INSTITUTO COSTARRICENSE DE DERECHO NOTARIAL...

INSTITUTO COSTARRICENSE DE DERECHO NOTARIAL ICODEN

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Exp: 03-025233-0042-PE

Res: 2008-01061

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veintidós de setiembre dos mil ocho.

Recursos de casación interpuestos en la presente causa seguida contra xxxx , mayor, de nacionalidad uruguaya, casado, empresario, vecino del kilómetro 15 de la ruta a Rancho Redondo, Condominios El Royal, pasaporte uruguayo número 2-569-559-9, xxxx , mayor, con fecha de nacimiento el 01 de setiembre de 1973, soltero, de nacionalidad colombiana, pasaporte número CC79712285, vecino de San Francisco, contiguo al costado sur de la Marisquería "Límite", casa color amarilla con puertas y marcos de ventanas color marrón, con malla color plateada, de una planta, xxxx, mayor, fecha de nacimiento 22 de diciembre de 1973, de nacionalidad colombiana, chofer de autobús, soltero, vecino de Escazú, del Colegio de San Antonio 175 metros al oeste contiguo a la Iglesia Pentecostal, casa de cemento con muro frontal alto y dos portones negros de metal, con pasaporte colombiano número CO70CL000311802, xxx , mayor, colombiano, vecino de San José centro, 225 metros al norte de la Farmacia Fischel, una cuartería color gris de dos plantas de cemento, en unión libre, artesano, con carné de refugiado colombiano número 070COL000640403, xxxx , c.c. xxxx mayor, de nacionalidad colombiana, vecino de San José, casado, por las inmediaciones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, costado norte del Liceo de Costa Rica. El cual se encuentra detenido por otra causa, con número de pasaporte colombiano 6103921, xxxx , mayor, de nacionalidad colombiana, pasaporte número 72000771, hijo de xxxxx , vecino de Panamá, casado, publicista, por la comisión del delito de homicidio calificado . Asimismo por el delito de asociación ilícita, contra xxxx , en perjuicio de xxxxx y la tranquilidad pública . Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados José Manuel Arroyo Gutiérrez, Presidente; Jesús Alberto Ramírez Quirós, Magda Pereira Villalobos, Carlos Chinchilla Sandí y Jenny Quirós Camacho, esta última en su condición de Magistrado Suplente. Interviene además el licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, en su condición de defensor de los encartados xxxx , el licenciado Hugo Chavarría Céspedes, en su calidad de defensor del encausado xxxx y los defensores Alejandra Araya Chavarri y Mauricio Brenes Loaiza en su condición de defensores del imputado xxxx . Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1 Mediante sentencia Nº 584 06 de las dieciséis horas del veinte de noviembre de dos mil seis, el Tribunal de Juicio del II Circuito Judicial de San José, resolvió: “POR TANTO: De conformidad con los artículos 1, 6, 24, 25, 26,


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39 y 41, 154, 155 de la Constitución Política, artículos 5 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1, 30, 45, 112 incisos 4 y 8, 274 del Código Penal, 1, 2, 3, 9, 12 y 13, 175, 178 y concordantes, 3, 265, 293, 360, 363, 364, 365, 366 del Código Procesal Penal, artículo 162 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, 314, 388 y siguientes, 408, 409 siguientes y concordantes del Código de Bustamante, artículos 3 a 5 de la Convención de Viena sobre las Relaciones Consulares, Ley N.º 3767, de 3 de noviembre de 1976; artículos 1, 14, 32, 34 inc. k) de la Ley de Notariado, artículos 4,12, 41, 47, 66 de la Ley Orgánica del Servicio Consular, se declaran con lugar las actividades procesales defectuosas interpuestas por la defensa reservadas para sentencia y en consecuencia se ABSUELVE DE TODA PENA Y RESPONSABILIDAD a xxxx por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA en perjuicio de xxxx y LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, que se les venía atribuyendo. Se ordena el cese inmediato de todas las medidas cautelares que pesan en su contra, ordenándose su inmediata libertad si otra causa no lo impide. Las costas del proceso son a cargo del Estado.-

NOTIFIQUESE.- ” (sic) . Fs. Msc. Rocío Pérez Montenegro Lic. Alejandro López Mc Adam Dra. Doris Ma. Arias Madrigal Jueces de Juicio

2 Contra el anterior pronunciamiento el imputado xxxx , en su condición personal, el licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, en su condición de defensor de los encartados xxxxx , el licenciado Hugo Chavarría Céspedes, en su calidad de defensor del encausado xxxx y los licenciados Roger Mata Brenes y Osvaldo Henderson Quirós, en representación del Ministerio Público, interpusieron los respectivos recursos de casación.-

3 Verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del recurso.

4 Se celebró audiencia oral a las catorce horas del trece de marzo del dos mil ocho.-

5 En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Informa el Magistrado Arroyo Gutiérrez; y,

Considerando:

I.-

Contra la sentencia Nº 584-06, dictada por el Tribunal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, a las 16:00 horas, del 20 de noviembre


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de 2006, fueron planteadas cuatro impugnaciones, a saber, formuladas por los licenciados Osvaldo Henderson García y Róger Mata Brenes, en representación del Ministerio Público (tomo XII, folios 5286 a 5334); por el imputado xxx (folios 5335 a 5350) y por el licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, a favor de xxxx y xxxx de manera independiente (folios5359 a 5366 y 5367 a 5374).

Recurso de casación planteado por los fiscales

Osvaldo Henderson García y Róger Mata Brenes

II.-

En el primer motivo por la forma que plantean los representantes del Ministerio Público, licenciados Osvaldo Henderson García y Róger Mata Brenes, acusan la falta de fundamentación fáctica por preterición de prueba. En dicho alegato, se plantean diversas cuestiones, en síntesis: a) Que el Tribunal, al concluir que el procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional de prueba rendido por xxxx resultó contrario al debido proceso, desaplicó el artículo 209 del Código Procesal Penal, limitando la legitimidad de los actos realizados por funcionarios costarricenses en el extranjero y pretendiendo ejercer un control difuso de constitucionalidad del numeral referido; b) Que de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 277 del Código Procesal Penal, la autoridad competente para realizar el anticipo jurisdiccional de la declaración de xxxx, era el Juez Penal del II Circuito Judicial de San José, pues el homicidio sucedió en Curridabat; c) Que en la diligencia indicada se respetó nuestra legislación interna y los derechos de los imputados, siendo una prueba válida que debía ser analizada conjuntamente con el restante elenco probatorio evacuado y que al haberse declarado ilegítima, perjudicó el ejercicio de la persecución penal por parte del Ministerio Público; d) Que a lo largo del proceso no se presentó ninguna protesta relacionada con la violación al derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo otorgado a los defensores para comunicarse con sus representados; e) Que en la diligencia cuestionada, necesariamente debían actuar conjuntamente dos jueces penales y la cónsul, en razón de la ubicación de las partes en dos sitios distintos (Ver folio 5295), considerando así, que la circunstancia de que cada uno de los jueces participantes hubiera levantado un acta, no constituye ninguna actuación ilegal o irregular que pudiera conllevar su ineficacia; y f) Que la imposibilidad de contar con la grabación completa del acto, no deriva en la ineficacia del anticipo, al contarse con las actas levantadas por las autoridades. Se declaran sin lugar los alegatos planteados en el presente motivo: Como punto de partida para la resolución de los reclamos invocados por el Ministerio Público, es imperativo señalar que el testimonio de xxx, recibido mediante anticipo jurisdiccional de prueba, revestía especial interés para la representación fiscal, lo que se evidenció en la etapa de conclusiones del debate.


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En ese sentido, según se deriva de las actas del debate, la representación del Ministerio Público hizo énfasis en que durante su declaración, xxxx señaló aspectos que resultaban determinantes para la resolución de la causa: Que xxxx era el líder de la banda de sicarios; describió el vehículo en que se movilizaba xxxxx ; hizo referencia al pago y a la intención del viaje a Costa Rica de xxxxx en diciembre del año 2003 (Ver folio 4574); dijo haber sido informado de los hechos específicos y del encargo de xxxx a xxxx ; explicó que el 24 de diciembre de 2003, entendió que el sobre que xxxxx había entregado a xxx , era el adelanto por el homicidio cometido; hizo referencia al pago final del dinero (ver folio 4577); aceptó haber llamado a la revista Summa para averiguar la dirección de dicha empresa a solicitud de xxxx y finalmente, indicó haber recibido llamadas de xxxx para que averiguara con “xxxx ” cómo iba lo de la vuelta” (ver folio 4588). Conforme se desprende del expediente, el Tribunal de mérito destacó, de una manera exhaustiva, la existencia de claras y serias irregularidades en el anticipo jurisdiccional de la declaración de xxxx, que se hicieron patentes en el procedimiento empleado para dicho fin. Uno de los aspectos discutidos por los Jueces de mérito, fue el artículo 209 del Código Procesal Penal, numeral que según reprochan los recurrentes, fue erróneamente interpretado, al haberse objetado la intervención conjunta del Juez de la etapa intermedia en Colombia y de la Cónsul de Costa Rica en dicho país. En la sentencia, el Tribunal hace referencia a la jerarquía de fuentes del ordenamiento jurídico, para explicar la imposibilidad de ejercer ilimitadamente el poder jurisdiccional más allá de las fronteras nacionales, así como la importancia de los distintos instrumentos internacionales para hacer viable la recepción de pruebas en el extranjero, observándose la importancia que se le otorga al respeto al derecho interno de los otros Estados. No observa este Despacho, que la interpretación que hace el a quo del artículo 209 del Código Procesal Penal resultara arbitraria o limitara la legitimidad de los actos realizados por funcionarios costarricenses en territorio extranjero, toda vez que lo que se hace, es destacar el respeto a la soberanía de los Estados. En relación con el primer supuesto previsto en dicho numeral, indicó el Tribunal, en resumen, que en casos de auxilio judicial internacional, distintos a los del Tratado de Asistencia Legal mutua en asuntos penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá”, resulta aplicable lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18 de julio de 1962) y que en ese tanto, el Estado debe realizar todas sus gestiones ante Gobiernos e instituciones extranjeras a través de dicho Ministerio. Asimismo, se indicó, en síntesis, en relación con el segundo supuesto contemplado en el artículo 209 del Código Procesal Penal, relacionado con la posibilidad de actuación de un agente consular, que tal función, regulada en la ley procesal y en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares Ley N.º 3767, de 3 de noviembre de 1966; el Código de Bustamante; artículos 1, 14, 32, 34 inc. k) de la Ley de Notariado, artículos 4,12, 41, 47, 66, de la Ley Orgánica del Servicio Consular, Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18 de julio de


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1962) y el Reglamento del Estatuto del Servicio Exterior N° 17369, dependía de la autorización del Estado receptor. El razonamiento plasmado en la sentencia, de folios 5528 a 5540, resulta legítimo. No es de recibo la afirmación que se hace en el recurso, en el sentido de que el Tribunal invadió la competencia y los controles constitucionales. Lo que hizo el a quo, fue limitarse a aplicar e interpretar las normas procesales de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, según sus atribuciones y potestades. Debe hacerse énfasis, en la importancia del respeto a los procedimientos establecidos para la recepción de prueba en el extranjero, cuya vulneración no se podría justificar, por ejemplo, en el interés general de obtener elementos probatorios esenciales para sancionar un hecho tan lamentable como el ocurrido en perjuicio de xxxx , pues los principios de soberanía territorial de los Estados y legalidad, son principios rectores de un Estado democrático como el costarricense que deben ser respetados. Ahora bien, analizando la declaración de xxxx, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, se observaron serias anomalías que de seguido se exponen y que no pueden pasarse por alto. A) La primera irregularidad, está relacionada con la intervención del teléfono celular de xxxxx . Constata este Despacho, la solicitud de intervención telefónica de los números 363-2274, de xxxx, 364-82-44 de xxxx y 396-8066 de xxxx , con fecha 2 de julio del 2004, visible de folios 285 a 293, diligencias que fueron ordenadas por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las 11 horas, del 28 de julio del 2004, según se observa de folios 294 a 299 y cuya transcripción consta en el legajo de prueba Nº 7, específicamente a folios 249 y 257. En su oportunidad, se declaró con lugar una actividad procesal defectuosa absoluta, al estimarse que se había vulnerado el principio de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, al no estar autorizada la policía para la intervención de teléfonos propios e involucrar a ciudadanos que no son sospechosos para obtener prueba sobre los hechos. Además de dicha circunstancia, resulta especialmente grave, para los suscritos Magistrados, la clara coacción psicológica empleada por xxxxx, para obtener información de parte de xxxx sobre los hechos investigados, lo que fue analizado en la sentencia suficientemente. Al respecto, se pronunció el Tribunal de mérito en los siguientes términos: “…A este testigo (xxxxx ) se le contactó por intermedio de una tía xxxx , que debía ser presentada a estrados judiciales, debido a que tenía una orden de captura por rebeldía y se le ofreció, según consta en una llamada telefónica (que luego se declaró espuria por este Tribunal), que se le iba a eximir de esa presentación, si el testigo xxxxx declaraba la verdad, es decir, si manifestaba lo que conocía sobre los hechos investigados. La normativa internacional de los Derechos Humanos, a partir del reconocimiento de la dignidad de todo ser humano, exige el respeto a su integridad física, psíquica y moral y proscribe la tortura como medio de obtención de prueba. Así, los artículos 7 del Pacto, 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1,7, 10 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Claramente se define en el artículo 1) que se entiende por tortura “todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o


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sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión.” En el caso que nos ocupa, el testigo fue “presionado moralmente” por la policía y se hizo constar dicha coacción, entendida, como un estado psíquico de temor del testigo, ante la producción de un mal futuro, para sí o un tercero, de tal suerte que el testimonio se logra a través de la amenaza, que es una forma de violencia moral en la cual el acto realizado, si bien voluntario, se encuentra viciado, porque la voluntad no se determina con libertad suficiente sino constreñida. En la llamada del oficial xxxx, al testigo de xxxx , se observa con claridad esa intención, veamos algunos extractos de interés: xxx: “…para que usted nos cuente, todas las cosas como son, lo que usted sabe lo que queremos es que nos cuente la verdad, y obviamente usted entiende y sabrá, que para que nosotros estemos llamando a Colombia y estemos contactando con usted, es por que sabemos bastante…” xxxxx: “…cuando yo le digo que soy honesto y que la palabra mía vale es porque vale, entonces yo lo que le digo es que confíe en mi, aquí está su tía, ella confía en mi, ella sabe que yo soy la persona que le ha estado ayudando para que no vaya a la cárcel, hoy iba para la cárcel. ” xxxxx: “Yo estaba en mi casa, tuve que venirme soplado de mi casa para evitar que ella fuera encarcelada.” xxxxx: “¿Porque mi tía iba a ser encarcelada?” xxxx: “Por que ella estaba con orden de captura, pero bueno logró parar eso.” Xxxx : Hagámoslo así, como lo puso don xxxx… (El subrayado es nuestro). Claramente se concluye de la declaración que xxxx fue presionado para declarar aunque se encontrara fuera del país, con una acción contra su tía xxxx , quien tenía orden de captura. No importa si efectivamente la promesa o amenaza iba a ser cumplida, ni si la orden de captura contra su tía estaba vigente o no, o presentaba algún problema, porque el testigo conocía de la existencia de algunos asuntos judiciales de su tía y era consciente que frente a las potestades estatales de policía, el testigo sabía que había la posibilidad de que alguna acción se podía llevar a cabo en contra de su tía. En su psique la decisión o voluntad de declarar, fue determinada por ese conocimiento personal del testigo y de la policía que también conocía el resultado esperable…” (Ver folios 5561 a 5563). Efectivamente, las manifestaciones efectuadas por xxxx el 10 de agosto de 2004, que fueron transcritas antes, constituyen una clara coacción psicológica soportada por xxxx, que logró persuadirlo o convencerlo para que colaborara en el proceso, brindando la información de la cual tenía conocimiento y que resultaba de interés para la resolución de la presente causa. Evidentemente, tal persuasión estuvo acompañada de una amenaza de un daño en caso de incumplimiento, que resultaba creíble para xxx, como lo era, la posibilidad de que, en caso de no colaborar, su tía, xxxxx , podía ver restringida su libertad ambulatoria. Así, se observan dos irregularidades muy claras, en primer lugar, la solicitud efectuada por el oficial xxxx , para que se interviniera su teléfono celular, con la finalidad de efectuar desde dicho aparato, una llamada al deponente Xxxx , vulnerándose con tal actuación, el espíritu del artículo 26 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de documentos privados y en segundo lugar, la evidente coacción psicológica sufrida por Xxxx , circunstancias que finalmente, facilitaron obtener la versión que


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rindiera el deponente ante las autoridades en su oportunidad. B) Por otra parte, Xxxx tiene, respecto de su calidad, serios cuestionamientos. Según explicaron los Juzgadores en el fallo, Xxxx : “…fue un sujeto cuyo teléfono apareció en la investigación policial primero realizando llamadas, incluso el día anterior al asesinato a la empresa Summa y aparece en los rastreos telefónicos como un punto de conexión entre el imputado xxxx y xxxx , así se colige de la interactuación telefónica de xxxx , de los números 393 1847, 847 6801, 825 4978…” (Ver folio 5560). Asimismo, se señaló que: “…también en la investigación policial a xxxx se le realiza una grabación de una llamada, pues se le seguía la pista como parte de la organización criminal…” (Ver folio 5561). Se observa así, a partir de los autos, que Xxxx nunca ostentó la condición de simple testigo, en virtud de la cual, solamente hubiera tenido el deber de declarar lo que conocía respecto del ilícito investigado y de colaborar con la administración de justicia. Tampoco se le trató como testigo sospechoso, pues de haber sido así, bastando la existencia de algunos indicios respecto a algún tipo de participación en los hechos, lo procedente era que le asistieran los derechos y garantías procesales que tal condición conllevaba, como por ejemplo, el derecho a ser informado de los cargos y derechos; de guardar silencio y de requerir la presencia de un abogado defensor que lo representara, lo que en este caso se echa de menos, pues no fue advertido de su derecho de abstención, procediéndose por el contrario, a su juramentación y a recibirse su declaración, vedándosele así, el derecho a contar con un defensor de confianza que lo asistiera en dicha diligencia. Igualmente, se echa de menos algún documento idóneo que acreditara que la representación fiscal renunciara en algún momento a la promoción de la acción penal respecto a Xxxx , invocando la existencia de un criterio de oportunidad, por alguno de los supuestos previstos en el artículo 22 del Código Procesal Penal, específicamente, por el de colaboración, teniéndosele como “testigo de la corona”. En todo caso, según se observa, tampoco se daban los presupuestos para la aplicación de dicho criterio, pues de haber sido ciertos los hechos, la participación de Xxxx en el hecho era fundamental, lo que se hizo patente con su autoincriminación, según se pudo constatar mediante la observación del video que reprodujo lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de prueba. De tal modo, resultaba improcedente su aplicación, porque tal y como lo ha indicado este Despacho: “… Es requisito para la aplicación de este criterio, que la acción penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilite. Esto es así, porque… no se busca la impunidad con la aplicación del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera la negociación a una persona con una mayor participación o que haya cometido un delito más grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habría proporción entre el castigo impuesto y el suceso que se dejó sin sancionar. Si los hechos resultan de la misma gravedad o participación, el azar o la arbitrariedad determinarían quién sería juzgado y quién no. Es por ello que se estableció la aplicación del criterio únicamente para aquellos casos en los cuales la participación del “arrepentido” es menor que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o


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el delito menos grave cuando se trata de uno diferente…” (En ese sentido, ver resolución Nº 136-2003, de las 9:20 horas, del 28 de febrero de 2003). Es decir, que al haber resultado fundamental la participación de Xxxx en el mismo hecho por el que los demás encartados fueron investigados, según la propia manifestación del testigo al rendir su declaración mediante anticipo jurisdiccional de prueba, en el presente asunto no procedía la aplicación del criterio de oportunidad de parte del Ministerio Público. Sin duda alguna, la calidad de Xxxx dentro del proceso siempre resultó dudosa, brindándosele un trato violatorio del debido proceso, pues según se ha expuesto en el presente considerando, además de verse coaccionado para que manifestara lo que conocía de los hechos, se vio desprovisto de todas las garantías antes y durante su declaración mediante anticipo jurisdiccional. C) Importante resulta también, la vulneración al debido proceso del procedimiento seguido para recibir la declaración de xxxx Con el fin de tener claras las circunstancias que rodearon la recepción de dicha probanza, es necesario señalar, quemediante la resolución de las 10:00 horas, del día 6 de setiembre de 2004, el Juez Penal Rafael Gullock Vargas acogió la solicitud planteada por la fiscalía para que se realizara el anticipo jurisdiccional de una “prueba fundamental”, consistente en un testigo que declararía sobre la existencia de autores y partícipes en el hecho ilícito investigado, que se trataba de un ciudadano extranjero, que se encontraba en Colombia, que temía por su vida y a quien además, no le era posible viajar a nuestro país ante la eventualidad de realizarse un juicio, diligencia que según señaló el Juez en esa oportunidad, se realizaría en jurisdicción costarricense y bajo las formalidades previstas en la ley en Bogotá, Colombia, manteniéndose en secreto la identidad del testigo y convocándose a las partes para las 9:00 horas, del 16 de setiembre de 2004, en el Consulado de Costa Rica en Bogotá (Ver folios 578 a 580). Dicha resolución le fue notificada a las 14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cónsul General de Costa Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver tomo III, folio 591). El día señalado, a las 11:00 horas de Colombia, el Juez Penal Gullock Vargas se apersonó con un fiscal y dos defensores públicos a las oficinas del Consulado de Costa Rica en Bogotá, Colombia, lugar en el que también se encontraba presente la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Cónsul General de Costa Rica en esa ciudad. Una vez iniciada la audiencia, el juez Gullock Vargas procedió a juramentar al testigo y a tomarle la declaración, elaborando el acta visible de folios 642 a 648, extendiéndose dicha diligencia hasta las 12:45 horas. Según se deriva del expediente y se explica en la sentencia, al momento de la juramentación del deponente y cuando este brindó su relato, en el Consulado no se contaba con el equipo tecnológico necesario para establecer una video conferencia con las demás partes que se encontraban en Costa Rica, constatando este Despacho que tales actos sí fueron grabados mediante un video que se ha tenido a la vista y en el cual, se observó la manera en la que se desarrolló la diligencia. Ese mismo día, en horas de la tarde, específicamente a las 16:00 horas, el Juez costarricense, la Cónsul, los dos defensores públicos y el fiscal Henderson García, se trasladaron al Instituto


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Interamericano de la Cooperación para la Agricultura, donde sí se contaba con la posibilidad de establecer comunicación directa con la Sala habilitada en el Segundo Circuito Judicial de San José, lugar donde se encontraban la Jueza Carmen Peraza Segura, los imputados xxxxx junto con su defensor particular, licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, así como el codefensor particular de xxxx y el coimputado xxxxx representado por los abogados xxxx y, por último, en representación del Ministerio Público, las fiscales xxxxx . Según pudo constatar este Despacho, una vez establecida la comunicación entre dicha Sala del Segundo Circuito Judicial de San José que fue habilitada y el Instituto Interamericano de la Cooperación para la Agricultura, el Juez Gullock Vargas procedió a dar lectura al acta que previamente se había levantado sobre la declaración rendida ese mismo día en horas de la mañana por el testigo xxx en el Consulado. Finalizada la lectura del acta señalada, se le permitió a los defensores que se encontraban en Colombia, comunicarse con sus representados presentes en Costa Rica vía telefónica, por espacio de cinco minutos cada uno, para ponerse de acuerdo en la estrategia a utilizar durante el interrogatorio, dándose inicio al interrogatorio de xxxx, que se encontraba en Colombia. Ahora bien, dejando de lado el método reprochable, empleado para obtener la declaración de xxxx, así como el cuestionamiento efectuado anteriormente sobre su calidad de testigo, se observa que lo que determinó la decisión del a quo de desechar esa declaración de xxxx rendida mediante anticipo jurisdiccional, fue el procedimiento seguido en este caso concreto y no, el empleo de la videoconferencia como tal ni el lugar específico en el que se estableció la comunicación entre todas las partes. Se ha indicado reiteradamente, que la videoconferencia es un elemento probatorio válido en el proceso penal y que la principal característica de este medio de comunicación es que permite a los intervinientes verse y dialogar en tiempo real (en directo), facultándoles interactuar y que además: “…es un método que salvaguarda el principio de inmediación, que permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa y garantiza la vigencia del contradictorio, e igualmente resulta compatible con el principio de oralidad. Por todas esas razones estima esta Sala que su utilización no implica menoscabo alguno para las garantías procesales que protegen al imputado y, en ese sentido, se trata de una herramienta cuyo uso no le causa agravio. En consecuencia, la videoconferencia es una forma lícita para recibir declaraciones en juicio y, por ello, su implementación en los casos en que resulte oportuno… se ve amparada por el principio de libertad probatoria. Cabe agregar que el artículo 234 del Código Procesal Penal permite la videoconferencia como herramienta para recibir una declaración, pues, como ya se indicó, su uso no conlleva la eliminación de garantías o facultades de las partes, ni mucho menos afectan el sistema institucional. Igualmente, el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite la utilización de estas herramientas tecnológicas para la transmisión de actos judiciales, de manera que la recepción de un testimonio puede perfectamente realizarse a través de medios como el que aquí interesa…” (En ese sentido, ver resolución de esta Sala Nº 2007-00682, de las 9:15 horas, del 29 de junio de 2007). También, conviene recordar,


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que la implementación de los avances tecnológicos en los procesos judiciales (como el empleo de videoconferencias), cuando se ajusten a los controles de legalidad y transparencia: “…lejos de provocar un perjuicio para las partes, significa una ventaja en las diferentes etapas de la Administración de Justicia. No es aceptable, censurar un mecanismo tecnológico, por variar la modalidad tradicional de recepción de prueba, cuando se ven resguardados los mismos principios y rigurosidades propias del tema procesal y del cual no existe prohibición expresa de ley (principio de libertad probatoria) …” (Ver resolución Nº 2007-1360, de las 9:30 horas, del 16 de noviembre de 2007). Asimismo, se estima útil recordar, que se ha admitido la posibilidad de que, por necesidades tecnológicas o por condiciones de la persona cuya declaración se requiera, la transmisión de la declaración se haga desde un sitio diferente al previsto, por ejemplo, en un hospital o centro penitenciario, señalándose que: “…la utilización de sedes diplomáticas no constituye un fin en sí mismo, sino que es sólo uno entre muchos medios para garantizar la autenticidad del acto; por ello, en la medida en que el acto de que se trate vea garantizada su autenticidad, el que no se realice en la sede diplomática no generaría agravio alguno…” (Resolución Nº 2007-682, de las 9:15 horas del 29 de junio de 2007). Partiendo de lo anterior, lo que debe analizarse entonces, no es la validez de la videoconferencia, pues más bien, el poder contar con medios tecnológicos que faciliten la recepción de la prueba testimonial, es una facultad amparada en el principio de libertad probatoria que rige nuestra materia penal. Tampoco merece especial atención, el lugar en el que finalmente se estableció la comunicación en este caso, entre las autoridades presentes en Costa Rica y aquellas que se encontraban en Colombia. El punto álgido consiste entonces, en determinar si en la realización del anticipo jurisdiccional del dicho de xxxx se resguardó el debido proceso, lo que se descarta al analizarse importantes irregularidades que impiden otorgarle validez a esa diligencia efectuada en Colombia. C. a) Respecto a la falta de competencia del Juez Penal que dirigió el acto: Como lo corroboró esta Sala, la resolución de las 10:00 horas, del 6 de setiembre de 2004, dictada por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Rafael Gullock Vargas, que ordenó la recepción de la declaración del testigo xxx, mediante el anticipo jurisdiccional de prueba (ver folios 578 y siguientes), fue notificada a las 14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cónsul General de Costa Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver tomo III, folio 591), a pesar de que el procedimiento formal que debía seguirse, fue el que se respetó al tramitarse la extradición de xxxx (Ver tomo III, folios 637 a 641), procedimiento que se sintetizó en la Circular Nº 146-2003, emitida por la Secretaría General de la Corte, en la que a su vez, se reiteró la Circular Nº 01-2003, publicada en el Boletín Judicial Nº 169, del 3 de setiembre de 2003, sobre el debido trámite que debe realizarse a los exhortos dirigidos al extranjero. En ella, se indicó que éstos deben diligenciarse por medio de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, la cual, a su vez, los remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad que finalmente, será la encargada de diligenciar con su homóloga en el país extranjero, lo


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solicitado en el exhorto. En este caso, a pesar de que la Cónsul (sujeto procesal con capacidad jurídica para la realización del acto) sí se hizo presente en la diligencia, tal y como se desprende de las actas levantadas y se pudo constatar en el video que reprodujo lo actuado: “…estuvo en el acto como una espectadora pasiva, es decir, dándole razón de fecha cierta al acto…”, como ciertamente lo concluyó el a quo a folio 5543. Lo anterior, porque fue el Juez costarricense Gullock Vargas, quien en todo momento dirigió el acto, careciendo de jurisdicción y de competencia para ello. En relación con este tema, resulta básico lo dispuesto en el artículo 132 del Código Procesal Penal, que dispone claramente que: “…El tribunal podrá constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando estime indispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos en una causa bajo su conocimiento y competencia…”. Según se observa, dicho numeral no faculta al Tribunal, en modo alguno, a que se constituya en un lugar fuera del territorio nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto jurisdiccional en otro país, pues tal potestad de resolver, encuentra su límite en el territorio en el que la misma ha sido otorgada y en ese tanto, la actuación del Juez Rafael Gullock Vargas, de trasladarse a Colombia a dirigir personalmente la declaración que mediante anticipo jurisdiccional rindió xxxx, vulneró el principio de soberanía de ese país. Ahora bien, se observa que el Juez Gullock Vargas justificó su actuación, partiendo de una premisa errónea, al entender que el Estado costarricense comprende el territorio de las sedes consulares y diplomáticas. Por el contrario, las mismas son parte del territorio nacional del Estado receptor, como con acierto lo concluyó el a quo. En ese orden de ideas, la doctrina mayoritaria: “…ha abandonado la vieja concepción de la extraterritorialidad de tales edificios y su pertenencia al territorio del país representado, para considerar que lo único que existen son privilegios de carácter procesal recogidos… en el art. 23 del Convenio de Viena de 1975 sobre relaciones diplomáticas y en el art. 31 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, que garantizan la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y consulares, en las que los jueces no pueden ordenar la entrada sin autorización de sus responsables…” (LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I, Colombia, Editorial Hispamer, pág. 203). El haber partido el Juez Gullock Vargas, de una premisa errónea, según se indicó, al considerar que el Consulado de Costa Rica en Colombia era territorio costarricense, tuvo como consecuencia, que el trámite seguido posteriormente resultara inadecuado, invalidando la diligencia. Debe tenerse claro, entonces, que el único funcionario acreditado para realizar actos a nombre del Estado costarricense en el Estado receptor (es decir, en el Estado que recibía al agente diplomático), en este caso, no era el juez costarricense como se creyó, sino la Cónsul, quien se limitó a elaborar el documento visible de folios 654 a 658, que constituye una transcripción del acta levantada por Gullock Vargas y a quien por el contrario, le correspondía dirigir la realización de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 inciso j) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y 41 de la Ley Orgánica del Servicio Consular. C.b) Sobre la inobservancia del trámite consular correspondiente y la vulneración del principio


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de inmediación de la prueba. Como punto de partida, se observa que el Juez Gullock Vargas se trasladó a Colombia, aclarando en dicha diligencia, que quien realizaba el acto era él, limitándosela Cónsul de Costa Rica en aquel país, a dar fe de lo que lo observó realizar, circunstancia que ya fue expuesta en el apartado anterior. Además de dicho yerro, se presentaron otras irregularidades de igual importancia, que de seguido se exponen. Así, se observa irrespetado el procedimiento legal establecido, que exigía la solicitud pertinente a las autoridades colombianas, mediante exhorto. Únicamente fue enviada desde nuestro país, una comunicación vía fax al Consulado, informándose la fecha en que se realizaría el acto de anticipo jurisdiccional de prueba, según se observa al tomo III, folio 591. En segundo lugar, el Juez Gullock Vargas tomó la declaración en presencia del fiscal Osvaldo Henderson García y los defensores públicos, José Arnoldo González Castro y Andrés Mora Quirós, sin que simultáneamente, esa declaración se estuviera recepcionando en Costa Rica. Según se deriva de las actas respectivas que constan en el expediente, y se verificó al tenerse a la vista los videocasetes que reprodujeron la diligencia que ahora se discute, en este caso no se dio una “videoconferencia” en sentido técnico, sino, una mezcla de actuaciones que desembocó en la decisión acertada del a quo de tenerla por ilegítima. La transmisión de la declaración del deponente, recibida en horas de la mañana, a las partes presentes en Costa Rica, no fue simultánea, sino, fue en horas de la tarde que se realizó el acto para proceder a dar lectura de lo declarado por xxxx, lo que evidentemente, irrespetó de manera absoluta, la inmediación, que según se ha dicho: “…implica contacto directo con los sujetos del proceso y con la prueba, en el momento original de su producción, sobre todo lo referido a la prueba testimonial y va mucho más allá de ver o escuchar al declarante, sino que comprende el entorno y su lenguaje verbal y para verbal, así como su comportamiento en el propio escenario en que la prueba se produce, no en vano se dice que en la inmediación, los juzgadores y las partes son insustituibles, precisamente porque es un elemento complejo que está en garantía de una mejor y correcta apreciación de la prueba y que además, se complementa e integra con la posibilidad de interrogar al testigo…” (En ese sentido, ver resolución de esta Sala Nº 65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). Gullock Vargas tomó un acta de lo que, según su percepción, había declarado el testigo, siendo eso lo que se puso en conocimiento de las demás partes involucradas en la causa, en una audiencia en la que intervino otra Jueza, a quien se le vedó toda intervención en la misma, indicándosele a las partes en esa oportunidad, que tenían la posibilidad de interrogar a xxxx. No existe ninguna duda de que el procedimiento descrito, carece de todo sustento legal, pudiendo calificarse de “inventado” o “improvisado”, de parte, tanto del Juez Gullock Vargas como del Ministerio Público, viciándose así, la declaración de xxx, en forma absoluta. El procedimiento desarrollado en este caso, no puede tenerse entonces, como una actuación consular, porque no se siguió el trámite correspondiente, acatándose lo dispuesto en la Circular Nº 146-2003 emitida por la Secretaría General de la Corte. Tampoco consistió en una videoconferencia como probablemente se pretendía,


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pues esta, en síntesis, permite la transmisión de video y audio en forma continua y en tiempo real (pese a los desfases en segundos que se dan en la práctica), impidiéndose la tergiversación u omisión de aspectos del testimonio recibido. Por lo tanto, lo lógico era que fuera a la declaración de xxxx, a la que tuvieran acceso todas las partes, y no, a la del Juez Gullock Vargas. Con tal actuación, se le impidió a las partes inmediar la declaración del testigo, pues al igual que sucede con la elaboración de las actas, solamente se logró hacer constar, la impresión que le quedó a la autoridad jurisdiccional que la elaboró, del contenido de la declaración. No se alcanzó, en lo absoluto, reflejar fielmente el contenido del testimonio recibido, sino solamente una aproximación (aunque cercana) a la deposición recibida. En consecuencia, se le impidió a las partes conocer los gestos, actitudes y reacciones del testigo al declarar, lo que resultaba indispensable, no solo en el interrogatorio efectuado una vez finalizada la lectura del acta de parte de Gullock Vargas. Tomando en consideración las observaciones expuestas, concluye este Despacho que en efecto, con el anticipo jurisdiccional de prueba, efectuado para recibir la declaración de xxxx , ciertamente se vulneraron garantías constitucionales del debido proceso, específicamente, el derecho de defensa, el principio de juez natural, la tutela judicial efectiva y los principios de legalidad, objetividad e inmediación. Según se indicó, el Juez Gullock Vargas no era la autoridad competente para realizar el anticipo discutido, pese a ser el Juez Penal del II Circuito Judicial de San José, pues al igual que el fiscal y los defensores públicos presentes en Colombia, se encontraban solamente en calidad de extranjeros con un permiso de permanencia temporal en dicho país, insuficiente para la prórroga de la jurisdicción. Entonces, siendo un acto procesal realizado en el extranjero que tendría efectos en nuestro país, era a la Cónsul, como agente judicial, a quien le correspondía llevar a cabo la diligencia, en respeto del principio de soberanía, debiendo descartarse, la supuesta necesidad de una actuación conjunta de los dos jueces penales y la Cónsul, como lo pretende la representación fiscal. Por todos los factores expuestos en el presente considerando, queda claro que la declaración de xxxx , recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, no puede tenerse como válida. A mayor abundamiento, en otro orden de ideas, los representantes del Ministerio Público, aducen que a lo largo del proceso nunca se presentó ninguna protesta relacionada con la violación al derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo otorgado a los defensores para comunicarse con sus representados una vez que el Juez Gullock Vargas efectuara la lectura del acta, después de establecida la comunicación entre quienes se encontraban en Colombia y las partes ubicadas en la Sala del Segundo Circuito Judicial de San José. Sin embargo, el razonamiento efectuado por los Juzgadores es completamente válido, pues en efecto, el tiempo otorgado de cinco minutos para que los encartados se comunicaran con sus representantes, fue corto e impedía que de una manera efectiva se comentaran los alcances de la deposición recibida y se planteara la estrategia de defensa y el posible interrogatorio al declarante. Sin embargo, dada la trascendencia de los yerros que se expusieron anteriormente, la circunstancia temporal que se invoca resulta


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secundaria, ante las innegables vulneraciones al debido proceso que impedían otorgarle validez a la prueba discutida originadas en el empleo de un procedimiento violatorio del debido proceso e inexistente, pese al principio de reserva de ley en materia procesal. También resulta tangencial, la circunstancia de que tanto el Juez Gullock Vargas como la Cónsul de Costa Rica en nuestro país, hubieran levantado un acta haciendo constar lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de prueba, así como la imposibilidad de contar con la grabación completa de la segunda parte del acto, al contarse con las actas levantadas y al no ser dichas circunstancias, las que finalmente determinaron la invalidez de la declaración de xxxx y la consecuente imposibilidad de ser valorada por el Tribunal de mérito en conjunto con la restante prueba que posteriormente fue incorporada al debate. En virtud de lo expuesto, advirtiéndose que, efectivamente, la existencia de un defecto procesal absoluto en relación con la declaración de xxxx, que impedía otorgarle validez a dicha probanza, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, se declaran sin lugar los reproches planteados.

III.-

En el segundo motivo que plantean los representantes del Ministerio Público, se estima errónea la decisión del Tribunal de diferir para sentencia, la resolución de la actividad procesal defectuosa relacionada con la declaración de xxxx, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, por cuanto se desconoció la posibilidad de saneamiento establecida en el artículo 179 del Código Procesal Penal, ya fuera, presentando el testigo al país o rindiendo nuevamente declaración por video conferencia desde Colombia, lo que podía hacerse incluso de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 180, 320 y 355 del Código Procesal Penal. En criterio de los recurrentes, con tal proceder, se causó un desequilibrio procesal en su perjuicio, máxime, que las gestiones tendientes a obtener el anticipo jurisdiccional de xxx, habían sido avaladas por distintos jueces antes del debate. Además, se reclama que no se fundamentó, por qué, esa decisión de diferir para sentencia la resolución sobre la actividad procesal defectuosa señalada, convenía para el orden del juicio. En criterio de la mayoría, la gestión debe rechazarse: Efectivamente, la validez del anticipo jurisdiccional de la declaración de xxxx se cuestionó en etapas previas al debate, sin que en ninguna instancia, alguna autoridad jurisdiccional hubiera planteado algún reparo al respecto. No obstante, según se indicó en el Considerando anterior, tanto antes como durante la recepción del testimonio correspondiente, se irrespetó la normativa establecida para tales efectos, vulnerándose los derechos constitucionales del propio deponente y de los justiciables. Bajo tal entendido, el fundamento de la decisión del Tribunal de mérito al considerar que se configuró un vicio absoluto que podía declararse incluso de oficio, es el que jurídicamente corresponde, tal y como se explicó detalladamente en el fallo impugnado. Lo anterior, bajo el amparo de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 178 del Código Procesal Penal, referido a los defectos concernientes a la intervención, asistencia


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y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos por la Constitución Política, el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en el país y la ley. Aducen los impugnantes, que con la decisión del a quo de diferir para sentencia las incidencias planteadas, relacionadas con el testimonio de xxxxx, se desconoció la posibilidad de saneamiento establecida en el artículo 179 del Código Procesal Penal. No obstante, con vista en las actas del debate y en el video que reproduce lo sucedido en el juicio, se logró constatar que ante la solicitud expresa de la defensora particular Alejandra Araya, de que se difiriera para sentencia la resolución de las actividades procesales defectuosas, el Ministerio Público no se opuso en ningún momento. Tampoco planteó la posibilidad de ofrecer nuevamente la declaración de xxxxx, a pesar de que tenía conocimiento de las alegaciones efectuadas por la defensa y podía haber diligenciado lo pertinente para allegar el testigo al debate, máxime que al rendir su declaración, xxxx explicó que no estaba amenazado y que pensaba regresar a Costa Rica para continuar con sus estudios en odontología. Por otra parte, no es cierto que no se fundamentara suficientemente la decisión de diferir para sentencia la resolución de la actividad procesal defectuosa señalada. Según se advierte a folio 5525, los Juzgadores, amparados en el artículo 342 del Código Procesal Penal, al atender la petición planteada por la defensa de xxxx , concluyeron que era prematuro un pronunciamiento exclusivo sobre la declaración de xxxx: “…A sabiendas por las manifestaciones en el inicio del debate del Ministerio Público que el elemento de prueba se vislumbraba importante, pero no menor, que la restante actividad probatoria que servía de sustento a una acusación con fundamento para ir a juicio (arts. 303 y 304 del Código Procesal Penal). Debiendo observarse que la hipótesis fiscal se sustentaba en una encuesta probatoria de cuarenta y dos testigos, además de abundante prueba documental, testimonial y pericial, que por lo demás ya había superado el examen de un Juez en la etapa intermedia…” (Ver folio 5526). Ciertamente, en la causa se contó con un amplio elenco probatorio, siendo hasta en la etapa de conclusiones del debate, que se hizo énfasis en la importancia de la declaración de xxx para la resolución de la causa. Aunado a lo anterior, debe entenderse que, al ser la pretensión de la defensa de xxxx , el dictado de un fallo absolutorio por certeza, era un derecho del acusado escuchar toda la prueba recibida en el debate. Finalmente, insinúan los recurrentes, que de oficio, el Tribunal pudo haber solicitado el saneamiento respectivo, por ejemplo, ordenando la renovación del acto, según lo dispuesto en el artículo 179 del Código Procesal Penal, o preceptuando de oficio la recepción del dicho de xxxx, como prueba para mejor proveer. En relación con dichas observaciones, consideramos los suscritos Magistrados, que la responsabilidad de diligenciar la presencia del testigo al debate, era exclusiva del Ministerio Público, básicamente, porque no le corresponde al Tribunal enmendar las deficiencias de las partes, como en las que incurrió la representación fiscal en este caso. Conviene señalar, que en relación con el tema que interesa, se ha indicado: “I. […] Esta Sala ha analizado ya que si


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bien es cierto el modelo procesal penal que entró en vigencia en el año 1998 procuró una mayor definición de los roles de las partes procesales, inclinándose por un sistema marcadamente acusatorio, lo cierto es que no renunció a concederle a los jueces algunas posibilidades en la producción y generación de prueba en el proceso, que tienen que ver con la obligación de resolver de manera motivada el caso sometido a su conocimiento y con el deber de procurar la verdad de lo acontecido. Precisamente estos deberes subsisten en el juzgador y para que su cumplimiento no roce con la separación de roles procesales y con su imparcialidad, las posibilidades probatorias se han previsto de manera excepcional y en supuestos restringidos, pero existen y son parte del sistema diseñado por el legislador. Así, en el precedente número 1275-06 de las 10:25 horas del 15 de diciembre de 2006, esta Sala puntualizó: “ […] Desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, se ha discutido en la jurisprudencia y doctrina nacionales, sobre la vigencia del principio acusatorio y el significado que el rediseño del proceso implica para los roles de los sujetos del proceso. Nadie discute la responsabilidad que asigna el ordenamiento procesal al Ministerio Público en la etapa de investigación y el rol de juez de garantías que tiene el juzgador en las etapas preliminar e intermedia, con limitadísimas posibilidades de injerencia en el thema probandum para el órgano de juicio. Aún no se logra un consenso en cuanto al peso del nuevo esquema eminentemente acusatorio, frente a temas como la posibilidad de condena cuando el Ministerio Público solicita absolutoria, la posibilidad de imponer más pena que la solicitada o bien, las posibilidades probatorias del órgano de juicio, frente a normas como el 362 del Código Procesal Penal que autoriza a los juzgadores a disponer la reapertura del debate –superada la fase conclusiva- “si estima, durante la deliberación absolutamente necesario evacuar nuevas pruebas o aclarar las incorporadas”. La existencia de esta norma revela que el sistema que el legislador instauró, si bien optó por el cambio del proceso a uno de corte acusatorio, se guardó algunas posibilidades en favor del juez, en aras del principio de verdad real, limitadas y residuales, pero que existen y permiten en ciertos supuestos que el órgano, fundamentalmente el de juicio y luego de las resultas del contradictorio y las inquietudes propias de la deliberación, gestionen pruebas que estimen absolutamente indispensables para resolver la litis. No debe olvidarse que son los juzgadores los llamados a emitir un pronunciamiento, a decidir, de manera que el poder que esta norma otorga es inherente a la potestad jurisdiccional de emitir un pronunciamiento que resulte de una clara apreciación de los hechos y pruebas recibidas, en aras de resolver de la forma correcta. De antemano hay que admitir que si los juzgadores estiman “absolutamente necesario” como reza la norma de comentario, recibir nuevas pruebas o aclarar las ya incorporadas, es porque hay aspectos que no tienen claros. Algunos Tribunales y entre ellos el de Casación Penal, con alguna integración, estiman que si estas dudas existen, el sistema obliga a absolver al acusado, pues el actor penal no alcanzó a probar ante el Tribunal su hipótesis, de manera que en virtud del principio de inocencia e in dubio pro reo, debe absolverse. Sin embargo, esta posición respetable e interesante y


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sostenida en la Sala por el magistrado suplente Arce Víquez y juez de casación penal, entre otros en el voto salvado en el precedente número 727-05 de las 9:25 horas del 1 de julio del año 2005, en criterio de esta Sala aún no tiene cabida en nuestro medio, pues el legislador le concedió al Tribunal la autorización para que en supuestos excepcionales, disponga la recepción de pruebas, sin que tal propuesta aparezca irrazonable o desproporcionada -habida cuenta que es restringida y excepcional- en aras de la verdad real de los hechos y el derecho a una tutela judicial efectiva, que sólo los juzgadores, como detentadores del poder jurisdiccional, están llamados a cumplir […] ” (En ese sentido, resolución Nº65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). En este caso, los recurrentes están discutiendo la posibilidad de que el a quo hubiera allegado al debate de oficio una prueba cuya validez estaba siendo cuestionada y que por ende, existía la posibilidad de que las incidencias planteadas fueran acogidas, en perjuicio de los intereses de la representación fiscal, pese a lo cual, no se gestionó lo correspondiente para asegurarse el elemento probatorio discutido. Aunque se tenía conocimiento del contenido de la declaración de xxxx en etapas anteriores, el Tribunal, en procura de su imparcialidad, no podía imponerse de ese contenido y analizar el fondo de los cuestionamientos que sobre ese testimonio se habían planteado, de previo a recibir el resto de la prueba, sobre todo por la trascendencia que tenía para una de las partes, aunado, a la no objeción del Ministerio Público sobre ese aspecto, cuestiones que fueron ampliamente analizadas. Así las cosas, al no observarse ningún error de parte del Tribunal de mérito, al diferir para sentencia la resolución de las actividades procesales defectuosas relacionadas con la declaración de xxxx, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba; declaración con defectos procesales de carácter absoluto, propiciados por la misma parte recurrente e ignorados por el Juez de Garantías; y al no haber gestionado una nueva recepción de su declaración, como lo pretende la parte recurrente, por mayoría, se declara sin lugar el segundo vicio invocado por los licenciados Osvaldo Henderson García y Róger Mata Brenes. Los Magistrados Quirós Camacho y Arroyo Gutiérrez salvan el voto.

IV.-

En el tercer motivo invocado, los recurrentes arguyen que la figura procesal autorizada para inmediar la declaración de xxx y dirigir la diligencia del anticipo jurisdiccional de prueba era el Juez Penal y no la Cónsul, y que en ese tanto, bastaba que dicha funcionaria diera fe del acto por constarle en forma directa, como sucedió en este caso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 70 y 101 del Código Notarial. Con base en lo anterior, los gestionantes entienden que el acta elaborada por la Cónsul era válida, legítima y eficaz y que la falta de autenticación de su rúbrica constituye un formalismo que no causó perjuicio alguno, pues nunca se arguyó de falaz el contenido del documento ni la presencia de las partes en la diligencia. La queja no puede prosperar: En relación con la diligencia tan discutida por el Ministerio Público, consistente en la recepción de la


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declaración de xxx, mediante anticipo jurisdiccional de prueba, en el Considerando II de esta resolución, específicamente en el apartado C.a), se explicó que el Juez Penal Rafael Gullock Vargas carecía de jurisdicción en territorio colombiano y que a quien le correspondía dirigir la diligencia, era a la Cónsul, de acuerdo con la normativa nacional e internacional aplicable y los principios que permean nuestro proceso penal, por lo que se remite a tal apartado con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. Ahora bien, no puede ignorarse, que el acta notarial levantada por la Cónsul de Costa Rica en Colombia, licenciada Alejandra Solano Cabalceta, carecía de los requisitos mínimos para que pudiera generar efectos jurídicos, toda vez que no se efectuó ningún trámite de legalización de dicho documento, irrespetándose el procedimiento previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Servicio Consular, a saber, ley Nº 46 de 1925, que dispone que los Cónsules autorizarán los contratos celebrados ante ellos, expedirán certificados y legalizarán documentos y firmas de las autoridades del país en que funcionen, cuando tales certificados y documentos hayan de surtir efecto en Costa Rica. En este caso, dicha funcionaria se limitó a transcribir el acta elaborada por Gullock Vargas, según se constata de folios 654 a 658, dándole razón de fecha cierta, impidiendo así, que la probanza recabada tuviera validez, como con acierto explicaron los Juzgadores a folio 5544, al consignar en la sentencia que: “…la sola presencia de la cónsul, sin que ella realice el acto de prueba que se le ha encomendado y que esta autorizada por ley nacional e internacional a realizar, no tiñe de legalidad el acto nulo, realizado por un funcionario que carece de competencia (art. 168 L.O.P.J). Antes bien, nos muestra un traslape de ámbitos de actuación con un procedimiento ad hoc , que no está descrito previamente y que compromete sensiblemente las relaciones internacionales (por la realización de actos de soberanía en otro Estado) y el cumplimiento de los tratados internacionales (que otorgan esa competencia a los cónsules) y el cumplimiento de los tratados de derechos humanos (que exigen un debido proceso y la presencia de un juez natural)…” . Debe tenerse claro, que no fue a partir de un simple formalismo que se declaró la invalidez del anticipo jurisdiccional de xxxx, sino, la existencia de diversas irregularidades que dieron al traste con la pretensión fiscal, por configurar un defecto absoluto, justificado, en lo que interesa en este apartado, en la pasividad de la Cónsul, quien por ley, tenía a su cargo la diligencia, y la intervención activa de Gullock Vargas, quien no se encontraba legitimado para actuar conforme se desprende de los autos. En todo caso, se estima que la aceptación de documentos carentes de requisitos mínimos de validez para ser incorporados como prueba en el territorio nacional, sería incompatible con el principio de legalidad que rige en un Estado democrático, por la inseguridad jurídica que tales supuestos generaría. En consecuencia, no asistiéndole razón a la fiscalía en sus reproches, se declara sin lugar el presente alegato.9

V.-


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Los recurrentes estiman en el cuarto alegato, que el Tribunal incurrió en un grave problema de fundamentación por preterición de prueba válida y legítima, al considerar que el anticipo jurisdiccional de prueba rendido por xxx era ineficaz por no habérsele asignado un defensor al momento de su declaración, pese a revestir la condición de testigo sospechoso. Asimismo, los recurrentes destacan la importancia de las declaraciones de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial, xxxx , en el sentido de que xxxx no participó en los hechos, y que el conocimiento que éste tenía de los mismos obedeció a su cercanía con xxx y a que él se lo confesó posterior a la muerte de la ofendida, elementos a partir de los cuales, según indican los representantes del Ministerio Público, xxxx no revestía la condición de testigo sospechoso, sino, la de simple testigo y en ese tanto, resultaba innecesario el acuerdo de colaboración que se extraña en el fallo, así como la presencia de un defensor público que lo asesorara en el anticipo jurisdiccional. Se descarta además, en el recurso, la supuesta coacción referida por los Juzgadores, explicando que lo que se cuestionó fue un procedimiento válido empleado para romper la reticencia del testigo, en la entrevista telefónica efectuada por el oficial xxxx el 10 de agosto de 2004, sin que se indicara de qué manera, dicha entrevista afectó el anticipo jurisdiccional de xxxx. Por último, indican los recurrentes, que el temor del testigo xxxx no lo constituyó la situación procesal de su tía, quien para el mes de setiembre de 2004 no tenía orden de captura vigente, sino, las posibles represalias de parte de los imputados o de personas contratadas por ellos. El motivo invocado no puede prosperar: Se observa claramente, que todos los reclamos que se plantean en este alegato, versan sobre cuestiones que ya fueron resueltas en esta resolución, específicamente en los apartados A) y B) del Considerando II. Ahí se detalla por qué efectivamente, la intervención del teléfono celular de xxxx constituyó una actuación irregular y de qué manera fue descartada la calidad de simple testigo de xxxx. Por lo tanto, estése a lo ahí resuelto, para evitar la repetición innecesaria de los argumentos expuestos sobre dichos temas. Únicamente se impone aclarar que, a pesar de que se hace énfasis en los relatos de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial, xxxxx , para justificar a partir de ellos, que xxxxx no participó en los hechos, sin embargo, dejan de lado quienes recurren, que además de tales relatos, se tuvo conocimiento de que su teléfono apareció en la investigación policial, incluso el día anterior al asesinato, realizando llamadas a la empresa “Summa” y apareció en los rastreos telefónicos como un punto de conexión entre el imputado xxxx , por lo que sí se contaba con una sospecha respecto a su eventual participación en el delito investigado y en ese tanto, debía procederse conforme, otorgándosele los mecanismos correspondientes para resguardar las garantías procesales que le asistían. Por último, bajo el pretexto de romper la reticencia del testigo xxxx, no podría de ninguna manera, ampararse la evidente coacción sufrida por el deponente, quien, probablemente, desconocía el estado de las causas incoadas contra su tía y quien además, claramente explicó al rendir su declaración, que no estaba amenazado y que pensaba regresar a Costa Rica para continuar con sus estudios en odontología. Así, se descarta


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suficientemente el temor del testigo invocado por los recurrentes, con el cual se pretenden encubrir serias irregularidades de parte de quienes tuvieron a su cargo, la investigación en este caso, que no solo violentan la ley, sino derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. Entonces, habiéndose ya resuelto los puntos que se alegan y, no aportando ningún elemento diferente de incidencia tal, capaz de debilitar los argumentos consignados en la sentencia para tener por inválida la declaración de xxxxx, se impone desechar también el presente reproche.

VI.-

En el quinto motivo del recurso planteado por el Ministerio Público , se invoca la falta de fundamentación fáctica por preterición de prueba, al estimarse que el procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional de la declaración de xxxx vulneró el derecho de defensa de xxxx. Indican los impugnantes, que antes de dicha declaración, no se contaba con elementos probatorios (ningún acto jurisdiccional o del Ministerio Público) que vincularan a xxxx como sospechoso en la causa, siendo con tal relato, que se logró hilvanar y dar sentido lógico al resultado de otras pesquisas que antes resultaban anfibológicas. También, se considera que lo pretendido por el Tribunal, además de haber constituido un abuso de autoridad, hubiera puesto en peligro al testigo, además de haber imposibilitado enfrentarlo al proceso en caso de una eventual fuga. El motivo debe rechazarse: A folio 5554, se observa el razonamiento del Tribunal, al concluir que el derecho de defensa de xxxx fue vulnerado durante la recepción de la declaración de xxxx, explicando que: “…en el mismo momento en que se estaba evacuando el anticipo jurisdiccional de prueba de xxxx, que lo involucraba directamente, se realizó su detención, no obstante, conocer el Ministerio Público sobre los alcances de esta declaración por la investigación policial, no se le nombró defensor…”. Se hizo referencia en el fallo, a los actos procesales que determinaron para ese momento, la categoría de imputado de xxxx En ese sentido, se hizo referencia a la solicitud y a la orden de intervención del teléfono de xxxxx en julio de 2004, donde según indicó el Tribunal, se mencionaba a xxxxx (Tomo VI legajo de prueba folio 291); a la solicitud y efectivo levantamiento del secreto bancario y el acceso a la información privada de xxxx en agosto de 2004 (Tomo II, folios 558 a 568); a la solicitud y orden de la intervención del teléfono de xxxx para escuchar las conversaciones con xxxx (Tomo VI del legajo de prueba, folio 324) y a la planificación de un viaje a Panamá de parte de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial, xxxx , con el fin de capturar a xxxx, coordinándose la orden de captura internacional antes de la recepción del anticipo de xxxx con la INTERPOL, según lo detallaron los testigos xxxx . Fue a partir de tales elementos que se concluyó que: “…para el 16 de setiembre del 2004 xxxxx era imputado por lo que le debieron de asistir todos los derechos y garantías atinentes a su condición, a saber lo indicado en los artículos 12, 13, 81, 82 inciso e) del Código Procesal Penal, así como el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos


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Humanos…”(Ver folio 5558). Las circunstancias expuestas, evidencian claramente que para el momento del anticipo jurisdiccional de la declaración de xxxx, se contaba con elementos suficientes para tener a xxxx como posible autor o partícipe en el delito de homicidio investigado, por lo que le asistía el derecho de contar con una defensa técnica, así como las demás garantías previstas en el artículo 82 del Código Procesal Penal, lo que resulta más que evidente, con la sola movilización de los oficiales costarricenses a Panamá para gestionar la captura internacional de xxxxx , limitándosele de manera arbitraria, las garantías que debían materializarse en su beneficio a lo largo del proceso. Finalmente, el razonamiento de los recurrentes, en el sentido de que la posición asumida por el Tribunal constituye un abuso de autoridad y que una actuación acorde a la pretendida, dificultaría el sometimiento de xxxx al proceso, solamente evidencia la inconformidad de los recurrentes con lo resuelto, lo que sería insuficiente para acreditar los vicios que se invocan. En virtud de lo expuesto, se descarta el quinto alegato invocado.

VII.-

Como sexto motivo, se invoca la falta de fundamentación fáctica por preterición de prueba, concretamente en relación con la declaración rendida por xxxxx mediante anticipo jurisdiccional de prueba. En criterio de los recurrentes, la inclusión hipotética de dicho relato, permitía, en conjunto con los demás elementos de prueba, concluir en la participación de xxxx y de los demás justiciables en los hechos acusados. Según se indica en el recurso planteado por la fiscalía, xxxxx hizo importantes aseveraciones que vinculaban a xxxx y que permitían establecer además, una relación temporal entre xxx (c.c. xxxx ) sin vínculo alguno laboral o comercial, “…lo que fortalece que su vinculación lo fue con ocasión del homicidio de la ofendida xxxx…” (Ver folio 5328). Al respecto, se destacó que dicha declaración era independiente al círculo de amistades de la afectada, lo cual, aunado a la personalidad del encartado y a la declaración de xxxx , permitía acreditar que la competencia comercial que representaba el proyecto laboral de la víctima, fue la motivación de xxxx para contratar su muerte. Finalmente, se destacó la declaración de xxxxx , quien hizo referencia a la actividad de los coimputados el 23 de diciembre de 2003 en el Bar Galerías. No le asiste razón a los impugnantes: Analizada la sentencia y con vista en las actas del debate, queda claro para este Despacho, que en la etapa de conclusiones del debate, los representantes del Ministerio Público destacaron la importancia que revestía la deposición de xxxx para sustentar la tesis acusatoria. En ese orden de ideas, se destacó que fue dicho testigo quien refirió cómo fue que se realizó el hecho, así como el momento en que se procedió a la división del dinero, corroborando la transacción efectuada y vinculando a xxxx en el homicidio cometido en perjuicio de xxxx (en ese sentido, ver acta de debate al tomo X, folio 4575, así como el tomo I, folios 213 a 226). Dicho testigo declaró en el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, el 22 de mayo de 2004, a solicitud del Ministerio


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Público visible a folio 148 del tomo I del Legajo de Investigación y una vez dictada la resolución de las 11:05 horas, del 20 de mayo de 2004 visible a folio 151, fundándose su anticipo jurisdiccional de prueba, en que el testigo abandonaría el país en cualquier momento por su status migratorio, lo que se según se concluyó, constituía un obstáculo insalvable que podía impedir contar con su relato en el Juicio oral y público. Sin embargo, de folios 5566 a5574 de la sentencia, se desprenden claramente las razones por las que se concluyó que tal declaración, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, al igual que sucedió respecto al anticipo jurisdiccional de xxxx, no podía tenerse como una prueba válida en la presente causa. Explicó el Tribunal de mérito, que para dicha diligencia, solamente fueron notificados el Ministerio Público y el encartado xxxxx y su defensa privada, remitiendo al listado de notificaciones de folio 153 del tomo I del Legajo de Investigación, con el fin de sustentar dicha circunstancia. No obstante, se describen una serie de diligencias en relación con xxxxx , que ponían en evidencia que para ese momento, en efecto, ya estaban individualizados como indiciados, señalando: “…se determina que la intervención telefónica del celular 825-4978 que utilizaba el encartado xxx y que se encuentra registrado a nombre de xxxx , se ordena desde el veintiocho de enero del dos mil cuatro, es decir, casi cuatro meses antes de la celebración del anticipo, lo mismo sucede con los rastreos telefónicos de los números de los cinco imputados, que se dan el 18 y 25 de febrero de ese mismo año, con una antelación de tres meses al señalamiento del anticipo. Más significativo es aun, el hecho de que la solicitud del anticipo jurisdiccional por parte del Ministerio Público se da horas antes de que se ordene, al igual que la solicitud de detención de los imputados, la resolución donde se ordena (sic)el allanamiento de las viviendas y la detención de los imputados xxxx se dicta a las ocho horas del veintidós de mayo del dos mil cuatro por parte del Juez Rafael Gullock, a sabiendas de que ese mismo día, a las nueve y cuarenta horas se iba a llevar a cabo el anticipo del testigo xxxx, prueba de cargo que tanto la policía como el Ministerio Público tenían conocimiento de que involucraba directamente en los hechos a los imputados y por lo tanto tenían derecho a contar con un defensor apersonado. Es perceptible el yerro en que incurre el A quo al llevar a cabo la diligencia en esas condiciones, pues era de su conocimiento que cuarenta minutos antes, otros Jueces comisionados por él, mediante resolución de las ocho horas de ese mismo día, realizaban en forma simultánea varios allanamientos en las viviendas de los encartados con el objeto de proceder a su detención y a decomisar evidencias de importancia para el proceso. Lo lógico en un caso como estos, era que se le garantizara a todas las partes la posibilidad de estar presentes en la diligencia de evacuación de esta prueba, máxime si para ese momento existía la posibilidad de evacuar una prueba tan importante, que se iba a utilizar en debate, siendo de suma importancia preservar su pureza mediante la observancia del procedimiento determinado por la ley…”(Ver folios 5569 y 5570). Según lo dispuesto por el artículo 81 del Código Procesal Penal se le atribuye la condición de imputado a quien, mediante cualquier acto de las investigaciones o del procedimiento, sea señalado como


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posible autor de un hecho punible o partícipe en él. En este caso, se ha constatado, que ciertamente, xxxx , ya ostentaban al momento de realizarse el anticipo jurisdiccional de xxxx, al igual que xxxx , la condición de imputados, de acuerdo con el contenido del artículo 81 del Código Procesal Penal, pues ya se les tenía como sospechosos, por los actos de investigación efectuados hasta ese momento. En esa medida, todos los encartados, así como sus abogados, debían ser notificados de la diligencia para que pudieran estar presentes o delegar en su abogado de confianza su representación, de manera tal, que se les permitiera preparar su estrategia de defensa y participar activamente en el acto. Bajo este entendido, tal y como se razonó en el fallo, la diligencia se podía haber suspendido, máxime, que no se justificó la urgencia para proceder sin la convocatoria de todas las partes, quebrantándose, en consecuencia, los principios de contradictorio e inviolabilidad de la defensa (técnica y material). Así, aunque efectivamente, el contenido de la declaración de xxxx resultaba comprometedor para los encartados y probablemente, de haberse tenido por válido su testimonio, hubiera incidido en el rumbo del asunto, al ser valorado en conjunto con la demás prueba evacuada e incorporada al debate, es indudable que no puede tenerse como un elemento probatorio válido. El Juez Penal tenía conocimiento de las diligencias que se habían realizado en relación con xxxxx , teniendo claro que estaban debidamente individualizados como imputados. No obstante, pese a tal conocimiento, no le garantizó a todas las partes la posibilidad de estar presentes en ese anticipo jurisdiccional de prueba, lo que resulta una clara violación del derecho de defensa y de los principios del contradictorio, al no habérsele permitido a los endilgados ni siquiera, verse representados por su defensor en prueba que los vinculaba con el delito investigado, configurándose así, un vicio absoluto que efectivamente, impedía su valoración de parte de los Juzgadores. Por lo tanto, no advirtiéndose ningún vicio de razonamiento de parte del Tribunal de mérito al declarar con lugar la actividad procesal defectuosa incoada contra el anticipo jurisdiccional de prueba de xxx , pues efectivamente se vulneraron las garantías de xxxx , se declara sin lugar el sexto reproche que plantean los representantes del Ministerio Público.

VIII.-

En el sétimo y último reclamo planteado por los representantes del Ministerio Público, se invoca la preterición de prueba, al haber concluido el Tribunal que el procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional rendido por xxxx el 22 de mayo de 2004, resultó contrario al debido proceso y violatorio del derecho de defensa de xxxx , al no haber contado los mismos, durante su recepción, con un defensor público, pese a que, según entienden los recurrentes, no fue sino hasta que se realizó el anticipo jurisdiccional indicado, que se contó dentro del proceso con un elemento probatorio que permitiera establecer una relación de los justiciables con los hechos y por ende, su condición de imputados. Se declara sin lugar el alegato: Por la manera en que se plantea el reclamo, pareciera ser que los


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impugnantes están dejando de lado el amplio razonamiento efectuado por el Tribunal al concluir que existió un defecto absoluto en la recepción del anticipo jurisdiccional de la declaración de xxxx , al haberse vulnerado el derecho de defensa de los justiciables y el principio de contradictorio. Por haberse emitido criterio sobre ese mismo punto, en el apartado anterior, se remite a lo ahí resuelto para no reiterar innecesariamente cuáles fueron las circunstancias que rodearon el anticipo cuestionado, ni cuál fue la posición al respecto del Tribunal y de este Despacho. En consecuencia, por las razones esgrimidas en el VI considerando y, no asistiéndole razón a los quejosos en su planteamiento, se impone el rechazo del presente alegato.

Recurso de casación planteado por xxxx

IX.-

En el único motivo del recurso por la forma, el encartado xxxx invoca la violación de las reglas de la sana crítica, pues según entiende, de la sentencia no se deriva la existencia de indicios que permitieran pensar en la posibilidad de que la imputación en su contra hubiera sido plausible, pues por el contrario, se lograron desvirtuar las supuestas amenazas, hostigamiento y demás hipótesis planteadas por la fiscalía. Cuestiona el recurrente además, que nunca se corroboró que efectivamente, las revistas Summa y Estrategia & Negocios estuvieran dirigidas a un mismo mercado y que por ende, la conclusión del a quo, en el sentido de que la aparición de la primera de ellas podía constituirse en una especie de competencia para la segunda es “futurista y especulativa” sin fundamentación alguna. Por su parte, en la audiencia oral, realizada a las 14:00 horas, del 13 de marzo de 2008, la licenciada Alejandra Araya Chaverri, aportó un video editado, que contenía los extractos de la prueba testimonial que se estimaba relevante para descartar cualquier amenaza proferida por xxxx contra xxxx . La impugnación no puede prosperar: Observa este Despacho, la conclusión a la que arribaron los Juzgadores luego del estudio de los autos, en el sentido de que surgía una duda razonable que imponía absolver a los encartados de toda pena y responsabilidad, en aplicación del principio de In dubio pro reo, al desaparecer prueba fundamental para la resolución del asunto, por las contradicciones e inconsistencias existentes en la prueba evacuada, tanto testimonial como técnica. Específicamente en el caso de xxxx , dueño de Red Castle Group y Estrategia y Negocios y jefe de la ofendida hasta el mes de agosto de 2003 -fecha en que se hizo efectiva la renuncia de xxxx -, se realizó un amplio análisis de las probanzas evacuadas, visibles de folios 5576 a 5602, justificándose suficientemente, en criterio de esta Sala, la decisión tomada. En síntesis, se indicó que no se había logrado acreditar que él, a título personal, iniciara una campaña de desprestigio contra la afectada, ni que la hubiera amenazado directa o indirectamente. Sin embargo, también se tomó en consideración el tipo de formación y experiencia de la ofendida, sus cualidades como buena profesional y hábil ejecutora de proyectos como el que


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desarrollaría al incursionar en la revista Summa, dedicada también a temas económicos, estimándose que “…a mediano plazo existía la posibilidad de que se convirtiera en una competencia para la revista Estrategia y Negocios, pues ambas iban dirigidas al mismo segmento de mercado y el imputado xxxxx la conocía de la calidad profesional de xxxx , sabía que era posible que esto sucediera…” (Ver folio 5578). En el razonamiento plasmado en la sentencia, los Juzgadores hicieron referencia a los distintos aspectos que le resultaron de interés: 1) Se acreditó que la relación laboral entre el encartado y la ofendida se fue deteriorando, especialmente, cuando inició a laborar una jornada de medio tiempo y pasó de fungir como editora de la Revista Estrategia y Negocios, a hacerse cargo de la parte editorial de la revista INCAE, hasta que renunció a partir de agosto de 2003, recibiendo xxxx, únicamente, los extremos correspondientes a vacaciones y aguinaldo, al no haber aceptado firmar una cláusula de no competencia por un año, a cambio del pago de una proporción de sus prestaciones. Lo anterior, se determinó a partir de la valoración de las declaraciones de xxxxx 2) Se tuvo conocimiento de una promesa efectuada por xxxx a la ofendida, de tener una cuota de participación de las ganancias de la empresa que no se concretó, con base en las declaraciones de xxxx ; 3) Se contó con elementos probatorios suficientes que insinuaban la posibilidad de que el relanzamiento de la Revista Summarepresentara una competencia para Estrategia y Negocios. En ese sentido, se hizo referencia al relato de xxxx quien insinuó que la ofendida dirigía sus esfuerzos en un proyecto que competiría con Estrategia y Negocios (Ver folio 5583). En igual sentido, xxxx , coincidieron en que: “…indudablemente ésta nueva oferta se iba a constituir en competencia para Estrategia y Negocios…” (Ver folio 5584). Igualmente, se tuvo conocimiento de las reuniones efectuadas por los dueños de Red Castle Group para poner en conocimiento de los empleados, la salida al mercado de una nueva revista: “…y se les hace ver la necesidad de que todos pongan su mejor esfuerzo en dar una mayor productividad y en estar atentos para afrontar la competencia…” (Ver folio 5586). Lo anterior, se concluyó a partir de las declaraciones del coencartado xxxx y de los testigos xxxx , entre otros, siendo que incluso, xxxx indicó que había preocupación por el relanzamiento de Summa. Además, se razonó: “…Sumado a lo anterior y luego de avocarse ésta cámara al conocimiento del tipo de revistas que eran Summa y Estrategia y Negocios, tanto por la información que se suministra por las partes y testigos como por el análisis de las evidencias (revistas) que se encuentran en el Tribunal, se demuestra que ambas van dirigidas al mismo nicho de mercado, conformado por empresarios, gente relacionada con el mundo de las finanzas, empleados de alta gerencia, economistas, etc. con la diferencia de que además Summa brinda artículos traducidos y de otros temas, que pueden ser de interés para otro tipo de profesionales. Es indudable, que la competencia constituye un móvil importante, que pudo dar lugar a que el encartado xxxx tomara la decisión de pagar una suma de dinero a terceros para darle muerte a la periodista xxxx , máxime cuando a través de la investigación se logra determinar que la venta de publicidad genera grandes dividendos, incluso mayores que la propia suscripción,


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razón de peso para considerar la competencia como un motivo de preocupación para él en ese momento, capaz de llevarlo a la comisión del ilícito, de ahí que surja una duda razonable en el ánimo de quienes resuelven sobre la participación del encartado en los hechos y se le absuelva por duda y no por certeza. No obstante, ese indicio de gran importancia no se encuentra respaldado por ningún otro, que de igual forma permita sentar la responsabilidad del acusado en los hechos que se le han venido atribuyendo, con la certeza que el juicio de reproche lo requiere. En síntesis, la competencia como indicio por sí solo resulta anfibológico, dado que es una experiencia que se vive todos los días por parte de quienes se dedican al comercio y mercadeo, las desavenencias y disgustos de un subalterno con su jefe también son tema común y la salida de un empleado de una empresa en malos términos igualmente, no puede llevarnos a concluir que por el hecho de que la ofendida era una persona tranquila y sin enemigos, necesariamente es su Jefe el responsable de su muerte, máxime, si no se cuenta con otros elementos probatorios que den sustento a esa conclusión…” (Ver folios 5586 y 5587). También se hizo referencia a otros aspectos que, valorados en conjunto, fundaron la duda a la que arribó el Tribunal de instancia. En ese sentido, se valoró el estudio contable numero 368-DEF-232-04, de la Sección de Delitos Económicos y Financieros del Organismo de Investigación Judicial, visible al tomo IV, folio 904 del expediente, su Ampliación, Nº 545-DEF-459-04, del 17 de diciembre del 2004, visible de folios1541 a 1550 del tomo VI y la declaración del perito xxxx , a partir de lo cual, no se logró determinar, que el dinero con el cual se pagó por el homicidio de xxxx, tuviera su origen en las cuentas de la empresa Red Castle Group o sus sucursales en los demás países (ver folio 5589). Tampoco se logró tener por cierto el desprestigio de la ofendida a cargo de xxxxx, pues según refirió el a quo, se trató de una situación que quedó en simples rumores, pues ningún deponente indicó que le constara directamente que fuera xxxx quien iniciara esa campaña de desprestigio. En relación con las amenazas, señaló el Tribunal que tampoco lograron demostrarse pues: “…todos los amigos, colegas y familiares incluyendo su esposo, refieren que xxxx nunca les comentó que estuviese siendo amenazada por su ex Jefe, tampoco ellos presenciaron amenazas de parte de él para con la periodista…” (Ver folio 5592), solo xxxx , cuyo dicho se desvirtuó por estimarse contradictorio con lo depuesto por otros testigos, especialmente, con la declaración rendida por el esposo de la víctima, haciéndose énfasis en el fallo, en que no se agotaron todas las fuentes de información referidas por xxxx para acreditar las supuestas amenazas, como por ejemplo el relato del padre de la afectada, que no fue ofrecido en ningún momento y que tenía conocimiento de las amenazas, según refiriera el oficial xxxx. Se achacó también en el fallo, que el Ministerio Público dejó de investigar algunos aspectos que tenían importancia para la averiguación de la verdad real, por ejemplo, lo relacionado con que Labadía y la ofendida también le habían ofrecido a una buena parte de los empleados que se pasaran a trabajar para la competencia, para efectos de determinar una eventual deslealtad laboral. Valoraron los Juzgadores, también, la llamada telefónica denominada por la


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representación fiscal, como “de corroboración del asesinato”, efectuada por xxxx del teléfono 294-2918 al teléfono celular de la ofendida xxxx 385-2087, realizada el 23 de diciembre del 2003 a las 21:19:11 horas. Tal llamada, según interpretó el Ministerio Público, confirmaba la responsabilidad de xxxx como supuesto autor intelectual de resultado del homicidio, sin embargo, al respecto se valoró la declaración que en ejercicio de su defensa material rindió el encartado, explicando que su finalidad, había sido indagar sobre la veracidad de la noticia y ofrecer su ayuda en ese momento, desconociéndose el mensaje que dejó en el casillero de voz, al no haberse aportado como prueba. También se estableció entre xxxx , una relación laboral y de confianza, que según se concluyó, era insuficiente para acreditar que le hubiera encomendado buscar a las personas encargadas de darle muerte a xxxx. Además, se hizo referencia a la existencia de relaciones de llamadas telefónicas que sugerían la conexión entre los teléfonos de xxxx , señalándose respecto a los flujogramas, que estos constituyen: “… un indicio importante de que existía una comunicación reiterativa entre los imputados xxxxx durante los días próximos al homicidio, comunicación que también se daba entre ellos y xxxx, lo que acredita la existencia de una relación entre todas éstas personas, sin embargo, ese indicio por si solo no es suficiente para acreditar en forma certera su participación en los hechos, aún cuando si da lugar al surgimiento de una duda razonable en el ánimo de éstos juzgadores, pues cabe la posibilidad de que los imputados estén diciendo la verdad y esas diez llamadas que aparecen reportadas entre los teléfonos celulares de xxxx cinco recíprocas entre cada uno, que se dieron entre los días 22 y 23 de diciembre, fueran comunicaciones entre xxxx, ya que el primero no reporta activo su servicio celular para esos días; quedando siempre la interrogante de cual es la razón por la cual xxxx presenta una relación telefónica con las dos revistas (Summa y Estrategia y Negocios), al igual que con xxxx …” (Ver folio 5619). Asimismo,se ponderó el vuelo con destino a América del Sur que tenía planeado xxxx . En ese sentido, se explicó que no se logró establecer si ya se encontraba señalado de antemano como parte de su itinerario, a partir de:“…los testigos xxxxx . Todos ellos coinciden en que efectivamente era del conocimiento de todos los empleados que el encartado estaba enfermo y que estaba sometiéndose a un tratamiento en el exterior, por lo que con frecuencia viajaba a Argentina a tratarse allá…” (Ver folio 5659), subsistiendo así una duda respecto al origen de la planificación del viaje, si era por razones médicas, laborales, familiares, o con la intención de evadir una eventual responsabilidad de su parte en los hechos. Ahora bien, analizada la fundamentación del fallo en su totalidad, considera esta Sala que el principio in dubio pro reo, en virtud del cual se absolvió a xxxx , sí resultaba aplicable en su caso, porque a pesar de que efectivamente, no lograron acreditarse las amenazas aducidas por la representación fiscal, sí se fundó adecuadamente, cuáles fueron los otros factores que incidieron en la decisión y que han sido expuestos en este Considerando. Así las cosas, estimándose que la duda invocada por los Juzgadores al absolver a xxxx sí se encuentra suficientemente razonada y, no observándose ningún vicio de razonamiento que amerite decretar la nulidad de lo


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resuelto por el Tribunal de mérito, se impone declarar sin lugar la impugnación planteada.

Recursos de casación planteados a favor de xxxx

X.-

En las impugnaciones que formula el licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, defensor particular de xxxx , se invoca como único motivo, la violación a las reglas de la sana crítica, específicamente al principio de derivación y razón suficiente. Estima, que a partir de la prueba recibida en el debate se adquiría la certeza de que sus representados no participaron en la comisión del homicidio cometido en perjuicio de xxx y que en consecuencia, el principio in dubio pro reo invocado por los Juzgadores, no resultaba aplicable en ningún caso. Explica, que se descartó que xxxx hubiera entablado la negociación de la motocicleta empleada para la comisión del ilícito y que no logró demostrarse que se reunieran en su vivienda con tal propósito, o que recibiera dinero por su participación en la delincuencia investigada. Por su parte, respecto a xxxx, se aduce que la motocicleta que adquirió (antes del ingreso de xxxx), no fue la utilizada para la comisión del homicidio investigado, pues estuvo guardada en la vivienda de xxxx . Igualmente, se señala que la fiscalía no ofreció ningún testigo que brindara una descripción de la motocicleta empleada y que el encartado se encontraba en otro lugar el día en que ocurrieron los hechos, según se concluyó a partir de la prueba testimonial.

XI.-

Por la semejanza que se advierte entre ambas impugnaciones, se procede a su resolución en forma conjunta. Los recursos planteados a favor de xxxx deben rechazarse: Tanto a xxx como a xxxx , se les atribuyó, en síntesis, conformar el grupo contratado por xxxx a finales de noviembre del año 2003, para que acabaran con la vida de xxxx , a solicitud de xxxx . Pese a que se tuvo por acreditada la dinámica del homicidio tal y como se describió en la acusación, se concluyó que la prueba no permitía endilgar la responsabilidad de los encartados. Específicamente, a xxx y xxxxx , se les atribuyó, específicamente, haber adquirido la motocicleta en la que viajaban los ejecutores materiales del hecho. No puede entenderse, como lo hace quien recurre, que los encartados debían ser absueltos por certeza, pues nunca se descartó de forma categórica su responsabilidad, pues como lo señaló el Tribunal, la absolutoria de ambos encartados tuvo su origen en la circunstancia de que no se hicieron esfuerzos suficientes para corroborar su participación, mediante elementos probatorios válidos, diferentes a la declaración de xxxx que los involucraba directamente. Al respecto, se señaló que no: “…se investigó en qué lugar se encontraba la motocicleta que compró xxxx, el 23 de diciembre del 2003, no se hizo una inspección en la casa de


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xxxx que permitiera al Ministerio Público establecer si era factible que las gradas de acceso al segundo piso de la edificación permitieran el ingreso de una moto como la decomisada, ni se acredita por otros medios que la motocicleta hubiese estado en esa casa para los días en que se señala en la acusación…” (Ver folios 5646 y 5647). A mayor abundamiento, en relación con xxx, se indicó que sí se logró acreditar que la motocicleta que él adquirió, fue la misma decomisada a xxxx, pero no, que fuera la que se empleó para cometer el homicidio, pues estuvo guardada en la vivienda de xxxx desde el primero de diciembre de 2003 hasta los primeros días de enero del 2004, como lo indicó xxxx . Lo anterior, fue reforzado por los testigos de descargo xxxx , quienes manifestaron que la moto no funcionaba y que se encontraba en la vivienda de xxxx , quien tenía mucha amistad con xxxx. También, se tuvo por cierto que la moto fue adquirida días antes del ingreso de xxxx, poniéndose en duda que se hubiera podido emplear el supuesto adelanto de dinero de parte de éste. xxxx tampoco fue ubicado en el asado del 24 de diciembre efectuado en la casa de xxxx, ni se acreditó que en tal actividad se hubiera hablado de la muerte de la periodista o se hubiera observado alguna distribución de dinero (Ver folios 5655 y 5656). Por otra parte, respecto a xxxx señalaron los Juzgadores, que nunca fue identificado por su nombre como una de las personas que acompañó a xxxx cuando retiró la motocicleta, indicándose solamente que había sido acompañado por un sujeto moreno y grueso (Ver folio 5654). Tampoco se acreditó, que en su vivienda se realizaran reuniones relacionadas con la ejecución de la ofendida, ni se contó con ninguna prueba que permitiera conocer las características de la motocicleta empleada para cometer el delito investigado. Finalmente, se tomó en consideración que para finales del año 2003 la situación económica de xxxxx no era muy buena (Ver folio 5657 y 5658). Ahora bien, se observa que los alegatos planteados, analizados individualmente, fuera de contexto, como lo hace el recurrente, podrían erróneamente conducir a descartar una duda en el ánimo del Tribunal. Sin embargo, analizada de manera integral la sentencia, como una unidad lógica jurídica, se considera que sí existieron elementos que hacían que una absolutoria por certeza en ambos casos, resultara impropia. En consecuencia, se declaran sin lugar los recursos planteados por el licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, a favor de los imputados xxxx.

XII.-

Por las irregularidades advertidas en las fases previas al debate, señaladas en esta resolución, se trasladan los antecedentes de este asunto al Tribunal de la Inspección Judicial para la investigación de eventuales faltas disciplinarias.

Por Tanto:

Por mayoría, se declara sin lugar el recurso de casación planteado por los licenciados Osvaldo Henderson García y Roger Mata Brenes, en representación


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del Ministerio Público. Los Magistrados Quirós Camacho y Arroyo Gutiérrez salvan parcialmente el voto. Asimismo, por unanimidad, se declaran sin lugar los recursos interpuestos por la defensa de los imputados. Para la investigación de eventuales faltas disciplinarias ocurridas en las fases previas al debate, se trasladan los antecedentes de este asunto al Tribunal de la Inspección Judicial. NOTIFIQUESE. -

José Manuel Arroyo G.

Jesús Alberto Ramírez Q. Magda Pereira V .

Carlos Chinchilla S. Jenny Quirós C.

Magistrada Suplente

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARROYO Y QUIROS

Los magistrados que suscriben disentimos del respetable voto de mayoría, en los aspectos que a continuación se detallan. Es lo cierto que en este caso el Ministerio Público generó anticipos jurisdiccionales de prueba con vicios absolutos de competencia, procedimientos y garantías de los imputados, así como otros vicios señalados en el voto de mayoría. Eso es prueba ilegítima y actividad procesal defectuosa. Ante tales yerros, el juez penal no cumplió su rol en el ejercicio de la jurisdicción, sino que contribuyó al abuso, promovió la ilegalidad y no impidió esos actos sino que participó de ellos. En este sentido, está claro que no existió para las partes en este caso, un debido proceso legal, negándoseles la garantía de Acceso a la Justicia mediante un juez idóneo e imparcial que hiciere respetar el principio de legalidad procesal. Todos estos aspectos son derechos de las partes consagrados en los numerales 1, 39 y 41Constitucionales. Ante errores graves como los ocurridos en este caso, la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido el reenvío con el afán de que el proceso que se brinda sea realmente el debido proceso y el legal. No todo proceso es debido proceso en los términos en que lo ha comprendido nuestra jurisprudencia Constitucional. Por otra parte, consideramos que el Tribunal de Juicio en su labor interpretativa del Código procesal Penal se equivocó al interpretar las normas relativas a la resolución de incidentes en la fase de juicio. Lo anterior por cuanto –a pesar de que el caso permitía otra solución- privilegió aquella interpretación que menos garantizaba a las partes el juego justo en el debate y el saber a qué atenderse durante el juicio. Ello motivó, como en nuestra opinión quedará claro, que se produjera un franco desequilibrio procesal en la fase de juicio. Exponemos a continuación los aspectos en que se basa esta afirmación: A) La interpretación literal del Código: El párrafo primero del numeral 342 establece lo siguiente: “Las cuestiones incidentales serán


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tratadas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio.” En el idioma español, se utiliza la expresión a menos que para distinguir una regla de una excepción. Lo que está antes de la expresión es la regla y lo que está después de la expresión es la excepción. Por ejemplo, el numeral 428. del CPP establece: “Efecto extensivo . Cuando existan coimputados el recurso interpuesto por uno de ellos favorecerá también a los demás, a menos que se base en motivos exclusivamente personales. Quiere decir que por regla, cuando existen coimputados, el recurso debe favorecer a todos. La excepción a esa regla es cuando el recurso se base en motivos personales. Otro ejemplo es el numeral 436 del mismo CPP que se refiere a la revocatoria, e indica: “Efecto. La resolución que recaiga será ejecutada, a menos que el recurso haya sido interpuesto en el mismo momento con el de apelación subsidiaria y se encuentre debidamente sustanciado”. Quiere decir que la regla es que la resolución debe ser ejecutada. La excepción a esa regla es cuando el recurso de revocatoria es interpuesto en el mismo momento con el de apelación subsidiaria y se encuentra sustanciado. Así existen otros ejemplos en nuestro Códigos y leyes que no se citan para evitar el exceso. La idea central es que, cuando el numeral 342 indica que Las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio… quiere decir que la regla es que las cuestiones incidentales deben ser tratadas en un solo acto. La excepción a la regla es hacerlo sucesivamente o diferirlas para sentencia. De esta manera se aclara que según la ley, la regla es resolver las cuestiones incidentales en un solo acto. Ese acto es luego de declarar abierto el juicio y de recibir los alegatos de apertura, según se ve de la redacción del numeral anterior y del orden que lleva la redacción del código que es acorde con la cronología del desarrollo del debate. Obsérvese que el numeral 341 describe las reglas de apertura del debate, las advertencias al imputado y los alegatos de apertura del Ministerio Público y del defensor. Luego el 342 prevé la resolución de los incidentes y posteriormente el numeral 343 continúa con la declaración de los imputados y así sucesivamente continúan en orden cronológico las normas de todos los actos procesales que se deben desarrollar en juicio. Es decir, el numeral 342 ubica la resolución de incidentes luego de los alegatos de las partes y antes de las declaraciones de los imputados, salvo que por razones de conveniencia procesal se deban dejar para el final, por excepción. Entonces, desde el punto de vista de la interpretación lingüística de la norma, hay una regla, que es la resolución de los incidentes en un solo acto inicial del debate. B) La lógica de un sistema reformado. Los sistemas procesales reformados latinoamericanos están diseñados bajo el modelo común de fases procesales. Cada fase cumple una función. Es decir, estas fases procesales no han sido concebidas como meras formas de organización del proceso sino que tienen que ver con los derechos procesales de las partes y con el derecho al debido proceso y el derecho de acceso a la Justicia. La fase intermedia tiene por función última en los casos que van para debate, el marcar la


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cancha en la que se jugará el juego justo del juicio, el cual debe iniciarse idealmente luego de un buen control jurisdiccional sobre la actividad requirente. Este control jurisdiccional es el que hace el juez intermedio, quien debe verificar la existencia de una acusación bien completa que constituya una correcta imputación al justiciable; debe hacer el tamiz de la prueba, es decir, admitir la prueba idónea, necesaria y pertinente, y excluir la prueba ilegal, superabundante, innecesaria o impertinente. La fase de juicio tiene por finalidad natural la evacuación de las pruebas, la producción de los alegatos de las partes y la resolución judicial sobre el fondo del asunto. Es por ello que idealmente la prueba ilegítima debe ser excluida del caso en la fase intermedia. A efecto de que los jueces de juicio no deban imponerse de su contendido en perjuicio de alguna de las partes, y sobre todo, a efecto de que las partes puedan preparar su estrategia para el juicio de manera anticipada. El sistema procesal reformado es un sistema “a cartas abiertas”. Por ello las partes deben ofrecer todas las pruebas existentes de acuerdo con sus intereses, sin guardarse ninguna para la fase de debate. Pero el juez también debe cumplir su rol, ejerciendo el control sobre esa prueba con verdadero criterio jurídico. No se trata, como se ha advertido en otros foros, de pasar todos los casos y todas las pruebas de manera directa a la fase de juicio. Se trata de ejercer un control real. (Así, González, Daniel, Reflexiones, 1996, 618 y 619) Sin embargo, los Códigos Procesales reformados contienen la posibilidad de excluir prueba por la vía incidental en la fase de juicio, previendo la posibilidad de un error humano del juez intermedio y tomando en cuenta que los vicios absolutos no deben ser convalidados y deben ser declarados en cualquier momento procesal, pues no deben ser utilizados en perjuicio de las partes, ya que ello atenta contra el debido proceso legal. Si comprendemos que el momento natural para resolver sobre la exclusión de prueba según la lógica del diseño procesal por fases es la fase intermedia, por las razones ya explicadas, comprendemos que existe un interés procesal en que los vicios arrastrados desde esa fase hasta la fase de juicio, sean declarados con prontitud, es decir, apenas sean alegados al inicio del juicio, y sólo por excepción se reserven para sentencia. Ello es lo que permitiría a las parte reformular su estrategia del caso, planear las sustituciones de prueba que correspondan y traer los testigos necesarios para suplir las falencias que le cause un control jurisdiccional tardío. Desde luego que hay casos excepcionales en los que las incidencias solamente pueden ser resueltas en sentencia. Pero en la medida de lo posible es deber del Tribunal de Juicio resolverlas al inicio. Porque el sistema es a “cartas abiertas” no debe el Tribunal contribuir a que los aspectos probatorios de admisibilidad se reserven para sentencia, menos cuando la ilicitud es abierta y clara. Eso va en contra de la lógica del sistema reformado. C) El Derecho comparado y el manejo de la prueba ilegítima en la fase de debate . El Derecho Procesal comparado nos muestra que los procesos penales con rasgos acusatorios están diseñados, en términos generales, con la previsión de una fase o momento procesal, previo a la celebración del juicio, en el que se define cuál es la prueba a evacuar y cuál es la prueba que debe ser excluida. De modo que cuando se entra a escuchar y recibir


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la prueba, ya las partes tienen conocimiento de cuál es la prueba admitida y la prueba rechazada. Por excepción, se acepta el ofrecimiento de prueba nueva durante el juicio, de acuerdo a las previsiones legales. Así ocurre en la mayor parte de procesos reformados latinoamericanos y de otras partes del orbe que presentan rasgos acusatorios. (Ver por ejemplo el Código Procesal Penal de Nicaragua que tiene una fase denominada “De la organización del Juicio” que se lleva a cabo antes del debate, y que establece que en esa fase las partes podrán solicitar la inadmisibilidad de la prueba por razones de ilegalidad). Y así por el estilo los otros sistemas de la región, con una redacción similar a la norma costarricense, fijando como regla la resolución en un acto al inicio del debate y sólo por excepción de manera diferida. Otro ejemplo es el proceso penal alemán. Si bien es cierto el diseño legal del proceso penal de ese país es diverso del que contienen los códigos latinoamericanos reformados, sí comparte las características de cartas abiertas y transparencia propias del sistema acusatorio. Se prevé una audiencia de preparación de debate para discutir todas estas incidencias y se entra a debate con conocimiento de cuál es la prueba válida. (En efecto, en la Cuarta Sección del Código Procesal Penal se contienen las previsiones denominadas Decisión sobre la apertura del plenario. En el numeral 200 se establece la obligación del Ministerio Público de indicar en el escrito acusatorio las pruebas que ofrece. En la Quinta Sección denominada Preparación de la Vista Oral se encuentran los numerales 213 a 225. Es en el numeral 214 (1) que se establece la obligación del presidente del Tribunal de ordenar las citaciones necesarias para la vista oral, sin perjuicio de que en su parte (3) se reconoce el derecho de la fiscalía de citar a las personas. El numeral 219 establece el derecho del defensor de ofrecer prueba. El numeral 222 establece el deber del Tribunal de comunicar a las partes cuáles son los testigos admitidos y citados. La sección sexta es propiamente la de la Vista Oral, y así se denomina. Los numerales 244 y 245 establecen que la prueba solicitada puede ser declarada inadmisible en los casos allí previstos legalmente. No se indica que las incidencias relacionadas con la prueba puedan ser declaradas en sentencia ni siquiera por excepción, y es hasta el numeral 260 en que se regula la sentencia.) Como puede observarse, estos Códigos no contienen la regla de que sea en sentencia que se deba excluir la prueba alegada por las partes como ilegítima. Pues no es lógico que así sea. Ello se debe hacer con anterioridad, en las fases procesales precedentes, o a lo sumo, al inicio del debate, para no causar sorpresas que dan al traste con la función de cada parte procesal. Sólo por excepción podría indicarse en sentencia que no se atiende una prueba. De manera que no sería válido sostener que en Costa Rica la regla sea dejar las incidencias para ser resueltas en sentencia, porque ello iría en contra de la lógica procesal y del derecho procesal comparado. D) La interpretación del proceso penal a la luz de la Constitución Política . No sería válido sostener que en Costa Rica, la regla sea dejar las incidencias para ser resueltas en sentencia, porque ello iría en contra del derecho de la Constitución. En efecto, no puede ser interpretado como un poder o potestad incontrolable del Tribunal el diferir las incidencias sobre


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exclusión de prueba, porque ello implicaría afirmar que el Tribunal tiene poderes con características absolutistas (es decir, sin control ni condición) aunque perjudique a las partes, lo que obviamente, es insostenible desde el artículo primero constitucional, que impone el sistema democrático, esto es, sujeto a controles cruzados, frenos y contrapesos. El juez debe desplegar sus facultades legales interpretadas en lo posible dentro del marco de los derechos fundamentales de las partes y respetando su función en el proceso. La labor del Tribunal es hacer transparente y claro el proceso, no fomentar el oscurantismo procesal que ha de causar sorpresas a los intervinientes. E) La práctica procesal costarricense ha sido resolver los incidentes sobre prueba ilícita al principio del debate. La práctica procesal costarricense ha sido siempre resolver los incidentes al inicio del juicio. Esto es especialmente importante en los casos complejos. Esta Sala ha conocido casos en los cuales se ha discutido sobre la ilicitud de la prueba mediante la vía incidental al inicio del debate y se ha resuelto en el acto, tal como se desprende del numeral 342 del CPP. En tales ocasiones los jueces de juicio, a solicitud de las partes e incluso a sabiendas que ello implicaba dejar sin prueba a alguna de las partes, han resuelto rechazar prueba ilegítima antes de continuar con el debate, pues han comprendido que de lo contrario se fijan expectativas falsas en las estrategias de las partes que el Tribunal debe evitar en lo posible. Una vez que un problema de prueba ilegítima es puesto en manos del Tribunal de un proceso de conocimiento, su deber es resolverlo si ello le es posible y no evadir esa responsabilidad. Máxime cuando se trata de aspectos tan claros como la actividad procesal defectuosa por falta de representación de uno de los intervinientes, que no requieren de la evacuación de la prueba para su resolución. Sólo por citar un ejemplo, mediante resolución 2002-00881 de esta Sala, de las quince horas diez minutos del doce de setiembre de dos mil dos, se conoció un caso de secuestro extorsivo con resultado muerte en perjuicio de xxxx . En dicho proceso, la prueba de cargo principal era un anticipo jurisdiccional de prueba de una testigo que estaba fuera del país. La defensa alegó al inicio del debate que la prueba debía ser excluida por cuanto fue evacuada sin la participación de los defensores de los imputados y el Tribunal resolvió en el acto atendiendo a las razones para ello. El debate continuó su curso y tanto el acusador como los imputados supieron a qué atenerse durante el juicio. Tanto el acusador como los defensores pudieron calcular las consecuencias de esa exclusión y ajustar su tratamiento del caso. En el juicio que se cita, el Ministerio Público, la Víctima y el actor civil quien era el padre del occiso, pudieron hacer llegar a juicio la declaración de la testigo luego de muchos esfuerzos que resultaron en la presencia protegida de la deponente con medios de seguridad desde el aeropuerto hasta la sala de juicios. Ello permitió a los imputados participar en la producción en la prueba (mediante circuito cerrado), escuchar de viva vos la declaración de cargo, coadyuvar con la defensa técnica en las preguntas, y en fin, tener un proceso debido, con prueba legítima y en aplicación de las reglas del juego justo de la legalidad. Con ese proceder del Tribunal, ninguna de las partes pudo alegar indefensión, ni desequilibrio procesal, ni parcialidad del Tribunal. Se


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hizo justicia conforme a la prueba legal recabada conforme a derecho. Así indicó esta Sala respecto del único cuestionamiento que pudo hacer la defensa sobre la testigo y que fue replanteado por el defensor como “un mal proceder del Tribunal”: “…la Sala escuchó el casete número 3 de la audiencia del 16 de noviembre de 2001; sin embargo, concluye que no le asiste razón al defensor, ni puede formularse ningún reparo a las actuaciones del a quo, que más bien se caracterizan por demostrar respeto y paciencia. En efecto, consta allí que el licenciado Arburola Valverde informó que su cliente deseaba declarar y pediría un careo (que, en último término, nunca llegó a gestionar). La jueza que presidió el debate hizo ver que, en todo caso, la testigo xxxx podía retirarse y si se requiriera de nuevo su presencia, se le haría saber. De seguido, el defensor preguntó si la deponente dejó alguna dirección donde se la pudiera localizar y la jueza le reprochó que eso no era “de su incumbencia”. No observa la Sala cómo el uso de esas expresiones causó algún agravio a quien recurre y, además, la actitud del Tribunal fue justificada, no solo porque ya se había indicado que la testigo sería llamada de nuevo en caso necesario (para la eventual diligencia que el defensor nunca llegó a pedir), sino porque se procuraba proteger su integridad física o su vida, ante amenazas que ya sufrieron miembros de su familia, de modo que la pregunta sobre su localización era ya de por sí sospechosa… Como se aprecia, los juzgadores no coartaron nunca el ejercicio de la defensa técnica (de hecho, constan en el propio fallo las respuestas de los testigos a preguntas del defensor) y, más bien, actuaron con tolerancia, prudencia y paciencia ante gestiones impertinentes o irrespetuosas de quien aquí impugna. Así las cosas, no procede la queja.” F) Errores en la fundamentación del Tribunal de Juicio. Señaló equivocadamente el Tribunal de Juicio, en nuestro criterio, que debía diferir la resolución de la incidencia sobre la exclusión de prueba debido a que así se lo impone el sistema marcadamente acusatorio. Así indicó el Tribunal: “…Debe resaltarse que en un sistema procesal como el nuestro, marcadamente acusatorio, el Tribunal de juicio toma conocimiento de cada elemento de prueba en el desarrollo del juicio, no antes pues se parte del desconocimiento total de la prueba.” (Folio 5523) Obviamente, el error del Tribunal consiste en confundir lo que es la valoración de prueba con la exclusión de prueba por su ilicitud y por contener vicios absolutos. Ya se ha indicado que la prueba ilegítima y aquella que comporta vicios absolutos debe ser excluida idealmente en la fase intermedia. Cuando ello ocurre, lógicamente no es necesario imponerse de todo el contenido de la prueba sino atender a las razones de los vicios alegados por las partes. Sería absurdo pretender que si se solicita la exclusión de un anticipo que fue tomado sin defensor legalmente constituido o en violación de las normas procesales, el juez penal tenga que escuchar en la fase intermedia todo el contenido de la declaración tomada por anticipo. Esto que es básico, fue obviado por el Tribunal, el cual tampoco tenía por qué esperarse a escuchar la prueba y celebrar el juicio para poder resolver. Los defensores alegaron en su incidencia, aspectos muy concretos como por ejemplo, vicios en la representación de los imputados en el acto del anticipo jurisdiccional de prueba, que el Tribunal podía y


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por tanto debía resolver en el acto sin necesidad de valorar el fondo de la prueba. Tanto confundió el Tribunal el tema de la exclusión de prueba por actividad procesal defectuosa con el tema de la valoración de la prueba por el fondo, que se refiere a que el Ministerio Público es el que conoce las hipótesis fácticas de su teoría del caso, aspecto que es obvio, no se estaba discutiendo en ese momento procesal. Así indicó el Tribunal “ El Ministerio público es el que conoce el alcance de cada una de las hipótesis fácticas acusadas y el sustento probatorio, conforme lo establecen los artículos 303 y ss., del Código Procesal Penal.” Por otra parte, el Tribunal opta por asegurar que su actuación no es arbitraria ni un derroche de recursos porque es legal. Así indicó el Tribunal “De esta forma, la resolución del Tribunal que reservó para sentencia la solución de las actividades procesales defectuosas absolutas, no resulta arbitraria y mucho menos un derroche de los recursos públicos escasos, antes bien, tiene asidero en la ley, que en el artículo 342 del Código Procesal Penal, otorga la potestad al Tribunal de diferir alguna cuestión incidental para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio. El referido artículo 342 del Código de Rito confiere una potestad a los Juzgadores, los que interpretando en forma armónica y conjunta el ordenamiento jurídico que nos rige, estimamos que resultaba prematuro en un juicio con las características de complejidad del subjúdice, resolver con exclusividad sobre una prueba.” Como puede observarse, el pensamiento expresado contiene un error. El derroche de recursos no se excluye con la mera legalidad, y en todo caso, la ley no prevé el diferido de la resolución como una regla sino como una excepción, según se expuso en el punto A). La arbitrariedad deriva precisamente de hacer de la excepción una regla, contrario a lo que indica la normativa procesal y además hacerlo en perjuicio de las partes y de la lógica del sistema de rasgos acusatorios, tal como ya quedó expuesto. Con esa forma de proceder, el Tribunal fijó en las partes ciertas expectativas no reales en relación con el caso que afectaron su manejo y estrategia. Obsérvese que el mismo Tribunal indica: “ A sabiendas por las manifestaciones en el inicio del debate del Ministerio Público que el elemento de prueba se vislumbraba importante, pero no menor, que la restante actividad probatoria que servía de sustento a una acusación con fundamento para ir a juicio (arts. 303 y 304 del Código Procesal Penal). Debiendo observarse que la hipótesis fiscal se sustentaba en una encuesta probatoria de cuarenta y dos testigos, además de abundante prueba documental, testimonial y pericial, que por lo demás ya había superado el examen de un Juez en la etapa intermedia…” (Folios 5523 y 5524). Es decir, que al no resolver la incidencia en el acto como es la regla según la ley, el Tribunal contribuyó en generar expectativas en las partes respecto del resultado del juicio, sobre todo tomando en cuenta que ya la prueba había pasado un supuesto examen en la fase intermedia. Con lo que las partes no tenían por qué contar, era con los yerros procesales de la jurisdicción: primero, una ausencia de control jurisdiccional en la producción de la prueba por parte del juez penal; segundo, un control deficiente de la prueba en la fase intermedia del proceso y tercero, un Tribunal de juicio que no captó en su momento que la regla es la


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transparencia y la declaración de actividad procesal defectuosa en el acto cuando ello es posible. En nuestro criterio, ello se hizo sin necesidad alguna, porque el Tribunal pudo haber actuado de manera oportuna, tal como lo prevé el Código, declarando la actividad procesal defectuosa –que era clara- luego de la discusión planteada, pues como es sabido, estas actividades procesales defectuosas de manera absoluta son declarables en cualquier momento, pero ese momento no es el que al Tribunal se le ocurra, sino el momento en el que razonablemente se pueden declarar según las circunstancias del caso concreto y la lógica de un sistema procesal por fases, tal y como quedó expresado en las líneas precedentes. Obsérvese que l a propia defensa (xxxx ) solicitó al Tribunal que resolviera el asunto de la nulidad alegada sobre el anticipo y se trajera a los testigos a debate (ver folios 5301) El Tribunal en su resolución lo que dice es que el saneamiento es imposible porque no se puede retrotraer a etapas anteriores el proceso, y que las finalidad del anticipo es tener validez y eficacia, (ver folio 744) Es obvio que con este razonamiento el Tribunal confunde lo que es el saneamiento con la naturaleza del debate que es precisamente la evacuación de la prueba por inmediación. Asimismo, ignora el Tribunal el carácter sucedáneo que ostenta una declaración por anticipo. Es decir, que en la medida de lo posible la obligación es recibir la prueba en debate, tal y como lo ha señalado la Sala en otras ocasiones. En realidad consideramos que no existe explicación plausible para que el Tribunal de Juicio, si tenía una nulidad absoluta alegada y una propuesta de solución, pospusiera la declaratoria, que en definitiva era importante para las decisiones que debían hacer las partes sobre el manejo de la prueba durante el juicio. A nuestro entender, no es posible estimar que en este caso concreto se hubiere brindado un debido proceso legal. A nuestro juicio la sentencia es el producto de una serie de errores procesales graves en el caso del Juez Penal y de falencias en la interpretación procesal por parte del Tribunal, que la tornan nulo, por lo cual declaramos con lugar el segundo motivo del recurso del Ministerio Público, anulando el fallo y el debate que le precedió, para que sea celebrado nuevamente conforme a la ley y con otra integración del Tribunal.

José Manuel Arroyo G. Jenny Quirós C.

Magistrada Suplente

455-2/11-07

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Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el: 17/1/2011 3:52:42 PM

Date post:	03-Feb-2018
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