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Universidad Mayor, Real y Pontificia deSan Francisco Xavier de Chuquisaca

Instituto de la Judicatura de Bolivia

Centro de Postgrado e Investigación

La medida cautelar de la detención preventiva y sus alternativas en los delitos graves

Tesis en opción al grado de magister en administraciónDe justicia

Autor: Alejandro Flores Huallpa

Tutor: Msc. José Rubén Numbela Sejas

Cobija - Pando - Bolivia

2010

Dedicación

A mis hijas Jhamilca Nohely y Nazira Isabel, Estudiantes de la carrera de Derecho de la U.M.R.P.S.X.CH, quienes me alentaron y Brindaron todo el apoyo moral para Lograr mi superación.

Agradecimiento

A todos mis docentes queEnriquecieron mi cultura yFormación.

Índice

Resumen 1Introducción2

Capítulo IMarco teórico, jurídico, conceptual y contextual1.1.Marco teórico conceptual y elementos de la detención preventiva 31.1.1. Concepto, Naturaleza y elementos de la Detención Preventiva 4 1.1.2. Presupuestos de la Detención Preventiva 4 1.1.2.1. Relativo a la Apariencia de Buen Derecho o Fumus boni iuris 5 1.1.2.2. Relativo al Peligro de Fuga o periculum in mora 5 1.1.3 Delitos graves 6 1.1.3.1. Marco teórico de los delitos graves 7 1.1.3.1.1. El Delito Penal en la Legislación Boliviana 8 1.1.3.1.2. Definición del Delito 9 1.1.3.2. Parámetros de calificación de los delitos graves 10 1.1.3.3. Legislación comparada 10 1.1.3.3.1. Estados Unidos 11 1.1.3.3.2. Canadá 12 1.1.3.3.3. Francia 13 1.1.3.3.4. Costa Rica 14 1.1.3.3.5. Chile 15 1.1.3.3.6. Venezuela 16 1.1.3.3.7. El Salvador 17 1.1.3.3.8. Bolivia 17 1.1.4 Principios relacionados con la Detención Preventiva 18 1.1.4.1 Principio de Legalidad 19 1.1.4.2 Principio de Inocencia 20 1.1.4.3 Principio de Excepcionalidad 22 1.1.4.4 Principio de Instrumentalidad 23 1.1.4.5 Principio de Provisionalidad 24 1.1.4.6 Principio de Proporcionalidad 25 1.1.4.7 La Motivación 261.2. Marco Jurídico de la detención preventiva 26 1.2.1 Disposiciones constitucionales de protección a la libertad 27 1.2.2. Instrumentos Internacionales 28 1.2.3. El Código de procedimiento penal 291.3. Marco contextual relativo a la detención preventiva y la realidad actual en Bolivia. 30 1.3.1. El trato de la Delincuencia en una Democracia 31 1.3.2 Utilización de la Detención Preventiva en Bolivia 32 1.3.3 Necesidad de establecer un plazo razonable para la Detención Preventiva 33 1.3.4 Necesidad de reducir el número de personas en detención sin sentencia condenatoria firme 34

Capitulo IIAnálisis y procesamiento de datos obtenidos durante la investigación

2.1. Información de la recopilación documental especializada con respecto a la Detención Preventiva en procesos penales. 35 2.2. Población y Muestra 36

2.3. Procesamiento Estadístico 37

2.4. Resultados obtenidos 38

Capitulo IIIPropuesta del trabajo de investigación

Aplicación de Medidas Alternativas a la Detención Preventiva en los delitos graves39

Conclusiones 42Recomendaciones 44Referencias 46Anexos 48

Resumen

Las medidas cautelares en materia penal tienen la finalidad de garantizar la presencia del imputado durante todo el desarrollo del proceso, para asegurar la averiguación de la verdad, la realización del juicio y la aplicación de la ley; sin embargo, su aplicación es y debe ser restrictiva únicamente cuando sea necesaria en los casos y en las formas previstas por ley, por lo que resulta menester detenernos a analizar el cómo han sido aplicadas dichas medidas cautelares por los operadores de justicia, sobre todo en los casos que revisten gravedad o delitos denominados graves. Siendo necesaria la presencia del imputado en el desarrollo del proceso en sus diferentes etapas, cobra mayor importancia la aplicación de las medidas cautelares de carácter personal, siendo la más importante la detención preventiva por cuanto restringe al máximo la libertad de las personas, por ello es necesario establecer los límites de su aplicación a objeto de buscar un equilibrio entre lo que es la finalidad de la medida cautelar y los derechos del imputado al debido proceso, la legalidad y presunción de inocencia, extremos que deben garantizar tanto el desarrollo del proceso hasta su culminación como los derechos del encausado.

Este documento pretende establecer los límites de discrecionalidad del juzgador en sus diferentes etapas en la aplicación de las medidas cautelares de carácter personal, puesto que su duración en muchos casos puede extenderse más allá de lo razonable, situación que afecta los derechos del imputado al debido proceso, legalidad e infringe la presunción de inocencia. Ello, porque una medida cautelar no puede convertirse en una condena anticipada o un medio de mantener detenida a una persona con fines distintos o ajenos al proceso o que respondan a intereses políticos, por eso resulta imprescindible analizar el tiempo de duración de la detención preventiva en cada una de sus etapas, a fin de garantizar no solo que el proceso concluya en el plazo establecido por ley, sino también que los derechos del imputado sean respetados y protegidos. En consecuencia se considera necesario establecer plazos en cada etapa del proceso penal, al margen de los señalados por el articulo 239 CPP, a fin de desterrar cualquier posibilidad de arbitrariedad en la imposición de la medida. La decisión mediante la cual el juzgador imponga la detención preventiva de un ciudadano, inexorablemente deberá sentar sus bases en la imputación de un hecho ilícito y ciertos indicios de participación; aunado a este último extremo, la existencia de riesgo procesal que ponga en evidencia una amenaza para los fines del proceso y respetando los plazos establecidos por ley para la detención preventiva del imputado.

Palabras Clave: medidas cautelares, delitos de gravedad, penal, desarrollo del proceso.

Abstract

Precautionary measures in criminal matters are intended to ensure the presence of the accused during the development process to ensure the establishment of the truth , the completion of the trial and law enforcement ; however, their application is and should be restrictive only when necessary in the circumstances and in the manner prescribed by law, so it is necessary to stop and analyze how they have been applied such injunctions by judicial officers , especially in cases -serious or serious crime called . It still required the presence of the accused in the development process at different stages , becomes more important application of the precautionary measures of personal character , the most important preventive detention because restricted maximum freedom of people , so it is establishing the limits of its application to object to find a balance between what is the purpose of the injunction and the rights of the accused to due process , legality and presumption of innocence, ends which should ensure both the development of the process to its completion as the rights of the accused .

This paper aims to establish the limits of discretion of the judge at different stages in the implementation of precautionary measures of a personal nature , since its duration in many cases may extend beyond what is reasonable , which affects the rights of the accused to due process , law and violates the presumption of innocence. This, because an injunction cannot become an anticipated sentence or a means of detaining a person with different or non-process or respond to political interests purposes, so it is essential to analyze the duration of preventive detention each of its stages, to ensure not only that the process is completed within established by law, but also the rights of the accused are respected and protected. Therefore you need to fix deadlines for each stage of the criminal process, apart from those indicated by the article 239 CPP , to banish any possibility of arbitrariness in the imposition of the measure. The decision by which the judge imposed the preventive detention of a citizen, must inevitably lay bases in imputing the wrongful act and some evidence of participation; coupled with the latter point, the existence of procedural risk which demonstrate a threat to end the process and respecting the limits set by law for preventive detention of the accused.

Keywords: precautionary measures, serious crimes,criminal, Process Development.

Introducción

El haber fungido como Juez de Instrucción Penal-Cautelar de la Capital del Distrito Judicial de Pando, me brindo la inspiración necesaria para determinar el objeto de la presente investigación, misma que tiene la finalidad de analizar la problemática específica referida a las medidas cautelares en los procesos penales. Las medidas cautelares en el proceso penal, sean estas de carácter personal como la detención preventiva, o bien, de contenido patrimonial como el secuestro de bienes; son en cualquier sistema de gobierno, medidas encaminadas a evitar que muchos delitos queden en la impunidad. Entre las medidas de carácter personal, destaca la detención preventiva -objeto del presente estudio- cuya justificación, además de asegurar el desarrollo del proceso, se afinca en la necesidad de asegurar la presencia del imputado en sus diferentes etapas. Esto porque en nuestro sistema procesal penal está proscrito el juicio de imputados ausentes. (Art. 90 Código de Procedimiento Penal), esto para asegurar la defensa material del imputado. Frente a la realidad señalada, es que en muchos casos, con el pretexto o susceptibilidad de que el proceso no se vea perjudicado, paralizado ante una eventual fuga del imputado, se adoptan medidas rígidas y hasta ilegales que restringen más allá de lo necesario la libertad del imputado, dejando de lado la posibilidad de aplicar una medida distinta, con la que también se garantiza la presencia del imputado. De ahí el uso cuantitativo de la detención preventiva por tiempos prolongados, vulnerando la presunción de inocencia, la celeridad y el debido proceso. En nuestro sistema procesal penal, el juez tiene la facultad reglada de imponer medidas cautelares de carácter personal para garantizar el desarrollo del proceso en sus diferentes etapas –investigación, juicio y recursos-; si bien dichas medidas pueden ser limitativas y restrictivas de la libertad personal, en el presente trabajo nos abocaremos al estudio de la medida cautelar de detención preventiva; para ello analizaremos tanto los supuestos reglados por ley para su procedencia, como así también, su duración en cada una de sus etapas, con el único propósito de que se resguarden derechos como el debido proceso, legalidad, seguridad jurídica y presunción de inocencia.

Justificación

La presente investigación tiene el propósito de encontrar las causas motivos y razones del por qué en delitos denominados graves la detención preventiva sigue siendo la regla y no la excepción como lo establecen los arts. 221 y 7 del Código de Procedimiento Penal. En un gran porcentaje, se aprecia que los jueces aplican la detención preventiva con mayor subjetivismo y discrecionalidad distorsionando, o si se quiere creando causes paralelos a los previstos por ley, provocando incertidumbre, inseguridad jurídica al procesado socavando los pilares de la administración de justicia en desmedro y desprestigio de esta. Consideramos que el tema abordado es de sumo interés para la administración de justicia, toda vez que a través de un análisis de las normas vigentes en nuestro país, contenidas en instrumentos internacionales, la Constitución Política del Estado y las leyes, podremos orientar a los operadores de la administración de justicia a efectos de que se apliquen correctamente las medidas cautelares de carácter personal, y de manera especial la detención preventiva, como un mecanismo de protección para la realización del proceso y no como una sanción anticipada, estableciéndose además tiempo de duración de la detención preventiva en cada etapa del proceso.

Situación Problémica

En los delitos considerados graves, cuando se aplica directamente la medida cautelar de detención preventiva a un imputado, de manera automática, sin exponer razonamientos lógicos y coherentes que respondan a los lineamientos establecidos en la ley para su aplicación, en base a criterios subjetivos, estamos frente a un grave problema que atenta a la legalidad, debido proceso y presunción de inocencia, provocando con ello la consabida inseguridad jurídica. La observación precedente, se ve acrecentada cuando los jueces y fiscales no cuentan con la debida autonomía funcionaria, por presiones externas e internas, que buscan a través de sus diferentes operadores satisfacer sus intereses personales o políticos o ambos, socavando uno de los pilares de la administración de justicia, como lo es la independencia judicial. Por tanto, se hace de imperiosa necesidad, el que precisar aún más, no solo el cómo y cuándo aplicar la detención preventiva, sino el tiempo de duración de la medida cautelar en cada una de las etapas del proceso. A partir de estas constataciones se identifica el siguiente problema:

Problema Científico:

El Incumplimiento de plazos legales en los procesos penales por delitos graves, prolonga la detención preventiva del procesado.

Objeto de Investigación:

“La Detención Preventiva en los Delitos Graves en el Código de Procedimiento Penal Boliviano”

Campo de Accion:

Los procesos penales en los Juzgados de Instrucción Penal Cautelar del Distrito Judicial de La paz, ingresadas en el segundo semestre de la gestion 2009.

Objetivo general:

Buscar la efectividad o efectivizacion del principio de inocencia y debido proceso, en la aplicación de la detencion preventiva en los delitos graves, estableciendo el tiempo de duracion maximo de la detencion prevetiva en cada etapa del proceso.

Objetivos especificos:

Protección efectiva del derecho a la presunción de inocencia de la persona, de tal manera que la medida cautelar de detención preventiva sea aplicada con objetividad y pertinencia, en los casos y las situaciones estrictamente necesarias

Garantizar el desarrollo del proceso respetando las garantías del debido proceso y la presunción de inocencia en los delitos graves.

Tareas Científicas:

Fundamentos de las ciencias jurídicas que sustentan la detención preventiva en el Código de Procedimiento Penal de Bolivia.

Previsiones legales que contiene el Código de Procedimiento Penal vigente en Bolivia acerca de la detención preventiva.

Grado en que se aplica la detención preventiva en delitos graves en los procesos penales en Bolivia.

Necesidad de interpretarse y modificarse el art. 239 del Código de Procedimiento Penal vigente en Bolivia, acerca de la detención preventiva en delitos graves.

Detectar las falencias del órgano jurisdiccional en la aplicación de la detención preventiva en delitos graves en los procesos penales en Bolivia.

Significación Práctica:

Actualidad, la importancia de este trabajo radica en que se refiere a una situación problemática de actualidad y que afecta a toda la población en su conjunto; puesto que, por azares del destino son muchísimas las personas que incurren en hechos delictivos y otros victimas de ellos.

Novedad, el problema investigado es original y muy serio, porque cuestiona el trabajo de las autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Publico.

Pertinencia Social, satisface demandas y necesidades sociales a nivel nacional, porque la población se encuentra atemorizada y susceptibles con las detenciones preventivas.

Diseño Metodológico:

Tipo de Investigación, pertenece a la clase de investigación Jurídica dogmática, por que define nuestro objeto de estudio como el conjunto sistemático de normas de carácter general y abstracto. En otras palabras es el interés de conocimiento del orden normativo.

Población, Se aplica en una población de 680 procesos penales por delitos graves, radicados en los 10 Juzgados de Instrucción Penal Cautelar de la Capital del Departamento de Pando.

Muestra, se elige al azar 100 procesos penales por delitos graves de la población determinada.

Criterios de selección de la muestra, la muestra fue seleccionada al azar del total de la población determinada.

Instrumento utilizados, la técnica de recopilación documental especializada, por tratarse de los expedientes judiciales que contienen datos relacionados con el con objeto y problema de la investigación.

Teórico- Jurídico, que engloba a la mayoría de los métodos de investigación y, como gran método jurídico es innegable su uso y se utiliza en todas las etapas de la investigación.

Exegético- Analítico, el cual permitió verificar la correspondencia existente entre la norma jurídica analizada y la verdadera realidad social.

Estudio Bibliográfico, el cual permitió adquirir conocimientos amplios y profundos para actualizar la información necesaria y útil en el estudio y desarrollo del marco teórico.

Método de Análisis y Síntesis: Se utilizaron dentro del marco teórico de la investigación y en las conclusiones para identificar la percepción de los abogados defensores, fiscales y jueces sobre la aplicación de la detención preventiva.

Observación, este método permitió hacer una observación directa de la aplicación de la detención preventiva en las audiencias de medidas cautelares y cuadernos procesales.

Método Estadístico: Este método se utilizara en la recolección, tabulación y confrontación de los resultados obtenidos en los protocolos de observación, de manera porcentual.

La Tesis estará estructurada en tres capítulos, en el Capítulo Primero abordaran sistemáticamente lo conceptos, naturaleza y elementos de la detención preventiva, Marco Jurídico de la Detención Preventiva en el Derecho Penal y Marco Contextual Relativo a la Detención Preventiva y la Realidad Actual en Bolivia; en el Capítulo Segundo se sintetizan los resultado del análisis y procesamiento de los datos obtenidos durante la investigación y en el Capítulo Tercero, la Propuesta del trabajo de investigación, que consiste en Aplicación de Medidas Alternativas a la Detención Preventiva en los delitos graves y en la necesidad de establecer el tiempo de duración máxima de la medida cautelar en cada una de las etapas del proceso penal. Finalmente el análisis de la normativa en vigencia así como de los cuadernos procesales estudiados.

La tesis se completa con las conclusiones, recomendaciones y bibliografía.

Capítulo I

Marco teórico, jurídico, conceptual y contextual

1.1. Marco Teórico Conceptual y Elementos de la Detención Preventiva: 1.1.1. Concepto, Naturaleza y Elementos de la Detención Preventiva

Jorge Walter Peyrano ha formulado la siguiente definición descriptiva de lo que es una medida cautelar: “Es una injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden“ 1

Esta definición nos afirma lo que para el autor es una medida cautelar en abstracto. Sin embargo a nuestro interés resulta incompleta dicha definición para entender lo que es la medida cautelar de la detención preventiva, por lo que consultando otros autores que han estudiado el tema, nos encontramos con algunas definiciones de lo que debemos entender por detención preventiva como medida cautelar.

Víctor Moreno Catena conceptúa la detención preventiva así: “Consiste en la total privación al inculpado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante el ingreso en un centro penitenciario, durante la sustanciación del proceso penal” 2

Salvador Anaya Barraza ofrece un concepto descriptivo de la detención preventiva y es el siguiente: “es una medida cautelar de coerción personal que, dispuesta por orden judicial, consiste en la privación de libertad mediante ingreso en establecimiento penitenciario, que se impone al imputado en el transcurso de un proceso penal”3

Como se apuntó en la introducción de nuestro trabajo, la investigación se enfoca en dos puntos importantes: Primero en la detención preventiva como medida limitadora del derecho fundamental de la libertad ambulatoria sin considerarse la imposición de otra medida cautelar alternativa a aquélla en los casos de delitos graves, inclusive a partir de la imputación formal, y segundo en la necesidad de establecimiento de plazos encada etapa procesal. Por lo anterior, a continuación y a manera de postulados básicos, expondremos un conjunto de reglas lógicas y principios que a nuestro juicio deberían actuar como líneas directrices al momento de imponer una medida restrictiva de la libertad personal de una persona, de modo que la medida no derive en excesos o anulación del derecho fundamental de la libertad con la consiguiente especificidad de duración en cada una de las etapas penales.

En ese orden de ideas, nuestra posición parte de entender a la detención preventiva como una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, y consiste en la limitación del derecho a la libertad del imputado con el objeto de garantizar los efectos de la sentencia definitiva. Asimismo es de carácter personal, en tanto que recae sobre el derecho a la libertad de movimientos del imputado; por tal razón han de concurrir en la detención los presupuestos de fumus boni iuris y el periculum in mora; y los elementos de jurisdiccionalidad, instrumentalidad y provisionalidad de las medidas cautelares. No debemos olvidar que la detención preventiva, al limitar el derecho fundamental a la libertad ambulatoria, está sometida al principio de proporcionalidad.

1 Peyrano, Jorge Walter. “La medida cautelar”. Buenos Aires: Desalma, 1981 pp21-222 Gimeno Sendra y otros: “Derecho Procesal” T II. Proceso Penal 3ra. Ed. Rev. Y actualizada. Valencia: Tirant Lo Blach, 1989, p.231.3 Anaya, Salvador Enrique: “La Detención Provisional y el Proceso de habeas corpus” ob cit. Pp 126

Compartimos plenamente la postura de la Profesora Ellen Schluchter, quien entiende a las medidas coercitivas como aquellos actos procesales de los órganos encargados de la persecución que en ocasiones suponen injerencias en los derechos fundamentales del inculpado o de terceros. Se habla de injerencia si el acto excede el umbral de intensidad. 4

Porque sin medidas coercitivas una persecución efectiva no sería posible en muchos casos. Por ello los Códigos Procesales Penales recogen varias medidas coercitivas, entre ellos la privación provisional de libertad, con diferentes requisitos y consecuencias jurídicas. Sin embargo, su aplicación debe partir del respeto al Estado Constitucional de Derecho.

Al hablar de la medida cautelar de la detención preventiva, debemos partir del principio de inocencia, que supone que toda persona a quien se le impute un delito será considerada inocente y será tratada de esta manera, mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio público en el que se le aseguren todas las garantías constitucionales, tal como lo establece el artículo 116 de la Constitución.

Ante la redacción de dicha disposición, debemos apuntar que la presunción de inocencia no es una presunción legal, sino un Estado Jurídico del Imputado, quien es inocente hasta que una sentencia firme lo declare penalmente responsable. Ello no obsta que durante el proceso pueda existir una presunción judicial de culpabilidad [en el ánimo del Juez] capaz de justificar la adopción de medidas coercitivas que limiten la libertad personal del procesado. Sin embargo, de la real vigencia y respeto del estado jurídico de inocencia del imputado derivará la obligación del juzgador de aplicar ciertas reglas hermenéuticas en torno a la adopción de la medida. Estas son: establecer la necesidad concreta de la detención como medida ultima ratio; y operativizar en la adopción de la medida los principio de favor libertatis e in dubio pro reo.

Giovanni leone, citado por Marcelo A. Solimine, señala que entre ambos principios existe una diferencia, pues el primero [favor libertatis] se debe entender como aquel por el cual todos los institutos procesales deben tender a la rápida restitución de la libertad personal, v.gr., Art. 7 y 222 Código de Procedimiento Penal. Referente a la interpretación restrictiva. En cambio el segundo [in dubio pro reo] es el principio en virtud del cual todos los instrumentos procesales deben tender a la declaración de certeza de la no responsabilidad del imputado y concierne, no ya al estado de la libertad personal, sino a la declaración de certeza de una posición de mérito con relación a la notitia criminis. Ejemplo de ello es la exigencia de la apariencia de buen derecho contemplada en el Art. 233 -1) Código de Procedimiento Penal, es decir, que se haya comprobado la existencia de un hecho tipificado como delito y que existan elementos de convicción suficiente para sostener, razonablemente la participación del encausado en la comisión del mismo.

Ambos principios se rigen por la misma pauta: imponen que los estados de duda se resuelvan a favor del imputado. El in dubio pro reo a la duda acerca de si se hallan o no reunidos los elementos de prueba suficientes como para dar por acreditada la responsabilidad del imputado. El favor libertatis, indica cómo se debe resolver ante la duda instalada sobre la necesidad de imponer una restricción a la libertad personal.5

4 SCHLUCHTER, ELLEN. "Derecho Procesal Penal". Segunda Edición Reelaborada, Valencia Tirant 10 Blanch libros. Pp.81. Esta autora alemana denomina como medidas "coercitivas" a todas aquellas medidas cautelares de carácter personal o patrimonial, cuyo dictado trae aparejada la facultad de estado de hacerla cumplir por la fuerza. Se trata entonces de un calificativo plástico para referirse a las medidas cautelares. En otras latitudes y en épocas diferentes la misma detención provisional ha sido denominada de diferentes formas, v.gr., encarcelamiento preventivo, prisión preventiva, etcétera.5 A. SOLIMINE, MARCELO. "Libertad bajo Caución y Situación Procesal". Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1998. pp. 19-21

De no respetarse tales principios, sin duda, decretar detención preventiva durante la investigación del delito resulta injusta; y es que, en puridad, la reclusión o la privación de libertad, debe ser consecuencia de la condena y no parte de la investigación. Sin embargo, la realidad cotidiana evidencia que en la mayoría de casos se acude a la detención preventiva como parte del trámite en el proceso penal con el objetivo de asegurar las resultas del mismo, ya que en nuestra cultura jurídica no se encuentra arraigada la responsabilidad de los ciudadanos del sometimiento a los actos judiciales. En palabras de Luigi Ferrajoli, en nuestros sistemas "primero se castiga y después se procesa, o, mejor, se castiga procesando".6

La figura de la detención preventiva o sus expresiones equivalentes como prisión

provisional o detención preventiva - existe prácticamente en todo sistema procesal penal y, en nuestro país, se halla expresamente autorizada por la normativa adjetiva, cuando el Art. 233 , dice: “realizada la imputación el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado0 del fiscal o del querellante, cuando concurran los requisitos”. Por ello, como claramente lo han señalado estudiosos del derecho, la problemática de la privación de la libertad durante el desarrollo del proceso no es el de su existencia, sino la forma en que se encuentra establecida en nuestra economía jurídica procesal, por ello su aplicación de manera discrecional por los administradores de justicia, es menester la búsqueda de una aplicación que no vulnere derechos constitucionales y específicamente el de la libertad y la presunción de inocencia. La situación más importante es entonces no tanto en afirmar la posibilidad de la custodia preventiva, lo que parece muy claro e indiscutido, sino en establecer en forma concreta su duración en cada etapa procesal; de acuerdo a ello, procederemos a revisar la forma en que la medida se aplica y como debe aplicarse a efectos de evitar la violación de garantía constitucionales como ser debido proceso, legalidad, seguridad jurídica y presunción de inocencia, inclusive precautelando el caso de no ser penado antes del juicio previo.

Esto significa que tanto la regulación como la aplicación de la detención preventiva -mal necesario de cualquier sistema procesal penal- deben ser coherentes con los fines, principios y reglas consagrados en la normativa constitucional; y sobre todo tener en cuenta que aquella forma parte de la estructuración del sistema jurídico penal, siempre procurando la dignidad humana, y que junto a ésta aparece como idea consustancial - la de libertad.

En lo que a efectos de nuestro trabajo de investigación corresponde, es de señalar que todo sistema político-jurídico que se atribuya la calidad de Estado Constitucional de Derecho, esto es, corresponder a la ideología del constitucionalismo, debe necesariamente tomar en cuenta, si quiere ser coherente con la atribución de tal calidad, que los orígenes de dicha concepción del Estado se basa en la idea del ser humano como ser libre. Es cierto que para la vigencia real y cotidiana de la libertad, es indispensable la organización jurídica de la comunidad, pues la libertad misma es imposible si no existe un marco de actuación del individuo en sociedad.

La más común de las privaciones o restricciones a la libertad, en el actual desarrollo de la humanidad, se suscitan con motivo de la comisión de conductas punitivas, sea en ocasión de la investigación o a consecuencia de una condena. Sin embargo, si tomamos en cuenta que una persona es inocente mientras no sea condenada mediante sentencia firme, podríamos sostener a priori que la privación de la libertad debería ser resultado de una sentencia condenatoria firme, pero como se dijo con anterioridad, lo que se busca es evitar la frustración de las consecuencias jurídicas del proceso, por lo que se hace necesario la aplicación de medidas cautelares limitativas a derechos fundamentales. Por esta razón es que surge la necesidad de la detención preventiva, como medida cautelar tendente a asegurar la eficacia de una decisión judicial estimatoria de la pretensión punitiva, cuando la misma dispone pena privativa de libertad superior a los tres años.

6 Ob. Cit. "Derecho y Razón"

En el marco constitucional se reconocen una serie de derechos y garantías, individuales y sociales, por medio de los cuales se pretende otorgar a los ciudadanos la posibilidad de proyectar su vida en sociedad. Dentro de esos derechos resalta el de la libertad, establecido en el Art. 22 y 23 de la Constitución. El hecho de que se ubicase el reconocimiento a la libertad en los primeros artículos de la Constitución deja ver la importancia que el constituyente le otorgó al reconocimiento de ese derecho, de seguro porque se estimó que durante la existencia del ser humano, su libertad debe ser el bien por excelencia. En una democracia, al ser humano se le reconoce como persona y como ciudadano, como centro de derechos y obligaciones. Dentro de ese concepto se engloba a todos los habitantes de la nación y cuando se dice a todos, se incluye también a las personas que son señaladas como autores o partícipes de un delito. El delincuente, para utilizar un término criminológico, no es, en una democracia, una categoría legal, por encontrarse relacionado con el juzgamiento o condena por un hecho delictivo a él atribuido; sino que es un sujeto de derechos y deberes, establecidos todos en el ordenamiento, no como declaración de principios, sino como derecho material efectivo, que debe contar con el reconocimiento absoluto de parte del Estado y sus órganos, así como de medios de protección, para cuando sean desconocidos.

Es de reconocer que la realidad nos lleva a una situación diametralmente opuesta. Al delincuente se le trata como ciudadano de segunda, al que frecuentemente le desconocemos sus derechos o permitimos le sean desconocidos, olvidando que cuando son condenados, los que se encuentran en prisión sólo han perdido su derecho a la libertad ambulatoria y algunos otros que se les restringen al imponérseles la pena de inhabilitación, y que cuando permanecen detenidos preventivamente, aún mantienen el estado de inocencia que les acuerda la Constitución.

Para la comprensión integral de una determinada categoría jurídica -en nuestro caso, la detención preventiva - no es posible limitar el análisis a la mera configuración que de ella se hace en las disposiciones legales; sino también la manera en que dichas normas pueden ser adecuadas a nuestra realidad a efectos de ser aplicadas en forma correcta por las autoridades. En el caso de la detención preventiva, su realidad depende de su correcta regulación en las disposiciones procesales penales y también de su debida aplicación por las autoridades judiciales. Para el estudio de la detención preventiva en nuestro sistema procesal penal se requiere, además del respectivo examen de las disposiciones legales que la regulan, un estudio sobre el modo que el personal jurisdiccional la comprende y aplica. En este sentido, resulta sumamente útil acudir a las resoluciones judiciales, respecto de la detención preventiva. No existe en nuestro medio compilación alguna de las resoluciones judiciales que disponen la detención preventiva, pero hemos realizado una investigación de campo a efecto de dar a conocer los resultados obtenidos, de los cuales podríamos sostener que en nuestro País, la detención preventiva ha funcionado de modo automático, mecánicamente, sin explicación de su necesidad, por lo que la mayoría de las resoluciones judiciales que la disponen asemejan la mera exteriorización de una formula, generalmente vacía de contenido.

Las anteriores circunstancias son las que motivan y justifican un estudio sobre la forma en que los juzgadores aplican la figura de la detención preventiva. Dicha labor no habrá de circunscribirse a una mera descripción de la jurisprudencia al respecto, pues no se encuentra sistematizada, sino al análisis crítico de la norma, sus falencias y posibilidad de complementación unida a la observación de campo desarrollada en el transcurso de nuestra investigación. Tales insumos nos permitirán dar las conclusiones finales a nuestra investigación.

Previo al abordaje práctico u operativo de la detención preventiva, es importante delimitar el marco doctrinario que circunscribirá nuestro análisis. Por ello es importante iniciar plasmando la concepción de detención preventiva que particularmente consideramos que de manera descriptiva se acomoda a nuestro ordenamiento. En tal sentido, podemos afirmar que la detención preventiva es una medida cautelar de coerción personal que deviene de una orden judicial y que consiste en privar a una persona de su libertad ambulatoria a través del ingreso en establecimiento penitenciario, que se impone al imputado en el transcurso de un proceso penal, con el fin de asegurar su comparecencia al momento del juicio.

Dicha definición concuerda en alguna medida con la seguida por el procesalista Argentino Raul Washinton Abalos, cuando expresa que la prisión preventiva es una medida cautelar que importa un estado de privación de libertad duradero cuando al procesado se le atribuye un delito con pena privativa de libertad, y a los fines de asegurar su comparecencia al debate para la efectiva realización de la ley penal sustantiva.7

A continuación, procederemos a hacer referencia a cada uno de los elementos esbozados en los párrafos anteriores: (a) medida cautelar; (b) medida de coerción personal; (c) orden judicial; (d) sujeción del imputado; y (e) privación de libertad.

En la actualidad, existe consenso de los estudiosos del derecho penal que la detención preventiva -equivalente a las figuras de prisión provisional, detención provisional, o prisión preventiva, entre otras- constituye una medida cautelar, y así se consagra expresamente en el Código de Procedimiento Penal a partir del Articulo 221, pues la misma aparece contemplada en el capítulo I (Medidas cautelares de carácter personal) del titulo II (clases) del libro quinto (Medidas Cautelares) de dicho texto. Se trata, en consecuencia, de una categoría jurídica integrada en un sistema procesal penal y, por ello, ha de regirse -tanto desde una perspectiva activa como pasiva- por los principios básicos que informan dicho sistema -Arts. 1 a 13 Código de Procedimiento Penal, sobre todo el principio de presunción de inocencia -Art. 6 CPP - y el régimen de privación de libertad -Arts. 223 CPP. Entendida la detención preventiva como medida cautelar, su análisis deberá realizarse a partir de la finalidad de la misma, sus presupuestos, caracteres y requisitos predicables para la asunción de la misma dentro de un proceso penal determinado. Es importante mencionar que la teorización sobre medidas cautelares se originó y está más depurada en el ámbito del derecho procesal civil; cuando hablamos de la detención preventiva debemos estudiarla más a fondo, ya que la estructura que para aquéllas se ha elaborado no es la misma que para la medida cautelar que limita el derecho fundamental a la libertad, pues se atiende a propósitos distintos en cada uno de los sectores que conforman el derecho procesal y, en consecuencia, no toda la sistematización elaborada en el derecho procesal civil es aplicable a las medidas cautelares propias del derecho procesal penal.

No obstante lo anterior, resulta plenamente valido y aun científicamente obligatorio, analizar la detención preventiva utilizando los parámetros teórico sistemáticos elaborados para la comprensión de la generalidad de las medidas cautelares; pues, si bien es cierto que encontramos diferencias en la multiplicidad de medidas cautelares que en nuestro derecho procesal existen, también es cierto que las mismas presentan caracteres esenciales y objetivos coincidentes -aunque no necesariamente idénticos-, por lo que resulta posible un estudio común de las medidas cautelares, como integrante de la teoría general de la actividad procesal, para posteriormente arribar a la medida cautelar de la detención preventiva que tiene aspectos singulares.

7 WASHINTON ABALOS, RAUL. Derecho Procesal Penal Tomo III. Ediciones Jurídicas Cuyo pp.35

De entre las diversas medidas cautelares que el sistema procesal penal contempla, es posible una bifurcación entre medidas personales y medidas patrimoniales o reales. Al respecto, se ha expuesto que las medidas cautelares personales son “tendientes a la identificación del delincuente, a la averiguación o investigación de los hechos delictivos, a evitar la fuga o entorpecimiento de la averiguación de los hechos delictivos y a poner al imputado a disposición del tribunal, y las medidas patrimoniales “procuran el aseguramiento de la responsabilidad civil que deriva de la comisión de un hecho delictivo”

La detención preventiva constituye una especie de las medidas cautelares de carácter personal, y que como las demás medidas cautelares, es de coerción -en cuanto constituye aplicación de la fuerza pública. Esta medida cautelar limita la libertad personal o ambulatoria de las personas, ya que se ejecuta mediante el alojamiento del imputado en un establecimiento penitenciario.

Por otro lado, en el régimen normativo de investigación del delito se autorizan diversos supuestos de afectación -restricción o privación- de la libertad de manera temporal, los que pueden llevarse a cabo por distintas clases de sujetos: (a) particulares, Art. 229 CPP; (b) policía, Arts. 227 CPP; (c) Fiscalía, Art. 226 CPP; y (d) entidad judicial, Arts. 233. La detención preventiva constituye la medida más gravosa y limitante al derecho fundamental de la libertad del imputado, a tal grado que tanto el constituyente como el legislador secundario han establecido que solo puede ser dispuesta por autoridad judicial, en los casos, con los presupuestos y para los fines que contempla la legislación procesal penal.

Finalmente, las medidas cautelares de coerción personal y como limitantes al derecho fundamental a la libertad del imputado, las cuales pueden dictarse en el transcurso de un proceso penal; puede sostenerse que se concretan en varios niveles o gradación de impacto, por lo que, de menor a mayor, en sentido de la afectación a la libertad personal del imputado, puede distinguirse en: (a) citación, Art. 224 CPP; (b) arresto, Art. 225 CPP; (c) aprehensión, Art. 226 CPP; y (d) detención preventiva, Art. 233, 234 y 235 CPP.

1.1.2. Presupuestos de la detención preventiva

Una medida cautelar como la detención preventiva no puede quedar al arbitrio o discrecionalidad desmedida por parte de las autoridades competentes para decretarlas, por ello la norma debe ser específica al respecto; es decir, que no de lugar a discrecionalidad alguna. Por ello, analizaremos el Código de Procedimiento Penal a partir del Art. 233 y siguientes, que recoge los presupuestos clásicos que habilitan la imposición de toda medida cautelar, de la cual no escapa la de carácter personal, como es la detención preventiva. Estos son: el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho pretendido por el ente fiscal y el "perículum in mora", es decir, la posibilidad de que una eventual sentencia condenatoria se vea limitada en su ejecución [peligro de fuga u obstaculización en la realización de actos concretos de investigación Art. 234 y 235 CPP .

El presupuesto de toda medida cautelar, en el proceso penal es la imputación formal. Puesto que el juicio de probabilidad acerca de la presunta participación de una persona en el hecho punible, presupuesto de la detención preventiva, entraña un prejuzgamiento en torno a la culpabilidad a fin de prevenir los “errores judiciales” y “excesos de cumplimiento”. En Bolivia se optó por un proceso en el cual la audiencia inicial se celebra en el Juzgado de Instrucción Cautelar y es en ésta en la que, primariamente, se adoptan las medidas cautelares a imponer al procesado, las cuales son ratificadas en el Tribunales de Sentencia.

Cuando hablamos de los presupuestos para proceder a la detención preventiva, nos estamos refiriendo a aquellas circunstancias previstas en la ley, tanto de carácter objetivo como subjetivo, cuyo examen corresponde verificar al Juzgador, como condición mínima sine quo a non para decretar una detención preventiva. 8 Las primeras circunstancias, tanto de hecho como de derecho9, que debe valorar el juzgador son las que pongan de relieve la concurrencia de los denominados requisitos generales o primarios contemplados en el Art. 233 del CPP. Estos se caracterizan por ser susceptibles de determinar la detención preventiva de una persona sin atender a más características subjetivas o personales del imputado que su relación con el hecho que se investiga.

El segundo grupo de circunstancias que debe examinar el juzgador, se refiere a aspectos concretos del procesado, como por ejemplo su comportamiento o actitud en relación con la investigación. Es la puesta en relieve de todas las anteriores circunstancias lo que permitirá excluir toda posible arbitrariedad en la imposición de la detención preventiva y sostener que su adopción se encuentra justificada, aún cuando se trate de una persona en estado jurídico de inocencia, activado desde el momento en que una persona es señalada como imputado por la policía, fiscalía o los jueces.

Para la comprensión de los presupuestos han de tenerse en cuenta varias ideas: en primer lugar, que todo imputado es inocente mientras no sea declarado culpable mediante sentencia firme; en segundo lugar, que la declaración de culpabilidad ha de estar precedida por un proceso en el cual se aseguren todas las garantías constitucionales; en tercer lugar, que todo proceso supone inevitablemente un consumo de tiempo y que si se dicta una medida cautelar como lo es la detención preventiva, necesariamente en el ordenamiento jurídico, debe existir una disposición que nos establezca el máximo tiempo que debe durar la misma; en cuarto lugar, que frente a la imposibilidad de decisión instantánea de culpabilidad o inocencia, y a fin de garantizar los fines del proceso, en ocasiones es procedente la adopción de medidas que aseguren el futuro resultado, todavía desconocido, del proceso.

Nuestra crítica a los presupuestos para decretar la detención preventiva, está enfocada a señalar el desacierto del legislador cuando adopta en los Arts. 233- 1) - 2), 234, 235 y 235 bis del Código de Procedimiento Penal, criterios sustantivitas para decretar la medida, es decir, recurrió a la detención provisional para obtener alguna de las finalidades propias de la pena, v.gr., valorar la frecuencia con la que se cometen hechos análogos y con base en ello decretar la detención; ello no significa otra cosa, que limitar un derecho fundamental de una persona [la libertad] por medio de la detención preventiva, tomando como base los hechos que otros hayan cometido, desnaturalizando su naturaleza personalísima. Del mismo modo, con la detención preventiva se pretende impedir que el imputado cometa un nuevo delito; esto desdibuja su naturaleza instrumental y le da matices de sanción anticipada o medida de seguridad, pues dicha finalidad es un objetivo de la pena y no de la detención preventiva, la cual, en palabras de Cafferata Nores, su característica principal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso.

8 Al decir circunstancias de derecho, nos referimos al obligado juicio de tipicidad que del hecho debe hacer el juzgador. En cuando a las circunstancias de hecho, nos referimos a la valoración de los elementos de convicción que el ente requirente le hace llegar al juzgador en torno a la participación delincuencial y que finalmente le permiten acordar o no la detención provisional. 9 Al decir circunstancias de derecho, nos referimos al obligado juicio de tipicidad que del hecho debe hacer el juzgador. En cuando a las circunstancias de hecho, nos referimos a la valoración de los elementos de convicción que el ente requirente le hace llegar al juzgador en torno a la participación delincuencial y que finalmente le permiten acordar o no la detención provisional.

Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria [no son penas] sino instrumental y cautelar; solo se conciben en cuanto fueren necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.10

Como ejemplo de lo expuesto, en nuestra observación de campo tuvimos a la vista un expediente que refleja la forma en que se distorsiona la finalidad de la detención preventiva al utilizar argumentos sustantivistas para decretarla y no los estrictamente procesales. En un caso de hurto agravado tentado, para reforzar los argumentos procesales que habilitaban el decretó de la detención preventiva, se utilizó el argumento siguiente: "…el juez es garante de la seguridad jurídica y proteger a la ciudadanía de sus derechos para que este tipo de hechos no se sigan dando con tanta frecuencia y no queden en la impunidad".

Relativo a la Apariencia de Buen Derecho o Fumus Boni Iuris.

Como ya apuntamos en los párrafos anteriores, la apariencia de buen derecho, se refiere a aquellas circunstancias que tornan viable la detención preventiva sin hacer referencia alguna a características personales o subjetivas del procesado, más que su relación con el hecho que se investiga, en virtud de existir elementos indiciarios de prueba a partir de los cuales puede derivarse razonablemente su autoría o participación.

Relativo al Peligro de Fuga o Periculum in Mora.

Las circunstancias que determinan la existencia de este presupuesto vienen determinadas por aspectos concretos del imputado, su comportamiento o actitud en relación con la investigación, que hagan temer su abstracción del accionar de la justicia o la obstaculización de la investigación. De hecho, se configuran como los criterios llamados procesalistas, que a juicio de un sector de la doctrina representados por Cafferata Nores, Mario Chichizola, Alberto Binder, entre otros, son los únicos admisibles para imponer una detención preventiva; no obstante que los organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos de la ONU sostengan - en forma no del todo pacífica - tambien fundamentos de carácter sustantivo para autorizar el encierro preventivo. 11

Y es que la finalidad instrumental que lleva la detención preventiva exige que exista Riesgo Procesal, de modo tal que si no se impusiera dicha medida, seguramente se frustraría la efectiva actuación de la ley. Es decir, se debe acreditar concretamente que mantener la libertad del imputado determinará su fuga o el entorpecimiento de la investigación, falseando las pruebas para impedir el descubrimiento de la verdad o intimidando testigos o la víctima cuando fuere el caso. "Solo así halla legitimación constitucional el encierro preventivo, pues de lo contrario se sustituiría la idea de necesidad por la de comodidad".12

10 Bovino, Alberto. "El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos" Centro de estudios legales y sociales. Editores del Puerto. Buenos Aires Argentina. pp. 442. 11 Los organismos internacionales mencionados entienden que el encierro preventivo puede hallar legítima causa en criterios procesalistas y sustantivistas, así: 1] El riesgo de fuga: en tal sentido se ha pronunciado la Comisión de Interamericana de Derechos Humanos en el informe 12-96, párrafo 84, 86 y 87; e informe 2-97 párrafo 28 y 29; el segundo párrafo, apartado , de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente y el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso "Hugo Van Alphen vrs Países Bajos". 2] La posibilidad de obstaculización del descubrimiento de la verdad. 3] La peligrosidad criminal o delictual del imputado. 4] La repercusión social del hecho investigado. Consultar Marcelo A. Solimine "Libertad bajo caución y situación procesal" Ob. Cit. pp. 42-43. 12 Ob. Cit. Marcelo A. Solimine. "Libertad bajo caución…" pp. 44

Sin embargo, Chichizola y Ferrajoli, exponen una serie de reflexiones que de manera estricta el juzgador debería tener presente a la hora de apreciar el eventual obstáculo al descubrimiento de la verdad. Para el caso Chichizola sostenía " que la circunstancia de que el prevenido pueda, si se lo deja en libertad, hacer desaparecer los rastros del delito, intimidar o sobornar a los testigos, concertarse con sus cómplice, etcétera, entorpeciendo la investigación, solo existe en los pasos iníciales de la investigación, por lo cual una vez que la etapa preparatoria ha realizado las primeras diligencias para esclarecer el hecho delictuoso e individualizar a sus autores la liberación del imputado no puede dificultar la marcha del proceso"13

Alberto Binder, va más allá en esta cuestión, y pone en duda la admisión del entorpecimiento de la investigación como fundamento para justificar la detención provisional. Él sostiene que el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento de una persona porque el estado cuenta con innumerables medios para evitar la acción del imputado. Además, sostiene, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar a la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad. 14

En ese orden de ideas, la presunción de fuga del imputado la que fundamentalmente va a determinar con cierta permanencia la necesidad de mantener preventivamente detenido al imputado. Sin embargo, también esta postura no es pacíficamente admitida, por ejemplo, Ferrajoli sostiene que el peligro de fuga, de hecho está más provocado por el temor a la prisión preventiva que a la pena. Por otra parte, afirma que es muy difícil, en una sociedad informatizada e internacionalmente integrada como la actual, una fuga definitiva, la cual de por sí es una pena gravísima para el imputado, pues se ve obligado a vivir en la clandestinidad y a un estado permanente de inseguridad. 15

A nuestro juicio, el problema radica en la forma en que se debe acreditar la presencia de ese riesgo procesal que haga peligrar los fines del proceso. Al respecto, existen dos posturas doctrinarias que hemos considerado que se pueden aplicar en nuestro sistema procesal penal. La primera consiste en decantarse porque el riesgo procesal debe presumirse; y la segunda, que su concurrencia en cada caso debe ser concretamente probada.

Bovino, es de la postura que la existencia de peligro procesal debe destacarse y no se presume. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia, v.gr., la pena prevista legalmente, el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. 16

La otra postura, a pesar de ir en otra dirección, y que a nuestro criterio complementa la anterior y no la excluye, permite edificar un esquema de presunciones legales de fuga, que se construye a partir de diferentes pautas, entre las cuales cabe considerar la pena en expectativa por la gravedad de la imputación o las características personales del imputado. A juicio de Marcelo Solimine, esta corriente es la correcta, más la estricta exigencia de respetar la finalidad instrumental, lo cual impone que tales presunciones operen como juris tantum. 17

13 Chichizola, Mario. "La excarcelación [La libertad bajo caución], Editora La ley. 1965 pp. 1814 Ob. Cit. Marcelo Solimine. " Libertad bajo caución…" pp. 4615 Ob. Cit. Ferrajoli, Luigi. "Derecho y Razón. Pp.55816 Ob.Cit. Solimine A. Marcelo.17 Idem. Suscribe esta tesis Cafferata Nores, así: "la consideración de la gravedad del delito que se le imputa únicamente puede tenerse en cuenta como uno de los indicios que pueden hacer presumir que tratará de eludir la acción judicial, pero siempre debe ser una presunción iuris tantum, es decir, neutralizable con otros elementos de juicio.

Resulta de sumo interés dar respuesta a la pregunta de quién debe acreditar el riesgo procesal. Obviamente corresponderá al Ministerio Publico; sin embargo, ¿Bastará el silencio de la Fiscalía en torno a ese punto para que el juez concluya que no existe riesgo procesal y en consecuencia poner en libertad al imputado? Obviamente no, nosotros consideramos que no se vulnera la garantía de la carga de la prueba frente a la persecución penal cuando se exige al procesado acreditar la inexistencia de tal peligro procesal, pues al imputado le convendrá probar sus afirmaciones. Ocurre algo similar, cuando se alega una excluyente de responsabilidad, en donde es necesario un mínimo de actividad probatoria provocada por el interesado en demostrar la afirmación. Y es que la carga de la prueba no solo significa quién debe probar el hecho, sino a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho, máxime cuando es en interés propio. Por ello, consideramos que el imputado debe demostrar sus arraigos en el proceso si pretende desvanecer la existencia de riesgo procesal que habilite la detención preventiva. A lo anterior se suma el hecho de que la Fiscalía, en la generalidad de casos, no expone las circunstancias que pongan de relieve un riesgo procesal que derive en la necesidad de mantener detenida a una persona. Ni siquiera se indican los actos concretos de investigación que pueden verse obstaculizados si el procesado permanece en libertad. Estos criterios procesalistas para imponer la medida deben ser exigidos por el juzgador, de modo que se equilibre la carga de la prueba en torno al riesgo procesal.

1.1.3 Delitos graves

Marco teórico de los delitos graves

El delito penal en la legislación Boliviana

Dado que el hombre está dotado de una voluntad libre que le permite desarrollar sus facultades naturales, teniendo como única limitante, a esa libertad, su propia naturaleza; pero, en sociedad esta libertad está forzosamente limitada por el respeto a la libertad de otros hombres; de aquí deriva la necesidad de normas o reglas que garanticen a cada miembro del cuerpo social, con una medida igual, el ejercicio de su actividad y desarrollo.

La causa de la infracción o de la no observación de las disposiciones de la ley, el delito, en perjuicio de la sociedad y de la obligatoriedad de la misma ley por los hombres, obedece a muchos y muy diversos factores, los que se mencionan más adelante; sin embargo, por lo pronto, se adelanta que esos factores tienen origen en la propia naturaleza del hombre y la convivencia estrecha a la que, hoy en día, se ve sometido. Pues, el hombre siempre pretenderá tener un mayor número de satisfactores que otros, incluso más de los que necesita, por el sólo hecho de acumular riquezas y el poder, que en la sociedad actual, representan una posición admirada y envidiada por algunos de sus miembros, aún cuando no las puede conseguir de manera honesta y legal.

En este sentido, es que el delito es una consecuencia de la convivencia social, que infringe normas legales, en el afán de llegar a obtener la aprobación- social, desde el punto de vista económico, y la dirigencia de la misma, como patrón de admiración.

Definición del delito

Los clásicos definieron al delito de diversas maneras pero el autor más destacado Francisco Carrara cito al delito como: la infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente daños. (2*)

Para Carrara el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir en una violación del Derecho y llama al delito infracción de la ley porque un acto se convierte en delito unidamente cuando choca contra él, afirma su carácter de la infracción a la ley del Estado y agrega que dicha ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Esta infracción ha de ser la resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, este actuar necesariamente tiene que ser cometido por el hombre, tanto en sus acciones como en sus omisiones.

Posteriormente la corriente Positivista y el autor Rafael Garofalo lo definió como la violación de los sentimientos altruistas de probidad y de piedad, en la medida media indispensable para la adaptación del individuo a la colectividad.

En cambio Jiménez de Asúa define que el delito es el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. Ernst Beling define el delito como la acción típica antijurídica y culpable sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad.

Otro autor como Edmundo Mezger define al delito como la acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada a una pena

Pellegrino Rossi define al delito como la infracción de un deber exigible en daño de la sociedad o de los individuos También Reinhart Frank definió que el delito es la violación de un derecho fundado sobre la ley moral.

Gian Domenico Romagnosi define que el delito es el acto de una persona libre e inteligente, perjudicial a los demás injustos.

Enrique Ferri define los delitos como las acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un tiempo y lugar determinado.

Una definición universal del delito no ha sido posible de establecer ,pues al igual que la ciencia del Derecho es cambiante constantemente todos sus elementos, pues en este caso se pude observar que algunos delitos contemplan el elemento de punibilidad en sus definiciones y otros en cambio solo mencionan una transgresión a la moral. Al encontrarse en constante cambio no se puede establecer una definición universal, sin embargo se considera que para el desarrollo de este trabajo la definición que más se adecua por parte de los teóricos el de Jiménez de Asúa.En la actualidad dentro de nuestra legislación se tiene definido al delito dentro del Código Penal Boliviano en su Artículo 6, que señala que el delito es la conducta típica, antijurídica, culpable y punible. Y estos delitos pueden ser realizados por acción y por omisión.

Para la inmensa mayoría de las personas que han cometido un delito es de vital importancia saber qué les espera en esos casos y suelen darle vueltas en la cabeza al asunto, pensando y pensando si el delito que han cometido será leve, será grave, será menos grave o será tan sólo una falta. Pero, no es eso lo que más les preocupa sino el desconocimiento de cuál será el castigo que recibirán en función del delito, supuestamente cometido. Por ello, aquí explicamos ¿qué es un delito? ¿Cómo se clasifican los delitos? ¿Cuáles son los castigos en función del delito cometido? Todos interrogantes que ayudarán a muchas personas a conocer mejor que es lo que les marca la ley.

Un delito es toda acción o conducta activa, omisión o conducta pasiva, que puede cometer una persona. Esta acción puede ser calificada como intencionada o dolosa o bien imprudente. El delito es sancionado por la ley.

Los delitos se clasifican según su orden de importancia en: graves, menos graves y leves o faltas en función a la pena con la que sean sancionados:

Delitos graves: son aquellos a los que la Ley castiga con pena grave, con prisión superior a 3 años.

Delitos menos graves: son aquellos sancionados con pena menos grave, con la prisión de 6 meses hasta 3 años, multa de más de 12 meses o el arresto de 7 a 24 fines de semana.

Delitos leves o faltas: son infracciones castigadas con penas leves como puede ser una multa de entre 5 días y 6 meses o el arresto de 1 a 6 fines de semana.

Parámetros de calificación de los delitos graves.

Los delitos graves especificados por nuestro ordenamiento jurídico vigente, establece como hechos ilícitos cometidos con dolo, premeditación, motivo bajo antisocial, alevosía y el ensañamiento, asimismo, se toma en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido, conforme con lo establecido por el Art. 38 CP. Para delimitar los delitos graves se toma en cuenta el quantum de la pena establecida para cada tipo penal, conforme establece el Art. 27 CP que señala: Para delitos de mayor gravedad, de 1 año a 30 años de presidio y para delitos de menor gravedad, de 1 mes a 8 años de reclusión.

Legislación comparada.

A manera de ilustración y como lo demuestra la siguiente revisión de diferentes legislaciones sobre este tema en América Latina, Europa y Estados Unidos, países desarrolladas y con una amplia historia en materia de derecho, es obvio que las sociedades más evolucionadas en materia de derechos, especialmente los de los niños y adolescentes, son especialmente estrictos en materia de deberes, particularmente de la responsabilidad de estos en los casos que cometan delitos graves, que atenten contra la integridad y la vida de los miembros de la sociedad.

Estados Unidos

Normatividad

A pesar de ser un país con un modelo federal, el Gobierno central de Estados Unidos desde 1968, ha hecho un esfuerzo por dar unas normas y estructuras básicas del Sistema de justicia juvenil, "en 1974, se promulgó la ley "Justicia Federal y Prevención de la Delincuencia" (Federal Justice and Delinquency Prevention Act) la que fue reautorizada en el 2002, transformándose en la ley pública no 107-273, conocida como "Delincuencia y Justicia Juvenil" (Juvenile Justice and Delinquency Act)"(Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005,Sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág..17)

Entidades encargadas

1. Policía: Tiene el poder de decidir el castigo del menor o a donde debe redireccionarse, en algunos casos solo se les imponen multas, pero cuando se trata de delitos tipificados, los menores deben ser remitidos a una instancia donde se resuelva el caso formalmente.

2. Corte juvenil: Estas se encargan de juzgar casos, donde no se vea comprometida la integridad de un igual. Además tiene la potestad de enviar a un menor a una corte criminal para que sea juzgado como adulto, siempre y cuando el delito lo amerite y en el estado el menor tenga la edad requerida para ser juzgado por la ley ordinaria.

3. Corte criminal: Esta instancia solo es usada en el caso de delitos graves. " La ley establece que ante la comisión de ciertos delitos, tales como homicidios o delitos sexuales, y teniendo en consideración la edad del infractor, el proceso debe ser seguido ante un tribunal para adultos. Lo que se busca evitar, es que los beneficios que existen en los tribunales juveniles favorezcan a autores de delitos violentos."(Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, Sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág.45)

Edad de imputabilidad.- Edad en que un joven es imputable frente a la ley ordinaria:

15 años: Connecticut, NuevaYork, Carolina del Norte.

16 años: Georgia, Illinois, Lousiana, Massachussets, Michigan, Missouri, New Hampshire, Carolina del Sur, Texas, Wisconsin.

17 años:Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, California, Delaware, Colorado, Distrito de Columbia, Florida, Hawai, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Minnesota, Missisippi, Montana, Nebraska, Nevada, Nueva Jersey, Nuevo Mexico, Dakota del Norte, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Dakota del Sur,Tennessee, Utah, Vermont, Virginia, Washington, WestVirginia, Wyoming.

* Hay Estados donde no se fija un límite de edad si no que depende de la naturaleza del delito o las veces que el joven ha reincidido (Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, Sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág. 42)

Delitos tipificados

Esta tipificación varía según el Estado, sin embargo en la mayoría la clasificación es igual, pues de esta depende la manera de juzgarlos.

1. Delitos menores: Hurtos menores, escándalo en vía pública, y actos que según los agentes policiales sean considerado como una falta las leyes.

2. Delitos Graves que no comprometen la integridad: Maltrato a Padres, familiares o cualquier ciudadano, estado de alicoramiento o bajo el efecto de alguna droga, escándalo en vía pública, huir de la casa, hurto, entre otros

3. Delitos Graves que Comprometen la Integridad: Expendio de Estupefacientes, robo agravado, Homicidio, tentativa de homicidio, y violación sexual.

Sanciones

1. Delitos menores: Generalmente los jóvenes son devueltos a sus familias y se les imponen multas económicas, test de drogas habituales, y servicio social. 2. Delitos Graves que NO comprometen la integridad: La sanción más usada es la libertad condicional, esta debe estar acompañada de un proyecto de trabajo para el infractor, DISPOSITION PLAN.

3. Delitos Graves que Comprometen la Integridad: Se ha implementado el uso de BOOT CAMPS (centros de reclusión de estilo militar), en estos centros la permanencia es corta (90 - 120 días).

Estos centros de han sido fuertemente criticados, "ya que los jóvenes que han permanecidos en ellos presentan mayores niveles de reincidencia que los que han asistido a otros programas" (Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, Sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág. 65).

Algunos Estados, cuando se trata de homicidios o delitos sexuales se condena a los jóvenes a ir a centros penitenciarios de adultos. En las cárceles cada vez es más frecuente la creación de programas y lugares especiales hará diferenciar los prisioneros jóvenes de los adultos.

Características destacadas

Las leyes para jóvenes infractores buscan la rehabilitación del menor pero parten de la premisa sobre la importancia de proteger a la comunidad y a las víctimas.

Canadá

Normatividad

Ley sobre Justicia Penal Juvenil (Youth Criminal Justice Act - YCJA): el primero de abril de 2003 entro en vigencia esta ley, la cual remplaza la Ley sobre infractores juveniles YOA. Esta ley especifica el marco legislativo necesario para la creación y fortalecimiento de del sistema judicial juvenil. El dilema más importante para el Gobierno Canadiense era lograr una clara distinción entre crímenes violentos y no violentos, y que asegure que las consecuencias para los menores infractores reflejen sus infracciones.

La Ley "se funda en tres puntos principales: prevenir la delincuencia juvenil, asegurar que los menores tomen real conciencia de sus actos y se hagan responsables de ellos cumpliendo las penas que correspondan, y finalmente, trabajar en la rehabilitación y reintegración de los jóvenes que vuelven a la comunidad."(Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, Sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág.72)


Cortes Juveniles: Son tribunales provinciales que actúan con independencia en la administración y aplicación de la ley federal. Estas cortes cuentan con un catalogo de sanciones. Además tienen la potestad de sancionar a los jóvenes con sentencias propias del sistema judicial juvenil, o con sentencias adultas.

Edad de imputabilidad.- La edad mínima para poder aplicar una sentencia adulta son 14 años. Si un menor de 14 años comete un delito considerado grave por el juez de jóvenes (homicidio, tentativa de homicidio, asalto sexual agravado o delitos violentos reiterativos), se le dictara sentencia de adulto. La condena será purgada en una entidad especializada para jóvenes infractores, a menos que esto afecte los intereses del menor o de los jóvenes recluidos en estos centros. Una vez el joven cumpla 20 años deberá ser trasladado a un reclusorio de adultos para continuar pagando su condena.

Delitos tipificados

1. Delitos contra la propiedad: Posesión de mercancía robada, asalto común, robo con uso de la fuerza, entre otras.

2. Ofensa a la autoridad judicial.

3. Infringir ley de droga: Posesión de droga, Estar en espacio publico bajo los efectos de alucinógenos.

4. Desordenes públicos

5. Amenazas a congeneres

6. Delitos violentos*: homicidio, tentativa de homicidio, asalto sexual agravado o delitos violentos reiterativos.

Sanciones

1. Sanciones Opcionales:

(a) Reprimenda/ Amonestación.

(b) Apoyo intensivo y orden de supervisión.

(c) Orden de asistencia a ciertos programas.

(d) Reclusión remitida o libertad Condicional: Cumplen su pena por medio de un trabajo en la comunidad.

(e) Privación de libertad rehabilitadora: Se trata de una sentencia especial destinada a casos de delitos violentos y graves. La corte puede ordenar esta sentencia en caso de: e.1) Jóvenes hallados culpables de asesinatos, intento de asesinato, homicidios, asaltos sexuales o tengan un historial de delitos violentos, e.2) El joven sufre de severos trastornos psicológicos o mentales, e.3) Se ha desarrollado un plan especial para la persona o, e.Existe un programa especial en el cual los menores son supervisados.

(f) Libertad condicional: La duración máxima de esta sanción es de dos años.

(g) Multa.

2. Sanciones Privativas de la libertad: Un joven no puede ser privado de libertad salvo que:

a) Haya cometido un delito violento*

b) Se haya negado a cumplir alguna sentencia anterior no privativa de libertad

c) Haya cometido una infracción penal calificada como grave y tenga antecedentes que demuestre estos actos han sucedido en forma reiterada.

d) En casos excepcionales, cuando existan circunstancias agravantes, las cuales el juez debe explicitar. (Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág. 87,89 Y 90)


En la nueva ley (YCJA) la privación de libertad en los jóvenes se reserva en forma exclusiva para los delitos violentos y para aquellas personas que delinquen repetidamente.

Francia

Normatividad

Ley 2007-1198 "Refuerzo de la lucha contra la reincidencia de mayores y menores" modificó el artículo 20-2 de la ordenanza No. B0 45-174 de 1945 "Relativa a delincuencia infantil"


Tribunal para jóvenes: Juzga los delitos para jóvenes entre 13 y 16 años y Sala Penal para jóvenes juzga los delitos para jóvenes entre 16 y 18 años.

Edades de imputabilidad.- Establece dos categorías, de 13 a 16 años y de 16 a 18 años.

Delitos tipificados.- Cuando el crimen atente voluntariamente contra la vida, la integridad física o sea una agresión sexual.

Sanciones.- Primera vez que se comente el delito pena máxima de 20 años. En el caso de jóvenes reincidentes mayores de 16 años la pena máxima contemplada puede llegar a ser de hasta prisión perpetua.

Costa rica.

Normatividad

Ley de justicia penal juvenil: Bajo el modelo de responsabilidad penal, el 1 de mayo de 1996 entro en vigencia un modelo de justicia especial para menores de edad. Este Régimen da las directrices necesarias para emitir decisiones de carácter legislativo o educativo para corregir o castigar a los menores infractores. Esta Ley se fundamenta en la Convención de los Derechos de los Niños.


1. Juzgado Penal Juvenil: Este ente se encarga de decidir las sanciones impuesta todos los menores infractores. 2. Tribunal Superior Penal Juvenil: Son el ente regulador en el modelo penal juvenil costarricense, ellos se encargan de regular el sistema penal juvenil.

Edades de imputabilidad.- Los menores de 12 años, según el Art. 6 (Menor de doce años), esta fuera de la jurisdicción de esta Ley de Justicia Penal Juvenil. Ley cobija explícitamente el grupo poblacional entre los 12 años y los 18 años.

La Ley de Justicia Penal juvenil hace una distinción clara para el tema de los castigos, dividiendo en 2 partes el grupo poblacional: Los jóvenes entre 12 y 15 años solo podrán ser condenados a penas hasta por 10 años, por considerar su edad como un atenuante de sus delitos. Por otro lado están los jóvenes desde 15 años hasta 18 años, los cuales purgaran penas hasta por 15 años.

Delitos tipificados:

1. Delitos donde los bienes jurídicos afectados por el suceso no son de carácter fundamental o violan un derecho fundamental de la víctima.

2. Riñas callejeras, robo con fuerza, infracción de drogas y/o alcohol.

3.a y b) robo con violencia, ataque violento a un congénere, actos repetitivos violentos

3.c) delitos dolosos: homicidio, delitos sexuales agravados y robo agravado.

Sanciones

1. Sanciones educativas: Amonestaciones y Advertencias; Libertad Asistida (máximo durante 2 años); Prestación de Servicio Comunitario (máximo durante 6 meses); Reparación de Daños Casados a la victima. Es importante anotar que en este tipo de sanciones se tiene en cuenta las condiciones personales del menor infractor.

2. Sanciones de orientación y supervisión: Dependiendo de la infracción, se le impone al menos una o varias obligaciones, que constituyen su sanción. En este tipo de sanciones la familia juega un papel fundamental, ya que son los garantes del apropiado cumplimiento de la sanción. Estas penas se imponen por periodos de máximo 2 años.

3. Sanciones privativas de la libertad: Estas sanciones también proceden en casos de incumplimiento injustificado de las sanciones educativas o de orientación y supervisión.

a) Internamiento Domiciliario: Internamiento en forma permanente en el domicilio familiar. Estas penas tienen una duración de máximo un año.

b) Internamiento en tiempo libre: es una forma de semi-libertad, el menor solo esta interno en centros especializados de jóvenes durante su tiempo libre. La duración de estas penas es de máximo 1 año.

c) Sanción Privativa da la libertad en un centro especializado: solo procede ante delitos dolosos sancionados en el código penal o leyes especiales. Son los delitos que en la ley de mayores de edad están codificados con penas superiores a 6 años. En caso de incumplirse el internamiento domiciliario o el de tiempo libre, los infractores recibirán sanciones de este tipo.

Estas sanciones se cumplirán en Centros Especializados para jóvenes infractores.

El monto máximo de estas sanciones será así:

Jóvenes de +12 años y - 15 años: 10 años

Jóvenes de +15 años y - 18: 15 años

Características destacadas.- La Ley de Justicia Penal Juvenil es un modelo punitivo garantista, donde el menor infractor asume la responsabilidad de sus actos, y la justicia. No solo los sanciona si no que a la vez garantizan el reconocimiento de la condición de menor de edad, preservando los principios de: Privacidad y Confidencialidad de los procesos; Celeridad; Educación; Respeto por la posición de la víctima.

Chile.

Normatividad.

Ley 20084 de Diciembre de 2005, con una modificación según la ley 20191 de junio de 2007, regula las responsabilidades penales de los adolescentes por los delitos que cometan.

Entidades encargadas * Policía Especializada: Los oficiales de policía que atiendan casos donde estén involucrados menores de edad, deben ser especializados y conocedores de esta ley, de lo contrario no podrán intervenir el menor infractor. *Sistema de Justicia Especializado: Según el Art. 29, Los jueces de garantía, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, así como los fiscales adjuntos y los defensores penales públicos que intervengan en las causas de adolescentes, deberán estar capacitados en los estudios e información criminológica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño.

Edad de imputabilidad El artículo 3 de la Ley especifica que solo será aplicada para adolescentes mayores de 14 años y menores de 18. Al igual que en otros países de Latinoamérica, la Ley 20084 contempla una distinción de edades para los castigos, un grupo está conformado por los adolescentes mayores de 14 años hasta los menores de 16 años y otro por los mayores de 16 años hasta los menores de 18 años.

Delitos tipificados.

1. Delitos leves: Hurto simple, Daños en propiedad privada, infracciones de drogas menores, escándalo en vía pública.

2. Delitos menores: Violencia contra personas, Robo con violencia, Robo con fuerza, Infracciones de drogas (expendio), Fraude y estafas, delitos sexuales según la gravedad, reincidentes.

3. Delitos graves: Homicidio, salvo el culposo; Violación; Robo Agravado; Secuestro; Trafico de Drogas en cualquiera de sus modalidades.

Sanciones

1. Penas accesorias: Penas para delitos leves.

2. Amonestaciones.

3. Multas

4. Reparación del daño causado.

5. Prestación de servicio en beneficio de la comunidad.

6. Libertad asistida.

7. Libertad asistida especializada: No más de 3 años.

8 Internación en un régimen semiencerrado con programa de reinserción social

9. Internación en régimen cerrado con programas de inserción social:

Estas sanciones tienen una característica especial, pues si un adolescente cometió un delito considerado como doloso deberá cumplir una condena en un Centro Cerrado de Privación de la Libertad. Si el adolescente infractor tiene más de 14 años y menos de 16 cumplirá una condena hasta por 5 años. Si el adolescente infractor tiene más de 16 años y más de 18 su pena máxima será de 10 años. * En esta Ley también están contempladas una Sanciones Mixtas, en las cuales se podrá imponer 2 o más sanciones a un adolescente infractor.* Se destaca en esta ley la contemplación de 3 sitios diferentes de reclusión, según la sanción: Centros para internacional en régimen semicerrado, Centros cerrados de privación de la libertad, Centros de internación Provisional.

Características destacadas. ART 56: Si al momento de alcanzar los dieciocho años restan por cumplir más de seis meses de la condena de internación en régimen cerrado, el Servicio Nacional de Menores evacuará un informe fundado al juez de control de ejecución en que solicite la permanencia en el centro cerrado de privación de libertad o sugiera su traslado a un recinto penitenciario administrado por Gendarmería de Chile. ART 59:"Los antecedentes relativos a los procesos o condenas de menores de edad sólo podrán ser consignados en los certificados que se emitan para ingresar a las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile y a la Policía de Investigaciones o para los fines establecidos en el inciso primero del presente artículo.

Venezuela.

Normatividad Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Y Del Adolescente: Esta Ley entro en vigencia el 17 de Septiembre de 2000, incluye los derechos, garantías y deberes de los niños y jóvenes, el sistema de protección del niño y del adolescente, instituciones familiares, y el sistema penal de responsabilidad del adolescente.

Entidades Encargadas

1. Sección de Adolescentes del Tribunal Penal.

2. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

3. Ministerio Público.

4. Defensores Públicos.

5. Policía de Investigación.

6. Programas y entidades de atención al menor.

Edades De Imputabilidad. Los menores entre los 12 años y los 18 años de edad, son la población objetivo de la Ley.

La ley divide en 2 grupos a los menores: de +12 años y 14 años, y los de +14 y -18 años de edad. Delitos Tipificados 1/2/3.

Delitos Menores: Hurto simple, Daños en propiedad privada, infracciones de drogas menores, escándalo en vía pública. 4/5.

Delitos Que Requieren Intervención: Violencia contra personas, Robo con violencia, Robo con fuerza, Infracciones de drogas (expendio), Fraude y estafas, delitos sexuales según la gravedad, reincidentes.

6. Delitos Graves: Homicidio, salvo el culposo; Lesiones gravísimas, salvo las culposas; Violación; Robo Agravado; Secuestro; Trafico de Drogas en cualquiera de sus modalidades; Robo o Hurto de carros (Art. 628, Parágrafo 2, Numeral A).

Sanciones

1. Amonestaciones

2. Imposición De Reglas De Conducta: Máximo durante 2 años, y la responsabilidad principal recaerá sobre el círculo familiar.

3. Servicio A La Comunidad.

4. Libertad Asistida: No tendrá una duración mayor a 2 años.

5. Semi-Libertad: Podrá seguir llevando su vida habitual, pero en su tiempo libre deberá estar en un Centro Especializado, como cualquier menor recluido con pena de Privación de la Libertad.

6. Privación De La Libertad: Esta sanción solo se aplicara en casos de delitos graves. Según el artículo 628, parágrafo primero, Los adolescentes de +12 años y - 14 años cumplirán sanciones hasta por 2 años, y los de +14 años y -18 años cumplirán sanciones hasta por 5 años.

Características Destacadas ART 634: La medida privativa se ejecutará en instituciones de internamiento exclusiva para adolescentes, distintas de las destinadas al cumplimiento de medidas de protección y diferenciadas según el sexo.

El salvador.

Normatividad ley del menor infractor, Decreto 863: Esta Ley entro en vigencia el 8 de Junio de 1994, con ella se buscaba hacer un marco jurídico punitivo-garantista, que deje de lado la indiferencia frente al problema social de los menores infractores.

Ley de vigilancia y control de ejecución de medidas al menor sometido a la ley penal juvenil, Decreto Legislativo Nº 361: Esta Ley regula las actuaciones de los jueces en la imposición de sanciones y medidas al menor infractor.

Ley anti maras: Esta ley entro en vigencia en Octubre 9 de 2003. La ley reglamenta el juzgamiento de personas, en especial jóvenes pertenecientes a las pandillas o Maras.

Entidades encargadas.

1. Policía Nacional Civil.

2. Juzgados de Ejecución de Medidas al Menor.

3. Juez de Ejecución de Medidas al Menor.

4. Organización de los Juzgados de Ejecución de Medidas al Menor.

5. El Fiscal, adscrito al Juzgado de Ejecución de Medidas al Menor.

Edades de imputabilidad. Ley del Menor Infractor: Esta Ley se aplica a jóvenes mayores de 12 años y menores de 18 años. Los jóvenes de más de 12 años y menos de 16 años, según la decisión del Juez de Menores, podrá o bien ser juzgados por esta Ley o ser enviados al Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, y dejar las sanciones en manos de ellos. Los Jóvenes de más de 16 años y menos de 18 años, todos sin excepción deberán ser juzgados y sancionados según los parámetros de la Ley. La Ley Anti Maras: Cualquier joven de más de 12 años que cometa crímenes violentos, y pertenezca a una MARA, será sancionado según la Ley Ordinaria, sin llegar nunca a imponer una sanción de más de 20 años de prisión.

Delitos tipificados

1,2. Delitos simples.

3,4. Riñas callejeras, robo con fuerza, infracción de drogas y/o alcohol.

5,6. Robo con violencia, ataque violento a un congenere, actos repetitivos violentos.

*delitos dolosos: homicidio, delitos sexuales agravados, secuestro y robo agravado. Sanciones

1. Orientación y apoyo sociofamiliar

2. Amonestación

3. Imposición de regla de conducta

4. Servicio a la comunidad

5. Libertad asistida

*ley anti maras: los menores entre 12 años y 18 años que pertenezcan a una mara y sean detenidos por cualquier delito, serán juzgados bajo la ley ordinaria, aun que la pena máxima que se les podrá imponer es de 20 años.

6. Internamiento: El artículo 15 de la Ley del Menor Infractor estipula que "el internamiento constituye una privación de libertad que el Juez ordena excepcionalmente, como última medida, cuando concurran las circunstancias establecidas para la privación de libertad por orden judicial y su duración ser por el menor tiempo posible.". La privación de la libertad será máximo:

12 - 16 años: 5 años

16 -18 años: la mitad de las penas establecidas en la ley ordinaria, pero nunca deberán superan 7 años de sanción.


"El juez competente la Policía Nacional Civil, por medio de sus agentes de autoridad o apoderados del Señor Director General y la Fiscalía General de la República, por medio de los agentes auxiliares del Señor Fiscal Genera" (Ley AntiMaras)

Bolivia.

En rigor la Clasificación del Delito se refiere a las Clases De Tipos Legales que están insertas en la parte especial de un Código Penal. Entonces tenemos:

Por su gravedad: tripartito y bipartito Bolivia.

El Sistema Tripartito divide en: 1. crímenes, 2. delitos, 3. contravenciones.

Importancia. Permite la individualización, la sociedad reacciona con mayor intensidad a los crímenes y es de utilidad práctica: determina la competencia de los tribunales, el jurado conoce los crímenes, las correccionales los delitos y la policía las contravenciones.

Critica. No hay diferencia cualitativa entre crimen y delito, una lesión puede ser ambas, según la menor o mayor gravedad de sus consecuencias.

El Sistema Bipartito (Bolivia) divide en: 1. Delitos y 2. Contravenciones

Se basa en la gravedad de la pena y la jurisdicción. Las diferencias entre delito y contravención serían: en el delito el daño es efectivo, en la contravención es un simple peligro; en el delito hay intensión manifiesta, en la contravención no hay mala intensión; el delito está en el código penal, la contravención esta en disposiciones especiales de caza, de pesca, en disposiciones sanitarias, etc.

El juez, previo al pronunciamiento de la medida cautelar de la Detención Preventiva, tiene la obligación de comprobar la existencia de un hecho tipificado como delito y verificar la existencia de elementos de convicción suficiente para sostener, a nivel de probabilidad positiva, la participación del procesado y verificar si cumple con el requisito del Art. 232 CPP, es decir, que el delito tenga señalada pena de prisión cuyo límite máximo sea igual o superior a los tres años.

En otras palabras, el juzgador está obligado a realizar un verdadero juicio de tipicidad que le permita arribar a la conclusión, al menos provisional en la etapa inicial del proceso, de que los hechos sometidos a su conocimiento encajan en uno u otro supuesto normativo sancionado en el Código Penal. Y no es para menos, pues de ello dependerá en gran medida la adopción de la detención, pues un verdadero examen del caso a la luz de los principios que rigen nuestro derecho penal [lesividad, responsabilidad, necesidad, etcétera] definirá si se trata de una conducta de las consideradas como graves por nuestro ordenamiento jurídico, entendiéndose como tal a los hechos ilícitos cometidos con dolo, premeditación, motivo bajo antisocial, alevosía y el ensañamiento, asimismo, se toma en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido, conforme con lo establecido por el Art. 38 CP. Para delimitar los delitos graves se toma en cuenta el quantum de la pena establecida para cada tipo penal, conforme establece el Art. 27 CP que señala: Para delitos de mayor gravedad, de 1 año a 30 años de presidio y para delitos de menor gravedad, de 1 mes a 8 años de reclusión.

La concurrencia de esas circunstancias, apreciadas objetivamente, originan una sospecha fundada, razonable, lógica y conforme a las reglas de la experiencia, que el imputado es responsable penalmente del hecho punible objeto de investigación; y es en razón de esa sospecha fundada que la ley procesal penal autoriza la privación de libertad personal durante el desarrollo del proceso

En la práctica se observó que los jueces no tienen problema para establecer los extremos de la imputación: existencia del delito y la participación. El déficit lo encontramos en aquellos casos en donde los elementos de prueba incorporados en las diligencias iniciales de investigación resultan insuficientes para acreditar la participación, pero no al punto de provocar un sobreseimiento provisional. En estos casos, estimamos que debe optarse por medidas cautelares distintas a la detención preventiva, pues a nuestro juicio tal situación debilita la apariencia de buen derecho necesaria para imponer la detención.

1.1.4 Principios relacionados con la detención preventiva

Principio de legalidad

El principio de legalidad se ha definido como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente la Policía y el Ministerio Público) que, frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo, se presenta ante los órganos jurisdiccionales, la obligación e investigación, juzgamiento y si es procedente el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar conforme a la ley.”18

Siendo que la medida cautelar de la detención preventiva implica tanto un acto de autoridad estatal como una medida limitativa a un derecho fundamental como lo es el de la libertad, la misma esta regida por el principio de legalidad, lo que significa que, por un lado, que solo procede en los casos y con los fines que la ley señala y, por otro lado, que su validez esta condicionada a la observancia de determinados presupuestos y al cumplimiento de específicos requisitos, tanto formales como materiales.

Sobre este punto, la Constitución prevé también que el juez acomode su acción a un procedimiento jurídico inalterable (nulla poena sine legali iuditio), en donde estarán previstos los casos específicos que darán lugar a la coerción. La reglamentación de las medidas de coerción, su forma y su procedencia es entonces algo ineludible que el juez no puede obviar.

El Art. 221 CPP, consagra expresamente el principio de legalidad, pues dispone que “las medidas cautelares serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamente este Código , y solo duraran mientras subsista la necesidad de su aplicación”. En coherencia con tal principio se contempla una serie de disposiciones que configuran la medida cautelar, regulando los siguientes aspectos: (a) competencia, Art. 54 (b) supuestos de procedencia, Arts. 233, 234, 235 y 235 bis; (c) presupuestos, Arts. 301 y 302; (d) requisitos, Arts. 233 -1)-2) ; (e) duración y cesación, Arts.239; (f) régimen sustitutivo, Arts. 240; (g) régimen impugnativo, 394,395 y 396, Arts.; y (h) régimen de revisión, 251, 403 y 406; todos del Código Procedimiento Penal.

Así en la Constitución del Estado Plurinominal encontramos disposiciones atinentes con el principio de legalidad, específicamente el Art. 22 y 23; en la normativa internacional, el principio de legalidad en lo relativo a las privaciones de libertad esta consagrado en los Arts. 9.1 PIDCP” y 7.2 CADH.”19

18 Caffrerata Nores, José: “Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp3019 Al respecto, la Sala de lo Constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de Habeas Corpus 153-2000, de fecha 7 de junio de 2000, manifestó que el principio de legalidad recogido en la Constitución aplicado a la materia procesal penal, pretende evitar que los procesos se ventilen de manera arbitraria, es decir, sin respeto a las garantías constitucionales que todo proceso debe cumplir y que se encuentran en la Constitución.

Manifestación del principio de legalidad es que la detención preventiva solo puede decretarse por la entidad estatal que la ley establece y, en nuestro sistema, tanto a nivel constitucional como de legalidad secundaria está consagrado que decretar una detención preventiva es atribución exclusiva de entidades judiciales, y específicamente aquellas competentes en ámbito penal. El Art. 226 CPP segundo párrafo dispone: “La persona aprehendida será puesta a disposición del Juez, en plazo de veinticuatro horas, para que resuelva, dentro del mismo plazo, sobre la aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas en este código o decrete su libertad por falta de indicios.

Principio de Inocencia

A nivel constitucional aparece expresamente consagrada la denominada presunción de inocencia -también estado de inocencia o tendencia a la inocencia, aunque se trate más de una cuestión de terminología”- en el Art. 116 –I y 117-I Constitución, que dice: “se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá lo más favorable al imputado o procesado”; y, en la legislación secundaria, del Código Procesal Penal se desprende que el imputado se le considera inocente mientras no se declare su culpabilidad por sentencia ejecutoriada, sin perjuicio de las medidas que por razones de seguridad o de orden público determine la ley; y como consecuencia de lo anterior, la carga de la prueba corresponde a los acusadores.

Este pilar esencial del sistema procesal penal” aparece también expresamente consagrado en varios convenios internacionales, así: Art. 11.1 de la DUDH;” Art. XXVI inciso 1° DADDH;” Art. 14.2 PIDCP;” y Art. 8.2 CADH.”

En el Art. 6 CPP, es prácticamente una trascripción de la disposición constitucional, se dispone que “todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada”. La carga de la prueba corresponde a los acusadores”.

Principio de excepcionalidad

Partiendo de la circunstancia que respecto de los particulares es imprescindible la protección del Estado al derecho fundamental de la libertad -que entendido desde una perspectiva subjetiva supone un derecho general de libertad-, cualquier privación o restricción a esta debe constituir, por imperativa consecuencia, la excepción y así lo disponen tanto los instrumentos jurídicos nacionales como internacionales que regulan el derecho a la libertad y su posible restricción.

No obstante lo anterior, nuestro sistema procesal penal entiende la detención preventiva como una necesidad investigativa, lo que vuelve su aplicación en un mecanismo automático en presencia de delitos de naturaleza graves y que por ende supone la primera medida cautelar en el proceso penal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en numerosas decisiones en procesos de habeas corpus, ha insistido en la vigencia del principio de excepcionalidad de la detención preventiva, lo que supone su interpretación restrictiva y su aplicación excepcional.

Esta característica de la detención preventiva está expresamente contemplado en el Art. 9.3 PIDCP, que en la parte pertinente dice: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Es tal la importancia de este principio que, a modo ilustrativo, en la Exposición de motivos del Código Procesal Penal boliviano se señala que la regla básica de las medidas de coerción consiste en la afirmación de que ellas son excepcionales, en especial el encarcelamiento preventivo; y en el Art. 7 CPP se recoge expresamente tal principio, al manifestar que la “libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, las convenciones y tratados internacionales vigentes y este Código, solo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley”.

En nuestro Código Procesal Penal, el principio de excepcionalidad de la detención preventiva, se encuentra relacionado en la exposición de motivos de este código y se deduce en todo el ordenamiento procesal penal a través de una interpretación sistemática de la normativa. Lo anterior se entiende del análisis de las siguientes disposiciones: El Art. 6 reitera la presunción de inocencia; en el Art. 7 se consagra el criterio hermenéutico in dubio pro reo y proceden solo en los casos establecidos en la ley; el Art. 222 dispone la regla de interpretación restrictiva y se “ejecutaran de modo que no perjudiquen lo menos posible a la persona”; y en el Art. 239 se autoriza la sustitución de la detención preventiva por otra medida cautelar.

En la exposición del Código Procesal Penal para Iberoamérica se reconoce que en su reflejo practico, la excepcionalidad de las medidas de coerción personal “resulta escasamente observable”; por lo que plantea que, para “lograr eficacia, en el sentido de que el encarcelamiento procesal sea el último de los recursos”, ha de acudirse a varios mecanismos, y al respecto exponen: “por una parte, ampliar el espectro de las medidas de coerción, superando la falsa antinomia entre encarcelamiento o libertad, dotando al tribunal que decide y a quien requiere su aplicación de una gama de medidas intermedias y alternativas, idóneas para garantizar los fines del procedimiento, sin afectar tan gravemente al imputado; por la otra, se describen claramente los presupuestos indispensables de las medidas coercitivas”.

Los Arts. 232, 239 y 240 CPP, califica de sustitución e imposición de medidas cautelares distintas de la detención preventiva, pues tanto el vocablo sustitución como la expresión medidas sustitutivas hace referencia a la idea de imponer una medida en vez de la otra, y pudiera entenderse de aquí que es la detención provisional la que se aplica de un modo general y que solo frente a la no procedencia de esta han de aplicarse otras medidas cautelares. En realidad, desde la perspectiva constitucional, el iter es a la inversa: ha de preferirse la medida menos gravosa para la libertad del imputado, y solo cuando sea absolutamente necesaria la detención preventiva debe esta decretarse; o, como lo expresa la S.C-12/2006-R del Tribunal Constitucional expresamente contemplado el principio de excepcionalidad cuando establece “ el principio de presunción de inocencia, como status básico del imputado, tiene una repercusión muy relevante en el principio general de que la detención preventiva se constituye en una excepción al principio de que el procesado se defendía en libertad, pues sise considera que el imputado goza de un estado de inocencia en el transcurso del proceso, la libertad debe ser la regla y la detención preventiva la excepción, de ahí que sólo el carácter restrictivo con que debe ser aplicada esta medida la hace compatible con la Constitución..”. Una mejor técnica legislativa las hubiera calificado de medidas alternativas/sustitutivas7’ o, quizá mas propiamente, establecido el carácter ulterior de la detención preventiva, es decir, su comprensión como instrumento asegurativo último de los fines del proceso penal. Consideramos importante mencionar en este apartado que las medidas sustitutivas, ya sea que se les llame alternativas o no, solo podrán imponerse cuando se den los presupuestos que habilitan a la detención provisional, pues es común que se impongan estas cuando no están completos los presupuestos de la medida cautelar más gravosa, todas son medidas cautelares y todas deben imponerse únicamente cuando se encuentran presentes los presupuestos del Art. 233 CPP.

Principio de instrumentalidad

La instrumentalidad es una característica de las medidas cautelares, ya que nacen en previsión y a la espera de una decisión final y definitiva; es decir, que las mismas no se justifican por si, no tienen un fin en si mismas, sino que su existencia se justifica siempre en virtud de un proceso determinado al que pertenecen; constituyen entonces accesorias al proceso principal del cual dependen.

Desde la óptica constitucional, es procedente que durante el desarrollo del proceso se prive a una persona de su libertad bajo la medida cautelar de la detención preventiva y su aplicación ha de realizarse en atención a lograr la eficacia del proceso penal del cual depende. Para apreciar con claridad tal circunstancia, es indispensable referirse a las ideas siguientes: en primer lugar, todo imputado es inocente mientras no exista sentencia firme que declare su culpabilidad; en segundo lugar, la imposición de una sanción debe estar precedida de un proceso; y, en tercer lugar, como imperativa consecuencia de las anteriores, la detención preventiva tiene como única finalidad que el imputado comparezca al momento del juicio y que se evite la obstaculización de las investigaciones.

Si la privación de libertad que supone la detención preventiva no es una pena anticipada, no puede predicarse respecto de aquella la naturaleza y fines de la pena y, en consecuencia, han de predicarse respecto de la detención preventiva fines procesales, esto es, que tal medida de coerción personal sólo puede tener por fin asegurar o hacer posibles los fines del proceso penal. Sobre este punto, la SC- 1115/2003-R ha establecido: “El Código de Procedimiento Penal, con la finalidad de evitar que la detención preventiva, se convierta en una pena anticipada, establece plazos máximos en su duración, señalando en el art. 239.3) CPP cesará cuando su duración exceda de dieciocho meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que ésta hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada; disponiendo además, que vencidos los plazos el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan, previstas en el artículo 240 de ese Código; es decir, la autoridad judicial en función de los antecedentes del caso en particular y la sana crítica, dispondrá aquellas que considere necesarias para garantizar la finalidad y alcance establecidos por el art. 221 CPP.

Principio de provisionalidad

La provisionalidad de las medidas cautelares hace referencia a que los efectos de las mismas están supeditados a la concurrencia de determinado eventos, en concreto, a dos aspectos: en primer lugar, a la existencia de las circunstancias que las determinaron, es decir, al mantenimiento de la situación fáctica que las sustenta; y, en segundo lugar, al pronunciamiento de la decisión definitiva en el proceso del que depende, esto es, que la medida cautelar se justifica mientras dura el proceso.

Provisionalidad de la medida cautelar “no es igual a temporalidad de la misma, aunque la implica”; y, por ello, si bien es innegable que la medida cautelar puede modificarse o cesar en el transcurso del proceso -vigencia de la regla rebus sic stantibus-, en el caso de la detención preventiva, en vista de la permanencia de las circunstancias que le dieron origen, debe ésta permanecer en el tiempo.

Si consideramos que la detención preventiva debe durar hasta la conclusión del proceso penal; sin establecer un plazo máximo de duración, atentaríamos frontalmente con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, plenamente deducible del Art. 134 CPP -y expresamente contemplado en los Arts. XXV inciso 30 DADDH,” 14.3 letra c) PIDCP” y 7.5 CADH’°-, ya que admitir que la detención preventiva puede válidamente durar hasta la conclusión definitiva del proceso, seria autorizar que la privación de libertad del imputado se pueda prolongar indefinidamente.

En el Código de Procedimiento Penal se hace una referencia genérica a la provisionalidad temporal de las medidas cautelares, en el Art. 221 CPP segundo párrafo cuando dice que las mismas “solo duraran mientras subsiste la necesidad de su aplicación”.

Además de consagrar tal manifestación de la provisionalidad, se contemplan reglas que fijan límite máximo de la duración de la detención preventiva: (a) cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga, Art. 239-2), y (b) cuando su duración exceda de 18 meses sin que se haya dictado acusación o de treinta y seis meses sin que se hubiere dictado sentencia. En el primer supuesto se señala que el plazo de la detención preventiva no “puede sobrepasar la pena mínima prevista en el delito más grave”, y que la medida cesará cuando su duración exceda de 18 meses sin que se haya dictado acusación o de treinta y seis meses sin que se hubiere dictado sentencia, y que la llegada de tales lapsos supone la cesación de la medida.

El autor Arrieta Gallegos, manifestó en diferentes ocasiones que el término de duración de esta clase de detención, no esta expresamente determinado por el legislador, ni podría estarlo. Luego expone que la detención provisional dura mientras se sigue el juicio, a menos que se susciten algunos supuestos como revocatoria, declaratoria de falta, etc., y que generalmente concluye mediante la sentencia definitiva dictada en el proceso penal; para concluir que esta clase de detención no tiene un término o período fijo. La posición al respecto de Víctor Moreno Catena al respecto es que “uno de los problemas fundamentales que plantea la prisión provisional, además del de la estigmatización del preso, es su duración. Efectivamente el rechazo de la doctrina a la prisión provisional viene, en buena medida, de su excesiva duración, como consecuencia de las dilaciones que se producen en los procesos penales, desde todo punto de vista indebidas.”20

El principio de proporcionalidad

“Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales se encuentran previstas en la ley y son necesarias en una sociedad democrática para alcanzar ciertos fines legítimos establecidos, pero estos derechos fundamentales deben ser restringidos de acuerdo al principio de proporcionalidad para evitar excesos. A partir de lo anterior, se sostiene que el principio de proporcionalidad, es entendido como el límite a los límites de los derechos fundamentales.”21 Este principio es el instrumento que nos permite medir la admisión de las limitaciones a derechos fundamentales, es decir, si las medidas limitativas de derechos se han acordado arbitrariamente o no. Es por esta razón que este principio es llamado también el principio de prohibición de excesos. Al momento de la limitación de cualquier derecho fundamental, y en el caso que nos ocupa, el derecho a la libertad ambulatoria, deben observarse los requisitos que este principio nos enumera para ostentar la posibilidad de limitar un derecho fundamental. Como requisitos de admisibilidad de una medida limitativa de derechos fundamentales, tenemos: a) La Legalidad, que supone que toda medida limitativa se debe encontrar prevista en la ley por razones de democracia, seguridad jurídica y previsión para evitar arbitrariedades; y b) La justificación teleológica, que frente a este planteamiento nos encontramos con el esquema medio / fin; es decir, ante la legitimación constitucional y relevancia social del fin que se persigue, puede adoptarse las medidas adecuadas para la obtención del mismo.

20 Gimeno Sendra, Vicente y otros: Derecho Procesal. T II. Proceso Penal ob. Cit pp 387.21 González-Cuellar Serrano, Nicolás: “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Madrid. Colex. 1990 pp 69

Como requisitos extrínsecos para aprobar las resoluciones que limitan derechos fundamentales, tenemos: a) La jurisdiccionalidad22, es decir, que se cuente con la intervención del Órgano Judicial para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, ya que el juez es quien tiene la última palabra en materia de limitación de derechos; y b) La motivación de la decisión23; el juez debe establecer el juicio lógico que lo llevaron a una determinada decisión. Esto es una exigencia constitucional para evitar arbitrariedades de los jueces y el decisionismo judicial. Debe existir la exteriorización de ese discurso lógico y racional de la cual se deriva la limitación de un derecho; tanto con el fin de un control social de la función de los juzgadores, como de un posible control de un tribunal superior en grado. Como requisitos intrínsecos que se desprenden del principio de proporcionalidad, con el fin de limitar un derecho fundamental, tenemos: a) Idoneidad de la medida24; se sitúa en el plano técnico y empírico, el hecho de saber si una medida es apta y adecuada a los fines que se persigue; lo que debe medirse en cuanto a este requisito es el grado de eficiencia y si la medida sirve para conseguir el fin propuesto, se observa la utilidad de la medida para alcanzar el fin y la intensidad necesaria de la medida; si para asegurar los fines del proceso debe decretarse la medida cautelar de la detención preventiva, entonces debe hacerse. b) La necesidad de la medida, es decir, que se debe buscar la alternativa menos gravosa, en base a la mínima intervención del Estado en la esfera privada de los individuos. Bajo este requisito, debe el juzgador buscar la medida alternativa que menos afecta a que la va a sufrir, pero esta debe tener similar nivel de eficacia. Existe entonces una obligación del juez de valorar la sospecha y éxito previsible de la medida y supone la evitabilidad de la más gravosa como lo es la detención preventiva que nos ocupa. c) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación de intereses; aquí nos situamos en el ámbito de los valores, ya que debe hacerse una ponderación de intereses entre el fin que se persigue y los intereses de la persona que sufrirá la limitación a un derecho fundamental. En este sentido estamos en presencia de una prohibición a la desproporcionalidad y en la aplicación de una medida irrazonable. “Su incidencia a uno de los derechos fundamentales como es la libertad ambulatoria. Está sometida al principio de proporcionalidad, por tanto, solo es posible y debe adecuarse al fin perseguido y en los casos previstos por la ley, para alcanzar los objetivos previstos en la norma.”25

La motivación

El Tribunal Constitucional ha utilizado indistintamente las expresiones motivación,” fundamentación” o razonamiento” de la orden de detención preventiva, para referirse a la consignación de las razones justificativas -tanto objetivas como subjetivas- de la medida de coerción personal.

22 González-Cuellar Serrano, Nicolás: “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Ob cit. Pp7123 En relación a este tema consúltese Anaya Barraza, ob cit. Pp 144-146 y 194-205. En estas últimas páginas el autor hace referencia a sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el requisito de la motivación.24 González, Cuellar Serrano Ob Cit pp287 25 El Salvador. Ministerio de Justicia: Proyecto de Código Procesal Penal. San Salvador: Centro de Información Jurídica 1994 PP xxvii-xxviii

No corresponde hacer en este documento una referencia a una teoría de la motivación de las decisiones judiciales, sino lo que es aplicable en relación a la orden judicial que dispone la detención preventiva. Al respecto, ya el Tribunal Constitucional ha indicado -en la SC 1141/2003-R de fecha 12 de agosto de 2003, tanto de su naturaleza cautelar como de su carácter privativo de la libertad ambulatoria, obligatoriamente se deriva que la detención provisional ha de disponerse mediante resolución motivada: “ la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que , la autoridad judicial competente, para adoptar a decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos en el Art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Publico con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades publica, el juez esta obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinada de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o requerimiento de las partes…”

Las medidas cautelares serán impuestas mediante resolución fundada; y sobre el alcance de ésta, es obligación del juzgador o tribunal fundamentar, bajo pena de nulidad, las sentencias, los autos y aquellas providencias que lo ameriten. La fundamentación expresará con precisión los motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones tomadas, así como la indicación del valor que se le otorga a los medios de prueba.. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los requerimientos de las partes no sustituirán en ningún a la fundamentación.

El anterior criterio jurisprudencial está acorde con el Art. 236 del Código Procesal Penal, el cual contempla la forma y contenido de la decisión que acuerde la detención preventiva. De manera expresa, en el inciso 3) se exige la fundamentación de la medida, con indicación concreta de todos los requisitos que motivan la medida.

1.2. Marco Jurídico de la Detención Preventiva.

1.2.1. Disposiciones Constitucionales de Protección a la Libertad.

Como ya se indicó, la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia se preocupa por reconocer el derecho a la libertad ambulatoria y al propio tiempo establece una serie de garantías para proteger a los individuos de su afectación sin justa causa, señala además la forma en que, de ser aceptada esa afectación, puede ser impuesta.

El reconocimiento genérico al derecho a la libertad se da en el artículo 23-I de la Constitución, en el que se establece el Principio «pro libertatis», que según ya quedó apuntado, no se refiere sólo a la libertad ambulatoria, pero que -como también fue anotado- será motivo de nuestra preocupación principal en este intercambio de ideas sólo en cuanto a ella se relaciona.

Constitución Política del estado

Art.22 Constitución establece, “La dignidad y la libertad de las personas son inviolables, Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”-

Art.23 Constitución señala “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal solo podrá ser restringido los limites señalados por la Ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales.”

La persona tiene derecho a la acción de libertad antes Habeas Corpus cuando cualquier individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. También procederá la Acción de Libertad cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas.

Art. 23-III-IV de la Constitución establece que nadie puede ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por ley. La ejecución de mudamientos requerirá que emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito. Cuando un delincuente sea sorprendido en flagrancia, puede ser detenido por cualquier persona, para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente.

La detención administrativa no excederá de las treinta y dos horas, dentro de las cuales deberá consignarse al detenido a la orden de un juez competente con las diligencias que se hubieren practicado. El juez cautelar resolverá la situación jurídica del imputado en el plazo de veinticuatro horas estando obligado a notificar al aprehendido personalmente con la resolución motivada de ordenar la detención preventiva o su libertad, dentro de dicho termino.

1.2.2 Instrumentos Internacionales.

Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad de su persona.

Artículo 8: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Pacto Internacional de Derecho Internacional e Derechos Civiles y Políticos:

Articulo 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie puede ser sometido a detención o prisión arbitrariamente. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por ley y con arreglo a los procedimientos establecidos por esta.

Articulo 9.2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

Articulo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgados no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

Articulo 9.4. Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal.

Articulo10.1 Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Articulo I. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que un juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilaciones injustificadas, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humana durante la privación de su libertad.

Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José:

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.1.) se reconoce que: «Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales»,

Articulo 7.2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o a las leyes dictadas conforme a ellas.

Articulo 7.3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario.

Articulo 7.4. Toda persona detenida o retenida deber ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, de los cargos formulados contra ella.

Artículo 7.5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

Articulo 7.6. Toda persona p[privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueren ilegales.

Los Derechos fundamentales, se ha aceptado, no son absolutos; a nuestro juicio no existen "súper derechos" y todos se encuentran en situación de paridad, es decir, bajo la misma categoría de derechos fundamentales. Es en los casos de colisión de derechos en los cuales debe prevalecer uno u otro, pero no de forma general y abstracta, sino solamente para el caso que se pretende solucionar; todo dependerá de las particulares circunstancias que subyacen en el caso, las cuales deberá ponderar el intérprete para justificar la prevalencia de uno u otro. En virtud de ello se permite que en casos expresamente establecidos -también en el marco constitucional- puedan ser limitados o regulados.

En ese orden de ideas, al ser humano se le reconoce, en los términos del artículo 23-I de la Constitución, su condición de ser libre; sin embargo, encontramos la excepción cuando señala “solo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley”. Por ello, tanto la Constitución, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los demás instrumentos internacionales citados, establecen los casos en que puede restringirse el disfrute de la libertad y la forma de hacerlo.

Como se dijo anteriormente, puede ocurrir una limitación al derecho fundamental a la libertad, en razón de que este colisione con otros derechos fundamentales o intereses colectivos. En relación con el tema que nos ocupa, la colisión de intereses y la aplicación del principio de interés preponderante, son las teorías que fundamentan el trato desigual de la materia en determinados casos. La administración de justicia es también una garantía propia de un régimen de derecho, la que en una democracia adquiere marcada importancia pues resulta ser el mejor medio de solución de conflictos. En algunos casos a efecto de hacer efectivo ese sistema para la solución de conflictos, resulta necesario restringir la libertad de la persona sometida a juicio, pues dada la gravedad de las medidas que pueden acordarse al dictar sentencia condenatoria, resulta corriente que el procesado no se someta voluntariamente a las actuaciones procesales que ameritan su presencia durante la substanciación del proceso, pretenda alterar los medios de convicción que se tienen para la demostración del hecho o evada con su fuga la responsabilidad que le fijó el juez en sentencia, por ello, a efecto de garantizar la efectividad del pronunciamiento jurisdiccional, ante la colisión de intereses -reconocer la libertad individual y posibilitar la administración de justicia- se opta por escoger la protección del interés preponderante, pero con carácter de excepción, en el que los intereses propios del proceso, resultan de marcada importancia.

El carácter excepcional que debe tener el derecho penal en un sistema democrático de administración de justicia -teoría de la última ratio- marca por si el primer eslabón de ese trato, pues por constituir la forma más drástica que tienen a su disposición los órganos del Estado para normar la conducta de quienes habitan en el territorio del país, sólo se debe recurrir a su utilización cuando no existan otros medios de igual o superior eficacia para lograr los fines sociales que se pretenden, pero al propio tiempo, por afectarse, con su utilización efectiva bienes personales de marcada importancia -la libertad, el patrimonio, la vida en los lugares en donde aún se mantiene vigente la pena de muerte- y aún con sólo la utilización de los mecanismos previos a su aplicación definitiva, debe autorizarse siempre con criterios restrictivos. Dicho lo anterior, sin desconocer la crítica que día a día cuenta con mayor cantidad de adeptos, sobre las graves consecuencias que al sujeto produce el encierro, por lo que se aconseja sustituirlo por otra medida cautelar menos lesiva de la libertad individual, lo que conlleva a aceptar que como prisión preventiva debe necesariamente reducirse su utilización a los términos absolutamente indispensables.

Para ello, nuestro Código de Procedimiento Penal en el Art. 7 acuña una línea directriz de interpretación restrictiva y excepcional en cuanto a la libertad personal respecta, cuando establece: “La aplicación de medidas cautelares establecidas en este código será excepcional. Cuando exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado , deberá estarse a lo que sea mas favorable a esta”

Norma que recepta los criterios de excepcionalidad que hemos apuntado en relación con la prisión previo a la sentencia.

Necesidad de la excepción a los fines del proceso supone que conforme al marco constitucional, por principio debe prevalecer el reconocimiento a la libertad, al así acordarlo en forma clara el comentado artículo 23 de nuestra Constitución, pero es lo cierto, que en algunos casos, a efecto de posibilitar la administración de justicia, procede restringir preventivamente la libertad ambulatoria de los sometidos a juicio.

Como excepción al principio genérico de libertad, el constituyente acepta que sea afectada, como consecuencia de una sentencia firme, dictada con autoridad de cosa juzgada. Con ello se legitima la imposición de sanciones restrictivas de la libertad, pero ese no es el problema que ahora ocupa nuestra atención, sino la posibilidad de afectar la libertad, cuando aún se le reconoce al encausado su estado de inocencia.

i. La prisión preventiva como garantizadora de los fines del proceso.

El constituyente en el Art. 23-I-III acepta la restricción de la libertad en los limites señalados por ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica del hecho en instancias jurisdiccionales, lo mismo a quien se le detiene «in fraganti», pero deberá ser puesto a la orden de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas. Se autoriza así la aprehensión y aún de la detención preventiva de las personas, medidas que pueden acordar los jueces de conformidad con lo reglado en el artículo 233 del Código Procesal Penal, en el que se dispone cuales son los presupuestos para decretar la detención provisional.

A nuestro entender las disposiciones constitucionales y legales son correctas y resuelven en forma sistemática el problema, además de que en las reglas que regulan el procedimiento se incluyen medios de control a efecto de fiscalizar el uso de la medida y garantizar su carácter excepcional, pero es lo cierto que en múltiples ocasiones los jueces y autoridades no aplican esas reglas, conculcando derechos fundamentales, nace ahí la necesidad de establecer otros mecanismos eficaces de control, la acción de libertad a resultado ser el más utilizado en nuestro medio. Se ha previsto la posibilidad de protección y tutela del derecho a la libertad individual, física y corporal a través de la acción de libertad, pero también en forma amplia, los derechos de la integridad personal y a la vida como proyecciones de la dignidad humana. La SC 0008/2010-R de fecha 6 de abril de 2010 ha establecido lo siguiente; “I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro... “

Como el sistema obliga a que la justicia sea pronta y cumplida y no resulta posible el juzgamiento en rebeldía, se hace necesario que el encausado esté a disposición de quien le juzga, pues de lo contrario, se imposibilita cumplir con aquélla función primordial del Estado, ello conlleva a que se deba aceptar que en algunos casos, el procesado deba permanecer privado de libertad, en espera de la sentencia definitiva del asunto planteado en su contra. Colisiona aquí el interés de la administración de justicia, con el derecho a la libertad. El marco constitucional, no obstante que reconoce la importancia de la protección que la libertad ambulatoria merece, permite con carácter excepcional se le afecte, pero única y exclusivamente cuando así lo exija las circunstancias propias del caso.

De lo anterior puede concluirse que por disposición constitucional:a) el arresto y la aprehensión del imputado, tienen un período de treinta y dos horas que son las que se necesitan para remitir al detenido ante un juez competente, en el primer caso; o bien para realizar diligencias de investigación o asegurar la comparecencia del imputado a la audiencia inicial, en el segundo caso. En ambos casos, la restricción debe ser aplicada con criterios restrictivos, de manera tal que cuando otra medida menos drástica se encuentre a disposición y garantice la comparecencia ante la autoridad judicial, debe utilizarse ésta; b) La detención preventiva acordada por juez competente, sólo es posible cuando obedezcan a exigencias propias del proceso, en aras de asegurar el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos se preocupa por establecer la prohibición de la detención o encarcelamiento arbitrarios, entendiendo por tales los que no se encuentran debidamente justificados y no sólo los no autorizados legalmente, pues utiliza el término arbitrario, concepto que engloba la actuación contraria a la justicia, sea dictada obedeciendo a la voluntad o al capricho, sin razón específica, de donde puede interpretarse que el legislador convencional quiso referirse también a la ilegitimidad de la detención autorizada por la ley y aún acordada por un juez, sin respetar los límites que en protección a la libertad acuerda el ordenamiento jurídico del país, o resulta necesaria y proporcional a los intereses del proceso.

ii.- Desnaturalización de la función de garantía.

No obstante que el legislador establece reglas claras sobre la procedencia de la detención preventiva, se comprobó en nuestra investigación de campo una marcada mentalidad en los jueces a estimar a la detención preventiva como la medida más eficaz, en términos de asegurar la comparecencia del imputado al proceso, así como otros fines, por ejemplo: proteger la seguridad personal del propio detenido, anticipar una pena segura o evitar escándalos probables, como correctivo a esas infracciones, además de los recursos propios que acuerda la legislación procesal, es por ello y por la importancia del bien jurídico afectado que se legitima la intervención del juez constitucional, para que los criterios garantistas dispuestos por el legislador primario (constituyente) se apliquen sin dilación alguna.

La mayoría de los autores se refieren a estos temas como caracteres o características de la detención preventiva, se ha preferido utilizar la expresión principios, en primer lugar, porque no se trata de caracteres exclusivos de la detención preventiva y, en segundo lugar, porque interesa insistir en la eficacia normativa que tales principios implican, y no la mera descripción de éstos.

1.2.3. El Código de Procedimiento Penal

Nunca en la historia jurídico-penal de nuestro país se había registrado un proceso de semejante envergadura como el ocurrido con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento l Penal, a partir del 25 de marzo de 1999. Con ello, el Estado Boliviano pretendía poner a tono su estrategia de política criminal.

No cabe duda que dicho cambio representó un avance significativo en el ámbito del ius puniendi. En el plano procesal se dio un giro de un modelo inquisitivo a uno de tendencia acusatorio, mucho más respetuoso de la separación de funciones entre el Ministerio Público, como titular de la acción penal y encargado de la investigación en coordinación con la Policía Nacional; y la función netamente jurisdiccional, es decir, la del juez, encargado de decidir en sus diferentes etapas sobre la pretensión punitiva del ente fiscal.

En materia de medidas cautelares y en específico la detención preventiva, no se esperaba menos que su regulación en la ley secundaria potenciara la normativa constitucional; de tal suerte que las disposiciones que otorgaran al juzgador la facultad de limitar la libertad personal de un ciudadano procesado, v.gr., Arts. 7, 221, 222 y 233 del Código Procedimiento Penal, respondieran a reglas lógicas, que a manera de postulados básicos, permitieran construir un sistema racional frente a la necesidad de tener que imponer una medida de esa naturaleza. Esto es, establecer directrices normativas que incidieran en las soluciones interpretativas a la hora de imponer la detención preventiva, de modo que esta se adoptara con exclusivo fin instrumental y carácter excepcional, sólo aplicable provisionalmente cuando resulte necesario para asegurar la actuación efectiva de la ley, sobre la base de la ineficacia comprobada de otras restricciones a la libertad de menor intensidad.

Por ello es que en diferentes partes del Código de Procedimiento Penal encontramos disposiciones claramente tendientes a buscar que la medida de la detención preventiva se adopte sólo cuando sea necesaria, exigiendo la fundamentación a fin de evitar toda posible arbitrariedad. Ejemplo de ello es el Art. 7 CPP, ubicado en el capítulo dedicado a las garantías constitucionales, el cual de manera expresa establece que la aplicación de medidas cautelares que restrinjan derechos o facultades del imputado será excepcional. El Art. 233 CPP, regula los presupuestos básicos que deben concurrir para que proceda la adopción de la medida. Estos deberán ser claramente esgrimidos, entre otros requisitos, por el juzgador en la decisión que la adopte, tal como lo exige el Art. 237-3 CPP en consonancia con el Art. 124 del mismo cuerpo legal.

Y es que de no fundamentar la detención provisional, estaríamos frente a una actividad procesal defectuosa cuyo resultado sería la ineficacia de dicha decisión, es decir, la resolución que imponga la medida sería nula, conforme a la SC- 1141/2003- R de fecha 12 de agosto de 2003. 26

Los Art. 7, 221 y 222 CPP, se acuñan las principales características de las medidas cautelares en general: Excepcionalidad, instrumentalidad, necesidad, etcétera. Características que a nuestro juicio imponen al juzgador criterios interpretativos al momento de decidir sobre la medida cautelar de la detención, como por ejemplo, la obligación del juzgador de plasmar en su motivación el efectivo fin instrumental que persigue con la medida y la verdadera necesidad de la misma. De lo contrario, su decisión parecerá arbitraria y sobre todo injusta.

De igual manera, en el Art. 239 del mismo cuerpo normativo, figura el principio de proporcionalidad, en el sentido de que nadie puede permanecer en detención provisional por más tiempo que el que tuviere que cumplir como condenado; apareciendo como máxima expresión de este postulado el límite temporal a la detención provisional tasado en plazos fijos.27 Sin embargo, el principio de proporcionalidad no solamente es eso; sino que dicho principio es mucho más amplio y está referido a todas aquellas medidas limitativas de derechos fundamentales, lo cual implica que el juzgador debe examinar, previo al acuerdo de la detención provisional, que ésta no derivará en una restricción excesiva.

Por ello, en este ámbito del principio de proporcionalidad [proporcionalidad en sentido amplio] se le exige al juzgador que pondere los derechos en conflicto bajo los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.28

Sin embargo, llama poderosamente la atención que en ninguno de los preceptos que regulan los requisitos para decretar la detención preventiva, se exige de manera expresa que la adopción de la misma debe responder al principio de proporcionalidad en el sentido apuntado en el párrafo anterior, es decir, no existe una norma jurídica que exija la operatividad de este principio, cuyo objetivo es intentar, principalmente, impedir, aún en los casos de procedencia de la detención preventiva.

26 SC- 1141/2003- R pronunciada por el Tribunal Constitucional de Bolivia en fecha 12 de agosto de 2003. 27 El Art. 239CPP modificado por Ley 007 de fecha 18 de mayo de 2010 a la letra establece: " La detención preventiva cesara: 1) cuando nuevo elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida. 2) cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga. 3) Cuando su duración exceda de 18 meses sin que se haya dictado acusación o de 36 meses sin que se hubiera dictado sentencia” 28 Sobre este ámbito del principio de proporcionalidad se ahondará en el Capítulo II apartado 1.3.6 de este trabajo. Si embargo, desde ya resulta obligada la consulta de la obra del español Nicolás González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Editorial Colex, 1990.

Dicha omisión no significa que algunos juzgadores no tomen en cuenta dicho principio al momento de razonar y fundamentar la decisión de adoptar una detención preventiva. Lo que sucede es que la operatividad e incidencia del principio se deduce de las mismas características de las medidas cautelares que contempla; así como la exigencia del deber de motivación. En tal sentido, puede afirmarse que aunque no se exprese en la decisión, que se aplica la proporcionalidad en los términos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, resulta obvio que de su contenido, el lector podrá advertir si ha operado o no el referido principio.

Empero, a nuestro juicio, lo más recomendable es que en el Código Procedimiento Penal se incluya de forma expresa la exigencia al juzgador de operativizar dicho principio al momento de adoptar una medida restrictiva de libertad, no sólo bajo el postulado del Art. 221 CPP, sino también como postulado que evite una restricción de libertad excesiva, independientemente de la gravedad del delito; de modo que no quede una rendija al juzgador de abstraerse de su observancia basado en que no es un requisito de ley que deba acatar.

Sobre el punto, otros países, como por ejemplo Argentina, lo prevé en el Código de la Provincia de Buenos Aires [ley 11.922], que dispone en su Art. 146 inc. 3º que: "El órgano judicial podrá ordenar a pedido de las partes medidas de coerción personal o real cuando se den las siguientes condiciones…3] proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela…" Y sobre su funcionamiento en ese lugar, según apunta Alberto Bovino, opera de dos modos diferentes: en algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo. En otros, el principio actúa como límite temporal a él.29

Pero como ya apuntábamos, nuestra realidad es otra, ya que nuestro Código Procedimiento Penal no recoge de manera expresa este principio; lo que en alguna medida puede restar eficacia al resto de principios y directrices que sí se acuñan en la ley secundaria.

Bien lo expresa Ferrajoli, en su obra "Derecho y Razón", cuando explica las distorsiones que adolece el sistema en cuanto a principios constitucionales y legislación; así como la ineficacia de la administración de justicia, cuando se trata de efectivizar tales principios. Al respecto, Ferrajoli dice: "…la distancia entre principios constitucionales y legislación; asimismo entre legislación y jurisdicción, alcanza proporciones alarmantes. Los primeros [principios constitucionales] se vuelven inefectivos; los segundos [las leyes] se caracterizan por un cierto grado de invalidez e ilegitimidad. Existe un grado de incoherencia entre principios normativos superiores y practicas efectivas inferiores". 30

A nuestro juicio, la realidad distorsiona continuamente el espíritu de la Constitución, pero no por ello debería distorsionarse nuestro diseño procesal penal, para pretender adecuarlo a la realidad; tal como ocurre con la figura de la detención preventiva y la ya inveterada costumbre de nuestro legislador, vía reforma en las Leyes 004 y 007 de fecha 31 de marzo y 18 de mayo de 2010 respectivamente, pretender aumentar el número de delitos para los cuales aquella debe operar automáticamente, con el pretexto, endeble por cierto, de combatir con "mano dura" la corrupción de los funcionarios públicos. Con ello, se distorsiona la finalidad excepcional de la medida y se tira al traste todos los principios, expresos o implícitos, que el decreto de la misma debe observar. Si no, obsérvese como nuestra investigación de campo constató que en casos de delitos graves, la detención se decretó en casi cien por ciento de los mismos.

29 Solimine, Marcelo A. " Libertad bajo caución y situación procesal". Ediciones Depalma. Buenos Aires 1998 pp. 31-330 Ferrajoli, Luigi. "Derecho y Razón". Editorial Trotta. pp. 28.

1.3. Marco contextual relativo a la detención preventiva y la realidad actual en Bolivia.

1.3.1. El trato de la delincuencia en una democracia.

La delincuencia presenta serios problemas a toda comunidad organizada, no importa la forma de gobierno que haya escogido, por ello, en todas se han buscado diferentes maneras de atacarla; hasta el momento, dentro de los medios de racionalizar su impacto social, el derecho penal ocupa un primerísimo lugar. Los países que han optado por la democracia como sistema de vida no constituyen excepción alguna, en ellos la delincuencia también constituye un serio problema y al sistema de justicia penal -policía, tribunales y régimen penitenciario-, se le tiene como el principal medio a disposición de la comunidad para buscarle solución, pero en una democracia por ser un sistema de organización socio-político que para lograr los fines que se ha impuesto, lo debe hacer utilizando sólo determinados medios y repudiando expresamente otros, ordenándolos dentro de un sistema legal que produce el estado de derecho que le caracteriza, esa represión del delito se debe hacer con respeto a los derechos acordados en favor de todos. Esto es que, dentro de un régimen democrático la delincuencia sólo puede ser reprimida mediante procedimientos previamente autorizados y acordes con ese régimen respetuoso de la dignidad del ser humano. En razón de que el juez no conoce los hechos sobre los que debe pronunciarse para establecer la responsabilidad penal del sometido a juicio y no siempre las pruebas se encuentran a su disposición en forma inmediata para que las reciba, debiéndose generalmente depurarlas y escoger las que efectivamente están relacionadas con el tema probandi, resulta necesario cumplir con una etapa preparatoria, que puede durar varios meses y desgraciadamente aún años, y dada la necesidad de mantener vinculado al encausado con el proceso, pude resultar imprescindible, para proteger los fines del proceso, mantener la detención del reo. El marco constitucional se preocupa por establecer una serie de garantías que inciden directamente en la forma en que se puede procesar a una persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo, estableciendo los casos en que procede la iniciación de un proceso penal, la restricción provisional a la libertad del encausado y sus límites, de esas garantías fluyen también las que se refieren a los medios de prueba posibles de tomar en consideración, así como las formas en que ellos deben ser aportados al procedimiento, produciéndose así un orden sistemático que conforma lo que en doctrina se conoce como debido proceso, dentro de esas garantías, las que protegen la libertad individual serán las que motivarán nuestra preocupación de seguido.

1.3.2. Utilización de la Prisión Preventiva en Bolivia

Con la publicación de “El preso sin condena en América Latina y el Caribe”, quedó en evidencia el alto uso que se le da a la prisión preventiva en el sistema de justicia penal boliviano y americano en general, contrario al movimiento que con ámbito mundial se da a efecto de reducir el uso de la prisión en general y en especial durante el proceso.

La pena de prisión es la de mayor uso en nuestros sistema de justicia penal, sólo un pequeño grupo de tipos penales acuerdan como consecuencia la imposición de la pena de multa y la inhabilitación, con casi absoluto desconocimiento de otras penas sustitutas de la privativa de libertad. Ello hace que la detención preventiva se encuentre “relativamente” justificada en aquellos casos en que pueda estimarse como muy probable la imposición de una pena de prisión en sentencia.

Los marcos constitucionales sólo autorizan la prisión a título de pena como consecuencia de un juicio previo, realizado con absoluto respeto a los derechos de las partes y mediante sentencia dictada por autoridad competente. El estado de inocencia del imputado durante el proceso es también reconocimiento constante de los marcos constitucionales, de ahí que, si el procesado es inocente no deben ser admitidas medidas de coerción personal cuando ellas adquieran las características de una pena, ya sea por su duración, por las condiciones en que se cumplan, o por las razones que le sirven de fundamento. La convención americana señala que el encausado tiene “derecho a ser juzgado, dentro de un plazo razonable, o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. En la mayoría de los sistemas penitenciarios no se cuenta con las posibilidades para separar a procesados de condenados y cuando efectivamente se desarrollan programas tendentes a posibilitar la reincorporación de los detenidos al medio social del que fueron sustraídos por causa de la comisión del hecho atribuido, tampoco se hace discriminación alguna respecto a su estado frente al proceso. Además corrientemente los jueces justifican la prisión preventiva con la existencia de suficientes elementos, tener como acreditado el hecho por el que se juzga al detenido y su atribución personal.

La cantidad de presos sin condena en el continente americano oscila aproximadamente entre el 47,40% de Costa Rica y el 94,25% de Paraguay, con varios países con más de un 70% (Bolivia, Colombia, El Salvador, México, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela), y los porcentajes anteriores tienden a desmejorar.

1.3.3. Necesidad de establecer un plazo razonable para la Detención Preventiva.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conforme ya se apuntó, en su artículo 7.5, establece la obligación de los Estados parte, de juzgar a las personas en un plazo razonable, o ponerlas en libertad en forma caucionada o no, sin que ello imposibilite el que el proceso pueda continuar.

Lo anterior conlleva la necesidad de fijar un plazo máximo para la prisión preventiva, a efecto de adaptar la legislación nacional a los términos de la Convención. En la actualidad nuestro Código de Procedimiento Penal cuenta con un plazo máximo de detención preventiva del imputado, sin embargo estos plazos dan lugar a que muchas veces se atente contra los derechos de los imputados, especialmente a la presunción de su inocencia constituyéndose por el contrario sanciones anticipadas, toda vez que, en muchos casos pueden darse que los procesos nunca terminen con una sentencia condenatoria, como ha ocurrido en múltiples ocasiones, por ello la detención preventiva debe cumplir con su finalidad establecida por el art. 221 del CPP., que textualmente, dice:

“La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad con el art. 7 de este Código.

Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta éste Código, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación.

No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas o multas.”. Por ello, es menester que se establezcan plazos máximos en cada etapa del proceso que garanticen la realización del mismo, así como la salvaguarda de los derechos de os imputados.

Al respecto Bidart Campos. G.J. en Manual de Derecho Constitucional Argentino, Editorial Ediart. Buenos Aires 1986, en página 195, apunta, sobre el punto en análisis: «Nuestro derecho constitucional asigna a la parte dogmática el carácter de un derecho constitucional de la libertad en cuanto reconoce a los hombres derechos y libertades fundamentales. La constitución formal titula a esta parte: declaraciones, derechos y garantías.», para agregar luego en página 213: «Dijimos que cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrática, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.»...»la justicia exige dotar a la persona de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad.»

El constituyente boliviano se preocupó por señalar en el Art. 14-III de la Constitución, que: “ El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos”

1.3.4 Necesidad de reducir el número de personas en detención sin Sentencia condenatoria firme .

La prisión preventiva sólo debe utilizarse cuando las necesidades propias del proceso así lo exijan, sea cuando exista peligro de fuga o de obstaculización, pero la realidad es que en los sistemas de justicia penal del continente existen muchas razones, no todas legítimas, para que se le utilice con mayor frecuencia que la deseada. En algunos países los jueces sólo se preocupan por finalizar los procesos en que el indiciado se encuentre detenido, la prisión preventiva se constituye así en una necesidad para garantizar la administración de justicia. En esos países, por lo general, tampoco se llevan estadísticas y sistemas de control confiables para establecer el número exacto de procesos que se encuentran sub judice, lo que hace que el porcentaje de presos sin condena aumente considerablemente, pues los reportes sólo se preocupan por cuantificar el número de personas detenidas y alguno de los restantes juicios en que el tema resulta interesante o por cualquier razón debe continuar, no obstante que el encausado no se encuentre detenido.

La peligrosidad manifestada por el inculpado con la comisión del delito por el que se le juzga, es tomada en consideración para justificar la detención preventiva, circunstancia que no puede calificar como constitucional, pues el procesado goza de un estado de inocencia mientras un juez competente no le condene.

Existen varias razones para que se realicen los mayores esfuerzos para reducir el número de presos sin condena, no sólo para cumplir con las exigencias que nos impone la Convención Americana sobre Derechos Humanos y adecuar la práctica judicial a las garantías constitucionales, sino por la imposibilidad en que se encuentran los Estados para dar el trato que se merecen las personas detenidas, pues el alto número de ellas conlleva a que las deterioradas cárceles con que se cuenta no sirvan ni siquiera para una efectiva contención de las personas que en ellas se encuentran.

Las deterioradas economías de nuestros países no permiten pensar que con prontitud se pueda hacer el esfuerzo que requiere la actualización de la infraestructura penitenciaria con que se cuenta, por ello, también debe pensarse en una racionalización del número de detenidos.

Capitulo II

Análisis y procesamiento de datos obtenidos durante la investigación

2.1. Información de la recopilación documental especializada con respecto a la Detención Preventiva en procesos penales.

En concordancia con el marco teórico y el marco metodológico se aplicaron los instrumentos que permitieron demostrar cuantitativa y cualitativamente la aplicación de la detención preventiva en los procesos penales con relación a los delitos graves. Para ello, se recopila información documental de la secretarias de los diez Juzgados de Instrucción Penal Cautelar del Distrito Judicial de La paz, directa y personalmente, en razón al alto incide de criminalidad con relación a los demás distritos judiciales del País.

El instrumento se aplico a 100 cuadernos procesales elegidos al azar de un total de 680 procesos penales por delitos graves, radicados en los diez Juzgados de Instrucción Penal Cautelares de la Capital del Distrito Judicial de La paz, con alto grado de criminalidad con relación a los demás distritos del País, correspondiente al segundo semestre del año dos mil nueve, dándonos los resultados siguientes:

2.2. Población y Muestra.

Por la relación que tiene el presente trabajo de investigación con los estrados judiciales del área penal, la técnica de recopilación de información documental se aplica a una población de 630 cuadernos procesales de las 10 secretarias de los Juzgados de Instrucción Penal Cautelar del Distrito Judicial de La paz, siendo la muestra representativa de 100 cuadernos procesales elegidos al azar de los procesos penales ingresados en el segundo semestre de la gestión 2009. Tomando en cuenta que un trabajo de investigación tendrá mayor valor científico, cuando se emplea mayor número de indicadores del fenómeno estudiado

2.3. Procesamiento Estadístico.

Luego de la recolección de los datos de información en los lugares donde se realizó la recopilación documental especializada, se llevó a cabo el procesamiento de la misma para luego elaborar los cuadros estadísticos.

2.4. Resultados.

Una vez tabulados los resultados y obtenidos los cuadros correspondientes se hizo el análisis e interpretación de los mismos y se llego a los siguientes resultados:

Personas que cometen delitos graves según profesiones u oficiosTrabajadores informales 24.18 %Estudiantes 7.19%Comerciantes 20.92%Universitarios 1.31%Albañiles 5.88%Domesticas 3.92%Jardineros 1.31%Empleados 11.76%Jornaleros 6.54%Mecanicos/motoristas 9.15%Zapateros 1.31%Obreros 3.26%

Personas que cometen delitos graves según la edad

Detención preventiva de personas de 16- 25 años 30%Detención preventiva de personas de 26 - 45 años 60 % Detención preventiva de personas de 46 años adelante 10%

Personas que cometen delitos graves según el sexo.

Detención preventiva de personas de sexoFemenino 25%Detención preventiva de personas de sexoMasculino 75 %

Medidas cautelares solicitadas por los fiscales en delitos graves

Detención preventiva 100%Medidas sustitutivas a la detención provisional 0%

Formas en que se somete al imputado al proceso

Detención en flagrancia 70.6o%Detención por orden de aprehensión por el fiscal y policía 29.40%

Resolución judicial en audiencia pública con respecto a la medida cautelar a imponer en delitos graves

Detención preventiva 84%Medidas sustitutivas a la detención preventiva 16%

De los datos antes reflejados, podemos manifestar que en presencia de delitos graves, los representantes del Ministerio Publico solicitan cien por ciento de las veces, la medida cautelar más gravosa y a raíz de esa petición, los jueces decretan siempre la detención en la etapa de la investigación. Asimismo, hemos podido observar que setenta punto sesenta por ciento de los casos penales en delitos graves, surgen de una detención en flagrancia del procesado, un veintinueve punto cuarenta por ciento por detención aprehensión por el fiscal y policía. Un ochenta y cuatro por ciento de los casos sometidos a consideración de los Jueces de Instrucción, son resueltos decretando la detención provisional en delitos graves y únicamente un dieciséis por ciento de los casos son considerados merecedores de medidas sustitutivas a la detención provisional, en virtud de haberse acreditado arraigos laborales, domiciliares y familiares.

Capitulo III

Propuesta del trabajo de investigación

Aplicación de medidas alternativas a la detención preventiva en los delitos graves. Los fines de la detención preventiva deben entenderse en razón de su naturaleza cautelar, lo que impediría que a la misma se le atribuyan fines propios de la pena como se ha mencionado a lo largo de trabajo. No obstante a ello, en la práctica se retoma por los aplicadores del derecho fines que no corresponden a su naturaleza, sino que son propios de las medidas de seguridad y de la pena. En el siglo pasado, Carrara decía que la custodia preventiva responde a tres necesidades: 1. de justicia, para impedir la fuga del reo; 2. de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3. de defensa pública, para impedir a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno.31

Es necesario señalar el notable avance de la moderna cultura jurídica procesal-penalista, respecto a las posiciones más tradicionales, así como la valentía de muchas decisiones legislativas, que se vinieron dando a lo largo de la vida republicana, ajenas a las posturas liberales tradicionales, predominantes entre los estudiosos del juicio penal.

La doctrina jurídica, valorizando los nuevos principios constitucionales y las convenciones internacionales, aprobadas en Europa o en el ámbito de las Naciones Unidas, ha mantenido al centro del debate, la cuestión de las finalidades de la detención preventiva, haciendo hincapié, sobre todo, en su función instrumental y cautelar, en relación con el desarrollo y el resultado del proceso.

En la discusión sobre este tema se ha hecho muchas veces referencia al jurista Carrara, según el cual, la detención preventiva del imputado “es necesaria” : a) para permitirle al juez “interrogar al imputado en cualquier momento de la instrucción”; b) para alcanzar “la verdad, quitándole al imputado la posibilidad de sobornar o intimidar a los testigos, así como de destruir las huellas y las pruebas de su delito”; c) por razones de “seguridad, para que el imputado, estando pendiente el juicio, no siga realizando más delitos”; d) para asegurar la ejecución de la pena, “evitando así, que el reo se sustraiga a la misma con la fuga”.

Según esta concepción, la detención preventiva, además de tener una función de “coerción procesal”, en relación con las necesidades de carácter instrumental de la disponibilidad del imputado y de preservación de la pureza de las pruebas, constituye también “una garantía para la ejecución de la pena”, en cuanto evita el peligro de fuga del imputado de cara a una eventual sentencia condenatoria. Por otro lado, dicha detención representa también, una “prevención inmediata en cuanto a la posible comisión de otros delitos de parte del imputado”.

Cabe señalar también, que, de esta forma, la detención preventiva logra la finalidad de “anticipar el efecto intimidatorio de la pena”, cuya función ejemplarizante, desanima al mismo autor del delito y a los ciudadanos en general, en cuanto a la realización de hechos antisociales.

31 Carrara, Francesco. "Programa de derecho Criminal" Edit. TEMIS Depalma. Buenos Aires. 1977.

Dicha concepción, que había encontrado desde siempre un terreno fértil en la cultura tradicional, vino reforzándose durante el largo período del terrorismo italiano. En esa época se hizo un uso “simbólico” de la disciplina de la detención preventiva, con la finalidad de “dar seguridad a la colectividad”, presentándola como: “sedante social”, de cara a las alarmantes agresiones criminales, a las matanzas y a los actos de terrorismo, que las estructuras de seguridad del Estado no estaban en condición de prevenir y contrarrestar. Se limitó fuertemente la posibilidad de conceder la libertad provisional y se aumentó hasta límites inaceptables (hasta 10 años con 8 meses) el tope máximo de encarcelación preventiva antes de la sentencia definitiva.

Además, hay que recordar, que el uso de la detención preventiva ha mantenido una variabilidad periódica, en función de los recrudecimientos autoritarios y de los ablandamientos más libertarios.

La cultura progresista, que más coherentemente ha utilizado el precepto constitucional de presunción de no culpabilidad del imputado, como parámetro de la legitimidad constitucional, en relación con las finalidades de la custodia preventiva, y supone que entre dichas finalidades, pueda incluirse la “intimidación”, la “ejemplaridad” o el intento de apaciguar el alarmismo social, desatado por los hechos criminales.

La única finalidad, que una cultura de las garantías y de los derechos, puede asignarle a la detención preventiva, es aquella “instrumental”, que es necesaria para el buen desarrollo del juicio y que sirve para evitar el entorpecimiento del mismo.

De esta forma la encarcelación preventiva constituye un instrumento para contrarrestar la peligrosidad procesal del imputado (no su peligrosidad criminal) y para garantizar también la ejecución de la eventual sentencia condenatoria (es necesaria entonces, para evitar la fuga del imputado).

Sin embargo, en la legislación secundaria, durante los años más dramáticos del terrorismo, fue introducido, como condición para la detención preventiva, el “particular estado de conmoción social”, causado por el delito, que se atribuye al imputado. Dicha política criminal sustancial (ajena a las finalidades procesales), tal como lo hemos visto, ha influenciado también al nuevo Código Procesal Penal y está causando nuevamente muchas polémicas, con relación a los juicios por hechos de corrupción, en los campos: económico, político y administrativo.

La prisión preventiva es una institución sobradamente utilizada en los sistemas procesales penales de la América Latina, autorizada por todas las legislaciones con fines procesales, sirve principalmente para otros, no para adelantar el cumplimiento de un fallo condenatorio seguro, como medida de seguridad adelantada, o para asegurar la integridad física del procesado.

Es una medida cautelar típica del procedimiento penal y tiende a evitar que el responsable de un hecho delictivo eluda la acción de la justicia, aprovechando el estado de inocencia de que goza durante el proceso, mediante ella el imputado debe permanecer en detención durante la etapa preparatoria del proceso, en espera de que su situación jurídica sea definitivamente resuelta en sentencia firme. Se encuentra íntimamente relacionada con la excarcelación, instituto que con la misma finalidad -evitar se eluda la acción de la justicia- reconoce el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, mediante caución real, personal o juratoria.

Según ya se apuntó la detención preventiva resulta una necesidad para garantizar las resultas del proceso, pues de reconocer la libertad ambulatoria sin restricción alguna, una importante cantidad de sujetos sometidos a proceso no se pondrían a la orden del órgano jurisdiccional en el momento oportuno, cuando fuere necesaria su comparecencia según las necesidades del proceso, o sentenciados no comparecerían a cumplir la sanción, cuando ésta hubiere sido acordada en sentencia firme. Y es que, aunque se trata de una medida cautelar de carácter excepcional, no cabe duda que la Constitución y los tratados internacionales dejan entrever la necesidad de su aplicación para ciertos casos, dejando a discreción de los jueces su aplicación.

Es indudable que el carácter inquisitivo que caracteriza las legislaciones latinoamericanas y lo arraigados que los principios propios de ese sistema están en la mayoría de los aplicadores del derecho penal, hacen que normas de carácter internacional sean de difícil respeto en el área. Sumado a la escasa cultura de los ciudadanos a someterse a la justicia.

La creencia particular de los jueces de que son la garantía de la seguridad ciudadana, puesta en peligro cuando los procesados se encuentran en libertad y no sólo los garantes de los derechos de las partes -de todas las partes en el proceso-, hace que la restricción a la libertad se acuerde frecuentemente con irrespeto de las normas constitucionales -todas las constituciones políticas cuentan con declaraciones sobre la protección de la libertad individual-, convencionales y legales con que se pretende proteger el derecho fundamental a la libertad ambulatoria. El incumplimiento de las normas constitucionales, convencionales y legales dictadas en protección de la libertad de los imputados, permitiendo razonablemente proteger los intereses del proceso, es el responsable de que en todos los países del continente se cuente con una tasa de detenidos en espera del juicio sobradamente abultada.

Consideramos interesante la verificación de los puntos antes mencionados con el fin de que la sociedad, así como los operadores de justicia, conozcan de las consecuencias irreparables que trae aparejada la detención preventiva; así como recalcar el principio de inocencia que reviste a cada imputado; derecho que le corresponde por el hecho de ser humano; y que no obstante lo mencionado, se aplica la medida cautelar de manera automática en los delitos graves y por tiempos prolongados.

Está demostrado categóricamente que se vulnera el principio de inocencia cuando se recurre a la medida cautelar de la detención preventiva de manera automática en los casos de delitos graves y por tiempos prolongados.

Finalmente, en este periodo de transición del sistema de gobierno se han modificado normas en materia penal con la promulgación de la Ley 004 (Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz) y Ley 007 (Ley de Modificaciones, al Sistema Normativo Pernal), se han endurecido las penas para los delitos considerados graves, se eliminan medidas sustitutivas a detención preventiva para delincuentes reincidentes y amplía el plazo para la cesación de la detención preventiva hasta 36 meses sin que se hubiera dictado sentencia, contrariamente a lo establecido por el Art. 133 Código de Procedimiento Penal que prevé como duración máxima del proceso en de 3 años para la extinción de la acción penal. Siendo necesario que se regule un plazo menor al señalado en el Art. 133 CPP que podría ser especificado para las distintas etapas del proceso penal: a) La Etapa Preparatoria, b) Etapa del Juicio y c) Etapa de los Recursos. Porque las investigaciones n se prolongan mas allá de lo previsto por Ley (6 meses ampliable a 18 meses) con constantes ampliaciones que deberían ser sancionadas. En el juicio oral nunca se señalan audiencias dentro de los plazos previstos por Ley (45 días hasta el inicio de juicio). En los recursos de apelación si bien en distritos pequeños se respetan los plazos legales, pero no ocurre así en los distritos grandes donde por la cantidad de procesos penales radicados no se respetan los plazos procesales, peor en recursos de casación que demoran años en su resolución.

Por tanto, las afirmaciones anteriores fundamentan la aplicación de medidas alternativas a la detención preventiva en los delitos graves, que tienen repercusión en el campo jurídico de nuestro país y por la importancia de este trabajo que se refiere a una situación problemática de actualidad y que afecta a toda la población en su conjunto; puesto que, por azares del destino son muchísimas las personas que incurren en hechos delictivos y otros victimas de ellas.

Conclusiones

Como resultado de la investigación se ha llegado a las siguientes conclusiones:

Primera.- Se han desatado últimamente las más encendidas polémicas con respecto a la detención preventiva y la forma en que ésta es utilizada indiscriminadamente por los jueces, violando el principio de inocencia y el debido proceso, a consecuencia de las fuertes presiones de parte de algunos sectores políticos y parlamentarios, en los fiscales y jueces.

Segunda.- En el interior de algunos operadores del sistema judicial y de la sociedad misma, la detención cautelar se dicta por razones de defensa social y se basa en la peligrosidad del procesado que deviene en la supuesta culpabilidad por el delito que se le atribuye, mucho antes de la sentencia definitiva. Se teme evidentemente que, el imputado, por haber anteriormente realizado un hecho delictivo, pueda volver a reincidir, y, por lo tanto, se toman medidas cautelares, en función de dicho riesgo, por medio de una detención exclusivamente destinada a garantizar la seguridad, contrario a los fines de la medida cautelar que vulnera el principio del debido proceso.

Tercera.- Durante la investigación se obtuvieron datos de los cuales consideramos que los jueces aplican la detención preventiva como medida cautelar cuando el legislador establece la posibilidad de la imposición de medidas cautelares alternativas para todos delitos, cuando lo correcto sería que los jueces busquen primero medidas menos gravosas y solo en casos extremos decretar la medida cautelar más gravosa. Siendo la detención preventiva la regla general y no como excepción, contrarios al debido proceso.

Cuarta.- Los jueces de Instrucción Penal- Cautelar no controlan la legalidad y los plazos de las detenciones administrativas a las que son sometidos los imputados puestos a su orden y disposición; como consecuencia imponen la medida de detención de manera automática lo que viene a convalidar ilegalidades en las privaciones de libertad, esto en virtud de que los fiscales de materia solicitan la detención preventiva como medida cautelar de manera constante y automática en los delitos de naturaleza grave.

Quinta.- El uso cuantitativo de la detención preventiva por tiempos prolongados, acarrea una de las consecuencias más comunes de la privación de libertad que en muchas ocasiones es la desocialización, misma que acentúa el estereotipo criminal y propicia la reincidencia.

Sexta.- Se hace necesaria la modificación del art. 239 del CPP., con la inclusión de plazos concretos de duración de la detención preventiva en cada etapa del proceso.

Recomendaciones

Primera.- Se recomienda a los jueces tomar en consideración que la medida cautelar de la detención preventiva debe ser considerada como la última medida a ser aplicada y no así de manera automática en los delitos graves, es decir, que en presencia de delitos graves o menos graves, procuren la adopción de medidas sustitutivas a la detención preventiva y solo en casos extremos la más gravosa.

Segunda.- El órgano jurisdiccional al margen de las presiones políticas debe realizar un análisis de procedencia y proporcionalidad al momento de decretar la detención preventiva, ya que la misma restringe el derecho de libertad de una persona, aunque solo sea por setenta y dos horas.

Tercera.- Existe flagrante contradicción cuando el Art. 239-3 CPP establece que la cesación de la detención preventiva se produce a los 36 meses sin haberse dictado sentencia, siendo que la duración máxima del proceso penal es de 3 años cuando se prevé la extinción de la acción penal (Art 133 CPP). Por ello, hace necesario la regulación de un plazo menor al establecido por el Art. 133 CPP que podría ser especificado para cada etapa del proceso.

Cuarta.- Se sugiere la modificación del Art. 239 Código de Procedimiento Penal con el siguiente texto:

Art. 239 (Cesación de la Detención Preventiva). La detención preventiva cesará:

1. Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida.

2. Cuando su duración exceda el mínimo legal de a pena establecido para el delito más grave que se juzga.

3. Cuando su duración exceda los 6 meses en la etapa de la investigación.

4. Cuando su duración exceda de 3 meses en la etapa de juicio oral, desde la radicatoria en el Juzgado o Tribunal de Sentencia.

5. Cuando su duración exceda los 2 meses en el recurso de apelación incidental, desde la radicatoria en la Sala Penal.

6. Cuando su duración exceda los 3 meses en el recuso de casación, desde la radicatoria en el Tribunal de Casación.

Vencidos los plazos previstos en los numerales 2), 3), 4) 5) y 6) el Juez o Tribunal aplicara las medidas cautelares que correspondan previstas en el Art 240 de este Código, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado.

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Constitución Política del Estado Plurinacional (CPE)

Código Penal (CP)

Código de Procedimiento Penal (CPP)

Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)

Anexos

Protocolo de observación

Datos generales

Juzgado_______________

Delito________________

Referencia del Expediente____________________

Datos del imputado o imputados

Nombre (es)__________________________________________________________

Edad (es) ___________________________

Estado Familiar______________________

Ocupación__________________________

Defensor: Público________ Particular:________

Datos sobre la medida cautelar de la detencion

Flagrancia:__________ Administrativa FGR________ Imputado ausente________

Peticion fiscal

Fiscalía solicita detención preventiva del imputado: _______

Fiscalía solicita otra medida distinta a la detención: ________

Fiscalía solicita sobreseimiento provisional: _______

Fiscalía solicita sobreseimiento definitivo: ________

Juzgado decreta detención: _______

Datos sobre la resolución del juzgado

Defensa incorporó elementos para acreditar arraigos del imputado: Si____ No______

Qué tipo de arraigos incorporó: laboral: _____ domiciliar: _______ familiar: _______

Se decretó detención provisional del imputado: Si______ No_______

Se decretó Medidas Distintas a la Detención Preventiva: Si: _______ No_______

Razones por las cuales el Juez decretó Detención Preventiva:

______________________________________________________________________

Razones por las cuales el Juez decretó Medidas Sustitutivas a la Detención Preventiva:

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Date post:	28-Sep-2018
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