

as pessoas que colaboram num homicídio são homicidas, não infanticidas, nos termos do art.

29, caput, do Código Penal. Todavia se adotada esta teoria ocorreria um grande contra-senso

na aplicação da pena, a mãe seria punida mais severamente do que pela realização integral do

crime. Assim, para manter a eqüidade a mãe responderá por infanticídio (MARQUES, 1961).

Uma eventual eliminação da figura autônoma do infanticídio, transformando-o em

tipo privilegiado do homicídio, acabaria com o problema da co-autoria, pois “a influência do

estado puerperal” e a relação de parentesco não mais seriam elementares do crime de

infanticídio, mas circunstâncias legais específicas de natureza pessoal ou subjetiva do

homicídio, portanto incomunicáveis em caso de concurso de agente (JESUS, 1999).

Entretanto, enquanto não houver uma mudança em nossa legislação penal, não

poderá terceiro que participa de infanticídio responder por homicídio, por força do art.30 do

Código Penal.

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Infanticídio é, inegavelmente e antes de tudo, um delito social, praticado na quase

totalidade dos casos (e é fácil a comprovação pela simples consulta dos repertórios de

jurisprudência), por mães solteiras ou mulheres abandonadas pelos maridos e pelos amásios.

Raríssimas vezes, para não dizer nenhuma, têm sido acusadas desses crimes mulheres casadas

e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do esposo e do apoio moral dos

familiares. Por isso mesmo, o conceito fisiopsicológico do infanticídio – “sob a influência do

estado puerperal” – introduzido no Código Penal para eliminar de todo o antigo conceito

psicológico – a causa da honra – vai, aos poucos, perdendo sua significação primitiva e se

confundindo com este, pó força de reiteradas decisões judiciais.

Pode-se reforçar o conceito com afirmação de Maggio (2001, p.66).

Finalmente, considerando que, na dúvida, sempre prevalece o brocardo in dúbio pro

reo, surge, então, a presença de um válvula de escape que, juridicamente, acaba por agraciar mães parturientes, aparentemente homicidas, premiando-as com a brandura e amenidade da punição.

O infanticídio adotado dentro do Sistema Legal brasileiro como delito autônomo

calcado no critério fisiopsicológico do estado puerperal tem despertado inúmeras divergências

contribuintes com o quadro de dúvida jurídica existente no Brasil.

A dificuldade de comprovação do estado puerperal exigido no art. 123 do Código

Penal é um dos limitadores para a definição da lei. A própria natureza do delito, que costuma

ocorrer em partos clandestinos, sem acompanhamento médico, sem testemunhas do crime, e

até porque a mulher só vai passar por alguma avaliação médica e psicológica bastante tempo

depois de ter cometido o crime, fica muito difícil, quase impossível, para a perícia determinar

com certeza se ela matou seu próprio filho nascente ou recém-nascido sob a influência do

estado puerperal (PRADO, 2002)

Com o intento de corroborar a situação da maneira mais correta possível acaba por

ocorrer na maioria das vezes a aplicação do princípio do favor rei, que preceitua que, no caso

de haver um conflito entre o jus puniendi do Estado Democrático de Direito e o jus libertatis

do réu, a balança deve pender a favor deste se quiser operar o reconhecimento da liberdade e

autonomia da pessoa humana, fato este que acaba privilegiando as homicidas com a pena

amena do infanticídio (BRUNO, 1966).

Diferentes motes também suscitam dúvidas com relação à exata aplicação da lei

penal aos casos de infanticídio. Tem-se a questão da co-autoria que é bastante polêmica na

doutrina e nos tribunais, e cuja solução está longe de ser alcançada. Há cisões acerca do fato

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de o elemento subjetivo do infanticídio ser apenas o dolo ou se a culpa também é aceitável.

Tem-se toda uma problemática relativa à delimitação do início e do fim do parto, e, por

conseguinte, do momento em que se passa a considerar o feto como nascente ou como recém-

nascido. Por outro lado, surge equívoco com relação à elementar normativa temporal “logo

após o parto”, que também é um ponto bastante controverso e que divide a doutrina (CAPEZ,

2003).

Por conta de todos esses problemas na caracterização do infanticídio conforme está

tipificado no Código Penal brasileiro de 1940, alguns juristas e doutrinadores defendem o

resgate do motivo de honra à legislação brasileira como condição de atenuação da pena

(MAGGIO, 2001). .

Porém, reordenar no Código o discernimento psicológico amparado na honoris

causa, não transmite a confiança de ser o melhor valor de juízo em uma sociedade tão

evolutiva como a atual sociedade ocidental, na qual se encontra diferentes e importantes

alterações de ordem moral que ampliaram a domínio de liberdade feminina, liberando-as dos

antiquados e preconceituosos valores relativos à moral pública sexual.

Neste ínterim, recuperar a desculpa qualificativa da desonra da mulher como

interstício explicativo para o infanticídio transmite a idéia de poupar o comportamento

irresponsável, mesmo que para isso necessite usar de ofensa tão grave como o assassinato de

uma vida inocente. Cabe, portanto, ao legislador prescindir da premissa de que a sociedade

evolui, os conceitos mudaram, o contra-senso não pode ser reforço do já criticado artigo 123

do Código Penal brasileiro que privilegia as mães infanticidas (GRECCO, 2003).

Há que se considerar o clamor da sociedade em favor da proteção à vida, considerada

o bem maior e não analisar o delito apenas pela ótica da mãe. O próprio Estatuto da Criança e

do Adolescente, Lei 8.069 no dia 13 de julho de 1990 é um conjunto de normas do

ordenamento juridico que tem como base a proteção integral da criança e do adolescente.

Ainda que pese o fato do infanticidio ser praticado conta o neonato ou recém nascido,

permanece a sensação de uma lacuna normativa relevante a esta situação (MAGGIO, 2001).

Não como negar, hoje o contexto social vê no infanticídio uma conduta criminosa da

mulher, revestindo-a de um caráter reprovável, principalmente porque o avanço da medicina,

através das pesquisas cientificas, provê inúmeros métodos contraceptivos cada vez mais

acessíveis e confiáveis, como a pílula anticoncepcional, a pílula do dia seguinte, o

anticoncepcional injetável, o anticoncepcional em forma de adesivo para a pele, o DIU

(Dispositivo Intra-Uterino), a camisinha feminina, a camisinha masculina etc., devendo-se

ressaltar que a maioria desses métodos beira os 100% de eficácia, para que a gestação

56

indesejada não se concretize ou avance, sem que a morte de um inocente, indefeso seja

imprescindível (MALDONADO, 2000).

Por outro lado, também há de se convir que o fato de uma mulher, independente da

idade, ser mãe solteira, hoje, em nosso país, não é mais caso de exacerbado atentado aos bons

costumes, ou à moral.

Mesmo em relação a uma gravidez oriunda de violência, como o estupro, a legislação

prevê no art. 128, inciso II do Código Penal a viabilidade do aborto praticado pelo médico,

sem incorrer em crime ou na pratica de homicídio após o nascimento, caso a gestação se

concretizasse (MARQUES, 1961).

Diante de um caso de infanticídio fica perceptível a interface entre saúde e justiça.

Portanto, há necessidade de trabalho integrado dessas duas instâncias. Estudiosos sugerem

que uma relação mais próxima entre a psiquiatria e a lei seria facilitada através da

“desmedicalização” do delito, ou seja, que os profissionais de saúde não ficassem restritos às

intervenções médico-clínicas da assistência.

É imperativo elucidar que, embora coexista a ambivalência materna, materializada

pela rejeição, pelos impulsos agressivos e pela tristeza, fenômenos amplamente observados

nos discursos femininos da pós-modernidade, não se podem universalizar estas configurações

a ponto de considerá-las como unívoco de maternidade na atualidade. Essa é uma questão

significativa para ser refletida, pois caso contrário, corre-se o risco de limitar a maternidade

de maneira semelhante a que tanto se critica – aquela na qual se nega a ambivalência, a

tristeza e a rejeição. Assim, incorre-se na mesma falha: criar uma padronização e uma

generalização que se aplicariam a todas as mulheres - a experiência obscura da maternidade,

impondo dessa forma, um único tipo de discurso e o atribuindo a todas as mulheres de um

conjunto social (MIRABETE, 2001).

A sociedade atual coloca a liberdade de escolha e iniciativa individual como sendo

seu mais elevado valor. Porém cobra seu tributo: o peso da responsabilidade de cada um por si

próprio, incluindo seus fracassos. Vencer os estereótipos, equilibrar o percurso a ser vencido

com o processo da maternidade, torna-se fundamental para que a mulher retome sua vida

dentro da conformidade esperada por ela e pela sociedade, sem repercussões danosas ou

desconcertantes, para todos, essencialmente ao novo ser carente de toda proteção.

57

3.4 QUESTÃO DA COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR INFLUÊNCIA

DO ESTADO PUERPERAL

Ao longo da escritura deste trabalho inseriu-se nas diferentes instâncias a questão da

comunicabilidade da elementar influência do estado puerperal. As indicações mostram as

dificuldades estabelecidas no teor deste contexto. A comunicabilidade da elementar influência

do estado puerperal está atrelada a interpretação das circunstâncias objetivas e das

elementares do crime, as quais devem ser examinadas sob a égide do artigo 29, caput do

Código Penal Brasileiro, no alcance da culpabilidade de cada participante do crime, no caso

deste estudo, o infanticídio, considerando-se o dolo e a culpa.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

O legislador insere no texto o princípio de que qualquer elemento integrante do fato

típico fundamental comunica-se a todos os participantes. Neste ínterim depreende-se o

requisito da identificação de infração análoga a todos os sujeitos participantes do crime, na

medida de sua culpabilidade.

Compreende-se a intenção do legislador em punir os concorrentes de um crime na

medida exata de sua participação ou contribuição para a realização deste, no adequado

alcance de seu procedimento.

Caso, o dolo do agente, voltado para a produção de assentada consequência, não cabe

a ele redarguir pela hibridez subjetiva do encaminhamento dado por outro sujeito.

Damásio de Jesus esclarece essa intenção:

“[...] Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave que o pretendido pelo partícipe. [...] a regra da disposição tem aplicação a todos os casos em que algum dos participantes quis realizar delito de menor gravidade.” (JESUS, 1999, p. 169).

58

O segundo parágrafo versa de uma maneira geral sobre as atenuantes que podem

diminuir a pena, caso seja identificado à menor gravidade da participação, observando-se a

tempo, o parágrafo não se refere à co-autoria.

Isso porque a co-autoria incide na divisão de tarefas fundamentais ao crime, assim

sendo, considera-se a co-autoria significativa para a prática do delito, não permitindo aventar-

se a menor importância.

O professor Rogério Greco, em sua obra, (2003) ressalta:

[...] Merece destaque o fato de que o § 2º do art. 29 do Código Penal permite tal raciocínio tanto nos casos de co-autoria como nos de participação (moral e material). O parágrafo começa sua redação fazendo menção a ‘alguns dos concorrentes’, não limitando a sua aplicação tão somente aos partícipes. [...] Deve ser frisado, portanto, que a expressão ‘quis participar de crime menos grave’ não diz respeito exclusivamente à participação em sentido estrito, envolvendo somente os casos de instigação e cumplicidade, mas sim em sentido amplo, abrangendo todos aqueles que, de qualquer modo, concorrem para o crime, estando aí incluídos autores (ou co-autores) e partícipes (GRECCO, 2003, 361).

O artigo 30 institui o preceito de que não se comunicam as circunstancias e as

condições de caráter pessoal nos crimes próprios, a exemplo do infanticídio.

Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (BRASIL, CÓDIGO PENAL, 2005).

O preceito estabelecido através do supracitado artigo legal é de que não se

comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal nos crimes próprios. O

dispositivo diz respeito a elementares do crime.

Dividindo-se o artigo, à luz da interpretação proposta por estudiosos e explicitadores

do Código Penal Brasileiro, tais como: Luiz Regis Prado, Mirabete, Damásio, Bitencourt, vê-

se nitidamente que estes abraçam o ponto de vista da comunicabilidade, pois estudam a

questão sob a ótica da legislação, que é bem clara em seu artigo 30. Pois bem, não há o que se

discutir que a teoria monista prevalece sobre o crime de infanticídio, comunicando o ato

punível aos demais partícipes (JESUS, 2000).

Várias são as situações, proclamadas no Código Penal, em que há uma invalidação

da teoria monista. O exemplo do aborto, no qual o próprio legislador optou por diferenciar os

delitos para a gestante e para quem participa do crime, penalizando mais rigorosamente o co-

autor e o partícipe do que a própria gestante. Sendo assim, conclui-se que, se na hipótese do

59

legislador não ter previsto diferentes crimes no caso de aborto, nos restaria à análise dos

artigos 29 e 30. Cabe ao legislador outorgar o privilégio aos participes ou agravar a pena.

Nesse contexto a comunicabilidade a admissão da comunicabilidade leva a efeito a prática do

infanticídio embasado em motivo torpe, sendo a pena aliviada pela força da Lei.

Igualmente, se determinado agente, por motivo de relevante valor moral, pratica um

delito com o auxílio de outrem, que desconhecia tal circunstância, a este não se aplica a

atenuante genérica do art. 65, III, a, do Código Penal. O mesmo ocorre, por exemplo, no

homicídio privilegiado, não se aplicando ao partícipe ou co-autor o caso de diminuição de

pena previsto no § 1º do art. 121, se este desconhecia as circunstâncias legais específicas

(MAGGIO, 2001).

Relativo à segunda parte do dispositivo tem-se que as elementares, tanto as objetivas

como as subjetivas, comunicam-se entre os fatos dos participantes, desde que tenham

ingressado na esfera do seu conhecimento. Ou seja, qualquer elemento integrante do fato

típico fundamental comunica-se a todos os concorrentes (BARROS, 2003)

Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando

elementares do crime (BRASIL, CÓDIGO PENAL, 2005).

Estar sob influência do estado puerperal é, sem dúvida, circunstância elementar do

crime de infanticídio. Portanto, de acordo com o artigo 30, o estado puerperal se comunica a

terceiro que participar do delito. Se o terceiro praticar o crime do infanticídio, Istoé, matar o

recém-nascido por solicitação da mãe, sob o estado puerperal, segundo a legislação, ambos

responderiam pelo crime de infanticídio.

Porém, a controvérsia instala-se a partir do fato de que estado puerperal é a gama de

características dos distúrbios físicos e psicológicos causados à mulher em decorrência do

parto, por que o pai, ou terceiro qualquer, que com certeza não está sob influência de tal

estado, beneficia-se do infanticídio?

O Código Penal açambarca e acolhe a controvérsia através dos artigos expostos.

Mesmo sendo considerado um delito autônomo, o infanticídio é compreendido na

qualificação doutrinária como homicídio privilegiado, enredado no fato da mãe estar passando

por condições especiais, que a levam a matar o próprio filho.

Seguindo o preceito doutrinário, isto é, considerar o fato de matar o nascituro, sob

influência do estado puerperal, como homicídio privilegiado pela legislação, responderia a

mãe por este e terceiro que participasse da conduta por homicídio simples.

Na realidade a dificuldade está sobre a identificação do crime, como bem assinala

Farhat (1971 Apud MUAKAD, 2002, p. 84): “É muito difícil a verificação do estado

60

puerperal, todavia, esse estado seria a emotividade resultante do parto, uma ligeira

perturbação psíquica capaz de diminuir a responsabilidade”.

Por conseguinte, tem-se ciência de que o infanticídio é crime que se compõem pelos

elementos: ser mãe e matar o próprio filho durante o parto ou logo após sob a influência do

estado puerperal. (De acordo com o art.123 do CP.) Com a exclusão de alguns dados contidos

no infanticídio o fato típico deixa de existir como tal e torna-se outro tipo de crime

(atipicidade relativa). Entretanto, os componentes do tipo, em especial o estado puerperal, são

elementares desse crime. Portanto comunicam-se as circunstâncias ao co-autor ou partícipe

(art.30 do CP), a menos que este desconheça a sua existência, com a finalidade de evitar a

responsabilidade (JESUS, 1999).

Mister é a problemática levantada pela situação, dividindo a literatura encontrada,

como afirmado anteriormente. Encontra-se defesa de opiniões nos dois enfoques. É possível,

por exemplo, identificar autores, como Mirabete, que amplamente defendem a

comunicabilidade, à luz da interpretação metódica do Código Penal:

Endossamos a primeira orientação, adotada, aliás, na Conferência dos Desembargadores, no Rio de Janeiro, em 1943, por ser inegável a comunicabilidade das condições pessoais quando elementares no crime, a não ser que a lei disponha expressamente em contrário. Aliás, um mesmo fato somente pode ser punido de modo diverso com relação aos que dele participam quando a lei o determina (como nos casos do aborto consentido e o praticado por outrem com o consentimento da gestante, o do peculato doloso e peculato culposo, o da corrupção ativa e da corrupção passiva etc. e na hipótese do art. 29, §2º do CP) (MIRABETE, 2001, p. 90).

Ainda assim, permanece a sensação de impunidade ao terceiro, executante do crime,

sob a égide da proteção legal na questão da comunicabilidade ou não da circunstância

referente à "influência do estado puerperal". “O fulcro da discussão se encontra na questão da

comunicabilidade ou não da circunstância referente à ‘influência do estado puerperal”.

Seguir a regra da lei em sua rigorosa acepção, não significa discordar subjetivamente

da mesma, compreendendo a impunidade imputada por ela. Neste sentido o autor

anteriormente citado, Mirabete, questiona a adequação legal:

Mais adequado, portanto, seria prever expressamente a punição por homicídio do terceiro que auxilia a mãe na prática do infanticídio, uma vez que não militam em seu favor as circunstâncias que levaram a estabelecer uma sanção de menor severidade para a autora do crime previsto no art. 123 em relação do definido no art. 121 (Ibidem, p.93).

61

O preceito da comunicabilidade é defendido em virtude da força da lei na qual o

estado puerperal de fato se comunica com o partícipe e o co-autor, por ser uma elementar do

crime, ou seja, trata-se de uma das condições para que se caracterize o crime, uma espécie de

requisito essencial daquele tipo penal, que somente mediante texto expresso pode ser

revogado.

A titulo de exemplificação encontramos em nossa pesquisa a seguinte determinação

legal:

Júri. Quesitos. A comunicabilidade das circunstancias reais ou objetivas e matéria de

fato dependente do arbitrio dos juizes de fato. Recurso não conhecido stf - recurso

extraordinário: re 65345 mt. Disponivel em>

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/661264/recurso-extraordinario-re-65345-mt-stf>

Acesso em 16 de novembro de 2009.

Por conseguinte, encontra-se na literatura posicionamento em defesa da

incomunicabilidade do estado puerperal, mesmo obtemperando-se à lei, por entenderem que

as prerrogativas circunstanciais interrompem-se à medida que as mesmas passam a ser

integrantes na adequação do conceito do crime. Hungria, em 1955, já adotava essa postura,

como é possível observar na seguinte afirmação:

Não diz com o infanticídio a regra do art. 25 (“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”). Trata-se de uma crime personalíssimo. A condição “sob a influência do estado puerperal” é incomunicável. Não tem aplicação, aqui, a norma do art. 26, sobre as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do crime. As causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade não podem, na linguagem técnicopenal, ser chamadas circunstâncias, pois estas só dizem com o maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja, com a maior ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime. O partícipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do infanticídio responderá por homicídio (JESUS, 2000. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm).

A despeito da imputabilidade que a lei possa aventar, fato é a composição elementar

do infanticídio: ser mãe e matar o próprio filho durante o parto ou logo após sob a “influência

do estado puerperal”, esta se transformando na propriedade especial, determinante da prática

do crime, pois sem ela a mãe não mataria, seguindo o raciocínio posto nos termos do Código

Penal, portanto de condição incomunicável.

Neste ínterim torna-se adequado afirmar que o sujeito que não se encontra

diretamente sob a “influência do estado puerperal, não deveria, sob o ensejo de atuação

62

contígua à purpúrea, matar e beneficiar-se da prerrogativa legal. A objetividade jurídica do

crime de infanticídio, a vida do neonato ou do recém-nascido, assim comunicando-se a

elementar “estado puerperal” ao agente que não sofre diretamente sua extensão

psicofisiológica, permitindo-lhe o abrandamento da pena, diminuta em relação ao homicídio,

incide na desvalorização do bem jurídico mais prezado a ser tutelado pela lei: a vida humana.

Portanto, a comunicabilidade da elementar do “estado puerperal”, transmite a pérfida

percepção de uma situação injusta e desproporcional.

No discorrer deste trabalho evidenciaram-se as divergências estabelecidas entre

doutrinadores e aplicadores do direito, arroladas aos elementos do tipo penal do infanticídio.

A aplicabilidade prática da lei debate-se em incertezas pautadas na dificuldade da

comprovação do “estado puerperal”. Muito embora, a lei conte com o suporte da moderna

medicina, a constatação efetiva do crime é dificultada pela submissão da mulher ao crivo dos

profissionais da área médica, da psicologia, psiquiatria, enfim aos tantos quantos forem

necessários ao desvendar concreto da situação. No entanto, isso demanda tempo, afastando-se

do exato período da ocorrência do fato, o que vincula a presunção do elemento legal, uma vez

que sempre deve se eleger o recurso mais benévolo ao réu, em decorrência do princípio in

dubio pro reo que permeia o Direito Penal e o Processual Penal Brasileiro.

Olhando-se rapidamente a jurisprudência e a forma que os juristas brasileiros

colocam em prática o conjunto de fatores relativos ao infanticídio, tem-se a nítida clareza da

ingerência dos diferentes elementos: a medicina, a doutrina, os costumes em relação ao

infanticídio.

Maggio (2001) na conclusão de sua obra reforça a opinião do infanticídio ser retirado

do Código Penal da forma como está estabelecido e ser transformado em delito privilegiado

do homicídio, configurando-se assim a melhor maneira do judiciário realizar seu trabalho.

A regra da comunicabilidade das elementares não é absoluta, uma vez que não se

comunicam as elementares ignoradas pelos co-autores e participes do infanticídio.

Assim, não importando o nível de participação ou ação de cada um, todos acabam

sendo beneficiados pela lei, deixando um gosto de impunidade, muitas vezes, sem que seja

possível modificar o posto pela legislador.

63

CONCLUSÃO

A relevância do estudo sobre o infanticídio, estabelecido no art. 123 do Código Penal

Brasileiro, assenta-se na controvérsia estabelecida sobre o tema. Sob a égide constituída na

legislação, a afirmação uníssona dos estudiosos consultados na literatura, configura-se como

uma condição de homicídio privilegiado, uma vez que praticado pela mãe em condições

especiais, ou seja, enfocado pela influência do estado puerperal, ocorrida, a morte durante ou

logo após o parto, cuja vitima é o próprio filho neonato ou recém nascido.

Verificado junto à ciência medica que a gestação modifica sobremaneira a mulher no

âmbito físico, psicológico e social e conseguintemente o parto causa perturbações que

avançam na esfera psíquica, trazendo conseqüências nefastas, o legislador optou por tipificar

o infanticídio como uma forma singular do homicídio em delito autônomo quando instigado

pelo ânimo doloso. Parece claro que a intenção não é penalizar a mãe pela morte do próprio

filho diante da situação em que Lea é praticada.

Mote proeminente no estudo do infanticídio está na dificuldade do perito identificar a

influência do estado puerperal, critério considerado duvidoso, pelo fato de que esse estado

tem curta duração, e os seus indícios são considerados transitórios, sendo o momento

impreciso para a perícia médico-legal dispor de informações para a sua constatação. Por esse

motivo, a tendência dos juristas é buscar tal condição por meio da presunção,

independentemente de exame pericial. Outra questão é a responsabilidade do co-autor no

delito de infanticídio, pois o código penal não deixou o assunto definido.

Estabelecido na lei como homicídio privilegiado, sendo acrescido no artigo 121 do

Código Penal, determinaria que a influência do estado puerperal e a relação de parentesco

deixariam de ser elementares do crime, para ser circunstância específica de natureza pessoal.

Desse modo, também resolveria a questão da co-autoria, pois o co-autor responderia por

homicídio e não por infanticídio.

Destarte salientar que o tema comporta inabaláveis altercações, principalmente em

face da própria legislação que abre esferas na forma como a redação de do artigo está

formalizada.

Conflitante é a delimitação temporal: como exatamente determinar “logo após o

parto”. A área médica insere-se com suas observações quanto aos transtornos psiquiátricos

ocorridos na parturiente no momento do parto denominado Estado Puerperal, determinado

64

que estes são realmente capazes de estimular a mãe a matar seu próprio filho, pelo fato de

ocorrer pensamentos obsessivos e incontroláveis.

As variantes adquirem nuances de pessoa para pessoa mediante cada organismo,

classe social, cultura da parturiente podendo ser fracos e não influindo em nada na sua relação

com seu filho, ou pode apresentar um quadro sintomatológico grave de acordo com o

histórico pregresso (depressão, uso de drogas, classe social baixa, lar desarmonioso, falta de

estudos), levando-a realmente a incapacidade total de responder pelos seus atos.

Compete ao sistema judiciário buscar elementos que possam corroborar ou não o

infanticídio, quer seja os caracteres hormonais ou os fatores psicossociais, para que haja a

determinação correta da capacidade de imputação da agente. No momento em que a agente

apresentar uma razoabilidade no discernimento do certo e errado não é justo, com a morte da

criança, a sociedade, colocar a mãe como imputável no tipo penal de Homicídio.

Dentre os cuidados necessários, insere-se o acompanhamento constante da gestação,

através da área médica com a realização correta do pré-natal, familiar e social, conhecer os

fatores psicossociais negativos e uma pré-disposição a qualquer tipo de alteração psicológica

direcionando a gestante a um tratamento específico evitando, assim, futuras tragédias.

Voltando-se à co-autoria a teoria da comunicabilidade para a aplicação da pena ao

co-autor, visto que as condições de caráter pessoal da parturiente nesse tipo penal são

elementares do crime, portanto de acordo com o art.30 do CP se comunicam, mas o consenso

da incerteza e da sensação de impunidade, relativos aos preceitos posto pelo legislador na lei

permanecem gritantes no sistema judiciário nacional, assim como no clamor social.

Efetiva-se a controvérsia do tema, acima de qualquer consenso de que não se trata

apenas de uma ficção jurídica, mas de caso extremamente delicado a ser tratado com

extraordinária consideração, destacando-se a importância de toda angústia, sofrimento e

agonia pelos quais passa a mulher durante e após o parto.

Esse fator comprova-se pela incursão nos anais dos diferentes tribunais do país em

busca por aporte jurisprudencial.

Por outro lado, não se pode ignorar o crime praticado contra a vida de um ser que

não possui nenhuma condição de defesa. O presente estudo revela que a sociedade necessita

de sensibilidade e compreenda a carência de debates acerca do tema, a priori configura-se a

posição tomada pela justiça na aplicação do art.123 do CP, como uma forma bastante justa de

compreender o fato de forma humanista. Neste contexto a comunicabilidade atua como

minimizador da pena, pois dificilmente conseguir-se-á estabelecer a pena do terceiro

65

implicado no crime do infanticídio. O melhor é realmente a mudança da lei para que a justiça

consiga ser realizada da forma mais correta possível.

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