ISSN 1302-9215 Yıl: Cilt: ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE ... · Anayasa Mahkemesi kararları...

ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİYıl: 17 • Cilt: 18 Sayı: 2016/1

ISSN

130

2-92

15

JOURNAL OF INTELLECTUAL PROPERTY AND COMPETITION LAW Year:17 Volume:18 Issue:2016/1

published by Ankara Bar Association

FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ Yıl:17 Cilt:18 Sayı:2016/1

Ankara Barosu yayınıdır

Grafik – Tasarım | Graphic– DesignAli Kemal ÇERŞİL(Ankara Barosu)

Basım Tarihi | Printing Date 2016

Baskı ve Cilt | Printing and BindingGENÇ OFSET MATBAACILIK

Büyük Sanayi 1. Cad. Süzgün Sk. No: 18 İskitler-ANKARAT: 0312 341 06 41 • F: 0312 341 21 41

www.gencofset.com

FMRFikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi

© 2016 Ankara Barosu

ISSN 1302-9215

FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri

sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel süreli dergidir.

FMR is published quarterly during the calendar year and present articles, national and international decisions and other materials in the fields

of Copyrights, Industrial Property, Unfair Competition and Antitrust Problems.

Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar AssociationAv. Hakan CANDURAN

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing EditorAv. Cemalettin GÜRLER

Genel Yayın Yönetmeni | Editor in ChiefAv. Abdullah EGELİ

Yayın Kurulu | Editorial BoardProf. Dr. Fadıl YILDIRIMProf. Dr. Mustafa ATEŞ

Av. Abdullah EGELİAv. Dr. Mustafa Bayram MISIRAv. Güldeniz DOĞAN ALKAN

Av. Can AKİLAv. Burak AKİL

Av. Dilan Sıla ASLAN

İletişim Adresi | Communication AddressAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA

T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80www.ankarabarosu.org.tr

[email protected]

7

FMR FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU

DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

1. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış ya da ya-yımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği taktirde FMR dergisi bütün yayın hakkına sahiptir. Ankara Barosu Başkanlığının izni olmadan yazılar başka yerde yayımlanamaz.

2. FMR’nin yazı dili Türkçedir. Yabancı dildeki yazılar da Türkçe çevirileri ile birlikte yayımlanmaktadır. İster Türkçe ister yabancı dilde yazılmış olsun yazıların Türkçe ve İngilizce başlıkları ile, 150 sözcüğü geçmeyen Türkçe ve İngilizce özetlerinin yazının sonuna eklenerek yayıma hazır şekilde gönderilmesi gerekmektedir. Türkçe ve İngilizce anahtar sözcüklerin de eklenmesi yazarın tercihindedir.

3. Yazılar “Microsoft Word” programında (.doc) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12 punto, normal stil) olarak ankarabarosuyayin2016 @gmail.com adresine gönderilmelidir. Dipnotların sayfa altında gösteril-mesi gerekmektedir.

4. Dergimize gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın e-mail ile gönderilen biçimiyle “baskıya” verdi-ği kabul edilir. Yazı teslim edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrı-ca yazara gönderilmeyecektir. Bu nedenle yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması ve biçimsellik ölçülerine uyulmaması, yazının geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.

5. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.

6. Dergide yayımlanmasına karar verilen makaleler; yazarların soyadlarına göre alfabetik olarak verilmiştir.

7. Telif ücreti ödenmeyeceğini yazar kabul etmiştir. Yayımlanan yazının 20 adet tıpkı basımı ve 2 adet dergi yazara ücretsiz gönderilmektedir.

8. Dergide çıkan yazılara atıf yapmak isteyenler “FMR” rumuzunu kullana-bilirler.

9

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ �� 11Av. Hakan CANDURAN

SUNUŞ �� 13Av. Abdullah EGELİ

Varlığı Pozitif Olarak İspattan Muaf Yenilik Kavramı ve Alt Unsurları �� 17Barış ATALAY

Sınaî Mülkiyet Haklarına İlişkin İlâmların Kesinleşmeden Takibe Konu Olamaması Sorunu �� 33Elif AYKURTOsman Umut KARACA

Ekonomik Açıdan Coğrafi İşaretler �� 55Serap TEPE BALABAN

Anadolu Endüstri Holding – Migros Kararı Işığında, Türk Rekabet Hukukunda Taahhüt Sistemi Uygulaması Üzerine Değerlendirmeler �� 63Av. Filiz TOPRAK ESİNNehir AYDENİZ

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar �� 77Dr. İsmail FİDAN

Yargı Kararları �� 91HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN

Yabancı Mahkeme Kararları �� 163HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN - Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN

Rekabet Kurulu Kararları �� 213HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN

11

B A Ş K A N I N K Ö Ş E S İ

Sevgili Meslektaşlarım,

2016 yılı, Fikri Mülkiyet Haklarının korunması konusunda, ülkemiz açısından yine bir dönüm noktası olacak gibi görünüyor�

1994 yılında Türk Patent Enstitüsünün kurulmasının ardından, 1995 yılında daha önce de ülkemizde koruma altında olan markalar ve patentlerin yeni yasal düzenlemelerinin yanı sıra faydalı model, endüstriyel tasarım ve entegre devre kavramları da ortaya çıkmış ve bu hakların korunması için de yasal düzenlemeler, aynı sene hayata geçirilmiştir�

Entegre devrelerin korunmasına ilişkin olan, düzenleme hariç diğer yasal düzenlemeler kanun hükmünde kararname olarak yürürlüğe girmiştir�

1995 yılından bu yana, yani 20 yıldan fazladır bu KHK’ların kanun-laşması sağlanamamıştır� Bu süreç içerisinde, KHK’ların tümünde, verilen Anayasa Mahkemesi kararları ile iptal edilen maddeler nedeni ile bütün-lükleri bozulmuş, cezai hükümlerin tamamının iptal edilmesi sonrasında, uluslararası anlaşmalarda yer alan yükümlülüklerimiz nedeni ile sadece markalarla ilgili KHK içerisine cezai hükümler yerleştirilmiştir�

Cezai hükümlerin yanı sıra, KHK’larda yer alan bazı düzenlemeler de Anayasa Mahkemesinin kararları ile Anayasal güvence altında olan mülkiyet hakkına müdahale olarak görülmek suretiyle iptal edilmiş ve KHK’lar tabiri caiz ise delik deşik hale gelmiştir�

İçinde bulunduğumuz bu yılda, tüm bu KHK’ların kısmen de olsa günün ihtiyaçlarına göre düzenlendiği kanunların yürürlüğe girmesi için önemli adımlar atılmaktadır�

Meclis komisyonlarından hızla geçen yasal düzenlemelerin bu yıl içinde yürürlüğe girmesini bekliyoruz� Öte yandan, Fikri Mülkiyet davalarında ihti-saslaşma amacıyla çıkılan yolda da, bugün gelinen noktada başarılı olunama-dığını düşünüyoruz� İhtisas mahkemelerinin kurulma sürecinde yapılanların devam ettirilmediği, mahkemelerin, hakimlerin emekli olması ya da başka görevlere atanmaları sonrasında, yeni yapılan atamalarda ihtisaslaşmanın

12

gereklerinin dikkate alınmaması da yargılama süreçlerinin uzamasına ve bunun sonucu olarak da etkin bir fikri mülkiyet yargılamasının sağlana-mamasına neden olunmaktadır�

1994 yılında TPE’nin kurulmasıyla başlayan ve KHK’ların çıkartılması, uluslararası anlaşmaların imzalanması, ihtisas mahkemelerinin kurulmasıyla hızlı bir ivme yakalayan fikri mülkiyet hukukunun yeniden etkin bir sisteme dönüştürülmesi için gerekli tüm girişimlerin yapılması hususunda Ankara Barosu olarak azimli çabalarımıza devam edeceğiz�

Av. Hakan CANDURANAnkara Barosu Başkanı

13

S U N UŞ

Fikri ve sınaî mülkiyet hukuku alanında bir dönüm noktası olacak 2016 yılında, dergimizin ilk sayısını sizlerle buluşturmanın heyecanı ve mutluluğu içindeyiz�

Fikri ve sınaî mülkiyet haklarına ilişkin kanun tasarısının paydaşların incelemesine açılması, fikir teatisinin yapılması neticesinde, kanun tasarısı-nın TBMM komisyonlarında görüşülüp tartışıldığı bir aşamaya gelinmiştir� Bu somut gelişmeler, Kurulumuzun da bu konudaki çalışma heyecanını arttırmış ve hızlandırmıştır�

Önümüzdeki süreçteki temel hedeflerimizden birisi de, dergimizi hakemli dergi haline getirmek ve bu şekilde daha geniş kitlelere ulaşmak ve siz okuyu-cularımıza daha kaliteli içerik sağlayabilmektir� Bu konudaki çalışmalarımız da süratle devam etmektedir�

Dergimizde emeği geçen, başta FMR üyeleri ve siz değerli okuyucularımız olmak üzere herkese teşekkür eder, iyi okumalar dileriz�

Av. Abdullah EGELİFMR Kurul Başkanı

Makaleler

Articles

* Avrupa Patent Vekili.

Varlığı Pozitif Olarak İspattan Muaf Yenilik

Kavramı ve Alt Unsurları

Barış ATALAY*

Barış ATALAY

192016/1 FMR

Bir patent isteminin yeniliğinin kanıtlanması şeklinde bir argüman kabul edilebilir değildir. İkinci olarak bir patent isteminin yeniliği herhangi bir dokümanla pozitif olarak kanıtlanamaz. Patent istemleri ancak yenilikleri ortadan kaldırılamadığı takdirde yenidir.

Bir başka ifade ile yenilik pozitif yolla kanıtlanamaz. Bir istemin yeniliği ancak negatif kanıt yoksa teslim edilir. Bir istemin yeni olmadığı daha eski tarihli referanslarla gösterilebiliyorsa, bu hukuki durumu ortadan kaldıracak başkaca bir kanıt üretilemez veya bulunamaz. Bir belgenin bir isteminin bir kere yeni olmadığı kanıtlanabilirse, o belgenin yeniliği başkaca kanıtlarla asla tekrar tesis edilemez.

Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (551) içerisinde, asli patent hukukuna dair maddeler Md� 5 ile başlar� Md� 5 yenilik, buluş basamağı ve sanayiye uygulanabilirlik kriterlerine atıf yapmaktadır� Bu kriterlerin her biri EPC[1]’de kaynağını bulmuştur� Söz konusu kavramlar aşağıda sıra ile EPC gözünden incelenmiştir�

KHK Madde 5 – Yeni, tekniğin bilinen durumunu aşan ve sanayiye uygulanabilir olan buluşlar, patent verilerek korunur.

EPC Madde 52(1) – European patents shall be granted for any inven-tions, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are susceptible of industrial application.

Yukarıda karşılıklı olarak birbirinin benzeri olarak sunulmuş KHK 551 ve EPC maddeleri patentlenebilirlik kriterlerinin ana hatlarını sunmaktadır� Yenilik, buluş basamağı ve sanayiye uygulanabilirlik hem KHK 551’de hem de EPC’de diğer maddeler altında ayrıca açıklanmıştır�

KHK Madde 7 – Tekniğin bilinen durumuna dahil olmayan buluş yenidir.

Tekniğin bilinen durumu, patent başvurusunun yapıldığı tarihten önce, buluş konusunda dünyanın herhangi bir yerinde toplumca erişilebilir yazılı veya sözlü tanıtım, kullanım veya bir başka yolla açıklanan bilgilerden oluşur.

Patent başvurusu tarihinde veya bu tarihten sonra yayınlanmış olan ve patent başvurusu tarihinden önceki tarihli Türk patent ve faydalı model belgesi başvurularının yayınlanan ilk metinleri tekniğin bilinen durumuna dahildir.

[1] Avrupa Patent Sözleşmesi�

Varlığı Pozitif Olarak İspattan Muaf Yenilik Kavramı ve Alt Unsurları

20 FMR 2016/ 1

EPC Madde 54 (1) – An invention shall be considered to be new if it does not form part of the state of the art.

(2) – The state of the art shall be held to comprise everything made ava-ilable to the public by means of a written or oral description, by use, or in any other way, before the date of filing of the European patent application.

(3) – Additionally, the content of European patent applications as filed, the dates of filing of which are prior to the date referred to in paragraph 2 and which were published on or after that date, shall be considered as comprised in the state of the art.

(4) – Paragraphs 2 and 3 shall not exclude the patentability of any subs-tance or composition, comprised in the state of the art, for use in a method referred to in Article 53(c), provided that its use for any such method is not comprised in the state of the art.

(5) – Paragraphs 2 and 3 shall also not exclude the patentability of any substance or composition referred to in paragraph 4 for any specific use in a method referred to in Article 53(c), provided that such use is not comprised in the state of the art.

Yenilik EPC’de bir buluşun tekniğin bilinen durumuna dahil olmaması hali olarak nitelendirilmiştir�[2] Tekniğin bilinen durumu ise yazılı veya sözlü olarak, kullanım yoluyla ya da herhangi başka bir biçimde kamuya açılmış her türlü bilgiye işaret eder�[3] Bu tanımın son derece geniş olduğuna not düşülmelidir� EPO’nun Patent İnceleme Kılavuzu[4] bu tanımın genişliğini örneklerle açık-lamaktadır� Buna göre söz konusu tanım örneğin coğrafi konumdan (Almanya ya da Uruguay), kamuya açılan bilginin dilinden (Türkçe veya Fince), bilginin kamuya açılma şeklinden (bir konferansta, Internet üzerinden veya patent yayınıyla) ve bilginin yaşından (60 yıllık bir patent yayını veya 3 yıl eski bir röportaj) bağımsızdır�[5]

Tekniğin bilinen durumundaki belgelerin bir Avrupa başvurusunun yenili-ğine karşı kullanılabilmeleri için incelenebilir nitelikte olmaları gerekmektedir�[6] İncelenebilirlik yenilik incelemesinde yeniliğe karşı kullanılacak özelliklerin

[2] EPC Md� 54(1)[3] EPC Md� 54(2)[4] Guidelines for Examination in the EPO (kısaca GL)[5] GL C-IV 6�1[6] GL D-V 3�1�3�1

Barış ATALAY

212016/1 FMR

tespit edilebilmesi anlamına gelir� Söz konusu teknik özelliklerin incelenmesi gözle görülür özelliklerin tespit edilmesi şeklinde olabileceği gibi örneğin ancak özel laboratuar testleri yardımıyla yapılabilecek türden olabilir� Bilinen teknik sınıfında değerlendirilen unsurların yazılı belge olmaları halinde bu inceleme daha net olmakla birlikte örneğin bir ürünün piyasaya sunulması veya bir fuarda sergilenmesi durumlarında inceleme sonuçları farklılıklar gösterebilir�

Örnek olarak bir ürünün ticari olarak piyasaya sunulması toplumun söz konusu ürüne ait tüm teknik bilgilere sahip olması anlamına gelir� Söz konusu ürünün dış görüntüsü tüm teknik özelliklerini açığa vurmayabilir ve ancak özel laboratuar analizleri sonucu kimi bilgiler elde edilebilir olabilir� Bu durumda bile söz konusu özelliklerin tamamıyla kamuya açıldığı kabul edilir� Diğer yan-dan laboratuar testleriyle tespit edilebilir özellikler ile sadece özel tercihler ile ortaya çıkarılabilir içsel özellikler ayrı tutulmalıdır� Örneğin bir ürünün sadece belirli bir elektrik alanı altında gösterdiği davranış standart laboratuar testleriyle tespit edilemez ve bilinçli tespit edilmiş tercihlere dayalı test parametrelerinin varlığında ortaya çıkar� Bu durumda bu özelliklerin kamuya açıldığı ve patent başvurularının yeniliğine karşı kanıt olarak kullanabileceği söylenemez�[7]

Yukarıdaki durumun tipik örnekleri farmasötik kompozisyonlar şeklinde istemlerde tanımlanan bileşikler olarak gösterilebilir� Buna göre EPC Md� 54(2)’de tanımlanan yenilik şartına aykırı biçimde bilinen bir ürünün tıbbi olarak istem konusu yapılmasına izin verilmektedir�[8] Diğer yandan söz konusu ürünün başkaca tıbbi etkileri bulunursa bunlar da söz konusu etkinin de istemde tanımlanması ve istemin bu etki ile sınırlandırılması halinde korumaya alınabi-lir�[9] Bilinen bir madde veya kompozisyonun yeni bir teknik etkisi keşfedilirse bu kapsamda tescil söz konusu olabilir�[10] Böyle durumlarda örneğin yıllardır bilinmekte olan söz konusu maddenin ya da kompozisyonun yeni keşfedilen teknik etkisinin söz konusu madde bilindiği için kamuya açılmış kabul edilmesi olduğu görüşü kabul edilmemektedir�[11]

Yukarıdaki örnekte belirtilen piyasaya sunma durumunun aksine, örneğin bir fuarda sergilenme durumunda öne çıkan ölçütler değişmektedir� Bu noktada kamunun ürünün tüm teknik özelliklerini öğrendiği kabul edilemez� Ürünün laboratuar testleriyle tespit edilebilen veya sadece dışarıdan gözlemle örneğin

[7] GL D-V 3�1�3�1[8] EPC Md� 54(4)[9] EPC Md� 54(5)[10] G2/88[11] G1/92


22 FMR 2016/ 1

parçalarına ayırmadan anlaşılamayacak özellikleri kamuya açılmamıştır ve dolayısıyla bunlar bir patent başvurusunun yeniliğine karşı kullanılamaz�[12]

Bir teknik bilginin kamuya açılmış varsayılması için bilgiye ulaşan kimselerin herhangi bir gizli tutma yükümlülüğü altında olmamaları gerekmektedir�[13] Bilgi kamuya ait gizlilik yükümlülüğüne sahip bulunmayan tek bir kimsenin erişimindeyse kamuya açılmış kabul edilir ve patent başvurularının yeniliğine karşı kanıt teşkil edebilir� Örneğin piyasada herhangi bir şarta tabi olmaksızın satışı yapılan bir ürünün alıcıları herhangi bir gizlilik yükümlülüğüne girmez�

Gizlilik yazılı bir sözleşme ile sabitlenmiş olması gereken bir olgu değil-dir�[14] T830/90 yorumuna göre taraflar arasında yapılan toplantı öncesi yazılı bir gizlilik sözleşmesi yapılmasa dahi eğer taraflar toplantı içeriğinin gizliliğini anlıyor ve algılıyorlarsa gizlilik sözleşmesi tesis edilmiş demektir� Aynı biçimde ortak menfaatlere sahip ve birlikte teknik bir geliştirmenin arifesinde bulunan tarafların arasında gerçekleşen bir iş toplantısında sözlü olarak ifade edilen bir gizlilik niyeti ilgili teknik bilginin kamuya açılmamış varsayılmasını sağlar� Aynı şekilde toplantıda yer alan gizli olarak damgalanmış bir teknik çizim de içeriğin gizli olduğunu kanıtlayabilir�

Kimi insan gruplarına ait kimseler doğaları gereği kamunun bir parçası kabul edilmezler� Örneğin bir şirketin şirket sınırları içerisindeki çalışanları adı konmamış bir gizlilik yükümlülüğü altında kabul edilir ve ilgili teknik bilgilerin dışarı taşınması halinde yeniliği ortadan kaldırma etkileri yok varsayılır� Örne-ğin aynı şekilde askeri üslerde yer alan personelin de resmiyete dökülmemiş bir gizlilik yükümlülüğü altında olduğu kabul edilir�

Aynı şekilde firmalar arasında teklif verme aşaması ve ortak AR-GE çalış-maları[15], taşeronluk anlaşmaları[16] ve test amaçlı olarak veya prototip elde etmek üzere yapılan çalışmalar[17] aynı şekilde yazılı olmayan gizlilik anlaşması kapsamında değerlendirilir�

İki taraf arasında yer alan gizlilik anlaşmasının son bulma tarihinin gelmesi teknik bilginin o tarih itibariyle hemen kamuya açıldığı anlamına gelmez� Söz konusu bilginin kamuya aktarıldığı belirli bir faaliyet (örneğin makale)

[12] GL D-V 3�1�3�1[13] T1081/01, T482/89[14] T830/90[15] T830/90[16] T799/91[17] T906/01

Barış ATALAY

232016/1 FMR

gerekmektedir�[18] Aynı şekilde bir yayıncıya ilgili teknik verileri yayınlaması için verilmiş bir izin verileri derhal kamu malı yapmaz� Yayıncının söz konusu verileri yayınlamış olması gerekmektedir�[19]

Bilgiye erişen kimsenin teknik bilgiye sahip olan taraf ile herhangi özel bir hukuki ilişki içinde bulunması (danışman, taşeron, çalışan vs�) bilginin kamu malı niteliği kazanmasını önler�[20]

Teknik bilginin kamu malı haline gelerek üçüncü tarafların patent başvu-rularına karşı yeniliği ortadan kaldırıcı atıf niteliği kazanabilmesi için kamu tarafından pratikte erişilmiş olması gerekmez� Daha açık bir ifadeyle kamunun erişme imkanının mevcut olması bilginin kamuya açılmış kabul edilmesi için yeterlidir� Bir belgenin yeni olup olmadığı araştırılan patent başvurusunun başvuru tarihinden önce kamunun erişimine açık olması yeniliğe karşı kanıt olarak kullanımına izin verir� Söz konusu belge erişime açık olmakla birlikte pratikte herhangi bir kimsece belgeye erişilip erişilmediği önemsizdir�[21]

Bir kütüphanede yer alan bir kitabın belirli bir günde erişime açık olması tekniğin bilinen durumuna dahil olduğu anlamına gelir� Kamudan herhangi bir kimsenin söz konusu kitabın erişimde olduğundan haberdar olup olmaması veya pratik olarak kitabı kütüphaneden alıp almaması önem arz etmez�[22] Diğer yandan bilgiye erişmiş olan kimsenin bilgiyi başka kişilere dağıtıp dağıtmadığı araştırma konusu değildir�

Bilginin kamuya açılmış kabul edilmesi için gerekli minimum bir kişi sayısı yoktur�[23]

Teknik bilginin kamuya açılmış kabul edilebilmesi için kamu tarafından anlaşılabilmesi gerekir� Tartışma konusu durum, kamu olarak varsayılan kimse ya da kimselerin EPC Md� 83’te tanımlı bulunan teknik konuda uzman bir kimse olarak mı, yoksa teknik konuda bilgisi olmayan herhangi bir kimse olarak mı kabul edileceğidir� Bu değerlendirmedeki ana ölçüt bilgiye erişen kimsenin bilgiyi üçüncü kişilere iletip iletemeyeceğidir�[24] EPC Md� 54(2) kamunun teknik yeterliliği ve eğitim durumu hakkında açık bir ifade kullanmamaktadır�

[18] T1081/01[19] T842/91[20] T1081/01[21] T444/88[22] T381/87[23] T165/96[24] T877/90


24 FMR 2016/ 1

Yukarıda belirtilen kriter bilginin kalıcı olarak kamuya açılması halinde (örneğin yayınlanan bir kitap veya makale durumunda ya da ticari satış duru-munda) geçerli değildir� Zira bu durumda kamu içerisinde bilgiyi başka kimselere iletebilecek teknik yeterlilikte bir kimsenin mutlaka bulunacağı kabul edilir� Ancak bilginin kamuya kısa soluklu yani geçici olarak açılması halinde (ürünü kamu önünde kullanım, seminer, tartışma, söyleşi, sohbet) dikkate alınacak ölçü kamudan bir kimsenin erişim imkanına sahip bulunup bulunmadığı ve teknik bilgiyi üçüncü taraflara aktarıp aktaramayacağıdır� Bu durum özellikle sözlü açılamalar halinde önem kazanmaktadır�[25]

Md� 54(2) altında bilinen teknik belgelerinin incelenmesi sırasında geleneksel anlamda yazılı olarak yayınlanan belgeler (örneğin patent yayınları) içlerinde yer alan teknik içerik bir yana, belgelerin otantik olup olmaması hakkında özel bir analize tabi tutulmazlar� Bunun nedeni bir patent yayınının uluslararası normlarda kabul görmüş güvenilir bir yapıda bulunmasıdır� Bir başka deyişle patent yayınlarının birbirinden bağımız taraflarca doğruluğu denetlenebilir kabul edilir� Yazılı yayınların kanıt vasfı ya fiziksel olarak mevcut bulunmaları itibariyle teslim edilir ya da resmi olarak görevlendirilmiş patent otoritelerince basılmalarından kaynaklanır� Bunlardan ötürü yazılı bir yayının otantik olup olmamasından ziyade içeriği öne çıkar�

Bilinen teknik belgesinin bir kitap olması durumunda söz konusu kitabın yayın tarihi yenilik incelemesinde belirleyicidir� Kitabın gerçekten öngörülen tarihte yayınlanıp yayınlanmadığı konusunda yayıncı veya bir şahidin sözlü veya yazılı beyanı gerekebilir�[26]

Bilinen teknik belgesinin bir mektup olması durumu bir patent başvuru-sunun yeniliğine karşı ortaya çıkabilecek yazılı referanslardan birisidir� Daha açık bir ifadeyle bir patent başvurusunda buluş sahibi sıfatını taşıyan kimse buluşunu başvuru gerçekleşmeden önce mektupla üçüncü bir tarafa açıklamış olabilir� Eğer mektubun alıcısı mektuptaki içeriğin kişiye özel olmayıp daha başka taraflara özgür biçimde açıklanabilir nitelikte olduğu izlenimi ediniyorsa mektubun içeriği yenilik karşıtı bilinen teknik belgesi olabilir� Doğal olarak yenilik karşıtı bir yazılı referans olarak bir mektup EPO’nun patent araştırma-sında tespit edilemeyecektir� Ancak söz konusu mektup prosedürün daha ileri aşamalarında (örneğin itiraz prosedürü sırasında, itiraz sahibi tarafından) açığa çıkarılabilir� Bu durumda mektubun alıcısının gizlilik yükümlülüğü ile bağlı bulunup bulunmadığı, mektubun gerçekten alıcısına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşma

[25] T877/90[26] T729/91 ve T381/87

Barış ATALAY

252016/1 FMR

tarihi ve alıcısının gizlilik yükümlülüğü ile bağlı bulunması halinde gizlilik yükümlülüğü altında bulunmayan başka kimselere gösterilip gösterilmediği gibi hususların Avrupa Patent Ofisi nezdinde ispatı gerekmektedir� Diğer yandan bir mektubun ihtivası sadece bir alıcıya gönderilmek üzere postaya verilmekle veya bir posta kutusuna yerleştirilmekle kamuya açılmış sayılmaz� Mektubun gerçek anlamda alıcısına ulaşması gerekir�[27]

Bilinen teknikte bir patent başvurusunun yeniliğine karşı kanıt niteliğindeki referansın sözlü bir kamuya açılma olması durumu daha özel koşullar geçerlidir�

Teknik bilgi bir ders, bir sohbet ya da sesli yayın (Radyo, TV ya da DVD vs� gibi sesli içerik taşıyıcıları) aracılığıyla koşulsuz biçimde kamuya açıldıysa bir patent başvurusunun yeniliğine karşı kanıt niteliğinde kabul edilebilir�[28] Bilinen teknik referansının sözlü bir açıklama olması halinde geleneksel yazılı referanslar için çoğunlukla doğru varsayılan kamuya açılma tarihi ve kamuya açılan teknik ihtivanın niteliği yani sınırları tartışmalı duruma gelmektedir�[29] Bu noktada sözlü olarak kamuya açıldığı iddia edilen teknik ihtivaya ilişkin “Kamuya açılan tam olarak nedir?”, “Ne zaman açılmıştır?” ve “Hangi koşul-lar altında?” sorularının cevaplandırılması gerekir�[30] Bu sorular daha ayrıntılı biçimde GL D-V 3�2�3’te açıklanmaktadır:

a) Sözlü açıklama ne zaman gerçekleşmiştir?

b) Sözlü olarak açıklaması yapılan tam olarak nedir?

c) Sözlü açıklama gerçekten kamunun önünde mi gerçekleşmiştir?

Yukarıda yer alan sorulardan c) sorusunun cevabı açıklamanın bir sohbet veya bir konferansta sunum olması, bir fabrikada ya da kamuya açık bir toplantı salonunda gerçekleşmesine göre değişiklik gösterebilir� Daha önce de belirtildiği üzere gizlilik yükümlülüğü altında bulunan kimseler önünde yapılan açıklamalar yenilik karşıtı kanıt olarak kullanılamaz�[31]

Kullanım bir Avrupa patent başvurusunda bir isteme konu olan teknik unsurların söz konusu başvurunun geçerlilik tarihi öncesinde kamu önünde kullanılmış olması anlamına gelir� Bir bilinen teknik referansı olarak ön kullanım yenilik karşıtı kanıt olabileceği gibi buluş basamağı analizlerinde ve hatta bir

[27] T381/87[28] GL D-V 3�2�1[29] T1134/06[30] T328/87 ve T93/89[31] GL D-V 3�2�2


26 FMR 2016/ 1

buluş basamağı analizinde başlangıç belgesi[32] olarak da kullanılabilir� Başlangıç belgesi özet olarak konu hakkında uzman kabul edilen teknik kimsenin istem konusu unsurlara söz konusu unsurlardan bihaberken ulaşıp ulaşamayacağının değerlendirilmesi aşamasında ilk önce dikkate alacağı başlangıç belgesidir�

Bir parantez açarak özetlemek gerekirse, buluş basamağı problem-çözüm analizi aşağıdaki biçimde ve belirtilen işlem adımlarıyla gerçekleştirilir�

1� İtiraz konusu isteme en yakın ilgili bilinen tekniğin tespit edilmesi,

2� Söz konusu en yakın ilgideki bilinen tekniğin inceleme konusu ana istemle karşılaştırılması neticesinde ikisi arasındaki fark unsurun tespit edilmesi,

3� Söz konusu fark unsurun teknik etkisinin inceleme konusu belgeden hareketle ve itiraza dayanak belgedeki muadil unsurun teknik etkisine nispetle tespit edilmesi,

4� Söz konusu fark unsura ait teknik etkinin çözdüğü teknik problemin tespit edilmesi,

5� Söz konusu teknik problemin çözümlendiği bir bilinen teknik belgesinin mevcudiyetinin sorgulanması,

6� Söz konusu teknik problemin çözümlendiği bir bilinen teknik belgesinin mevcudiyeti durumunda konu hakkında uzman kimsenin söz konusu teknik problemin çözüldüğü belgeyi incelemek için motivasyona sahip bulunup bulunmadığının tespiti,

7� Konu hakkında uzman kimsenin söz konusu teknik problemin çözül-düğü belgeyi incelemek için motivasyona sahip bulunduğunun değer-lendirilmesi durumunda, söz konusu belgedeki çözümü en yakın teknik ilgideki belgeye uygulamak için nedenlere sahip olup olmadığının tespiti,

8� Konu hakkında uzman kimse söz konusu teknik problemin çözül-düğü belgedeki çözümü söz konusu en yakın teknik ilgideki belgeye uyguladığında inceleme konusu belgede ana istemdeki çözüme ulaşılıp ulaşılmadığının tespiti,

9� Konu hakkında uzman kimse söz konusu teknik problemin çözüldüğü belgedeki çözümü söz konusu en yakın teknik ilgideki belgeye uygula-dığında inceleme konusu belgede ana istemdeki çözüme ulaşmak için başka bir modifikasyona ihtiyaç duyup duymadığının tespiti�

[32] En yakın bilinen teknik belgesi

Barış ATALAY

272016/1 FMR

Görüldüğü gibi problem-çözüm yaklaşımı birçok adımdan oluşan kompleks bir yöntemdir�

Önceki kullanım bir Avrupa patent başvurusu istemlerinden birinde tanımlı ürün, yöntem veya kullanımın yeniliğini farklı biçimlerde ortadan kaldırabilir� Örneğin önceki kullanım bir malın üretimi, pazarlanması, kamu önünde çalış-tırılması, müşterilere teklif verilmesi biçimlerinde olabilir� Önceki kullanımın değerlendirilmesinde sözlü kamuya açmalarda olduğu gibi “Ne?”, “Ne zaman?” ve “Hangi koşullar altında?” sorularının cevaplanması gerekir�[33]

GL D-V 3�1�2 önceki kullanım savlarının Avrupa patenti itiraz prosedü-ründe ortaya çıkması halinde İtiraz Kurulu’nun[34] izlemesi gereken yolları açıklamaktadır� Önceki kullanım durumunda açık olarak ortaya çıkarılması gereken ayrıntılar:

(i) Önceki kullanımın tarihi ilgili Avrupa patent başvurusunda ilgili istemin geçerlilik tarihinden önce midir?

(ii) İlgili istemdeki özellikler ile önceden kullanım konusu yapılmış özelliklerin benzerlik derecesi nedir?

(iii) Önceki kullanıma ait diğer detaylar nelerdir? Örneğin kullanımın türü (satış, pazarlama, sergileme) ve yeri (üniversite, fabrika, askeri üs, fuar) nedir?

Genel olarak önceki kullanım nedeniyle bir Avrupa patent başvurusunun yeniliğinin tehdit edilmesi T952/92’de tanımlı adımların sorgulanması yoluyla gerçekleşir�

1� Kamuya açılma gerçekleşti mi? Bu sorunun cevabı T1081/91’de tanımlı üç koşulun cevabına göre değerlendirilir�

a� En az bir kişinin erişimi var mıydı?

b� Erişimi olan en az bir kişi Avrupa patent başvurusunda istem konusu yapılan ve söz konusu başvurudan önce gerçekleşen kul-lanımda da bulunan teknik özellikleri anlayabildi mi?

c� Söz konusu en az bir kişinin gizlilik yükümlülüğü var mıydı? (T482/89)�

[33] T328/87, T93/89[34] İng� Opposition Division


28 FMR 2016/ 1

2� Kamuya açılan teknik bilgi tam olarak nedir?[35]

Önceki kullanım biçiminde gerçekleşen kamuya açılmalar bir Avrupa patent başvurusunda tanımlı bulunan bir istemin yeniliğini ortadan kaldırabileceği gibi söz konusu istemin buluş basamağı yönünden incelenmesinde en yakın bilinen teknik belgesi de olabilir� Buluş basamağı analizi temel prensibi itiba-riyle bir istemde tanımlı teknik öğelere en yakın bilinen teknik belgesinin söz konusu isteme göre barındırmadığı eksik özelliğin tespiti ve bu özelliğin varsa o bilinen teknik belgesindeki muadil özelliğe göre teknik etkisinin ve bu teknik etkinin çözdüğü teknik problemin belirlenmesi adımlarını içerir� İstemdeki fark özelliğin çözdüğü teknik problem tespit edildikten sonra aynı teknik probleme işaret eden aynı teknik alandaki diğer belgelerin konu hakkında uzman kimsece değerlendirilebileceği varsayılır� Konu hakkında uzman kimsenin bu diğer belgelere/kamuya açılma hallerine eğilmesi ve bunları değerlendirebilmesi için kimi yol göstericilere ihtiyaç vardır� Örneğin en yakın belgenin yanında uzman kimsenin değerlendirmeye alabileceği ikinci belgenin aynı teknik sınıfta veya en yakın belgenin teknik sınıfına komşu bir teknik sınıfta olması gerekir� İşte önceki kullanım halinin bir buluş basamağı problem-çözüm değerlendirmesinde en yakın bilinen teknik belgesi değil de ikinci belge olarak kullanılması halinde konu hakkında uzman kimsenin neden bu belgeyi değerlendirmeye alacağı tartışması dikkate alınmaz ve uzman kimsenin önceki kullanımdan haberdar olacağı varsayılır� Önceki kullanımın en yakın bilinen teknik olarak ortaya çıkması durumunda ise zaten konu hakkında uzman kimsenin en yakın teknik belgeyi nasıl bulduğu tartışması buluş basamağı problem-çözüm analizinin bir parçası değildir� Buluş basamağı problem-çözüm analizinde konu hakkında uzman kimsenin rolü en yakın teknik belge biliniyor kabul edilerek kendisine sunulduktan sonra ikinci belgeyi kendi kendine yaratıcı herhangi bir faaliyette bulunmadan bulup bulamayacağı sorusuyla başlar� Bu soruya “objektif teknik problem” denir�

İnternet üzerinden gerçekleşen kamuya açılmalar EPC Md� 54(2) ve aynı zamanda PCT Md� 33(2)[36] [37] kapsamında bilinen tekniğe dâhildir ve bir Avrupa patent başvurusunun yeniliğini ortadan kaldırabilir�

[35] G1/92: Bir bilginin kamuya açılmış kabul edilebilmesi için analiz edilebilirliği mümkün olmalıdır�

[36] Patent İşbirliği Anlaşması (İng� Patent Cooperation Treaty)[37] PCT GL 11�13

Barış ATALAY

292016/1 FMR

Sözlü kamuya açılma hallerinin niteliklerinin sorgulandığı[38] “Ne?”, “Ne zaman?” ve “Hangi koşullar altında?” soruları İnternet üzerinden kamuya açılma durumlarında da aynen geçerlidir� Diğer yandan İnternet üzerinden gerçekleşen kamuya açılmalarda ek bazı incelemeler de söz konusu olabilir� Bu incelemeler özellikle İnternet’teki bilginin güvenilirliği üzerinedir� Örneğin bilginin nasıl elde edildiği, yayın tarihi, yayın tarihinden itibaren erişim tarihine kadar hangi şartlarda kayıtlı tutulduğu ve hiç değiştirilip değiştirilmediği soruları öne çıkabi-lir�[39] İnternet’te yer alan bilginin yayınlanma tarihinin ve içeriğinin güvenilirliği mantıklı her türlü kuşkuyu boşa çıkaracak denli kanıtlanabilir olmalıdır�[40] İnternet yayıncısının güvenilir bir üne sahip olduğunun kabul konusu olması hallerinde yayın tarihinin güvenilirliği sorgusundan vazgeçilebilir� Örneğin yazılı olarak yayınlanacak içeriklerin elektronik versiyonlarını yayınlayan bir web sitesinde belirtilen yayın tarihleri inceleme olmaksızın doğru kabul edilebilir�

İnternet üzerinden kamuya açılmaların önemi bazı verilerin sadece İnternet üzerinden kamuya açılmış olmasından ileri gelmektedir� Sadece İnternet’te yer alan bir bilinen teknik referansının bir Avrupa başvurusunun yeniliğine karşı kullanılması söz konusu verinin İnternet’te yayınlanmasına özel niteliklerinin netleştirilmesi ile mümkün olabilir� Sadece İnternet’te yer alan teknik ihtivaya örnek olarak çevrimiçi kılavuzlar ve video oyunları benzeri yazılımlar için kılavuzlar sayılabilir�[41]

Yayın tarihinin net olarak belirlenmesinde dikkate alınacak iki unsur bulunur� Bunlardan ilki İnternet’te ilgili web sitesinde yer alan tarih bilgisinin doğrulu-ğunun sorgulanmasıdır� İkinci husus ise söz konusu teknik ihtivanın gerçekten kamuya açılıp açılmadığıdır� Web sitelerinin genelde yayın tarihi bilgisini özel olarak açıklamaması, kolayca güncellenmelerinin mümkün olması ve güncelleme geçmişinin arşivlendiği bir veri tabanının çoğu zaman bulunmaması İnternet’i kuşkulu bir kaynak yapmaktadır�[42]

İnternet’te yer alan teknik ihtivanın sadece belirli bir zümre için erişilebi-lir olması (örneğin sadece üyelik bedeli ödeyenler) bilginin kamuya açılmış kabul edilmesine engel olmaz� Aynı durum bir kitap satın almakla eşdeğer görülebilir� Üyelik ücreti veya şifre kullanımını şart koşmakla birlikte bir web sitesinin kamuya açılmış kabul edilebilmesi için prensip olarak kişiye özel

[38] T328/87 ve T93/89[39] T750/94[40] T1134/06[41] C-IV 6�2[42] C-IV 6�2�1


30 FMR 2016/ 1

olarak erişilebilir, yani gizlilik altında olmaması yeterlidir� Bu duruma örnek olarak bir kimsenin kendi bilgisayarındaki bilgilere bir yazım üzerinden uzaktan erişebilmesi için bilgilerin şifrelenmiş biçimde İnternet’e yüklenmesi örnek gösterilebilir� Bu durumda gizlilik ortadan kalkmadıkça bilgilerin kamuya açıldığı söylenemez�

KHK Madde 7 son paragraf EPC Madde 54(3) ile eş bir prensibi açıkla-maktadır� Aşağıda söz konusu denklik ilişkisine sahip madde grubu verilmiştir�

KHK Madde 7 – Patent başvurusu tarihinde veya bu tarihten sonra yayınlanmış olan ve patent başvurusu tarihinden önceki tarihli Türk patent ve faydalı model belgesi başvurularının yayınlanan ilk metinleri tekniğin bilinen durumuna dahildir�

EPC Madde 54 (3) – Additionally, the content of European patent applications as filed, the dates of filing of which are prior to the date referred to in paragraph 2 and which were published on or after that date, shall be considered as comprised in the state of the art�

Öncelik hakkı[43] rüçhan hakkıyla karıştırılmamalıdır� Rüçhan hakkı Paris Anlaşması kapsamında ilk başvurudan 12 ay içinde yine aynı kapsamda yapılan başka bir başvurunun geçerlilik tarihini devralması anlamında iken öncelik hakkı başka bir olguya işaret eder�

Yazılı belgeler sınıfına giren patent başvuru yayınlarının tekniğin bilinen durumuna dahil olduğu diğer özel bir durum öncelik hakkı olarak ifade edilir� Rüçhan hakkından farklı olarak öncelik hakkı bir başvuru sahibinin başvuru tarihi itibariyle başvuru yayını gizlilik süreci yaşayan diğer başvurular karşısın-daki öncelik hakkına işaret eder�[44] Bir başka deyişle bir Avrupa patent başvu-rusunun başvuru tarihinde henüz yayınlanmamış bulunan daha önceki tarihli Avrupa patent başvuruları öncelik hakkına sahiptir� Söz konusu durum önceki başvurunun daha sonraki başvurunun başvuru tarihinde veya bu tarihten sonra yayınlanması durumunda geçerlidir� Örnek olarak bir Avrupa patent başvuru-sunun gizlilik döneminde, yani yayını öncesi gerçekleştirilen başka bir Avrupa başvurusunun başvuru sahibi ilk başvurudan haberdar olması mümkün olmasa dahi söz konusu ilk başvurunun yenilik değerlendirmesinde yakın ilgide olması halinde tescil elde edemez� Söz konusu durum ilk veya ikinci başvuruda rüçhan

[43] İng� Prior Right[44] EPC Md� 54(3)

Barış ATALAY

312016/1 FMR

hakkı bulunması halinde[45] rüçhan tarihlerine göre hesaba alınır�[46] Şöyle ki; ilk başvuru rüçhanlıysa yayınına kadar geçen gizlilik süresinde rüçhanlı ya da rüçhansız bir başvuru yapılması halinde ilk başvuru daha sonraki başvurunun yeniliğini ortadan kaldırabilir� EPC Md� 54(3) belgeleri sadece yenilik için kullanılır ve buluş basamağı değerlendirmesinde dikkate alınmaz�[47] Söz konusu durum PCT altında EP evresine giren başvurular için de geçerlidir�[48]

KHK 551 Madde 8 ve yakın ilgideki EPC maddesi aşağıda verilmiştir:

KHK Madde 8 – Bir buluşa patent verilmesini etkileyecek nitelikte olmakla birlikte, başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde veya rüçhan hakkı talep edilmiş ise rüçhan hakkı tarihinden önceki on iki ay içinde ve aşağıda sayılan durumlarda açıklama yapılmış olması buluşa patent verilmesini etkilemez:

a – Açıklamanın buluş sahibi tarafından yapılmış olması;

b – Açıklamanın bir merci tarafından yapılmış olması ve bu merci tarafından açıklanan bilginin:

1 – Buluş sahibinin bir başka başvurusunda yer alması ve söz konusu başvurunun bir merci tarafından açıklanmaması gerektiği halde açıklanması;

2 – Buluş sahibinden doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan bir üçüncü kişi tarafından, buluş sahibinin bilgisi veya izni olmadan yapılan bir başvuruda yer alması; veya

c – Açıklamanın buluş sahibinden doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden bir üçüncü kişi tarafından yapılmış olması.

Bu maddenin birinci fıkrasına göre, başvurunun yapıldığı tarihte patent almaya hak kazanmış her kişi “buluş sahibi” sayılır. Bu maddenin birinci fıkrasının uygulanmasından doğan sonuçlar, bir süre ile sınırlı değildir ve her zaman ileri sürülebilir. Bu maddenin birinci fıkrasının uygulanmasında, bu fıkranın uygulanması gerektiğini ileri süren taraf, şartların gerçekleştiğini veya gerçekleşmesinin beklendiğini ispatla yükümlüdür.

EPC Madde 55 (1)–For the application of Article 54, a disclosure of the invention shall not be taken into consideration if it occurred no earlier than

[45] EPC Md� 87[46] EPC Md� 89[47] EPC Md� 56[48] EPC Md� 153(5)


32 FMR 2016/ 1

six months preceding the filing of the European patent application and if it was due to, or in consequence of:

(a) an evident abuse in relation to the applicant or his legal predecessor, or

(b) the fact that the applicant or his legal predecessor has displayed the invention at an official, or officially recognised, international exhibition falling within the terms of the Convention on international exhibitions signed at Paris on 22 November 1928 and last revised on 30 November 1972.

(2) In the case of paragraph 1(b), paragraph 1 shall apply only if the applicant states, when filing the European patent application, that the inven-tion has been so displayed and files a supporting certificate within the time limit and under the conditions laid down in the Implementing Regulations.

Yukarıda denk nitelikte maddeleri sunulan KHK 551 ve EPC’den hareketle her iki yasal metnin de kimi durumlarda kamuya açılan öğelerin yenilik karşıtı kanıt olarak kullanılamayacağı konusunda düzenlemeye sahip olduğu görül-mektedir� EPC kapsamında gizlilik yükümlülüğü ile bağlı kimselerce yapılan veya Avrupa patent başvurusunun başvuru tarihinden en fazla altı ay[49] öncesine kadarki zaman dilimi içinde başvuru sahibine yönelik doğrudan ya da dolaylı bir hak gaspı nedeniyle yapılan kamuya açmalar yeniliğe karşı kanıt oluşturmaz�[50]

Sonuç olarak yenilik karşıtı bir kanıtın kanıtlık statüsü teslim ediliyorsa aşağıdaki değiştirilemez hukuki olgular katileşmektedir:

1� Bir patent isteminin yeniliği pozitif bir kanıt göstermek suretiyle değil ancak negatif kanıtların yokluğunda teslim edilebilir�

2� Bir isteminin yeni olmadığı daha eski tarihli referanslarla gösterilebili-yorsa bu hukuki durumu ortadan kaldıracak başkaca bir kanıt üretilemez veya bulunamaz�

3� Bir belgenin bir isteminin bir kere yeni olmadığı kanıtlanabilirse o belgenin yeniliği başkaca kanıtlarla asla tekrar tesis edilemez�

[49] Söz konusu altı ay rüçhan tarihinden değil başvuru tarihinden hesaplanır (G3/98)[50] GL D-V 3�2�2

* Türk Patent Enstitüsü Marka Uzman Yardımcısı, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı öğrencisi.

** Türk Patent Enstitüsü Avukatı, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı öğrencisi.

Sınaî Mülkiyet Haklarına İlişkin İlâmların

Kesinleşmeden Takibe Konu Olamaması Sorunu

Elif AYKURT*

Osman Umut KARACA**

Elif AYKURTOsman Umut KARACA

352016/1 FMR

GİRİŞ

Türk hukuk sistemi içerisinde özel hukukunun temel normatif düzenleme-lerinden olan ve 1932 yılında yürürlüğe giren 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu; gerek sosyal yaşamdaki gerek ise teknoloji ve hukuk alanındaki gelişmeler nedeniyle ihtiyaca cevap veremeyecek hale gelmesi nedeniyle yirmiden fazla değişikliğe uğramıştır� Bununla birlikte; icra ve iflas prosedüründeki aksamalar, bir yaşayan hukuk normu haline gelmiş keyfi ve fiili uygulamalar, alacaklının çoğu zaman alacağını tahsil edememesine, borçlunun ise borcunu ödemesini teşvik etmek bir yana mahvına neden olan çeşitli hükümler ve her geçen gün katlanarak artan takip sayısı; Kanun’un günün koşullarına uygun olmadığına, ihtiyaçlara cevap veremediğine, yapılış amacından (ratio legis) uzaklaştığına ilişkin önemli göstergelerdir� Çalışmamızın temelini oluşturan diğer pozitif hukuki düzenlemeler ise sınaî mülkiyete ilişkin olanlardır� Anılan düzenlemeler, yukarıda belirtilen gerekçelerle köklü değişikliklere uğramıştır� 27�06�1995 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Karar-name, 555 sayılı Coğrafî İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 30�04�2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun ile 1879 tarihli İhtirâ Beratı Kanunu ve 03�03�1965 tarihli Markalar Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır�[1] Söz konusu normatif düzenlemeler hakkında olumlu ve olumsuz eleştiriler yapılmakla birlikte yeni düzenlemelerin, ilga ettikleri düzenlemelere nazaran günün koşullarına daha uygun olduğu, daha fazla soruna çözüm getir-diği yadsınamaz bir gerçektir� Bununla birlikte anılan düzenlemeler; yürürlüğe girdikten sonra doktrin kaynaklı eleştiriler ve uygulamada karşılaşılan sorunlar nedeniyle gerek yasama organının iradesi gerek ise yargı organının kararlarıyla bazı değişikliklere de uğramıştır� Çalışma konumuzu oluşturan sorun da esasen normatif düzenlemelerdeki, belirtilen yetersizliklerden kaynaklanmaktadır�

Kanun koyucu ilamların icrasını, İİK’nin İkinci Bap’ı olarak m�24-42 hüküm-leri arasında düzenlemiştir�[2] İİK’nin İkinci Bap İkinci Bölümü’nde m�32-24

[1] Bülbül Y./ Özbay R. D., Sanayi Devrimi’nin Tartışmalı Bir Kurumu Olarak Patent ve Osmanlı’da İhtira Beratı Kanunu, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, s�52, C�XXVIII, S�I, s�37-55, İstanbul 2010, Dericioğlu M. K., Türkiye’de Fikri Haklar Üzerine Bir Söyleşi, Ankara Patent e-bülten, S�13, s�2-3, Ocak 2011�

[2] İİK’deki düzenlemenin sistematiği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz, Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin Özkan M./ Özekes M., İcra ve İflâs Hukuk Ders Kitabı, s�316 vd�, 2� Baskı, Ankara 2015�

Sınaî Mülkiyet Haklarına İlişkin İlâmların Kesinleşmeden Takibe Konu Olamaması Sorunu

36 FMR 2016/ 1

hükümleri arasında ise münhasıran, çalışmamız bakımından önem arz eden para ve teminat verilmesi hakkındaki ilamların icrası konusu düzenlenmiştir�

Sınaî mülkiyet haklarını konu edinen ilamların kesinleşmeden icraya konu-lamamasına ilişkin doktrinde hemen hemen hiçbir çalışma bulunmazken, anılan konuya, genel eserler içinde küçük bölümler halinde yer verilmiştir� Bu bölümler ise normatif düzenlemelere değinmekten öteye geçmemektedir� Bu itibarla, çalışmamızın hazırlık sürecinde kaynak sıkıntısı yaşansa da daha önce üzerinde hemen hemen hiç çalışılmamış bir konuyu ele almak, düşüncelerin doktrindeki görüşlerin etkisinde kalmadan özgürce ifade edilebilmesi hususunda da belli oranda avantaj sağlamaktadır�

Sınaî mülkiyet haklarına ilişkin ilamların kesinleşmeden icraya konulmasına ilişkin normatif anlamda herhangi bir engel bulunmazken, çalışma konumuzu oluşturan sorun, yargı kararlarıyla ortaya çıkmaktadır� Anılan yargı kararları, daha ziyade sınaî mülkiyet haklarına ilişkin ilâmların; vekâlet ücreti, yargılama gideri gibi parasal kısımlarının icra yoluyla takip edilmesi aşamasında, şikâyet prosedürünün işletilmesi üzerine verilmiştir� Bu bağlamda çalışmamız, sınaî mülkiyete ilişkin ilamların, parasal hükümleri üzerinden ilerleyecektir� Çalışma konumuz; pozitif hukuki dayanağı bakımından, İİK, sınaî mülkiyet mevzuatı ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşme hükümlerinin birlikte değer-lendirilmesiyle ele alınacak olup, icra hukuk mahkemeleri ile Yargıtay’ın verdiği kararlar da konunun yargısal boyutuyla ele alınmasını sağlayacaktır�

SINAÎ MÜLKİYET HAKLARINININ KESİNLEŞMEDEN TAKİBE KONU OLUP OLAMAYACAĞI TARTIŞMASI

A. İlamların İcrası Kavramı

Cebrî icra türlerinin belirlenmesi noktasında doktrinde çeşitli sınıflandırma-lar olmakla birlikte[3] bu sınıflandırmaların tamamında ilamlı icra mevcuttur� Esasen bu durum, İİK’nin ilamların icrasını ayrı bir bölümde düzenlemesinden ötürü kaçınılmazdır� İlamlı icranın olmazsa olmaz unsuru ilam ya da ilam niteliğinde bir belgenin varlığıdır� İlamlı icrada, hakkı yerine getirilmeyen veya ihlâl edilen kişi, ihlâlin giderilmesi veya hakkın iade edilmesini bir yargılama merciinden talep eder� Yapılacak yargısal faaliyet sonucunda aleyhine hüküm kurulan kişi, hükmün gereğini yerine getirmekten imtina ederse, lehine hüküm

[3] Bu sınıflandırmalar için bkz, Kuru B., İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, s�64, 2� Baskı, Ankara 2006, Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin Özkan M./ Özekes M., age, s.47, Yıldırım M. K./ Deren Yıldırım N., İcra ve İflâs Hukuku, s�17, 4� Baskı, İstanbul 2009�


372016/1 FMR

kurulan alacaklı, icra prosedürünü işleterek ilamın zorla yerine getirilmesini sağlar�[4]

İlamlı icra, hakkın yerine getirilmesi veya ihlâlin giderilmesi noktasında diğer icra türlerine göre daha işlevseldir� Zira önceden bir yargısal faaliyet yürütüldüğü için borçlunun savunma yapma ve takibe engel olma imkânları oldukça sınırlıdır� Bu sınırlı durumlar haricinde borçlunun kural olarak takibe karşı koyması mümkün değildir�[5]

B. Şahsın Hukuku Kavramı

En geniş anlamıyla hak, hukuken korunan ve sahibine bu korumadan yararlanma yetkisi veren menfaattir�[6] Hak kavramı; kamu hakları ve özel haklar ayrımı başta olmak üzere doktrinde birçok ayrıma tâbi tutulmaktadır�[7] Bu ayrımlar içerisinde; terminolojik bakımdan uzlaşı bulunmamakla birlikte,[8] içerik bakımından kısmen uzlaşılan malvarlığı hakları ile şahıs varlığı hakları ayrımı, çalışmamız bakımından önem arz etmektedir� Bu bağlamda parayla ölçülebilen haklara, malvarlığı hakları denir� Şahıs varlığı hakları ise malvarlığı hakları dışında kalan, ekonomik bir değer taşımayan, para ile ölçülemeyen, şahsın daha çok manevi dünyasına ilişkin olan haklardır�[9] Kişinin; hayatı, sağ-lığı, vücut bütünlüğü, mesleki kimliği, adı, görüntüsü gibi manevi varlıklarını kapsayan “kişilik (şahsiyet) hakkı” ile aile birliği içerisinde sahip olduğu haklar, bu kapsamda yer almaktadır� Anılan özellikleri itibariyle şahıs varlığı hakları, kural olarak, başkasına devredilemediği gibi miras yoluyla da intikal etmez�[10]

[4] Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin Özkan M./ Özekes M., age, s�47�[5] Kaçak N., İlâmlı İcra, s�53, 2� Baskı, Ankara 2007, Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin

Özkan M./ Özekes M., age, s�47�[6] Oğuzman M. K./ Barlas N., Medenî Hukuk, s�105, 13� Bası, İstanbul 2006, Öztan B.,

Medenî Hukuk’un Temel Kavramları, s�62, 40� Bası, Ankara 2015, Yılmaz E., Hukuk Sözlüğü, s�500, 10� Baskı, Ankara 2011�

[7] Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s�47 vd�, 17� Baskı, Ankara 2014, Esener T., Hukuk Başlangıcı – Genel Hukuk Bilgisi, s�162 vd�, 7� Bası, İstanbul 2004, Hatemi H., Medenî Hukuka Giriş, s�112 vd�, 3� Bası, İstanbul 1999, Oğuzman M. K./ Barlas N., age, s�108 vd�, Öztan B., age, s�62 vd�

[8] Farklı adlandırmalar için bkz, Akıntürk T., Medenî Hukuk, s�36, 13� Baskı, İstanbul 2008, Zevkliler A./ Havutçu A., Medeni Hukuk Temel Bilgiler, s�71, 5� Baskı, Ankara 2005�

[9] Oğuzman M. K./ Barlas N., age, s�119, Öztan B., age, s�66�[10] Oğuzman M. K./ Barlas N., age, s�120, Öztan B., age, s�66�


38 FMR 2016/ 1

Şahsın hukuku kavramı; uygulamada,[11] şahıs varlığı haklarını konu alan hukuk dallarını ifade etmek için kullanılmakta; şahıs varlığı haklarından kay-naklı uyuşmazlıklara da şahsın hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar denilmektedir� Bu bağlamda, mal varlığı hakları dışındaki haklar, şahsın hukuku kapsamında değerlendirilmektedir� Çalışmamızı büyük ölçüde ilgilendirdiği için belirtmek gerekir ki kişiler hukuku (kişinin hukuku), bu kapsamda yer almaktadır�

Şahsın Hukukuna İlişkin İlamların İcrası

Alacaklının, bir ilama dayanarak, ilamlı icra takibi başlatabilmesi için kural olarak hükmün kesinleşmiş olması şart değildir� Alacaklı, hükmün kesinleşmesini beklemeksizin icra yoluna başvurabilir�[12] HMK m�350/1 hükmüne göre istinaf, m�367/1 hükmüne göre de temyiz yoluna başvurulmuş olması, kararın icrasını durdurmamaktadır� Ancak bazı istisnaî durumlarda kararların, icra yoluyla takip edilebilmesi için kesinleşmiş olması zorunludur� Bu haller; normatif olarak belirlenmiş olabileceği gibi yargı kararlarıyla da ortaya çıkabilmektedir� İlamların kesinleşmeden icra edilemeyeceğine ilişkin normatif düzenlemelere aşağıdaki örnekler verilebilir:

• HMK m�350/2 ve m�367/2 hükümlerine göre; kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili aynî haklara ilişkin kararlar, kesinleş-medikçe yerine getirilemez�

• MÖHUK m�57/2 hükmüne göre; yabancı mahkeme kararlarının ten-fizi hakkındaki kararlar temyiz edilirse temyiz icrayı durdurmaktadır�

• CMK m�324/4 ve CGTİK m�4 hükümlerine göre; ceza muhakemesi ilamlarının yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrası, kesinleşmeden icra yolu ile tahsil edilememektedir�

• SayK m�64 hükmüne göre; Sayıştay ilamları kesinleşmeden icra olunamaz�

İlamların kesinleşmeden icra yoluyla takip edilemeyeceğine ilişkin, örnek niteliğindeki normatif düzenlemelerin yanında, herhangi bir normatif düzenleme

[11] Yarg� 11� HD�, 01�02�2007 tarihli ve E� 2006/24548, K� 2007/1635 sayılı karar� (http://www�kazanci�com/–30�10�2015)

[12] Özbek M. S., Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda İlâmlı İcranın Etkinliği, s�661, Ankara 2011, Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin Özkan M./ Özekes M., age, s�320�


392016/1 FMR

olmaksızın yargı kararıyla[13] ortaya çıkan duruma, kira tespit kararlarının kesinleşmeden icra edilemeyeceği örnek olarak verilebilir�[14]

Kişilik haklarına ilişkin kuralları da içerisinde barındıran, TMK m�8-118 hükümleri arasında “Birinci Kitap” olarak düzenlenen “Kişiler Hukuku”na ilişkin ilamların, kural olarak kesinleşmeden icra edilemeyeceğine ilişkin açık normatif düzenlemeler (HMK m�350/1, m�367/1) doğrultusunda; kişiler hukuku, kişilik hukuku, kişinin hukuku kavramları yerine de kullanılan[15] “şahsın hukuku”na ilişkin ilamların, kural olarak kesinleşmeden icra edilemeyeceği konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır�

Gerek normatif düzenlemelerden gerek ise yargısal kararlardan kaynaklansın, kesinleşmeden icra yoluyla takip edilemeyen bir ilamın, bu kurala uyulmaksızın icra yoluyla takibe konulması halinde, yapılacak işlem şikâyet yoluna başvur-maktır� Şikâyet; icra ve iflâs dairelerinin, görevlerini kanuna uygun olarak veya zamanında yerine getirmemesi, hakkın yerine getirilmesini sebepsiz yere sürüncemede bırakması, takdir yetkisini olaya uygun şekilde kullanmaması nedenlerine dayanarak, zarar görenlerin icra hukuk mahkemeleri nezdinde başvurabilecekleri, kendine özgü yapısı olan hukukî bir çaredir�[16]

Sınaî Mülkiyet Haklarının Şahsın Hukuku Kapsamda Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği Tartışması

Doktrinde, sınaî mülkiyete ilişkin hakların, hakların çeşitleri bakımından hangi gruba dâhil olduğu konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır� Anılan hakları; malvarlığı hakları kapsamında değerlendiren görüşlerin[17] yanında, şahıs

[13] Yarg� 12� HD�, 15�02�2005 tarihli ve E� 2004/26083, K� 2005/2816 sayılı karar� (http://www�turkhukuksitesi�com/showthread�php?t=9780 (10�11�2015)

[14] Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin Özkan M./ Özekes M., age, s�321�[15] Yılmaz E., age, s�774�[16] Şikâyet hakkında ayrıntılı bilgi için bkz, Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin Özkan

M./ Özekes M., age, s.321. Uyar T., İcra ve İflâs Hukukunda Şikâyet Sebepleri (I), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S�50, s�97-121, Ankara 2004, http://tbbdergisi�barobirlik�org�tr/Search�aspx?t=r&d1=0&d2=0&s=50&k=0&w= (16�10�2015), Uyar T., İcra ve İflâs Hukukunda Şikâyet Sebepleri (II), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S�51, s�163-195, Ankara 2004, http://tbbdergisi�barobirlik�org�tr/arama?d1=0&d2=0&s=51&k=0&w= (16�10�2015)

[17] Oğuzman M. K./ Barlas N., age, s�118,


40 FMR 2016/ 1

varlığı hakları[18] ile hem malvarlığı hem şahıs varlığı hakları kapsamında[19] değerlendiren görüşler de bulunmaktadır� Doktrindeki bu görüş farklılıkları-nın aksine yargı kararlarında, sınaî mülkiyet haklarının şahıs varlığı hakları, dolayısıyla şahsın hukuku kapsamında değerlendirilmesi gerektiği konusunda görüş birliği hâkimdir� Bu bağlamda alacaklının; bir ilama dayanarak, ilamlı icra takibi başlatabilmesi için hükmün kesinleşmesinin beklenilmemesi kuralının, yargı kararlarıyla ortaya çıkan istisnalarından birini de sınaî mülkiyet haklarına ilişkin ilamların icrası oluşturmaktadır� Aşağıda yer alan yargı kararlarında da belirtildiği üzere, sınaî mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklarda dava konusu hakların asılları ve fer’ileri, karar kesinleşmeden icra yoluyla takip edilememektedir:

•İstanbul 2. FSHHM’nin 21.09.2006 tarihli ve E. 2005/176, K. 2006/236 sayılı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile önlenmesi kararına dayalı olarak ilamlı takip yapılmaktadır.

Haksız rekabetin önlenmesine ilişkin ilamlar, şahsın hukukuna ait olması nede-niyle, kesinleşmeden takip konusu yapılamaz. HUMK m.443/4 hükmü gereğince bu nitelikteki kararlar, kesinleşmeden icra olunamaz.

Vekâlet ücreti ve yargılama giderleri gibi ilamın fer’i nitelikteki bölümlerinin de takibe konulabilmesi için, asla bağlı olarak kesinleşmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle borçluların şikâyetinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde şikâyetin reddine dair hüküm tesisi isabetsizdir�[20]

•Takip talebine eklenen, takip dayanağı ilam incelendiğinde, kararın kesin-leştiğine dair bir kesinleşme şerhinin bulunmadığı görülmüştür.

Şikâyetçi borçlu vekilinin, şikâyet dilekçesine eklemiş olduğu ilamı veren mah-kemeden alınmış, 26.03.2009 tarihli derkenara göre, takip dayanağı ilamın tehiri icra talepli temyiz edildiği anlaşılmış, dolayısıyla takip konusu ilamın, takip tarihi itibariyle kesinleşmiş bir ilam olmadığı belirlenmiştir.

Takip konusu ilamın; marka hakkına tecavüzün tespiti ile durdurulması ve men’ine, haksız rekabetin men’ine ve maddi manevi tazminat alacağına ilişkin olduğu, davanın reddi yönünde hüküm kurulduğu görülmüştür.

[18] İmre Z., Medenî Hukuka Giriş, s�247, 3� Bası, İstanbul 1980, Zevkliler A./ Acarbey M. B./ Gökyayla K. E., Medeni Hukuk, s�122, 6� Baskı, Ankara 1999�

[19] Öztan B., age, s�65-66�[20] Yarg� 12� HD�, 01�02�2007 tarihli ve E� 2006/24548, K� 2007/1635 sayılı karar� (http://

www�kazanci�com/–11�11�2015)


412016/1 FMR

Haksız rekabetin önlenmesine ilişkin ilamlar, şahsın hukukuna ilişkin ilam niteliğinde olup, HUMK m.443/4 hükmü gereğince kesinleşmeden icra olunama-yacağından, takip konusu ilamın da takip tarihi itibariyle kesinleşmemiş olması nedeniyle takibin iptaline karar vermek gerekmiştir.[21]

•Takibin, Ankara 2. FSHHM’nin 23.07.2009 tarihli ve E. 2008/321, K. 2009/217 sayılı, kabulle sonuçlanan davada, YİDK Kararının İptali ve Marka Hükümsüzlüğü ilamına dayalı olarak, ilamdaki vekâlet ücreti, yargılama gideri kalemlerinin tahsili için, 19.08.2009 tarihinde 4-5 no’lu icra emri ile başlatılan ilamlı icra takibi olduğu, icra emrinin 24.08.2009 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.

Takip talebine eklenen ilamda, kararın kesinleşmiş olduğunu gösteren kesinleşme şerhi bulunmadığı görülmüştür.

Markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine dair karar, şahsın hukukuna ilişkin bir ilam olup, kesinleşmeden icrası mümkün olmadığından, ilamın eklentisi niteliğinde olan vekâlet ücreti ve yargılama giderinin, icraya konulabilmesi için de kararın kesinleşmiş olması gerekir.

HUMK m.443/4 hükmüne göre; bu nitelikteki ilamlar, kesinleşmedikçe icra olunamayacağından davacı borçlunun, takip dayanağı ilamın kesinleşmeden icra olunamayacağına dair şikâyeti kabul edilerek takibin iptaline, kesin olarak karar verilmiştir.[22]

•Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde; takip alacaklısının, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (FSHHM)’nin ilamına istinaden borçlular aley-hine ilamlı takip başlattığı anlaşılmıştır. Müşteki vekili, işlemiş faiz miktarına karşı şikâyet başvurusu yapmıştır. Dayanak ilam, şahsın hukukuna ilişkin olduğundan kesinleşmeden itibaren icraya konulabilir. Bu tür ilamlarda faiz talebi – ilamda başka türlü gösterilmediği sürece – ilamın kesinleşmesinden itibaren talep edilebilir. Somut olayda dayanak ilam 04.06.2009 tarihinde onanarak kesinleştiği için kesin-leşme tarihi esas alınarak re’sen yapılan hesaplamada, vekâlet ücreti için 36,35 TL, yargılama gideri için ise 26,75 TL işlemiş faiz talep edilebileceği anlaşıldığından şikâyet yerinde görülmüştür.[23]

[21] Şişli 1� İcra Mahkemesi (Hukuk), 05�05�2009 tarihli ve E� 2009/536, K� 2009/571 sayılı karar�

[22] Şişli 1� İcra Hukuk Mahkemesi, 04�09�2009 tarihli ve E� 2009/1170, K� 2009/1015 sayılı karar�

[23] Ankara 4� İcra Hukuk Mahkemesi, 30�10�2009 tarihli ve E� 2009/1322, K� 2009/1292 sayılı karar�


42 FMR 2016/ 1

•HUMK m.443/4 hükmünde “aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümlerin kesinleşmedikçe takibe konulamayacağı” düzenlenmiştir.

Somut olayda, FSHHM’nin ürün benzerliği yoluyla tescilli tasarıma haksız müdahalenin önlenmesine yönelik tesis ettiği hüküm, HUMK m.443/4 hükmü kapsamında, şahsın hukukuna ilişkin tescilli hakka tecavüzün tespiti niteliğinde olduğundan, bu nitelikteki ilamlar kesinleşmeden infaz edilemeyeceğinden, asılın eklentisi niteliğinde olan yargılama gideri ve vekâlet ücreti de kesinleşmeden takibe konulamayacağından, mahkemece şikâyetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.[24]

•Yasaya aykırılık ileri sürülmekle süresiz şikâyet incelemesinde; takibin Ankara FSHHM’nin E. 2004/701, K. 2005/208 sayılı ilamına dayandığı, icra emrinde, ilamda alacaklı lehine hükmedilen vekâlet ücreti ve yargılama gideri alacağına 06.04.2005 tarihinden itibaren işlemiş faiz talep edildiği, takibin dayanağı ilamın, şahsın hukukuna ilişkin ilamlardan olduğu, kesinleşmeden takibe konu edilemeyeceği gibi ilamda hüküm altına alınan alacak kalemlerine faiz hükme-dilmediğinden kesinleşme tarihinden itibaren faiz talep edilmesinin yasal zorun-luluk olduğu, ilamın 12.12.2007 tarihinde kesinleştiğinin mahkeme şerhinden anlaşıldığı, dosyada örneği bulunan faiz denetim raporu ile kesinleşme tarihinden itibaren talep edilebilecek ilam vekâlet ücreti alacağına işlemiş faizin 126,43 TL, yargılama gideri alacağına işlemiş faizin 3.62 TL olması gerektiği, şikâyetin bu yönü ile haklı olduğu gerekçeleri ile talep edilen fazla kısmın iptali ile aykırılığın giderileceği kanaatiyle şikâyetin kabulüne, kesin olarak karar verilmiştir.[25]

•İcra dosyasının incelenmesinde; davalı alacaklı tarafından davacı borçlu aley-hine Ankara 1. FSHHM’nin 26.02.2010 tarihli ve E. 2008/175, K. 2010/45 sayılı ilamına dayalı olarak ilamlı icra takibi yapıldığı, Fikrî ve Sınaî Mülkiyete ilişkin hakların, kişiler hukukuna ait aynî haklar kapsamında yer aldığı, bu nedenlerle vekâlet ücretine, tazminata ve yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrasının icra olunabilmesi için kararın kesinleşmesi gerektiği gerekçeleriyle haklı şikâyetin kabulü ile davacı borçlu hakkındaki takibin iptaline karar verilmiştir.[26]

•Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine dair açılan dava sonucu verilen iptal kararına dayalı olarak, vekâlet ücretinin tahsiline yönelik

[24] Yarg� 12� HD�, 07�06�2010 tarihli ve E� 2010/2565, K� 2010/12104 sayılı karar� (http://www�kazanci�com/–11�11�2015)




432016/1 FMR

ilamlı takip yapılmıştır. Haksız rekabetin önlenmesine ilişkin ilamlar şahsın huku-kuna ait olması nedeniyle kesinleşmeden takip konusu yapılamaz. HMK m.367/2 hükmü gereğince bu nitelikteki kararlar, kesinleşmeden icra olunamaz. Takibin dayanağı ilam henüz kesinleşmemiştir. Açıklanan nedenlerle şikâyetin kabulü ile takibin iptaline, kesin olarak karar vermek gerekmiştir.[27]

•Takibe konu ilamın, faydalı model başvurusunun yeni olmadığı gerekçesiyle, TPE tarafından reddine dair Kurum kararının iptali istemine ilişkin olduğu, Mahkememizce Ankara 4. FSHHM’ye yazılan yazıya verilen cevapta, dosyanın Yargıtay’a gönderildiği ve henüz dönmediğinin belirtildiği, HMK m.367/2 hük-münde yer alan, “Haksız rekabetin önlenmesine ilişkin ilamlar şahsın hukukuna ait olması nedeniyle, kesinleşmeden takip konuş yapılamaz.” ifadeleri doğrultusunda, bu nitelikteki kararların kesinleşmeden icraya konulamayacağı kanaatiyle şikâyet talebinin kabulüne kesin olarak karar verilmiştir.[28]

•Mahkememizce Ankara 4. FSHHM’ye müzekkere yazılarak söz konusu mah-keme kararının kesinleşip kesinleşmediği sorulmuş, mahkemece verilen 10.02.2014 tarihli cevabi yazıda, söz konusu ilamın karar düzeltme süresinin henüz dolma-dığı ve kesinleşmediği belirtilmiştir. Fikrî ve Sınaî Haklar Mahkemesi’nce verilen kararlar, şahsın hukukuna ilişkin olduğundan kesinleşmeden takibe konulamaz. İlamın esası kesinleşmeden infaz edilemeyeceğine göre, eklentileri de kesinleşmeden infaz edilemez. Takibe dayanak olarak gösterilen ilam, henüz kesinleşmediğinden şikâyetin kabulü ile takibin iptaline, kesin olarak karar verilmiştir.” [29]

•Mahkememizce Ankara 2. FSHHM’nin E. 2014/224, K. 2014/396 sayılı ilamının kesinleşip kesinleşmediği hususu sorulmuş olup, Mahkemece müzekkereye verilen cevapta, takip dayanağı ilamın kesinleşmediği bildirilmiş; Fikrî ve Sınaî mülkiyete ilişkin hakların, kişiler hukukuna ait ayni haklar kapsamında yer aldığı, bu nedenle vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin karar kesinleşmedikçe takibe konulamayacağı gerekçeleriyle şikâyetin kabulüne, kesin olarak karar verilmiştir.[30]

•İcra dosyasının incelenmesinde, davalı alacaklı tarafından, davacı borçlu aleyhine Ankara 4. FSHHM’den verilen 24.12.2010 tarihli ve E. 2009/225, K. 2010/567 sayılı ilama dayanılarak icra takibi yapıldığı görülmüştür. Takibe

[27] İstanbul 6� İcra Hukuk Mahkemesi, 05�03�2013 tarihli ve E� 2013/170, K� 2013/183 sayılı karar�



[30] Adana 4� İcra Hukuk Mahkemesi, 17�02�2015 tarihli ve E� 2015/89, K� 2015/62 sayılı karar�


44 FMR 2016/ 1

konu mahkeme kararı, şahsın hukukuna ilişkin olduğundan kesinleşmeden takibe konulamayacağı ve işlemiş faizin de kararın kesinleştiği tarihten itibaren talep edilebileceği anlaşıldığından vekâlet ücreti için talep edilebilecek işlemiş faizin 217,25 TL, yargılama gideri için istenebilecek işlemiş faizin de 156,49 TL olması gerektiği tespit edilmiştir. Takipte fazla talep edilen vekâlet ücreti için 254,29 TL, yargılama gideri için 183,17 TL işlemiş faiz kısmının iptaline karar verilmiştir.[31]

•HMK geçici m.3 hükmü gereğince uygulanması gereken HUMK m.443/4 (HMK 367/2) hükmüne göre; aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler kesin-leşmeden takibe konulamaz.

Mahkememiz dosyasında; icra takibine konu Ankara 3. FSHHM’nin 25.03.2014 tarihli ve E. 2012/168, K. 2014/58 sayılı ilamı incelendiğinde, ilamın şahsın hukukuna ilişkin hakka tecavüz ilişkin olduğu ve bu nitelikteki ilamların kesinleşmeden infaz edilemeyeceği gibi asılın eklentisi olan yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin de kesinleşmeden takibe konulamayacağı nedenleriyle şikâyetin kabulüne, miktar itibari ile kesin olarak karar verilmiştir.[32]

Her ne kadar kişilerin; zekâ, düşünce, yaratıcılık gibi üstün niteliklerinin bir ürünü olarak ortaya çıkıyor, klasik malvarlığı haklarından bu yönleriyle ayrılı-yor olsa da kanaatimizce sınaî mülkiyet hakları, malvarlığı hakları kapsamında değerlendirilmelidir� Zira söz konusu haklar, para ile ölçülebilen bir değere sahiptir ve bu özellikleri, bir hakkın malvarlığı hakkı olup olmadığı konusun-daki en önemli ölçütü sağlamaktadır� Günümüzde; Apple, Adidas, Coca Cola gibi dünyaca ünlü birçok marka, bu markalara sahip olan şirketlerin malvarlığı değerlerinin büyük bölümünü oluşturmaktadır� Anılan markaların, malvarığı hakkı kapsamında değerlendirilmemesi, söz konusu ayrımın temel ölçütünü yok sayma sonucunu doğuracaktır� Kanaatimizce mahkemelerin sınaî mülkiyet haklarına ilişkin ilamların, kesinleşmeden icraya konulamaması yönündeki kararları, pratik kaygılardan kaynaklanmaktadır� Sahiplerine münhasır haklar ve yetkiler bahşeden sınaî mülkiyet haklarının sahipliği konusundaki belirsiz-likler, söz konusu hakların ve yetkilerin kullanılmasını zorlaştırabileceği gibi imkânsız da kılabilmektedir� Örneğin; tescilli bir markanın hükümsüz kılın-ması talebiyle açılan davanın kabulüne ilişkin gerekçeli kararın, kesinleşmeden icra edilebileceği ve bu kararın Yargıtay tarafından bir yıl sonra bozulduğu varsayımında, markanın hükümsüz kılındığı bir yıllık sürede aynı marka için başka kişiler tarafından yapılacak marka başvuruları kabul edilecek ve belki de

[31] İstanbul 10� İcra Hukuk Mahkemesi, 20�03�2015 tarihli ve E� 2014/450, K� 2015/309 sayılı karar�



452016/1 FMR

tescile bağlanacaktır� Bu durumda, aynı markanın birden fazla sahibinin olması nedeniyle “markada tek sahip ilkesi”[33] ihlal edilecek, marka hakkının sağladığı münhasır hak ve yetkiler de kullanılamaz hale gelecektir� Mahkemeler, anılan sorunların yaşanmaması amacıyla sınaî mülkiyet haklarını şahıs varlığı hakları kapsamında değerlendirmekte, bu bağlamda sınaî mülkiyet haklarına ilişkin ilamlar kesinleşmeden icra yoluyla takip edilememektedir�

Sınaî Mülkiyet Haklarının Şahsın Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesinin Takip ve Yargılama Hukuku Bakımından Ortaya Çıkardığı Bazı Sorunlar

Sınaî mülkiyet haklarına ilişkin verilen mahkeme kararlarının, kesinleşmeden icraya konulamamasının neden olduğu sorunların büyük bölümü, söz konusu hakların fer’isi niteliğinde olan vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin, temyiz sınırının[34] altında kalması ve bu nedenle icra hukuk mahkemelerinin vermiş olduğu kararların “şekli anlamda kesin hüküm”[35] teşkil etmesinden kaynaklan-maktadır� Bu bağlamda ciddi hak ihlallerine neden olan, açıkça hukuka aykırı kararlar dahi kesin hüküm oluşturmakta ve yargılamanın tarafları bakımından tüm kanun yolları kapatılmaktadır�

Uygulamada karşılaşılan sorunlardan biri, ilamlı icra takibinin yapıldığı ve icra şikâyet yoluna başvurulduğu tarihte kesinleşmemiş ve fakat şikâyet incele-mesi sırasında kesinleşmiş ilamların söz konusu olduğu durumlarda şikâyetin ne şekilde sonuçlandırılması gerektiğine ilişkindir� Mahkeme hüküm kurarken, kural olarak davanın açıldığı tarihteki şartları dikkate almalıdır� Daha sonra ortaya çıkan olaylar ve talepler, kanunda tanınan istisnalar dışında dikkate alınamaz�[36] Bu temel kurala rağmen, mahkemeler, şikâyet incelemesi sıra-sında değişen ve şikâyet başvurusu yapıldığı tarihte var olmayan olaylara göre

[33] Markada tek sahip ilkesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz, Çolak U., Türk Marka Hukuku, s�549 Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2� Baskı, İstanbul 2014, Tekinalp Ü., Fikrî Mülkiyet Hukuku, s�381, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, İstanbul 2012�

[34] Yıllara göre icra mahkemesi kararlarının temyiz sınırları için bkz, Halman Çetin E., İcra ve İflâs Hukukunda Şikâyet ve İcra Mahkemelerinde Yargılama Usulü, s�9, Ankara 2010, Pekcanıtez H./ Akkan M./ Erişir E., İcra ve İflâs Kanunu ve İlgili Mevzuat, s�34, 8� Bası, Ankara 2010�

[35] Şekli anlamda kesin hüküm konusu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz, Kaçak N., İcra ve İflâs Uygulamasında Şikâyet, s�138, Ankara 2004, Pekcanıtez H./ Atalay O./ Özekes M., Medenî Usûl Hukuku, 14� Bası, Ankara 2013�

[36] Pekcanıtez H./ Atalay O./ Özekes M., age, s�523�


46 FMR 2016/ 1

değerlendirme yapabilmektedir� Bir ilk derece mahkemesinin,[37] 08.08.2014 tarihinde yapılan şikâyete ilişkin vermiş olduğu kararda “Fikri ve Sınaî Haklar Mahkemesi’ne yazılan yazıya verilen cevapta anılan kararın 08.09.2014 tarihinde kesinleştiğinin bildirildiği anlaşıldığından davanın reddine dair aşağıdaki hüküm KESİN olarak kurulmuştur.” ifadeleri yer almaktadır� Karardan da anlaşılacağı üzere, FSHHM’lerde verilen kararların kesinleşmeden icra yoluyla takip edi-lemeyeceği konusunda Mahkeme’nin ayrıksı bir görüşü bulunmamaktadır� Bununla birlikte şikâyet başvurusunun yapıldığı tarihte takibe mesnet ilamın kesinleşmediği, kesinleşmenin şikâyet incelemesi devam ederken gerçekleş-tiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; mahkemelerin, davanın açıldığı tarihteki duruma göre inceleme yapması gerektiğine ilişkin kuralın göz ardı edildiği görülmektedir� Açıkça hukuka aykırı olan bu şekli anlamda kesin hükme karşı, herhangi bir kanun yoluna başvurulamamaktadır� Mahkemenin vermiş olduğu bu kararın, İİK m�17 hükmünde düzenlenen şikâyet konusu muamelenin düzeltilmesi kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir� Zira düzeltme işlemi, icra memurunun yeni bir işlem yapmasını gerektirmeyen hesap hataları gibi basit hatalar da söz konusu olmaktadır� İcra mahkemeleri-nin, süresiz şikâyete konu olacağı yönünde tespitlerde bulunduğu[38] ağır bir hukuka aykırılığın, basit bir hata olarak değerlendirilmesi mümkün değildir� Ayrıca İİK m�17 hükmüne göre işlemin düzeltilmesi için icra mahkemesince şikâyetin kabulü yönünde hüküm kurulması gerekir� Oysaki somut uyuşmazlıkta şikâyetin reddine karar verilmiştir�

Uygulamada karşılaşılan sorunlardan bir diğeri ise sınaî mülkiyete ilişkin ilamlarda yer alan parasal hakların, zamanaşımı[39] sürelerinin başlangıç anına ilişkindir� TBK m�149 hükmüne göre; zamanaşımı, alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar� TBK m�146 hükmüne göre; kanunda aksine bir hüküm bulun-madıkça, her alacak on yıllık zamanaşımı süresine tabidir� Sınaî mülkiyet hak-larının zamanaşımı süresine ilişkin, ayrıksı bir kanuni düzenleme bulunmadığı için, anılan hakların asılları ve fer’ileri on yıllık genel zamanaşımı süresine tâbidir� Bu konuda uygulamada ve doktrinde herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır� Bir hakkın muacceliyet anı, o hakkın hukuki yollarla talep edilebildiği andır� Yukarıda belirtilen[40] yerleşik yargı kararları ışığında, sınaî mülkiyet haklarına



[39] Zamanaşımı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz, Eren F., age, s�1281 vd�, Kılıçoğlu A. M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s� 845, 15� Bası, Ankara 2012�

[40] Bkz, s�13 vd�, Bölüm II, 1, C�


472016/1 FMR

ilişkin yargı kararlarının muacceliyet tarihi, kararın kesinleşme tarihidir� Ger-çekten, anılan kararların kesinleşmeden icra yoluyla takibi mümkün değildir� Dolayısıyla sınaî mülkiyet haklarına ilişkin yargı kararları ile elde edilen haklar bakımından zamanaşımı, hukuken kararın kesinleştiği tarihte başlamaktadır�

Sınaî mülkiyete haklarının şahsın hukukuna ilişkin olduğu, bu bağlamda anılan haklara ilişkin yargı kararlarının kesinleşmeden ilamlı icra yoluyla takip edilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu ilama bağlı haklarda zamanaşımı süresi-nin, kararın kesinleşme tarihinden itibaren başlayacağı herhangi bir normatif dayanağı olmaksızın yargı kararları ile ortaya çıkmışken, bazı yargı kararlarında anılan haklara ilişkin zamanaşımı süresinin gerekçeli kararın verildiği tarihin-den başlayacağı belirtilmektedir� İlk derece mahkemesi tarafından verilen bir kararda,[41] “İcra takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi kararına dayanılarak ilamlı takip yapıldığı, davanın süresinde açıldığı, Yargıtay kararları gereği kararın verildiği günden icraya koyulduğu güne kadar 10 yıllık süre geçmiş olduğu, kararın, kesinleşmesi gereken kararlardan olmasının süreyi uzatmayacağı, gayrimenkule ilişkin karar olmadığı, İİK m.33/a hükmü ‘ilamın zamanaşımına uğradığı veya zamanaşımının kesildiği veya tatile uğradığı iddiaları icra mahkemesi tarafından resmi vesikalara müsteniden incelenerek icranın geri bırakılmasına veya devamına karar verilir…’ ifadelerini içerdiğinden, davanın kabulüne KESİN olarak karar verilmiştir.” ifadeleri yer almaktadır� Anılan karar birçok yönden hukuka aykırıdır� Her şeyden önce kesinleşmeden icraya konulabilen ilamlarda bile, anılan kararda belirtilenin aksine, zamanaşımı karar tarihinden değil, kararın, tebliğ edildiği tarihinden itibaren başlamalıdır� Zira özellikle vekâlet ücreti ve yargılama gideri gibi parasal haklar kısa kararda değil, gerekçeli kararda yer almaktadır� Uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere kararların; gider avansındaki eksiklik, tebligata elverişli adres bulunamaması gibi nedenlerle bir iki yıla varan gecikmelerle tebliğ edildiği görülmektedir� Zamanaşımının kararın verildiği tarihte başlayacağı varsayımında, on yıllık zamanaşımı süresi, fiilen kısaltılmış olacaktır�

Kesinleşmeden icraya konulabilen kararlarda dahi, zamanaşımının kararın verildiği tarihte başladığının kabul edilmesi mümkün değil iken, kesinleşme-den icra yoluyla takip edilemeyen kararlarda, zamanaşımının kararın verildiği tarihte başladığının kabulü, hakkın elde edilmesini ortadan kaldıracak derecede ağır sonuçlara yol açabilecektir� İcra yoluyla takip edilemeyen, yani muaccel olmamış bir hak için, zamanaşımı süresinin başladığının kabulü, hukuken mümkün değildir� Aksi halde; gerek tebligat sürecinde yaşanan sorunlar gerek



48 FMR 2016/ 1

ise kanun yolu incelemesinin uzun sürmesi, on yıllık zamanaşımı süresini fiilen azalmasına hatta tamamen ortadan kalkmasına neden olabilecektir� Örneğin; 01�01�2015 tarihinde davalı lehine tefhim edilen kısa kararın, gerekçesinin yazılmasının üç ay sürdüğü, dosyada tebligata yetecek kadar gider avansı bulunmaması nedeniyle eksikliğin giderilmesi için davacıya ikişer ay arayla iki tebligat yapıldığı, davacının eksikliği gidermemesi üzerine kararın tebliğ edilemediği, üç yıl sonra masrafları davalı tarafından karşılanmak üzere kararın taraflara tebliğ edildiği, tebliğ sürecinin davacının yurtdışına yerleşmiş olması nedeniyle bir yıl sürdüğü, davacının temyiz yoluna başvurması üzerine temyiz incelemesinin üç yıl sürdüğü, onama kararının tebliğinin iki ay sürdüğü, dava-cının karar düzeltme yoluna başvurması üzerine incelemenin bir yıl sürdüğü ve nihayet karar düzeltme talebinin reddedildiği varsayımında karar 01�10�2023 tarihinde kesinleşmiş olacaktır� Her ne kadar abartılı olsa da teorik olarak mümkün ve hukuka aykırılığın boyutunu anlatmaya elverişli olan bu örnekte, zamanaşımının, kararın verildiği tarihte başladığının kabulü halinde, karar icra yoluyla takip edilebilir aşamaya geldiğinde, zamanaşımı süresinin dolmasına on dört ay kalmış olacaktır� Bu durumun kabulü mümkün değildir� Zira kanunen tanınmış on yıllık zamanaşımı süresi yargısal kararlarla sınırlandırılmaktadır� Anılan durum, hak arama hürriyetinin ihlal etmekte, dolayısıyla Anayasa m�2 hükmünde pozitif hukuki dayanağını bulan “hukuk devleti” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır�[42]

SINAÎ MÜLKİYET HAKLARINININ KESİNLEŞMEDEN TAKİBE KONU OLUP OLAMAYACAĞI TARTIŞMASINA İLİŞKİN 1/699 SAYILI SINAİ MÜLKİYET KANUNU TASARISINDAKİ (SMKT) HÜKÜMLERİN İNCELENMESİ

Sınai mülkiyet haklarının kesinleşmeden takibe konu olup olamayacağına ilişkin yargı kararlarıyla ortaya çıkan, yukarıda etraflıca belirtmiş olduğumuz durumun pozitif hukuki dayanağa kavuşturulması için çalışmalar yürütülmek-tedir� Gerçekten, ilgili Komisyonlardan geçen ve TBMM Genel Kurulu’na sevk edilmesi beklenen SMKT’nin “Kararların Uygulanması” başlıklı m�162 hükmüne göre; “Kurul kararlarının iptali veya hükümsüzlük istemli dava-larda verilen kararlar kesinleşmedikçe icra edilemez. Bu hüküm, ilamın ferileri hakkında da uygulanır.” Yine SMKT’nin, 5000 sayılı Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’a madde eklenmesine ilişkin Çerçeve

[42] Gözler K; Anayasa Hukukuna Giriş Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku, s�209 vd�, 10� Baskı, Bursa 2007, Özbudun E�, Türk Anayasa Hukuku, s�113 vd�, Gözden Geçirilmiş Sekizinci Baskı, Ankara 2005, Özekes M�, İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, s�119 vd�, s�139 vd�, 1� Baskı, Ankara 2009�


492016/1 FMR

m�172 hükmüne göre; “Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesinin kararları Enstitünün nihai kararlarıdır. Bu kararlara karşı, kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir. Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulunun kararlarının iptaline ilişkin ilam kesinleşmedikçe icra edilemez. Bu hüküm ilamın ferileri hakkında da uygulanır. Söz konusu ilamlara ilişkin zamanaşımı süresi kararın kesinleşme tarihinden itibaren başlar.”

SMKT’nin kanunlaşması halinde çalışma konumuzu oluşturan yargı uygu-lamaları, pozitif hukuki dayanağa kavuşacak, zamanaşımının başlangıcına iliş-kin belirsizlik giderilecek ve bu belirsizliğin ortaya çıkaracağı hak kayıplarının önüne geçilecektir� Özetle söz konusu uygulamanın yerindeliği tartışmasından bağımsız olarak, hukuki belirlilik sağlanacaktır�

SONUÇ

Çalışmamızda; sınaî mülkiyet haklarına ilişkin yargılamalarda verilen hüküm-lerin kesinleşmeden icra edilip edilemeyeceği, anılan hükümlerin kesinleş-meden icra edilemeyeceğine ilişkin uygulamalar doğrultusunda ortaya çıkan veya çıkması ihtimal dâhilinde olan sorunlar ele alınmış ve belirtilen konular hakkında kişisel kanaatimiz ifade edilmiştir� Çalışma konumuzla sınırlı olmak üzere; şekli anlamda kesin hükmün ne gibi hak ihlallerine yol açabileceği, yargılama makamının pratik kaygılarla vermiş olduğu kararların, temel hak ve özgürlüklerin ihlali nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edebileceği hususları ise belirtilmekle yetinilmiştir� Son olarak, çalışma konumuza ilişkin SMKT’de yer alan düzenlemeler incelenmiştir� Çalışma konusuyla doğrudan ilgisi olmayan kavram ve konular hakkında ayrıntılı bilgilere erişilebilecek kaynakların künyeleri, dipnotlar halinde belirtilmiştir�


50 FMR 2016/ 1

BİBLİYOGRAFYA

GENEL ESERLER

Akıntürk T., Medenî Hukuk, 13� Baskı, İstanbul 2008�

Arkan S., Ticarî İşletme Hukuku, 15� Baskı, Ankara 2011�

Bülbül Y./ Özbay R. D., Sanayi Devrimi’nin Tartışmalı Bir Kurumu Olarak Patent ve Osmanlı’da İhtira Beratı Kanunu, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, C�XXVIII, S�I, s�37-55, İstanbul 2010, http://dosya�marmara�edu�tr/ikf/iib-dergi/2010-1/03_bulbul-ozbay�pdf (30�10�2015)�

Çağlar H., Marka Hukuku, Ankara 2013�

Çetin H., Patent Haklarının Korunması Bağlamında 2004/48/EC Sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi ve Karşılık Türk Mevzuatı, Fikrî Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2009, s�165 vd�, İstanbul 2009�

Çolak U., Türk Marka Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2� Baskı, İstanbul 2014�

Dericioğlu M. K., Türkiye’de Fikri Haklar Üzerine Bir Söyleşi, Ankara Patent e-bülten, S�13, s�2-3, Ocak 2011, https://www�ankarapatent�com/uploads/ebulten/Ocak2011�pdf (30�10�2015)�

Erdem B. B., Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, 2� Bası, İstanbul 2002�

Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17� Baskı, Ankara 2014�

Esener T., Hukuk Başlangıcı – Genel Hukuk Bilgisi, 7� Bası, İstanbul 2004�

Gözler K., Anayasa Hukukuna Giriş, 10� Baskı, Bursa 2007�

Halman Çetin E., İcra İflâs Hukukunda Şikâyet ve İcra Mahkemelerinde Yargılama Usûlü, 1� Baskı, Ankara 2010�

Hatemi H., Medenî Hukuka Giriş, 3� Bası, İstanbul 1999�

İmre Z., Medenî Hukuka Giriş, 3� Bası, İstanbul 1980�

Kaçak N., İcra ve İflâs Uygulamasında Şikâyet, Ankara 2004�

Kaçak N., İlâmlı İcra, 2� Baskı, Ankara 2007�

Karahan S./ Suluk C./ Saraç T/ Nal T., Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Genişletilmiş 3� Baskı, Ankara 2012�


512016/1 FMR

Karan H./ Kılıç M., Markaların Korunması, 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mev-zuat, Ankara 2004�

Kılıçoğlu A. M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15� Bası, Ankara 2012�

Kılıçoğlu A. M., Sınaî Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 2� Bası, Ankara 2013�

Kuru B., İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2� Baskı, Ankara 2006�

Muşul T., İcra ve İflâs Hukuku, 3� Baskı, Ankara 2008�

Noyan E., Marka Hukuku, 4� Baskı, Ankara 2009�

Oğuzman M. K./ Barlas N., Medenî Hukuk, 13� Bası, İstanbul 2006�

Oytaç K., Karşılaştırmalı Markalar Hukuku, 2� Baskı, Adana 2002�

Özbek M. S., Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda İlâmlı İcranın Etkinliği, Ankara 2011�

Özbudun E., Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş Sekizinci Baskı, Ankara 2005�

Özekes M., İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, 1� Baskı, Ankara 2009�

Öztan B., Medenî Hukuk’un Temel Kavramları, 40� Bası, Ankara 2015� (Medenî Hukuk)

Pekcanıtez H./ Akkan M./ Erişir E., İcra ve İflâs Kanunu ve İlgili Mevzuat, s�34, 8� Bası, Ankara 2010�

Pekcanıtez H./ Atalay O./ Özekes M., Medenî Usûl Hukuku, 14� Bası, Ankara 2013�

Pekcanıtez H./ Atalay O./ Sungurtekin Özkan M./ Özekes M., İcra ve İflâs Hukuk Ders Kitabı, 2� Baskı, Ankara 2015�

Postacıoğlu İ. E., İcra Hukuku Esasları, İstanbul 1982�

Şehirali F. H., Patent Hakkının Koruması, Ankara 1998�

Tekinalp Ü., Fikrî Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, İstanbul 2012�

Teziç E., Anayasa Hukuku, 11� Bası, İstanbul 2006�

Uyar T., İcra ve İflâs Hukukunda Şikayet Sebepleri (I), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S�50, s�97-121, Ankara 2004,


52 FMR 2016/ 1

http://tbbdergisi�barobirlik�org�tr/Search�aspx?t=r&d1=0&d2=0&s=50&k=0&w= (16/10/2015)

Uyar T., İcra ve İflâs Hukukunda Şikayet Sebepleri (II), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S�51, s�163-195, Ankara 2004,

http://tbbdergisi�barobirlik�org�tr/arama?d1=0&d2=0&s=51&k=0&w= (16/10/2015)

Uzunallı S., Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012�

Yıldırım M. K./ Deren Yıldırım N., İcra ve İflâs Hukuku, 4� Baskı, İstanbul 2009�

Yüce Ö. Fikri ve Sınai Haklar Hukukunda Entegre Devre Topografyaları, 1� Baskı, İstanbul 2010�

Zevkliler A./ Acarbey M. B./ Gökyayla K. E., Medeni Hukuk, 6� Baskı, Ankara 1999�

Zevkliler A./ Havutçu A., Medeni Hukuk Temel Bilgiler, 5� Baskı, Ankara 2005�

DİĞER BASILI KAYNAKLAR

Yılmaz E., Hukuk Sözlüğü, 10� Baskı, Ankara 2011�

Akalın Ş. H., Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, 11� Baskı, Ankara 2011�

İNTERNET TABANLI KAYNAKLAR

http://www�ankarabarosu�org�tr/ (30�10�2015)

http://www�ankarapatent�com/ (30�10�2015)

http://www�cankaya-elibrary�com/ (30�10�2015)

http://webb�deu�edu�tr/hukuk/egitimogretim/hfd�htm (30�10�2015)

http://www�emrekurt�av�tr/ (30�10�2015)

http://www�hukukkaynaklari�com/ (30�10�2015)

http://ihami�anadolu�edu�tr/ (30�10�2015)

http://iprgezgini�org/ (30�10�2015)

http://www�istanbulbarosu�org�tr/ (30�10�2015)

http://www�kazanci�com/ (30�10�2015)

http://www�marmara�edu�tr/ (30�10�2015)


532016/1 FMR

http://mevzuat�basbakanlik�gov�tr/ (30�10�2015)

http://tbbdergisi�barobirlik�org�tr/ (30�10�2015)

http://www�telifhaklari�gov�tr/ana/default�asp (30�10�2015)

http://teftis�kulturturizm�gov�tr/ (30�10�2015)

http://www�tpe�gov�tr/TurkPatentEnstitusu/ (30�10�2015)

https://tez�yok�gov�tr/UlusalTezMerkezi/ (30�10�2015)

http://tr�wikipedia�org/wiki/Ana_Sayfa (30�10�2015)

http://www�turkhukuksitesi�com/index�php (10�11�2015)

* Türk Patent Enstitüsü Marka Uzmanı.

Ekonomik Açıdan Coğrafi İşaretler

Serap TEPE BALABAN*

Serap TEPE BALABAN

572016/1 FMR

GİRİŞ

Belirli bir mekâna bağlı olan ve ürün-coğrafi köken ilişkisini tanımlayan tek sınaî mülkiyet hakkı türü olan “coğrafi işaret” terimi ile kastedilen, bir ürünün, bir yöreyle/coğrafyayla özdeşleşmiş olması, birtakım özelliklerinin ya da tüm özelliklerinin bu yöreden kaynaklanması ve bu çerçevede tüketici gözünde belli bir bilinirliğe ve kaliteye sahip olmasıdır� Ürün; sahip olduğu ayırt edici özellik-leri, coğrafi kökenden kaynaklanan (yörenin toprak yapısı, iklimi, suyu… gibi) doğal faktörlerden alabileceği gibi üreticilerin üretim yaparken kullandıkları geleneksel bilgi, üretim teknikleri gibi beşeri faktörlerden de alabilir� Coğrafi işaret terimini daha anlaşılır kılmak için birkaç bilinen örneğe yer vermek daha yerinde olacaktır� Türkiye’den Kayseri pastırması, Çorum leblebisi, Antep fıstığı, Ezine peyniri, İnegöl köftesi, Malatya kayısısı��vb�; dünyadan ise Champagne köpüklü şarabı, Tequilla, Bordeaux şarabı, Roquefort peyniri, Jaffa portakalı, Scotch viskisi… vb� şeklinde örnekler verilebilir�

Tüketiciler kısa arz zinciri ve yüksek kaliteye yönelen değişimin, güçlü aktörleridir� İnsanlar gelirleri artıp, daha fazla kazandıkça; tükettikleri miktarları artırmaktan ziyade geniş yelpazedeki ürünlere yönelerek yüksek kalite ararlar� Dolayısıyla gıdalarının gerçek ve güvenilir olduğu konusunda garanti isterler� Coğrafi işaretler gibi bölgesel ürünler, ürünün belli bir bölgeden/yöreden gel-diği ve özel bir yolla üretildiği konusunda tüketiciler arasında bu güveni tesis etmenin bir yoludur�

Bu genel bilgiler ışığında, çalışmanın ilk bölümünde dünyada küreselleşmeye karşıt şekilde gelişen geleneksele yönelme eğilimi ve bunun sonuçlarına; daha sonra fiyat faktörü açısından coğrafi işaretli ürün üretimi avantajına, özgün ürünler için pazarlama ve kârlılık kavramlarına ve son olarak net katma değer kavramlarına değinilmiştir�

Gelenekselleşme Eğilimi ve Slow Food Hareketi

Küreselleşme bir yandan tüketici tercihlerini birbirine yaklaştırarak standart ürünlere eğilimi artırmakta bir yandan da önüne geçilmez ve çelişkili bir şekilde tüketicileri, kültürel kimlik yoksunlukları konusunda farkındalık kazanmaya; üreticileri de yerel ürünlere ve çeşitliliğe (ürün farklılaştırmaya) kışkırtmaktadır� Böylece dünyada küreselleşme ile beraber gelişen “gelenekselleşme” eğilimi, dünya pazarında tanınmayan, genellikle geleneksel bilgiye dayalı olarak üre-tilen yerel ürünlerin, gün yüzüne çıkmasına olanak vermektedir� Böylesi bir ortamda “fast food” kültürünün toplum ve yaşam üzerindeki olumsuz etkilerine bir tepki olarak “slow food” (yavaş yemek) adı verilen, homojenleşen yemek


58 FMR 2016/1

kültürüne karşı yerel yiyeceklerin önemini savunan bir hareket doğmuştur� Tüm bu gelişmeler özellikle gelişmiş ülkelerde fiyat dışı faktörlerden (kalite, ün, imaj��) yararlanan rekabeti artırmakta, dolayısıyla üretim yerini, metodunu ve kalitesini garanti eden, tüketicisine yerel kimlik ve kültür aktaran coğrafi işaretler önem kazanmaktadır�

Fiyat Faktörü Açısından Coğrafi İşaretli Ürünler

Dünya piyasasında, coğrafi işaret taşıyan ürünlerin perakende fiyatlarının, benzerlerine göre daha yüksek fiyata sahip olduğu görülmektedir� Zira tüke-ticiler, bu fiyat farklılığını işlem-üretim taahhüdü ve kalitenin maliyeti olarak değerlendirirler� Dolayısıyla, örneğin Fransa’da peynirlerde coğrafi işaret ile diğer peynirler arasındaki fiyat açığı %30 iken; şarap gibi özellikli bir üründe bu fark %230 gibi büyük ve önemli bir seviyeye ulaşmaktadır�[1] Katma değer (price premium) denen bu kavram benzer veya daha az sayıda yararlar sunan diğer ürünle karşılaştırıldığında tüketicinin ödediği tutardır� Üreticiler ek fiyat içeren bu ürünlere daha çok yatırım yapmak isterler� Bu tip ürünlerin emek yoğun oldukları ve üretenlerin çoğunluğunun da küçük işletmeler olduğu dikkate alındığında, ek fiyatlar bu işletmelerin ayakta kalmasına yardımcı olacaktır�[2] Bu sayede üretim yer değiştirmeyecek, kırsal üretim ve istihdam güçlenecek, kırsal kalkınmaya destek sağlanmış olacaktır�

Yerel ve Özgün Ürünler İçin Pazarlama ve Kârlılık Kavramları

Coğrafi işarete konu olan yerel üretimin, standart bir üretimden farklılıkla-rını tespit edebilmek, coğrafi işaretli ürün üretiminin ekonomik avantajlarını ortaya koymak açısından önemlidir� Bu noktada geleneksel ürün ile standart ürünleri karşılaştıran bir çalışmanın verileri dikkat çekicidir� Bu çalışmada yerel ürünlerin pazarlaması, tedarik zinciri ve üretici-tüketici ilişkileri incelenmiş ve geleneksel ürünlerin pazarlamasında, standart ürünlere göre en temel şu farklılık tespit edilmiştir: Standart bir üründe genellikle sırasıyla ürün, fiyat, tutundurma ve konumlandırma şeklinde bir pazarlama karması oluşturulur-ken; geleneksel ürünlerde bu sıra ürün, konumlandırma, tutundurma ve fiyat şeklindedir�[3] Diğer bir deyişle fiyat en son değerlendirilen pazarlama karması

[1] Folkean,C�, “Geographical Indications and Rural Development in the EU”, School of Economics and Management, Lund University, 2005�

[2] a�g�e, s�53-54�[3] Lassaut, B�, Sylvander, B�; “Producer-Consumer Relationships in Typical Products Supply

Chains: Where are the Theoretical Differences with Standart Products?”, Rural Effect and

Serap TEPE BALABAN

592016/1 FMR

unsurudur� Nitekim AB nezdinde yapılan Eurobarometer anketlerinde de Avrupalı tüketicilerin yaklaşık yarısının (% 43), menşei etiketli ürünler (üretim kökeni ve metodunun garanti edildiği ürünler) için daha fazla ödeme yapmaya hazır olduğu sonucuna ulaşılmıştır�[4]

Özgün üretimlerin, standart tarımsal üretimden daha kârlı olabileceği belirtilmektedir� Bunu en temel anlamda iki sebebe bağlamak mümkündür: İlk olarak; farklılaştırma, üreticilerin pazar gücünü artırır� İkincisi, bu ürünler, uygun bir iletişim kullanılarak tüketicilerce alma eğilimi yüksek özel niteliklere sahip olabilir�[5] Gerçekten de ürünün pazarlanmasında coğrafi işaret ibaresi yani ürünün belli bir yöreye ait olduğunu ve o yörenin bu ürünle meşhur olduğunu ifade eden bir ibare olması tüketicilerin bu ürüne yönelmesini sağlamakta bu da coğrafi işaretleri ürün farklılaştırması[6] anlamında önemli bir pazarlama aracı haline getirmektedir� Zira örneğin Kayseri pastırması etiketi ile tüketi-cilere satılmak istenen aslında o yörenin birikimiyle meydana gelmiş lezzetin, zihinlerde uyandırdığı imajdır�

Coğrafi işaretler aynı zamanda ürün için pazar farklılaştırmasının da bir parçasıdır� Coğrafi işaretler sayesinde ürün, üretim yeri dışında daha çok pazar-lanma imkânı bularak pazar farklılaştırmasının da bir parçası olur� Pazarlama stratejisinin çok kullanılan en önemli araçlarından biri olan reklâm, hem ürünün tanıtılmasında hem de ürünün kökeninin bilinilirliğini sağlama noktasında önemlidir� Zira coğrafi işaretler sadece ürünün pazardaki ününü, imajını olumlu etkilemez aynı zamanda ürünün kaynaklandığı coğrafi yerin de bizzat reklâmını yapar�[7] Bu özelliği ile de turizm gelirlerine önemli katkıları vardır�

Standart üretimden daha kârlı olan coğrafi işaretler gibi özgün üretimler, bu özellikleri sebebiyle “niş pazarların[8]” gereksinimlerini karşılayan bir araç

Agro-Industrial Problems, 52 nd EAAE Seminar, Parma, 1997 (Nakleden Demirbaş, N�ve ark�, 2006, s� 51)�

[4] Folkeson, C�; 2005, s� 48-49�[5] Folkeson, C�, 2005, s� 15-16� [6] Ürün farklılaştırma, işletmelerin rekabet avantajı yaratmak için ürünü fiziksel veya

algısal olarak rakip ürünlerden farklı hale getirmesi anlamına gelir� http://politics�ankara�edu�tr/~ozer/Dersler/Finansal_Hizmetlerin_Pazarlanmasi/Pazarlama_Karmasi�pps (10�05�2012)�

[7] Coşkun, A� Y�, “Coğrafi İşaretler”, Yayınlanmamış TPE Uzmanlık Tezi, Ankara, 2001�[8] Niş Pazar (Niche market) adı verilen pazar bölümünün tüketicilerin isteklerini karşılamada

kullanılan bir enstrüman olabileceği belirtilmektedir� Niş (alt bölümsel pazarlama), bir grubun içindeki alt grubu içerir� Niş pazarlamada özellikle küçük işletmeler, spesifik istek ve ihtiyaçları olan özel müşteri gruplarının bu gereksinimlerini karşılayarak kârlı şekilde çalışırlar� Mucuk, İ�; “Pazarlama İlkeleri”, Türkmen Kitabevi, İstanbul, 2001, s� 96�


60 FMR 2016/1

olabilirler[9]� Zira dar kapsamlı bu pazar bölümünde müşteriler, ihtiyaçlarını en iyi karşılayan ürüne yüksek meblağ ödeme gücüne sahiptir� Niş pazarlama, daha çok esneklik kabiliyetine sahip küçük işletmeler tarafından uygulanır� Niş pazarlama uygulayan firma, ürettiği mala/hizmete eklediği değerler nedeniyle, maliyetlerinin üzerine önemli bir kâr payı koyabilir� Yığın pazarlama yapan fir-malar, pazarda büyük bir satış hacmine ulaşırken, niş pazarlama yapan firmalar yüksek bir kâr payına ulaşır�[10] Üreticiler, katma değer yaratan coğrafi işaretli ürün üreterek aslında niş pazarlamanın sunduğu yüksek kâr payına ulaşma imkânını değerlendirmiş olurlar�

Özellikle gelişmekte olan ülkelerdeki çiftçiler -daha rekabetçi bir şekilde- ürettiklerini satmaya çalışmaktan ziyade, tanımlanmış pazarlar için üretim yapmaya ihtiyaç duyarlar� Bu da orijine dayalı ürün üretimini önemli bir araç kılar� Derin bölgesel temellerinden dolayı menşe yerine dayalı ürün üretimi ve pazarlamasının, çokuluslu şirketlere nazaran ‘küçük ve orta ölçekli işletmeler’ için daha uygun olduğu; çünkü küçük işletmelerin yerel kimliklerini kullan-makta daha başarılı olduğu söylenebilir�[11]

Coğrafi İşaretler Açısından Net Katma Değer Kavramı

Coğrafi işaretlerde özgünlüğün uzun vadede karşılığını ödediğini gösteren bir çalışmaya burada yer vermek yerinde olacaktır� Bu çalışmaya göre coğrafi işaret sisteminin ekonomik performansı, kullanılan yerel kaynaklara net katma değerin eklenmesi ile hesaplanır� Toplam net katma değer ise her birim başına net kâr marjının o zaman diliminde (genellikle 1 yıl) satılan mallarla çarpımı ile bulunur�[12]

[9] Tekelioğlu, Y�, “Akdeniz Ülkelerinde Yöresel Ürünler,Coğrafi İşaretler ve Sürdürülebilir Yerel Kalkınma” Uluslararası Semineri, Antalya, 2008�

[10] h t t p : / / w w w � k o b i f i n a n s � c o m � t r / t r / i c e r i k �php?Article=502&Category=020311&Where=bilgi_merkezi “Niş Pazarlamanın Özellikleri Nelerdir?”, s� 1 (18�03�2008)�

[11] Van Der Ploeg, J�D�, Roep, D�; “Multifunctionality and Rural Development: The Actual Situation in Europe”, Ashgate, 2003 (Nakleden Van De Kop, P�, Sautie, D�, Gerz, A�, 2006)�

[12] Meulen, H� S� van der; “SINER-GI Strengthening International Research on Geographical Indications: from research foundation to consistent policy”, WP4 Reports, Rural Sociology Group Wageningen University, 2007, s� 38-40�

Serap TEPE BALABAN

612016/1 FMR

Şekil 1 - Markalı Ürün ile Coğrafi İşaretli Ürününün Net Katma Değeri

Zaman bileşeni özellikle coğrafi işaretli ürün için anlamlıdır� Başlangıçta coğrafi işaret ürününün net katma değeri karşılaştırılabilir bir markalı yiyecek ürününden düşük olabilir, ancak uzun vadede daha yüksektir� (Şekil 1) Bu etkinin sebebi coğrafi işaretlerin genellikle diğer ürünlere nazaran el yapımı veya geleneksel yolla yapılması ve özellikle bulunduğu yerde kökleşmiş olma-sındandır� [13] ‘Özgünlük’ ve ‘kalite’ uzun vadede karşılığını öder�

SONUÇ

AB tarım politikasının önemli bir aracı olan coğrafi işaretler; üreticileri özendirmek, pazar talebiyle daha iyi buluşmak, yerel ürünlerin pazarlanmasını ivmelendirmek ve daha yüksek kalitede ürün üretmekte kullanılan bir teşviktir� Zira bu işaretler, tüketicilere üretim metodunu ve kökenini garanti ederek ürü-nün kalitesi ve menşei ile ilgili bilgi verirken; üreticilere de miktar karşısında kaliteyi arttırma çabalarının bir ödülü olarak yüksek gelir sağlar�

Uzun dönemde niş pazar imkânlarını kullanan ve özgün üretimler yapan küçük ve orta ölçekli, esnekliği yüksek işletmeler için coğrafi işaretli ürün üreti-minin daha kârlı olduğunu söylemek mümkündür� Yöresel ürünlere konu olan coğrafi işaretlere ekonomik açıdan bakılan bu çalışmada; yöresiyle özdeşleşen bu tipik ürünlerin, üreticiler lehine yarattığı katma değer ve diğer pazar avantajları

[13] Meulen, H� S� van der, 2007, s� 38-40�


62 FMR 2016/1

sayesinde üretimin yer değiştirmesini önleyerek kırsal nüfusu koruduğu ve bu sayede kırsal kalkınmaya katkıda bulunduğu, pazarlama(reklam)- turizm vası-tasıyla da ülke ekonomisine ciddi katkılar sağlayabileceği ortaya konmuştur�

KAYNAKLAR

Coşkun, A. Y., “Coğrafi İşaretler”, Yayınlanmamış TPE Uzmanlık Tezi,Ankara, 2001�

Folkeson, C.; “Geographical Indications and Rural Development in the EU”, School of Economics and Management, Lund University, 2005�

http://politics�ankara�edu�tr/~ozer/Dersler/Finansal_Hizmetlerin_Pazarlanmasi/Pazarlama_Karmasi�pps (28�02�2008)�

http://www�kobifinans�com�tr/tr/icerik�php?Article=502&Category=020311&Where=bilgi_merkezi “Niş Pazarlamanın Özellikleri Nelerdir?”�

Lassaut, B., Sylvander, B.; “ Producer-Consumer Relationships in Typical Products Supply Chains: Where are the Theoretical Differences with Standart Products?”, Rural Effect and Agro-Industrial Problems, 52 nd EAAE Seminar, Parma, 1997 (Nakleden Demirbaş, N�ve ark�, 2006)�

Malassis, L.; “Economie de la Consommation et de la Production Agro-alimentai-res”� Editions Cujas, Paris, 1996 (Nakleden Van De Kop,P�,Sautie, D�,Gerz, A�, 2006)�

Meulen, H. S. van der; “SINER-GI Strengthening International Research on Geographical Indications: from research foundation to consistent policy”, WP4 Reports, Rural Sociology Group Wageningen University, 2007�

Mucuk, İ.; “ Pazarlama İlkeleri”, Türkmen Kitabevi, İstanbul, 2001�

Tekelioğlu, Y., “Akdeniz Ülkelerinde Yöresel Ürünler,Coğrafi İsaretler ve Sürdü-rülebilir Yerel Kalkınma” Uluslararası Semineri, Antalya, 2008�

Tepe, S.; “Coğrafi İşaretlerin Ekonomik Etkileri”, Yayınlanmamış Türk Patent Enstitüsü Uzmanlık Tezi, Ankara, 2008�

Van Der Ploeg, J.D., Roep, D.; “Multifunctionality and Rural Development: The Actual Situation in Europe”, Ashgate, 2003 (Nakleden Van De Kop, P�, Sautie, D�, Gerz, A�, 2006)�

* İstanbul Barosu.

Anadolu Endüstri Holding – Migros Kararı Işığında, Türk Rekabet Hukukunda

Taahhüt Sistemi Uygulaması Üzerine Değerlendirmeler

Av. Filiz TOPRAK ESİN*

Nehir AYDENİZ

Av. Filiz TOPRAK ESİNNehir AYDENİZ

652016/1 FMR

I. GİRİŞ

Rekabet Kurulu, 9 Temmuz 2015 tarihinde Anadolu Endüstri Holding’in (“AEH”) Moonlight Capital’in hisselerini devralmak suretiyle Migros Ticaret AŞ (“Migros”) üzerindeki tam kontrolü ele geçirmesine konu işleme AEH’nin sunduğu bir taahhüt paketi sonrasında izin vermiştir� Bu devralma işleminin Türk rekabet hukukunda taahhüt paketi uygulamalarının şekillenmesinde katkısı büyük olacaktır�

Birleşme ve devralmalara ilişkin özel düzenlemeler rekabet hukukunu uygu-layan hemen her sistemde mevcuttur� Bunun sebebi, aynı pazarda veya alt ve üst pazarlarda rekabet halinde olan iki teşebbüsün birleşmelerinin rekabet açısından kısıtlayıcı etki yaratabilecek olmasıdır� Bu düzenlemeler genellikle belirli birleşme ve devralmalara (“yoğunlaşmalar”) belirli ciro sınırlamaları getirilmesi, bu ciro eşiklerinin üzerine çıkıldığı halde birleşmenin bildirilmesi gerekmesi yönündedir� Ancak bir yoğunlaşma her pazarda her zaman olumsuz sonuçlar doğurmaz� Bazen işleme izin verebilmek için alternatif çözüm yön-temleri aranmalıdır� Bu çalışmada inceleme altına alacağımız alternatif çözüm yöntemi yoğunlaşmalarda bildirimi yapan tarafın işleme izin verilmesi için özel olarak verdiği taahhütler olacaktır�

Taahhütler yapısal ve davranışsal taahhütler olmak üzere ikiye ayrılabilir� Yapısal taahhütler yapının değişmesinden, yani birleşmenin özünden kay-naklanan değişiklikleri gidermekte en etkili türdür� Davranışsal taahhütler ise teşebbüslerin pazardaki davranışlarını düzenlemeye yöneliktir� Davranışsal çözümlerin maliyeti daha yüksek olmakla birlikte, dikey birleşmelerde daha etkili olmaları nedeniyle (çünkü bu yoğunlaşmalardaki rekabet endişesi teşebbüslerin davranışına yöneliktir) daha sık tercih edilebilirler, zira dikey yoğunlaşmalarda davranışsal çözümlerin esnekliği ve değiştirilebilirliği büyük avantajdır�[1]

Bu bağlamda ilk önce taahhütlerin Rekabet Kurulu nezdinde şimdiye kadar olan uygulamasına bakılacak, daha sonra Rekabet Kurulu tarafından belirli taahhütlerle AEH’nin Moonlight Capital’ın hisselerini devralması işlemine izin verdiği karar[2] taahhüt uygulamaları bakımından kapsamlı olarak tartışı-lacaktır� Son olarak, yine bu kararda görülen taahhütlere yönelik uygulamalar göz önünde bulundurularak, Türkiye’deki yaklaşım öncelikle Avrupa Birliği

[1] Nazlı Varol, “Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Çözüm ve Taahhütler”, 2009 Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, sf� 4�

[2] 9�07�2015 tarih, 15-29/420-117 sayılı Rekabet Kurulu Kararı�

Anadolu Endüstri Holding – Migros Kararı Işığında, Türk Rekabet Hukukunda Taahhüt Sistemi Uygulaması Üzerine Değerlendirmeler

66 FMR 2016/ 1

Komisyon ve Adalet Divanı uygulamaları ışığında, daha sonra da ülkemizdeki yeni Kanun Tasarısı[3] ışığında değerlendirilecektir�

Bu noktada belirtmek isteriz ki huzurdaki tartışmamız yalnızca dikey yoğun-laşmaları kapsayacak, yatay yoğunlaşma durumları kapsam dışı bırakılacaktır�

II. TÜRK REKABET HUKUKUNDA TAAHHÜT PAKETİ VE BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA UYGULANMASI

Ülkemiz rekabet hukukunda nispeten yeni ve başta Avrupa Birliği (“AB”) ve Amerika rekabet hukuku ve uygulamalarını örnek almakta olduğu için, özellikle taahhütlerle çözüm getirilmesi hususu bakımından henüz tam olarak oturmamış bir sistem olduğu söylenebilir� Bundan kasıt, ülkemizdeki ilk uygulamaların AB ve ABD’deki kadar etraflıca düşünülmüş olmamasıdır� Buna, Syngenta[4] kararı örnek verilebilir[5]� Bu kararın değerlendirilmesine göre hem Amerika, hem AB, hem de Türkiye’de Sygenta’nın Advanta’nın ayçiçeği pazarındaki işle-rini devralması işlemine yapıcı bir takım taahhütlerle (ayrıştırma taahhütleri) izin verilmiş, ancak Türkiye’de Rekabet Kurulu tarafından onaylanan taahhüt paketinde bir süre sınırlaması öngörülmemiş, bu eksiklik dikkat çekmiştir�[6] Bu eksiklik her taahhüt paketinde aynı şekilde ortaya çıkmamaktadır, ancak Sygenta kararı, üç hukuk sisteminde de bulunduğu için aydınlatıcı bir karşı-laştırma fırsatı doğurmuştur�

Rekabet Kurulu’nun taahhütlere ilişkin kararlarında zaman ilerledikçe gözle görülür bir değişim vardır� Buna bir örnek de davranışsal taahhütlerin denetimi hakkındadır� Davranışsal taahhütler ile bir işleme izin verildiği zaman bunun mutlaka denetlenmesi gerekir ve bu denetlemeye de sistematik olarak, tarafsızca yaklaşılması gerektiğinin altı çizilmelidir� Kurul’un getirdiği ilk davranışsal çözümlerde bu denetim sisteminden hiç bahsedilmese de[7] daha sonra denetim sistemi ve denetleyici uzmana ilişkin kararlar görülmeye başlamıştır[8]�

Davranışsal çözümlerde, AB ve Amerika’daki uygulamaların bir yansıması olarak “şartlar” ve “yükümlülükler” olarak iki ayrı taahhüt şekli görülmektedir�

[3] Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı� [4] 24�07�2004 tarih, 04-49/673-71 sayılı Rekabet Kurulu kararı� [5] Nazlı Varol, n�2�[6] Ibid, sf� 81�[7] 28�05�1998 tarih, 67/517-84 sayılı Rekabet Kurulu kararı (Trakmak Traktör)� [8] 08�09�2005 tarih, 05-55/836-228 sayılı Kurul kararı (Gilette), 07�02�2008 tarih, 08-12/130-

46 sayılı Kurul kararı (GıdaSa)�


672016/1 FMR

Şartlar yerine getirilmediğinde işleme hiç izin verilmemiş sayılabilirken, yüküm-lülükler yerine getirilmediğinde genel olarak uygulama para cezası veya soruştur-manın devam etmesi şeklinde olabilir� Denetim sistemi ve denetleyici uzmana yönelik taahhütlerin aslında yükümlülük niteliğinde olması beklenir, nitekim aşağıda görüleceği üzere Anadolu Grubu’nun Migros’u devralmasına izin verildi-ğinde de bu hükümler yükümlülük şeklinde ele alınmıştır� Gerçekten de, Reka-bet Kurulu GıdaSa (2008) kararında denetleyici uzman ve ayrıştırma uzmanı atanmasına ilişkim hükümlerin şart niteliğinde olmasını ararken bundan 7 yıl sonraki Anadolu Grubu kararında ise bu taahhütler yükümlülük şeklini almış olmasıdır� Denetime ve yürütmeye dair maddelerin şart niteliğinde olması, en ufak bir aksamada dahi tüm işleme hiç izin verilmemiş sayılması gibi orantısız bir sonuç doğurabilirdi�

1998 Trakmak Traktör kararında denetime ilişkin hükmün bulunmadığı, bundan 10 yıl sonra GıdaSa kararında denetimin şart olarak da olsa ortaya çıkmış olduğu, bundan da 7 yıl sonra Anadolu Grubu kararında denetimin yüküm-lülük halini aldığı göz önünde bulundurulduğunda, Türk rekabet hukukunda taahhüt paketi uygulamasının doğrusal bir gelişim gösterdiği düşünülebilir� Uygulamanın AB’ye yaklaştığına ilişkin değerlendirmeye, aşağıda III� Bölümde etraflıca yer verilecektir�

Taahhüt paketlerinin aldığı şekil haricinde, Rekabet Kurulu’nun yakın tarihli kararlarında farklı analiz yöntemleri uyguladığı, karar anlatış şekilleri ve araştırmanın ve soruşturmanın derinliğinde de farklılıklar olduğu görülmek-tedir� Örneğin, 2014 tarihli Opet THY kararında Kurul’un analizi daha kısıtlı kalmış, ayrıca yalnızca bildirime konu teşebbüsün görüşü alınmıştır[9]� Buna karşılık aşağıda tartışacağımız üzere, AEH kararında taahhütlerin ilk haline yer verilmemekle birlikte, analizin en başında birçok rakip ve söz konusu teşebbüsten görüş alınması, teşebbüsün yazılı savunmasına yer verilmesi, daha sonra (anlaşıldığı üzere) taahhütlerin geçtiği evrelerin sonucu olarak önerilen ve kabul gören taahhütlere yer verilmesi, taahhütler hakkında da rakiplerden görüş alınmış olması dikkat çeken farklardandır�

III. ANADOLU GRUBU’NUN MİGROS’U NİHAİ OLARAK DEVRALMASI İŞLEMİNE DAİR KARAR

Dosyanın geçtiği evrelerden anlaşıldığı kadarıyla, AEH’nin bildirimi üzerine bir rakip tarafından Rekabet Kurulu’na şikâyette bulunulmuş, dosya Kurul ve AEH arasında gidip gelmiş ve en nihayetinde AEH tarafından bir taahhüt paketi

[9] 16�07�2014 tarih, 14-24/482-213 sayılı Rekabet Kurulu kararı�


68 FMR 2016/ 1

sunulmuştur� Taahhüt paketinin dosya evreleriyle birlikte değişime uğradığı gerek medyaya yansıyan haberlerden gerekse kararın kendisinden anlaşılmakla birlikte, kararda yalnızca taahhüt paketinin nihai kabul gören haline yer verilmiştir� Asıl konumuz taahhüt paketidir, ancak kararda Rekabet Kurulu’nun izlediği analiz yöntemine ve şekline yer vermekte fayda görmekteyiz�

1) Devralma Analizi

Devralma işleminin gerçekleşmesini takiben 3 yıl boyunca AEH’nin Moon-light Capital ile ortak kontrolde kalacak olmasına rağmen, devralma işleminin nihai amacının tam kontrol değişikliği ve AEH’in Migros üzerinde tek kontrol sağlaması olduğu açıkça görülmektedir[10]� Kurul, öncelikle işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 7� maddesi kapsamında bir devralma olduğu hakkında şüphe olmadığına değindikten sonra, devralma işleminde gerçekleşecek olan kontrol değişikliğinin nihai olduğu sonucuna var-mıştır� Devralma sayılması ve ciro eşiklerinin aşılması, işlemi doğrudan 2010/4 Sayılı Rekabet Kurumundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalara İlişkin Tebliğ (“Tebliğ”) kapsamına sokmaktadır�

Söz konusu yoğunlaşma işleminin rekabeti kısıtlayıcı etkisini analizden önce yatay ve dikey boyutları araştırılmıştır� Yatay boyutuna ilişkin olarak Kurul’un daha önce Anadolu Efes’in Ekomini satış noktalarına ilişkin verdiği kararlar[11] gündeme gelmiş ancak bunların pazar payının çok düşük olması sebebiyle işlemin yatay boyutu üzerinde durulmamıştır� Bu durumda, işlemin dikey boyutunun kapsamlı analizine geçilmiştir�

Kurul, Migros’un devralınmasına ilişkin analizinde Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz’dan (“Kılavuz”) yarar-lanmıştır� Öncelikle Kılavuz’da değinilen alt pazar ve üst pazar ayrımı yapılmış ve Migros ürün zincirinde nihai tüketicilere en yakın olan teşebbüs olarak alt pazarda, Migros’a ürün tedarik eden diğer AEH şirketleri[12] ise üst pazarda faa-liyet gösteren teşebbüsler olarak tanımlanmıştır� Kurul bu çerçevede, Kılavuz’da yer verilen, dikey anlaşmalarda oluşan rekabet endişelerine paralel olarak girdi ve müşteri kısıtlaması olasılıklarını ilgili pazarların özelinde değerlendirmiştir�

[10] Bu hususta Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’a ve Avrupa Komisyonu’nun IV/M.425 - BS/BT ve IV/M.975 Albacom kararlarına atıf yapılmıştır�

[11] 23�05�2012 tarih, 12-27/795-223 sayılı; ve 09�10�2013 tarih ve 13-57/802-341 sayılı Kurul kararları�

[12] Ana Gıda İhtiyaç, Anadolu Efes, CocaCola�


692016/1 FMR

Bu değerlendirmeleri takiben ise aşağıda açıklayacağımız üzere taahhüt paketine geçilmiş, rakiplerin ve Kurul’un taahhüt paketine ilişkin değerlen-dirmelerine yer verilmiştir� Genel olarak değerlendirmeyi yaparken Kurul, söz konusu pazarda AEH grup şirketinin hâkim durumda olup olmadığının yanı sıra, aynı pazarda Migros’un hakim durumda olup olmadığını incelemiştir� Bunun yanında Kurul organize kanal ve geleneksel kanal ayrımına giderek[13], Migros’un da önemli bir bölümünü oluşturduğu organize kanaldan yapılan satışların söz konusu pazardaki payını değerlendirmiştir� Buna göre, organize kanalın ilgili pazardaki payı azsa rekabet endişesi de azalmaktadır, zira diğer satış kanallarındaki satış payının yüksek olmasından dolayı organize pazardaki dışlanmanın yaratacağı etki önemsiz sayılabilecektir� Tüm bu etkenler ve bunların birbiri ile etkileşimi, her pazar özelinde değerlendirilmiştir�

2) Girdi ve Müşteri Kısıtlaması

Girdi kısıtlaması, Kılavuz’da, birleşik teşebbüsün alt pazarda girdilere erişi-mini kısıtlaması, bununla ilgili olabilecek motivasyonu (güdüsü) ve imkânı ile ilişkilendirilerek tarif edilmiştir� AEH kararına ilişkin olarak bu, üst pazardaki AEH grup şirketleri tarafından, alt pazarda yer alan Migros’un rakiplerinin girdisinin kısıtlanması olarak tanımlanabilir� Kurul bu bağlamda özellikle bira pazarında reklam yasağının olması gibi endişelerden dolayı AEH grup şirketlerin-den olan Anadolu Efes’in Migros’un rakiplerine mal tedarik etmeyi reddetmesi durumunda dahi girdi kısıtlamasına çok dikkat çekmemiştir� Nitekim Migros gibi organize perakendecilerin bira hariç birçok ürün sunduğu ve bira satışının bu zincir marketlerde çok küçük bir yüzdeye sahip olduğu düşünüldüğünde, Anadolu Efes’in rakip zincirlerde satılmamasının Migros’a rekabet avantajı sağlamayacağı tespit edilmiştir�

Müşteri kısıtlaması ise bu karar özelinde daha baskın bir endişedir� Müşteri kısıtlaması, alt pazarda hâkim durumda olan teşebbüsün yalnızca üst pazardaki kendi grup şirketlerinden ürün alarak veya bazı rakipleri özel olarak dışlayarak, diğer üst pazar oyuncularının nihai tüketiciye ulaşımını kısıtlaması ihtimali, bununla ilgili olabilecek motivasyonu ve imkanı ile ilgilidir� Her iki kısıtlama durumunda tüketiciler üzerinde oluşabilecek olumsuz etki önem arz etmekte-dir� Bu bağlamda girdi kısıtlaması değerlendirmesine karşılık, Rekabet Kurulu

[13] Organize kanal genel olarak organize perakendecilik yapılan süpermarketleri kapsıyor; geleneksel kanal ise diğer satış noktalarını kapsıyor� Organize kanal aynı zamanda “ev kanalı” tanımına da girerken, geleneksel kanalın yalnızca bir kısmı ev kanalına giriyor� Bu tanımlar, hâkim durum değerlendirmesinde önem taşımıştır, örneğin zeytinyağı pazarında organize kanalın payı çok az olduğu için rekabet endişesi olmadığı belirtilmiştir�


70 FMR 2016/ 1

müşteri kısıtlamasına daha kapsamlı olarak yer vermiştir� Aşağıda müşteri kısıtlamasına ilişkin analiz, kararda olduğu gibi ilgili ürün pazarları kapsamında değerlendirilmiştir�

a. İlgili Pazarlar

Kararın en başlarında yer verilen ve özellikle dikkat çeken ilk husus, aralarında AEH ve rakiplerinin de bulunduğu birçok teşebbüsten söz konusu yoğunlaşma işlemi hakkında görüş alınmasıdır� Kabul edilen taahhüt paketinde özellikle rakiplerin endişelerinin yansımaları görülmektedir� Bazı görüş bildiren rakiplerin isimlerinin ticari sır olarak gizli tutulmasının yanında birçok teşebbüsler isimle-rini gizli tutmamıştır, örneğin rakip PepsiCo’nun, kola pazarına özel konuşarak pazar özelindeki değerlendirmeye yön verdiği kararda da açıkça görülmektedir�

Birçok farklı üst pazarda farklı güçlü rakiplerin olması ve bu rakiplerin faaliyet gösterdikleri pazarlara özel endişeler belirtmesi, Rekabet Kurulu’nun farklı pazarları ayrı ele almasına izin vermiştir� Bu doğrultuda Rekabet Kurulu yoğunlaşma işleminin rekabet endişesi yaratabileceği ilgili pazarları şöyle sırala-mıştır: bira pazarı, kolalı içecek pazarı, sade gazoz pazarı, aromalı gazoz pazarı, paketlenmiş su pazarı, meyve suyu pazarı, buzlu çay pazarı, enerji içeceği pazarı, sporcu içeceği pazarı, zeytinyağı pazarı, kırtasiye malzemeleri pazarı, yaş sebze meyve pazarı, Hızlı Tüketici Malları (HTM) toptan pazarı ve HTM organize perakendeciliği pazarı� Anılan pazarların tümü kapsamlı bir incelemeye tabi tutulmamıştır ancak bu pazarlar arasında özellikle kolalı içecek, zeytinyağı ve bira pazarlarına ilişkin inceleme diğerlerine nazaran daha kapsamlıdır ve söz konusu kararın gidişatı bakımından dikkat çekmektedir�

Kararda kapsamlı bir ekonomik analiz yapıldığı görülmekle birlikte, bu ekonomik analizin, belli teşebbüslerin belirli pazarlardaki payları dâhil olmak üzere önemli bir kısmı ticari sır olarak gizli tutulmuştur� Bu nedenle, okuyucu ekonomik analizin kapsamına dair bir bilgi edinememektedir ancak her halde kapsamlı bir analize yer verildiği görülmektedir� Gerek hukuki gerekse ekono-mik boyutu bakımından incelenen başlıca pazarlar olan kolalı içecek ve bira pazarlarına ilişkin analizi ayrıca değerlendirmekte fayda görmekteyiz�

i) Kolalı İçecek Pazarı

Kolalı içecek pazarında PepsiCo’nun görüşlerine değer verildiği görülmek-tedir� PepsiCo ve AEH grup şirketi olan the CocaCola Company haricinde


712016/1 FMR

Ülker’in de pazarda belli bir payı olduğu görülmüş[14], dolayısıyla kolalı içecek pazarı duopol bir pazar olarak değerlendirilmemiştir� Kolalı içecek pazarındaki geleneksel kanalın, yani organize perakende pazarın haricindeki satış kanalının baskın olmasından dolayı Migros’un PepsiCo’nun satışlarını dışlaması veya zorlaştırmasının rekabeti kısıtlayıcı etkisi nispeten daha az dikkat çekmiştir� Bunda, aşağıda yer verilen bira pazarına ilişkin değerlendirmeden farklı olarak, kolalı içeceklerin reklamının yapılabilmesi ve satışlarda saat kısıtlamasının olmamasının payı olduğu düşünülmektedir� Zira Migros haricinde Migros’un en büyük rakibi olan CarrefourSA’da satışına ek olarak ev ve diğer olmak üzere geleneksel kanalda, örneğin bakkallarda, büfelerde, lokantalarda satışının bu eksiği kapatılabileceği düşünülmüştür� Temel olarak bu nedenlerle Kurul, kolalı içecek pazarı bakımından işleme taahhütler olmaksızın izin verilmesinde sakınca görmemiştir�

ii) Bira Pazarı

Bira pazarının duopol olduğu değerlendirilmiştir� Kolalı içecek pazarına benzer bir değerlendirme yapılmasına rağmen, bira pazarında daha detaylı ekonomik durum analizi yapılması gerekmiştir� Alkollü içeceklerin reklamının yapılmaması ve dolayısıyla Migros gibi perakende satıcılarda rafta görünmenin ve mağaza içi tanıtımın yüksek önem arz etmesi ve alkollü içeceklerin satışının belli bir saatten sonra yasak olması bunun başlıca sebepleri arasındadır� Rekabet Kurulu, AEH grup şirketi olan Efes’in en güçlü rakibi ve pazardaki diğer duopol oyuncu olan Tuborg’un ürünlerinin Migros’tan dışlanması durumunda, Efes’in hâkim durumunun çok güçleneceğini değerlendirmiştir� Bu değerlendirmeye en çok etkisi bulunan durum ise organize perakende mağaza tüketicilerinin davranışıdır; bu tüketiciler bir ürünü bulamadığında sırf o ürünü bulmak için mağaza değiştirmemekte, bunun yerine bulabildiği ürünü alarak devam etmektedir� Ayrıca bira pazarına ilişkin değerlendirmede ülkemizde alkollü içecek satan yerlerin gittikçe azalması da rol oynamıştır, zira bu, Migros’tan dışlanma durumunda bu kaybı telafi edecek yerlerin kıyasen çok daha az olduğu anlamına gelmektedir�

Migros’un Efes ile aynı şirket grubuna gireceği hususu düşünüldüğünde en önemli durumun ise Migros’un tüketicileri hakkında Money Club Kart ile CRM verilerine, yani tüketicilerin şahsi davranışlarına ilişkin verilere ulaşabil-mesi olduğu görülmektedir� Bira pazarının hâlihazırda giriş engellerinin yüksek olduğu bir pazar olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Efes’in AEH grubu aracılığıyla Migros’un tüketiciler hakkında edindiği hassas bilgilere ulaşabilmesi

[14] Pazar payı bilgisi gizli tutulmuştur�


72 FMR 2016/ 1

ihtimali ciddi bir rekabet endişesi yaratmaktadır� Tüm bu sebeplerden dolayı da Kurul, bira pazarı söz konusu olduğunda işleme taahhütsüz izin verilemeyeceği kanısına varmıştır�

3. AEH’in Savunması ve Kabul Edilen Taahhüt Paketi

i. AEH’in Yazılı Savunması

AEH rakiplerin beyanlarına karşılık olarak ve Rekabet Kurulu’nun mevcut endişeleri belirtmesine yönelik olarak özetle rakip firmaların beyanlarının tarafsız olmadığını savunmuştur� Ayrıca içinde bulunduğu HTM organize perakendeciliği sektöründe tüketiciye maksimum seçeneğin sunulmasının gerektiğini, seçenek sunmamanın ise kendi zararına olacağını vurgulamıştır� Bunun dışında perakende sektöründe faaliyet gösteren tüm AEH iştiraklerinin ayrı birer kuruluş olduğunu ve koordinasyon riski olmadığını öne sürmüştür�

AEH ayrıca, Rekabet Kurul’unun kartopu etkisinin oluşacağına dair değer-lendirmelerinin verilere dayandırılmadığını ve havada kaldığını iddia etmiştir; bu noktada kararda AEH’in savunmasına dek kartopu etkisinin pek de incelen-mediğine değinmekte fayda görmekteyiz� Bira pazarına özel olarak değinerek, Tuborg’un Efes ile ilgili olmayan ticari sebeplerden dolayı Migros’ta satılmadığı dönemde Türkiye genelinde satışlarının arttığını belirterek Tuborg’un dışlanma ihtimalinde zararını telafi edemeyeceği değerlendirmesini doğru bulmadığını ifade etmiştir� Ayrıca AEH, Migros’un devralınması durumuna benzer bir durum arz eden Yıldız/Şok kararında taahhüt olmaksızın işleme izin verildiğini söylemiştir�

Bu savunmanın taahhütlere açık bir etkisi görülmemektedir, ancak Kurul bazı noktalara kararda cevap vermiştir�

ii. Taahhüt Paketi

Rekabet Kurulu taahhütlerin ancak ve ancak tüm rekabet endişelerini gider-diği durumda bir yoğunlaşmaya izin verilmesini sağlayabileceğini vurgulamıştır� Yukarıda zaten rekabet endişesinin kayda değer olarak yalnızca bira pazarında görüldüğünü açıklamış idik� Bu sebeple, taahhütlerde yoğun olarak bira pazarına yönelik davranış şartlarının bulunması tesadüf değildir�

Önerilen taahhütler bira kategorisi özelinde, Efes’in tüm rakiplerine ticari bakımdan objektif davranılması, raf paylarının, ürün çeşitliliğinin ve ürün teş-hirlerinin devam etmesi ve Efes’in ticari ilişkilerinde AEH’in bir rolü olmaması yönündedir� Ayrıca Migros’un bira kategorisinde akdettiği sözleşmelerin denetçi


732016/1 FMR

uzmana gizlilik şartıyla birlikte sunacak olması öngörülmüş, bu bağlamda denetçi uzmanın Migros’un bira pazarındaki ticari ilişkilerini denetleyecek olması taahhüt edilmiştir�

Özellikle bira pazarında rakip tarafından belirtilen endişeler gözetilerek, Migros’un elde ettiği hassas tüketici bilgilerin Efes ile paylaşılmayacağı taahhüt paketinde yer almaktadır� Bunların hepsinin davranışsal taahhütler arasına gir-mesi dikkat çekmektedir ancak taahhütler arasında ayrıca Migros’un AEH’ten ayrı yapılanması ve aynı yöneticilerin AEH ve Migros operasyonel yönetiminde yer almayacağı şartı görülmektedir�

Son olarak, oldukça uzun kaleme alınmış olan taahhütler arasında, denetçi uzman ile AEH arasında sağlanacak ve akdedilecek olan denetçilik sözleşmesi-nin bir örneğinin Rekabet Kurulu’na sunulacak olması dikkat çekmektedir ve buna değerlendirmemiz kapsamında ayrıca yer verilecektir� Kurul, taraflar ve uzman arasında akdedilecek olan sözleşmeye “Denetleyici Uzman Anlaşması” adı vermiş ve bu sözleşmede uzmanın görev ve yükümlülüklerine detaylı olarak yer verileceğini açıklamıştır� Bu sözleşme az önce değinildiği üzere Rekabet Kurulu’nun onayından geçecektir�

Rekabet Kurulu’nun taahhüt paketi üzerindeki değerlendirmesi daha çok denetçi uzmanın konumuna ve davranışına yöneliktir� Kurul, tarafların denetçi uzmanla olan talimat içeren her tür iletişiminde onayının gerektiğini vurgula-mıştır, bu vesileyle Rekabet Kurulu’nun denetçi uzman üzerinde ve taraflar ile olan ilişkisinde denetleyici konumunda olacağı anlaşılmaktadır�

Bunun dışında Kurul yine denetleyecek olan uzmanın bağımsız olmasının yanı sıra ayrıca sözleşmeleri ve pazardaki durumu yorumlayabilecek nitelikte olmasının gerekliliğine değinmiştir�

IV. AVRUPA BİRLİĞİ REKABET HUKUKUNDA TAAHHÜT PAKETİ UYGULAMASI

Ülkemiz rekabet hukukunun birebir etkilendiği hukuk sistemi olan AB rekabet hukukundaki uygulamaya bakmak, ülkemizde yoğunlaşmalarda ana-lizin ve taahhüt paketi uygulamasının yıllar içerisinde aldığı veya alacağı şekli anlamak açısından faydalı olabilir� Zira aşağıdaki kısa anlatımdan da hemen çıkarılabileceği üzere AEH kararında Avrupa Komisyonu’nun uygulamalarına yaklaşılmaya başlanmıştır�


74 FMR 2016/ 1

Yoğunlaşmaların AB hukukunda ne kadar detaylı düzenlendiği, Avrupa Birliği Birleşmeler Düzenlemesi adı altında bir AB kanunu çıkarılmış olmasın-dan[15] ve bunun yanında çok sayıda tebliğ, yönetmelik, kılavuz vb� ikincil hukuk düzenlemelerinin[16] varlığından kolayca anlaşılabilir� Aslında burada en çarpıcı örnek, ülkemizde de eşdeğeri bulunan Dikey Olmayan Birleşmelere İlişkin Tebliğ’in[17] yanı sıra, yoğunlaşmalarda verilen taahhütlere ve diğer çözümlere özel olarak Komisyon tarafından yayınlanan bildirimdir�[18] Bu bildirim, taah-hütlerin nelere yönelik olması gerektiği, nasıl ideal bir şekilde sunulabileceği ve ideal olarak neleri kapsaması gerektiği, Komisyon’un nasıl bir analiz ile bu taahhütleri değerlendirmesi gerektiği gibi birçok düzenleme içermektedir�

İlk olarak, bildirimde bulunan teşebbüsün önerdiği yoğunlaşma ile ilgili bir ön inceleme yapılmaktadır, bu ön inceleme Komisyon’un bildirimi incele-mesine gerek olup olmadığıyla ilgilidir ve yoğunlaşmanın AB boyutu ile ilgili ciro eşiklerine bakılır� Sonrasında ise 1� Faz incelemesine geçilir; bu incelemeyi yapmak için Komisyon’un 25 günü vardır ve bu safhada Komisyon yoğunlaşmaya taraf teşebbüslerden ve üçüncü kişilerden görüş alır, ayrıca rakip teşebbüslere ve yoğunlaşmanın etkileyeceği müşterilere sorular sorulur ve yoğunlaşma hak-kındaki görüşleri alınır� Bu sorular daha çok pazarda rekabetin durumunu ve koşullarını ve yoğunlaşmaya taraf teşebbüslerin pazardaki rolünü anlamaya, bunun yanında da rekabet endişesini ortaya çıkarmaya yöneliktir� AB kaynak-larına göre, bildirimlerin yaklaşık %90’ı, bu oranın çoğuna taahhütler veya başka çözümler olmaksızın izin verilerek bu aşamada sonuçlanır�

Bu aşamada sonuçlanmayan ve rekabet endişesi devam eden yoğunlaşma-lar ise 2� Faz değerlendirmeye alınır� Bu aşamada daha derin bir araştırmaya girilmekle birlikte, Komisyon’un bu aşamayı tamamlamak için 90 günü vardır� Yoğunlaşmaların her zaman yalnızca rekabeti kısıtlayıcı etki yaratmayacağı ve bazen rekabete ve tüketiciye katkıda bulunabileceğinden hareketle, bu fazda Komisyon yoğunlaşmanın iddia olunan katkılarını analiz eder� Bu noktada bir denge analizi yapılır, eğer katkılar rekabete olacak olumsuz etkiden daha fazla ise yoğunlaşmaya izin verilmesi yönünde bir görüş oluşur� Bu katkılar

[15] EU Merger Regulation: bağlayıcı kanundur�[16] Bunlar, rekabet hukukunun asıl uygulayıcısı olan Komisyon’un hukuku nasıl uygulayacağını

açıkladığı veya genel olarak CJEU ve kendi içtihadını özetleyerek hukukun uygulanmasını anlattığı “commission notice”, “commission guidelines” ve “best practice guidelines” adları altındadır�

[17] Non-Horizontal Merger Guidelines (Yatay Olmayan Birleşmeler Hakkında Kılavuz)� [18] Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004

and under Commission Regulation EC No 802/2004, OJ C 267, 22�10�2008�


752016/1 FMR

Komisyon tarafından katı koşullara tabi tutulur ve tüketiciye nihai bir katkı sağlamak zorunludur�

Bunun sonunda Komisyon rekabet endişesinin giderilmediğine ilişkin bir görüş oluşturursa taraflara bir bildirim gönderir�[19] Bu bildirim rekabet endişesinin giderilmediğini söyler, buna ilişkin Komisyon’un vardığı sonuçları özetler ve taraflar buna cevap sunma hakkına sahiptir� Bunun haricinde, en son aşama olarak taraflar sözlü savunma isteyebilir� 2� Faz incelemesinin sonucunda yoğunlaşmaya koşulsuz izin verilebilir, bir takım taahhütler ile izin verilebilir veya izin verilemeyeceği sonucuna varılabilir�

Burada dikkat çeken hususlardan en önemlisi belki de Komisyon’un ince-leme aşamalarının ve sisteminin bu kadar şeffaf ve herkes tarafından ulaşı-labilir oluşudur� Buna ek olarak gerek 1� Faz gerekse 2� Faz incelemelerinin sonucunda oluşan kararlar ticari ve hassas bilgiler gizli tutulmak suretiyle yayınlanır� Bu da, kararların takip edilebilirliğini ve anlaşılabilirliğini önemli ölçüde kolaylaştırmaktadır�

Komisyon’un yakın tarihli ve karmaşık ve kapsamlı taahhütler verilmiş olmasına rağmen verdiği ret kararları[20], yoğunlaşmalara ancak ve ancak tüm rekabet endişelerinin giderilmesinden sonra izin verileceği ilkesinin takip edil-diğini ispat etmektedir� Komisyon nezdinde taahhütler göz boyama gibi bir rol edinememekte, Komisyon taahhütleri detaylı olarak bir ekonomik analizden geçirmekte ve rekabet endişelerini giderip gidermediğini değerlendirmektedir� Buna ilişkin değerlendirme kararların içeriğinden de görülebilir�

V. REKABET KANUNU TASARISI IŞIĞINDA TAAHHÜT PAKETİ

Taahhüt paketlerini değerlendirirken, hâlihazırda Meclis önünde yeni bir Rekabet Kanunu Tasarısı olduğunu da belirtmek gerekir� Bu tasarı mevcut haliyle yasalaşırsa 4054 Sayılı Kanun’da olandan farklı olarak, taahhütler ile bir işleme izin verilmesine ilişkin başlı başına bir madde yürürlüğe girecektir� Bu madde hem hâkim durum hem de rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara ilişkin olarak yürütülen soruşturmalar sonucunda verilecek taahhütleri düzenleyecek-tir, yani aslında yukarıda tartışılan AEH kararından daha geniş bir uygulama alanı bulacaktır�

[19] Statement of objections (SO)�[20] Örneğin ayrıştırma taahhütleri içeren: Ryanair/Aer Lingus (Case COMP M�6663) ve

UPS/TNT Express (Case COMP/M�6570)�


76 FMR 2016/ 1

Tasarıya göre Kurul, taahhütlerin verilmesinden sonra soruşturulmuş olan durumda bir değişiklik olması, tarafların taahhütlere aykırı davranmaları veya soruşturmanın yanlış veya eksik bilgiye dayanmış olması durumlarında soruş-turmaya devam edebilecek veya yeniden soruşturma açabilecektir�

Tasarıda öngörülen uygulamada AEH kararına ters düşen bir husus yoktur� Bu tasarının yürürlüğe girmesi ile daha şekillenmiş bir uygulama beklenebilir� Yine de, yukarıda Avrupa Komisyonu’nun uygulamasını değerlendirdiğimizde gördüğümüz üzere, mevzuatta Kanun’a ek olarak daha detaylı ve yol gösterici düzenlemeler (ikincil mevzuat gibi) olması, daha net inceleme yöntemlerinin oluşması ve daha kestirilebilir sonuçlara varılması açısından önemlidir� Özetle, taahhütlere ilişkin mevcut uygulamayı yazıya döken bir kanun maddesi, hak-kında soruşturma açılan taraflara somut hak tanıması bakımından olumlu bir gelişmedir�

VI. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

AEH kararı ile yakın tarihli Opet THY kararı karşılaştırıldığında, AEH kararında Avrupa’ya daha yakın bir yol izlendiği görülmektedir� Üçüncü kişilere ve rakiplere gerek ilk araştırma evresinde gerekse taahhütlerin kabul görme evresinde söz hakkı tanınmış olması, yukarıda kısaca değinmiş olduğumuz üzere Opet THY kararında görülmeyen bir aşamadır� Buna ek olarak, AEH kararında Komisyon’a benzer şekilde daha detaylı bir ekonomik inceleme yapıldığı da görülmektedir� Ancak bilgilerin çoğu ticari sır nedeniyle gizli tutulduğu için ekonomik analizin detayları anlaşılamamıştır� Oysa bilgilerin şeffaflıkla payla-şılması okuyucunun dosyanın geçtiği evreleri anlaması açısından çok önemlidir� Ayrıca AEH’ye sözlü savunma imkânı tanınmamış olması böylesine kapsamlı bir ekonomik incelemeyi ve tartışmayı gerektiren bir işlemde bir eksiklik olarak değerlendirilebilecektir�

Rekabet Kurulu bir yandan Denetleyici Uzman atanması gibi bir sürecin denetiminde ipleri elinde tutarken öte yandan taahhütleri nasıl ve ne kadar süreyle denetimden geçireceği konusuna kararda net bir şekilde yer vermemiştir� Ancak yine de, bugün gelinen nokta itibariyle Rekabet Kurulu’nun taahhüt uygulamasında ileriye doğru ciddi bir adım attığı kabul edilmelidir� AB’nin sistematik ve şeffaf uygulamasının izlenmesiyle bugün gelinen noktadan daha ileriye gidilmesi ve mevcut uygulamanın daha da iyileşmesi beklenmektedir�

* TPE Marka Uzmanı–Ticaret Hukukçusu.

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri

Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar

Dr. İsmail FİDAN*

Dr. İsmail FİDAN

792016/1 FMR

I. GİRİŞ

Serbest rekabet, teknoloji kullanmadaki artış ve standardizasyona bağlı ola-rak piyasadaki üretici sayısı çoğalmış ve ürünler arasındaki kalite farkı ortadan kalkmaya başlamıştır� Kalite farkının azalması ve üretici sayısının çoğalmasıyla birlikte, ürünlerin görünümünün tüketici tercihlerini belirlemedeki etkisi de artmıştır[1]� Diğer bir deyişle tüketici kalitesi aynı olan mallar arasında görünümü çekici olanı seçer hale gelmiştir� Eşyanın çalışma biçiminin veya üretildiği maddenin değil görünümünün önemli olmasıyla birlikte sanayiciler, ürünlerin dış görünümü için de ciddi miktarlarda harcama yapmak zorunda kalmışlardır� Tüm bu gelişmeler sonucu tasarım kavramının, ticari hayatta ki önemi ve yaygınlığı artmıştır[2]�

Yaygınlaşması ve öneminin artması ile birlikte, tasarım kavramı, tasarımı yaratan, endüstri ve tüketici açısından ele alınmaya başlanmıştır� Bu çerçevede, ulusal kanunlar hazırlanmış, uluslararası anlaşmalara genel hükümler konmuş veya ayrı düzenlemeler yapılmıştır[3]�

Avrupa ülkelerinde tasarım hukuku alanında özel düzenlemeler 18� yüzyı-lın sonunda[4] yapılmasına karşılık, ülkemizde ki düzenlemeler yakın tarihte hazırlanmıştır� Ülkemizde endüstriyel tasarımlar konusunda kanuni düzenleme yapma amaçlı ilk çalışma, 1965 tarihli “Sınaî Resim ve Modeller” konulu kanun tasarıdır[5]� Ancak 1965 tarihli Tasarı yasalaşmamıştır� Sonrasında ise tasarımlar konusunda kanuni düzenleme yapma amacıyla, Bilim, Sanayi ve Teknoloji

[1] BENTLY, Lionel, SHERMAN, Brad, Intellectual Property Law, Third Edition, Oxford University Press, Newyork 2009, s�563�

[2] FELLNER, Christine , Industrial Design Law, Sweet & Maxwell, London 1995, s�1�[3] Tasarım hukuku konusunda ülkemizin de taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden

salt tasarımları düzenleyen anlaşmalar, tasarım tesciline konu ürünlerin uluslararası sınıflandırmasına ilişkin 1968 tarihli Locarno Anlaşması ile tasarımların uluslararası tesciline ilişkin 1925 tarihli Lahey Anlaşmasıdır� Ayrıca, Paris Sözleşmesi ile TRIPS anlaşmalarında da tasarımlara ilişkin hüküm bulunmaktadır� Ülkemiz münhasıran tasarımları düzenleyen anlaşmalardan Locarno Anlaşmasına 30�11�1998 tarihinde, Lahey Anlaşmasının Cenevre Metnine ise 23�09�2004 tarihinde üye olmuştur� Bununla beraber, Lahey Anlaşmasının Cenevre Metni ülkemizde 01�01�2005 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır� Ayrıntılı bilgi için bkz� Sınai Mülkiyet ile ilgili Uluslararası Anlaşmalar ve Türkiye’nin Bu Anlaşmalarla ilgili Durumu, TPE Yayınları, Ankara 2002�

[4] İngiltere’de tasarım hukuku konusunda ilk düzenleme 1787 yılında Fransa’da ise 1793 yılında yapılmıştır� WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use, Second Edition, WIPO Yayınları No: 489, Cenevre 2004, s�112,113� Ayrıca endüstriyel tasarımların tarihçesi ve gelişimi konusunda daha detaylı bilgi için bkz� TEKİNALP, Ünal, Fikrî Mülkiyet Hukuku, 4� Baskı, İstanbul, Arıkan Yayınları, 2005, s�601 vd�

[5] Tasarı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� YASAMAN, Hamdi, “Sınaî Resimler ve Modeller”, Batider, 1984, C�XII, S�2-3, s�93�

Tescilli Tasarım Hakkı Sahibi Tarafından İleri Sürülebilecek Talepler ve Açılabilecek Davalar

80 FMR 2016/ 1

Bakanlığında Mayıs 1993 tarihinde yeni bir komisyon kurulmuştur[6]� Ancak bu çalışma da kanunlaşma ile sonuçlanmamış ve endüstriyel tasarımlar kanun hükmünde kararname ile düzenlenmiştir� Tasarım hukuku konusundaki ilk özel düzenleme olan 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 1995 yılında yürürlüğe girmiştir�

554 sayılı KHK kural olarak tescil edilmiş tasarımlara[7] ilişkin hükümler ihtiva etmekte olup, KHK m�48 vd� maddelerinde ise tasarım hakkına tecavüz, tecavüz halinde açılabilecek davalar ve hak sahibi tarafından ileri sürülebilecek talepler düzenlenmiştir� Bu çerçevede tasarım hakkı sahibi ihtiyatî tedbir kararı verilmesini, delillerin tespitini, tasarımının taklidi ürünlere gümrüklerde el konulmasını veya tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının ilgililere tebliğ ve kamuya ilân yoluyla duyurulmasını talep edebilir� Yukarıda belirtilen taleplerin yanı sıra tasarım hakkı tecavüze uğrayan tasarım hakkı sahibi hukuk ve ceza[8] davaları da açabilir� Söz konusu hukuk davaları tecavüzün tespiti davası, tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davası, tecavüzün giderilmesi davası ile tazminat davasıdır� Aşağıda tasarım hakkı sahibine tanınan bu haklar ve açabileceği hukuk davaları incelenmeye çalışılacak böylelikle hak sahipleri bir nebze aydınlatılmaya çalışılacaktır� Ancak Türk Ceza Kanunu ve Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümleri kapsamında 01�01�2009 tarihinden itibaren 554 Sayılı KHK hükümleri kap-samında suç oluşması ve ceza verilmesi mümkün olmadığından, çalışmada ceza hükümlerine hiç değinilmeyecektir�

[6] Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları Cilt 1: Fikri ve Sınai Haklar Alt Komisyonu, DPT Özel İhtisas Komisyonları, Ankara 1995, s�68�

[7] KHK m�1, f�2, cümle� 2 uyarınca tescilsiz tasarımlar genel hükümler uyarınca korunurlar� Tescilsiz tasarımların korunması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� FİDAN, İsmail, Tescilsiz Tasarımların Korunması, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2011�

[8] Her ne kadar KHK m�48/A maddesinde cezai hükümler yürürlükte olsa da Türk Ceza Kanunu ve Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümleri kapsamında 01�01�2009 tarihinden itibaren 554 Sayılı KHK hükümleri kapsamında suç oluşması ve ceza verilmesi mümkün değildir� Nitekim Marka ile ilgili 556 sayılı KHK hakkında Yüksek Yargıtay 7� Ceza Dairesinin aynı yönde oturmuş içtihatları bulunmaktadır� Ayrıntılı bilgi için Yargıtay 7� Ceza Dairesinin 2007/8361 Esas 2009/2290 Karar, 2007/14317 Esas 2009/2264 Karar, 2006/16811 Esas 2009/2220 Karar nolu ilamları�

Dr. İsmail FİDAN

812016/1 FMR

II. TASARIM HAKKI SAHİBİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEBİLECEK TALEPLER

Tasarım hakkı sahibi, 554 sayılı KHK uyarınca ihtiyatî tedbir kararı verilme-sini, delillerin tespitini, tasarımının taklidi ürünlere gümrüklerde el konulmasını veya tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının ilgililere tebliğ ve kamuya ilân yoluyla duyurulmasını talep etme hakkını haiz olup söz konusu talepler aşağıda açıklanmıştır�

A. İHTİYATİ TEDBİR

İhtiyati tedbirler esas olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlen-mekle (m�389 vd�) birlikte, KHK’nın 63 ve 64’üncü maddelerin de tasarım hukukundaki ihtiyati tedbirlere ilişkin özel hüküm bulunmaktadır� KHK’nin 65’inci maddesinde ise KHK’de özel hüküm bulunmayan hususlar da HMK’nun uygulanacağı belirtilmektedir� KHK’nin 63’üncü maddesine göre, tasarımın sağladığı hakları ileri sürmeye yetkili kişiler, dava sonucunda verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere ihtiyati tedbire karar verilmesini talep edebilir� İhtiyati tedbir talebi, dava açılmadan önce, dava ile birlikte ya da daha sonra yapılabilir� İhtiyati tedbir talebi, davadan ayrı olarak incelenir (KHK m�63, f�2)� Esas hakkında dava açıldıktan sonra ihtiyati tedbir açısından görevli mahkeme ihtisas mahkemesi; yani fikrî ve sınaî haklar hukuk veya ceza mahkemeleridir� İhtiyati tedbire karar verilmesi için teminat gösterilmesi (HMK m�392) ve ihti-yati tedbir kararı tarihinden itibaren 2 hafta içinde esas hakkında dava açılması lazımdır� Hukuk davası bu iki haftalık sürede açılmazsa ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkar� (HUMK m�397 f�1)� KHK m�64’de düzenlenmiş olan ihtiyati tedbir örnekleri, tecavüz fiillerinin durdurulması, tecavüz eden ürünlere, ithal edilen şeylere, üretimde kullanılan vasıtalara el konulması ve teminattır�

B. DELİL TESPİTİ

KHK, tasarım hakkını ileri sürmeye yetkili kişiye delil tespitinde bulunma imkânı da tanımıştır (KHK m�62)� Düzenlemeye göre tasarımın sağladığı hakları ileri sürmeye yetkili olan kişi, bu haklara tecavüz sayılabilecek olaylara ilişkin delillerin tespitini ve muhafazasını mahkemeden talep edebilir� Her ne kadar maddede açıkça belirtilmese bile delil tespitinde bulunacak kişinin tespit isteyebilmesi için hukuki yararının olması ve iddialarını desteklemeye yeterli ve makul olan delilleri sunması gereklidir (HMK m�400, f�2, 402, f�1)� Delillerin tespitine ve muhafazasına yönelik tedbirler; tasarımın sağladığı haklara tecavüz sayılan fiillere konu olan ürünler ile bunların üretiminde ve


82 FMR 2016/ 1

dağıtımında kullanılan malzemelerin, araçların ve bunlara ilişkin belgelerin örnek alınarak veya alınmaksızın tespitinin yapılması ya da bunlara el konulması şeklinde olabilir� Hukuk Muhakemeleri Kanununun delillerin tespitine ilişkin hükümleri(m�400 vd), KHK’de öngörülen delillerin muhafazasına yönelik tedbirler için de uygulanır (KHK m�65)�

C. GÜMRÜKLERDE EL KOYMA

554 sayılı KHK, hak sahibinin talebi üzerine taklit ürünlere ithalat ve ihracat esnasında Gümrük idareleri tarafından ihtiyati tedbir mahiyetinde el konulmasını da düzenlemiştir (KHK m�66)� Düzenlemeye göre el koyma ile ilgili uygulama bu konuda çıkarılacak mevzuatta düzenlenir[9]� Her ne kadar düzenleme sadece ihracat veya ithalat amacıyla gümrüğe getirilmiş mallardan bahsediyor olsa da düzenlemenin amacı açısından transit geçiş amacıyla güm-rükte bulunan malları[10] veya serbest bölgede bulunan malların da hüküm kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmalıdır[11]�

D. İLGİLİLERE TEBLİĞ VE KAMUYA İLAN

KHK’de, tasarım hakkını ileri sürmeye yetkili kişilere ilgililere tebliğ ve kamuya ilânda bulunmayı talep etme hakkı da tanınmıştır� Bu hak kapsamında tasarımın sağladığı haklara tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kara-rının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya ilân yoluyla duyurulması düzenlenmiştir (KHK m�49, f�1, b�(g))� Hükümde ilânı talep hakkı, sadece davayı kazanan tasarım hakkı sahibine

[9] 4458 sayılı Gümrük Kanununun 57’nci maddesi 18�06�2009 tarih ve 5911 sayılı “Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile değiştirilmiş olup mevcut hüküm “ 1� a) Fikri ve sınaî haklar mevzuatına göre korunması gereken haklar ile ilgili olarak hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder mahiyetteki eşyanın alıkonulması veya gümrük işlemlerinin durdurulması hak sahibinin veya temsilcisinin talebi üzerine gümrük idareleri tarafından gerçekleştirilir� Durdurma veya alıkoyma kararı hak sahibi veya temsilcisi ile beyan sahibi veya 37 nci maddede belirtilen kişilere bildirilir…” düzenlemesini içermektedir� 5911 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesi, fikrî ve sınaî hakların korunması konusunda, Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumunun sağlanmasıdır� Bu kapsamda, fikrî ve sınaî hakları ihlal eder mahiyette eşyanın gümrük işlemlerinin durdurulması kararının devamı için ihtiyati tedbir kararı alınması şartı getirilmiş ve koruma dışında tutulan eşyaya yer verilmiştir�

[10] Gümrüklerden transit geçiş yapan eşyalara da el konulabileceği yolundaki Avrupa Birliği Mahkemesi kararı için bkz� FMR, 2002, C�II, S�3, s�113-137�

[11] KARAN, Gülay, AB Mevzuatıyla Mukayeseli Olarak Taklit Markalı Ürünlere İlişkin Gümrük Uygulamaları: El Koyma ve İmha Prosedürü, I� İstanbul Fikrî Mülkiyet Hukuku Sempozyumu, İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayın No:15, İstanbul 2005, s�33�

Dr. İsmail FİDAN

832016/1 FMR

tanınmışsa gibi görünse de KHK m�59 uyarınca dava sonucunda haklı çıkan taraf, haklı bir sebebinin veya menfaatin bulunması halinde hükmün ilanını isteyebilir� Bu açıdan kendisine karşı tecavüz davası açılan kişinin de davayı kazanması durumunda hükmün ilanını isteyebileceğinin kabulü gerekir�

İlgili kavramına bayiler, dağıtıcılar, servisler ve tüketici dernekleri gibi kişi ve kuruluşlar girer[12]�Mahkeme kararının sadece ilgililere duyurulması, tecavü-zün sınırlı kaldığı, örneğin mütecavizin sadece servisler ile ilişki kurduğunun saptandığı hallerde istenebilir� Tecavüze konu ürünlerin, fiilen piyasaya sürülüp dağıtımının yapıldığı hallerde ise, tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması için mahkeme kararının kamuya duyurulması gerekir[13]�

Kararın ilân edilmesi yolundaki talep, başlangıçta ileri sürülebileceği gibi, kararın kesinleşmesinden sonraki üç ay içinde de talep edilebilir (KHK m�59, f�2)� Bu yolda bir talep ileri sürülmezse mahkeme resen İlâna karar veremez� Kararın ilânının istenebilmesi için kusur şart değildir[14]�

III. TASARIM HAKKI SAHİBİ TARAFINDAN AÇILABİLECEK DAVALAR

554 sayılı KHK uyarınca tescilli tasarım hakkı sahibi tecavüzün tespiti, teca-vüzün durdurulması ve önlenmesi, tecavüzün giderilmesi ve tazminat davaları açabilir� Söz konusu davalar kısaca aşağıda açıklanmıştır�

A. TECAVÜZÜN TESPİTİ DAVASI

Tescilli tasarım hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin KHK uyarınca açabi-leceği ilk dava, fiilin tecavüz olup olmadığının tespitidir (KHK m�49, f�1, (a) bendi)� Söz konusu dava ika edilen fiilin tecavüz olup olmadığının belirlenmesi amacıyla tecavüzün sona erdiği fakat etkilerinin devam ettiği durumlarda açılır[15]� Tecavüzün tespiti davası tasarım ve coğrafi işaret hukukunda düzenlenmesine karşılık, marka ve patent hukukunda özel olarak düzenlenmediğinden marka ve patent açısından davalar haksız rekabete ilişkin (TTK m�56, f�1, a bendi)

[12] TEKİNALP, Ünal, age, s�660, ARKAN, Sabih, Marka Hukuku, C�II, Ankara, AÜHF Yayınları, 1999, s�249�

[13] ARKAN, Sabih, Marka C�II, s�249� [14] ARKAN, Sabih, Marka C�II, s�250�[15] TEKİNALP, Ünal, age, s�659, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, Uygulamalı Fikri Mülkiyet

Hukuku Cilt III Tasarımlar, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2008, s�533�


84 FMR 2016/ 1

hükümlerine dayanılarak açılabilir[16]� Söz konusu dava delillerin tespiti (KHK m�62) veya tecavüzün mevcut olmadığı hakkındaki davadan (KHK m�61) farklıdır� Tecavüzün mevcut olmadığı hakkında dava üçüncü kişiler tarafından açılırken, tecavüzün tespiti davasını tasarım hakkı sahibi açar� Delillerin tespiti ise işlenen fiile ilişkin delillerin toplanmasını amaçlarken, bu dava bizzat fiilin kendisinin tecavüz olup olmadığının saptanmasıyla ilgilidir[17]� Davanın açı-labilmesi için kusur şartı bulunmamaktadır bu nedenle tasarım hakkı sahibi mütecaviz kusursuz olsa bile bu davayı açabilir[18]�

B. TECAVÜZÜN DURDURULMASI VE ÖNLENMESİ DAVASI

KHK uyarınca tasarım hakkı sahibinin tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davası açma hakkı da bulunmaktadır (KHK m�49, f�1, b� bendi)� Tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davası mahiyeti itibariyle bir eda davasıdır� Dava tasarım hakkı sahibi tarafından tecavüz fiilini işleyenlere karşı açılır� Dava için tasarım hakkına fiilen tecavüz edilmesi şart olmayıp muhtemel tecavüz tehlikesinin varlığı halinde de dava ikame edilebilir[19]� Ancak, durdurma ve önleme davası açılabilmesi için tehlike veya ihtimal somutlaşmış olmalıdır[20]� Kural olarak dava tecavüz fiili gerçekleştikten sonra açılamaz[21]� Buna karşılık, tecavüzün etkileri, tecavüzün durmasından sonrada devam ediyorsa ve etkilerin bertaraf edilmesi mütecavizin iktidarında ise[22] veya tecavüzün tekrarlanma ihtimali varsa[23] tecavüz fiili gerçekleştikten sonra da durdurma ve önleme davası açılabilir� Dava için tasarım hakkı sahibinin zarara uğraması veya mütecavizin

[16] TEKİNALP, Ünal, age, s�659, SARAÇ, Tahir, Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması, Ankara, Seçkin Yayınları, 2003, s�237, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�533�

[17] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�534� [18] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�534, ÇELİK, Nefise, Koç, Tasarımların Ulusal ve

Uluslararası Hukukta Tescili ve Korunması, Ankara 2009, s�114�[19] KARAN, Hakan, KILIÇ, Mehmet, Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve

İlgili Mevzuat, Ankara, Turhan Kitabevi, 2004, s�492, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�534�

[20] TEKİNALP, Ünal, age, s�658, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s�115, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�534�

[21] TEKİNALP, Ünal, age, s�658, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s�115� SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�534�


[23] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�534�

Dr. İsmail FİDAN

852016/1 FMR

kusuru şart değildir[24]� Tecavüz devam ettiği müddetçe, anılan talep için zama-naşımı söz konusu olmaz�

C. TECAVÜZÜN GİDERİLMESİ DAVASI

KHK’de tasarım hakkı sahibine tecavüzün giderilmesi davası açma hakkı da tanınmıştır (KHK m�49, f�1, c� bendi)� Bu dava ile tecavüz sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılığın sonuçlarının ortadan kaldırılması amaçlanır� Davanın ikame edilebilmesi için tecavüzün bazı sonuçlar doğurmuş olması gerekir[25]� Tecavüzün giderilmesi davasının durdurma ve önleme davasından farkı da budur� Tecavüzün giderilmesi davasında amaç doğmuş bulunan sonuçların bertaraf edilmesi iken, önleme davasında amaç tecavüzün durdurulması veya başlamamış ise başlamasının engellenmesidir[26]� Sözgelimi, tasarım hakkına tecavüz eden emtianın üretimine başlanması, önleme davası ile engellenir� Buna karşılık, hukuka aykırı şekilde üretilen ürünlerin imhası veya ürünlerde değişiklik yapılması ise tecavüzün giderilmesi davası ile sağlanır� Önleme ve tecavüzün giderilmesi davaları birlikte de açılabilir� Dava açılması için müteca-vizin kusuru şart değildir[27]� Sonuç ortaya çıkmışsa dava açılması zamanaşımı hükümlerine tabi tutulur[28]�

KHK m�49, f�1, c� bendinde tecavüzün giderilmesi ve maddi manevi zararın tazmini birlikte kaleme alınmış ise de tazminat davası ile tecavüzün giderilmesi davası birbirinden farklı davalardır� Zira tazminat davası için kusur şartı bulu-nurken, tecavüzün giderilmesi davası için mütecavizin kusuru aranmamaktadır�

KHK’de tecavüzün giderilmesi davası kapsamında ileri sürülebilecek talepler örnekseme biçiminde sayılmıştır� Söz konusu talepler, tasarımın sağladığı haklara tecavüz sayılan fiillere konu olan ürünler ile bunların üretiminde doğrudan doğruya kullanılan cihaz, makine gibi araçlara el konulması ve tasarımın sağla-dığı haklara tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, masraflar tecavüz edene ait olmak üzere, el konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi veya tasarımın sağladığı haklara tecavüzün önlenmesi için kaçınılmazsa imhası biçiminde belirtilmiştir (KHK m�49, f� son)�

[24] DÖNMEZ, İrfan, Markalar ve Haksız Rekabet Davaları, 2� Baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 1992, s�87, ÇELİK, Nefise, Koç, age, s�115, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�534�


[26] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�535�[27] SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�535�[28] TEKİNALP, Ünal, age, s�463, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�535�


86 FMR 2016/ 1

D. TAZMİNAT DAVASI

KHK kapsamında tasarım hakkı sahibinin, kusurlu mütecavize karşı tazminat davası açma hakkı da düzenlenmiştir (KHK m�49, f�1, c� bendi)� KHK uyarınca istenebilecek tazminat hem maddi hem manevî olabilir� Ayrıca, KHK’de, tasa-rımın itibarının zarara uğraması durumunda ödenmesi gereken itibar tazminatı da hüküm altına alınmıştır (KHK m�54)�

KHK’nin 50’nci maddesinde tazminat başlığı altında maddi tazminat davası düzenlenmiştir� Söz konusu düzenlemede tasarım hakkına tecavüz dolayısıyla oluşan hukuka aykırılığın neden olduğu zararın giderilmesini amaçlamaktadır[29]� KHK’de tasarım hakkı sahibinin uğradığı zararın sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca yoksun kalınan kazancı da kapsadığı kabul edilmiştir (KHK m�52, f�1)� Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle tasarımın ekonomik önemi, tasarımın sağladığı haklara tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve teca-vüz sırasında tasarıma ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur(KHK m�52, f� son)� KHK, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında üç usul öngörmüş olup bu usullerden birini seçme hakkı zarar görene tanınmış-tır� Söz konusu usuller, yoksun kalınan karın, hesabının zor olması nedeniyle getirilmiştir[30]� Bu kapsamda yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında;

a� Tasarımın sağladığı haklara tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, tasarım sahibinin tasarımı kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelir;

b� Tasarımın sağladığı haklara tecavüz edenin, tasarımı kullanmakla elde ettiği kazanç;

c� Tasarımın sağladığı haklara tecavüz edenin, tasarımı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli;

esas alınabilir (KHK m�52, f�2)�

Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden biri seçilmişse; mahkeme, ürünün üretilmesi için tasarımın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunduğu kanaatine vardığı takdirde, kazancın hesaplanmasında makul bir payın daha eklenme-sine karar verir (KHK m�53, f�1)� Tasarımın, ilgili ürüne ekonomik bakımdan önemli bir katkısının olduğunun kabul edilebilmesi için, ilgili ürüne olan

[29] BİLGİN, A�, Aslı, Endüstriyel Tasarım Hakkı ve Tazminat Davaları, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2006, s�101�

[30] BİLGİN, A�, Aslı, age, 102�

Dr. İsmail FİDAN

872016/1 FMR

talebin oluşmasında tasarımın belirleyici etken olduğunun anlaşılmış olması gerekir (KHK m�53, f�2)�

Tasarım hakkı sahibi manevî zararının tazminini de talep edebilir� KHK’de özel hüküm bulunmadığından manevî tazminat hakkında genel kaideler uygu-lanır� Tasarım hukuku anlamında manevi zararın tazmininden amaç, tecavüz dolayısıyla tasarım sahibinin ticari kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılmasıdır[31]� Ticari kişisel varlık tasarım hakkı sahibinin piyasada sahip olduğu imaj ve güvendir� Tasarım hakkına tecavüz bu imaj ve güvenin sarsılmasına bazı durumlarda yıkılmasına neden olabilir� Bu tahribat dolayısıyla tasarım hakkı sahibinin duyduğu acı ve elem manevi tazminatın neden ve konusunu oluşturur[32]� Yargıtay’a göre tasarım hakkı sahibinin tüzel kişi olması manevi tazminat istemesine engel değildir[33]�

KHK’de düzenlenen bir diğer tazminat türü de itibar tazminatıdır[34] (KHK m�54)� İtibar tazminatı, tasarımın sağladığı haklara tecavüz eden tarafından, tasarımın kullanıldığı veya uygulandığı ürünlerin kötü şekilde üretimi veya uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda tasarımın itibarı zarara uğrarsa, tasarım hakkı sahibinin bu nedenle ayrıca tazminat isteyebileceğini hükme bağlamaktadır� Tazminat hukukuna yabancı, bu nevi bir tazminata, PatentKHK’sinin 142’nci maddesinde ve MarkaKHK’sinin 68’inci maddele-rinde de tesadüf edilmektedir�

KHK’de düzenlenen itibar tazminatı maddi ve manevî tazminattan farklı-dır[35]� Nitekim madde de geçen ayrıca kelimesi de bu hususu ispatlamaktadır[36]� KHK’de ayrıca kelimesinin kullanılmasının da ispatladığı gibi, itibar tazminatı diğer tazminatlara yığılır; yarışmaz� İtibar tazminatın koşulları; hakkın tecavüze

[31] TEKİNALP, Ünal, age, s�463, SULUK, Cahit, ORHAN, Ali, age, s�545� [32] TEKİNALP, Ünal, age, s�468� [33] Bkz� Yargıtay 11� HD’nin 27�12�1982 tarih, 1982/5594 Esas, 1982/5674 Karar sayılı

ilamı, YKD, C�9, S�7, Ankara 1983, s�1022–1023� Söz konusu kararda Yargıtay, bir tüzel kişi olan TSE’nin de manevi tazminat isteyebileceğine hükmetmiştir�

[34] İtibar tazminatı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz� TEKİNALP, Ünal, “İtibar Tazminatı ve Bazı Sorunlar”, Prof� Dr� Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1999, s�589–597�

[35] Kılıçoğlu ise, ticari itibarın sarsılmasının maddi ve manevi tazminat içinde değerlendirilebileceğini ve bu nedenle ayrı bir dava türü yaratmaya gerek olmadığını belirtmektedir� KILIÇOĞLU, M�, Ahmet, Sınaî Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara, Turhan Kitabevi, 2006, s�419�

[36] Aynı yönde görüş için bkz� TEKİNALP, Ünal, age, s�469�


88 FMR 2016/ 1

uğraması ve kusur şartı ile itibarın zarara uğraması ve üretimin kalitesinin kötü olmasıdır[37]�

İtibarın zarara uğrama nedeni, tasarımın kullanıldığı veya uygulandığı ürünlerin kötü şekilde üretimi ile uygun olmayan tarzda piyasaya sürülmesidir� Söz konusu fiil nedeniyle oluşan zarar büyük çapta mamelekte oluşur, ancak işletmede yarattığı rahatsızlık da bir tarafa bırakılamaz� Bu açıdan itibar tazmi-natının hem maddi hem de manevi tazminat boyutu vardır[38]� İtibar tazminatı hâkim tarafından hesaplanır� Hâkim, bir taraftan tasarım hakkı tecavüze uğrayan üreticinin uğradığı imaj kaybının maddi boyutunu, diğer taraftan da manevi boyutunu göz önüne almalıdır� Ayrıca, hâkim tarafların sıfatını ve işgal ettikleri makamı değil, tasarımın toplumda ulaştığı tanınırlık ve saygınlık derecesini, hitap ettiği müşteri kitlesini, haksız fiili ve dolayısıyla emek ilkesi ile işletmenin yaşadığı rahatsızlığı hesaba katmalıdır[39]� İtibarın zarara uğradığının ispatı ise itibar tazminatını talep edene aittir[40]�

IV. SONUÇ

Yukarıda kısaca açıklamaya çalıştığımız veçhile 554 sayılı Endüstriyel Tasa-rımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname tescilli tasarım hakkı sahibine, hakkını korumak için çeşitli taleplerde bulunma ve davalar açma hakları tanımaktadır� Söz konusu taleplerden ve davalardan hareketle etkin bir tasarım koruması mümkün olup, KHK’nin kanunlaşması ile birlikte devreye girecek olan ceza hükümleri ile söz konusu koruma daha da ileri boyuta taşınacaktır� Bu sebeple ülkemizde tasarımla uğraşan tüm işletmelerin özgün tasarımlarını tescil ettirmeleri büyük önem taşımaktadır� Aksi durumda tasarımların yeterince korunmaması ihtimali bulunduğu gibi gerçek hak sahibi olmayan kişilerin özgün tasarımları kendi adlarına tescil ettirmesi gibi bir riskle karşılaşılması da mümkündür�

[37] TEKİNALP, Ünal, age, s�471, KARAN, Hakan, KILIÇ, Mehmet, age, s�533�[38] TEKİNALP, Ünal, age, s�471, KARAN, Hakan, KILIÇ, Mehmet, age, s�533, SULUK,

Cahit, ORHAN, Ali, age, s�546�[39] TEKİNALP, Ünal, age, s�471�[40] İbid, s�472�

Kararlar

Decisions

* Ankara Barosu.

Yargı Kararları

HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN*

HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN

932016/1 FMR

YARGI KARARLARI

Anayasa Mahkemesi’ne 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7/1(b) maddesi-nin Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin itiraz yoluyla iptal başvurusu, iptal başvurusunun 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40/4 ve 41/2. maddeleri gereğince yöntemine uygun olmaması nedeniyle reddine dair karar

Ankara 3� Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, önüne gelen Türk Patent Enstitüsü aleyhine açılan Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ilişkin davada somut uyuşmazlığa uygulanacak hüküm niteliğindeki 24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7� maddesinin birinci fıkrasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vararak Anayasa’nın 10�, 13�, 35�, 48� ve 91� maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptal davası açmıştır� Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluna başvuran mahkemenin itiraz konusu kural hakkında daha önce de Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunduğu ve mah-kemenin 2015/15 esasına kayıtlı olan bu başvurunun, bakılmakta olan dava dosyası için de bekletici mesele sayılması gerektiğini, ancak buna rağmen tekrar başvuruda bulundulduğuna, bu nedenle 6216 sayılı Kanun’un 41/2� madde-sine aykırı olan itiraz başvurusunun, aynı kanunun 40/4� maddesi gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddedilme gerektiğine karar vermiştir�

Anayasa Mahkemesi

12.11.2015 Esas Sayısı: 2015/93 Karar Sayısı: 2015/98

Anayasa Mahkemesi’ne 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7/1(b) maddesi-nin Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin itiraz yoluyla iptal başvurusu, iptal başvurusunun 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40/4 ve 41/2. maddeleri gereğince yöntemine uygun olmaması nedeniyle reddine dair karar

Ankara 3� Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, önüne gelen Türk Patent Enstitüsü aleyhine açılan Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ilişkin davada somut uyuşmazlığa uygulanacak hüküm niteliğindeki 24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların

Yargı Kararları

94 FMR 2016/ 1

Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7� maddesinin birinci fıkrasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vararak Anayasa’nın 10�, 13�, 35�, 48� ve 91� maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptal davası açmıştır� Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluna başvuran mahkemenin itiraz konusu kural hakkında daha önce de Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunduğu ve mah-kemenin 2015/15 esasına kayıtlı olan bu başvurunun, bakılmakta olan dava dosyası için de bekletici mesele sayılması gerektiğini, bu nedenle 6216 sayılı Kanun’un 41/2� maddesine aykırı olan itiraz başvurusunun, aynı kanunun 40/4� maddesi gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddedilme gerektiğine karar vermiştir�

Anayasa Mahkemesi

12.11.2015 Esas Sayısı: 2015/93 Karar Sayısı: 2015/99

Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla iptal başvurusu, Anayasa Mahkemesi’nin 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin birinci fık-rasının (b) bendinin, Anayasa’nın 2., 5., 13., 48. ve 91. maddelerine aykı-rılığı gerekçesiyle iptali talebine ilişkin ilgili hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına yönelik kararı

Ankara 3� Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, önüne gelen Türk Patent Enstitüsü aleyhine açılan Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ilişkin davada somut uyuşmazlığa uygulanacak hüküm niteliğindeki 24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7� maddesinin birinci fıkrasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiş-tirilen (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vararak Anayasa’nın 2�, 5�, 13�, 48� ve 91� maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptal davası açmıştır� Anayasa Mahkemesi, başvurunun ilk incelemesi sonucunda eksiklik bulunmadığına karar vererek esastan incelemeye geçmiştir� Mahkeme işin esastan incelenmesinde, iptali istenen kuralın aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markaların tescil edilemeyeceğini düzenlediğini, Anayasa’nın 35� maddesinde devletin mülkiyet hakkına ilişkin negatif yükümlülüklerinin yanı sıra üçüncü kişilerden gelebilecek müdahaleleri önleme şeklinde pozitif bir yükümlülüğe de sahip olduğunu, iptali istenen kuralın markanın tekliği, ayırt ediciliği, taklit edilememe ve belli ölçüde


952016/1 FMR

garanti sunma işlevini temin ettiğini, bu maddeyle kişiler adına daha önceden tescil edilmiş markaların taklit edilmesinin, tescilli marka ile aynı olan ya da karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasının ve tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesinin amaçlandığını, bu kuralın hem daha önce kendisi adına tescil işlemi yapan marka sahiplerinin mülkiyet hakkını hem de markaya güvenerek iş ve işlem yapacak üçüncü kişileri korumaya yönelik olduğunu belirtmiştir� Son olarak söz konusu kural kanunla kabul edildiğinden Anayasa’nın 91� maddesine aykırı olmadığını belirterek iptal isteminin reddine karar vermiştir� Bu karar Türk marka hukukunda mutlak ret gerekçeleri kapsamında yer alan ve TPE’ye maddede belirtilen koşulları taşıyan markaları re’sen reddetme hakkı veren hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığının tespiti ve bu nedenle uygulanmaya devam edecek olması bakımından önem arz etmektedir�

Anayasa Mahkemesi

23.12.2015 Esas Sayısı: 2015/15 Karar Sayısı: 2015/118 R.G. Tarih-Sayı: 7.1.2016 -29586

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini davasında başvurucuya çıkarılan tebligatın usulsüz olması sebebiyle savunma ve delil sunma haklarının kullanılamaması, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğine yönelik iddialar

Başvuru, 24�04�2013 tarihinde İstanbul 3� Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla Anayasa Mahkemesi’ne yapılmıştır� Başvurucu, kendisine ait özel eğitim faaliyet sürdürülen iş yerinin devri ve kiralanması hususunda davacı şirket ile eskiye dayalı hukuki ilişki ve uyuşmazlıklar bulunduğunu belirt-miştir� Davacı şirket, “Fen Bilimleri Merkezi” ibaresini on yıldır kullanmakta olduğunu, ayırt edicilik kazandırdığını, marka olarak tescil ettirmek istediğini belirterek, başvurucu adına TPE nezdinde tescilli “FEB Fen Bilimleri Merkezi” markası aleyhine hükümsüzlük davası açmıştır� İstanbul 3� Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi davanın kabulüne, markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar vermiştir� Başvurucu tarafından temyiz edilen Karar, Yargıtay 11� Hukuk Dairesinin 7/6/2012 tarihli ve E�2010/8986, K�2012/9916 sayılı ilamı ile onanmıştır� Başvurucu, kendisine ait marka aleyhine açılan kullanmama nedeniyle iptal davasında taraf teşkili sağlanmadan usulsüz tebligat yapılarak karar verildiğini, adresi olarak gösterilen ve tebligat çıkarılan adresin davacıya

Yargı Kararları

96 FMR 2016/ 1

ait olduğunu, mahkemece yeterli adres araştırması yapılmadığını, usulsüz tebligat nedeniyle savunma hakkını ve davada delillerini bildirme hakkını kullanamadığını, Yargıtay onama ilamının yeterli gerekçe içermediğini belir-terek mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür� Anayasa Mahkemesi başvuruyu mahkemeye erişim hakkı ve gerekçeli karar hakkı yönlerinden incelemiştir� Somut olayda, davacı 27/4/2009 tarihli dava dilekçesinde davalı başvurucunun adresini “Barbaros Bulvarı Hasfırın Caddesi Sinan Paşa İş Merkezi Kat: 4 Beşiktaş/İstanbul” olarak göstermiş, mahkemece dava dilekçesi davalı başvurucunun bildirilen bu adresine tebliğe çıkarılmış, tebligat “muhatabın adresten ayrıldığı, yeni adresi olmadığından çıkış merciine iade” şeklinde ilgili mahalle muhtarlığının notu da düşülmek suretiyle iade edilmiştir� Davacı vekili davalı başvurucuya tebligat gönderilen adresin TPE’de kayıtlı adresi olduğunu belirterek 7201 sayılı Kanun’un 35� maddesine göre tebligat yapılmasını istemiş ve dava dilekçesi, tensip tutanağı ve davacı delil listesi aynı adrese bu maddeye göre tebliğ edilmiştir� Anayasa Mahkemesi, baş-vurucunun TPE nezdinde tescilli markaları olduğunu, başvuru formu ekinde yer alan marka tescil belgelerinden başvurucunun adresinin “Barbaros Bulvarı Hasfırın Caddesi Sinan Paşa İş Merkezi Kat: 4 Beşiktaş/İstanbul” şeklinde kayıtlı olduğunu, belirtilen adresin başvurucu adına vekâletname düzenlenmesi sırasında noterde ve yakın zamanda marka tescil işlemlerine ilişkin olarak resmî bir kurum olan TPE nezdinde kullanıldığı, başvurucunun resmî makamlar ve devlet kurumları nezdinde daha önce kullanmış olduğu adrese tebligat çıkarıl-masına rağmen yargılamaya katılamaması sebebiyle İlk Derece Mahkemesinin yeterince özenli davranmadığının söylenemeyeceğini belirterek mahkemeye erişim hakkı ihlali iddiasının kabul edilemez olduğuna karar vermiştir� Bu karar, Fikri ve Sınaî Haklar Mahkemelerinde açılan davalarda, TPE nezdinde kayıtlı olan adreslere tebligat yapılabileceği ve bu adreslere yapılacak tebligatın geçerli olacağına hususunda önem arz etmektedir�

Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararı

Başvuru Numarası:2013/2731 Karar Tarihi: 16.12.2015

Endüstriye tasarım belgelerinin hükümsüzlüğü ve sicilden terki davası, bozma üzerine verilen direnme kararı, direnme kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından bozulması

Karara konu olan uyuşmazlıkta, davacı, davalıların “masa” tasarımları için endüstriyel tasarım belgesi aldıklarını, tasarımların yenilik ve ayırt edicilik nite-liklerinin bulunmadığı ve teknik bakımdan tasarımcıya seçenek bırakmadığını


972016/1 FMR

ileri sürmüş, davalılara ait “masa” ve “masa ayağı profili” isimli endüstriye tasa-rım belgelerinin hükümsüzlüğünü talep etmiştir� Mahkeme, sunulan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar vermiştir� Temyiz üzerine Yargıtay tarafından, mahkemenin somut uyuşmazlığın çözümünün özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi görüşüne başvurduğunu, ancak bu yolda alınan hukukçu bilirkişi görüşü benimsenmek suretiyle davanın reddine karar veril-diğini, oysa uyuşmazlığın, 554 sayılı KHK hükümlerinden kaynaklandığına göre dava konusu tasarımların yeni ve ayırt edici olup olmadığı hususunda tasarımcı bilirkişi görüşü alınması gerektiğini, uzman olmayan hukukçu bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmasının doğru görülmediğini belirterek bozma kararı verilmiştir� Bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesi direnme kararı vermiş, uyuşmazlık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiştir� HGK kararında, hükümsüzlüğü istenilen 2006/416 numaralı “masa”, 2005/8653 numaralı “çoklu masa” ve 2003/2992 numaralı “masa ayağı profıli” tasarım olarak davalılar adına tescil edildiğini, mahkemenin, tasarımların yenilik ve ayırt edicilik vasıflarının bulunup bulunmadığı ve teknik bakımdan tasarımcıya seçenek bırakmayan tasarımlardan olup olmadığı iddialarının tespiti yönünden hukukçu bilirkişiden görüş aldığını, bilirkişi raporunda bir kısım masa tasarımları yönünden yeni ve ayırt edicilik vasıflarının bulunmadığı hususunu kataloglarda sunulan masa görüntüleri karşılaştırılarak tespit edilmeye çalıştığını, ancak tek-nik özellikleri bakımından üreticiye seçenek bırakıp bırakmadığı, harc-ı alem olup olmadığı, tasarımların yeni ve ayırt edici özelliklerinin bulunup bulun-madığı hususunu belirtmediğini, esasen bu hususların bilirkişinin uzmanlık alanı dışında olduğunu, bu durumda mahkemece içinde tasarım konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişilerin bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulundan dosyadaki raporlar arasındaki duraksamayı gideren ve davacıların itirazlarını da karşılayacak şekilde rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğini belirterek direnme kararının bozulmasına karar vermiştir� Bu karar bilirkişi incelemelerinde uyuşmazlık konusu özel ve teknik bilgiye sahip olan bilirkişilerin inceleme yapması gerektiği ve söz konusu teknik konuda uzman olmayan bilirkişi raporu ile hüküm kurulmasının isabetsiz olacağı hususunda önemli bir karardır�

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı

16.9.2015 E. 2013/11-2376 K. 2015/1762

Patent tecavüzünün tespiti davası, bolar istisnası, sözlü yargılama için taraflara süre verilmesi ve gün tayin edilmesi

Yargı Kararları

98 FMR 2016/ 1

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, müvekkilinin uzun süren emek ve çabalar sonucunda “Tygacil” ilacını geliştirdiğini, bu ilaçla ilgili incelemeli patentinin bulunduğunu, davalının bu ilacın tamamen aynısı/temelde benzeri için kısaltılmış ruhsat başvurusunda bulunduğunu, bu surette müvekkilinin patent haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek patent tecavüzünün tespitini talep etmiştir� Davalı vekili, ruhsat başvurusunda bulunmanın ve bu başvuru için gereken analiz ve testleri yapmanın “Bolar İstisnası” olarak anılan serbesti nede-niyle patent ihlali oluşturmayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir� Mahkeme, davalının ürününü henüz kullanmadığını, piyasaya sürmediğini, ticaret alanına çıkarmadığını, ilaçların ruhsatlandırılmasının bolar istisnası kapsamında olduğunu gerekçe göstererek davanın reddine karar vermiştir� Yargıtay, 6100 sayılı kanunun 186� maddesine göre mahkemenin tahkikatın bitiminden sonra sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet edeceğini, taraflara çıkartılacak olan davetiyede belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususunun bildirile-ceğini, sözlü yargılama aşamasında taraflara son sözleri sorularak hüküm tefhim edileceğini, sözlü yargılama safhasında tarafların kanıt sunmadan kendisi ve karşı tarafın iddia ve savunmaları ile kanıtlarıyla ilgili hukuki değerlendirme yaparak neden haklı olduklarını açıklama hakkı elde edeceklerini, hâkimin de gerektiğinde salt hukuki değerlendirmeye esas olmak üzere taraflara soru sorma ve tereddütlü noktaları son kez açıklığa kavuşturma imkanına sahip olacağını belirtmiştir� Olayda, 24�12�2014 tarihinde ön inceleme duruşması yapılmış, aynı duruşmada ön incelemenin bittiği belirtilerek tahkikat aşamasına geçilmesine dair ara karar tesis edilmiş, yine aynı celsede tahkikatın bittiği de belirtilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmiş, tahkikatın bittiği tefhim edildikten sonra davacı vekili “bu celse sözlü yargılama yapılmasına muvafakat etmediklerini” beyan etmiş, mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 186� maddesi uyarınca sözlü yargılama için gün tayin edilmeden ve taraflara süre verilmeden doğrudan dava-nın reddine karar verilmiştir� Yargıtay, HMK’nın ilgili hükümlerine uyulmadan ve tarafların iddia ve savunma haklarını kısıtlayacak şekilde hüküm kurulması nedeniyle bozma kararı vermiştir� Bu karar, sözlü yargılama duruşması için ayrı bir gün tayin edilmesinin ve tarafların son kez dinlenmesinin, iddia ve savunma hakkının kısıtlanmaması açısından önem taşıdığını ve usul kurallarına aykırılığın bozma sebebi olduğunu göstermesi bakımından önemlidir�

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi

16.11.2015 E. 2015/4951 K. 2015/12065


992016/1 FMR

Bilgisayar yazılımlarının ilk kullanıcıdan satın alınarak ikinci el ürün olarak satılması, bu satımın program üzerindeki telif haklarını ihlal etmiş sayılmaması, bilgisayar programlarının ikinci el satıcılığı ve lisanslanması, telif haklarının ihlali

Somut uyuşmazlıkta, davacı OEM (“Orijinal Ürün Üreticisi – Original Equipment Manufacturer”) satışı yoluyla yazılımın birlikte satıldığı bilgisa-yardan COA (“Özgünlük Belgesi – Certificate of Authorization”) etiketinin sökülmesi halinde OEM lisansının kaçak, kopya veya korsan haline gelmediğini, bilgisayar alan kullanıcının OEM lisansını kaldırması, bilgisayarından silmesi veya bilgisayar üzerindeki COA etiketini sökmesinin davalının haklarını ihlal sayılmayacağını belirterek davalının piyasaya sürülen işletim sistemleri ile yazılımlarının hangi yollarla piyasaya sürüldüğüne bakılmaksızın ilk kullanıcı tarafından yasal yollarla satın alındıktan sonra ikinci el ürün olarak alınıp satılmasının davalının FSEK veya başka kanun, sözleşme ve düzenlemelerden doğan haklarına tecavüz etmediğinin, davalıya ait ürünlerin ikinci el olarak alınıp satılmasının hukuka uygun bir işlem olduğunun tespitini talep etmiş-tir� Davalı, dava konusu bilgisayar programlarının satışının değil, kullanım haklarının bilgisayar şirketlerine veya 3� kişilere lisansla verildiğini, bunun basit ruhsat devri olduğunu, lisans sözleşmesinde programların belirli şart-larda devredilebileceğine ilişkin hükümler yer aldığını, buna göre de program üzerinde iddia edildiği şekilde tahrifat yapılamayacağını, davacının eylemleri ile kendisinin lisans sözleşmesinden doğan haklarına zarar verdiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir� Mahkeme, somut uyuşmazlıkta OEM isimli ikinci el bilgisayar programlarını bulundurma ve lisanslama hakkı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğini, davacının davalının bilgisayar programlarının ikinci el satıcılığını veya lisanslamasını yaptığının belirlendiğini, OEM lisans sözleşmesinin 16� maddesinde yazılımın 3� kişiye ancak lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiğini, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan bu maddenin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı amaçladığını, sözleşme hükmünün fikri mülkiyet bakımından yasal bir temeli bulunmadığını, yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle dava konusu programların ilk kullanıcıdan satın alınarak 2� el ürün olarak satılmasının davalının programlar üzerindeki telif haklarını ihlal etmediğinin tespitine karar vermiştir� Yargıtay, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesinin 16� maddesinin, 5846 sayılı FSEK’in 23/2� maddesindeki emredici hükmü karşısında geçerli olmaması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar vermiştir� Bu karar, telif hakları

Yargı Kararları

100 FMR 2016/ 1

ile korunmakta olan bir bilgisayar programının ilk kullanıcıdan yasal yollarla satın alındıktan sonra 2� el ürün olarak satılmasının bu program üzerindeki telif haklarını ihlal etmemesi bakımından önemlidir�

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi

27.06.2014 E. 2014/17376 K. 2015/8772

Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu Kara-rının iptali, markanın farklı mal ve hizmetlerde kullanılmasının tanınmış markanın itibarına zarar verip vermeyeceği, tanınmış marka, tanınmış markanın sulandırılması

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirket tarafından “CROCODILE + ŞEKİL” ibaresinin 11, 20, 21 ve 24� sınıflarda marka olarak tescil edilmesi için TPE’ye başvuruda bulunulmuş, başvurunun Resmi Marka Bülteninde kısmen yayın-lanması üzerine davacı şirket tarafından başvuruya karşı tanınmış “Şekil (tim-sah)” markasına dayanılarak 556 sayılı KHK’nın 8/1(b), 8/4 ve 35� maddeleri uyarınca itirazda bulunulmuştur� TPE önündeki itiraz süreçlerinde davacı şirket tarafından yapılan itirazlar davalı şirket başvurusu ile itiraza gerekçe olarak gösterilen davacı şirkete ait markanın iltibasa yol açabilecek derecede benzer olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir� Mahkeme aşamasında davacı şirket davalının müvekkilinin tanınmışlığından yararlanma amacında olduğunu iddia ederek TPE YİDK’in ilgili kararının iptaline ve marka başvurusunun reddine, tescili halinde hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir� Davalı şirket savunmasında markaların benzer olmadığını, “Crocodile” ibaresinin ülkemizde bilinirliğinin düşük olduğunu, plastik sektöründe faaliyet gösterdiğini ve mar-kalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, zira faaliyet alanlarının farklı olduğunu savunmuştur� Mahkemece, markaların kapsamında bulunan malların örtüşmediği, aynı sınıf içerisinde bulunmadığı, davacı markalarının tanınmış olmasının her koşulda ve başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmet-ler yönünden kendiliğinden tescil engeli olarak görülemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir� Temyiz üzerine Yargıtay 11� Hukuk Dairesi, “Crocodile” sözcüğünün İngilizcede “Timsah” anlamına geldiğini, bu hususun ülkemizde de ortalama tüketici tarafından bilinen bir husus olduğunu, davacının “Şekil (timsah)” markasının özellikle giyim sektöründe çok tanınmış olduğunu, davalı markasındaki emtia listesindeki mal ve hizmetler farklı türden olsa dahi “CROCODİLE” ibaresinin davacı markası aleyhine haksız bir yarar sağlayacağı, markasının itibarına zarar vereceği veya ayırt edici karakterini zedeleyeceği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir� Bozma


1012016/1 FMR

üzerine yerel mahkeme, “CROCODİLE” kelime markası ile “TİMSAH ŞEKLİ” tanınmış markası arasında zayıfta olsa bir benzerlik bulunduğunu, ancak bu benzerliğin her koşulda iltibas veya tanınmışlıktan kaynaklanan tescil engelle-rinin varlığını gerektirmeyeceğini, dava konusu başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin davacı markaları kapsamındaki mal ve hizmetler ile örtüşmediğini, tanınmış markanın sahip olduğu imaj veya ünün, başvurudaki farklı mal veya hizmetlerin tümüne aktarılabileceğinin peşin olarak kabulünün tanınmış mar-kaya hukuken sağlanan korumadan daha fazla bir koruma sağlamak anlamına geleceğini, başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin inşaat/yapı sektörüne ve mutfak eşyaları ihtiyaçlarına yönelik mallar olduğunu, alıcıları, satış yerleri, karşıladıkları gereksinimler itibariyle davacının tanınmış olduğu tekstil/hazır giyim sektörüyle ilişkilendirme ihtimali olmayan ürünler olduğunu, davacı markalarının tanınmış olduğu bir kısım Avrupa Birliği ülkelerinde “CRO-CODILE” ibaresinin yalnızca farklı mal ve hizmetler için değil, davacının tanınmış olduğu giyim ve tekstil ürünlerini kapsayacak şekilde 25� sınıftaki mallar üzerinde dahi tescilli olduğunu, dolayısıyla AB uygulamasında “CRO-CODILE” ibaresinin davacı dışındaki kişiler adına tekstil ürünleri yönünden tescile engel oluşturacak şekilde yorumlanmadığını, davacı markasına menşe ülkesi olan Fransa ve AB’de tanınmayan genişlikte bir korumanın ülkemizde tanınmasının uygun bir değerlendirme olmayacağı gerekçesiyle direnme kararı vermiştir� Direnme kararı üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu davacının “TİMSAH ŞEKLİ” markasının giyim sektöründe çok tanınmış olması karşı-sında “CROCODILE” ibareli marka başvurusunun farklı mal ve hizmetleri kapsasa dahi tanınmış markayı sulandıracağı gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar vermiştir� Davalı şirketin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, davalı marka başvurusu kapsamındaki mal ve hizmetler ile tekstil/hazır giyim sektöründeki malların ilişkilendirme ihtimali olabilecek ürünler olmadığını, tanınmış markanın sulandırılma olasılığının somut olayda gerçekleşmediğine karar vererek yerel mahkemenin direnme kararının onanmasına karar vermiştir� Bu karar, şekil markası ile o şeklin yazıyla ifadesi olan kelime markası arasında belirli bir benzerlik olduğunu, bir markanın belirli bir sektörde tanınmış olmasının, kendiliğinden farklı mal ve hizmetler yönünden tescil engeli oluşturmayacağını ve her somut olayda 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi koşullarının değerlendirilmesi gerektiğini karar verilmesi itibariyle önem arz etmektedir�

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

29.01.2016 E. 2015/11-3127 K. 2016/114

Yargı Kararları

102 FMR 2016/ 1

YARGI KARARLARI

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 2015/93

Karar Sayısı: 2015/98

Karar Tarihi: 12.11.2015

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 3� Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korun-ması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7� maddesinin birinci fık-rasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) bendinin, Anayasa’nın 10�, 13�, 35�, 48� ve 91� maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir�

OLAY: Davacı tarafından marka tescili için yapılan başvurunun Türk Patent Enstitüsü tarafından reddedilmesi üzerine söz konusu kararın iptali talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur�

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 7� maddesi şöyledir:

“Madde 7- Aşağıda yazılı işaretler marka olarak tescil edilemez:

5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,

b) (Değişik : 22/6/2004 - 5194/13 md.) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapıl-mış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar,

c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar.

d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları mün-hasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,


1032016/1 FMR

e) Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler,

f ) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,

g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,

h) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, külterel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar,

ı) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 27/5/2015 tarihli ve E.: 2015/33, K.: 2015/50 sayılı Kararı ile.)

j) Dini değerleri ve sembolleri içeren markalar,

k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar.

(Ek fıkra : 3/11/1995 - 4128/5 md.;Değişik:22/6/2004 – 5194/13 md.) Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.”

II- İLK İNCELEME

1� Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri gereğince yapılan ilk inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafından hazırlanan ilk inceleme raporu okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

2� 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hak-kında Kanun’un “Başvuruya engel durumlar” başlığını taşıyan 41� maddesinin (2) numaralı fıkrasında, “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” denilmiştir�

3� 6216 sayılı Kanun’un 40� maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise “...Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.” hük-müne yer verilmiştir�

Yargı Kararları

104 FMR 2016/ 1

4� İtiraz yoluna başvuran Mahkeme tarafından, itiraz konusu kural hakkında daha önce de Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu anlaşılmakta olup Mahkememizin E�2015/15 esasına kayıtlı olan bu başvurunun, bakılmakta olan dava dosyası için de bekletici mesele sayılması gerekirken, tekrar başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır�

5� Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Kanun’un 41� maddesinin (2) numaralı fıkrasına aykırı olduğu anlaşılan itiraz başvurusunun, Kanun’un 40� maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir�

III- HÜKÜM

24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7� maddesinin birinci fıkrasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) bendinin iptaline karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusunun, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi-nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40� maddesinin (4) ve 41� maddesinin (2) numaralı fıkraları gereğince yöntemine uygun olmadığından REDDİNE, 12�11�2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi�

BaşkanZühtü ARSLAN

BaşkanvekiliBurhan ÜSTÜN

BaşkanvekiliEngin YILDIRIM

ÜyeSerdar ÖZGÜLDÜR

ÜyeSerruh KALELİ

ÜyeOsman Alifeyyaz

PAKSÜTÜye

Recep KÖMÜRCÜÜye

Alparslan ALTANÜye

Nuri NECİPOĞLU Üye

Hicabi DURSUNÜye

Celal Mümtaz AKINCI

ÜyeErdal TERCAN

ÜyeMuammer TOPAL

ÜyeM� Emin KUZ

ÜyeHasan Tahsin GÖKCAN

ÜyeKadir ÖZKAYA

ÜyeRıdvan GÜLEÇ


1052016/1 FMR






İTİRAZIN KONUSU: 24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korun-ması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7� maddesinin birinci fık-rasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) bendinin, Anayasa’nın 10�, 13�, 35�, 48� ve 91� maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir�

OLAY: Davacı tarafından marka tescili için yapılan başvurunun Türk Patent Enstitüsü tarafından reddedilmesi üzerine söz konusu kararın iptali talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur�

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 7� maddesi şöyledir:

“Madde 7- Aşağıda yazılı işaretler marka olarak tescil edilemez:

5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,

b) (Değişik : 22/6/2004 - 5194/13 md.) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapıl-mış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar,




Yargı Kararları

106 FMR 2016/ 1


g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,






II- İLK İNCELEME

1� Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri gereğince yapılan ilk inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafından hazırlanan ilk inceleme raporu okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

2� 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hak-kında Kanun’un “Başvuruya engel durumlar” başlığını taşıyan 41� maddesinin (2) numaralı fıkrasında, “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” denilmiştir�

3� 6216 sayılı Kanun’un 40� maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise “...Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.” hük-müne yer verilmiştir�

4� İtiraz yoluna başvuran Mahkeme tarafından, itiraz konusu kural hakkında daha önce de Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu anlaşılmakta olup Mahkememizin E� 2015/15 esasına kayıtlı olan bu başvurunun, bakılmakta


1072016/1 FMR

olan dava dosyası için de bekletici mesele sayılması gerekirken, tekrar başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır�

5� Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Kanun’un 41� maddesinin (2) numaralı fıkrasına aykırı olduğu anlaşılan itiraz başvurusunun, Kanun’un 40� maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir�

III- HÜKÜM

24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7� maddesinin birinci fıkrasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) bendinin iptaline karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusunun, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi-nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40� maddesinin (4) ve 41� maddesinin (2) numaralı fıkraları gereğince yöntemine uygun olmadığından REDDİNE, 12�11�2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi�





ÜyeSerruh KALELİ

Üye Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Üye Recep KÖMÜRCÜ

Üye Alparslan ALTAN

ÜyeNuri NECİPOĞLU

ÜyeHicabi DURSUN

ÜyeCelal Mümtaz AKINCI

ÜyeErdal TERCAN

ÜyeMuammer TOPAL

ÜyeM� Emin KUZ


ÜyeKadir ÖZKAYA

ÜyeRıdvan GÜLEÇ

Yargı Kararları

108 FMR 2016/ 1





R.G. Tarih-Sayısı: 7.1.2016 - 29586


İTİRAZIN KONUSU: 24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7� maddesinin birinci fıkrasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) ben-dinin, Anayasa’nın 2�, 5�, 13�, 48� ve 91� maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir�

OLAY: Davacı tarafından marka tescili için yapılan başvurunun Türk Patent Enstitüsü tarafından reddi işleminin iptali talebiyle açılan davada, iti-raz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur�

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME HÜKMÜ

Kanun Hükmünde Kararname’nin itiraz konusu kuralın da yer aldığı 7� maddesi şöyledir:

“Marka tescilinde red için mutlak nedenler

Madde 7- Aşağıda yazılı işaretler marka olarak tescil edilemez:

a) 5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,

b) (Değişik : 22/6/2004 - 5194/13 md.) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar,



1092016/1 FMR




g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Söz-leşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,






II- İLK İNCELEME

1� Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri gereğince Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M� Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA’nın katılmalarıyla 18�2�2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulun-madığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir�

III- ESASIN İNCELENMESİ

2� Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmünde kararname hükmü,

Yargı Kararları

110 FMR 2016/ 1

dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtirazın Gerekçesi

3� Başvuru kararında özetle, marka tekliği ilkesinin çağdaş hukukta karşı-lığının olmadığı, marka başvuru ve tescili ile önceki marka ya da hak sahiple-rinin bu başvuruya yönelik itirazlarının günümüzde tamamen serbest piyasa koşullarına göre çalışma ve sözleşme hürriyeti çerçevesinde değerlendirildiği, hukuk devleti ilkesinin salt Anayasa’da yer almasının yeterli olmadığı, dev-letin tüm organlarının yetkilerinin kanunlarda objektif, açık ve herkese eşit uygulanabilir bir biçimde düzenlenmesi gerektiği, Devletin temel amaç ve görevlerinin Anayasa’da sayılmış olduğu, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olduğu, mülkiyet hakkı kapsamında bulunan ve bir sınai hak türü olan marka hakkına ilişkin düzenleme ve sınırlandırmaların kanun yerine kanun hükmünde kararname ile yapılamayacağı, marka hakkına ilişkin düzenlemelerde bu hakkın elde edilmesine getirilen sınırlandırmaların, açık, net, denetlenebilir, herkese eşit uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşır olması gerektiği, itiraza konu kuralla getirilen bir işaretin ancak tek bir kişiye marka olarak verilebileceği ilkesinin amacını aşan bir düzenleme olduğu, önceki marka ile iltibas teşkil eden ve “ayırt edilemeyecek derecede” benzer işaretlerin nisbi red nedenleri arasında bulunması gerekirken mutlak red nedeni olarak düzenlenmiş olduğu, daha önce tescil edilmiş veya başvurusu yapılmış marka ile aynı olma halinin, karşılaştırılan işaretlerin özdeş, farksız, tıpatıp taklit, aynen veya bire bir kopya olmalarını ifade ettiğini, ancak ayırt edilemeyecek kadar benzerlik ilkesinin orta düzeydeki alıcıda bıraktığı genel izlenimlerin hemen hemen aynı olma şeklinde tanımlandığı, müşteri kitlesi nezdinde markaların yazılış, okunuş, görsel veya işitsel olarak aynı imiş gibi algılanıp algılanmayacağı üzerinde Türk Patent Enstitüsü tarafından sübjektif bir değerlendirme yapıldığı, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, dolayısıyla herkesin marka hukuku alanında serbestçe sözleşme yapma ve markasını dilediği gibi bir başkasına devretme sonucunu doğuran sözleşmeler yapma hürriyetine de sahip olduğu, başvuru sahipleri bakımından ancak itiraz halinde nispi red nedeni olarak tartışılması gereken durumların kamu otoritesince re’sen dikkate alınarak reddedildiği, bu durumun marka hakkının elde edilmesi sürecinde hakkın özünü zedeleyen, kişi hak ve hürriyetlerine demokratik bir ülkede beklenebilecek müdahaleyi aşan bir sınırlamaya zemin oluşturduğu ve kuralın mutlak red nedeni olarak uygulanmasından ötürü önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat vermesine rağmen markanın idarece tescil edilmediği, bu nedenle sadece başvuru sahibinin değil, tescile muvafakat veren marka sahibinin de sözleşme hürriyeti kapsamındaki ticari çalışmalarının


1112016/1 FMR

engellendiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2�, 5�, 13�, 48� ve 91� maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür�

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4� 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43� maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa’nın 35� maddesi yönünden de incelenmiştir�

5� İtiraz konusu kural, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markaların tescil edilemeyeceğini düzenlemektedir�

6� Anayasa’nın 2� maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü yer almıştır�

7� Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarından-dır� Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar� Belirlilik ilkesi ise yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir� Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörüle-bilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir� Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır�

8� Anayasa’nın 35� maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkı-nın kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır� Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı, bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir hak olup maddi varlığı bulunan taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığı gibi maddi bir varlığı bulunmayan hak ve alacakları da içermektedir�

9� Anayasa’nın 35� maddesiyle Devlete, bireylerin mülkiyet hakkına saygı gösterme ve haksız müdahalede bulunmama biçimindeki negatif yükümlülüğün

Yargı Kararları

112 FMR 2016/ 1

yanında, üçüncü kişilerden gelebilecek müdahaleleri önleme şeklindeki pozitif bir yükümlülük de yüklenmektedir�

10� Mülkiyet hakkının konusunu, maddî ve gayrimaddî mallar oluşturmak-tadır� Taşınır ve taşınmaz mallar maddî mallar kapsamında iken, fikrî ve sınaî mülkiyet hakları gayrimaddî mallar kapsamında bulunmaktadır� Bir markanın sahibine sağladığı haklar ise “marka hakkı” olarak adlandırılmakta ve marka hakkı, fikrî ve sınaî mülkiyet hakları kapsamında yer almaktadır�

11� Marka; bir işletmenin mal veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınla-nabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir�

12� Bu tanım ışığında marka temel olarak, işletmelerin üretimini yaptıkları malları veya sundukları hizmetleri diğer işletmelerinkinden ayırt etme işlevini üstlenmektedir� Marka, bu işlevi sayesinde, tüketicilerin bundan önceki tec-rübelerinden dolayı memnun kaldıkları ürünleri diğer ürünlerden ayırmasını sağlayarak tüketicilerin satın alma kararlarını daha kolay vermelerini de sağlar�

13� Marka hakkı, markanın 556 sayılı KHK hükümlerine göre tescil edilmesi ile elde edilir� Tescilli veya başvuru halindeki bir marka başkasına devredilebi-lir, miras yoluyla intikal edebilir, kullanma hakkı lisans konusu olabilir, rehin edilebilir ve teminat olarak gösterebilir�

14� Markanın tekliği, ayırt ediciliği, taklit edilememe ve belli ölçüde garanti sunma işlevine sahip olabilmesi üçüncü kişilerin markadan bekledikleri temel özelliklerdir� Dava konusu kural bu özellikleri temin etmesinin yanı sıra, kişiler adına daha önceden tescil edilmiş markaların taklit edilmesinin, tescilli marka ile aynı olan ya da karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasının ve tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesi amacıyla tesis edilmiştir� Söz konusu güvencelere aykırılık teşkil eden durumlarda yargı yerlerince gerekli denetimler yapılabilecek olup olası hak kaybı halinde de mahkemeler kuralda yer alan unsurlar çerçevesinde davaları çözümleyecektir� Dolayısıyla aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markaların kamu otoritesince tescil edilmemesini öngören kural, hem daha önce kendisi adına tescil işlemi


1132016/1 FMR

yapan marka sahiplerinin mülkiyet hakkını hem de markaya güvenerek iş ve işlem yapacak üçüncü kişileri korumaya yöneliktir�

15� Anayasa’nın 91� maddesinin ilk fıkrasında, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname çıkarma yet-kisi verebileceği, ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel hak-lar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği öngörülmüştür�

16� 556 sayılı KHK’nın itiraz konusu 7� maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilerek kanunla kabul edilmiş olduğu için Anayasa’nın 91� maddesine aykırılığından söz edilemez�

17� Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2�, 35� ve 91� maddelerine aykırı değildir� İptal talebinin reddi gerekir�

18� Kuralın Anayasa’nın 5�, 13� ve 48� maddeleri ile ilgisi görülmemiştir�

IV- HÜKÜM

24�6�1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7� maddesinin birinci fıkrasının, 22�6�2004 tarihli ve 5194 sayılı Kanun’un 13� maddesiyle değiştirilen (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 23�12�2015 tarihinde OYBİRLİ-ĞİYLE karar verildi�





ÜyeSerruh KALELİ

Üye Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Üye Recep KÖMÜRCÜ

Üye Alparslan ALTAN

ÜyeHicabi DURSUN

ÜyeErdal TERCAN

ÜyeMuammer TOPAL

ÜyeM� Emin KUZ


ÜyeKadir ÖZKAYA

ÜyeRıdvan GÜLEÇ

Yargı Kararları

114 FMR 2016/ 1

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ

YUSUF İZZETTİN SİLİER BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/2731)

Karar Tarihi: 16/12/2015

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan : Burhan ÜSTÜN

Üyeler : Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör : Fatma KARAMAN ODABAŞI

Başvurucu : Yusuf İzzettin SİLİER

Vekili : Av� Selim BAKTIAYA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1� Başvuru; markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini davasında başvu-rucuya çıkarılan tebligatın usulsüz olması sebebiyle savunma ve delil sunma haklarının kullanılamaması, Yargıtay onama ilamının yeterli gerekçe içermemesi ve dava sonunda markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiş olması nedenleriyle mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir�

II. BAŞVURU SÜRECİ

2� Başvuru 24/4/2013 tarihinde İstanbul 3� Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır� Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir�

3� Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 18/9/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir�


1152016/1 FMR

4� Bölüm Başkanı tarafından 28/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edi-lebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir�

5� Adalet Bakanlığına (Bakanlık) başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş, başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir� Bakanlığın 30/3/2015 tarihli görüş yazısına karşı başvurucu beyanda bulunmamıştır�

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6� Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7� Başvurucu, kendisine ait özel eğitim faaliyeti sürdürülen iş yerinin devri ve kiralanması hususunda davacı şirket ve davacı şirket ortağı/yönetim kurulu üyesi olan N�A� arasında eskiye dayalı hukuki ilişki ve bu ilişki çerçevesinde süregelen hukuki uyuşmazlıklar bulunduğunu belirtmiştir�

8� Davacı şirket; “FEN BİLİMLERİ MERKEZİ” ibaresinin on yılı aşkın süredir kullanılmakta olduğu, ibareye ayırt edicilik kazandırıldığı ve marka olarak tescil ettirilmek istendiği bu kapsamda başvurucunun Türk Patent Ens-titüsü (TPE) nezdinde tescilli bulunan “FEB FEN BİLİMLERİ MERKEZİ” ibareli markasının gerek ilgili mevzuat gerek yargı kararlarınca belirtildiği şekilde kullanılmadığı gerekçesiyle 24/6/1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 14� ve 42� maddeleri kapsamında markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesi istemiyle başvurucu aleyhine 27/4/2009 tarihinde İstanbul 3� Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır�

9� Mahkemece 17/3/2010 tarihli ve E�2009/50, K�2010/53 sayılı karar ile davanın kabulüne, markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiştir� Karar gerekçesi şöyledir:

“Davanın niteliği itibarıyla davalının, kullanılmaması sebebiyle iptali istenen markayı tescil edildiği 41. sınıftaki hizmetlerde kullandığını kanıt-laması gerektiğinden, ispat yükü davalıda olduğundan ve dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati davalıya tebliğe çıkartıldığı halde adresten ayrıldığın-dan bahisle iade edilmesi üzerine, davalının Ticaret Sicil Memurluğu’nda kayıtlı adresine tebligat gönderildiği anlaşılmakla, aynı adrese Tebligat Kanununun 35. maddesi gereğince davetiye tebliğ edildiği halde duruşmaya katılmadığı, davaya cevap vermediği anlaşıldığından, bu kez davalıya 556 sayılı KHK’nın 14. maddesinde belirtilen kapsamda markayı kullandığına

Yargı Kararları

116 FMR 2016/ 1

dair delil ve belgeleri ile varsa defter ve kayıtlarını ibraz etmesi için kesin süre verildiğine dair meşruhatlı tebligat gönderilmiş ve verilen sürede herhangi bir belge ibraz edilmediği gibi duruşmaya da katılmamış ve konuyla ilgili açıklama yapmamış ve bir delil sunmamış olması sebebiyle, tescilli ve davaya konu markayı tescilden itibaren 5 yıl süreyle veya tescilli olduğu dönemde kesintisiz 5 yıl süreyle kullanmadığı sonucuna varıldığından”

10� Başvurucu tarafından temyiz edilen Karar, Yargıtay 11� Hukuk Dairesi-nin 7/6/2012 tarihli ve E�2010/8986, K�2012/9916 sayılı ilamı ile onanmıştır� Karar gerekçesi şöyledir:

“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe-sinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve taraflar arasında İstanbul 2. Sulh Hukuk Mah-kemesinin 2008/149 E.-854 K. sayılı dosyasında görülen dava sonucunda verilen 17.07.2008 tarihli karar ile kira sözleşmesinin feshi nedeniyle işbu davanın davacısı … A.Ş.’nin, işbu davanın davalısı Yusuf İzzettin Silier’e ait “Hasfırın Caddesi, Sinan Paşa İş Merkezi, Kat:4-5, Beşiktaş/İstanbul” adresindeki işyerinden tahliye edilmiş bulunmasına, diğer bir deyişle işbu davada davalı Yusuf İzzettin Silier anılan adreste kat maliki olup, işyerinin anılan karar ile davacının zilyetliğinden alınarak kendisine verilmesine, kaldı ki davalı Yusuf İzzettin Silier vekilinin temyiz dilekçesinin ekinde sunduğu 18.06.1997 tarihli vekaletnamede dahi Yusuf İzzettin Silier’in adresi olarak, ‘’Hasfırın Caddesi, Sinan Paşa İş Merkezi, Kat:4-5, Beşiktaş/İstanbul” adresinin gösterilmiş bulunmasına, yine davalıya ait dava konusu markanın 28.05.2007 tarihinde yenilenmesi sırasında da davalı Yusuf İzzettin Silier tarafından TPE’ne de aynı adresin bildirilmiş olmasına, hatta anılan davalının başka vesilelerle aynı markaya dayanarak TPE’ne 04.05.2010 ve 26.05.2010 tarihlerinde yaptığı itiraz dilekçelerinde dahi anılan adresin belirtilmiş bulunmasına, bu durum karşısında mahkemece 27.04.2009 tarihinde açılan işbu davada, davalı Yusuf İzzettin Silier için “Hasfırın Caddesi, Sinan Paşa İş Merkezi, Kat:4-5, Beşiktaş/İstanbul” adre-sine tebligat çıkarılmasında bir usulsüzlüğün bulunmamasına, mahkemece davalıya keşide edilen ilk tebligatın “adresten ayrıldığı ve yeni adresinin tespit edilemediği” meşruhatı ile iade edilmesine, bundan sonra çıkarılan tebligatın da “muhatabın adresinden ayrıldığı ve yeni adresinin de buluna-madığı” meşruhatı ile Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine uygun şekilde yapılmış olmasına, daha sonraki tebligatların da aynı şekilde yapılmasına, ayrıca Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca yeni adresin sadece tebliğ memurunca araştırılması gerekmekte olup, tebligat çıkaran mercice (Mahkemece) adres araştırması yapılmasına gerek bulunmamasına göre…”


1172016/1 FMR

11� Başvurucunun karar düzeltme istemi, aynı Dairenin 22/2/2013 tarihli ve E�2012/16908, K�2013/3174 sayılı ilamı ile reddedilmiştir�

12� Nihai karar 26/3/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş olup bireysel başvurunun 24/4/2013 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır�

B. İlgili Hukuk

13� 556 sayılı KHK’nın “Markanın kullanılması” kenar başlıklı 14� mad-desinin birinci fıkrası şöyledir:

“Markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir.”

14� Aynı KHK’nın 42� maddesinin Anayasa Mahkemesinin 9/4/2014 tarihli ve E�2013/147, K�2014/75 sayılı kararı ile iptal edilen ancak dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrasının (c) bendi şöyledir:

“ Aşağıdaki hallerde markanın hükümsüz sayılmasına yetkili mahkeme tarafından karar verilir:

…

c)14 üncü maddeye aykırılık. (Ancak, 5 yılın dolması ile davanın açıl-dığı tarih arasında ciddi biçimde kullanma hükümsüzlük nedeni sayılmaz. Dava açılacağı düşünülerek kullanma gerçekleşmiş ise, mahkeme davanın açılmasından önceki üç ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almaz.)”

15� 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11/1/2011 tarihli ve 6099 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki 10� maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır.”

16� 7201 sayılı Kanun’un 6099 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki 34� maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Bu fasıl hükümleri adli, idari ve askeri kaza mercilerince yapılacak tebligat işlerinde tatbik olunur.”

17� 7201 sayılı Kanun’un 6099 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki 35� maddesi şöyledir:

“Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapıl-mış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan

Yargı Kararları

118 FMR 2016/ 1

kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.

(Değişik: 19/3/2003-4829/11 md.) Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve yeni adres tebliğ memurunca da tespit edilemediği takdirde tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır.

(Değişik: 19/3/2003-4829/11 md.) Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır.

(Ek: 06/06/1985 – 3220/12 md.) Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, taraflar arasında yapılan, imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkarlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18� Mahkemenin 16/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru-cunun 24/4/2013 tarihli ve 2013/2731 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19� Başvurucu; kendisine ait markanın kullanılmaması sebebiyle hüküm-süzlüğüne ilişkin olarak açılan davada taraf teşkili sağlanmadan usulsüz tebligat yapılarak karar verildiğini, adresi olarak gösterilen ve tebligat çıkarılan adresin davacıya ait olduğunu, kendisinin yaklaşık olarak on yıldır “Cevdet Paşa Caddesi No:139/10 Bebek/Beşiktaş” adresinde ikamet ettiğini, iş adresinin de ticaret sicil kayıtlarında “Akmazçeşme Sokak No:28/2 Beşiktaş” olarak geçti-ğini, Yargıtay ilamında adres olarak dayanak gösterilen vekâletnamenin 1997 tarihini taşıdığını, Mahkemenin İstanbul Ticaret Sicili Memurluğuna yazdığı yazıya eksik ve hatalı cevap verildiğini, Mahkemece yeterli adres araştırması yapılmadığını, adresi davacı tarafından bilmesine rağmen yanlış adres bildiri-lerek Mahkemenin yanılttığını, usulsüz tebligat nedeniyle savunma hakkını ve davada delillerini bildirme hakkını kullanamadığını, Yargıtay onama ilamının yeterli gerekçe içermediğini, bir kısım temyiz itirazlarına cevap verilmediğini belirterek Anayasa’nın 35� ve 36� maddeleri kapsamında güvence altına alınman mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir�


1192016/1 FMR

B. Değerlendirme

20� Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucunun, başvuruya konu markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkin davasıyla ilgili olarak Anayasa’nın 35� ve 36� maddelerinde tanımlanan mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğü anlaşılmaktadır� Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B� No: 2012/969, 18/9/2013, § 16)�

21� Başvurucunun; davada taraf teşkili sağlanmadan usulsüz tebligat yapılarak karar verilmesi, savunma ve davada delillerini bildirme hakkını kullanamaması ve tebligatın usulsüz olmasına bağlı olarak aleyhine açılan davanın kabulüne, markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesine yönelik şikâyetinin özünün mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiası olduğu anlaşıldığından konu mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmiş; Yargıtay ilamının yeterli gerekçe içermediği ve bir kısım temyiz itirazlarına cevap verilmediği yönündeki iddiası ise yine adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı yönünden ayrıca değerlendirilmiştir�

1. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlali İddiası

22� Başvurucu; kendisine usulüne uygun olarak tebligat yapılmadığından, davadan haberdar edilmediğinden, davaya katılamadığından, savunma ve delillerini sunma imkânı bulamadığından şikâyet etmekte; tebligat çıkarılan adresin davacıya ait adres olduğunu, Mahkemece yeterli adres araştırması yapılmadığını, davacı tarafın adresini bilmesine rağmen yanlış adres bildirerek Mahkemeyi yanılttığını, Yargıtay ilamında adres konusunda dayanak gösterilen vekâletnamenin 1997 tarihini taşıdığını ileri sürmektedir�

23� Bakanlık görüş yazısında başvurucunun şikâyetlerinin adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilerek bu kapsamda görüş hazırlandığı, mülkiyet hakkına ilişkin ayrıca görüş verilmesine gerek duyulmadığı, başvurucu ile davacı taraf arasında yakın tarihlerde başvuruya konu yargılama dışında başka hukuki uyuşmazlıkların da bulunduğu, buna göre İstanbul 6� Asliye Hukuk Mahkeme-sinin 18/3/2010 tarihli ve E�2009/401, K�2010/72 sayılı kararda başvurucunun adresinin “İstiklal Caddesi Kallavi Sokak No:18 Beyoğlu/İstanbul” olarak göste-rildiği, bu karara dayalı olarak vekâlet ücretinin tahsili amacıyla Kadıköy 2� İcra Müdürlüğünün E�2010/10698 sayılı dosyası ile 4/5/2010 tarihinde başlatılan icra takibinde aynı adrese icra emri gönderildiği, yine davacının başvurucuya 30/6/2008 tarihinde Beyoğlu 3� Noterliği aracılığıyla gönderdiği ihtarnamede başvurucunun adresinin “Elmadağ Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No:8 Kat:4

Yargı Kararları

120 FMR 2016/ 1

Daire: 7 Şişli/İstanbul” olarak gösterildiği, bu kapsamda davacının başvurucunun güncel adresini bildiği hâlde Mahkemeye bildirmeyerek başvurucunun davaya katılmasına ve çelişmeli yargılama ilkesinin uygulanmasına imkân vermediği, bu yöndeki bir davranışın dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebileceği ve şikâyetin incelenmesinde belirtilen hususların da dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir�

24� Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36� maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

25� Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6� maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

26� Anayasa’nın 36� maddesinin birinci fıkrasında herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır� Anılan maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşı-masının ötesinde Anayasa’nın 40� maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgür-lüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir (AYM, E�2013/64, K�2013/142, 28/11/2013)�

27� Adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir� Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleş-tiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, B� No: 2012/791, 7/11/2013, § 52)� Öte yandan, kişilerin haklarında yapılan yargılamaya katılabilmeleri, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin de etkin şekilde uygulana-bilmesi bakımından oldukça önemlidir�

28� Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşme sisteminin, bazı durumlarda Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’nin 6� maddesiyle güvence altına


1212016/1 FMR

alınan haklardan etkili olarak yararlanılmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almasını gerektirdiğini (Vaudelle/Fransa, B� No: 35683/97, 3/1/2001, § 52), bunun her şeyden önce hakkında dava açılan kişinin durumdan haberdar edilmesini içerdiğini ifade etmektedir (Dilipak ve Karakaya/Türkiye, B� No: 7942/05, 24838/05, 4/3/2014, § 76)�

29� Başvuruya konu markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini davasında davacı 27/4/2009 tarihli dava dilekçesinde davalı başvurucunun adresini “Bar-baros Bulvarı Hasfırın Caddesi Sinan Paşa İş Merkezi Kat: 4 Beşiktaş/İstanbul” olarak göstermiş, Mahkemece dava dilekçesi davalı başvurucunun bildirilen bu adresine tebliğe çıkarılmış, tebligat “muhatabın adresten ayrıldığı, yeni adresi olmadığından çıkış merciine iade” şeklinde ilgili mahalle muhtarlığının notu da düşülmek suretiyle iade edilmiştir� Bunun üzerine davacı vekili 16/9/2009 tarihli celsede davalı başvurucuya tebligat gönderilen adresin TPE’de kayıtlı adresi olduğunu belirterek 7201 sayılı Kanun’un 35� maddesine göre tebligat yapılmasını istemiş ve dava dilekçesi, tensip tutanağı ve davacı delil listesi aynı adrese 7201 sayılı Kanun’un 35� maddesine göre tebliğ edilmiştir� Yargılamanın bundan sonraki aşamalarında da başvurucuya çıkarılan tebligatlar aynı yöntem ile tebliğ edilmiştir�

30� Başvurucu tebligat yapılan adresin davacının adresi olduğunu iddia etmektedir� Taraflar arasında akdedilen 29/7/1997 tarihli devir sözleşmesi ile başvurucu, kurucusu bulunduğu “Barbaros Bulvarı Sinan Paşa İş Merkezi Kat: 4-5, Beşiktaş/İstanbul” adresinde faaliyet sürdüren iş yerini davacı şirketin yönetim kurulu üyelerinden N�A’ya devretmiştir� İstanbul 2� Sulh Hukuk Mahkemesinin 17/7/2008 tarihli kira sözleşmesinin feshi ve kiralananın tahli-yesine ilişkin olarak taraflar arasında görülen dava sonunda kira sözleşmesinin feshi ile davacının davalı başvurucuya ait “Hasfırın Caddesi Sinan Paşa İş Merkezi Kat: 4-5, Beşiktaş/İstanbul” adresindeki iş yerinden tahliyesine karar verilmiştir� Yargıtay 11� Hukuk Dairesinin 7/6/2012 tarihli onama ilamında da bu durum ifade edilerek davalı başvurucunun anılan adreste kat maliki olup iş yerinin anılan karar ile davacının zilyetliğinden alınarak başvurucuya verildiği belirtilmiştir� Ayrıca davacı taraf Beyoğlu 3� Noterliğinin 30/6/2008 tarihli 21594 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle “Hasfırın Caddesi Sinan Paşa İş Merkezi Kat: 4-5 Beşiktaş/İstanbul” adresindeki taşınmazlara ait anahtarları notere tevdi ettiğine dair başvurucuya ihtarname göndermiş, ihtarname 2/7/2008 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir�

31� Başvurucu kendisinin yaklaşık on yıldır “Cevdet Paşa Caddesi No:139/10 Bebek/Beşiktaş” adresinde ikamet ettiğini, iş adresinin de ticaret sicil kayıtla-rında “Akmazçeşme Sokak No:28/2 Beşiktaş” adresi olduğunu iddia etmektedir�

Yargı Kararları

122 FMR 2016/ 1

İcra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkin olarak taraflar arasında görülen dava sonunda İstanbul 6� Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/3/2010 tarihli ilamında davacı başvurucunun adresi “İstiklal Caddesi Kallavi Sokak No: 18 Beyoğlu/İstanbul” olarak gösterilmiş, bu karara dayalı olarak Kadıköy 2� İcra Müdürlüğünün E�2010/10698 sayılı dosyası ile 4/5/2010 tarihinde başlatılan icra takibinde de aynı adres başvurucunun adresi olarak kullanılmıştır� Yine karşı tarafça başvurucuya gönderilen Beyoğlu 3� Noterliğinin 30/6/2008 tarihli 21594 yevmiye numaralı ihtarnamesinde başvurucu adresi “Elmadağ Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No: 8 Kat: 4 Daire: 7 Şişli/İstanbul” olarak gösterilmiş-tir� Birbirinden farklı olan, tebligat adresi olarak kullanıldığı ve davacı tarafça bilindiği ifade edilen adreslerden hiçbirisi başvurucunun on yıldır kullanmakta olduğunu belirttiği ev ve işyeri adresleri ile aynı değildir�

32� Başvurucunun TPE nezdinde tescilli markaları bulunmakta olup başvuru formu ekinde yer alan marka tescil belgelerinden başvurucunun adresinin “Bar-baros Bulvarı Hasfırın Caddesi Sinan Paşa İş Merkezi Kat: 4 Beşiktaş/İstanbul” şeklinde kayıtlı olduğu anlaşılmıştır� Yargıtay 11� Hukuk Dairesinin 7/6/2012 tarihli onama ilamında da belirtildiği gibi dava konusu markanın 2007 yılında yenilenmesi sırasında başvurucunun aynı adresi bildirdiği, başvurucunun başka vesilelerle aynı markayla ilgili olarak verdiği 4/5/2010 ve 26/5/2010 tarihli itiraz dilekçelerinde de aynı adresin belirtildiği görülmüştür� Ayrıca, başvuruya konu ilk derece mahkemesinin başvurucu vekilince temyiz edilmesi aşamasında sunulan vekâletnamede de aynı adresin bulunduğu anlaşılmıştır�

33� Başvurucu tebligatın usulsüz olmasını, tebligat çıkarılan adrese dayan-dırmakta ve bu adresin karşı tarafın adresi olduğunu iddia etmektedir� Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere (bkz� §§ 27, 28, 29) Mahkemece tebligat çıka-rılan adresin başvurucuyla tamamen ilgisiz bir adres olmadığı, davacı tarafın bir süre kiracı olarak bulunduğu bu adreste başvurucunun kat maliki olduğu, başvurucunun bu durumun aksini iddia etmediği, belirtilen adresin başvurucu adına vekâletname düzenlenmesi sırasında noterde ve yakın zamanda marka tescil işlemlerine ilişkin olarak resmî bir kurum olan TPE nezdinde kullanıldığı anlaşılmıştır�

34� İlk Derece Mahkemesince verilen kararı onayan Yargıtay 11� Hukuk Dairesinin 7/6/2012 tarihli ilamında tebligatın çıkarılmasında bir usulsüzlük bulunmadığı, Mahkemece başvurucuya çıkarılan ilk tebligatın “adresten ayrıl-dığı ve yeni adresinin tespit edilemediği” meşruhatı ile iade edildiği, bundan sonra çıkarılan tebligatın da “muhatabın adresinden ayrıldığı ve yeni adresinin de bulunamadığı” meşruhatı ile 7201 sayılı Kanun’un 35� maddesine uygun şekilde yapıldığı, 7201 sayılı Kanun’un 35� maddesine göre yeni adresin sadece


1232016/1 FMR

tebliğ memurunca araştırılması gerekmekte olup tebligat çıkaran merci tara-fından (Mahkemece) adres araştırması yapılmasına gerek bulunmadığı ayrıca belirtilmiştir�

35� Sonuç olarak tebligattan başvurucunun haberdar olmamasında İlk Derece Mahkemesine atfedilecek bir kusur bulunmamaktadır� Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 7201 sayılı Kanun’un 6099 sayılı Kanun’la yapı-lan değişiklikten önceki 35� maddesi de gözetildiğinde başvurucunun resmî makamlar ve devlet kurumları nezdinde daha önce kullanmış olduğu adrese tebligat çıkarılmasına rağmen yargılamaya katılamaması sebebiyle İlk Derece Mahkemesinin yeterince özenli davranmadığı söylenemez�

36� Açıklanan nedenlerle mahkemeye erişim hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir�

2. Gerekçeli Karar Hakkının İhlali İddiası

37� Başvurucu, temyiz başvurusunda ileri sürülen usule ve davanın esasına ilişkin temyiz sebeplerine Yargıtay onama ilamında cevap verilmediğini ve gerekçenin yetersiz olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildi-ğini ileri sürmüştür�

38� Anayasa’nın 141� maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”

39� Anayasa’nın 36� maddesinin birinci fıkrasında herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır� Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir� Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazıl-masını ifade eden 141� maddesinin de hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır (Vedat Benli, B� No: 2013/307, 16/5/2013, § 30)�

40� Ancak derece mahkemeleri, kendisine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değildir� Bununla beraber ileri sürülen iddialardan biri kabul edildiğinde davanın sonucuna etkili olması söz konusu ise mahkeme bu hususa belirli ve açık bir yanıt vermek zorunda olabilir� Böyle bir durumda dahi ileri

Yargı Kararları

124 FMR 2016/ 1

sürülen iddiaların zımnen reddi yeterli olabilir (Yasemin Ekşi, B� No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56)�

41� Öte yandan temyiz mercilerinin yargılamayı yapan mahkemenin kararına katılmaları hâlinde ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da derece mahkemesinin gerekçesine atıf yaparak bunu kararlarına yansıtmaları yeterlidir� Burada önemli olan husus, temyiz merciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da boz-duğunu göstermesidir (Yasemin Ekşi, § 57)�

42� Somut olayda Mahkemece; davanın niteliği gereği davalı başvurucunun kullanılmaması sebebiyle iptali istenen markayı, tescil edildiği 41� sınıftaki hizmetlerde kullandığını ispatlaması gerektiği, ispat yükünün davalıda olduğu, 7201 sayılı Kanun’un 35� maddesine göre davetiye tebliğ edilmesine rağmen davalı başvurucunun davaya katılmadığı ve cevap vermediği, 556 sayılı KHK’nın 14� maddesinde belirtilen kapsamda markanın kullanıldığına dair delil ve belgeler ile varsa defter ve kayıtların ibraz edilmesi için kesin süre verildiğine dair meşruhatlı tebligat gönderildiği, davalı başvurucunun verilen sürede her-hangi bir belge ibraz etmediği gibi duruşmaya da katılmadığı, konuyla ilgili açıklama yapmadığı ve bir delil sunmadığı, buna göre tescilli ve davaya konu markayı tescilden itibaren beş yıl süreyle veya tescilli olduğu dönemde kesin-tisiz beş yıl süreyle kullanmadığı sonucuna varıldığı gerekçeleriyle davacının iddiaları, davalının durumu ve tüm deliller değerlendirilerek davanın kabulüne karar verilmiştir� Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesinde İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararın gerekçelerine atıf yapılarak ve özellikle başvurucunun temel iddiasını oluşturan usulsüz tebligat konusunda ayrıca gerekçe ve değerlendirme eklenerek karar verilmiştir (bkz� § 9)� Dolayısıyla İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay kararında yeterince gerekçe bulunmadığından söz edilemez�

43� Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir�

V. HÜKÜM

A� 1� Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2� Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,


1252016/1 FMR

B� Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

16/12/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi�

BaşkanBurhan ÜSTÜN

ÜyeSerruh KALELİ

ÜyeHicabi DURSUN

ÜyeErdal TERCAN


Yargı Kararları

126 FMR 2016/ 1

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

16.9.2015

E. 2013/11-2376 K. 2015/1762

Endüstriye tasarım belgelerinin hükümsüzlüğü ve sicilden terki davası, bozma üzerine verilen direnme kararı, direnme kararının Hukuk Genel Kurulu tarafından bozulması

DAVA : Taraflar arasındaki “endüstriyel tasarım belgelerinin hükümsüzlüğü ve sicilden terkini” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Konya 3� Asliye Hukuk Mahkemesince (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla) davanın reddine dair verilen 11�05�2010 gün ve 2008/53 E�, 2010/147 K� sayılı kararın incelenmesi davacılar vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 11�Hukuk Dairesinin 06�02�2012 gün ve 2010/9988 E�, 2012/1445 K� sayılı ilamı ile;

(…Davacı vekili, davalıların “masa” adlı tasarımları için endüstriyel tasarım belgesi aldıklarını, tasarımların yenilik ve ayırt edicilik niteliklerinin bulunmadığı ve teknik bakımından tasarımcıya seçenek bırakmadıklarını ileri sürerek davalı Bürotime Mobilya Sanayi Ticaret Ltd�Şti�’ne ait “masa”, diğer davalı T��Mobilya Sanayi Ve Ticaret A�Ş:’ye ait “masa” ve “masa ayağı profili” isimli endüstriyel tasarım belgelerinin hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir�

Davalılar vekili, davacıların çoğu ürünlerinin müvekkili firmanın tasarımla-rının birebir kopyası olup derdest davalarının bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir�

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm kanıtlara göre bilirkişiler raporu doğ-rultusunda dosyaya sunulmuş olan kataloglarda tarih olmadığı, katalogda yer alan ürünlerin davalı taraf tasarımlarından daha eski tarihli oldukları yönünde her hangi bir bilginin de bulunmadığı, deliller arasındaki tarih karşılaştırılma-sının yapılamadığı, bu itibarla katalogların tek başına bir hükümsüzlük nedeni oluşturduğundan söz edilemeyeceği, yine katalogda yer alan ürünlerin davalı taraf tasarım tescil başvurusundan önce üretilip, piyasaya sürüldüklerinin ve ayrıca ürün kodlarını içeren faturalar gibi başkaca delillerle ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir�

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir�

Mahkemece somut uyuşmazlığın çözümünün özel ve teknik bilgi gerektir-mesi nedeniyle bilirkişi görüşüne başvurulmuş ancak bu yolda alınan hukukçu


1272016/1 FMR

bilirkişi görüşü benimsenmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir� Oysa uyuşmazlık, 554 sayılı KHK hükümlerinden kaynaklandığına göre dava konusu tasarımların yeni ve ayırt edici olup olmadığı hususunda tasarımcı bilirkişi görüşü alınması gerekirken yukarıda açıklandığı üzere konusunda uzman olmayan hukukçu bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir��)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargı-lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir�

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR: Dava, endüstriyel tasarım belgelerinin hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemine ilişkindir�

Davacılar vekili; davalıların “masa” ve “masa ayağı” tasarımları için aldıkları endüstriyel tasarım belgelerine konu tasarımların yenilik ve ayırt edicilik nite-liklerinin bulunmadığı ve teknik bakımından tasarımcıya seçenek bırakmadı-ğını ileri sürerek endüstriyel tasarım belgelerinin hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir�

Davalılar vekili; davanın reddini savunmuştur�

Yerel mahkemece; davanın reddine dair verilen kararın davacılar vekili tarafından temyizi üzerine; Özel Dairece hüküm yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir�

Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu tasarımların yeni ve ayırt edici nitelikte olup olmadığının tespiti için mahkemece alınan hukukçu bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı, dosya kapsamına göre tasarımcı bilirkişi görüşü alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır�

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle endüstriyel tasarım hukukuna ilişkin açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır�

Tasarım hukuku ilk olarak 16� yüzyılda Fransa’da tekstil ürünlerindeki desen-lerin başkaları tarafından taklit edilmesinin önüne geçmek için geliştirilmeye başlanmıştır� Ülkemizde ise, 1995 yılına kadar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eser-leri Kanunu’nda yer alan hükümler ile (FSEK m�2, m�4) koruma sağlanırken,

Yargı Kararları

128 FMR 2016/ 1

24�06�1995 tarihinde 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (554 sayılı KHK) çıkartılmıştır�

Anılan Kararname ile koruma altına alınmak istenen tasarım, kavram olarak; bir ürün veya ürün parçasının görünümüdür (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, Beşinci Bası, s�661)�

554 sayılı KHK’nin 3� maddesindeki tasarım tanımı ise; “bir ürünün tümü veya bir parçası veya üzerindeki süslemenin, çizgi, şekil, biçim, renk, doku, malzeme veya esneklik gibi insan duyuları ile algılanan çeşitli unsur veya özel-liklerinin oluşturduğu bütünü” şeklindedir�

Kararnamede “endüstriyel” kelimesinin kullanılmasının sebebi ise; endüst-riyel yolla üretilen ürün tasarımlarına endüstriyel tasarım denmesidir� Bunlar seri imalata konu ürünlerdir�

Korumanın kapsamı, ürünün görünüm özellikleriyle sınırlıdır (Karahan/Suluk/Saraç/Nal; y�a�g�e�; s� 285)�

Ülkemizde tasarım tescilleri, Türk Patent Enstitüsü (TPE) tarafından yapıl-makta olup bir endüstriyel tasarımın 554 sayılı KHK hükümlerine göre koru-nabilmesi için tasarımın tescil edilmesi gereklidir� Bu tescil ilkesi, tescilsiz tasa-rımların korunmayacağı anlamına gelmez� Tescilsiz tasarımlar genel hükümlere göre korunacaktır (Tekinalp, y�a�g�e� s�674)�

554 sayılı KHK’nın 9� maddesi gereğince tescilli bir tasarımın, hukuken korumadan yararlanabilmesi için bazı özelliklere sahip olması gerekir ki; bunla-rın en başında kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olmama hali gelir� “Koruma Şartları” başlığı altında düzenlenen 5�6 ve 7� maddelerinde yeni ve ayırt edici nitelikteki tasarımların korunacağı belirtilmiştir� Koruma kapsamı dışında kalan diğer haller ise Kararnamenin 10� maddesinde düzenlenmiş olup yenilik ve ayrıt edicilik vasıfları bulunmayan tasarımlar ile tasarımcıya seçenek özgürlüğü bırak-mayan tasarımların koruma kapsamı dışında bırakılacağı hükme bağlanmıştır�

Yenilik ve ayırt edicilik incelemesi, önceden mevcut bulunan tasarımlar ile ihtilaf konusu olan tasarımın kıyaslanarak değerlendirilmesi işlemidir� Yenilik (m�6) unsurunun belirlenmesinde, tasarımının, önceki mevcut bir tasarımın aynısı olup olmadığı incelenir� Ayırt edicilik (m�7) ise; yeni olan bir tasarımın ortak özelliklerinin dışında ve bilgilenmiş kullanıcı gözüyle kıyaslanan diğer tasarımlardan farklı kılan özelliklerdir�

TPE, başvuruya konu tasarımın yeni ve ayırt edici nitelik taşıyıp taşımadığını incelememektedir (Esas İnceleme)� TPE, sadece, başvuruda gerekli evrakın verilip


1292016/1 FMR

verilmediği, başvuru ücretinin yatırılıp yatırılmadığı gibi şekli hususları inceler (Şekli İnceleme)� Ülkemizde tasarım tescilleri bakımından yayıma dayalı itiraz sistemi benimsenmiştir� Çünkü esas incelemeyi yapmak oldukça zaman alıcı ve masraflı bir iştir� Kaldı ki, esas inceleme sistemini benimseyen ülkelerde bu incelemeye tabi tutulan tasarımların birçoğu daha sonra mahkemeler tarafından özgün olmadığı gerekçesiyle iptal edilmektedir� Bu da göstermektedir ki, pratikte esas inceleme sağlıklı bir şekilde zaten yapılamamaktadır� Bu inceleme esasen uyuşmazlık halinde mahkemeler önünde yapılabilmektedir�

Türk Hukukunda “hükümsüzlük” ancak mahkeme önünde ileri sürülebilir� TPE, bir tasarımın hükümsüz olup olmadığı konusunda bir karar veremez ancak itiraz prosedürü çerçevesinde tasarımın koruma şartlanın karşılanmadığı gerekçesiyle başvuruyu reddedebilir (Karahan/Suluk/ Saraç/Nal; y�a�g�e�, s�290)�

Hangi hallerde mahkemelerce hükümsüzlük kararı verileceği 554 sayılı KHK’nın 43� maddesinde sayılı olarak (numerus clausus) belirlenmiştir� Bunlar, tasarımın yeni ve ayırt edici nitelikte olmaması, teknik fonksiyonun tasarım şekil-lendirmesi, tasarımın kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı olması, tasarımın gerçek sahibinin başkası olması, sonradan kamuya açıklanmış olmakla birlikte, aynı veya benzer başka bir tasarımın başvuru (veya varsa rüçhan) tarihinin daha önce olması halleridir� Anılan hususlar genel olarak YHGK’nın 27�03�2013 gün ve 2013/11-209E�, 2013/399 K sayılı kararında da vurgulanmıştır�

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığı altında somut olaya gelince; hükümsüz-lüğü istenilen 2006/416 numaralı “masa”, 2005/8653 numaralı “çoklu masa” ve 2003/2992 numaralı “masa ayağı profili” tasarım olarak davalılar adına tescil edilmiştir� Mahkemece, tasarımların yenilik ve ayırt edicilik vasıflarının bulunup bulunmadığı ve teknik bakımdan tasarımcıya seçenek bırakmayan tasarımlar-dan olup olmadığı iddialarının tespiti yönünden hukukçu bilirkişiden görüş alınmış, bilirkişi raporunda bir kısım masa tasarımları yönünden yeni ve ayırt edicilik vasıflarının bulunmadığı hususu kataloglarda sunulan masa görüntüleri karşılaştırılarak tespit edilmeye çalışılmış ise de teknik özellikleri bakımından üreticiye seçenek bırakıp bırakmadığı, harc-ı alem olup olmadığı, tasarımların yeni ve ayırt edici özelliklerinin bulunup bulunmadığı belirtilmemiştir� Esasen bu hususlar bilirkişinin uzmanlık alanı dışındadır� Dosya içinde mevcut tespit bilirkişi raporları ile ceza dosyasının yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporları da dava konusu iddialar yönünden yeterli ve uyumlu tespitler içermemektedir�

Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, içinde tasarım konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişilerin bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulundan dosyadaki raporlar arasındaki duraksamayı gideren ve davacıların itirazlarını da karşılayacak şekilde rapor alınması ve sonucuna göre

Yargı Kararları

130 FMR 2016/ 1

bir karar verilmesi gerekir� Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28�03�2007 gün ve 2007/11-154 Esas, 2007/168 Karar sayılı ilamı ile 07�03�2007 gün 2007/11-94 Esas, 2007/113 K, 12�03�2008 gün ve 2008/11-234 E�,2008/244 Karar sayılı kararlarında da aynı hususlar benimsenmiştir�

Öte yandan; davanın konusu olan ve davalı adına tescilli 2003/2992 sayılı “masa ayağı profili” tasarımı bir profil tasarım kesiti niteliğindedir� 554 sayılı KHK’nın 3� maddesi uyarınca profil tasarımlarının korunabilmesi için tasarımın uygulandığı nihai ürün halinin görülebilir nitelikte olması gerekir� Bu ürünün üretim aşamalarında görünen kısımları 554 sayılı KHK’nın 3� vd� maddeleri kapsamında tasarım olarak nitelendirilemez� Bu bakımdan, 2003/2992 sayılı profil tasarımı kesitinin ne suretle tasarım olarak tescilinin mümkün olacağı hususunun da tespiti bakımından tasarımcı uzman bilirkişi görüşü alınmalıdır�

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır�

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır�

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kara-rının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMA-SINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 16�09�2015 gününde oybirliği ile karar verildi�


1312016/1 FMR

YARGITAY

11. Hukuk Dairesi

16.11.2015

E. 2015/4951 K. 2015/12065

Patent tecavüzünün tespiti davası, bolar istisnası, sözlü yargılama için taraflara süre verilmesi ve gün tayin edilmesi

DAVA: Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2�Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 24/12/2014 tarih ve 2014/185-2014/335 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava, 6100 sayılı Kanun’un geçici 3/2� maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK’nın 3156 sayılı Kanun ile değişik 438/1 maddesi hükmü gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR: Davacı vekili, müvekkilinin yıllarca süren araştırmaları sonucunda emek ve masraf sarf ederek Tigesiklin kompozisyonları ve preparasyon yöntem-leri ile Tigeksiklinin kristalli katı formları ve bunları hazırlama yöntemlerine ilişkin “Tygacil” ilacını geliştirdiğini, “Tygacil” ürünü ile ilgili olarak incelemeli patentlerin bulunduğunu ve bu patentlerin 2026 yılına kadar koruma altına alındığını, davalının, müvekkilinin TR 2013/13011 ve TR 2013/06107 sayılı patentlerine konu “Tygacil” adlı ilacının tamamen aynısı/temelde benzeri olan “Tigecid 50 Mg I�V� İnfüzyonluk Çözeti İçin Liyofilize Toz İçeren Flakon” adlı ürünü için 13�08�2014 tarihinde kısaltılmış ruhsat almak suretiyle müvekkilinin patent haklarına tecavüz edildiğini, davalı ürününün müvekkilinin patentle-rini ihlal etmesinin kuvvetle muhtemel ve kaçınılmaz olduğunu, davalının bu ürün için ilaç fiyat onayı da aldığını ileri sürerek davalının kısaltılmış ruhsat başvurusu yolu ile almış olduğu ilacın müvekkillerin TR 2013/13011 ve TR 2013/06107 sayılı patentleri kapsamında olduğunun ve patent hakkına tecavüz teşkil ettiğinin ve/veya edeceğinin tespitini talep ve dava etmiştir�

Davalı vekili, 551 sayılı KHK’nın 75/f maddesine göre ruhsat başvurusunda bulunmanın ve bu başvuru için gereken analiz ve testleri yapmanın “Bolar İstisnası” diye anılan serbesti sebebiyle patent ihlali oluşturamayacağını, salt

Yargı Kararları

132 FMR 2016/ 1

kısaltılmış ruhsat başvurusunda bulunulmasının, ilaç henüz fiilen piyasaya çık-madıkça, buna dair duyuru, depolara sevk yapılmadıkça patente tecavüze veya tecavüz tehlikesine sebep vermeyeceğini, bunun yasal bir hakkın kullanılması olduğunu, müvekkilinin davacının patentten doğan hakları dahil hiçbir firma-nın patent hakkına tecavüz etmeyecek bir formülasyonla ruhsat başvurusunda bulunabilmek için gerekli tüm teknik araştırma ve hazırlıkları yaptırdığını, böylece farklı bir hammadde ve bitmiş ürün formülasyonu için kısaltılmış ruhsat başvurusunda bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir�

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalının ürü-nünü henüz kullanmadığı, piyasaya sürmediği, ticaret alanına çıkarmadığı, jenerik firmanın ruhsatlandırma amacıyla patent koruma süresi sona ermeden buna ilişkin her tür hazırlık test ve deneyleri yapmasının mümkün olduğu, 551 sayılı KHK’nın 75� maddesinde 22�06�2004 tarihinde yapılan değişiklikle “Bolar İstisnasının” düzenlendiği, buna göre ruhsat başvurusu ve bu amaçla yapılan test ve deneylerin deneme amaçlı fiiller kapsamında kaldığı, ilaçların ruhsatlandırılmasının da madde kapsamında bulunduğu, davacıların davada hukuki yararlarının olmadığı, davalı eylemlerinin hukuka aykırılık oluşturmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir�

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir�

1-6100 sayılı Kanun’un 184� ve devamı maddeleri uyarınca, yargıç tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan kanıtları inceledikten sonra duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir� Taraflar tahkikatın tamamı hakkında açıklamada bulunduktan sonra, yargıç yeniden araştırma yapılmasını gerektiren bir husus kalmadığı sonucuna varırsa tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder� Anılan Kanun’un 186� maddesi hükmüne göre, tahkikatın bitiminden sonra sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder� Taraflara çıkartılacak olan davetiyede belirlenen gün ve saatte mah-kemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir� Ancak, taraflar duruşmada hazırsa bu bildirim sözlü olarak yapılır, tutanağa geçirilir ve taraflara imzalatılır� Sözlü yargılama aşamasında taraflara son sözleri sorularak hüküm tefhim edilir� Sözlü yargılama safhasında taraflar kanıt sunmadan kendisi ve karşı tarafın iddia ve savunmaları ile kanıtlarıyla ilgili hukuki değerlendirme yaparak neden haklı olduklarını açıklama hakkı elde ederler, yargıç da gerektiğinde salt hukuki değerlendirmeye esas olmak üzere taraflara soru sorma ve tereddütlü noktaları son kez açıklığa kavuşturma imkânına sahip olur�


1332016/1 FMR

Somut uyuşmazlıkta, 24�12�2014 tarihinde ön inceleme duruşması yapıl-mış, aynı duruşmada ön incelemenin bittiği belirtilerek tahkikat aşamasına geçilmesine dair ara karar tesis edilmiş, yine aynı celsede tahkikatın bittiği de belirtilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmiş, tahkikatın bittiği tefhim edildikten sonra davacı vekili “bu celse sözlü yargılama yapılmasına muvafakat etmediklerini” beyan etmiş, mahkemece, yukarıda açıklanan hükümler çerçe-vesinde 6100 sayılı HMK’nın 186� maddesi uyarınca sözlü yargılama için gün tayin edilmeden ve taraflara süre verilmeden doğrudan davanın reddine karar verilmiştir� Bu itibarla, mahkemece HMK’nın 184 ve devamı maddelerinde belirtilen usullere uyulmadan, tarafların iddia ve savunma hakkını kısıtlar şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir�

2-Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir�

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 16/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi�

Yargı Kararları

134 FMR 2016/ 1

YARGITAY

11. Hukuk Dairesi

27.06.2014

E. 2014/17376 K. 2015/8772

İkinci el bilgisayar yazılımı satışında telif hakları, telif haklarının ihlali, OEM lisans sözleşmesinde bilgisayar programının ikinci el satışı, bilgisayar programının ikinci el satışı

DAVA: Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1� Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27�06�2014 tarih ve 2011/96-2014/117 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzen-lenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR: Davacı vekili, davalının savcılığa müracaatı ile gayri kanuni yollarla elde edildiği, korsan olduğu ve 2� el satımının mümkün olmadığını iddia ederek müvekkiline ait ürünlere el konulmasına, toplatılmasına, müvekkilinin satışla-rının durdurulmasına sebebiyet verdiğini, davalının kutu satışı veya OEM satış yoluyla piyasaya sürülen ürünlerinin ilk kullanıcıdan ücret karşılığı satın alınarak 3� kişilere satıldığını, OEM satışı yoluyla yazılımın birlikte satıldığı bilgisayar-dan COA etiketinin sökülmesi halinde OEM lisansının hiçbir şekilde lisanssız, kaçak, kopya veya korsan haline gelmediğini, bilgisayar alan kullanıcının OEM lisansını kaldırması, bilgisayarından tamamen silmesi hatta bilgisayar üzerindeki COA etiketini sökmesinin davalı haklarının ihlali niteliğinde sayılamayacağını belirterek, davalının piyasaya sürülen işletim sistemleri ile yazılımlarının hangi yolla piyasaya sürüldüğüne bakılmaksızın ilk kullanıcı tarafından tamamen yasal yollarla satın alındıktan sonra 2� el ürün olarak alınıp satılmasının, davalının gerek FSEK gerek başka kanun, sözleşme ve düzenlemelerden kaynaklanan haklarına tecavüz etmediğinin ve davalıya ait ürünlerin 2� el alınıp satılmasının hukuka uygun bir işlem olduğunun, 2� el ürünü alan kişinin ilk kullanıcıya ait olan tüm haklara sahip olduğunun tespitine, müvekkili şirketin iş yerinde yapılan aramada el konulan 2� el orijinal ürünlere haksız yere el konulduğunun tespitine, haksız yere el konulan ürünler nedeniyle şimdilik 1�000 TL, maddi ve 1�000 TL, manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir� Yargılama aşamasında maddi ve manevi tazminata ilişkin davanın ayrılmasına karar verilmiştir�


1352016/1 FMR

Davalı vekili, davacının ceza soruşturması devam ederken hukuk mahkeme-sinde dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığını, ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, müvekkilinin davaya konu olan bilgisayar işletim programlarının satışını değil, kullanım haklarını bilgisayar şirketlerine veya 3� şahıslara lisansla verildiğini, bunun basit ruhsat devri mahiyetinde olduğunu, müvekkilinin lisans sözleşmelerine programların belirli şartlar dâhilinde dev-redileceğine ilişkin hükümler koyduğunu, bu sözleşmelere göre de program üzerinde iddia edildiği şekilde tasarrufta bulunulamayacağını, el konulan ürün-lerin üzerinde tahrifat yapılan COA etiketleri ile yanlarına iliştirilen yeniden kurtarma cd’leri olduğunu, bunların bir arada ilk piyasaya sürülmediğini, farklı markalara ait ürünler olduğunu, davacı tarafından bir araya getirildiği ve bu şekilde son kullanıcılara geçerli bir lisansmış izlenimi verilerek satıldığını, COA etiketi sökülerek üzerinde donanım üreticisine (bilgisayar üreticisi) ait ibarenin kazındığını, el konulan ürünlerin kimlerden hangi şartlarda satın alındığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulamadığını, OEM lisans anlaşmalarında devrin bazı şartlara bağlandığını, davacı eylemleri ile müvekkilinin lisans sözleş-mesinden doğan haklarına zarar verildiğini belirterek davanın reddini istemiştir�

Mahkemece yapılan yargılama sonunda iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının dava açmakta hukuki menfaatinin bulunduğu, COA etiketlerindeki tahrifat, seri numaralarının değişikliği iddi-asının ayrılan tazminat davası içinde değerlendirilmesi gerektiği, eldeki davada sadece arama sonucu bulunan ve OEM ismi verilen 2� el bilgisayar programla-rını bulundurma ve lisanslama hakkı bulunup bulunmadığı iddiasına yönelik olarak değerlendirme yapılacağı, somut uyuşmazlıkta davacının OEM lisanslı bilgisayar kullanıcılarından programın yüklü olduğu CD’yi alıp, bilgisayar kasasına yapıştırılan COA orijinallik etiketini de yapıştırarak kullanma kıla-vuzu ile birlikte satın alıp, COA etiketinde yazılı donanım firmasının ismini silerek hepsini birlikte başka kullanıcılara lisansladığı yani davalının bilgisayar programlarının ikinci el satıcılığını veya lisanslamasını yaptığının anlaşıldığı, OEM lisans sözleşmesinin 16� maddesinde yazılımın 3� kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiği, bu kısıtlamanın telif koruması ile ilgili olmayıp, programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenleme olduğu, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan sözleşmenin 16� maddesinin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedeflediği, bu hedefin fikri mülkiyet hakkının korunması ile bir ilgisi bulunmadığından sözleşme hükmünün fikri mülkiyet bakımından yasal bir temeli bulunmadığı, davalının sözleşmenin ilgili maddesini davacıya karşı ileri sürmesinin müm-kün olmadığı, Avrupa Adalet Divanı’nın da benzer yönde kararı bulunduğu,

Yargı Kararları

136 FMR 2016/ 1

davalının sahip olduğu teknoloji nedeniyle lisans sözleşmesi gereğince prog-ramların ilk kez hangi bilgisayarlara yüklendiğini ve hangi bilgisayarda yüklü olduğunu kontrol edebilecek durumda olduğu, elde edilen yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davaya konu programların ilk kullanıcıdan satın alınarak 2� el ürün olarak satılmasının davalının program üzerindeki telif haklarını ihlal etmediğinin tespitine karar verilmiştir�

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir�

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesi 16� maddesinin, 5846 sayılı FSEK’nin 23/2 maddesindeki emredici hüküm karşısında geçerli olmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir�

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONAN-MASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 30�06�2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi�


1372016/1 FMR

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

29.01.2016

E. 2015/11-3127 K. 2016/114

Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu Kara-rının iptali, markanın farklı mal ve hizmetlerde kullanılmasının tanınmış markanın itibarına zarar verip vermeyeceği, tanınmış marka, tanınmış markanın sulandırılması

DAVA: Taraflar arasındaki “TPE YİDK kararının iptali, hükümsüzlük” davasından dolayı verilen kararın bozulması üzerine direnme yoluyla; Ankara 3� Fikri Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinden verilen 05�06�2012 gün ve 2012/60 Esas 2012/156 Karar sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ndan çıkan 08�04�2015 gün ve 2013/11-1885 Esas 2015/1161 Karar sayılı ilamın karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davalılardan Ö… A�Ş� vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir�

KARAR: Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; TPE YİDK kararının iptali, davalı şirket marka başvurusunun reddi, başvurunun tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkindir�

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece bozulmuş, davalılardan Türk Patent Enstitüsü (TPE) Başkanlığı vekilinin karar düzeltme talebi de reddedilmiştir�

Mahkemece, önceki kararda dayanılan gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiş, direnme kararının davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca, Özel Daire bozma ilamındaki gerekçeler benimsenmek suretiyle ve Özel Daire bozma kararı doğrultusunda direnme kararının bozulmasına karar verilmiş, davalılardan Ö… A�Ş� vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur�

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı markasının farklı mal ve hizmetlerde kullanılmasının davacının tanınmış markasının iti-barına zarar verip vermeyeceği noktasında toplanmaktadır�

Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır:

Yargı Kararları

138 FMR 2016/ 1

Bilindiği üzere, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hük-münde Kararname (KHK) ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir� Marka tescilinde ret için mutlak nedenler hüküm tarihinde yürürlükte bulunan KHK’nın 7� maddesinde sayılmıştır� Buna göre aşağıda yazılı işaretler marka olarak tescil edilemez:

a) 5’inci madde kapsamına girmeyen işaretler,

b) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edileme-yecek kadar benzer olan markalar,

c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar�

d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,



g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2’nci mükerrer 6’ncı maddesine göre reddedilecek markalar,

h) Paris Sözleşmesinin 2’nci mükerrer 6’ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar,

ı) Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin l’inci mükerrer 6’ncı maddesine göre tanınmış markalar,


k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar�

22�06�2004 tarihinde 5194 sayılı Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13 maddesi ile yapılan değişiklik ile


1392016/1 FMR

bir markanın tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise yukarıda açıklanan (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescilinin reddedilemeyeceği düzenlenmiştir�

KHK’nın 7� maddesinde� Paris Sözleşmesi’nin 6� maddesi ile 89/104/AET sayılı Marka Yönergesinin 3 ilâ 4� maddelerinden esinlenilerek ve 40/94 sayılı AB Marka Tüzüğünün 7� maddesi esas alınarak “mutlak ret sebepleri” (abso-lute ground for refusal) adı altında marka olarak tescil olunamayacak işaretler sayılmıştır� Bunlardan herhangi birinin varlığı, marka tescil talebinin reddi sonucunu doğurur�

Mutlak ret sebeplerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya ona mal olmasıdır� Mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPE ve mahkeme tara-fından “re’sen” dikkate alınırlar; Zira bunlar birer defi değil, itiraz sebebidirler� Mutlak ret sebeplerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, KHK’nın 34� maddesi gereği herkes TPE’nin bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neti-cesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 35� maddesi çerçevesinde “itiraz” konusu yapabilirler� İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler� İtiraza rağmen Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, KHK’nın 53� maddesi dairesinde iptal davası ikame edilebilir� Bu davalarda, mutlak ret sebepleri mahkemece resen dikkate alınır� YİDK Kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret sebepleri hak-kındaki inceleme ve değerlendirme, başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır�

KHK’nın 42� maddesinin I� fıkrasının (a) bendi gereği, mutlak ret sebep-lerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı hükümsüzlük davası açılabilir� Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat; KARAN, Hakan/KILIÇ, Mehmet; Turhan Kitabevi Yayınları, Kasım 2004, (s�79-80)�

Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından mutlak ret sebeplerinden ikincisi olan, “bir markanın, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile “aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olması” hali üzerinde durulmasında fayda vardır� KHK’nın 7/1-b maddesindeki yasaklama, markalar hukukunda kabul olunan “öncelik ilkesi”nin doğal bir sonucudur� Öncelik ilkesi sayesinde, önceden tescil olunan veya tescil başvurusu yapılan bir marka, kendisi ile aynı veya aynı türdeki bir mal veya hizmetle ilgili olup, aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan diğer markalara karşı korunmaktadır�

Yargı Kararları

140 FMR 2016/ 1

Korumanın kapsamına, “aynı” veya “aynı türdeki” mallar veya hizmetler ile “aynı” veya “ayırt edilemeyecek kadar benzer” olan markalar girmektedir� “Aynı marka”dan kasıt, bir markada kullanılan işaretlerin diğerine tıpa tıp benzemesi ve müşteriler nezdinde tamamen aynı şeyi ifade etmeleridir� Aynı marka, bir diğer markanın “tıpkısı”dır, yani onun� “özdeşi”, “aynen kopyası”, “tıpa tıp taklidi”dir�

Aralarında en küçük fark olan markalar ayniyet arz etmezler� Bir markanın bir başka marka ile ayırt edilmeyecek derecede benzer olup olmadığı müşterisi hafızasında bıraktığı imaja göre belirlenir� Bir başka markanın tıpkısı olmayan bir markaya, orta düzeydeki müşterileri tarafından sahip olduğu farklılıkların önemsizliğinden dolayı sanki diğerinin aynısıymış gibi muamele ediliyorsa, “ayırt edilemeyecek kadar benzer” bir markadan söz edilir� Markalar karşılaş-tırılırken onların piyasaya sürülüş biçimlerine, kullanılış şekillerine bakılarak orta düzeydeki alıcı nezdinde bıraktığı toplu intiba dikkate alınır� Yabancı kelimelerden oluşan bir markanın Türkçe okunuşlarının marka olarak tescili talebinin de, bir markanın aynısının veya en azından ayırt edilemeyecek kadar benzerinin tesciline yol açacağından bahisle reddi lazımdır�

Mal veya hizmetlerdeki ya da onların türündeki “ayniyet” de, yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık bir husus olup, mal veya hizmetin kendisinde ya da türünde özdeşlik anlamına gelmektedir� Ayniyet kural olarak markanın tâbi olduğu sınıf değerlendirilerek tespit edilecek olmakla birlikte, TPE tarafından Nice Anlaşması göz önünde bulundurularak yapılan sınıflandırmanın esas itibariyle idarî fonksiyonunun bulunduğu, yani tescil amacına hizmet ettiği unutulmamalı ve aynı sınıf veya gruptaki markaların mutlaka aynı türden mal veya hizmeti ayırt etmek için kullanıldığı sonucuna varılmamalıdır� Dolayısıyla aynı sınıf içinde gruplandırılmış olmanın mal veya hizmetlerin aynı olduğuna delalet ettiğini, ancak fiili bu karinenin aksinin ispatlanabileceğim kabul etmek adil bir çözüm şeklidir�

KHK’nın 5 ve 7� maddelerindeki “ayırt edicilik” kavramları benzer fonk-siyonlar görmek üzere kullanılmış olsalar da aralarında önemli bir fark vardır: 5� maddede bir işaretin genel olarak ayırt edici güce sahip olup olmadığına bakılırken� 7� maddenin I� fıkrasının (b) bendinde genelde ayırt edici olan bir işaretin somut olayda ayırt edici olup olmadığı incelenmekte ve markalar ile mal veya hizmetler arasında somut bir karşılaştırma yapılması istenmektedir� Bir marka, hizmet veya malın, diğer bir marka, hizmet veya malla karşılaştırılarak, ayniyetinin veya ayırt edilemeyecek kadar benzerliği tespit edilirken marka, mal veya hizmete bütünsel bir açıdan yaklaşılmalı ve müşterileri nezdinde bıraktıkları izlenim dikkate alınmalıdır� Ayırt edicilik saptanırken, 7� maddenin I� fıkrasının


1412016/1 FMR

(b) bendinde, (c) ve (d) bentlerinden farklı olarak markada kullanılacak işaretler arasında esaslı surette kullanılıp kullanılmadıkları göz önünde bulundurularak herhangi bir ayırım yapılmadığından bütünsel yaklaşım esnasında sadece esaslı olan unsurlar değil esaslı olmayan unsurlar da dikkate alınmalıdır� Markada kullanılan işaretler arasında esaslı olan olmayan ayırımını yapmak, 7/1-b mad-desinde öngörülmeyen gereksiz ve yanıltıcı bir başka değerlendirmeyi zorunlu kılacaktır� Bu itibarla, ayırt edicilik tespit edilirken 7� maddenin (c), (d) ve (e) maddelerinde sayılan işaretler bir yardımcı unsur olarak markaya dahil edilmiş olsalar dahi o markanın ayırt ediciliğinde kısmen de olsa rol oynayan bu yan unsurlar bir bütün halinde ve birlikte dikkate alınır� Burada önemli olan husus, (c), (d) ve (e) bendlerindeki işaretlerin yan unsur olarak markaya ilave edilebile-ceği, ancak bu ilavenin o işaretleri sahibinin inhisarına bırakmayacağı gerçeğidir� Bir markayı tescil ettirecek olan kişiler, markalarının bütünsel anlamda önceki tescilli markalarla aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olmamasına özen göstermeli ve gerekiyorsa (c), (d) ve (e) bentlerinde sayılan veya sayılmayan unsurlarla markayı zenginleştirmek mükellefiyeti altındadırlar (a�g�e�, s�82-84)�

Bir markanın tescilinde ret için nispi nedenler ise aynı KHK’nın 8� madde-sinde açıklanmıştır� Buna göre, tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz edilmesi durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa�

Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adma tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine ret edilir�

Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenilen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez�

Yargı Kararları

142 FMR 2016/ 1

a )Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise,

b) Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasak-lama hakkını veriyorsa,

Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir� Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabile-ceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibi-nin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir�

Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınaî mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir�

Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzeri olan marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir� Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresi-nin dolmasından sonra iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal ve hizmetler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir�

KHK’nın 8� maddesinde, 89/104/AET sayılı Marka Yönergesinin 4� mad-desinden esinlenilerek ve 40/94 sayılı AB Marka Tüzüğünün 8� maddesine uygun olarak, markanın tescili ile ilgili “nisbi ret sebepleri” (relative grounds for refusal) sayılmıştır� Bu sebeplerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmalarıdır� Mutlak ret sebeplerinden farklı olarak nisbi ret sebeplerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır�

Nisbi ret sebepleri, mahkeme veya TPE tarafından resen dikkate alınmazlar� Bunların mutlaka KHK’nın 35� maddesi uyarınca ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından “itiraz” olarak ileri sürülmeleri gerekir� İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler� 8� maddenin uygu-lanması açısından markalar, yerine göre sicile tescil edilmiş veya sadece tescili talep olunmuş ya da tescil edilmemiş olabilirler�


1432016/1 FMR

Nisbi ret sebeplerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekir-ken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı KHK’nın 47 ilâ 53� maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir� Şu kadar ki, TPE’nin tescil başvuru-sunun reddi aşamasında nisbi ret sebeplerinden birini ileri sürmeyen davalı, daha sonra YİDK kararına karşı açtığı iptal davasında artık böyle bir sebebin varlığını iddia edemez�

KHK’nm 8/1-b maddesinde yukarıda açıklananlar dışında aşağıda sayılan haller düzenlenmiştir:

1) Tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile tescili talep olunan bir marka arasında kapsadıkları mal veya hizmetler de dahil ayniyet (identity) bulunması,

2) Bu markalar arasında kapsadıkları mal veya hizmetler de dahil benzerlik bulunması,

3) Markalar arasında ayniyetin, kapsadıkları mal veya hizmetler arasında ise benzerliğin bulunması,

4) Markalar arasında benzerliğin, kapsadıkları mal veya hizmetler arasında ise ayniyetin bulunması�

Aslında ilk hal KHK’nın 7/1-b� maddesi ile 8/1-a maddesinin uygulama sahasına girmektedir� Diğer üç hal ise, yenidir, markalarda veya kapsadıkları mal veya hizmetlerde “benzerlik” (similarity) ölçüsünü getirmektedir�

Farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağ-rıştırıyorsa ve bilhassa halk nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu intibaı yaratıyorsa, “benzer” veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır�

Bir markanın, “ayırt ediciliği” ile “bir başka marka ile karıştırılma ihtimali” birbirleriyle yakından ilgili hususlardır� Bununla birlikte, KHK’nm 5� maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır� Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, KHK’nın 8� maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir�

Yargı Kararları

144 FMR 2016/ 1

Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir markanın marka olarak tescili de o kadar zorlaşır� Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir� Aslında karıştırma ihtimalinin (likelihood of confusion) uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir (likelihood of associ-ation)� Markalar arasındaki benzerlikler, onlardaki farklılıklara nazaran daha fazla önem arz ettiğinden 40/84 sayılı AB Marka Tüzüğünün 8(1 )(b) maddesinde açıkça çağrıştırma ihtimali de dahil olmak üzere karıştırma ihtimalinin varlığı benzerlik için yeterli görülmüştür� Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, “bütünsel” bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir: (toplu olarak müşteride bıraktığı genel intiba formülü - polaraid testi)� Bir diğer ifade ile, müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dahilindeyse, bir marka ile diğer bir işaret arasında “benzerlik” vardır�

Markalanır esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler� Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler� İşlet-melerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında ben-zerlik olduğu kabul olunacaktır�

Bir markanın bir başka markanın benzeri olup olmadığının tespitinde, “halk” dikkate alınır� Buradaki “halk”tan kasıt, o markanın ayırt ettiği mal veya hizmetlerin arz olunduğu piyasada aynı veya benzeri mal veya hizmetleri talep eden “alelade üçüncü kişiler (müşteriler)”dir� Malın veya hizmetin hitap ettiği müşteri kitlesinin toplumsal düzeyi ve durumu, bir işaretin marka olarak tesci-linde etki eden unsurlardır� Farazi üçüncü kişilerin gözünde, kullanılan işaret, somut olayda belli mal veya hizmetin diğerleri ile karıştırılmasını engelliyorsa tesciline itiraz edilebilir (a�g�e� s-196-200)�

KHK’nın 8/1-b maddesinde bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka


1452016/1 FMR

diğerine tercih olunmaktadır (korumada öncelik ilkesi)� Markalar arasında bir benzerlik olup olmadığı araştırılırken tescili talep olunan markanın, daha önce-den tescil edilmiş veya tescili talep olunmuş tüm diğer markalar ile kıyaslanması gerekmez� Bir marka, kapsadığı mal veya hizmetlerle “aynı veya benzeri mal veya hizmetler” için kullanılan diğer markalarla benzer ise, tescili itiraz konusu yapılabilir� Mal veya hizmetler arasında hiçbir ayniyet veya benzerlik yoksa, bir mal veya hizmet diğeri ile karıştırılmış da olmayacaktır�

KHK’nın 8/4� maddesinde, bir markanın tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olmasına rağmen, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabileceği açıkça vurgulanmıştır�

Marka sahiplerinin sadece aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan diğer markaların tescilini engelleyebileceği kuralının istisnası, KHK’nın 8/4-2� cümlesinde öngörülmüş olan “toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş” markalar-dır (trade marks with reputation- reputed trade marks)� Toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş bir marka ile tanınmış marka kavramları aynı olmamakla bir-likte bunları birbirinden ayırt edecek kıstaslar mevcut değildir� Birincisi, Paris Sözleşmesinin 1� mükerrer 6� maddesinin tanınmış marka sahibine yeteri kadar koruma sağlamadığı ve markanın sulandırılmasını (dilution of trading mark) yeterince engelleyemediği dikkate alınarak TRIPS ((Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rigths- Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması)’in 16 (2) ve (3) maddesine uygun olarak yaratılmıştır� Toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş markanın farklı mal veya hizmetlerde kullanımı halinde, o markanın müşterileri çoğu zaman tanınmış marka sahibinin iştigal alanını genişlettiğine güvenerek mal veya hizmet tercihlerini değiştirirler� Böy-lece tanınmış marka ile işletme arasındaki bağ marka sahibinin arzusu dışında zayıflamaya ve sulanmaya başlar� Bu sebeple, toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş markalar için korumanın aynı veya benzer mallar yanında farklı mal-lar ve hatta hizmetler için de getirilmesi amaçlanmıştır� Koruma için aranan tanınmışlık düzeyi bakımından da markanın herkesçe değil, toplumun ilgili kesimince tanınma dahi yeterli görülmüştür� Bu itibarla, toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş markalara bahşedilen koruma alanı, tanınmış markalarınki ile kıyaslandığında daha kapsamlı olup, bölgesel olabileceği gibi tüm mal veya hizmetleri de içerecek tarzda genişletilmiştir�

Hangi markaların tanınmış, hangilerinin toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş olduğunu tespit için 1999 yılında “WIPO (World Intellectual Pro-perty Organization-Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı) Ortak Tavsiye Kararı” adı altında bazı ölçütler getirilmiş ve bu suretle bir markanın tanınmışlığında kendisinden yararlanılabilecek bazı kriterler oluşturulmuştur� Bu kriterler,

Yargı Kararları

146 FMR 2016/ 1

bağlayıcı olmamakla birlikte uygulama ve öğretide de kabul görmektedir� Buna göre, bir markanın tanınmışlığı belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur:

1� Toplumun ilgili kesiminde markanın tanınma derecesi,

2� Markanın kullanıldığı coğrafi alan, kullanım süresi ve yoğunluğu,

3� Marka promosyonlarının hedef aldığı coğrafi alan, promosyon süresi ve yoğunluğu,

4� Markanın tesciller veya tecil başvuruları ile korunduğu coğrafi alanın büyüklüğü;

5� Markanın resmi makamlarca tanınmışlığına delalet eden karar ve uygulamaları,

6� Markanın ekonomik değeri�

Toplumda tanınmıştık düzeyine erişmiş tescilli bir markanın aynısını ya da benzerini farklı bir mal ya da hizmette tescil ettirmek isteyen kişinin tescil başvurusu, ancak “tescil ettirmek istediği markanın toplumda ulaştığı tanın-mışlık düzeyi nedeniyle kendisine haksız bir yarar sağlayabilecek markanın itibarına bir zarar verebilecek veya ayırt edici karakterim zedeleyebilecek” ise engellenebilir� Toplumda tanınmışlık düzeyine erişen bir markanın aynısının veya benzerinin kullanımı, kendiliğinden tescil başvurusunu engellemez� Ancak, toplumdaki tanınmışlık düzeyini bildiği veya bilmesi gerektiği halde kötü niyetle bir markayı tescil ettirmek isteyen kişinin en azından kendisine bundan haksız yarar sağlamak maksadıyla hareket ettiği kabul edilmelidir� Bir markanın tescili ile maksat, bir başka markanın şöhretini sömürmek ise ya da böyle bir tescil o markanın reklam gücünü veya işletme ile olan bağlılığını zayıflatacak mahiyette ise, tescili itiraz konusu yapılabilir, örneğin, toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş bir parfüm veya gıda markasının fare zehri için marka olarak kullanılması engellenebilir

WIPO Kriterlerine göre, bir markanın toplumda tanınmışlık düzeyine erişmesinde dikkate alınacak “toplum”dan kasıt, her somut olayın özelliklerine bağlı olarak değişmekle birlikte, markanın kapsadığı mal veya hizmet tipinin mevcut ve müstakbel müşterileridir�

KHK’nın 8/4� maddesinde TRIPS’in 16(3) maddesine ve AT Marka Uyum Yönergesinin 4(4) maddesine uygun olarak, toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş markaların korunabilmesi için ya tescilli veya hakkında tescil başvurusu yapılmış olmaları yeterli görülmüştür�


1472016/1 FMR

Her tanınmış marka, bölgesel tanınmışlığı da içerdiğinden, mallar için aynı zamanda toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş bir markadır� Fakat her tanınmış markanın, mutlaka toplumda tanınmışlık düzeyine eriştiği söylenemez� Tanınmış markanın kapsadığı mallarla aynı veya benzer sınıfta olan malları ayırt eden marka başvuruları, KHK’nın 7/1-i maddesine dayanılarak resen reddedilir� Buna karşılık, tanınmışlık düzeyine erişmiş markalar, “farklı mallar ve hatta farklı hizmetler” için ancak KHK’nın 8/4� Maddesindeki şartlar dairesinde korunurlar ve tescil başvurularına itiraz edilmedikçe, TPE veya mahkemeler bu ret sebebini resen gözetemezler� Tanınmış veya toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş bir markanın “aynı veya benzer hizmetler’ için korunmasında KHK’nın 8/4� maddesi değil, aynı maddenin I� fıkrasının (a) veya (b) bentleri uygulanır�

Bir markanın toplumda tanınmışlık düzeyine eriştiğinin bunu iddia edence ispatlanması gerekir; herkesçe bilindiğinden bahisle bu hususun ispatına gerek olmadığına karar verilemez� Bir markanın toplumda tanınmışlık derecesine erişip erişmediği hakkında mutlaka bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekir (a�g�e� s-201-204)�

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Davalı şirketçe “CROCODILE+ŞEKİL” ibaresinin 11, 20, 21 ve 24 sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle diğer davalı TPE Başkanlığına başvuruda bulunulmuş, TPE Markalar Dairesi Başkanlığınca resen yapılan inceleme ile KHK’nın 7/1-b hükmü uyarınca dava dışı üçüncü bir kişiye ait 2001/21240 sayılı “crocodile” ibareli marka dayanak alınarak başvurudan 24� sınıftaki mallar çıkartılmış, kalanlar ise Resmi Marka Bülteninde ilan edilmiş ancak, ilana davacı şirketçe tanınmış 132198 sayılı “L… TİMSAH” şeklinden ibaret markası nedeniyle KHK’nın 8/1-b, 8/4 ve 35� maddeleri gerekçe gösterilerek itirazda bulunulmuş, itirazın reddi üzerine yine davacı şirketçe yapılan başvuru üzerine TPE YİDK tarafından davalı şirket başvurusu ile itiraza gerekçe olarak gösterilen davacı şirkete ait markanın iltibasa yol açabilecek derecede benzer olmadığı kanaati ile nihai olarak davacı şirketin yeniden inceleme talepleri ve itirazı reddedilmiştir�

Davacı şirkete ait markaların 03, 05, 08, 09, 12, 14, 16, 18,22, 23,24, 25, 26, 28,28, 32 ve 33 ile 25 ve 28 ve 09 ve 14� sınıflardaki mallar için tescilli olduğu dikkate alındığında, davacı markalarının kapsamındaki mal/hizmetler ile davalı başvurusunun kapsamındaki malların örtüşmediği, aynı sınıf içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından somut davada KHK’nın 7/1-b hükmü anlamında tescil engelinin bulunmadığı tespit edilmiştir�

Yargı Kararları

148 FMR 2016/ 1

Tartışmasız olan diğer bir konu da davacı şirket adına tescilli markaların, Paris Sözleşmesi’nin 6� mükerrer 1� maddesi ile, TRİPS Anlaşmasının 16� maddesi anlamında tanınmış marka olduğu, özellikle markanın konfeksiyon, hazır ve spor giyim sektöründe bilinme ya da tanınma derecesi, kullanımının süresi, coğrafi bölgesi, markayı taşıyan ürün ya da hizmetlerin fuar veya sergi-lerdeki tanıtımları, reklam ve sunumlarının süresi, marka ile özdeşleşme değeri bakımından tanınmışlık düzeyine ulaştığı ile başvuru konusu marka ile davacı şirkete ait markaların mal ve hizmet kapsamının KHK’nın 8/1-b hükmü uya-rınca benzer olmadığı, bir başka ifade ile farklı olduğu hususudur�

Davalı başvurusuna konu ‘Crocodile’ sözcüğünün İngilizcede ‘timsah’ anla-mına geldiği ülkemizde ortalama tüketici tarafından bilinmektedir� Ancak bu ibare, Paris sözleşmesinin 1� mükerrer 6� maddesinde sözü geçen davacı tanın-mış markalarının “karışıklığa meydan verebilecek surette örneği veya taklidi” değildir� Davacı şirkete ait markanın tanınmış marka olması her koşulda ve başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetler yönünden kendiliğinden bir tescil engeli olarak görülmesini gerektirmez� Başvuru konusu marka ile davacı tarafa ait markalar incelendiğinde, aralarında zayıf bir benzerliğin olduğu görülecektir� Ayrıca başvuru kapsamındaki mal ve hizmetler ile davacı markaları arasında birbiriyle örtüşen veya benzer olan bir emtia grubu da bulunmamaktadır� Bu nedenle, tanınmış markanın sahip olduğu imaj veya ünün, başvuru konusu farklı mal veya hizmetlerin tümüne aktarılabileceğinin kabulü, tanınmış mar-kaya hukuken sağlanan korumadan daha fazla koruma sağlamak anlamı verir�

Davalı başvurusu yönünden davacının “TİMSAH ŞEKLÎ” markalarının tanınmışlığı ve 556 sayılı KHK’nın 8/4 hükmü uyarınca farklı sınıflar içinde tescil engeli ve hükümsüzlük nedeni bulunup bulunmadığına gelince, başvu-ruda yer alan özellikle 11/06 “Duş için küvetler, bideler, banyo kabinleri, hela taşları, eviyeler”; 20/03 “aynalar”; 20/24 “metalden olmayan sabit havluluklar ve kağıtlıklar”; 21/24 “camdan, plastikten, porselenden�� mamul ev ve mutfak eşyaları, kap kaçak, leğenler, süzgeçler, servis takımları vs�” emtianın inşaat/yapı sektörüne ve mutfak eşyaları ihtiyaçlarına hitap eden mallar oldukları; alıcıları, satış yerleri, karşıladıkları gereksinimler itibariyle tamamen farklı ve davacı tanınmış markasının mal kapsamı ile ve özellikle tanımışlığı kabul edi-len tekstil/hazır giyim yönünden, ilişkilendirilme ihtimali olabilecek ürünler olmadıkları açıktır� Bu nedenle davacı markalarının tanınmışlığından haksız yarar sağlanabilmesi, şöhretini sömürmesi; itibarına zarar verebilmesi; ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurması bir başka deyişle sulandırması olasılığının somut olayda gerçekleşmediği kabul edilmelidir�


1492016/1 FMR

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, yukarıda açıklanan gerekçelerle dava-nın reddi ile Özel Daire bozmasına karşı direnmesi usul ve yasaya uygundur�

Bu nedenle, davalılardan Ö… A�Ş� vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile bozma yönündeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08�04�2015 gün ve 2013/11-1885 E�, 2015/1161 K� sayılı kararının kaldırılmasına ve direnme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir�

SONUÇ: Davalılardan Ö… A�Ş� vekilinin karar düzeltme isteminin kabu-lüne, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08�04�2015 gün ve 2013/11-1885 E�, 2015/1161 K� sayılı bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme direnme hükmünün yukarıda açıklanan gerekçelerle karar düzeltme yoluna başvuran yararına ONANMASINA, 29�01�2016 gününde oyçokluğu ile verildi�

KARŞI OY

Dava, TPE YİDK kararının iptali, markanın tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacı veki-linin temyizi üzerine Dairemizce ilamda yazılı gerekçelerle karar bozulmuş, direnme kararı da HGK’nca oyçokluğuyla bozulmuş olup, davacı vekilinin karar düzeltme istemi HGK’nca incelenmiş, oyçokluğuyla karar düzeltme istemi kabul edilerek, hükmün onanmasına karar verilmiştir�

Davacının timsah şekil markasının giyim sektöründe tanınmış marka olduğu, davalının başvurduğu “crocodile+şekil” ibaresinin davacının “timsah şekli” markası ile benzer olduğu hususları Dairemiz ile mahkeme arasında uyuşmazlık konusu olmayıp, bu husus Dairemiz bozma ilamında vurgulandığı gibi, mah-kemenin karar gerekçesinde de belirtilmiştir� Uyuşmazlık, davacı markasının tescilli bulunduğu mal ve hizmetlerden farklı mal ve hizmetler için, davacı markasının benzerinin tescilinin davacının tanınmış markasının itibarına zarar verip vermeyeceği, başvuru sahibine haksız yarar sağlayıp sağlamayacağı, ayırt edici karakterini zedeleyip zedelemeyeceği noktasında toplanmaktadır�

Taraf olduğumuz Paris Sözleşmesi 1� mükerrer 6� maddesine göre, tanınmış markanın karışıklığa meydan verebilecek surette örneği, taklidi veya tercümesi, ülke mevzuatı müsait olduğu takdirde doğrudan veya ilgilinin isteğiyle hüküm-süz kılınır veya başvurusu reddedilir� Mahkemece de “crocodile + şekil” marka başvurusunun davacının “timsah şekli” markasının ortalama tüketici tarafından bilinen, tercümesi olduğu, davacı markalarındaki timsah şeklinin sözle ifade ediliş biçimlerinden birinin de davalı başvurusu olan “crocodile” ibaresi olduğu kabul edilmiştir� Davacının itiraza mesnet markası ile “crocodile+şekil” marka-sının benzerliği Dairemizin bir başka davaya konu 2003/11144 esas 2004/7063 karar sayılı ilamında da benimsenmiştir�

Yargı Kararları

150 FMR 2016/ 1

1995 yılında yürürlüğe giren Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRİPS) nın 16/3� maddesi, tanınmış markalara sağlanan korumayı genişletmiş olup, bu anlaşmaya ülkemiz de tarafıdır� Bu madde 556 sayılı KHK’nın 8/4� maddesinde yer almıştır�

Tanınmış markanın ayni veya benzeri, farklı mal ve hizmetlerde kullanılsa bile, üçüncü kişilerde, bu ürünlerin tanınmış markayı üreten marka sahibi tarafından üretildiği hissini uyandırarak, bu farklı ürünlere yönelmesini sağla-yabilir� Bu durum, marka sahibi arasında bağlantı olma veya haksız yararlanma olgusudur� Öte yandan, farklı ürünlerdeki kalite düşüklüğü, üretim hataları, pazarlama taktik ve hataları, fiyat farkı, damping uygulamaları davacının tanın-mış markasının itibarına zarar verebileceği gibi onun ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar da doğurabilecektir� Malın kalitesiz ve ucuz hammadde ile üretilmesi, pazarlarda ucuza satılması gibi durumlarda tanınmış markanın itibarı zarar görecektir� Esas markanın imajı kötülenecek ve tüketicinin ondan uzaklaşmasına yol açılacaktır� Örneğin, bir parfüm markasının fare zehri veya tuvalet malzemesi üzerinde kullanılması gibi�

Markanın imajı devredilmese bile, markanın cezbedici etkisinden yarar-lanmanın da itibarın istismarı olarak kabulü gerekir� Markanın itibarı, malın satışını artırdığı gibi, farklı türdeki mallar için de reklam etkisi yaratmaktadır� Bu şekilde markanın temsil ettiği itibar, başka mallara devredildiğinde ve bu başka mallar asıl markanın imajı ile uyuşmadığında markanın reklam gücü ve itibarının özü, büyük ölçüde zarar görecektir� Tanınmış marka, sadece tescilli olduğu mal ve hizmetler için korunursa herhangi bir markadan farkı kalmaz�

Somut olayda, davacının tanınmış markası konfeksiyon ve hazır giyim sek-töründe olup, davalının başvurusu, duş için küvetler, banyo kabinleri, pisuarlar, klozetler, hela taşları, lavabolar, havluluklar, cam, porselen, seramik, plastik ve diğer malzemelerden mamul ev ve mutfak eşyaları, kap kaçak� kovalar, çöp kutuları, tencereler, tabaklar, leğenler, saksılar, sabunluklar ürünler içindir� Davalı başvurusu, davacı markasının tescilli olduğu ürünlerden farklı ise de, KHK 8/4� maddesi anlamında, tanınmış markanın itibarına zarar verme, ayırt ediciliğini zedeleme, itibarından haksız yararlanma, kısaca tanınmış markayı “sulandırma”nın söz konusu olabileceğinin kabulü gerekir�

Davacının timsah şekli markasının (crocodile) pisuar, klozetler, kap - kaçak benzeri ürünlerde kullanılması davacının tanınmış markasının itibarını zedeler, reklam gücünden yararlanılır, ayırt edici karakteri zayıflar� Örtüşen veya benzer emtia grubu olmasa bile, tanınmış markanın itibarından davalı marka sahibi yararlanacak, davacının tanınmış markasını üretenin bu ürünleri de ürettiği zannedilecek, reklam gücünden yararlanılacak, ona yönelinecektir, kötü üretim


1512016/1 FMR

olduğunda itibarı zedelenecektir� Bu sonuçlar kuşkusuzdur� Dairemizin bu konuda istikrar kazanmış ve her somut olayı ayrı ayrı değerlendirerek sonuca vardığı emsal içtihatları da aynı doğrultudadır� (Taç markası 2011/7313 e -2012/15693 k, Rado markası 2012/3848 e - 2013/4182 k, Derby - şekil + Denby 2008/1093 e -2009/5298 k, Gucci - Blucci 2008/10640 e - 2010/1395 k, Pınar - 2004/12923 e - 2004/11196 k, Faco -Fanko 2003/13604 e - 2004/8735 k, Kinder - Kinder Koala - 2003/10588 e - 2004/4556 k sayılı içtihatlarında tanınmış markanın tescilli olduğu mal ve hizmetlerden farklı mal ve hizmetlerde benzerinin tescilinin tanınmış markanın itibarını zedeleyeceği, haksız yararlanma olacağı, ayır edici karakterine zarar vereceği kabul edilmiştir�

Açıklanan nedenlerle ve karar düzeltmeye konu, HGK’nın da temyizde usul ve Yasaya uygun bulduğu Dairemizin bozma ilamındaki gerekçelerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin reddi gerektiğini düşünüyor ve sayın çoğunluğun karar düzeltmenin kabulü ve hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum�

T.C.

ANKARA

3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

05.06.2012 tarihli 2012/60 E. 2012/156 K. sayılı Gerekçeli Kararı

İddia: Davacı vekili 30�03�2012 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkilinin (��) ve (��) sayılı “TİMSAH” şekli markası-nın sahibi olduğunu bu markaların tanınmış marka olduğunu, müvekkilinin ayrıca (��),(��),(��) ve (��) sayılı markaların da sahibi olduğunu, davalı şirketin diğer davalı TPE’ne yaptığı (��) kod nolu ve “CROCODİLE” ibareli marka başvurusuna müvekkili tarafından yapılan itirazlarının benzer olmadığı gerek-çesiyle YİDK tarafından reddedildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, “CROCODİLE” ibaresinin müvekkili markalarıyla iltibas oluşturduğunu, davalının müvekkili tanınmışlığından yararlanma amacında olduğunu savunarak TPE YİDK’nun 2005-M-2137 sayılı kararının iptaline ve (��) kod numaralı marka başvurusunun reddine, tescili halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir�

Savunma: Davalı TPE vekili cevap dilekçesinde özetle; marka başvuru işlem aşamalarını açıklamış, davalı başvurusu ile davacı markalarının benzer olmadığını, “Crocodile” kelimesinin ülkemizde bilinirliğinin düşük olduğunu, ortalama tüketiciler tarafından karıştırılmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir� Davalı şirket vekili cevabında özetle; müvekkilinin plastik sektöründe

Yargı Kararları

152 FMR 2016/ 1

faaliyet gösterdiğini, başvuru ile davacı markalarının tüketiciler tarafından karış-tırılma ihtimalinin bulunmadığını, zira faaliyet konularının da farklı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir�

Bozma Öncesi Yargılama ve Deliller:

Mahkememizce bozma öncesi tarafların sav ve savunmaları dinlenmiş, delilleri toplanmış, bu kapsamda davaya konu TPE YİDK’nın 2005-M-2137 sayılı kararı, kararın ilişkili bulunduğu (��) sayılı marka başvuru işlem dosyası, davacıya ait markalar getirtilmiş, taraflarca sunulan belgeler ile mahkememizce getirtilen deliller incelenmiş, uyuşmazlığın, niteliğine göre teknik ve özel bilgiyi gerektiği düşünülen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan 21�11�2007 havale tarihli raporu tamamlayan 19�06�2008 havale tarihli ek rapor objektif, dosya kapsamındaki delillerle tutarlı denetim ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiş, mahkememizce de ek raporla ulaşılan sonuç benimsenmiştir�

Yargıtay Bozması:

Mahkememizin 17�03�2009 tarih ve 2006/288 esas, 2009/56 karar sayılı davanın reddine dair verilen kararı, Yargıtay 11�Hukuk Dairesinin 01�11�2011 ve 2009/12973 esas, 2011/14792 karar sayılı ilamıyla ve özetle;

“Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna göre, davacı mar-kalarının kapsamındaki mal/hizmetler ile davalı başvurusunun kapsamındaki malların örtüşmediği, aynı sınıf içerisinde dahi bulunmadığı, davacı markasının tanınmış marka olmasının her koşulda ve başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetler yönünden kendiliğinden bir tescil engeli olarak görülemeyeceği, 556 sayılı KHK’nin 7 ve 8� maddelerinde belirlenen tescil engellerinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir�


Dava, TPE YİDK’nın kararının iptali, davalı şirket marka başvurusunun reddi, tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, tanınmış markanın aynısı veya benzerinin farklı mal ve hizmetlerde kullanılması bazı hallerde tanın-mış markanın itibarına zarar verebilir� Aynı tür mal veya hizmette kullanılma-masına rağmen, tanınmış markanın garanti (güven) ve/veya reklam gücünden yararlanılarak tanınmış markanın itibarına zarar verilir� Markanın birden çok farklı markada kullanılması tanınmış markanın gücünün ve etkileme alanının azalmasına sebebiyet verebilir� Buna markanın sulanması (dilution) denir� Tanınmış marka tüketicinin gözünde malın veya hizmetin kaynağını belirtir� Markanın bu reklam gücü ve tüketici nezdinde oluşturduğu güven, malın satıl-masında en önemli etkendir� Olayların büyük çoğunluğunda tanınmış marka


1532016/1 FMR

ile markayı üreten firma, tüketici veya alıcıların gözünde özdeşleşir� Tanınmış markanın farklı mallarda kullanılması halinde tüketici bildiği ve güvendiği markayı üreten firmanın farklı alanlarda da üretim veya pazarlama yaptığını düşünür� Bu zihinsel bağlantı markaya odaklanan tüketicinin ilgisini dağıtabilir� Farklı mal veya hizmetlerde kullanılan markalar tanınmış markaya nazaran düşük kalitede ise, bundan tanınmış marka da zarar görebilir� Bu şekilde, marka itibarını yitirebilir veya en azından itibarı erozyona uğrar� Tanınmış markanın farklı mallar üzerinde, esas markanın imajını kötüleyici biçimde ve tüketicinin ondan uzaklaşmasına yol açacak şekilde kullanılması da mümkündür (Yasaman, Marka Hukuku, Cilt 1, Ekim 2004, sh� 414,417)�

Somut olayda, davalı şirketin “Crocodile+şekil” ibaresini 11, 20, 21 ve 24� sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle davalı TPE’ne başvuruda bulunduğu, başvurudan 24� sınıftaki malların re’sen çıkartıldığı, kalan 11, 20 ve 21� sınıflardaki mal ve hizmetlere ilişkin baş-vurunun ilanı üzerine davacı şirketin tanınmış “Timsah şekli” markası nedeniyle itirazda bulunduğu, ancak nihai olarak itirazın reddedildiği anlaşılmakta olup, esasen davacının tanınmış “TİMSAH ŞEKLİ” markası ile davalı başvurusu “CROCODİLE” ibaresinin benzer olduğu mahkemenin kabulündedir� Uyuş-mazlık, davalı markasının farklı mal ve hizmetlerde kullanılmasının davacının tanınmış markasının itibarına zarar verip vermeyeceği noktasında toplanmakta olup, mahkemece, yazılı gerekçelerle davacının tanınmış markasına zarar ver-meyeceği sonucuna varılarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir�

Oysa,”Crocodile” sözcüğünün İngilizcede “timsah” anlamına geldiği ve ülkemizde de ortalama tüketici tarafından da bu hususun bilindiği kuşkusuz olup, davacının “TİMSAH ŞEKLİ” markasının özellikle giyim sektöründe çok tanınmış olması karşısında davalı markasının emtia listesindeki mal ve hizmetler farklı türden olsa bile “CROCODİLE” ibareli davalı başvurusunun, tescili istenilen mal ve hizmet sınıfında davacı markası aleyhine haksız bir yarar sağlayacağı, markasının itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karak-terini zedelemesine imkan verebileceğinin kabulü gerekir� Başka bir deyişle, örtüşen veya benzer olan emtia grubu olmasa bile davacının tanınmış markası ile iltibas oluşturan benzerinin marka olarak tescili halinde tanınmış markanın itibarından davalı marka sahibinin haksız şekilde faydalanma imkanı bulacağı, ürettiği ürünlerle tanınmış markanın itibarını zedeleyeceği, ayırt edici niteliğine zarar verebileceği ve sulandıracağı kuşkusuzdur�

Bu durumda, mahkemece, davanın yukarıda belli edilen ilkeler çerçevesinde ele alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanlış ilkeden hare-ketle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün davacı yararına

Yargı Kararları

154 FMR 2016/ 1

bozmayı gerektirmiştir” gerekçesiyle bozulmuş; davalıların karar düzeltme istemi reddedilmiş usul ve yasaya uygun düşmediği değerlendirilen bozma kararına aşağıdaki gerekçelerle direnilmek gerekmiştir�

Israr Gerekçesi:

Mahkememizin ısrar edilen önceki kararında da tespit edildiği üzere dava TPE YİDK’nun 2002-M-2137 sayılı kararının iptali ve (��) sayılı markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir�

Bozma sonrası davada uyuşmazlığın özü, davalı şirkete ait 22�07�2002 tarih ve (��) sayılı “Crocodile+Şekil” ibareli başvuru yönünden, davacıya ait “timsah şekli” ibareli tanınmış markalarının 556 sayılı KHK’nın 8/4 hükmü çerçevesinde tescil engeli ve hükümsüzlük nedeni oluşturup oluşturmadıklarından ibarettir�

TPE’den getirtilen işlem dosyası incelendiğinde; davalı şirketin “Crocodile+şekil” ibaresinin 11, 20, 21 ve 24 sınıflarda yer alan mal ve hizmet-lerde kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle davalı TPE’ne 22�07�2002 tarihinde başvuruda bulunduğu, başvurudaki şekil unsurunun ‘i’ harfinin noktasının yıldız biçiminde olmasından ibaret olduğu, TPE Markalar Dairesi Başkanlığınca resen yapılan incelemede 556 sayılı KHK’nın 7/1-b hükmü uya-rınca dava dışı üçüncü bir kişiye ait (��) sayılı “crocodile” ibareli marka dayanak alınarak başvurudan 24� sınıftaki malların çıkartıldığı, kalan 11, 20 ve 21� sınıflardaki malların 17�07�2003 tarihli Resmi Marka Bülteninde ilan edildiği,

İlana davacı şirketin tanınmış (��) sayılı timsah şeklinden ibaret markası nedeniyle KHK’nın 8/1-b, 8/4 ve 35� maddeleri çerçevesinde itirazda bulun-duğu, itirazın reddi üzerine TPE YİDK’nun 2005-M-2137 sayılı kararıyla (��) sayılı Crocodile şekil ibareli başvuru ile 556 sayılı KHK’nın 8� maddesi uyarınca itiraza gerekçe olarak gösterilen (��) sayılı ve L… TİMSAH şekli ibareli markanın iltibasa yol açabilecek derecede benzer olmadığı kanaatine varıldığından” bahisle nihai olarak yeniden inceleme talepleri ve itirazın reddedildiği, anılan kararın iptali ve tescil edilen markanın hükümsüzlüğü istemiyle ve dava dilekçesinde, dayanak markalara (��) sayılı ‘CROCODILE’, (��) sayılı ‘timsah şekli’ markası ile (��),(��),(��) sayılı markalar da ilave edilerek mahkememiz önündeki bu davanın açıldığı;

Bozma sonrası, başvuru ile davacı markalarının mal kapsamının KHK’nın 8/1-b hükmü uyarınca benzer olmadığı, bir başka ifade ile farklı olduğu husu-sunda bir uyuşmazlık kalmadığı; bozma nedenine göre tartışmalı hususun davalı başvurusu yönünden davacının “TİMSAH ŞEKLİ” markalarının tanınmışlığı ve 556 sayılı KHK’nın 8/4 hükmü uyarınca farklı sınıflar içinde tescil engeli ve hükümsüzlük nedeni bulunup bulunmadığından ibarettir�


1552016/1 FMR

Çekişme konusu markalar ile mal ve hizmet kapsamları aşağıdaki gibidir:

Davacıya ait (��) sayı ve 03, 05, 08, 09, 12, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 28, 32, ve 33� sınıflardaki mallar için tescilli marka

Davacıya ait (��) sayı ve 25 ve 28� sınıflardaki mallar için tescilli marka

Davalı şirketin (��) sayılı ve 11, 20, 21� sınıflarda yer alan malları içeren başvurusu

Yukarıya aktarılan davacı adına (��) ve (��) sayılar ile tescilli ve ‘TİMSAH’ şekilli markaların, Paris Sözleşmesi’nin 6� mükerrer 1� maddesi ile, TRİPS Anlaşmasının 16� maddesi anlamında tanınmış marka olduğu kuşkusuzdur� Zira bu markaların, TPE tarafından da benimsenen WIPO kriterleri açısından incelendiğinde; markanın ilgili sektörde (konfeksiyon, hazır ve spor giyim) bilinme ya da tanınma derecesi, kullanımının süresi, coğrafi bölgesi, markayı taşıyan ürün ya da hizmetlerin fuar veya sergilerdeki tanıtımları, reklam ve sunumlarının süresi, marka ile özdeşleşme değeri bakımından tanınmışlık düzeyine ulaştığı görülmektedir� Bu husus tartışma konusu değildir�

Diğer taraftan davalı başvurucusu “Crocodile+şekil” ibaresinden oluşmak-tadır� Başvurudaki şekil ilavesi sözcükte yer alan ‘i’ harfinin noktasının yıldız biçiminde yapılması ile sınırlı olup, ayırt edici ve baskın bir karaktere sahip değildir� Bu nedenle başvurunun asli unsuru olarak ‘Crocodile’ sözcüğü üzerinde durulması gerekli ve yeterlidir�

Mahkememizin ısrar edilen kararında irdelendiği ve Yüksek Daire ilamında da belirlendiği üzere çekişme konusu ‘Crocodile’ sözcüğü İngilizce’de ‘timsah’ anlamına gelmekte olup, ülkemizde de ortalama tüketici tarafından bilindiği kabul edilmelidir� Zira giderek artan küreselleşmenin etkisi ile İngilizce’nin bir dünya dili haline gelmesi, anılan kelimenin ülkemizde de ayakkabı ve deriden imal edilen eşya sektöründe ‘timsah derisi’ karşılığı kullanılması nedeniyle bu sonuca ulaşılması hatalı olmayacaktır� Ancak bu ibarenin Paris sözleşmesinin 1� mükerrer 6� maddesinde sözü geçen davacı tanınmış markalarının “karışıklığa meydan verebilecek surette örneği veya taklidi” olmadığı açıktır� Bununla bir-likte Paris Sözleşmesinin anılan maddesinde geçen ‘tercümesi/dönüştürülmesi ’ ibaresi geniş yorumlandığında, davacı markalarındaki “timsah şeklinin” sözle ifade ediliş biçimlerinden birinin davalı başvurusu olan ‘crocodile’ kelimesi olduğu kabul edilebilir�

Şu halde somut olayda, davalı şirket başvurusunun, davacı tescilli ve tanınmış markalarının, ‘aynı veya benzeri’ olup olmadığı ile, ayrıca başvurudaki ‘farklı mal ve hizmetlerde kullanılması’ halinde, haksız yarar sağlanabileceği, itibarına zarar

Yargı Kararları

156 FMR 2016/ 1

verebileceği veya ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğup doğmayacağı değerlendirilmelidir� Bu değerlendirme, öncelikle işaretler (markalar) arasında benzerlik ve takiben, başvuru kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden ayrı ayrı anılan üç halden en az birinin varlığını tartışmayı gerektirir� Bir başka deyişle, davacı markasının tanımış marka olması her koşulda ve başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetler yönünden kendiliğinden bir tescil engeli olarak görülemez� Nitekim yüksek Yargıtay’ın yerleşik içtihadı da bu yöndedir�

Bu değerlendirmeler çerçevesinde mahkememizin ısrar gerekçeleri şu şekilde özetlenebilir�

1-Başvuru ile davacının “Timsah Şekli” markaları; ‘crocodile’ ibaresi tim-sah şeklini çağrıştırdığından, zayıfta bir benzerliğin varlığı mahkememizce de benimsenmiştir� Ancak bu zayıf benzerlik, mal/hizmet benzerliğinin yüksek olması ile ikame edildiği takdirde, bir karıştırma ihtimalinden söz edilebilir� Aynı etki KHK 8/4 hükmünde belirlenen üç halden birinin varlığının değer-lendirilmesi için de geçerlidir� Bir başka ifade ile işaretler ne kadar uzaklaşırsa, tescil engeli riski de o kadar düşük bir ihtimal olarak ortaya çıkar� Zira somut olayda gerçekleştiği üzere, “crocodile” ibaresi davacının, “timsah şekli” markaları ile sadece çağrıştırabilecek bir zayıf benzerliğe sahiptir� Dolayısıyla Daire’nin bozma gerekçesinde belirtildiğinin aksine, işaretler arasındaki benzerlik, somut olayın diğer koşullarından bağımsız olarak değerlendirilebilecek bir unsur değil-dir� Bir başka ifade ile işaretlerin zayıf ta olsa benzer olarak kabulü her koşulda iltibas veya tanınmışlıktan kaynaklanan tescil engellerinin varlığını gerektirmez�

Nitekim Mahkememiz önündeki bu davaya konu başvurunun kapsamında, davacı markaları ile örtüşen veya benzer olan bir emtia grubu mevcut değildir� Bu nedenle, ürün ve hizmet türleri itibariyle değerlendirme yapılarak, davacı markasından haksız yararlanmanın, itibarına zarar verme veya ayırt edici karak-terini zedeleyici sonuçlar doğurabilme durumlarının belirlenmesi gerekmektedir� Ancak işaretler arasındaki zayıf benzerlik bu ihtimallerin varlığını da zayıftan bir unsurdur�

2-Gerçektende, tanınmış markanın sahip olduğu imaj veya ünün, başvu-rudaki farklı mal veya hizmetlerin tümüne aktarılabileceğinin peşinen kabulü, tanınmış markaya hukuken sağlanan korumadan daha fazla koruma sağlamak anlamını taşıyacaktır� Yine, başvurudaki farklı mal ve hizmetlerin tümü yönün-den, tanınmış markanın itibarına zarar vereceğini, bir başka deyişle, tanınmış markanın gücü ve etkileme alanını sulandırabileceğini (dilution), karartabilece-ğini (tarnishment), bulanıklaştıracağını (bluring) ya da ayırt edici karakterinin zedelenebileceğini tartışmadan kabul etmek, gerçekçi bir yorum olmaz�


1572016/1 FMR

3-Somut uyuşmazlıkta da bozma sonrası davacı markasının, konfeksiyon ve hazır giyimde tanınmış olduğu, ancak başvurudan KHK’nin 7/1-b bendi uya-rınca resen çıkarılan mallar sonrası, çekişme konusunu oluşturan 11/07, 20/03, 21/04 sınıf ve alt gruptaki malların, davacıya ait markaların mal listelerinde yer almadığı gibi; bu mallar yönünden benzerlik bulunmadığı, başvuru ve davacı markalarının mal kapsamlarının farklı bulunduğu tartışmasız hale gelmiştir�

4- 556 sayılı KHK’nın 8/4 hükmü anlamında tescil engelinin bulunup bulunmadığına gelince; başvuruda yer alan özellikle 11/06 “Duş için küvetler, bideler, banyo kabinleri, hela taşları, eviyeler”; 20/03 “aynalar”; 20/24 “metalden olmayan sabit havluluklar ve kağıtlıklar”; 21/24 “camdan, plastikten, porse-lenden�� mamul ev ve mutfak eşyaları, kap kacak, leğenler, süzgeçler, servis takımları vs�” emtianın inşaat/yapı sektörüne ve mutfak eşyaları ihtiyaçlarına hitap eden mallar oldukları; alıcıları, satış yerleri, karşıladıkları gereksinimler itibariyle tamamen farklı ve davacı tanınmış markasının mal kapsamı ile ve özellikle tanımışlığı kabul edilen tekstil/hazır giyim yönünden, ilişkilendirilme ihtimali olabilecek ürünler olmadıkları aşikardır�

Bu nedenle davacı markalarının tanınmışlığından haksız yarar sağlanabil-mesi, şöhretini sömürmesi; itibarına zarar verebilmesi; ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurması bir başka deyişle sulandırması olasılığının somut olayda gerçekleşmediği kabul edilmelidir� Zira işaretler bire bir aynı veya yük-sek düzeyde bir benzerlik içerisinde bulunmadığı gibi, malların da tamamen farklı olduğu; daha somut ve açık bir ifadeyle, başvuru kapsamındaki çekişmeli örneğin “evye, küvet, ayna” ya da mutfakta kullanmak üzere üretilen “plastik leğen, süzgeç vs�” almak isteyen ortalama, makul seviyede bilgili ve özenli tüke-ticinin bu mallar üzerinde “Crocodile” ibareli markayı gördüğünde; davacının tekstil ve giyim de tanınmış “Timsah Şekli” markasını çağrışım suretiyle dahi hatırlaması, bu tanınmış marka ile ilişkilendirme suretiyle davalı mallarını tercih etmesi; böylece davalının haksız kazanç sağlaması ihtimali ve riskinden söz etmek imkan dâhilinde değildir�

Yine “Crocodile” ibareli başvurunun anılan mallarda kullanılması, davacının “Timsah Şekli” markalarının tanınmışlığına ve itibarına zarar vermesi ya da ayırt edici karakterini zedelemesi ihtimali de gerçekleşmiş değildir� Zira “crocodile” ibaresi “Timsah Şekli” markaları ile uzak bir benzerlik içinde olduğu gibi; özgün, ayırt ediciliği yüksek, sonradan davacı tarafından üretilmiş bir sözcük de değildir� Dolayısıyla başvuru nedeniyle markanın kullanıldığı ürün/hizmet yelpazesinin genişlediği, sık karşılaşılan bir marka haline dönüştürerek imaj kaybına yol açabileceği; bu şekilde ayırt edicilik seviyesinin dahi yıpranacağı yönündeki tüm değerlendirmeler gerçekçi olmaktan uzaktır� Dolayısıyla somut

Yargı Kararları

158 FMR 2016/ 1

olayda 556 sayılı KHK’nın 8/4 hükmünde yazılı üç halden hiç biri gerçekleşmiş değildir� Bu nedenle YİDK kararının iptali ve hükümsüzlük koşulları mevcut olmadığından davanın reddi gerekir�

5-Son olarak dosyaya yansıyan bilgi ve belgeler kamuya açık kaynaklar, somut olayın tüm koşulları değerlendirildiğinde; davacı markasının tanınmışlığı şüphesiz bulunan ve menşeini oluşturan Fransa’nın da üyesi olduğu, Avrupa Birliği ülkelerinin tamamında geçerli olan Birlik Markası ve yine İngilizce okuma, yazma ve anlama oranı ülkemizden daha aşağıda olmadığı herhalde aşikar bulunan Almanya gibi bir kısım Avrupa ülkelerinde, “CROCODİLE” ibaresinin, yani çekişme konusu başvurunun bire bir aynısının, davacı dışın-daki 3�kişiler adına hem de farklı mallar için değil, davacı markasının tanınmış olduğu giyim ve tekstil ürünlerini kapsayacak şekilde 25�sınıfta tescil edildiği ısrar edilen Mahkememiz kararında vurgulanmış bulunmaktadır� Şu halde 556 sayılı KHK’nın mehazını oluşturan AB Direktif, Tüzük ve bunlarla uyumlu iç hukuk kuralları ve uygulamaları “Crocodile” ibaresinin davacı dışında kişiler adına tekstil ürünleri yönünden tesciline engel oluşturacak şekilde yorumlan-mamıştır� Tüm bunlara rağmen ülkemizdeki paralel düzenleme içeren KHK’nın 8/4 hükmünün davacı markasının, dava konusu başvuru önünde tamamen farklı mallar için bir tescil engeli olarak kabulüne imkan verecek şekilde yorumu isabetli değildir� Bir başka ifadeyle, davacı markasına menşe ülkesinde ve üyesi olduğu Avrupa Birliği’nde tanınmayan genişlikte bir korumanın sağlanması, hukuki temelden yoksun, KHK’nın 8/4 hükmünün amacı ve ruhu ile çelişen paralel mevzuata sahip ülke yargı uygulamaları ve ATAD içtihat ve kabulleri ile uyumlu bulunmayan bir değerlendirmedir� Tüm bu nedenlerle usul ve yasaya uygun bulunmadığı düşünülen Yüksek Daire bozma ilamına direnilmesi zorunlu görülmüştür�

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı mahkememizin 17�03�2009 tarihli kararında ısrar edilmesine, davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur�

HÜKÜM:

1-Mahkememizin 17�03�2009 tarihli kararında ısrar edilmesine

2-Davanın reddine

(…)

Dair verilen karar, taraf vekillerinin yüzlerine karşı 31�03�2011 tarih ve 6217 sayılı yasanın 30�maddesi uyarınca 6100 sayılı HMK’ya eklenen geçici 3�madde gereğince HUMK’nun 427 ve devamı maddeleri uyarınca tebliğ tarihinden


1592016/1 FMR

itibaren 15 günlük yasal süre içinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda temyizi kabil olduğu bildirilerek açıkça okunup, usulen anlatıldı� 05�06�2012

Temyiz Üzerine Verilen Yargıtay Kararı

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

08.04.2015

Esas No: 2013/11-1885 Karar No: 2015/1161

Taraflar arasındaki “TPE YİDK kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3� Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 17�03�2009 gün ve 2006/288 E� 2009/56 K� sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11� Hukuk Dairesinin 01�11�2011 gün ve 2009/12973 E� 2011/14792 K� sayılı ilamı ile;

“��Davacı vekili, müvekkilinin tanınmış “TİMSAH ŞEKLİ” markalarının sahibi olduğunu, davalı şirketin diğer davalıya yaptığı “CROCODİLE” ibareli marka tescil başvurusuna müvekkili tarafından yapılan itirazların iltibasa yol açacak derecede benzer olmadığı gerekçesiyle en son YİDK tarafından redde-dildiğini, oysa “CROCODİLE” ibaresinin müvekkili markalarıyla iltibas oluş-turduğunu, davalının müvekkiline ait markaların tanınmışlığından yararlanma amacında olduğunu ileri sürerek, TPE YİDK’nın 2005-M-2137 sayılı kararının iptaline, davalı şirket marka başvurusunun reddine, tescili halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir�

Davalı TPE vekili, davalı başvurusu ile davacı markalarının benzer olmadı-ğını, “Crocodile” kelimesinin ülkemizde bilinirliğinin düşük olduğunu, ortalama tüketiciler tarafından karıştırılmayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir�

Davalı şirket vekili, müvekkilinin plastik ve metal sektöründe faaliyet gös-terdiğini, davacıya ait markalar ile davacı markalarının tüketiciler tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, zira faaliyet konularının da farklı olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur�

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna göre, davacı marka-larının kapsamındaki mal/hizmetler ile davalı başvurusunun kapsamındaki malların örtüşmediği, aynı sınıf içerisinde dahi bulunmadığı, davacı markasının tanınmış marka olmasının her koşulda ve başvuru kapsamındaki tüm mal ve

Yargı Kararları

160 FMR 2016/ 1

hizmetler yönünden kendiliğinden bir tescil engeli olarak görülemeyeceği, 556 sayılı KHK’nin 7 ve 8� maddelerinde belirlenen tescil engellerinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir�


Dava, TPE YİDK’nın kararının iptali, davalı şirket marka başvurusunun reddi, tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, tanınmış markanın aynısı veya benzerinin farklı mal ve hizmetlerde kullanılması bazı hallerde tanın-mış markanın itibarına zarar verebilir� Aynı tür mal veya hizmette kullanılma-masına rağmen, tanınmış markanın garanti (güven) ve/veya reklam gücünden yararlanılarak tanınmış markanın itibarına zarar verilir� Markanın birden çok farklı markada kullanılması tanınmış markanın gücünün ve etkileme alanının azalmasına sebebiyet verebilir� Buna markanın sulanması (dilution) denir� Tanınmış marka tüketicinin gözünde malın veya hizmetin kaynağını belirtir� Markanın bu reklam gücü ve tüketici nezdinde oluşturduğu güven, malın satıl-masında en önemli etkendir� Olayların büyük çoğunluğunda tanınmış marka ile markayı üreten firma, tüketici veya alıcıların gözünde özdeşleşir� Tanınmış markanın farklı mallarda kullanılması halinde tüketici bildiği ve güvendiği markayı üreten firmanın farklı alanlarda da üretim veya pazarlama yaptığını düşünür� Bu zihinsel bağlantı markaya odaklanan tüketicinin ilgisini dağıtabilir� Farklı mal veya hizmetlerde kullanılan markalar tanınmış markaya nazaran düşük kalitede ise, bundan tanınmış marka da zarar görebilir� Bu şekilde, marka itibarını yitirebilir veya en azından itibarı erozyona uğrar� Tanınmış markanın farklı mallar üzerinde, esas markanın imajını kötüleyici biçimde ve tüketicinin ondan uzaklaşmasına yol açacak şekilde kullanılması da mümkündür (Yasaman, Marka Hukuku, Cilt 1, Ekim 2004, sh� 414,417)�

Somut olayda, davalı şirketin “Crocodile+şekil” ibaresini 11, 20, 21 ve 24� sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle davalı TPE’ne başvuruda bulunduğu, başvurudan 24� sınıftaki malların re’sen çıkartıldığı, kalan 11, 20 ve 21� sınıflardaki mal ve hizmetlere ilişkin baş-vurunun ilanı üzerine davacı şirketin tanınmış “Timsah şekli” markası nedeniyle itirazda bulunduğu, ancak nihai olarak itirazın reddedildiği anlaşılmakta olup, esasen davacının tanınmış “TİMSAH ŞEKLİ” markası ile davalı başvurusu “CROCODİLE” ibaresinin benzer olduğu mahkemenin kabulündedir� Uyuş-mazlık, davalı markasının farklı mal ve hizmetlerde kullanılmasının davacının tanınmış markasının itibarına zarar verip vermeyeceği noktasında toplanmakta olup, mahkemece, yazılı gerekçelerle davacının tanınmış markasına zarar ver-meyeceği sonucuna varılarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir�


1612016/1 FMR

Oysa,”Crocodile” sözcüğünün İngilizcede “timsah” anlamına geldiği ve ülkemizde de ortalama tüketici tarafından da bu hususun bilindiği kuşkusuz olup, davacının “TİMSAH ŞEKLİ” markasının özellikle giyim sektöründe çok tanınmış olması karşısında davalı markasının emtia listesindeki mal ve hizmetler farklı türden olsa bile “CROCODİLE” ibareli davalı başvurusunun, tescili istenilen mal ve hizmet sınıfında davacı markası aleyhine haksız bir yarar sağlayacağı, markasının itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterini zedelemesine imkan verebileceğinin kabulü gerekir� Başka bir deyişle, örtüşen veya benzer olan emtia grubu olmasa bile davacının tanınmış markası ile iltibas oluşturan benzerinin marka olarak tescili halinde tanınmış markanın itibarın-dan davalı marka sahibinin haksız şekilde faydalanma imkanı bulacağı, ürettiği ürünlerle tanınmış markanın itibarını zedeleyeceği, ayırt edici niteliğine zarar verebileceği ve sulandıracağı kuşkusuzdur�

Bu durumda, mahkemece, davanın yukarıda belli edilen ilkeler çerçevesinde ele alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanlış ilkeden hare-ketle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yar-gılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir�

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır�

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır�

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30� maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429� maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 08�04�2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi�

Yargı Kararları

162 FMR 2016/ 1

Seyit ÇAVDARBirinci Başkanvekili

Onama

Ümran SAYIŞ9�H�D� Bşk�

Süleyman CANER10�H�D� Bşk�

Aysel ÖZGÜR15�H�D� Bşk�

Erol UZUNER12�H�D� Bşk�

Camal BAŞ16�H�D� Bşk�

OnamaAli SEZGİN14�H�D� Bşk�

Ömer Hicri TUNA7�H�D� Bşk�

Rahmi ÜNAL13�H�D� Bşk�

Mustafa AYSAL18�H�D� Bşk�

Fahri AKÇİN8�H�D� Bşk�

Onama

Seracettin GÖKTAŞ22�H�D� Bşk�

OnamaAli SELİM

OnamaAhmet ÖZGAN11�H�D�Bşk�V�

A� Şahabettin SERTKAYA

17�H�D�Bşk�V�Kamil KANCABAŞ

OnamaKamil KARAHAN Ulvi YÜKSEL

Nurten ABACI UTKUOnama

Harun KARA Sinan Zeki PİYALE

Rıza SARITAŞ Emine Güler ELVERİCİ

Timur GÜRSOYOnama

İnci AYTAÇ Aysel KOÇAK Mahmut ÖZCAN

Osman YURDAKUL Sami Sezai URAL Nuri GÜLEÇZafer TURANLI

OnamaAhmet TAŞKIN

OnamaGünal AKYOL

OnamaHalil YILMAZ Ahmet Hamdi GÜLER

OnamaBetül

AZİZAĞAOĞLUHasan KAYA

OnamaBektaş KAR Sedat DEMİRTAŞ

Adem ASLANOnama

Erdem MİRİCİ Feyzi EROĞLUOnama

Mehmet EROLOnama

Mehmet Kasım ÇETİN

Faruk KAYMAKOnama

Harun CANOnama

Hikmet KANIKOnama

* Ankara Barosu.** Ankara Barosu.

Yabancı Mahkeme Kararları

HAZIRLAYAN:

Av. Dilan Sıla ASLAN* - Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN**

1652016/1 FMR

JUDGMENT OF THE COURT (Second Chamber)

3 March 2016 (*)

(References for a preliminary ruling — Trade marks — Directive 2008/95/EC — Article 5(1) — Advertisements relating to a third party accessible on the internet — Unauthorised use of the mark — Advertisements published online without the knowledge and without the consent of that third party or maintained online despite the opposition of that third party — Action of the trade mark proprietor against that third party)

In Case C-179/15,

REQUEST for a preliminary ruling under Article 267 TFEU from the Fővárosi Törvényszék (Budapest Municipal Court, Hungary), made by decision of 3 April 2015, received at the Court on 21 April 2015, in the proceedings

Daimler AG

v

Együd Garage Gépjárműjavító és Értékesítő Kft.,

THE COURT (Second Chamber),

composed of M� Ilešič (Rapporteur), President of the Chamber, C� Toader, A� Rosas, A� Prechal, and E� Jarašiūnas, Judges,

Advocate General: M� Wathelet,

Registrar: A� Calot Escobar,

having regard to the written procedure,

after considering the observations submitted on behalf of:

– the Hungarian Government, by M�Z� Fehér, G� Szima and G� Koós, acting as Agents,

– the Polish Government, by B� Majczyna, acting as Agent,

– the European Commission, by L� Havas and J� Samnadda, acting as Agents,

having decided, after hearing the Advocate General, to proceed to judgment without an Opinion,

gives the following


166 FMR 2016/ 1

Judgment

1 This request for a preliminary ruling concerns the interpretation of Article 5(1) of First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (OJ 1989 L 40, p� 1)�

2 The request has been made in proceedings between Daimler AG (‘Daimler’) and Együd Garage Gépjárműjavító és Értékesítő Kft� (‘Együd Garage’) concerning the appearance on the internet of advertisements naming the latter as an ‘authorised Mercedes-Benz dealer’�

Legal context

3 Directive 89/104 was repealed by Directive 2008/95/EC of the Euro-pean Parliament and of the Council of 22 October 2008 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (OJ 2008 L 299, p� 25, and Corrigendum OJ 2009, L 11, p� 86), which came into force on 28 November 2008�

4 Article 5 of Directive 2008/95, entitled ‘Rights conferred by a trade mark’, the wording of which reproduces that of Article 5 of Directive 89/104, provides:

‘1� The registered trade mark shall confer on the proprietor exclusive rights therein� The proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade:

(a) any sign which is identical with the trade mark in relation to goods or services which are identical with those for which the trade mark is registered;

(b) any sign where, because of its identity with, or similarity to, the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public, which includes the likelihood of association between the sign and the trade mark�

2� Any Member State may also provide that the proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade any sign which is identical with, or similar to, the trade mark in relation to goods or services which are not similar to those for which the trade mark is registered, where the latter has a reputation in the Member State and where use of that sign without due cause takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the repute of the trade mark�

1672016/1 FMR

3� The following, inter alia, may be prohibited under paragraphs 1 and 2:

(a) affixing the sign to the goods or to the packaging thereof;

(b) offering the goods, or putting them on the market or stocking them for these purposes under that sign, or offering or supplying services thereunder;

(c) importing or exporting the goods under that sign;

(d) using the sign on business papers and in advertising�

��’

5 Directive 2008/95 is repealed with effect from 15 January 2019 by Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (OJ 2008 L 336, p� 1), which entered into force on 12 January 2016�

The main proceedings and the question referred for a preliminary ruling

6 Daimler, a motor vehicle manufacturer, is the proprietor of the inter-national figurative trade mark Mercedes-Benz, reproduced below, which is also protected in Hungary and covers, inter alia, motor vehicle parts�

7 Együd Garage is a company governed by Hungarian law engaged in the retail sale of motor vehicles and parts and their repair and servicing� That company specialises in the sale of Daimler goods and in the supply of related services�

8 In 2007, Mercedes Benz Hungaria Kft� (‘Mercedes Benz Hungaria’), Daimler’s subsidiary company which is not a party to the main proceedings, and Együd Garage concluded a contract for the supply of after-sales services, which expired on 31 March 2012�

9 Under that contract Együd Garage was entitled to use the above-mentioned trade mark and to describe itself as ‘felhatalmazott Mercedes Benz szerviz’ (‘authorised Mercedes-Benz dealer’) in its own advertisements�


168 FMR 2016/ 1

10 While the after-sales services contract was in force, Együd Garage ordered, from Magyar Telefonkönyvkiadó Társaság (‘MTT’), which provides online advertising services at the web address www�telefonkonyv�hu, the pub-lication, for the period covering the years 2011 to 2012, of an advertisement which names that company as an authorised Mercedes-Benz dealer�

11 Following the termination of that contract, Együd Garage tried to end all use of the trade mark at issue, on the basis of which the public might assume that there was still a contractual link between it and Daimler�

12 In particular, Együd Garage asked MTT to amend the advertisement so that it no longer made reference to it as an authorised Mercedes-Benz dealer�

13 Furthermore, Együd Garage wrote to the operators of several other websites requesting the removal of online advertisements which had been pub-lished without its consent, in particular without Együd Garage having ordered them, and which presented that company as an authorised Mercedes-Benz dealer�

14 Despite taking those steps, online advertisements containing such a reference continued to be distributed online� Moreover, when the key words ‘együd’ and ‘garage’ were inserted into the Google search engine, this resulted in a list of results displaying such advertisements in the first line of which, serving as a link, Együd Garage appeared as an ‘authorised Mercedes-Benz dealer’�

15 In those circumstances Daimler brought an action before the referring court seeking, first, a declaration that Együd Garage infringed the trade mark Mercedes-Benz by the abovementioned advertisements and, secondly, an order that Együd Garage remove the advertisements at issue, refrain from further infringements and publish a corrigendum in the national and regional press�

16 Együd Garage’s defence was that, apart from the advertisement that appeared on the website www�telefonkonyv�hu, it did not place any other advertisements on the internet and that those at issue appeared or still appear contrary to its intention, without it having any influence on their content, publication or removal�

17 In that context, Együd Garage relied on its own private expert to show that it had been the victim of a common commercial practice which consists, essentially, in certain providers of internet advertising services summarising advertisements published on other advertising sites, without the knowledge or consent of the advertiser, in order to create their own database of information available free of charge or for consideration�

1692016/1 FMR

18 In those circumstances, the Fővárosi Törvényszék (Budapest Municipal Court, Hungary) decided to stay the proceedings and to refer the following question to the Court for a preliminary ruling:

‘Must Article 5(1)(b) of [Directive 89/104] be interpreted as meaning that the trade mark proprietor is entitled to prevent a third party named in an advertisement on the internet from making use, for services of that third party identical to the goods or services for which the trade mark is registered, of a sign likely to be confused with the trade mark, in such a way that the public might be given the mistaken impression that there is an official commercial relationship between the undertaking of that third party and the trade mark proprietor, even though the advertisement was not placed on the internet by the person featuring in it or on his behalf, or it is possible to access that adver-tisement on the internet despite the fact that the person named in it took all reasonable steps to have it removed, but did not succeed in doing so?’

Consideration of the question referred

19 At the outset, it should be noted that the dispute in the main procee-dings arises from the fact that, even after the termination of the after-sales service contract between Mercedes Benz Hungaria and Együd Garage which, inter alia, allowed the latter to use the Mercedes-Benz trade mark and to describe itself as an ‘authorised Mercedes-Benz dealer’ in its own advertising, advertisements containing that reference in connection with the name and address of Együd Garage continued to be disseminated via the internet� As that agreement expired on 31 March 2012, that is, after the repeal of Directive 89/104 by Directive 2008/95, it should be noted that that dispute is governed by the latter directive and therefore the question referred for a preliminary ruling must be understood as relating to the interpretation thereof�

20 Furthermore, while the question refers to Article 5(1)(b) of Directive 89/104, the wording of which was repeated in Directive 2008/95, and which covers the situation in which the signs at issue and/or the goods or services for which those signs are used are only similar, it seems at first sight, as the European Commission argues, that the case before the referring court falls instead within the situation referred to in Article 5(1)(a) of those directives, namely the so-called ‘double identity’ situation, in which a third party uses a sign identical with the trade mark in relation to goods or services which are identical to those for which the trade mark is registered�


170 FMR 2016/ 1

21 First, it appears that the advertisements containing the phrase ‘autho-rised Mercedes-Benz dealer’ use a sign which is, essentially, identical to the Mercedes-Benz figurative mark�

22 Secondly, the formulation of the question referred for a preliminary ruling seems to suggest that the referring court starts from the premiss that the goods and services offered by Együd Garage are identical to those for which that mark is registered� In that regard, it follows from the case-law of the Court that the use in advertisements of a car trade mark to inform the public that a third party carries out the repair and maintenance of authentic cars bearing that mark should be assessed, in principle, having regard to Article 5(1)(a), even where that mark has not been registered for that service (see, to that effect, judgment in BMW, C-63/97, EU:C:1999:82, paragraphs 33, 34 and 37 to 39)�

23 However, in so far as it appears from the request for a preliminary ruling that the referring court seeks clarification of the term ‘use’, referred to in Article 5(1) of Directives 89/104 and 2008/95 and which relates without distinction to the situations referred to in Article 5(1)(a) and (b), it is not necessary, in order to give a useful response, to definitively determine which of those two situations apply in the present case�

24 Accordingly, the Court finds that, by its question, the referring court asks, essentially, whether Article 5(1)(a) and (b) of Directive 2008/95 must be interpreted as meaning that a third party, who is named in an advertisement published on a website, which contains a sign identical or similar to a trade mark in such a way as to give the impression that there is a commercial relationship between him and the proprietor of the trade mark, makes a use of that sign which may be prevented by that proprietor under that provision, even where that advertisement has not been placed by that third party or on his behalf or where that third party took all reasonable steps to have it removed, but did not succeed in doing so�

25 The Hungarian and Polish Governments and the Commission take the view that the question should be answered in the negative�

26 By application of Article 5(1)(a) of Directive 2008/95, the proprietor of a trade mark is entitled to prevent a third party from using, without his consent, a sign identical with that trade mark when that use is in the course of trade, is in relation to goods or services which are identical with those for which that trade mark is registered, and affects, or is liable to affect, the func-tions of the trade mark, including not only the essential function of the trade mark, which is to guarantee to consumers the origin of the goods or service

1712016/1 FMR

(‘the origin function’), but also its other functions such as, in particular, that of guaranteeing the quality of those goods or services or those of communication, investment or advertising (see, to that effect, judgments in L’Oréal and Others, C-487/07, EU:C:2009:378, paragraph 58; Google France and Google, C-236/08 to C-238/08, EU:C:2010:159, paragraphs 49, 77 and 79, and Interflora and Interflora British Unit, C-323/09, EU:C:2011:604, paragraph 38)�

27 However, where the signs in question and/or the goods or services for which those signs are used are only similar, the proprietor of the trade mark is entitled, under Article 5(1)(b) of Directive 2008/95, to prevent such use of the sign only if, due to a likelihood of confusion on the part of the public, that use affects, or is liable to affect, the origin function (see, in particular, judgment in Frisdranken Industrie Winters, C-119/10, EU:C:2011:837, paragraph 25, and the case-law cited)�

28 It should be pointed out that the Court has already held that the use of a trade mark by a third party, without the proprietor’s authorisation, in order to inform the public that that third party carries out repairs and maintenance of goods covered by that trade mark or that he has specialised, or is a specialist, in such goods constitutes, in certain circumstances, a use of that mark for the purposes of Article 5(1)(a) of Directive 2008/95, which may be prohibited by the trade mark proprietor unless Article 6 of that directive, concerning the limitation of the effects of the trade mark, or Article 7 of that directive, con-cerning exhaustion of the rights conferred by it, are applicable (see judgment in BMW, C-63/97, EU:C:1999:82, paragraphs 42 and 45)�

29 As regards the advertisements at issue in the main proceedings that name Együd Garage as an ‘authorised Mercedes-Benz dealer’, it must be held that, by ordering from MTT an advertisement with that content in order to be published online on the website www�telefonkonyv�hu for the period covering the years 2011 to 2012, Együd Garage used the mark within the meaning of Article 5(1) of Directive 2008/95�

30 By ordering such an advertisement in the context of its commercial activity, the advertiser made ‘use’ of the mark ‘in the course of trade’ and ‘in relation to goods or services’ which it offers to its customers, which use for advertising purposes, moreover, is expressly provided for in Article 5(3)(d) of Directive 2008/95� Such use, where it is made without the consent of the proprietor of the mark, is liable to affect the origin function of the mark, since the advertisement suggests the existence of an economic link between that adver-tiser and the proprietor (see, to that effect, judgment in Interflora and Interflora British Unit, C-323/09, EU:C:2011:604, paragraph 45, and case-law cited)�


172 FMR 2016/ 1

31 However, to the extent the after-sales service contract between Mer-cedes Benz Hungaria and Együd Garage expressly permitted such use, it must be held that this was done with the consent of the proprietor of the mark and that, in accordance with Article 5(1) of Directive 2008/95, that proprietor was not therefore entitled to prohibit, while that contract was in force, the publication of the advertisement at issue on the website www�telefonkonyv�hu�

32 It is, nevertheless, not disputed that, even after the termination of that contract, advertisements naming Együd Garage as an ‘authorised Mercedes-Benz dealer’ continued to appear both on the website www�telefonkonyv�hu and on other company referencing websites and that those advertisements are the subject of the main proceedings�

33 With regard, first, to the publication of that advertisement on the website www�telefonkonyv�hu after the termination of that contract, the referring court established that Együd Garage requested MTT to amend the advertise-ment that was originally ordered, so that it no longer named it as an ‘authorised Mercedes-Benz dealer’, but that, despite that request, the advertisement with that reference continued to appear for some time on that website�

34 While the publication online of an advertisement on a referencing website, referring to another person’s trade mark, is attributable to the advertiser who ordered that advertisement and upon whose instruction the operator of that site, as service provider, acted (see, by analogy, judgments in Google France and Google, C-236/08 to C-238/08, EU:C:2010:159, paragraphs 51 and 52, and in Frisdranken Industrie Winters, C-119/10, EU:C:2011:837, paragraph 36), that advertiser cannot be held liable for the acts or omissions of such a provider who, intentionally or negligently, disregards the express instructions given by that advertiser who is seeking, specifically, to prevent that use of the mark� Accordingly, where that provider fails to comply with the advertiser’s request to remove the advertisement at issue or the reference to the mark contained therein, the publication of that reference on the referencing website can no longer be regarded as a use of the mark by the advertiser�

35 As regards, secondly, the publication of the advertisement in question on other company referencing websites, the referring court states that this fact can be explained by the practice of some operators of such sites, which consists of taking up advertisements published on other advertising sites, without the knowledge or consent of the advertiser, to promote the use of their own site, in order to suggest to potential paying users that they are dealing with a popular website with a solid basis�

1732016/1 FMR

36 In that regard, it must be pointed out that an advertiser cannot be held liable for the independent actions of other economic operators, such as those of referencing website operators with whom the advertiser has no direct or indirect dealings and who do not act by order and on behalf of that advertiser, but on their own initiative and in their own name�

37 It follows from paragraphs 34 and 36 of the present judgment that, in both of the situations referred to therein, the proprietor of the mark is not entitled, under Article 5(1)(a) or (b) of Directive 2008/95, to take action against the advertiser in order to prevent him from publishing online the advertisement containing the reference to its trade mark�

38 That conclusion is supported by the wording, scheme and purpose of Article 5 of Directive 2008/95�

39 With regard, first, to the wording of Article 5(1), it must be noted, by way of example that, according to its ordinary meaning, the expression ‘zu benutzen’, ‘using’, ‘faire usage’, ‘usare’, ‘het gebruik’, ‘használ’, used respecti-vely in the German, English, French, Italian, Dutch and Hungarian versions of that provision, involves active behaviour and direct or indirect control of the act constituting the use� However, that is not the case if that act is carried out by an independent operator without the consent of the advertiser, or even against his express will�

40 Secondly, as regards the scheme of Article 5 of Directive 2008/95, it should be noted that Article 5(3), which lists in a non-exhaustive manner the types of use which the trade mark proprietor may prohibit (see judgment in Google France et Google, C-236/08 to C-238/08, EU:C:2010:159, parag-raph 65 and the case-law cited), refers exclusively to active behaviour on the part of the third party, such as that of ‘affixing’ the sign on the goods and their packaging or ‘using’ it in business papers and advertising, ‘offering’ the goods, ‘putting them on the market’ or ‘stocking’ them for those purposes, ‘importing’ or ‘exporting’ them or ‘offering’ or ‘supplying’ services under that sign�

41 Finally, with regard to the purpose of Article 5(1) of Directive 2008/95, it is clear from that provision that it is intended to provide the proprietor with a legal instrument allowing him to prohibit, and to prevent, any use of his trade mark by a third party without his consent� However, only a third party who has direct or indirect control of the act constituting the use is effectively able to stop that use and therefore comply with that prohibition�

42 In those circumstances, it must be observed that an interpretation of Article 5(1) of Directive 2008/95, allowing, in a situation such as that at issue


174 FMR 2016/ 1

in the main proceedings, the proprietor of the mark to prohibit the advertiser from making the use complained of, on the sole ground that such use could possibly provide a financial benefit to the advertiser, would misconstrue the purpose of that provision and conflict with the principle that no one can be legally obliged to do the impossible (impossibilium nulla obligatio est)�

43 That finding does not affect the possibility for the proprietor to claim from the advertiser, where appropriate, reimbursement of any such financial advantage on the basis of national law, nor that of taking action against the operators of the referencing websites at issue�

44 In view of the foregoing considerations, the answer to the question referred is that Article 5(1)(a) and (b) of Directive 2008/95 must be interpreted as meaning that a third party, who is named in an advertisement on a website, which contains a sign identical or similar to a trade mark in such a way as to give the impression that there is a commercial relationship between him and the proprietor of the trade mark, does not make use of that sign that may be prohibited by that proprietor under that provision, where that advertisement has not been placed by that third party or on his behalf or, if that advertisement has been placed by that third party or on his behalf with the consent of the proprietor, where that third party has expressly requested the operator of that website, from whom the third party ordered the advertisement, to remove the advertisement or the reference to the mark contained therein�

Costs

45 Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court� Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable�

On those grounds, the Court (Second Chamber) hereby rules:

Article 5(1)(a) and (b) of Directive 2008/95/EC of the European Parlia-ment and of the Council of 22 October 2008 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks must be interpreted as meaning that a third party, who is named in an advertisement on a website, which contains a sign identical or similar to a trade mark in such a way as to give the impression that there is a commercial relationship between him and the proprietor of the trade mark, does not make use of that sign that may be prohibited by that proprietor under that provision, where that adverti-sement has not been placed by that third party or on his behalf or, if that advertisement has been placed by that third party or on his behalf with

1752016/1 FMR

the consent of the proprietor, where that third party has expressly reques-ted the operator of that website, from whom the third party ordered the advertisement, to remove the advertisement or the reference to the mark contained therein.

[Signatures]


176 FMR 2016/ 1

DİVAN KARARI (İkinci Daire)[1]

3 Mart 2016 (*)

(Ön karara atıf — Markalar —2008/95/EC sayılı Direktif — Madde 5(1) — İnternet üzerinde üçüncü bir tarafa ilişkin olarak yapılan reklamlar — Markanın izinsiz kullanımı — İlgili üçüncü tarafın bilgisi ve izni olmaksızın İnternet üzerinde yayınlanan ve üçüncü tarafın itirazına rağmen sürdürülen reklam-lar— Marka sahibinin söz konusu üçüncü taraf aleyhinde açmış olduğu dava)

C-179/15 Sayılı Davada,

3 Nisan 2015 tarihli karar ile Fővárosi Törvényszék (Macaristan, Budapeşte Belediye Mahkemesi) tarafından gerçekleştirilmiş, Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (TFEU) 267� Maddesi uyarınca ön karar için yapılan ve 21 Nisan 2015 tarihindeki adli kovuşturmada Divan tarafından kabul edilen BAŞVURU,

Daimler AG

ve karşısında

Együd Garage Gépjárműjavító és Értékesítő Kft.,

DİVAN (İkinci Daire),

Daire Başkanı M� Ilešič (Rapporteur) ve Hâkimler C� Toader, A� Rosas, A� Prechal ve E� Jarašiūnas’dan oluşmaktadır�

Hukuk Sözcüsü: M� Wathelet,

Kâtip: A� Calot Escobar,

Yazılı usul dikkate alınarak,

– Macaristan Hükümeti’ni temsilen Vekil sıfatıyla M�Z� Fehér, G� Szima ve G� Koós,

– Polonya Hükümeti’ni temsilen Vekil sıfatıyla B� Majczyna,

– Avrupa Komisyonu’nu temsilen Vekil sıfatıyla L� Havas ve J� Samnadda tarafından sunulmuş olan görüşlerin değerlendirilmesinin ardından,

[1] Ankara Barosuna kayıtlı Av� Güldeniz Doğan Alkan ve Av� Dilan Sıla Aslan tarafından İngilizce metin üzerinden bilimsel amaçlı yapılan işbu tercüme, gayrı resmi nitelikte olup, hiçbir kişi, kurum ve kuruluşu bağlamaz ve sorumluluk oluşturmaz�

1772016/1 FMR

Hukuk Sözcüsü dinlendikten sonra, herhangi bir görüş belirtmeden yargı-lamanın devamına karar verilmiş olup; aşağıdaki hükme varılmıştır:

Hüküm

1 Bu ön karar başvurusu, Üye Devletlerin Markalara İlişkin Hukukla-rını Uyumlaştırmaya Dair 89/104/EEC sayılı ve 21 Aralık 1988 tarihli Birinci Konsey Direktifi’nin 5(1)� Maddesinin yorumlanması ile ilgilidir (OJ 1989 L 40, s� 1)�

2 Bu başvuru Daimler AG (‘Daimler’) ile Együd Garage Gépjárműjavító és Értékesítő Kft� (‘Együd Garage’) arasında görülmekte olan, İnternet üzerinde Együd Garage’ın ‘yetkili Mercedes-Benz bayi’ olarak reklamlarının yapılmasına ilişkin dava esnasında yapılmıştır�

Hukuki Çerçeve

3 89/104 sayılı Direktif, Avrupa Parlamentosu’nun ve Konsey’in Üye Devletlerin Markalara İlişkin Hukuklarını Uyumlaştırmaya Dair 2008/95/EC sayılı ve 22 Ekim 2008 tarihli ve 28 Kasım 2008 tarihinde yürürlüğe giren Direktifi (OJ 2008 L 299, s� 25, and Corrigendum OJ 2009, L 11, s� 86) ile yürürlükten kaldırılmıştır�

4 2008/95 sayılı Direktif ’in ‘Marka ile Sağlanan Haklar’ başlıklı ve Lafzı 89/104 sayılı Direktif ’in 5� Maddesi ile aynı olan 5� Maddesi şunları öngörmektedir:

‘1� Tescil edilen marka sahibine ilgili marka üzerinde münhasır haklar sağ-lamaktadır� Marka sahibi, kendisinden izin almamış olan tüm üçüncü tarafların ticarî faaliyetler sırasında aşağıda sayılanları gerçekleştirmelerini engelleme hakkını haiz olacaktır:

(a) Markanın tescil kapsamı ile aynı mal veya hizmetler ile ilgili olan tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması;

(b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret işe tescilli marka arasında ilişkilendirme ihtimali dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması�

2� Marka sahibinin Üye Devlet sınırları içerisinde tanınmış olduğu ve ilgili işaretin makul bir gerekçe olmaksızın kullanımının markadan haksız menfaat elde ettiği veya markanın ayırt edici niteliğine veya tanınmışlığına zarar ver-diği durumlarda, herhangi bir Üye Devlet marka sahibinin kendisinden izin


178 FMR 2016/ 1

almamış olan tüm üçüncü tarafların ticari faaliyetleri sırasında tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan herhangi bir işaretin kullanılmasını engelleme hakkını haiz olacağını da öngörebilir�

3� Diğer faaliyetlerin yanı sıra, 1 ve 2� paragraflar kapsamında sayılan aşağıdaki faaliyetler yasaklanabilir:

(a) İşaretin mallar veya ambalajları üzerinde kullanımı;

(b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi ve bu amaçla stoklanması veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması;

(c) Malların bu işaret altında ithalatı veya ihracatının gerçekleştirilmesi;

(d) İşaretin ticari evraklar ve reklamlar üzerinde kullanılması�

��’

5 2008/95 sayılı Direktif, Avrupa Parlamentosu’nun ve Konsey’in Üye Devletlerin Markalara İlişkin Hukuklarını Uyumlaştırmaya Dair (EU) 2015/2436 sayılı ve 16 Aralık 2015 tarihli olup, 12 Ocak 2016 tarihinde yürür-lüğe giren Direktifi (OJ 2008 L 336, s� 1) ile 15 Ocak 2019 tarihi itibariyle geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır�

Esas davanın geçmişi ve ön karar ile ilgili sorular

6 Motorlu taşıt üreticisi olan Daimler, aşağıda bir örneğine yer verilen, Macaristan sınırları içerisinde de korunan ve diğer malların yanı sıra motorlu taşıt parçalarını da kapsayan uluslar arası şekil markasının sahibidir�

7 Együd Garage, Macaristan kanunlarına tabi olan ve motorlu taşıtlar ile parçalarının perakende satışı, tamiri ve bakımlarının yapılması faaliyetleri ile iştigal eden bir şirkettir� Söz konusu şirket, Daimler ürünlerinin satışı ve ilgili hizmetlerin sağlanması alanlarında uzmanlaşmıştır�

8 2007 yılında, Daimler’in bağlı şirketi konumunda bulunan ve esas davaya taraf olmayan Mercedes Benz Hungaria Kft� (‘Mercedes Benz Maca-ristan’) şirketi ile Együd Garage satış sonrası hizmetlerin sağlanmasına yönelik

1792016/1 FMR

bir sözleşme imzalamışlardır ve bu sözleşmenin süresi 31 Mart 2012 tarihinde sona ermiştir�

9 Sözleşme kapsamında, Együd Garage yukarıda belirtilen markayı kullanma ve kendisini reklamlarında ‘felhatalmazott Mercedes Benz szerviz’ (‘yetkili Mercedes-Benz bayi’) olarak tanıtma hakkını kazanmıştır�

10 Satış sonrası hizmetleri sözleşmesinin yürürlükte olduğu dönemde Együd Garage, www�telefonkonyv�hu web sitesi üzerinden çevrimiçi reklamcılık hizmetleri sunan Magyar Telefonkönyvkiadó Társaság’dan (‘MTT’) 2011-2012 yıllarını kapsayan dönemde şirketin yetkili Mercedes-Benz bayi olarak tanıtıldığı bir reklamı yayınlamasını talep etmiştir�

11 Bahse konu sözleşmenin sona ermesini müteakiben Együd Garage, ihtilaflı markanın halkın Együd Garage ile Daimler arasında devam etmekte olan bir sözleşme bağı olduğunu düşündürecek her türlü kullanımını sonlan-dırmaya teşebbüs etmiştir�

12 Bilhassa, Együd Garage MIT’ten ilgili reklamı kendisini yetkili Mercedes-Benz bayi olarak tanıtmayacak şekilde değiştirmesini talep etmiştir�

13 Ayrıca Együd Garage; başka birkaç web sitesinin operatörlerine yazılar göndererek kendi izni olmaksızın, bilhassa da Együd Garage kendilerinden böyle bir talepte bulunmaksızın, yayınlanmış olan ve şirketi yetkili Mercedes-Benz bayi olarak tanıtan çevrimiçi reklamların kaldırılmasını talep etmiştir�

14 Bu adımlar atılmasına rağmen, bu şekilde atıf içeren çevrimiçi reklamlar yayınlanmaya devam etmiştir� Dahası, ‘együd’ ve ‘garage’ anahtar kelimeleri ile Google arama motorunda arama yapıldığında Google bağlantısı olarak görüntülenen reklamların ilk satırında Együd Garage ‘yetkili Mercedes-Benz bayi’ olarak tanıtılmıştır�

15 Söz konusu durumlarda Daimler, ilk olarak Együd Garage’ın yuka-rıda bahsi geçen reklamlar ile Mercedes-Benz markasına tecavüz ettiğine ilişkin bir tespitin yapılması ve ikinci olarak Együd Garage’ın söz konusu reklamları kaldırması, gelecekte vuku bulacak herhangi bir tecavüz eyleminden kaçınması ve hem ulusal hem de bölgesel basında bir tekzip yayınlamasına yönelik bir mahkeme kararının çıkarılması talebiyle dava açmıştır�

16 Együd Garage savunmasında www�telefonkonyv�hu adresli web site-sinde yayınlanan reklam dışında İnternet üzerinden başka bir reklam vermemiş olduğunu ve ihtilaf konusu reklamın bu yönde bir talebi olmaksızın, reklamın


180 FMR 2016/ 1

içeriği, yayınlanması veya yayından kaldırılması üzerinde herhangi bir etkileri olmaksızın yayınlanmış veya halen yayınlanmakta olduğunu beyan etmiştir�

17 Bu bağlamda Együd Garage, reklamcının bilgisi veya izni olmaksızın ücretsiz olarak veya belirli bir ücret karşılığında mevcut bilgileri içeren kendi veri tabanını oluşturmak amacıyla diğer reklam sitelerinde yayınlanan reklamların kısaca özetlenmesi şeklindeki yaygın bir ticari uygulamanın kurbanı olduğunun kanıtlanması için görevlendirdiği özel bilirkişiye güvenmiştir�

18 Bahsi geçen durumlarda Fővárosi Törvényszék (Macaristan, Budapeşte Belediye Mahkemesi) davanın askıya alınması ve aşağıdaki sorunun ön karar alınması için Mahkemeye yöneltilmesi yönünde karar vermiştir:

‘[89/104 sayılı Direktif ’in] 5(1)(b)� Maddesi; marka sahibinin reklamın reklamda adı geçen kişi tarafından veya onun adına yayınlanmamış olmasına veya adı geçen kişi reklamın kaldırılmasına yönelik makul tüm adımları atmış olsa da başarısız olmasına rağmen, İnternet üzerinden yayınlanan bir reklamda adı geçen üçüncü tarafın tescilli markanın kapsamında yer alan mallar veya hiz-metlere benzer hizmetleri için bir markayı halkın hatalı olarak tescilli markayı bahse konu üçüncü tarafın işletmesi ve marka sahibi arasında resmi bir ticari ilişki olduğu algısına kapılmasına neden olacak biçimde kullanmasını engelleme hakkını haiz olduğu şeklinde yorumlanmalı mıdır?’

Atıfta bulunulan sorunun değerlendirilmesi

19 İlk olarak; esas davaya konu ihtilafın, Mercedes Benz Macaristan ile Együd Garage arasında, Együd Garage’ın Mercedes-Benz markasını kullanma-sına ve kendisini reklamlarında ‘yetkili Mercedes-Benz bayi’ olarak tanıtma-sına izin veren satış sonrası hizmet sözleşmesinin sona ermesinden sonra bile Együd Garage’ın adı ve adresi ile bağlantılı olarak bahse konu atfın yer aldığı reklamlar İnternet üzerinden yayınlanmaya devam etmesinden kaynaklandığı belirtilmelidir� Bu sözleşme, 89/104 sayılı Direktif ’in 2008/95 sayılı Direktif ile ilga edilmesinden sonra 31 Mart 2012 tarihinde sona erdiği için bahse konu ihtilaf ikinci Direktif ’e tabidir ve bu sebeple, ön karar için yöneltilen sorunun Direktif ’in yorumu ile ilgili olduğu anlaşılmalıdır�

20 Dahası, soru lafzı 2008/95 sayılı Direktif ile aynı olan ve ihtilaf konusu markaların ve/veya bu markaların kullanıldığı mallar veya hizmetlerin yalnızca benzer olduğu durumları kapsayan 89/104 sayılı Direktif ’in 5(1)(b)� Maddesine atıfta bulunmakla birlikte; ilk bakışta Avrupa Komisyonu’nun iddia ettiği üzere, sevk edilen mahkeme nezdindeki dava bu Direktiflerin 5(1)(a)� Maddesinin kapsamına girmektedir� ‘Çift kimlik’ olarak adlandırılan bu durumda üçüncü

1812016/1 FMR

bir taraf, tescilli marka ile aynı olan bir işareti markanın kapsamında yer alan mal veya hizmetler için kullanır�

21 İlk olarak, ‘yetkili Mercedes-Benz bayi’ ifadesini içeren reklamlarda Mercedes-Benz şekil markası ile aynı olan bir işaret kullanıldığı görülmektedir�

22 İkincisi, ön karar için değinilen sorunun yapısı itibariyle Mahkemenin Együd Garage tarafından sunulan mal ve hizmetlerin tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetler ile aynı olduğu varsayımına dayandığı anlaşılmaktadır� Bu bağlamda, Mahkeme içtihadı gereğince, reklamlarda halkı üçüncü bir tarafın ilgili markayı taşıyan orijinal otomobillerin tamiri ve onarımını gerçekleştirdiği yönünde bilgilendirmek için bir otomobil markasının kullanılması prensipte marka bahse konu hizmet için kullanılmasa bile 5(1)(a)� Madde kapsamında değerlendirilmelidir (bkz� BMW kararı, C-63/97, EU:C:1999:82, 33, 34 ve 37 ila 39� paragraflar)�

23 Ancak, ön karar talebinden anlaşılacağı üzere, sevk edilen mahkeme 89/104 ve 2008/95 sayılı Direktiflerin 5(1)� Maddesinde geçen ve herhangi bir ayrım gözetilmeksizin 5(1)� Maddenin (a) ve (b) paragraflarında ele alınan durumlara ilişkin olarak ‘kullanım’ ifadesinin açıklanmasını talep etmektedir ve faydalı bir yanıt sunabilmek adına somut olayda bu iki durumdan hangisinin geçerli olduğunun tespiti gerekli değildir�

24 Dolayısıyla, sevk edilen mahkemenin yöneltmiş olduğu soruyla Mah-keme esasen 2008/95 sayılı Direktif ’in 5(1)� Maddesinin (a) ve (b) paragrafla-rının web sitesinde yayınlanan ve söz konusu üçüncü taraf ile markanın sahibi arasında ticari bir ilişki bulunduğu izlenimini yaratacak şekilde tescilli marka ile aynı veya benzer bir işaretin kullanıldığı bir reklamda adı geçen üçüncü bir tarafın, ilgili işareti reklam kendisi tarafından veya adına verilmemiş veya rek-lamın kaldırılması için makul tüm adımları atmasına rağmen başarısız olsa bile, kullanmakta olduğu (bu kullanım marka sahibi tarafından engellenebilir) anla-mına gelecek şekilde yorumlanmasının gerekli olup olmadığını tespit etmiştir�

25 Macaristan Hükümeti, Polonya Hükümeti ve Komisyon soruya olumsuz cevap verilmesi gerektiğini belirtmektedir�

26 2008/95 sayılı Direktif ’in Madde 5(1)(a) paragrafı uyarınca marka sahibi, iznini almamış bütün üçüncü şahısların, ticaretin olağan gidişatı içinde, markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetler için aynı veya benzer işaretleri kullanmalarını engelleme hakkına sahiptir� Ayrıca bu durum, söz konusu kullanımın tüketicilere sunulan mal ve hizmetlerin, iletişi-min, yatırımın veya tanıtım faaliyetlerinin kalitesini garanti etmeye yönelik diğer işlevleri de dâhil olmak üzere sunulan mal ve hizmetlerin esas işlevini garanti


182 FMR 2016/ 1

etmeye yönelik markanın esas işlevine herhangi bir etkisinin bulunması veya etkileme ihtimali olması durumunda da geçerlidir (bu bağlamda bkz� L’Oréal and Others Yargı Kararları, C-487/07, EU:C:2009:378, fıkra 58; Google France and Google, C-236/08 to C-238/08, EU:C:2010:159, fıkra 49, 77 and 79, and Interflora and Interflora British Unit, C-323/09, EU:C:2011:604, fıkra 38)�

27 Ancak söz konusu işaretlerin ve/veya bu işaretlerin kullanıldığı mal ve hizmetlerin yalnızca tescilli markayla benzerlik taşıması durumunda marka sahibi, 2008/95 sayılı Direktif ’in Madde 5(1)(b) paragrafı uyarınca söz konusu kullanımın kamuoyunda herhangi bir karışıklığa sebebiyet verme ihtimali bulunması veya tescilli markanın esas işlevini etkilemesi veya etkileme ihtimali bulunması durumunda bu işaretlerin ve/veya bu işaretlerin kullanıldığı mal ve hizmetlerin kullanımını engelleme hakkına sahiptir (ayrıca bkz, Frisdranken Industrie Winters kararları, C-119/10, EU:C:2011:837, fıkra 25, ve bahsi geçen içtihat)�

28 Mahkemenin bir markanın, marka sahibinin izni olmadan üçüncü şahıslar tarafından kamuoyunu ilgili markayı taşıyan ürünlerin tamir ve bakım-larını yürüttüğü veya söz konusu ürünler konusunda uzman olduğu konusunda bilgilendirme amacıyla kullanılması, ilgili Direktif ’in marka etkilerinin kısıtlan-masına yönelik 6� Maddesi veya marka ile ilgili verilen hakların tüketilmesine ilişkin 7� Maddesinin uygulanabilir olduğu durumlar dışında, belirli durum-larda, 2008/95 sayılı Direktif ’in Madde 5(1)(a) paragrafı doğrultusunda marka sahibi tarafından yasaklanmış olabilecek bir marka işareti kullanımı olabileceği yönünde karar verdiği belirtilmelidir�

29 Esas davada Együd Garage’ın “yetkili Mercedes-Benz satıcısı” olarak adlandırıldığı ilgili reklamlara ilişkin olarak, 2011-2012 yılları arasındaki dönemde www�telefonkonyv�hu sitesinde yayınlamak amacıyla bahsi geçen içerikteki reklamı MTT’den talep etmesiyle Együg Garage’ın, söz konusu işa-reti 2008/95 sayılı Direktif ’in 5(1)� Maddesinde belirtilen anlamı kapsamında kullandığına karar verilmiştir�

30 Reklam sahibi, ticari faaliyeti bağlamında bu tür bir tanıtım talep ede-rek ‘ticaretin olağan akışı içinde’ ve müşterilerine sunduğu ‘mal ve hizmetlere ilişkin olarak’ 2008/95 sayılı Direktif ’in 5(3)(d)� Maddesinde açıkça belirtilen tanıtım amacı doğrultusunda söz konusu işareti ‘kullanmıştır’� Reklam amaçlı kullanımı 2008/95 sayılı Direktif ’in Madde 5(3)(d) paragrafında açıkça belir-tilmiştir� Reklam faaliyeti, reklam sahibi ile marka sahibi arasında ekonomik bir bağ bulunduğuna işaret ettiğinden, marka sahibinin izni olmadan bu tür bir kullanımın markanın esas işlevine etkisi bulunma ihtimali mevcuttur

1832016/1 FMR

(bu bağlamda bkz� Interflora and Interflora British Unit kararları, C-323/09, EU:C:2011:604, fıkra 45, ve bahsi geçen içtihat)�

31 Ancak Mercedez Benz Hungaria ile Együd Garage arasında imzalanan satış sonrası hizmet sözleşmesinin söz konusu şekilde kullanıma izin verdiği durumlarda, bu kullanımın marka sahibinin izni ile gerçekleştirildiği ve 2008/95 sayılı Direktif ’in 5(1)� Maddesi uyarınca marka sahibinin, sözleşme geçerli olduğu sürece, söz konusu reklamın www�telefonkonyv�hu adresinde yayın-lanmasını engelleme hakkı bulunmadığı dikkate alınmalıdır�

32 Bununla beraber, sözleşmenin bitiminin ardından Együd Garage’ın ‘yet-kili Mercedes-Benz satıcısı’ olarak nitelendirildiği reklamlar www�telefonkonyv�hu sitesinde ve şirketin adının geçtiği diğer web sitelerinde yayınlanmaya devam etmiş olup, söz konusu reklamlar esas davaların konusudur�

33 Öncelikle sözleşmenin bitiminin ardından www�telefonkonyv�hu sitesinde ilgili reklamın yayınlanmasına ilişkin sevk edilen mahkeme Együd Garage’ın, MTT’den daha önceden talep edilen reklamda değişiklik yapılmasını ve bundan sonra ‘yetkili Mercedes-Benz satıcısı’ olarak nitelendirilmemesini talep etmesine karar vermiştir� Ancak bu talebe rağmen web sitesinde bulunan ilgili reklamda söz konusu nitelendirme devam etmiştir�

34 Referansta bulunan bir web sitesinde, bir başkasına ait markaya atıfta bulunularak yayınlanan çevrimiçi reklam, söz konusu reklamı talep eden ve web sitesinin hizmet sağlayıcısının talimatına istinaden hareket ettiği reklam sahibine atfedilebilir (kıyasen bkz� Google France and Google kararları, C-236/08 to C-238/08, EU:C:2010:159, fıkralar 51 ve 52, ve Frisdranken Industrie Win-ters kararları, C-119/10, EU:C:2011:837, fıkra 36)� Ancak bahse konu reklam sahibi, özellikle söz konusu işaretin kullanımını engellemeyi amaçlayan reklam sahibi tarafından verilen açık talimatları kasten veya ihmalen görmezden gelen bu tedarikçinin eylemleri veya hatalarından sorumlu tutulamaz� Dolayısıyla ilgili tedarikçinin, reklam sahibinin söz konusu reklamı veya reklamda markaya yapılan atıfları kaldırma talebi doğrultusunda hareket etmemesi durumunda, söz konusu web sitesinde markaya yapılan atıflar, reklam sahibi tarafından marka işaretinin kullanılması şeklinde kabul edilemez�

35 İkinci olarak, söz konusu reklamın ilgili şirkete atıfta bulunan diğer web sitelerinde yer almasına ilişkin sevk edilen mahkeme, bu durumun, ödeme yapan muhtemel kullanıcılarına sağlam temelleri bulunan popüler bir web sitesi olduğu izlenimini vermek adına kendi web sitelerinin kullanımını teşvik etmek için, ilgili reklam sahibinin bilgisi veya izni olmadan diğer sitelerde yayınlanan


184 FMR 2016/ 1

reklamlara yer veren web sitesi operatörlerinin faaliyetleriyle açıklanabileceğini belirtmektedir�

36 Bu bağlamda ilgili reklam sahibi, doğrudan veya dolaylı bağının olma-dığı, ilgili reklam sahibinin talimatı üzerine veya reklam sahibi adına değil de kendi inisiyatifi ve kendi adına hareket eden, söz konusu markaya atıfta bulunan web site operatörleri gibi diğer ekonomik operatörlerin bağımsız eylemlerinden sorumlu tutulamaz�

37 Mevcut hükmün 34 ve 36� Fıkralarına göre bahsi geçen her iki durumda da marka sahibi, 2008/95 sayılı Direktif ’in Madde 5(1)(a) veya (b) parag-rafları uyarınca ilgili reklam sahibinin söz konusu markaya atıfta bulunulan reklamları çevrimiçi yayınlamasını engellemek üzere işlem başlatma hakkı bulunmamaktadır�

38 İşbu sonuç, 2008/95 sayılı Direktif ’in 5� Maddesinin lafzı, söylemi ve amacı ile desteklenmektedir�

39 Öncelikle 5(1)� Maddenin lafzı doğrultusunda, örnek olması açısından sırasıyla ilgili hükmün Almanca, İngilizce, Fransızca, İtalyanca, Hollandaca ve Macarca versiyonlarında kullanılan ‘zu benutzen’, ‘using’, ‘faire usage’, ‘usare’, ‘het gebruik’, ‘használ’ ifadelerinin, genel anlamıyla kullanımı oluşturan eyle-min doğrudan veya dolaylı olarak kontrolü ve aktif davranışı kapsadığı dikkate alınmalıdır� Ancak bu durum, söz konusu eylemin, ilgili reklam sahibinin izni dışında veya açık iradesine rağmen bağımsız bir operatör tarafından gerçekleş-tirilmesi durumunda geçerli değildir�

40 İkinci olarak 2008/95 sayılı Direktif ’in 5� Maddesindeki söyleme göre, marka sahibinin yasaklayabileceği kullanım biçimlerini kısmen listeleyen 5(3)� Maddede (bkz� Google France et Google kararları, C-236/08 to C-238/08, EU:C:2010:159, fıkra 65 ve bahsi geçen içtihat) yalnızca söz konusu marka işaretinin malların veya ambalajların üzerine ‘konulması’ veya ticari evraklarda ve tanıtım faaliyetlerine ‘kullanılması’, malların ‘sunulması’ ‘piyasaya sürülmesi’ veya bu amaçlar doğrultusunda ‘depolanması’, malların ‘ihraç’ veya ‘ithal’ edil-mesi veya söz konusu markanın işaretiyle hizmet ‘sunumu’ veya ‘tedariki’ gibi üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen aktif davranışa atıfta bulunulmaktadır�

41 Son olarak 2008/95 sayılı Direktif ’in 5(1)� Maddesindeki amaç doğ-rultusunda, söz konusu hüküm kapsamında marka sahibine, izni olmadan markasının üçüncü şahıslar tarafından herhangi bir şekilde kullanılmasını yasaklaması veya engellemesi için yasal bir araç sunulmasının amaçlandığı açıktır� Ancak yalnızca bu tür bir kullanımı oluşturan eylem üzerinde doğrudan veya dolaylı olarak kontrol sahibi olan bir üçüncü şahıs, söz konusu kullanımı

1852016/1 FMR

etkili bir biçimde durdurabilir ve dolayısıyla söz konusu yasaklamaya uygun hareket edebilir�

42 Bu koşullar altında belirtmek gerekir ki; 2008/95 sayılı Direktif ’in 5(1)� Maddesi, esas davada söz konusu olan durumdaki gibi bir durumda, yani marka sahibinin, yalnızca ilgili reklam sahibine mali bir fayda sağlaması muhtemel bir kullanım sebebiyle, reklam sahibinin söz konusu marka işaretini kullanmasını engellemesine olanak tanıyacak şekilde yorumlanması, ilgili hükmün amacının yanlış yorumlanması anlamına gelecek olup, kimsenin yasal olarak imkânsız bir şeyi gerçekleştirmekle yükümlü olamayacağı ilkesi ile çelişmektedir (impos-sibilium nulla obligatio est)�

43 Bu bulgu marka sahibinin, uygun olduğu durumlarda reklam sahibin-den elde edilen mali kazancın ulusal hukuka dayalı olarak geri ödenmesini veya söz konusu atıfta bulunan web siteleri operatörlerine karşı harekete geçmesiyle oluşan masrafları talep etme imkânını etkilememektedir�

44 Yukarıda ifade edilen hususlar ışığında, ilgili sorunun cevabı şu şekil-dedir: 2008/95 sayılı Direktif ’in Madde 5(1)(a) ve (b) paragrafları; bir web sitesinde yayınlanan ve marka sahibi ile arasında ticari bir ilişki olduğu izlenimi verecek şekilde marka işaretinin veya benzerinin yer aldığı bir reklamda adı geçen üçüncü kişi, ilgili reklamın söz konusu üçüncü şahıs tarafından veya onun adına konulmaması durumunda veya ilgili reklamın marka sahibinin izni ile söz konusu üçüncü şahıs tarafından veya onun adına konulması durumunda ve söz konusu üçüncü şahsın, reklamı talep ettiği web sitesi operatöründen reklamı veya reklam kapsamında markaya yapılan atıfları kaldırmasını açık bir şekilde talep ettiyse, ilgili hüküm uyarınca marka sahibi tarafından yasaklanmış şekilde bu işareti kullanmadığı şeklinde yorumlanmalıdır�

Masraflar

45 Buradaki adli muameleler, esas davanın tarafları için ulusal mahkeme önündeki derdest davada bir aşama olduğundan, masraflar hakkındaki karar, ulusal mahkemeyi ilgilendirir� Divana görüş sunarken yapılan masraflar, bu tarafların masrafları hariç olmak üzere, geri alınamaz�

Bu gerekçelerle, Divan (İkinci Daire) şu şekilde karar vermektedir:

2008/95/EC sayılı ve 22 Ekim 2008 tarihli, ticari markalara ilişkin Üye Devletlerin ulusal mevzuatlarında uygulanması gereken Avrupa Parlamen-tosu ve Konseyi Direktifi’nin 5(2)(a) ve (b) paragrafları, bir web sitesinde yayınlanan ve marka sahibi ile arasında ticari bir ilişki olduğu izlenimi verecek şekilde marka işaretinin veya benzerinin yer aldığı bir reklamda adı


186 FMR 2016/ 1

geçen üçüncü kişi, ilgili reklamın söz konusu üçüncü şahıs tarafından veya onun adına konulmaması durumunda veya ilgili reklamın marka sahibinin izni ile söz konusu üçüncü şahıs tarafından veya onun adına konulması durumunda ve söz konusu üçüncü şahsın, reklamı talep ettiği web sitesi operatöründen reklamı veya reklam kapsamında markaya yapılan atıfları kaldırmasını açık bir şekilde talep ettiyse, ilgili hüküm uyarınca marka sahibi tarafından yasaklanmış şekilde bu işareti kullanmadığı şeklinde yorumlanmalıdır.

[İmzalar]

1872016/1 FMR

JUDGMENT OF THE GENERAL COURT (Second Chamber)

15 December 2015 (*)

(Community trade mark — Application for a Community trade mark consisting of two parallel stripes on pants — Absolute ground for refusal — No distinctive character — Article 7(1)(b) of Regulation (EC) No 207/2009)

In Case T-64/15,

Shoe Branding Europe BVBA, established in Oudenaarde (Belgium), represented by J� Løje, lawyer,

applicant,

v

Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM), represented initially by P� Geroulakos, and subsequently by D� Gája, acting as Agents,

defendant,

ACTION brought against the decision of the Fifth Board of Appeal of OHIM of 3 December 2014 (Case R 2563/2013-5), concerning an applica-tion for registration of a sign consisting of two parallel stripes on pants as a Community trade mark,

THE GENERAL COURT (Second Chamber),

composed of M�E� Martins Ribeiro, President, S� Gervasoni (Rapporteur) and L� Madise, Judges,

Registrar: E� Coulon,

having regard to the application lodged at the Court Registry on 9 February 2015,

having regard to the response lodged at the Court Registry on 21 April 2015,

having regard to the fact that no application for a hearing was submitted by the parties within the period of one month from notification of closure of the written procedure and having therefore decided, acting upon a report of the Judge-Rapporteur, to give a ruling without an oral procedure, pursuant to Article 135a of the Rules of Procedure of the General Court of 2 May 1991,

gives the following


188 FMR 2016/ 1

Judgment

Background to the dispute

1 On 21 June 2012, the applicant, Shoe Branding Europe BVBA, filed an application for registration of a Community trade mark at the Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM) under Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community trade mark (OJ 2009 L 78, p� 1)�

2 Registration as a trade mark was sought for the following sign:

3 In the application form, the mark was described as follows:

‘The trade mark is a position mark� The mark consists of two parallel slanted stripes of equal width positioned on the lower part of panel pants� The dotted line marks the position of the trade mark and does not form part of the mark�’

4 The products in respect of which registration was sought are in Class 25 of the Nice Agreement concerning the Classification of Goods and Services for the Purposes of the Registration of Marks of 15 June 1957, as revised and amended, and correspond to the following description: ‘Clothing, namely pants for sports and leisure’�

5 By decision of 17 October 2013, the examiner refused protection for the mark in its entirety pursuant to Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009�

1892016/1 FMR

6 On 17 December 2013 the applicant filed a notice of appeal against the decision of the examiner�

7 By decision of 3 December 2014 (‘the contested decision’), the Fifth Board of Appeal of OHIM dismissed the appeal�

8 In the contested decision, the Board of Appeal noted, in particular, the following: first, the goods applied for are mass-consumption products which are directed at the public at large having a normal level of attentiveness (paragraph 19 of the contested decision); second the sign at issue is extremely simple (paragraphs 22, 32 and 33); according to case-law, a sign made up of a basic geometrical figure lacks distinctive character, unless it has been acquired through use (paragraph 23); moreover, when account is taken of the position of the sign at issue on the pants and its relatively small size, it appears that this sign will be perceived by the relevant public as a decorative element and not as an indication of the commercial origin of the products concerned (paragraphs 24 to 26 and 28); in that regard, the applicant has adduced no valid evidence to show that the relevant public is used to distinguishing the commercial origin of some pants on the basis of the existence of two parallel stripes placed on the lower lateral side of these products (paragraph 34); third, the legality of the decisions of the Boards of Appeal must be assessed purely by reference to Regulation No 207/2009, as interpreted by the EU judicature, and not on the basis of OHIM’s practice in earlier decisions (paragraph 40); fourth, even if the applicant’s argument is interpreted as relying on the exis-tence of a distinctive character acquired through use, the evidence provided is insufficient to demonstrate that the relevant public will identify the sign at issue as an indication of the commercial origin of the products designated by the mark applied for (paragraphs 42 to 45)�

Forms of order sought

9 The applicant claims that the Court should:

– annul the contested decision;

– order OHIM to pay the costs�

10 OHIM contends that the Court should:

– dismiss the action;

– order the applicant to pay the costs�

Law


190 FMR 2016/ 1

11 The applicant relies on a single plea, alleging breach of Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009�

12 Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009 provides that trade marks which are devoid of any distinctive character may not be registered�

13 It is apparent from settled case-law that the distinctive character of a trade mark within the meaning of Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009 means that that mark makes it possible to identify the product for which registration is sought as originating from a given undertaking and therefore to distinguish the product from those of other undertakings (judgments of 29 April 2004 in Procter & Gamble v OHIM, C-473/01 P and C-474/01 P, ECR, EU:C:2004:260, paragraph 32, and 21 October 2004 in OHIM v Erpo Möbelwerk, C-64/02 P, ECR, EU:C:2004:645, paragraph 42)�

14 That distinctive character must be assessed, first, by reference to the goods or services in respect of which registration has been applied for and, second, by reference to the perception which the relevant public has of those goods or services (judgments in Procter & Gamble v OHIM, cited in paragraph 13 above, EU:C:2004:260, paragraph 33, and of 22 June 2006 inStorck v OHIM, C-25/05 P, ECR, EU:C:2006:422, paragraph 25)�

15 Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009 requires the examiner and, in appropriate cases, the Board of Appeal, to examine — in the context of an a priori examination and apart from any actual use of the sign for the purposes of Article 7(3) of Regulation No 207/2009 — whether there appears to be no possibility that the sign in question may be capable of distinguishing, in the eyes of the public to which it is addressed, the products or services referred to from those of a different origin, where that public will be called upon to make its choice in commerce (judgment of 5 April 2001 in Bank für Arbeit und Wirtschaft v OHIM (EASYBANK), T-87/00, ECR, EU:T:2001:119, paragraph 40)�

16 Moreover, where a party claims that a mark applied for is distinctive, despite OHIM’s analysis, it is for the applicant to provide specific and substan-tiated information to show that the mark applied for has an inherent distinctive character (judgment of 25 October 2007 in Develey v OHIM, C-238/06 P, ECR, EU:C:2007:635, paragraph 50)�

17 In the present case, as the Board of Appeal correctly observed in paragraph 34 of the contested decision, although the patterns and simple designs affixed to the products applied for or, more generally, on sports products, may

1912016/1 FMR

be perceived in some cases as indications of commercial origin, that does not mean that any pattern would be perceived that way�

18 In addition, the limitation of the list of the products on which the sign is affixed, and also the position of that sign on the products at issue are only elements which, among others, may be taken into account by OHIM when analysing the inherent distinctive character of a sign�

19 The mark consists of two parallel slanted stripes of equal width and length, which are positioned on the lower part of panel pants�

20 First, as the Board of Appeal correctly observed in the contested decision, the pattern concerned is extremely simple which, as such, lacks a distinctive character (paragraphs 22, 32 and 33 of the contested decision)�

21 Second, the Board of Appeal was also correct in considering that the applicant had not established that such a pattern would acquire a distinctive character from the fact that it was affixed, at a certain angle, to a specific part of the pants (paragraphs 24 to 26 and 28 of the contested decision)�

22 Contrary to what the applicant maintains, the fact that the two stripes in question are placed along the lower lateral side of a pair of pants, that they are distinct lines that seem to come alive when the person who wears the pants moves and these lines are inclined relative to the axis of these pants is not likely to distinguish that pattern from other purely decorative patterns which can be used on the products at issue�

23 Thus, the applicant, whose task it is, in accordance with the case-law cited in paragraph 16 above, to establish that the mark applied for has an inherent distinctive character, did not provide sufficient evidence in that regard�

24 It follows from the foregoing that the Board of Appeal was correct in concluding that the contested sign is not capable of constituting, for the ave-rage consumer, an indication of the commercial origin of the products at issue�

25 The foregoing conclusion cannot be called into question by the applicant’s other arguments�

26 First, although the applicant produces some evidence, already adduced before OHIM, to establish that sportswear manufacturers use simple geometric shapes as trademarks, that evidence does not enable it to be established that the average consumer will necessarily perceive any simple geometric shape, such as that used in the sign applied for, as a trade mark�


192 FMR 2016/ 1

27 It is conceivable, moreover, that, even if certain simple geometric shapes enable the average consumer to establish a link between the product on which they are affixed and a specific manufacturer, the distinctive value of those signs owes less to their simplicity and their positioning on the product than the intensive use which has been made of those signs elsewhere on the market�

28 In any event, even if it is accepted that the average consumer pays particularly close attention to simple geometric shapes positioned on clothing to the point that he considers that those shapes are in general marks, the applicant has not produced sufficient evidence to establish, given the ordinary nature of the sign at issue, that the average consumer would regard the sign as an indica-tion of the origin of the products at issue and not as a mere decorative element�

29 Moreover, accepting that any geometric shape, including the simp-lest one, has a distinctive character because it is affixed at a certain angle to a particular portion of the side of a pair of sport pants would result in some manufacturers being able to appropriate simple, primarily decorative, shapes, which must remain accessible to all, except where the distinctive character of the sign has been acquired through use�

30 Second, the applicant submits that the Board of Appeal ignored and departed from its decision-making practice without good reason�

31 According to case-law, OHIM must, when examining an application for registration of a Community trade mark, take into account the decisions already taken in respect of similar applications and consider with especial care whether it should decide in the same way or not� That said, the way in which the principles of equal treatment and sound administration are applied must be consistent with respect for legality� Consequently, a person who files an applica-tion for registration of a sign as a trade mark cannot rely, to his advantage and in order to secure an identical decision, on a possibly unlawful act committed for the benefit of someone else� Moreover, for reasons of legal certainty and, indeed, of sound administration, the examination of any trade mark applica-tion must be stringent and full, in order to prevent trade marks from being improperly registered� That examination must be undertaken in each individual case� The registration of a sign as a mark depends on specific criteria, which are applicable in the factual circumstances of the particular case and the purpose of which is to ascertain whether the sign at issue is caught by a ground for refusal (see, to that effect, judgment of 10 March 2011 in Agencja Wydawnicza Technopol v OHIM, C-51/10 P, ECR, EU:C:2011:139, paragraphs 74 to 77)�

1932016/1 FMR

32 In the present case, it is apparent from the contested decision that the Board of Appeal performed a full and specific examination of the trade mark applied for before refusing to register it� That examination led the Board of Appeal to uphold correctly the absolute ground for refusal of registration provided for in Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009 and so to oppose the registration of the mark applied for�

33 Since the examination of the sign at issue could not have led to a different outcome, the applicant’s claims relating to the failure to take into consideration the registration of other marks cannot succeed�

34 It follows from all the foregoing that the single plea alleging breach of Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009 must be rejected�

35 Since all the applicant’s complaints have been rejected, the action must therefore be dismissed�

Costs

36 Under Article 134(1) of the Rules of Procedure of the General Court, the unsuccessful party is to be ordered to pay the costs if they have been applied for in the successful party’s pleadings� Since the applicant has been unsuccess-ful, it must be ordered to pay the costs, in accordance with the form of order sought by OHIM�

On those grounds,

THE GENERAL COURT (Second Chamber),

hereby:

1. Dismisses the action;

2. Orders Shoe Branding Europe BVBA to pay the costs.

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Delivered in open court in Luxembourg on 15 December 2015�

[Signatures]


194 FMR 2016/ 1

GENEL MAHKEME’NİN KARARI (İKİNCİ DAİRE)[2]

15 Aralık 2015 (*)

(Topluluk markası – Pantolon üzerinde iki paralel çizgi içeren bir Topluluk markası başvurusu – Mutlak ret nedeni – Ayırt edici karakterin bulunmaması – 207/2009 Sayılı (AB)Tüzük’ün 7(1)(b) maddesi)

Dava no� T-64/15,

Shoe Branding Europe BVBA, Oudernaarde (Belçika)’de kurulmuştur ve Av� J� Løje tarafından temsil edilmektedir,

başvurucu,

ve karşısında

İç Pazar Uyumlaştırma Ofisi (Markalar ve Tasarımlar) (OHIM), tem-silcileri sıfatıyla öncelikli olarak P� Geroulakos ve ardından D� Gája tarafından temsil edilmektedir,

davalı,

DAVA OHIM’in Beşinci Temyiz Kurulu’nun pantolon üzerinde iki paralel çizgiden oluşan bir işaretin Topluluk markası olarak tescil edilmesi için yapılan bir başvuru hakkında 3 Aralık 2014 tarihli kararına karşı açılmıştır�

GENEL MAHKEME (İkinci Daire),

Başkan M�E� Martins Ribeiro ve hakimler S� Gervasoni (raportör) ve L� Madise ‘den teşekkül etmektedir�

Yazı işleri memuru: E� Coulon,

9 Şubat 2015 tarihinde Mahkeme’nin Yazı İşleri’ne ibraz edilen başvuru,

21 Nisan 2015 tarihinde Mahkeme’nin Yazı İşlerine ibraz edilen cevap ve

Taraflarca duruşma talebi içeren bir başvurunun, yazılı usulün sona erdiğinin bildiriminden itibaren bir aylık süre içinde talep edilmediği göz önüne alınarak; Raportör hâkimin raporu üzerine, 2 Mayıs 1991 tarihli Genel Mahkeme’de Uygulanacak Usul Kuralları’nın 135a maddesi uyarınca sözlü yargılama yapıl-madan aşağıdaki hükmün kurulmasına karar verdi�

[2] Ankara Barosuna kayıtlı Av� Dilan Sıla Aslan ve İstanbul Barosuna kayıtlı Stj� Av� Işık Aslı Han tarafından İngilizce metin üzerinden bilimsel amaçlı yapılan işbu tercüme, gayrı resmi nitelikte olup, hiçbir kişi, kurum ve kuruluşu bağlamaz ve sorumluluk oluşturmaz�

1952016/1 FMR

Hüküm

Uyuşmazlığa Konu Olan Olaylar

21 Haziran 2012 tarihinde başvurucu Shoe Branding Europe BVBA, Top-luluk Markasına İlişkin 26 Şubat 2009 Tarihli ve 207/2009 Sayılı Konsey Tüzüğü’ne göre bir Topluluk markasının tescili için İç Pazar Uyumlaştırma Ofisi (Markalar ve Tasarımlar) nezdinde bir başvuruda bulunmuştur (OJ 2009 L 78, sayfa 1)�

2 Aşağıda gösterilen işaret için marka tescili talep edilmiştir:

3 Başvuru formunda marka aşağıdaki şekilde tarif edilmiştir:

‘Marka bir konum markasıdır ve panel pantolonun alt kısmında konum-landırılmış eşit genişlikte yana yatık iki paralel çizgiden oluşmaktadır� Noktalı çizgiler markanın konumunu işaret eder ve marka kapsamında yer almaz�’

4 Tescili istenen ürünler, 15 Haziran 1957 Tarihli Markaların Tes-cil Amaçlarına İlişkin Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılması Hakkında Nice Sözleşmesi’nin revize ve tadil edilmiş metnine göre 25� Sınıfta yer almaktadır ve şu şekilde tarif edilmiştir: ‘giyecekler, yani spor ve gündelik pantolonlar’�

5 Uzman 17 Ekim 2013 tarihli kararıyla 207/2009 Sayılı Tüzük’ün 7(1)(b) maddesi uyarınca işaretin marka olarak korunması başvurusunu tümden reddetmiştir�


196 FMR 2016/ 1

6 Başvurucu 17 Aralık 2013 tarihinde uzmanın kararına karşı temyiz isteminde bulunmuştur�

7 OHIM’ in Beşinci Temyiz Kurulu, 3 Aralık 2014 tarihli kararıyla (‘itiraz edilen karar’) temyiz istemini reddetmiştir�

8 İtiraz edilen kararda, Temyiz Kurulu aşağıdaki hususlara özellikle değinmiştir:

Öncelikle; tescili talep edilen mallar, normal dikkat seviyesine sahip kamunun tümüne yönelen seri tüketim mallarıdır (itiraz edilen kararın 19 uncu paragrafı)�

İkinci olarak; uyuşmazlığa konu işaret son derece basit bir işarettir (22, 32 ve 33’üncü paragraflar) ve içtihat hukuku uyarınca, temel geometrik şekillerden oluşan bir işaret, kullanım yoluyla kazanma durumu dışında ayırt edici karakter taşımamaktadır (23’üncü paragraf )� Ayrıca uyuşmazlık konusu işaretin pantolon üzerindeki konumu ve görece küçük boyutta olması dikkate alındığında, bu işaretin ilgili kamu kesimi tarafından ilgili ürünlerin ticari menşeine işaret etmekte olduğu değil dekoratif bir unsur olduğu algılanacaktır (24-26 ve 28’inci paragraflar)� Bu bakımdan başvurucu, ilgili kamu kesimi-nin pantolonların ticari menşeini, ürünlerin alt yatay bölümünde yer alan iki paralel çizginin varlığı ile ayırt ettiğini gösteren geçerli bir delil göstermemiştir (34’üncü paragraf )�

Üçüncü olarak; AB yargı düzeninin yorumu uyarınca, Temyiz Kurulu kararlarının hukuka uygunluğu OHIM’in önceki tarihli kararlarındaki uygu-laması esas alınarak değil, yalnızca 207/2009 Sayılı Tüzük kapsamında değer-lendirilmelidir (40’ıncı paragraf )�

Dördüncü olarak; başvurucunun savunması, kullanım sonucu ayırt edici karakter kazanıldığını iddia ettiği yönünde yorumlansa dahi, ilgili kamu kesiminin uyuşmazlık konusu işareti tescili talep edilen ürünlerin ticari men-şeini gösteren bir işaret olarak tanıyacağı yönünde yeterli delil sağlanmamıştır (42-45’inci paragraflar)�

Talepler

9 Başvurucu, Mahkemenin aşağıdaki hususlarda karar vermesi gerektiğini iddia etmektedir:

– itiraz edilen kararın iptali,

– masrafların OHIM tarafından ödenmesi�

1972016/1 FMR

10 OHIM, Mahkemenin aşağıdaki hususlarda karar vermesi gerektiğini ileri sürmektedir:

– davanın reddi,

– masrafların başvurucu tarafından ödenmesi�

Uygulanacak hukuk kuralları

11 Başvurucu yalnızca 207/2009 Sayılı Tüzük’ün 7(1)(b) maddesinin ihlal edildiği yönünde savunma yapmıştır�

12 207/2009 Sayılı Tüzük’ün 7(1)(b) maddesine göre ayırt edici karak-terden yoksun markalar tescil edilemez�

13 İçtihat hukukunda açıkça belirtildiği üzere 207/2009 Sayılı Tüzük’ün 7(1)(b) maddesi anlamında bir markanın ayırt edici karakteri, işaretin tescili talep edilen ürünün belli bir işletmeden kaynaklandığını tanımayı mümkün kıldığı ve böylece ürünü diğer işletmelerin ürünlerinden ayırt edilebildiği anla-mına gelmektedir (Bakınız 29 Nisan 2004 tarihli Procter & Gamble ile OHIM kararı, C-473/01 P -474/01, ECR, EU:C:2004:260, 32’nci paragraf ve 21 Ekim 2004 tarihli OHIM ile Erpo Möbelwerk kararı, C-64/02 P, ECR, EU:C:2004:645, 42’nci paragraf )�

14 Bu ayırt edici karakter öncelikle markanın tescili talep edilen mal ve hizmetlere göre ve ikinci olarak ilgili kamu kesiminin bu mal ve hizmetlere ilişkin algısına göre değerlendirilmelidir (Bakınız Procter & Gamble ile OHIM, yukarıda 13’üncü paragrafta anılmıştır, EU:C:2004:260, 33’üncü paragraf ve 22 Haziran 2006 tarihli Storck ile OHIM kararı, C-25/05 P, ECR, EU:C:2006:422, 25’inci paragraf )�

15 207/2009 Sayılı Tüzük’ün 7(1)(b) maddesi uzmanın ve uygun düş-tüğü hallerde Temyiz Kurulu’nun, a priori (önsel) bir inceleme bağlamında ve 207/2009 Sayılı Tüzük’ün 7(3) maddesinin amacına yönelik olarak işaretin gerçek kullanımından bağımsız olarak, söz konusu işaretin muhatabı olduğu kamu kesimi nezdinde ticarette karar verme sürecinde farklı menşeden mal ve hizmetlerden ayırt edilebilmesini sağlama kabiliyeti olup olmadığınının incele-neceğini öngörmektedir (5 Nisan 2001 Bank für Arbeit und Wirtschaft ile OHIM (EASYBANK) kararı, T-87/00, ECR, EU:T:2001:119, 40’ıncı paragraf )�

16 Ayrıca taraflardan birinin, OHIM’in analizinin aksine, başvuru konusu işaretin ayırt edici olduğunu iddia etmesi durumunda, başvurucu işaretin ken-diliğinden ayırt edici karakterde olduğu hususunda spesifik ve kanıtlanmış bilgi


198 FMR 2016/ 1

sunmakla iddia eden taraf yükümlüdür (25 Ekim 2007 tarihli Develey ile OHIM kararı, C-238/06 P, ECR, EU:C:2007:635, 50’nci paragraf )�

17 Somut olayda, Temyiz Kurulu’nun itiraz edilen kararın 34’üncü paragrafında isabetli olarak belirttiği üzere, başvuru konusu ürünlere ya da genel olarak spor ürünlerine eklenmiş şablonlar ve basit tasarımlar bazı hallerde ticari menşei işaret ediyor olarak algılanabilirse de, bu durum her şablonun bu şekilde algılanacağı anlamına gelmemektedir�

18 Ayrıca, işaretin ekli olduğu ürünlerin listesinin sınırlanması ve söz konusu ürünler üzerindeki işaretin konumu, bir işaretin kendiliğinden ayırt edici karakteri olup olmadığı incelenirken OHIM tarafından diğer hususların yanında dikkate alınabilecek yegâne unsurlardır�

19 İşaret, panel pantolonun alt kısmında konumlandırılmış, eşit genişlik ve uzunlukta paralel iki yana yatık çizgiden oluşmaktadır�

20 Öncelikle, Temyiz Kurulu’nun da itiraz edilen kararda isabetli olarak belirttiği üzere, ilgili şablon herhangi bir ayırt edici karakteri olamayacak kadar basittir (itiraz edilen kararın 22, 32 ve 33‘üncü paragrafları)�

21 İkinci olarak, Temyiz Kurulu’nun başvurucunun bu şablonun pan-tolonun belirli bir bölümüne belli bir açıyla eklenmekle ayırt edici karakter kazanacağını ispatlayamadığı yönündeki görüşü de yerindedir (itiraz edilen kararın 24, 26 ve 28‘inci paragrafları)�

22 Başvurucunun iddiasının aksine, söz konusu iki çizginin pantolonun alt yan bölümü boyunca yerleştirildiği, çizgilerin pantolonu giyen kişi hareket ettiğinde canlanan belirgin çizgiler olduğu ve bu çizgilerin pantolonun eksenine göre eğimli olduğu hususları, söz konusu şablonu, bu ürünlerde kullanılabilecek tamamen dekoratif amaçlı şablonlardan kuvvetle muhtemel ayıramamaktadır�

23 Bu nedenle, yukarıda 16’ncı paragrafta anılan içtihat uyarınca başvuru konusu işaretin kendiliğinden ayırt edici karakteri bulunduğunu ispat etmesi gerekirken bu hususta yeterli delil gösterememiştir�

24 Yukarıdan da anlaşıldığı gibi, Temyiz Kurulu uyuşmazlık konusu işa-retin ortalama tüketici açısından söz konusu ürünlerin ticari menşeini işaret etme kabiliyeti olmadığı sonucuna varması isabetlidir�

25 Başvurucunun diğer argümanları yukarıdaki sonucun yerindeliğini sorgulayamaz�

1992016/1 FMR

26 Öncelikle, başvurucu spor giyim üreticilerinin marka olarak basit geo-metrik şekiller kullandığını ispat etmek için daha önce OHIM önünde gösterdiği delilleri göstermişse de, bu delillerle ortalama tüketicinin başvuru konusu gibi basit bir geometrik şekli marka olarak algılayacağını ispatlayamamıştır�

27 Ayrıca bazı basit geometrik şekillerin ortalama tüketicinin üzerinde bulunduğu ürün ile belirli bir üretici arasında bağlantı kurmasını sağlayabilse bile, bu işaretlerin ayırt edici değeri basitlikleri ve ürün üzerindeki konumlan-dırılmalarından ziyade pazarda yoğun olarak kullanımlarıyla ilgilidir�

28 Her halde, ortalama tüketici giysiler üzerindeki basit geometrik şekil-lere bu şekillerin genel olarak marka olduğunu düşünecek kadar özellikle dik-kat etse bile, başvurucu uyuşmazlık konusu işaretin olağan doğası nedeniyle ortalama müşterinin işareti yalnız dekoratif bir unsur olarak değil, ürünlerin menşeini işaret eden bir işaret olarak göreceği hususunu ispatlamak için yeterli delil sunmamıştır�

29 Ayrıca, en basiti de dâhil olmak üzere herhangi bir geometrik şeklin bir spor pantolonun yan tarafına belirli bir oranda belli bir açıyla eklenmiş olmasının ayırt edici karakterde olduğunu kabul edilmesi, ayırt edici karakterin kullanım yoluyla kazanıldığı haller dışında bazı üreticilerin, herkesin erişiminde olması gereken basit, aslen dekoratif amaçlı şekilleri temellük etmesi anlamına gelecektir�

30 İkinci olarak, başvurucu Temyiz Kurulu’nun haklı bir gerekçe olmak-sızın karar verme bakımından geliştirdiği uygulamayı görmezden geldiği ve uygulamasından saptığını iddia etmektedir�

31 İçtihat hukukuna göre, bir Topluluk markası başvurusunu incelerken OHIM, benzer başvurular hakkında verilen kararları dikkate almak ve aynı şekilde karar verip vermemesi gerektiğini özel bir dikkatle değerlendirmek zorundadır� Bununla beraber, eşit muamele ve sağlam idare ilkelerinin uygu-lanması da hukuka saygı ile tutarlı olmak zorundadır� Bu nedenle, bir işareti Topluluk markası olarak tescil ettirmek üzere başvuruda bulunan bir kişi kendi lehine olarak ve aynı doğrultuda bir karar alınmasını sağlamak amacıyla başka birinin lehine gerçekleştirilen muhtemel bir hukuka aykırı fiile dayanamaz� Ayrıca hukuk güvenliği ve sağlam idare ilkeleri gereği, markaların hatalı olarak tescilini engellemek için bir marka başvurusunun incelenmesi sıkı ve tam olarak yapılmalıdır� Bu şekilde bir inceleme her somut olay bakımından yapılmalıdır� Bir işaretin marka olarak tescili somut olayın şartlarına uygulanabilecek ve ilgili işaret hakkında bir ret sebebi olup olmadığını belirlemek amacında olan belirli kriterlere dayanmaktadır (Bakınız, bu hususta, 10 Mart 2011 tarihli Agencja


200 FMR 2016/ 1

Wydawnicza Technopol ile OHIM kararı, C-51/10 P, ECR, EU:C:2011:139, 74-77’nci paragraflar)�

32 Somut olayda, itiraz edilen karardan açıkça anlaşıldığı gibi Temyiz Kurulu tescili reddetmeden önce başvuru konusu marka hakkında tam ve belirli bir inceleme gerçekleştirmiştir� Bu inceleme sonucunda Temyiz Kurulu isabetli olarak 207/2009 sayılı Tüzük’te belirtilen mutlak ret sebebinin varlığını onamıştır ve başvuru konusu işaretin tesciline karşı çıkmıştır�

33 Uyuşmazlık konusu işaretin incelenmesi sonucu farklı bir sonuca varılmadığından, başvurucunun diğer markaların tescilinin dikkate alınmadığı yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir�

34 Yukarıdan anlaşıldığı üzere, 207/2009 sayılı Tüzük’ün 7(1)(b) mad-desinin ihlal edildiği yönündeki tek savunma reddedilmelidir�

35 Başvurucunun bütün itirazları reddedildiğinden dava reddedilmelidir�

Masraflar

36 Genel Mahkeme’de Uygulanacak Usul Kurallarının 134(1) maddesi uyarınca kazanan tarafın talebi üzerine, kaybeden tarafın masrafları ödemesine hükmedilir� Başvurucu davayı kaybettiğinden, OHIM’in talebi üzerine masrafları ödemesine hükmedilmiştir�

Bu gerekçelerle,

GENEL MAHKEME (İkinci Daire)

İşbu kararıyla

1� davayı reddeder,

2� Shoe Branding Europe BVBA’ nın masrafları ödemesine hükmeder�

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

15 Aralık 2015 tarihinde Lüksemburg’da açık yargılamada tefhim edilmiştir�

[İmzalar]

2012016/1 FMR

UNITED STATES DISTRICT COURT

NORTHERN DISTRICT OF CALIFORNIA

NARUTO, et al�,

Plaintiffs, Case No� 15-cv-04324-WHO

v� ORDER GRANTING MOTIONS TO

DAVID JOHN SLATER, et al�, DISMISS

Defendants� Re: Dkt� Nos� 24, 28

INTRODUCTION

This case arises out of allegations that Naruto, a six-year-old crested macaque, took multiple photographs of himself (the “Monkey Selfies”) using defendant David John Slater’s camera� The complaint, filed by the People for the Ethi-cal Treatment of Animals (“PETA”) and Antje Engelhardt as “Next Friends,” alleges that defendants Slater, Blurb, Inc� (the “publisher” of a book by Slater containing the Monkey Selfies), and Wildlife Personalities, Ltd� (a United Kingdom company that, along with Slater, “falsely” claims authorship of the Monkey Selfies) violated Naruto’s copyright by displaying, advertising, and selling copies of the Monkey Selfies� On January 6, 2016, I heard argument on the defendants’ motions to dismiss that assert that Naruto does not have stand-ing and cannot state a claim under the Copyright Act� Because the Copyright Act does not confer standing upon animals like Naruto, defendants’ motions to dismiss are GRANTED[3]�

BACKGROUND

I accept the allegations in the complaint as true for purposes of the motions to dismiss� Naruto is a six-year old crested macaque who lives in a reserve on the island of Sulawesi, Indonesia� Compl� 14 [Dkt� No� 1]� He is “highly intel-ligent” and possesses “grasping hands and opposable thumbs with the ability

[3] Blurb and Next Friends request judicial notice of exhibits containing content from internet webpages� Dkt� Nos� 26, 33� Because I do not rely on these materials in granting defendants’ motions, and even if I had it would not change my analysis, the requests are DENIED as moot�


202 FMR 2016/ 1

to move his fingers independently�” Id� 25, 27� Because the reservation where he lives is immediately adjacent to a human village, Naruto has encountered tourists and photographers throughout his life� Id� 28, 29� He was “accustomed to seeing cameras, observing cameras being handled by humans, hearing camera mechanisms being operated, and experienced cameras being used by humans without danger or harm to him and his community�” Id� at 30� “On informa-tion and belief, Naruto authored the Monkey Selfies sometime in or around 2011” by “independent, autonomous action” in examining and manipulating Slater’s unattended camera and “purposely pushing” the shutter release multiple times, “understanding the cause-and-effect relationship between pressing the shutter release, the noise of the shutter, and the change to his reflection in the camera lens�” Id� 31, 33�

The Next Friends allege that Slater has repeatedly infringed on Naruto’s copyright on the Monkey Selfies by “falsely claiming to be the photographs’ authors and by selling copies of the images” for profit� Id� 35� They claim that defendants have violated sections 106 and 501 of the Copyright Act of 1976, by displaying, advertising, reproducing, distributing, offering for sale, and sell-ing copies of the Monkey Selfies� Id� 43, 44� They allege that Naruto is entitled to defendants’ profits from the infringement and seek to permanently enjoin defendants from copying, licensing, or “otherwise exploiting” the Monkey Selfies and to permit Next Friends to “administer and protect” Naruto’s authorship of and copyright in the Monkey Selfies� Id� at p� 9-10�

LEGAL STANDARD

To survive a motion under either Federal Rule of Civil Procedure 12(b)(1) or 12(b)(6), the plaintiff must allege “enough facts to state a claim to relief that is plausible on its face�” Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 U�S� 544, 556 (2007)� A claim is facially plausible when the plaintiff pleads facts that “allow the court to draw the reasonable inference that the defendant is liable forthe misconduct alleged�” Ashcroft v. Iqbal, 556 U�S� 662, 678 (2009) (citation omitted)� There must be “more than a sheer possibility that a defendant has acted unlawfully�” Id. While courts do not require “heightened fact pleading of specifics,” a plaintiff must allege facts sufficient to “raise a right to relief above the speculative level�” Twombly, 550 U�S� at 555, 570�

In deciding whether the plaintiff has stated a claim upon which relief can be granted, the Court accepts the plaintiff’s allegations as true and draws all reasonable inferences in favor of the plaintiff� See Usher v. City of Los Angeles, 828 F�2d 556, 561 (9th Cir� 1987)� However, the court is not required to accept as true “allegations that are merely conclusory, unwarranted deductions of fact,

2032016/1 FMR

or unreasonable inferences�” In re Gilead Scis. Sec. Litig., 536 F�3d 1049, 1055 (9th Cir� 2008)� If the court dismisses the complaint, it “should grant leave to amend even if no request to amend the pleading was made, unless it determines that the pleading could not possibly be cured by the allegation of other facts�” Lopez v. Smith, 203 F�3d 1122, 1127 (9th Cir� 2000)�

DISCUSSION

Defendants argue the complaint should be dismissed for lack of standing under Article III and the Copyright Act of 1976� Slater Mot� at 2-3 [Dkt� No� 28]; Blurb Mot� at 4-5 [Dkt� No� 24]� To demonstrate standing under Article III’s case or controversy requirement, a plaintiff must show that: (i) it has suf-fered an “injury in fact” that is (a) concrete and particularized and (b) actual or imminent, not conjectural or hypothetical; (ii) the injury is “fairly trace-able” to the challenged action of the defendants; and (iii) a favorable decision will be likely to redress the injury� Friends of the Earth, Inc. v. Laidlaw Env’t Services (TOC), Inc., 528 U�S� 167, 180-81 (2000); see also Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U�S� 555, 560-61 (1992)� The Ninth Circuit has stated that Article III “does not compel the conclusion that a statutorily authorized suit in the name of an animal is not a ‘case or controversy�’” Cetacean Cmty. v. Bush, 386 F�3d 1169, 1175 (9th Cir� 2004)� I need not discuss Article III standing further, because regardless of whether Naruto fulfills the requirements of Article III, he must demonstrate standing under the Copyright Act for his claim to survive under Rule 12(b)(6)�

A plaintiff seeking redress for a statutory violation must establish statutory standing� Cetacean, 386 F�3d at 1175; Warth v. Seldin, 422 U�S� 490, 500 (1975)� “If a plaintiff has suffered sufficient injury to satisfy the jurisdictional requirement of Article III but Congress has not granted statutory standing, that plaintiff cannot state a claim upon which relief can be granted,” and dismissal is appropriate� Cetacean, 386 F�3d at 1175� Statutory standing exists “when a particular plaintiff has been granted a right to sue by the specific statute under which he or she brings suit�” Id. (internal citations and quotation marks omit-ted)� Congress must “make its intentions clear before [the courts] will construe a statute to confer standing on a particular plaintiff�” Id.

“[T]he starting point for interpreting a statute is the language of the statute itself�” Consumer Prod. Safety Comm’n v. GTE Sylvania, Inc., 447 U�S� 102, 108 (1980)� The Copyright Act protects “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device�” 17 U�S�C� § 102(a)� The “fixing” of


204 FMR 2016/ 1

the work in the tangible medium of expression must be done “by or under the authority of the author�” 17 U�S�C� § 101� The Copyright Act defines neither “works of authorship” nor “author�” The Ninth Circuit has observed that the Act “purposefully left ‘works of authorship’ undefined to provide for some flexibility�” Garcia v. Google, Inc., 786 F�3d 733, 741 (9th Cir� 2015)�

Defendants argue that the Copyright Act confers no rights upon animals such as Naruto� Next Friends respond that the Act has “no definitional limitation�” Opp� at 8 [Dkt� No� 31]� They contend that standing under the Copyright Act is available to anyone, including an animal, who creates an “original work of authorship�” Id� at 5� They argue that they have sufficiently alleged that Naruto is the author of the Monkey Selfies and are not required to allege “anything else” to demonstrate his standing� Id� at 7�

I disagree with Next Friends and follow the rationale of Cetacean� In that case, the Cetacean Community (the “Cetaceans”), created by the “self-appointed attorney for all of the world’s whales, porpoises, and dolphins,” filed suit on behalf of the Cetaceans for violations of the Endangered Species Act, the Marine Mammal Protection Act, and the National Environmental Policy Act� 386 F�3d at 1171-72� Reviewing the district court’s order granting dismissal, the Ninth Circuit examined the language of each statute to assess whether it evidenced congressional intent to confer standing on animals� None did� The court held that “if Congress and the President intended to take the extraordinary step of authorizing animals as well as people and legal entities to sue, they could, and should, have said so plainly�” Id� at 1179 (internal quotation marks, citations, and modifications omitted)[4]�

Here, the Copyright Act does not “plainly” extend the concept of authorship or statutory standing to animals� To the contrary, there is no mention of animals anywhere in the Act� The Supreme Court and Ninth Circuit have repeatedly referred to “persons” or “human beings” when analyzing authorship under the Act� See, e.g., Aalmuhammed v. Lee, 202 F�3d 1227, 1234 (9th Cir� 2000) (“[A]n author superintends the work by exercising control� This will likely be a person who has actually formed the picture by putting the persons in position, and arranging the place where the people are to be�”) (internal quotation marks,

[4] Similarly, in Tilikum ex rel. People for the Ethical Treatment of Animals, Inc. v. Sea World Parks & Entm’t, Inc., 842 F� Supp� 2d 1259, 1260-61 (S�D� Cal� 2012), PETA, acting as next friends for five orcas, brought an action against Sea World alleging that the orcas were being held in violation of the Thirteenth Amendment� Dismissing the case for lack of federal jurisdiction, the court held that the amendment’s language was “clear, concise, and not subject to the vagaries of conceptual interpretation” and as such “there is simply no basis to construe the Thirteenth Amendment as applying to non-humans�” Id� at 1264�

2052016/1 FMR

citations and modifications omitted) (emphasis added); Urantia Foundation v. Maaherra, 114 F�3d 955, 958 (9th Cir� 1997) (“For copyright purposes, however, a work is copyrightable if copyrightability is claimed by the first human beings who compiled, selected, coordinated, and arranged [the work]�”) (emphasis added); Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U�S� 730, 737 (1989) (“As a general rule, the author is the party who actually creates the work, that is the person who translates an idea in a fixed, tangible expression entitled to copyright protection�”) (emphasis added)� Despite Next Friends’ assertion that declining to grant a monkey copyright to a photograph “would depart from well-established norms,” Next Friends have not cited, and I have not found, a single case that expands the definition of authors to include animals� Opp� at 15�

Moreover, the Copyright Office agrees that works created by animals are not entitled to copyright protection� It directly addressed the issue of human authorship in the Compendium of U�S� Copyright Office Practices issued in December 2014 (the “Compendium”)� “When interpreting the Copyright Act, [the courts] defer to the Copyright Office’s interpretations in the appropriate circumstances�” Inhale, Inc. v. Starbuzz Tobacco, Inc., 755 F�3d 1038, 1041 (9th Cir� 2014); see also Garcia, 786 F�3d at 741-42 (describing an expert opinion by the Copyright Office as reflecting a “body of experience and informed judg-ment to which courts and litigants may properly resort for guidance”) (internal quotation marks and citations omitted)� In section 306 of the Compendium, entitled “The Human Authorship Requirement,” the Copyright Office relies on citations from Trade-Mark Cases, 101 U�S� 94 (1879) and Burrow-Giles to conclude that it “will register an original work of authorship, provided that the work was created by a human being�” Compendium of the U.S. Copyright Office Practices § 306 (3d ed�)� Similarly, in a section titled “Works That Lack Human Authorship,” the Compendium states that, “[t]o qualify as a work of ‘authorship’ a work must be created by a human being� Works that do not sat-isfy this requirement are not copyrightable�” Id� at § 313�2 (internal citations omitted)� Specifically, the Copyright Office will not register works produced by “nature, animals, or plants” including, by specific example, a “photograph taken by a monkey�” Id [5]�

[5] Next Friends argue that the opinion expressed in the Compendium should not apply, in part, because the Monkey Selfies are foreign created works and thus are not required to be registered� Opp� at 21� However, regardless of whether these particular photographs require registration, the Compendium provides guidance regarding the core, disputed question – whether authorship under the Copyright Act contemplates works created by animals� Therefore, I rely on the Compendium as an additional basis for my analysis to the extent that its interpretation has the “power to persuade�” Inhale, Inc., 755 F�3d at 1042�


206 FMR 2016/ 1

Naruto is not an “author” within the meaning of the Copyright Act� Next Friends argue that this result is “antithetical” to the “tremendous [public] inter-est in animal art�” Opp� at 12� Perhaps� But that is an argument that should be made to Congress and the President, not to me� The issue for me is whether Next Friends have demonstrated that the Copyright Act confers standing upon Naruto� In light of the plain language of the Copyright Act, past judicial interpretations of the Act’s authorship requirement, and guidance from the Copyright Office, they have not�

CONCLUSION

Defendants’ motions to dismiss are GRANTED� Any amended complaint should be filed within 20 days of this Order�

IT IS SO ORDERED�

Dated: January 28, 2016

(Signature)

WILLIAM H� ORRICK

United States District Judge

Compendium as an additional basis for my analysis to the extent that its interpretation has the “power to persuade�” Inhale, Inc., 755 F�3d at 1042�

2072016/1 FMR

AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ BÖLGE MAHKEMESİ

KUZEY KALİFORNİYA BÖLGESİ[6]

NARUTO, ve diğerleri Dosya No� 15-cv-04324-WHO

Davacılar, DAVANIN REDDİ TALEBİNİN

ve karşısında KABULÜNE İLİŞKİN KARAR

DAVID JOHN SLATER, ve diğerleri

Davalılar�

GİRİŞ

Huzurdaki uyuşmazlık, altı yaşında bir sorguçlu makak maymunu olan Naruto’nun, davalı David John Slater’in kamerasını kullanarak kendisinin birden fazla fotoğrafını (“Maymun Özçekimleri”) çektiği iddiasından kaynak-lanmaktadır� Hayvanlara Etik Muamele İçin Mücadele Edenler (“PETA”) ve “Temsilciler/Next Friends” sıfatıyla Antje Engelhardt tarafından sunulan dava dilekçesinde, davalılar Slater, Blurb, Inc� (Slater tarafından yazılmış ve maymun özçekimlerini içeren bir kitabın “yayımcısı”) ve Wildlife Personalities, Ltd�’nin (Slater ile birlikte “yanlış bir şekilde” maymun özçekimleri üzerinde eser sahip-liği iddia eden bir Birleşik Krallık şirketi) maymun özçekimlerinin kopyalarını satmak, sergilemek ve reklamını yapmak suretiyle Naruto’nun telif haklarını ihlal ettiği iddia edilmektedir� 6 Ocak 2016 tarihinde, davalıların Naruto’nun dava hakkı olmadığını ve Telif Hakları Yasası uyarınca herhangi bir hak iddia edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddi taleplerine ilişkin argümanlarını din-ledim� Telif Hakları Yasası Naruto gibi hayvanlara dava hakkı tanımadığından, davalıların davanın reddine ilişkin talepleri KABUL EDİLMİŞTİR[7]�

[6] Ankara Barosuna kayıtlı Av� Dilan Sıla Aslan ve Stj� Av� İbrahim Barış Sayar tarafından İngilizce metin üzerinden bilimsel amaçlı yapılan işbu tercüme, gayrı resmi nitelikte olup, hiçbir kişi, kurum ve kuruluşu bağlamaz ve sorumluluk oluşturmaz�

[7] Blurb ve Temsilciler internet sayfalarından içerikler içermekte olan deliller ile ilgili yargısal karar talep etmiştir� Ancak davalının taleplerine ilişkin kabul kararında söz konusu materyallere dayanmadığımdan ve dayansaydım bile bu durum analizimi değiştirmeyeceğinden, söz konusu talep ilgilisiz bulunarak REDDEDİLMİŞTİR�


208 FMR 2016/ 1

ARKA PLAN

Dava dilekçesinde yer alan iddiaları, talebin reddi için doğru olarak kabul ettim�

Naruto, Endonezya’nın Sulawesi adasında yer alan korunmuş bir bölgede yaşayan altı yaşındaki sorguçlu bir makak maymunudur� O “çok zeki” ve “kav-rama yeteneğine sahip ellere ve parmaklarını bağımsız olarak hareket ettirebilme yeteneğine sahip baskın başparmağına” sahiptir� Naruto, yaşadığı korunmuş bölge hemen yakınında bir köye komşu olduğundan hayatı boyunca turistler ve fotoğrafçılarla karşılaşmıştır� O, “kameraları görmeye, kameraların insanlar tarafından kullanılmasına, kamera mekanizmasının çalışmasını duymaya alış-kındır ve kameraların kendisine veya topluluğuna herhangi bir tehlike veya zarar yaratmadan insanlar tarafından kullanılmasını deneyimlemiştir”� “Bilgi ve kanıya göre, Naruto Maymun Özçekimlerini 2011 yılı içerisinde veya civa-rında bir zamanda”, “bağımsız ve otonom hareketle” Slater’in başıboş bırakılmış kamerasını inceleyerek ve yönlendirerek ve deklanşöre “bilinçli olarak” birden fazla kez basarak, “deklanşöre basılması, deklanşörün sesi ve kamera lensindeki yansımasının değişmesi arasındaki sebep-sonuç ilişkisini anlayarak” yaratmıştır�

Temsilciler, Slater’in “gerçeğe aykırı şekilde fotoğrafların yaratıcısı oldu-ğunu iddia ederek ve kazanç elde etmek için fotoğrafların kopyasını satarak” Naruto’nun Maymun Özçekimleri üzerindeki telif haklarını mükerrer bir şekilde ihlal ettiğini iddia etmektedirler�Temsilciler, davalıların Maymun Özçekimle-rinin kopyalarını sergileyerek, reklamını yaparak, yeniden üreterek, dağıtarak, satışa sunarak ve kopyalarını satarak 1976 tarihli Telif Hakları Yasası’nın 106 ve 501� bölümlerini ihlal ettiklerini iddia etmektedirler� Temsilciler, Naruro’nun davalıların söz konusu tecavüzden kaynaklanan kazançları üzerinde hak sahibi olduğunu, davalıların Maymun Özçekimlerini kopyalamasının, lisanslamasının veya “başka bir şekilde yararlanımının” kesin olarak yasaklanmasını ve Tem-silcilere Naruto’nun Maymun Özçekimleri üzerindeki telif haklarını ve eser sahipliğini yürütmek ve korumak konusunda izin verilmesini talep etmektedirler�

YASAL STANDARTLAR

Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 12(b)(1) veya 12(b)(6)� madde-leri uyarınca bir talebin geçerliliğini koruyabilmesi için, davacının “bir talebin ilk bakışta akla yatkın olmasını sağlayacak yeterli maddi olayı” göstermesi gerekmektedir� Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 U�S� 544, 556 (2007)� Bir talep, davacının “mahkemenin davalının iddia edilen kusurlu davranıştan sorumlu olması konusunda makul çıkarım yapabilmesini sağlayacak” maddi olayları ortaya koyması durumunda ilk bakışta akla yatkındır� Ashcroft v. Iqbal, 556

2092016/1 FMR

U�S� 662, 678 (2009). Davalının hukuka aykırı davrandığına ilişkin tam bir olasılıktan daha fazlası olmalıdır� Mahkemeler maddi olayın ayrıntılarına ilişkin detaylı maddi iddialara gerek görmezlerken, davacının bir hakkın telafisine iliş-kin teorik bir seviyeden daha yükseğe çıkacak yeterlilikte maddi olay sunması gerekmektedir� Twombly, 550 U�S� at 555, 570�

Davacının tazminatın kendisi üzerinde kurulabileceği bir iddia sunup sunmadığını değerlendirirken, mahkemeler davacının iddialarını doğru olarak kabul edip bütün makul çıkarımları davacının lehine yapmaktadırlar� See Usher v. City of Los Angeles, 828 F�2d 556, 561 (9th Cir� 1987)� Fakat mahkemeler “tamamen dayanaksız iddiaları, somut gerçeklerden yapılan mesnetsiz çıkarımları veya makul olmayan çıkarımları” doğru olarak kabul etmekle yükümlü değil-dir� In re Gilead Scis. Sec. Litig�, 536 F�3d 1049, 1055� Eğer mahkeme davayı reddediyorsa, “mahkemenin davanın başka maddi olaylardan doğan iddialar kullanılarak ıslah edilmesi olasılığı bulunmadıkça, iddianın değiştirilmesi talep edilmemişse dahi buna imkan tanıyacak şekilde karar vermesi gerekmektedir�” Lopez v. Smith, 203 F�3d 1122, 1127�

TARTIŞMA

Davalılar 1976 tarihli Telif Hakları Yasası ve Madde III uyarınca dava hakkı yoksunluğu nedeniyle davanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir� Dava hakkını Madde III’ün hukuki ihtilaf koşulları uyarınca ortaya koyabil-mek için, davacı (i) somut bir olayda meydana gelen (a) somut ve belirlenmiş ve (b) olmuş veya olması muhtemel, tahmini veya varsayımsal olmayan bir zarardan etkilendiğini, (ii) zararın davalının iddia edilen eylemlerine “makul derecede izlenebilir” olduğunu ve (iii) olumlu bir kararın zararı muhtemelen telefi edebileceğini göstermesi gerekmektedir� Friends of the Earth, Inc. v. Laid-law Env’t Services (TOC), Inc., 528 U�S� 167, 180-81 (2000); ayrıca bakınız Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U�S� 555, 560-61 (1992)� 9� Bölge Temyiz Mahkemesi, Madde III’ün “bir hayvan adına açılan kanuna uygun bir hukuk davasının bir “hukuki ihtilaf ” olmadığı çıkarımını mecbur kılmadığını” beyan etmiştir� Cetacean Cmty. v. Bush, 386 F�3d 1169, 1175� Madde III uyarınca dava hakkını daha fazla tartışmaya gerek duymuyorum, çünkü Naruto’nun Madde III gereksinimlerini karşılayıp karşılamadığından bağımsız olarak, iddiasının Kural (12)(b)(6) uyarınca geçerliliğini sürdürebilmesi için Telif Hakları Yasası uyarınca dava hakkı olduğunu ortaya koyması gerekmektedir�

Kanuni bir ihlalin telafisini isteyen bir davacı yasal dava hakkı olduğunu ortaya koymalıdır� Cetacean, 386 F�3d at 1175; Warth v. Seldin, 422 U�S� 490, 500 (1975)� “Eğer bir davacı Madde III’ün dava yetkisine ilişkin koşullarını karşılayacak ölçüde yeterli zarar görmüş fakat Kongre kanuni bir dava hakkı


210 FMR 2016/ 1

tanımamışsa, davacı hangi tazminatın kabul edileceği üzerine bir iddia ileri süremez” ve ret kararı uygundur� Cetacean, 386 F�3d at 1175� Kanuni dava hakkı “bir davacıya, kendisine dayanarak dava açtığı yasa tarafından dava açma hakkı tanınması durumunda” mevcuttur� Kongre, “[mahkemeler] belirli bir davacıya ilişkin dava hakkının bir kanun hükmü tarafından verilip verilmediğini çözümlemesinden önce niyetini açık hale getirmelidir�”

“Bir kanun hükmünü yorumlarken başlangıç noktası o kanun hükmünün dilidir�” Consumer Prod. Safety Comm’n v. GTE Sylvania, Inc., 447 U�S� 102, 108 (1980)� Telif Hakları Yasası “şimdi bilinen veya sonradan geliştirilen, doğ-rudan veya bir makine veya alet yardımıyla algılanabilen, yeniden üretilebilen veya başka bir yolla nakledilebilen, herhangi bir somut anlatım aracına bağlı orijinal bir yaratıcı çalışmayı” korumaktadır� 17 U�S�C� § 102(a)� “Herhangi bir çalışmanın somut anlatım aracına bağlanması eser sahibi tarafından veya onun yetkisi ile yapılmak zorundadır� 17 U�S�C� § 101� Telif Hakları Yasası ne “eser sahipliğini” ne de “eser sahibini” tanımlamaktadır� 9� Bölge Temyiz Mahkemesi, “eser sahipliğinin” belirli bir esneklik sağlanabilmesi için bilerek tanımlanmamış olduğunu gözlemlemiştir� Garcia v. Google, Inc�, 786 F�3d 733, 741�

Davalılar, Telif Hakları Yasası’nın Naruto gibi hayvanlara hiçbir hak bah-şetmediğini iddia etmektedir� Temsilciler buna karşılık yasanın “tanımsal bir sınırlama” içermediği şeklinde cevap vermektedir� Onlara göre Telif Hakları Yasası uyarınca hak sahibi olmak bir hayvan da dâhil olmak üzere “orijinal bir eser yaratan” herkese açıktır� Onlar, Naruto’nun Maymun Özçekimlerinin eser sahibi olduğunu yeterli derecede ortaya koyduklarını ve onun hak sahipliğini göstermek için “başka herhangi bir şey” iddia etmelerine gerek olmadığını belirtmektedirler�

Temsilcilerin görüşüne katılmıyor ve Cetacean’daki mantıklı açıklamalara katılıyorum� Bu olayda, “dünyadaki bütün balinalar, domuz balıkları ve yunus balıkları adına kendi kendisini tayin eden avukat” tarafından yaratılan Memeli Deniz Hayvanları Topluluğu (“Deniz Hayvanları”), Tehlike Altındaki Türler Yasası, Deniz Memeli Hayvanlarını Koruma Yasası ve Ulusal Çevre Politi-kası Yasasının ihlali nedeniyle deniz hayvanları adına dava açmıştır� Bölge mahkemesinin ret talebine ilişkin hükmü incelendiğinde, 9� Bölge Temyiz Mahkemesi, her bir yasanın dilini, o yasada kanun koyucunun hayvanlara hak sahipliği bahşetme niyetine ilişkin belirti olup olmadığını değerlendirmek için incelemiştir� Hiçbirisinde böyle bir niyet yoktur� Mahkeme, “eğer Kongre ve Başkan insanlar ve tüzel kişiler gibi hayvanlara da dava açma hakkı vermek gibi

2112016/1 FMR

olağandışı bir adım atma niyetinde olsalardı bunu açıkça yapabilirlerdi ve öyle de yapmalıydılar şeklinde karar vermiştir[8]�

Burada, Telif Hakları Yasası hak sahipliği veya kanuni dava hakkı konseptle-rini hayvanlarda da geçerli olacak şekilde “açıkça” genişletmemiştir� Tam tersine, yasanın hiçbir yerinde hayvanlardan bahsedilmemektedir� Yüksek Mahkeme ve 9� Bölge Temyiz Mahkemesi Telif Hakları Yasası uyarınca hak sahipliğini analiz ederken pek çok kere “kişilere” veya “insanlara” atıf yapmıştır� Bakınız, See, e.g., Aalmuhammed v. Lee, 202 F�3d 1227, 1234� “[Bir eser sahibi kontrol mekanizmasını kullanarak çalışmasını idare etmektedir� Bu büyük olasılıkla insanları pozisyonlara koyarak ve insanların olması gereken yerleri ayarlayarak resmi fiilen biçimlendiren bir kişi olmalıdır� Urantia Foundation v. Maaherra, 114 F�3d 955, 958� [Telif hakkı uyarınca, bir çalışma ancak o çalışmayı der-leyen, seçen, koordine eden ve düzenleyen ilk insanlar tarafından telif hakkı iddia edildiyse telif hakkıyla korunabilir� Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U�S� 730, 737 (1989) Genel bir kural olarak, eser sahibi çalışmayı fiilen yaratan kişidir, bu kişi, bir fikri telif hakkıyla korunabilir, belirli, somut bir anlatıma çeviren kişidir� Her ne kadar Temsilciler bir maymuna bir fotoğraf üzerinde telif hakkı bahşetmeyi reddetmenin yerleşmiş kurallardan ayrılacağını ileri sürmüşlerse de, eser sahibi tanımını hayvanları da içine alacak şekilde genişleten tek bir dava dahi ne Temsilciler tarafından ileri sürülmüş, ne de benim tarafından bulunabilmiştir�

Buna ilaveten, Telif Hakları Ofisi de hayvanlar tarafından yaratılan çalışmala-rın telif korunmasına sahip olamayacakları konusunda hemfikirdir� Telif Hakları Ofisi, insan eser sahipliği konusunu doğrudan 2014 Aralık ayında yayınlanan ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Dergisi’nde (“Dergi”) işlemiştir� Telif Hakları Yasası’nı değerlendirirken, mahkemeler Telif Hakları Ofisi’nin yorum-lamalarını uygun koşullarda kabul edebilirler� Inhale, Inc. v. Starbuzz Tobacco, Inc., 755 F�3d 1038, 1041; ayrıca bakınız Garcia, 786 F�3d at 741-42� Derginin “İnsan Eser Sahipliği Koşulu” başlıklı 306� bölümünde , Telif Hakları Ofisi, Trade-Mark Cases, 101 U�S� 94 (1879) ve Burrow-Giles’den alıntılara daya-narak “orijinal bir eseri, söz konusu eserin bir insan tarafından yaratıldığının kanıtlanması halinde tescil edeceği” sonucuna ulaşmıştır� Compendium of the

[8] Benzer şekilde, Tilikum ex rel. People for the Ethical Treatment of Animals, Inc. v. Sea World Parks & Entm’t, Inc., 842 F. Supp. 2d 1259, 1260-61 (S�D� Cal� 2012), beş katil balina için Temsilciler olarak hareket eden PETA, katil balinaların 13� Anayasa Değişikliği (“Thirteenth Amendment”) ihlali olacak şekilde tutulduğu iddiasıyla Deniz Dünyasına karşı dava açmışlardır� Mahkeme, federal yargılama yetkisi yoksunluğundan davanın reddine karar verirken, değişikliğin dilinin “açık, kısa ve aşırı kavramsal yorumlara konu olmadığına” ve “basitçe 13� Anayasa Değişikliğinin insan olmayanlara da uygulanabilecek şekilde yorumlanması için bir temel bulunmadığına” karar vermiştir�


212 FMR 2016/ 1

U.S. Copyright Office Practices § 306� Benzer şekilde, “İnsan Eser Sahipliğinden Yoksun Olan Eserler” başlıklı bölümde dergi, bir çalışmanın “eser sahipliği” olarak nitelendirilebilmesi için bir insan tarafından yaratılmış olması zorunludur değerlendirmesinde bulunmaktadır� Bu koşulu yerine getiremeyen eserler telif haklarıyla korunamazlar� Özellikle, Telif Hakları Ofisi belirli bir örnek olarak “bir maymun tarafından çekilmiş bir fotoğraf” da dâhil olmak üzere, “doğa, hayvanlar veya bitkiler” tarafından üretilmiş eserleri tescil etmeyecektir[9]�

Naruto, Telif Hakları Yasası anlamında bir “eser sahibi” değildir� Temsilciler bu sonucun hayvan sanatlarına olan muazzam kamu ilgisine karşı olduğunu iddia etmektedir� Fakat bu iddia Kongre ve Başkana karşı ileri sürülmesi gereken bir iddiadır, bana karşı değil� Benim için buradaki konu, Temsilcilerin Telif Hakları Yasası’nın Naruto’ya dava hakkı verip vermediğini ortaya koymasıdır� Telif Hakları Yasası’nın açık dili, yasanın eser sahipliği koşuluyla ilgili önceki yargısal yorumlamalar ve Telif Hakları Ofisi’nin kılavuzluğu uyarınca, Temsil-ciler bu durumu ortaya koyamamışlardır�

SONUÇ

Davalıların ret talepleri KABUL EDİLMİŞTİR� Dava dilekçesindeki bütün değişiklikler bu hükümden itibaren 20 gün içerisinde sunulmalıdır�

BU YÖNDE HÜKÜM KURULMUŞTUR�

Tarih: 28 Ocak, 2016

(İmza)

WILLIAM H� ORRICK

Amerika Birleşik Devletleri Bölge Hâkimi

[9] Temsilciler, dergide yer alan fikirlerin kısmen uygulanmaması gerektiğini, zira Maymun Özçekimlerinin yabancı unsurlu eserler olduğunu ve bu nedenle tescil edilmelerine gerek olmadığını iddia etmişlerdir� Ancak, bu belirli fotoğrafların tescil gerektirmesinden bağımsız olarak, Dergi esas, tartışmalı soruya – Telif Hakları Yasası uyarınca hak sahipliğinin hayvanlar tarafından yaratılan eserlerde de verilip verilmediğine- yönelik kılavuzluk sağlamaktadır� Bu nedenle, dergiye içerdiği yorumun “ikna etme gücüne” sahip” olması ölçüsünde analizim için ek bir temel olarak dayanıyorum�

* Ankara Barosu.

Rekabet Kurulu Kararları

HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN*

HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN

2152016/1 FMR

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı: 2015-1-54 (Belgelerin İadesi)

Karar Sayısı: 15-42/690-259

Karar Tarihi: 02�12�2015

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELERBaşkan : Prof� Dr� Ömer TORLAKÜyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr�

Metin ARSLAN, Doç� Dr� Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK

B. RAPORTÖRLER : Harun GÜNDÜZ, Cemal Ökmen YÜCEL, Burak SAĞLAM

C. BAŞVURUDA BULUNAN : Dow Türkiye Kimya San� ve Tic� Ltd� Şti�

Temsilcileri: Av� M� Togan TURAN, Derya GENÇ

Orjin Maslak Eski Büyükdere Caddesi No:27 K:11 34398 Maslak, İstanbul

D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 10.11.2015 tarih ve 15-40/667-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kap-samında 19.11.2015 tarihinde Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.’de yapılan yerinde incelemede alınan belgelerin bir kısmının avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği kapsamında olduğu gerekçesiyle iadesi talebi.

E. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvurularda; yerinde inceleme sıra-sında alınan belgelerden bir kısmının vekil-müvekkil gizliliğini haiz yazışmalar olduğu ve korunması gerektiği ileri sürülerek, bir nüshası başvuruların ekinde kapalı zarf içinde Kurul tarafından incelenmek üzere sunulan belgelerin iadesi talep edilmiştir�

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20�11�2015 ve 24�11�2015 tarihinde giren başvurular üzerine hazırlanan 25�11�2015 tarih, 2015-1-54/BN sayılı Bilgi Notu, 02�12�2015 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15-42/690-260 sayı ile karara bağlanmıştır�


216 FMR 2016/ 1

G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; kapalı zarf içinde Kurul’a sunulan evraka ilişkin değerlendirmenin Kurul tarafından yapılması gerektiği ifade edilmiştir�

H. Belgelerin İadesi Talebine İlişkin Değerlendirme

Dosya kapsamında yer alan bilgilere göre, Kurulumuzun 10�11�2015 tarih ve 15-40/667-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsa-mında, raportörlerce 19�11�2015 tarihinde Dow Türkiye Kimya San� ve Tic� Ltd� Şti�’de (DOW) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 15� maddesi uyarınca yerinde inceleme yapılmıştır� Yapılan yerinde incelemede alınan tüm belgelerin sureti, asıllarına uygunluğu teşebbüs kaşesi bastırılıp, paraflatmak yoluyla onaylatılarak alınmıştır�

Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, yerinde inceleme sırasında raportörlerce alınan belgelere ilişkin olarak teşebbüs temsilcileri tarafından avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine ilişkin herhangi bir itiraz yapılmamıştır� Nitekim raportörler ve teşebbüs temsilcileri tarafından imzalanan yerinde inceleme tutanağında, teşebbüs temsilcilerince yapılan itirazlar sadece ticari sırlara ilişkin olup, bahse konu hususlar aynen tutanağa geçirilmiş, yerinde incelemede alınan belgelerin avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği kapsamında olabileceğine dair herhangi bir husus öne sürülmemiş, imzadan imtina edilmesi ya da tutanağa şerh düşülmesi gibi bir durum da söz konusu olmamıştır�

Avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve bel-gelerin gizliliği ilkesi (Gizlilik İlkesi-Legal Professional Privilege), teşebbüslerin veya bireylerin hukuki danışmanlık hizmeti almaları esnasında avukatları ile yaptıkları yazışmaların ve onlara verdikleri bilgilerin zorunlu ifşasını engelleyerek bu iletişime koruma sağlamaktadır� Sağlanan bu korumanın amacı, danışmanlık alan kişileri, elde edilen bilgilerin ve yapılan yazışmaların rızaları dışında ortaya çıkacağı endişesinden kurtararak sahip oldukları tüm bilgileri avukatlarına sun-malarını ve savunma haklarını gerçek manada kullanılabilmelerini sağlamaktır� Bu yolla avukatlar, temsil ettikleri kişilere tam olarak yardımcı olma ve onların adına etkin bir savunma yapma şansına sahip olmaktadır� Bununla birlikte bu koruma, kişilerin bir uyuşmazlıkla ilgili bildikleri tüm bilgileri ortaya çıkartma yükümlülükleri, bir başka deyişle adaletin gerçeğe ulaşma amacı ile çatışmaktadır� Dolayısıyla bu tür yazışmalara tanınan korumanın sınırının, amacına paralel olarak çizilmesi gerektiği genel olarak kabul edilmektedir�

Söz konusu ilkeye göre, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkil arasında, müvekkilin savunma hakkının kullanıl-ması amacıyla yapılan yazışmalar mesleki ilişkiye ait kabul edilir ve korumadan


2172016/1 FMR

yararlanır� Bu koruma, bağımsız avukat ile savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar ile bağımsız avukattan hukuki danışmanlık alınma-sına yönelik olarak hazırlanan evrakı kapsar� Buna karşılık, savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan, herhangi bir ihlale yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmalar, önaraştırma, soruşturma veya inceleme konusuyla ilgili olsa bile korumadan yararlanamaz� Bu çerçevede örneğin, bir bağımsız avukatın teşebbüse belli bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğine ilişkin bildirdiği görüş korumadan yararlanırken, 4054 sayılı Kanun’un ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yazışmalar korumadan yararlanamayacaktır�

İlgililerin, bir evrakın bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğu yönündeki itirazlarını, evrakın kim tarafından ve kimin için hazırlandığı, her iki tarafın görev ve sorumlulukları, evrakın hazırlanış amacı gibi bilgilerle gerekçelendirmeleri gereklidir�

Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelere göre, yerinde inceleme sırasında ilgili teşebbüs veya temsilcisi tarafından bu yönde bir iddia ya da itiraz öne sürülmemiştir� İlgili incelemede tutulan ve taraflarca karşılıklı olarak imzalanan tutanakta da herhangi bir itiraz bulunmamaktadır� Yerinde incelemede alınan bir kısım belgenin vekil-müvekkil gizliliğini haiz oldukları yönündeki iddia her ne kadar yerinde inceleme esnasında değil; sonradan yapılan başvuruda öne sürülmüş olsa da, kapalı bir zarf içerisinde gönderilen söz konusu belgeler Kurul tarafından incelenmiştir� Yapılan inceleme sonucunda başvuru ile talep edilen belgelerden bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında değerlendirilenlerin 15-42/690-M sayılı Kurul kararı ile iadesine karar verilmiştir� Talebe konu diğer belgelerin ise, yukarıda belirtilen şartları taşımamaları nedeniyle bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında olmadığı değerlendirilerek, iadelerinin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır�

J. SONUÇ

25�11�2015 tarih, 2015-1-54/BN sayılı Bilgi Notu’na konu başvuru ile talep edilen belgelerden bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında değerlendirilenlerin 15-42/690-M sayılı Kurul kararı ile iadesine karar verilmiş olup, talebe konu diğer belgelerin ise, bağımsız avu-kat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında olmadığı değerlendirildiğinden, iadelerinin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir�


218 FMR 2016/ 1


Dosya Sayısı (Önaraştırma) : 2015-2-47Karar Sayısı : 15-44/729-265Karar Tarihi : 16�12�2015A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:Başkan : Prof� Dr� Ömer TORLAKÜyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN,

Dr� Metin ARSLAN, Doç� Dr� Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK

B. RAPORTÖRLER : İsmail Atalay YOLCU, Feyami ÇAĞLAYAN

C . B A Ş V U RU D A BULUNANLAR

: - Bir Numara Radyo ve Televizyon Yayınları A�Ş�

- Klas Radyo ve Televizyon Yayınları A�Ş�

Temsilcisi: Mustafa Kemal ERNALBANT

Kavacık Mah� Yürekli Adam Sok� No: 20 Kat: 7 Daire: 16 Beykoz/İstanbul

D. HAKKINDA İNCE-LEME YAPILANLAR

: - Mü-Yap Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği

Kuloğlu Mah� Turnacıbaşı Cad� No:10/4-5 34433 Beyoğlu/İstanbul

- Türkiye Musiki Eserleri Sahipleri Meslek Birliği

Sıracevizler Cad� Esen Sok� Saruhan Plaza No: 6 Kat: 6 Bomonti

Şişli/ İstanbul


2192016/1 FMR

- Musiki Eserleri Sahipleri Grubu Mes-lek Birliği

Dr� Orhan Birman İş Merkezi Barba-ros Bulvarı Dikilitaş Mah�

No:149 Kat:1 Beşiktaş/İstanbul

- Müzik Yorumcuları Meslek Birliği

Harbiye Mah� Cumhuriyet Cad� Dört-ler Apt� No:42 Kat:1 Elmadağ

34367 Şişli/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Mü-Yap Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapım-cıları Meslek Birliği (MÜYAP), Türkiye Musiki Eserleri Sahipleri Meslek Birliği (MESAM), Musiki Eserleri Sahipleri Grubu Meslek Birliği (MSG) ve Müzik Yorumcuları Meslek Birliği’nin (MÜYORBİR) fiyatlandırma uygulamaları ile hakim durumlarını kötüye kullandıkları iddiası.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvurularda özetle;

- Ortak Lisanslama Birimi’nin (OLB), eser sahipleri ve fonogram yapımcıla-rının kurduğu meslek örgütlerinin bir araya gelerek oluşturulduğu; kendilerine bağlı şirketlerin ve sanatçıların ürettiği repertuarın kullanım haklarına izin verme yetkisine sahip tek birim olduğu ve bu özelliğiyle tekel konumunda bulunduğu,

- Number 1 TV (Numberone TV), Number 1 FM (Numberone FM), Number 1 Türk TV (Numberone Türk TV) ve Number 1 Türk FM (Numbe-rone Türk FM) kanallarının, tematik yayın yapan kanallar olarak sadece müzik yayını ile iştigal ettikleri ve bu kanalların müzik eserlerini yayınlayabilmeleri için OLB ile lisanslama anlaşması yapmak zorunda oldukları,

- Başvuruda bulunan şirketlerin Beykoz 2� Noterliği’nin 01�07�2015 tarihli ihbarnamesini göndererek 2015 yılı için fiyat teklifi almak ve lisanslama anlaş-ması yapmak amacıyla OLB’ye başvurdukları ve Beşiktaş 14� Noterliği’nin 08�09�2015 tarihli ihbarnamesi ile çok geç cevap aldıkları; cevapta kendilerine OLB tarafından, resmi tarifeler üzerinden lisanslama ücretinin belirleneceğinin bildirildiği, ancak kendileriyle benzer konumdaki diğer şirketler ile yapılan anlaşmaların, çok daha düşük bedellerle yapılabildiği, OLB’nin bu yaklaşımının, taraflar arasında daha önceden yaşanan hukuki anlaşmazlıklardan kaynaklandığı,

- Bu haliyle sözleşme yapmaya zorlandıkları ve bu durumun açıkça ayrımcı fiyatlandırma ve hakim durumun kötüye kullanılması mahiyetinde olduğu;


220 FMR 2016/ 1

eğer sözleşme yapmaz iseler OLB tarafından açılacak davalarla karşı karşıya kalacakları,

- Ayrımcı fiyatlandırmanın ötesinde, OLB’nin genel olarak yüksek fiyatlan-dırma politikası güttüğü ve bu durumun da hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi gerektiği

ifade edilmiştir�

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25�08�2015 ve 15�09�2015 tarihlerinde giren başvurular üzerine hazırlanan 18�09�2015 tarih ve 2015-2-47/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 06�10�2015 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15-37/589-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir� İlgili karar uyarınca düzenlenen 04�12�2015 tarih ve 2015-2- 47/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır�

H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; başvuru konusu iddialara ilişkin olarak MÜYAP, MESAM, MSG ve MÜYORBİR hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 41� maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir�

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1.Taraflar

I.1.1. Başvuruda Bulunanlar: Bir Numara Radyo ve Televizyon Yayınları A.Ş. (Bir Numara) ve Klas Radyo ve Televizyon Yayınları A.Ş. (Klas)

Şikayet eden tarafın, kablo, uydu ve dijital ortamlarda sadece müzik yayını yapan iki adet ulusal radyosu (Numberone FM ve Numberone Türk FM) ve iki adet ulusal televizyonu (Numberone TV ve Numberone Türk TV) bulunmaktadır�

I.1.2. Hakkında İnceleme Yapılanlar

I.1.2.1. OLB

OLB, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (5846 sayılı Kanun) kap-samında, eser ve bağlantılı hak sahiplerinden izin alması zorunlu olan umumi mahaller (mağaza, market, bar, eğlence yerleri, oteller vs�) ve yayın kuruluşları (radyo ve TV yayını yapan kuruluşlar) gibi, meslek birliklerinin yetkili oldukları repertuarı kullanan teşebbüsleri, meslek birlikleri adına lisanslayan birim olup, herhangi bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır� OLB, 5846 sayılı Kanun’un 41/5-2 maddesinde yer alan; “Eser sahipleri alanında kurulmuş meslek birlikleri veya bağlantılı hak sahipleri alanında kurulmuş meslek birlikleri veya aynı sektörlerde


2212016/1 FMR

faaliyet gösteren meslek birlikleri, bir araya gelerek protokole bağlamak suretiyle ortak tarifeler belirleyebilir.” hükmü çerçevesinde dört meslek birliğinin imza-ladığı protokol ile kurulmuş ve bu protokole Rekabet Kurulunun 20�06�2007 tarih ve 07-53/617-206 sayılı kararı ile muafiyet tanınmıştır�

I.1.2.2. MÜYAP

Türkiye’de fikri mülkiyetin korunması ile ilgili ulusal mevzuat gereğince fonogram yapımcıları, bir icrayı ya da sesleri ilk defa tespit eden ve eser sahibinin maddi manevi haklarına halel getirmeksizin eser sahibinin haklarına komşu hak olan fonogramlarda (kaset ve CD’lerde) bulunan müzik tespitlerinin, dijital iletim kanalları da dahil olmak üzere her türlü telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir� MÜYAP, üyesi olan fonogram yapımcılarının bu haklarını korumak ve takip etmek üzere kurulmuş bir meslek birliğidir�

I.1.2.3. MESAM

MESAM, ilgili mevzuat uyarınca müzik eseri sahiplerinin (besteci, söz yazarı, aranjör, editör) ve mali hakları kullanma yetkisini haiz kişilerin çıkarlarını korumak, 5846 sayılı Kanun ile tanınmış hakların idaresi ve takibini, alınacak ücretlerin tahsilini ve hak sahiplerine dağıtımını sağlamak amacıyla faaliyette bulunmaktadır� MESAM, ülkemizde kurulmuş olan müzik eserleri alanındaki ilk meslek birliğidir�

I.1.2.4. MSG

MSG, kendisine üye olan eser sahiplerinin eserleri için müzik kullanıcılarına kullanım izni ve lisansı veren, mali haklarını toplayan ve toplanan telifleri üyesi eser sahiplerine dağıtan bir meslek birliğidir�

I.1.2.5. MÜYORBİR

Besteci, söz yazarı gibi müzik üreticilerinin belli bir dayanışma ve örgüt-lenme sistemi içerisinde telif haklarını almaları sonucunda “yorumcu sanatçı” diye adlandırılan icra ve ses sanatçılarının da haklarının takibini ve tahsilini yapmak amacıyla kurulmuş meslek birliğidir�

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Başvuruya konu meslek birlikleri, müzik sektöründe eser sahiplerinin, fonog-ram yapımcılarının ve icracı sanatçıların yasadan doğan telif haklarının takibi, tahsili ve dağıtımı amacıyla faaliyet göstermektedir� Bu sebeple dosya kapsamında


222 FMR 2016/ 1

ilgili ürün pazarı, Rekabet Kurulunun 20�11�2008 tarih ve 08-66/1064-419 sayılı kararı da dikkate alınarak, “müzik eseri sahipliğinden kaynaklanan telif haklarının takibi, tahsili ve dağıtımı” pazarı olarak belirlenmiştir�

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Müzik eserlerinin; ülke çapında, bölgesel veya yerel olarak yayın yapan radyo, TV ve Türkiye genelindeki umuma açık mahallerde kullanılması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” şeklinde belirlenmiştir�

I.3. Sektöre İlişkin Bilgiler

Söz konusu başvuru, 5846 sayılı Kanun’un 42� maddesi gereğince kurul-muş olan meslek birlikleri ile aynı Kanun kapsamında korunan tüm eserlerin kullanımına ilişkin lisanslama zorunluluğu olan teşebbüsler arasındaki ilişkiler hakkındadır� Bu nedenle, öncelikle müzik sektörünün işleyişi hakkında bilgi verilmiştir�

Türkiye’de müzik eseri, eser üzerindeki haklar, hakların takibi ve eserin yayınlanması gibi müzik sektörü için son derece önemli olan konular 5846 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatla düzenlenmektedir�

5846 sayılı Kanun’un 3� maddesinde yer alan “Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir.” ve aynı Kanun’un 8� maddesinde yer alan “Bir eserin sahibi onu meydana getirendir.” hükümleri çerçevesinde, müzik eserini meydana geti-renler (besteciler ve söz yazarları) eser sahibi olarak adlandırılmaktadır�

5846 sayılı Kanun’un 14� maddesine göre; “Bir eserin umuma arz edilip edilmemesini, yayımlanma zamanını ve tarzını münhasıran eser sahibi tayin eder.” Aynı Kanun’un 20 ila 25� maddelerinde belirtildiği üzere; işleme hakkı (mad� 21), çoğaltma hakkı (mad� 22), yayma hakkı (mad� 23), temsil hakkı (mad� 24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (mad� 25) münhasıran eser sahibine ait olan mali haklardır�

5846 sayılı Kanun’un 25� maddesinin ikinci fıkrasına göre eser sahibi; “… eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.”

Bir müzik eseri üzerinde eser sahibinin yanı sıra eseri kayda geçiren ve çoğaltan yayıncının, eseri icra eden yorumcunun komşu (bağlantılı) hakları vardır� Komşu haklar; “Eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan,


2232016/1 FMR

anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçıların, bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları ile radyo-televizyon kuruluşlarının sahip oldukları haklar” olarak tanımlanmaktadır� 5846 sayılı Kanun’un 80� maddesinde icracı sanatçılara, yapımcılara,radyo-televizyon kuruluşlarına ve film yapımcılarına çeşitli komşu haklar tanınmıştır� Anılan madde uyarınca, bir eseri sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan icracı sanatçılara, bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcılarına ve radyo-televizyon kuruluşlarına, icralarının ve tespitlerinin işa-ret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine izin verme ve yasaklama hususunda yetki verilmiştir� Bu bağlamda müzik sektöründe, aşağıda ayrıntılarına yer verilen iki tür maddi hak olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır�

- (Mekanik) Çoğaltma ve Senkronizasyon Hakkı: Müzik eserlerinin müşteri-lere teslim edilmesinden sonra final film, video veya bant üzerine kopyalandığı an doğan haktır� Bu hak, müziğin bir formattan (kaset, master bant, compact disc, plak, konser-klip içerikli VCD-DVD-BRD, SD, USD) diğer bir formata kopyalanması sonucu ortaya çıkmaktadır�

- Temsil (Umuma İletim) Hakkı: Türkiye ve dünya uygulamalarında olduğu gibi temsil hakları (umuma iletim veya yayınlardan doğan haklar), her ülkenin kendi meslek birlikleri tarafından besteci ve müzik yayımcılarından alınan yetkilere dayanılarak, yayın kuruluşlarından ve umuma açık mahallerde müzik yayını yapanlardan tahsil edilerek hak sahiplerine ödenir� Bu bağlamda, tek-nolojinin gelişmesi ile birlikte digital ortamın da devreye girmesiyle piyasada İnteraktif Telif Hakkı olarak adlandırılan ancak, 5846 sayılı Kanun’da tanımlı olmamasından dolayı Temsili (Umuma İletim) Telif Hakkı adı altında digital ortam üzerinden alınan telif hakları da bu kapsamda değerlendirilebilir� İnter-net üzerinden dinleme (streaming), indirme (download), web radyo, web TV, mobil TV ve internet bağlantılı cihazlar olarak tabir edilen masaüstü bilgisayar, dizüstü bilgisayar, tablet, akıllı telefon, akıllı (smart) TV gibi araçlar ile digital ortamdan yararlanarak müzik yayımı yapan telif yükümlüsü kullanıcılardan tahsil edilen bedeller buna örnek olarak gösterilebilir�

5846 sayılı Kanun’un 41� maddesinde; “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar” denilmek suretiyle umuma açık mahallerde müzik yayımcılığı yapanların izlemesi gereken yollar gösterilmiştir� Aynı Kanun’un 43� maddesinde; “Radyo-televizyon kuruluşları, uydu ve kablolu yayın kuruluşları


224 FMR 2016/ 1

ile mevcut veya ileride bulunacak teknik imkânlardan yararlanarak yayın ve/veya iletim yapacak…” kuruluşların izlemesi gereken prosedür ise, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan; “Bu kuruluşlar sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar için ilgili alan meslek birlikleri ile 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak izin almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere bildirmek zorundadırlar.” ifadesiyle gösterilmiştir�

Eser sahiplerinin haklarını ve ayrıca bu eserlerin çoğaltılarak yayınlanması ve yorumlanmasından doğan komşu hakların takibini ve tahsilini yapmak üzere 5846 sayılı Kanun’un 42� maddesinde yer alan; “Eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahipleri, … üyelerinin ortak çıkarlarını korumak ve bu Kanun ile tanınmış hakların idaresini ve takibini, alınacak ücretlerin tahsilini ve hak sahiplerine dağıtımını sağlamak üzere, Kültür Bakanlığınca hazırlanan ve Bakanlar Kurulunca onaylanan tüzük ve tip statülere uygun olarak tespit edi-lecek alanlarda birden fazla meslek birliği kurabilirler…” hükmü çerçevesinde, MESAM 1986, MSG 1999, MÜYAP ve MÜYORBİR 2000 yıllarında faaliyete geçmiştir� 1995 yılına kadar aynı alanda tek bir meslek birliği kurulabiliyorken daha sonra 5846 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikle aynı alanda birden fazla meslek birliği kurmak mümkün hale gelmiştir� Ancak, daha sonra getirilen yasal düzenlemeler ile yeni meslek örgütlerinin kurulması zorlaştırılmıştır�

Aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere, fonograma (kaset/CD vb�) kaydedilmiş bir eseri yayınlamak isteyen radyo ve televizyonun, eser sahibinden, yapımcıdan ve yorumcudan ayrı ayrı izin alması gerekmektedir� Taraflardan yalnızca birin-den izin alınması, diğer tarafların izin ve bedel talebi saklı olduğu için yayıncı açısından yeterli olmamaktadır�

Tablo 1 - Müzik Sektöründeki Haklar ve Üye Oldukları Meslek Birlikleri

Eser Sahibi Asıl Hak MESAM, MSGYapımcı Komşu Hak MÜYAP, MÜZİKBİR,

Müzik Yapımcıları

Birliği (MÜYABİR)Yorumcu Komşu Hak MÜYORBİR

Dosya mevcudunda yer alan rakamsal göstergelere bakıldığında, 2014 yılı itibarıyla ülke çapında elde edilen telif gelirlerinin; Fransa’da 1�273 milyon Euro, Almanya’da 893 milyon Euro, İngiltere’de 678 milyon Euro, İtalya’da 566 milyon Euro, İspanya’da 259 milyon Euro ve Türkiye’de ise 33 milyon Euro olduğu görülmüştür�


2252016/1 FMR

Söz konusu gelirlerin, ülkelerin GSMH’lerine oranlarına bakıldığında ise, bu oranın Fransa’da 0,056; Almanya’da 0,036; İngiltere’de 0,038; İtalya’da 0,035; İspanya’da 0,024 ve Türkiye’de ise 0,005 olduğu anlaşılmıştır� Ayrıca, Fransa’ya ilişkin oranın, Türkiye’ye uygulanması halinde oluşacak toplam telif gelirinin 341 milyon Euro; yani mevcut gelirlerin 10 katı olması gerektiği de dikkat çekici bir husustur�

I.4. Önaraştırma Kapsamında Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

I.4.1. Başvuru Sahibinden Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

Raportörler tarafından 30�11�2015 tarihinde teşebbüs yetkilileri ile yapılan görüşmede;

- MÜYAP ile 2012 yılında tekrar masaya oturdukları ve karşılıklı istişareler sonucunda yeni bir sözleşme taslağının MÜYAP tarafından hazırlanıp kendi-lerine gönderildiği, bahse konu sözleşmeyi (…��)’ın icra kefaleti vermesi şartı haricindeki tüm yükümlülükleri kabul ederek imzalamaya hazır oldukları, ancak MÜYAP’ın (…��)’ın icra kefaleti vermesi konusunda diretmesi sonucunda sözleşmenin imzalanamadığı,

- Bahse konu sözleşmeyle, (…��) ödemeyi taahhüt ettikleri,

- Anılan sözleşme imzalanmış olsaydı MÜYAP ile olan tüm sorunlarının çözülmüş olacağı, aralarındaki uyuşmazlığın karşı tarafın icra kefaleti için diretmesi nedeniyle devam ettiği,

- İcra kefaleti sonucunda, icrada belirtilen borç ödenmez ise kefilin borç ödenene kadar disiplin cezası olan hapis cezasına muhatap olacağı ve ticari bir sözleşmede hürriyeti bağlayıcı ceza konulması halinin, sözleşmenin imzalan-mamasının tek ve yegane nedeni olduğu


I.4.2. OLB’den Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

Bir Numara ve Klas temsilcilerinin 2012 yılında imza aşamasına gelen sözleşme sürecine ilişkin beyanlarına meslek birlikleri temsilcisi tarafından verilen cevapta özetle;

- NR1 Grubu yetkilileri ile yürüttükleri görüşmelerin başlangıcında gru-bun avukatının kendilerine izin sözleşmesi imzalamak istediklerini belirterek teminat olarak gayrimenkul ipoteği ve banka teminat mektubu vereceklerini, ayrıca yönetim kurulu üyelerinin ve (…��)’ın şahsi kefil olacağını beyan etmeleri üzerine görüşmelere yeniden başladıkları,


226 FMR 2016/ 1

- Gruptan bu tür teminatlar istenmesinin sebebinin grubun daha önce de sözleşme imzalayıp ödeme yapmaması, grup şirketlerinin mal varlığının olma-ması; ayrıca sektörde ve meslek birlikleri nezdinde kredibilitelerinin diğer bir deyişle ticari güvenirliklerinin bulunmaması olduğu,

- Sözleşme yapılıp da ödemenin gerçekleşmemesi halinde meslek birlikle-rinin KDV ve damga vergisi yükümlülüğü, üyelere yapılacak hak dağıtımında zorluklar ve meslek birliği bilançosunun sürekli zarar arz etmesi gibi çeşitli sorunlarla karşılaştıkları,

- Tüm bu hususların en büyük ispatının, kazanılan davalar ile elde edilen tazminatların ve diğer alacakların bu şirketlerden yasal olarak bütün girişimlere rağmen tahsil edilememesi olduğu,

- Süreç içinde yapılan görüşmelerde sırasıyla, bu teminatlardan gayrimenkul ipoteğinin verilemeyeceğinin, banka teminat mektubunun verilemeyeceğinin ve (…��)’ın da kefil olmayacağının taraflarına bildirildiği, fakat bu şirketlerin ticari güvenirliklerinin bulunmaması sebebi ile teminatlarda ısrar edildiği ve ilgili firmaların herhangi bir şekilde buna yanaşmamış olmaları nedeniyle görüşmelerin sonlandırıldığı belirtilmiştir�

I.5. Değerlendirme

Başvurunun, temel olarak üç unsuru içerdiği anlaşılmaktadır� Bunlardan ilki meslek birliklerince uygulanan fiyatların “aşırı fiyat” olarak değerlendirile-bilecek ölçüde yüksek olduğudur� İkincisi; şikayetçi bakımından ayrımcı fiyat uygulanmak suretiyle hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiasıdır� Son olarak ise meslek birliklerinin bu uygulamalarının, birlikte yürütülen ve 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini ihlal eden eylemler olduğu hususudur�

I.5.1. Aşırı Fiyat Değerlendirmesi

Fiyat unsurunun 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesi kapsamında ihlale yol aça-cak nitelikte fahiş fiyat uygulaması olarak değerlendirilebilmesi, birtakım maliyet analizlerinin yapılmasını; söz konusu analizlerin yapılabilmesi ise, telif ücretine konu müzik eserlerinin maliyetlerinin hesaplanabilmesini gerektirmektedir�

Müzik piyasasının işleyişi bakımından iki ayrı maliyet bulunmaktadır: İlki, ilgili eserlerin söz konusu eser sahiplerine maliyeti; ikincisi ise ilgili eserlerin ticari bir muameleye tabi tutulmasına aracılık eden meslek birliklerine maliyetidir�

Rekabet Kurulunun 02-27/290-118 sayılı kararında, diğer piyasalardaki mal ve hizmetlerden farklı nitelik taşıyan müzik eserlerinin üretilmesi, fikir,


2272016/1 FMR

yaratıcılık ve emek gibi değeri ölçülemeyen unsurları içerdiğinden, bunların maliyetinin belirlenemeyeceği yönünde bir değerlendirme bulunmaktadır�

Bu değerlendirmenin, yukarıda yapılan ayrım çerçevesinde, sanat eserlerinin “eser sahipleri” bakımından maliyeti çerçevesinde ele alınması gerekmektedir� Dolayısıyla, bu kapsamda maliyet analizine dayalı bir değerlendirme yapılarak sonuca ulaşılması mümkün gözükmemektedir� Zira, 5846 sayılı Kanun kapsa-mında eser sahiplerinin, eserlerinin kullanımını men etme hak ve yetkisi bulun-maktadır� Öte yandan, meslek birlikleri bakımından ilgili eserlerin maliyetine bakıldığında; eser sahiplerinin, herhangi bir ücret almadan bu eserlere ilişkin mali haklarını meslek birliklerine devrettikleri görülmektedir; dolayısıyla meslek birliklerinin bu eserler bakımından katlanmış oldukları herhangi bir maliyet söz konusu değildir� Meslek birliklerinin sürdürdükleri faaliyetler bakımından ortaya çıkan tek maliyet kalemi, olağan faaliyet giderleridir�

Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus, eserlerin kullanımı bakı-mından sözleşmenin asıl taraflarının, eser sahipleri ve kullanıcılar olduğu; meslek birliklerinin ise sadece lisans verilmesi noktasında “aracılık” hizmeti sunduk-larıdır� Meslek birlikleri lisans vermiş olmalarına rağmen, eser sahipleri 5846 sayılı Kanun’dan kaynaklanan diğer yetkilerini yayıncılara karşı kullanabilirler� Bu nedenle, asıl sözleşme konusu olan “müzik eseri” alım satımına ilişkin bir maliyet analizinde, tali bir faaliyet olan aracılık hizmetine ilişkin olarak ortaya çıkan olağan faaliyet giderlerinin esas alınması mümkün görülmemektedir� Diğer bir ifadeyle, dosya kapsamında maliyet analizinin, yapısı gereği müzik piyasasında “aşırı fiyat” değerlendirmesine uygun bir yöntem olmadığı anla-şılmıştır� Dolayısıyla, maliyetlerden ziyade yakın pazarlarda oluşan fiyatlar ve ilgili ülkenin ekonomik koşulları dikkate alınarak değerlendirme yapılması yoluna gidilmiştir�

Yakın ülke pazarlarına ilişkin olarak yukarıda yer verilen genel veriler dikkate alındığında, Türkiye’de müzik piyasasında uygulanan fiyatların yüksek olduğun-dan söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır� Yakın pazarlara ilişkin genel verilere ek olarak, telif gelirlerinin büyük bir çoğunluğunu temsil eden yayıncılık faaliyetlerinden elde edilen telif gelirleri bazında ayrıntıya girildiğinde ise, genel verilere paralel olarak aşağıda yer verilen sayısal değerler ortaya çıkmaktadır�


228 FMR 2016/ 1

Tablo 2 - Radyo-TV Lisanslama Gelirleri (Euro)

Ülkeler Elde edilen lisanslama gelirleri

Kanal başına ortalama gelir

İngiltere 324�976�000 252�115Almanya 370�703�000 918�170Fransa 295�532�000Türkiye 17�183�844 19�639

İngiltere’de bağlantılı hak sahibi meslek birlikleri tarafından ticari ve kamu olmak üzere toplamda 949 radyo istasyonu ve 340 TV istasyonu, Almanya’da bağlantılı hak sahipleri meslek birliği ise 250 radyo istasyonu ve 90 TV istasyonu lisanslamıştır� Eser sahipleri meslek birlikleri alanında ise Almanya’da ticari ve kamu olmak üzere toplamda 190 TV istasyonu ve 235 radyo istasyonu lisans-lanmıştır� Türkiye’de toplamda 875 radyo televizyon kuruluşu için yaklaşık 50 milyon TL lisans bedeli alınmıştır� Bu durumda kanal başına düşen gelir yaklaşık 57�000 TL’dir�

Sonuç itibarıyla, yakın pazarlara ilişkin gerek genel gerekse yayıncılık sek-törüne ilişkin veriler değerlendirildiğinde, 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesi kapsamında aşırı fiyat uygulamasından söz edilemeyeceği anlaşılmıştır� Söz konusu şikayet daha çok tarifelerde yer alan liste fiyatlarıyla ilgili olup, konuya ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir�

I.5.2. Telif Bedellerinin Tespiti ve Uygulanması

Meslek birliklerinin lisanslama faaliyetlerinin yasal dayanağı 5846 sayılı Kanun; radyo ve televizyon kuruluşlarına yönelik lisanslama faaliyetlerinin dayanağı ise aynı Kanun’un 42/a ve 43� maddeleridir� Bu bağlamda, 5846 sayılı Kanun’un “Meslek Birliklerinin Yükümlülükleri ve Tarife Tespitine İliş-kin Esaslar” başlığını taşıyan 42/a maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendi; “Sözleşme yapılabilmesi için idaresini sağladıkları haklara ilişkin ücret tarifelerini süresinde belirlemek ve belirlenen tarifeleri ve bu tarifelerdeki her türlü değişikliği süresinde duyurmakla… yükümlüdürler” hükmünü içerirken; aynı maddenin ikinci fıkrasında; “… radyo ve televizyon kuruluşlarının yayınları bakımından tarifelerinin belirlenmesinde RTÜK kayıtları esas alınır” ifadesi yer almaktadır� Aynı Kanun maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Tarifelerin tespit edilmesinde; tarifelerin uluslararası uygulamaların ülkenin ekonomik ve toplumsal koşullarına uyarlanabilirliği göz önünde bulundurularak makul seviyede belirlenmesi ile tek-nolojik alandaki değişimlerin yanı sıra eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların yaratıldığı ve kullanıldığı sektörlerin yapısını tahrip edici, üretimi ve kullanımı


2292016/1 FMR

engelleyici ve genel kabul görmüş uygulamalara zarar verici bir etki yaratılma-ması… esas alınır.” hükmüne yer verilerek, ücret tarifelerinin hangi çerçevede yayınlanacağı düzenlenmektedir�

5846 sayılı Kanun’un 42/a maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen esaslar dışında, meslek birlikleri tarafından, yayın kuruluşları ile ilgili olarak düzenlenen tarifelerde RTÜK tarafından belirlenen sınıflandırmaya uygun olarak aşağıda belirtilen kategorilere göre düzenleme yapılmıştır�

Bu düzenlemelere göre yayın kuruluşunun;

• Karasal, uydu, kablo, dijital ortamlardan herhangi biri veya birkaçı ile ulusal, bölgesel ve yerel yayın yapması,

• Tematik yayın yapması,

• Müzik içerikli radyo ve televizyon niteliğinde olması,

• Ulusal yayın kuruluşlarının yurt dışına uydudan yayın yapması,

• Ulusal yayın kuruluşlarının kablo, uydu ve dijital iletim şekillerinden en az ikisini aynı anda yapması,

• Ulusal yayın kuruluşlarının izlenme oranlarının izin sözleşmesi imza-sından önceki altı aylık ortalamasının %6’nın üzerinde olması,

• Yayın kuruluşlarının yayınlarının yurt dışı menşeli olması,

• Bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının yayın yaptığı coğrafi bölge,

• Bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının kalkınmada birinci öncelikli illerde yayın yapması,

• Bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının Marmara, Akdeniz ve Ege bölge-lerinde büyükşehir statüsündeki illerde ve diğer illerde yayın yapması,

• Marmara, Akdeniz ve Ege bölgelerinde büyükşehir statüsü dışındaki illerde yayın yapan bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının yayın yaptığı illerin nüfusu,

• Yayın kuruluşunun yayınlarının eş zamanlı olarak internet sitesinden iletilmesi

hususları dikkate alınarak, meslek birlikleri tarafından tarifeler hazırlanmaktadır�


230 FMR 2016/ 1

Bu tarifelere göre kablo, uydu ve dijital iletimden en az ikisini aynı anda yapan yerel, bölgesel yayın kuruluşları, ortak aboneler nedeniyle her iki tarifenin toplam bedelinin %25 indirimli halini ödeyeceklerdir� Her üç ortamdan da yayın yapan kuruluşların ise üç tarifenin toplamının %40 indirimli halini ödemesi öngörülmüştür� Müziğin kullanım niteliği, şekli ve ticari faaliyete katkısına göre meslek birliklerinin tarifelerinde alt ve üst kırılımlar da belirlenebilmektedir�

Eğer lisans başvurusu yapan yayın kuruluşu, müzik içerikli radyo ve tele-vizyon ise bu kanalların ödemesi gereken asgari yıllık tutar, dahil oldukları kategorinin %25 fazlasıdır� Yayınları müzik haricinde “belirli bir konu” üzerine yoğunlaşmış ve gün içerisindeki yayın akışı toplamının en fazla üç saati müzik yayını olan kuruluşlar, tematik olarak kabul edilmekte ve bu kuruluşlara %30 indirim uygulanmaktadır� Meslek birlikleri, yayın kuruluşunun RTÜK’ten aldığı “tematik kanal” belgesinin sunulmasını isteyebilmekte ve istenmesine rağmen bu belgenin sunulmaması halinde söz konusu indirimi uygulamama hakkına sahip bulunmaktadır�

Öte yandan, lisans başvurusu yapan yayın kuruluşu, ulusal düzeyde yayın yapmakta ise bu kuruluşların yurtdışına uydudan yayın yapmaları halinde lisans bedeli üzerinden %25 oranında artış yapılmaktadır� Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşların izlenme oranlarının, sözleşmenin imzasından önceki altı aylık ortalamasının %6’nın üzerinde olması halinde ise yayın kuruluşu, dahil olduğu kategorinin bir üstündeki kategoriden lisanslanmaktadır�

Söz konusu lisans sistemi üzerinde, meslek birliklerine yasal düzenlemelerle indirim yetkileri tanınmıştır� 5846 sayılı Kanun’un 42/a maddesinin birinci fıkrasının beşinci bendinde; “Sözleşme yapılırken idare ettikleri haklara ilişkin olarak hakkaniyete uygun davranmakla, kendi maddî ve/veya manevî menfaatleri bakımından gerekli gördükleri indirim veya ödeme kolaylıklarını sağlamakla” ifadesi ile 43� maddesinin dördüncü fıkrasında; “Meslek Birlikleri ile yayın kuruluşları arasındaki sözleşmelerin tarife bedelleri veya taraflarca yapılan müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılacağı” ifadesi yer almakta olup; bu kapsamda meslek birliklerinin, kamuoyuna ilan ettikleri tarife bedellerine mutlak suretle uyma zorunlulukları bulunmamaktadır� Anılan Kanun, meslek birliklerine yayın kuruluşları ile imzalayacakları sözleşme bedellerinin belirlenmesi husu-sunda seçimlik hak tanımıştır� Bu düzenlemeler çerçevesinde meslek birlikleri, yayın kuruluşları ile imzalayacakları sözleşme bedellerini tarife ücretleri veya müzakere sonucunda belirlenecek ücretler üzerinden tespit edebileceklerdir� Başka bir ifadeyle, telif ücretlerine ilişkin tarifeler meslek birlikleri tarafından belirlenmekte olup; bu tarifelere tamamen uygun hareket edilmesi zorunluluğu


2312016/1 FMR

bulunmamakta ve meslek birliklerinin karşılıklı müzakereler çerçevesinde kuru-luşlardan alacağı bedelleri tespit etmesine müsaade edilmektedir�

Bu noktada meslek birliklerinin belirledikleri tarifelerin, hem ilgili katego-rinin ödeyeceği doğrudan miktarları, hem de bu kategori içerisinde yer alan yayın kuruluşlarının ödeyeceği minimum bedelleri belirlediğini ifade etmek gerekmektedir� Diğer taraftan, meslek birliklerinin tarifelerinde, genel ola-rak müziğin ulaşacağı kitlenin büyüklüğü, yayın kuruluşları bakımından ise doğrudan yayın kuruluşlarının gelirlerine dayalı bir yapı oluşturulmuştur� Bu yapının genel olarak AB üyesi ülkeler ile paralellik arz ettiği; ancak uygulamaya bakıldığında ciddi farklılıkların ortaya çıktığı görülmektedir� Yayın kuruluşlarına ilişkin tarifelerde gelire dayalı bir yapı oluşturulmakla birlikte, söz konusu gelire dayalı sistem Türkiye’de uygulanamamaktadır� İnceleme sürecinde raportör-lerce yapılan görüşmelerde buna gerekçe olarak, yayın kuruluşlarının gerçek gelirlerinin tespit edilememesi ve güvenilirliğinin olmaması ifade edilmiştir� Dolayısıyla, buradan çıkan en önemli sonuç, gelire dayalı tarifelerin çok önemli ölçüde uygulanamadığı hususudur�

Yayın kuruluşları bakımından ücretlerin fiilen nasıl tespit edildiğine bakıldı-ğında ise bu kuruluşlardan elde edilen gelirlerin çok büyük bir oranına tekabül eden büyük yayın kuruluşlarının teşebbüs birlikleri olarak nitelenebilecek Tele-vizyon Yayıncıları Derneği (TVYD) ve Radyo Televizyon Yayıncıları Meslek Birliği (RATEM) gibi kuruluşlarla, 5648 sayılı Kanun’da öngörülen “müzakere” sürecinin uygulandığı anlaşılmaktadır� Bu müzakerelerde, tarifelerdeki gelire dayalı sınıflandırmanın değil, söz konusu teşebbüs birliklerince verilen bilgilerin esas alındığı ve tarifelerde yer alan minimum bedellerin altında dahi sözleşme yapılabildiği görülmektedir� Bu kuruluşlara üye olmayan irili ufaklı yayın kuru-luşları ile de tek tek müzakereler yapılarak ücretin tespit edildiği ifade edilmiştir�

Gelire dayalı tarife sistemi büyük ölçüde uygulanmamakla birlikte, tarifelerde yer alan fiyatların kullanıldığı bir alanın bulunduğu anlaşılmıştır� Özellikle, teşebbüs birliklerinin çatısı dışında kalan ve tek tek pazarlık uygulamasıyla karşılaşan kullanıcılar bakımından, meslek birliklerinin düzenledikleri tarife tabloları “…hakkında hiçbir hukuki işlem yapılmamış olan teşebbüslere %30 indirimli” olarak uygulanmaktadır� Bu ifadeden, hakkında dava açılmadan önce gönüllü olarak meslek birliklerine başvuran teşebbüslerin, tarifelerden %30 indirimli yararlandıkları anlaşılmaktadır�

Öte yandan, teşebbüs kendiliğinden sözleşme yapma yoluna gitmemiş ise uygulama biraz daha karmaşık bir hal almaktadır� Meslek birlikleri böyle bir durumda müzakere ile konuyu çözebildikleri gibi ilgili tarafın sözleşme yap-maya yanaşmaması halinde dava yolunu tercih edebilmektedirler� Dava yoluna


232 FMR 2016/ 1

gidilmesi halinde, 5846 sayılı Kanun’un 68� maddesi gereğince, sözleşme var ise sözleşmede belirtilen fiyat, sözleşme yapılmamış ise tarifelerde yer alan fiyatın üç katı, dava yoluyla istenebilir hale gelmektedir�

Sonuç itibarıyla, meslek birlikleri tarafından yürütülen fiyatlandırma sistemi tarifelere değil, gruplar halinde ya da tek tek pazarlık esasına ve sözleşme yapmaya yanaşmayan kullanıcılar bakımından dava yoluna dayalı, oldukça karmaşık bir yapı sergilediğinden, bu pazarda eşit konumdaki alıcılar arasında ayrımcılık yapıldığı yönündeki iddiaların dikkatle değerlendirilmesi gerekmektedir�

I.5.3. Farklı Fiyat Uygulanarak Bir Numara ve Klas ile Sözleşme Yapıl-madığı İddiası

Şikayetçi taraf, RATEM ya da TVYD gibi kuruluşlara üye olmadığından, meslek birliklerinin bu kuruluşlarla yürüttükleri müzakerelerin dışında kal-maktadır� Ayrıca, şikayetçi tarafın 2001 yılından beri telif ücreti ödemeden faaliyetlerini sürdürme eğiliminde olduğu da bilinmektedir� Bu süreçte, 2001-2007 aralığında oluşan borçları kapsayacak şekilde ilk kez 2007 yılında taraf-ların uzlaşmaya vardıkları; ancak şikayetçi tarafın sözleşme hükümlerini yerine getirememesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır�

Bu tarihten sonra meslek birlikleri yeniden yargı yoluna başvurmaya devam etmiş olup, taraflar arasında halen süren ya da sona ermiş ve alacağı kesinleşmiş olan çok sayıda dava mevcuttur� Kesinleşmiş alacaklardan dolayı en son gelinen noktada (…��)� 2014 yılı itibarıyla meslek birliklerinin kesinleşmiş olan (…��) alacağı mevcuttur� Diğer bir ifadeyle, hukuki süreçte (…��) gelmesi üzerine söz konusu şirketin faaliyetlerini sürdürebilmek için eski borçlarını ödemesi ve yeni dönemler için sözleşme yaparak faaliyetlerini yürütebilmek eğilimine girdiği anlaşılmıştır�

Bu süreçte yeniden meslek birliklerinden sözleşme yapmak üzere fiyat isten-miş; buna cevaben gönderilen yazıda ise sözleşme bedelinin tespiti için şirkete ait bilgilerin gönderilmesi ve bunlar üzerinde çalışma yapılarak şirketin tarifelerde yer alan hangi kategoriye tekabül ettiğinin belirlenmesi gerektiği bildirilmiştir�

Şikayetçinin bu noktadaki iddiaları; tarifelerin yüksek olduğu, herkese uygulanmadığı halde kendilerine uygulanmak istenildiği, kendilerinden hiç kimseden istenmeyen ilave teminatlar istendiği gibi hususları içermektedir�

Meslek birliklerinin tarifeleri uygulama ve indirim yapma gibi konularda kanuni dayanakları mevcuttur� Yukarıda açıklandığı üzere, Türkiye pazarına ilişkin veriler çerçevesinde aşırı fiyattan söz etmek mümkün olmamakla birlikte, şikayetçinin ileri sürdüğü yüksek fiyatların esasen tarifelerde yer alan fiyatlar


2332016/1 FMR

olduğu; meslek birliklerinin şikayetçiye tarife fiyatlarını uygulamaya kalkmasının ise yine şikayetçinin borcunu ödememesi ve uzunca bir süre sözleşme yapmaya yanaşmamasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır�

Öte yandan, aralarında uzunca bir süredir telif bedellerinin ödenmemesinden dolayı çok sayıda davanın açıldığı ve şikayetçi şirketin kredibilitesinin meslek birlikleri yönüyle tartışmalı hale geldiği bir durumda, Hakim Durumdaki Teşeb-büslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendi-rilmesine İlişkin Kılavuz’un 48� paragrafı da dikkate alınarak, hakim durumdaki teşebbüsün, yeniden sözleşme yapma noktasında şirketin kredibilitesini dikkate alarak bazı teminatlar istemesinin makul olduğu kanaatine varılmıştır�

Şikayetçi tarafın ileri sürdüğü son bir husus ise söz konusu fiyatlandırma uygulamalarının meslek birlikleri tarafından yürütülen ve 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini de ihlal eden bir anlaşma olarak değerlendirilebileceği iddiasıdır� Bu konuda, tarafların 2007 yılında Kuruma yaptıkları başvuru üzerine alınan 20�06�2007 tarih ve 07-53/617-206 sayılı Rekabet Kurulu kararı ile “Meslek Birlikleri Ortak Hareket Protokolü”ne muafiyet tanınmıştır�

Bu bilgi ve belgeler çerçevesinde, şikayetçinin ortaya koyduğu üç iddia bakımından da 4054 sayılı Kanun’un 4� ve 6� maddelerinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır�

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41� maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir�


234 FMR 2016/ 1


Dosya Sayısı: 2015-2-36 (Önaraştırma)

Karar Sayısı: 15-46/766-281

Karar Tarihi: 28�12�2015

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELERBaşkan : Prof� Dr� Ömer TORLAKÜyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr� Metin

ARSLAN, Doç� Dr� Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK

B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK, Selvi KOCABAY, Gözde MAVİ, Ali ŞENGÜL

C. BAŞVURUDA

BULUNAN

: Limited Liability Company Yandex

Temsilcisi: Dr� Kemal Tahir SU

Mustafa Kemal Mah� 2146� Sok� Demir-ler Atlas Plaza No:14 D:13-14 06510 Çankaya/ANKARA

D. HAKKINDA İNCE-LEME YAPILANLAR

: - Google Inc�

Temsilcisi: Av� Gönenç GÜRKAYNAK, Av� K� Korhan YILDIRIM, Av� Eda DURU, Av� Betül BAŞ ÇÖMLEKÇİ

Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah� Beşik-taş, 34349, İSTANBUL

- Google International LLC

3001d Rudnick Lane, Dover, DE, ABD

- Google Reklamcılık ve Pazarlama Limited Şirketi

Büyükdere Cad� Tekfen Tower Kat 9, No: 209, 4� Levent Şişli/İSTANBUL


2352016/1 FMR

E. DOSYA KONUSU: Google Inc, Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.’den oluşan ekonomik bütünlüğün mobil işletim sistemi ve mobil uygulama ve hizmetlerin sunumuna ilişkin dav-ranışlarının ve anılan ekonomik bütünlük ile orijinal ekipman üreticileri arasında imzalanan sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespiti.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Limited Liability Company Yandex (YAN-DEX) tarafından yapılan 10�07�2015 tarih ve 3250 sayılı başvuruda özetle; GOOGLE’ın, orijinal ekipman üreticileri ile imzaladığı mobil uygulama dağı-tım sözleşmeleri, gelir paylaşımı sözleşmeleri, Android uyumluluk programı ve parçalara ayırmama sözleşmeleri ile Android işletim sistemini tercih etmek isteyen ekipman üreticilerine, cihazlarına Google uygulama/uygulama mağazası/hizmetlerinin önceden yüklenmesi şartını getirdiği, böylelikle uygulamalarını ayrıcalıklı yerleştirme imkânı elde ettiği, konum sağlayıcı olarak “Network Location Provider”ını kullanmanın zorunlu olduğu böylece Google uygula-malarının birbirine bağlandığı, (…��), sözleşmeler ile üreticilerin GOOGLE’ın arama motoru reklamlarından veya uygulamalar içerisinde yapılan aramalardan elde edilen gelirden pay alabildikleri, gelir paylaşımı sözleşmelerinde rakiplerin açıkça dışlandığı, (…��) ifade edilerek, GOOGLE’ın ilgili sözleşmelerde yer alan ve rekabete zarar veren söz konusu şartlar dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesine aykırı hareket ettiğinin ve bu eylemlerinden YANDEX’in zarara uğradığının tespit edilmesi, GOOGLE’ın dosya konusu eylemleri ve uygula-malarının kanuna açıkça aykırı ve telafi olunamayacak zararlar doğurabilecek nitelikte olduğu iddiasıyla 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesi kapsamında geçici tedbir uygulanmasına yönelik bir karar alınması talep edilmektedir�

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10�07�2015 tarihinde giren başvuru üzerine hazırlanan 10�08�2015 tarihli İlk İnceleme Raporu, 01�09�2015 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15-34/522-M sayı ile dosya konusu iddialara yönelik olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir� Anılan karar uyarınca düzenlenen 09�12�2015 tarih ve 2015-2-36/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır�

H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; GOOGLE’ın 4054 sayılı Kanun’un 4� ve 6� maddeleri bağlamında ihlal olarak değerlendirilebilecek uygulamalarına yönelik ciddi bilgi ve belgelere ulaşıldığından adı geçen şirketler hakkında Kanun’un 41� maddesi kapsamında soruşturma açılması, geçici tedbir talebinin ise 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesinin 4� fıkrasında yer alan şartları taşımadığından reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir�


236 FMR 2016/ 1

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan Teşebbüs - GOOGLE

Google Inc� 1998 yılında kurulmuş, merkezi Amerika Birleşik Devletleri’nde bulunan bir şirkettir� Gelirlerinin yaklaşık (…��), Google arama sonuçları sayfa-sındaki ve mobil uygulamalardaki reklam satışlarından sağlamaktadır� Türkiye’de, kendisinin bağlı ortaklıklarından biri olan Google Reklamcılık ve Pazarlama Limited Şirketi aracılığıyla faaliyette bulunmaktadır� Şirket hisselerinin %2’si Google Inc�’e, %98’i ise Google International LLC’ye aittir�

I.2. Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

Önaraştırma kapsamında 10�11�2015 tarihinde GOOGLE’ın Türkiye ofi-sinde görüşme ve yerinde inceleme yapılmıştır� Bunun yanı sıra, 10�11�2015 tarihinde LG Electronics Ticaret A�Ş� (LG); 11�11�2015 tarihinde Samsung Electronics İstanbul Pazarlama ve Ticaret Ltd� Şti� (SAMSUNG) ve Avea İle-tişim Hizmetleri A�Ş� (AVEA); 12�11�2015 tarihinde Sony Eurasia Pazarlama A�Ş� (SONY), Turkcell İletişim Hizmetleri A�Ş� (TURKCELL), Vodafone Telekomünikasyon A�Ş� (VODAFONE) ve Telpa Telekomünikasyon Ticaret A�Ş� (TELPA); 17�11�2015 tarihinde ise ZTE İstanbul Telekomünikasyon San� ve Tic� Ltd� Şti� (ZTE) ile görüşmeler yapılmıştır�

Önaraştırma sürecinde yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde GOOGLE’dan, orijinal ekipman üreticileri (SAMSUNG, LG, SONY) ve mobil ağ operatörlerinden (TURKCELL, AVEA, VODAFONE) ve başvuru sahibi YANDEX’ten bilgi ve belge talebinde bulunulmuş ve ilgili bilgi ve belgeler Kurum kayıtlarına intikal etmiştir�

Yapılan bu görüşmelerin tutanakları aşağıda özetlenmektedir�

I.2.1. Önaraştırma Döneminde Yapılan Görüşmeler

TURKCELL yetkilileri ile yapılan görüşmede özetle;

- (…..TİCARİ SIR…..)


AVEA yetkilileri ile yapılan görüşmede;

– (…..TİCARİ SIR…..)


VODAFONE yetkilileri ile yapılan görüşmede;


2372016/1 FMR



SONY yetkilileri ile yapılan görüşmede;



SAMSUNG yetkilileri ile yapılan görüşmede;



GENERAL MOBİLE Türkiye Distribitörü olan TELPA ile yapılan görüşmede;



ZTE yetkilileri ile yapılan görüşmede;



I.2.2. AVEA ile YANDEX Arasındaki Yazışmalar

Başvuru sahibi YANDEX temsilcisinden (…..TİCARİ SIR…..)



I.3. İlgili Pazar

I.3.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler

Mobil işletim sistemleri, tıpkı masaüstü ya da dizüstü bilgisayarları kontrol eden Linux veya Windows işletim sistemlerine benzer şekilde mobil telefonlar, akıllı telefonlar, PDA’lar2 , tablet bilgisayarlar ve diğer taşınabilir cihazlar gibi spesifik olarak mobil cihazların çalıştırılması için tasarlanan işletim sistemleridir� Mobil işletim sistemleri, en tepesine uygulama programlarının yerleştirilerek taşınabilir cihazların çalıştırıldığı bir yazılım platformu olarak uygulama prog-ramları, kablosuz ağ bağlantısı ve cep telefonu ile ilgili diğer telekomünikasyon işlevlerinin yerine getirilmesini yönetmektedir�


238 FMR 2016/ 1

Son kullanıcılar nezdinde, taşınabilir cihazlar bakımından kişisel bilgisa-yarlara göre farklılık arz eden önemli bir husus, taşınabilir cihazların, gerek işletim sistemi gerek pek çok işlevi yerine getiren uygulamalar bakımından önceden yüklenmiş şekilde kullanıma hazır halde satın alınmasının tercih edilmesidir� Bu nedenle taşınabilir cihazlar pazarında faaliyet gösteren oriji-nal ekipman üreticileri sadece donanım olarak değil, yazılım da dahil olmak üzere hatasız çalışabilen bütünleşik ürünler üretmek durumunda kalmışlardır� Apple–iPhone/iOS, SAMSUNG-Bada vb� örneklerinde olduğu gibi sektörde faaliyet gösteren kayda değer önemdeki her bir orijinal ekipman üreticisi kendi adına tescilli, diğer bir deyişle kapalı kaynak kodlu mobil işletim sistemlerini kendi taşınabilir cihazlarında kullanarak kendi bütünleşik cihazlarını üretme yönünde eğilim göstermişlerdir� Nitekim SAMSUNG tarafından ilk defa 2010 yılında piyasaya sürülen Bada, Research in Motion tarafından daha erken dönemde kapalı kaynak kod olarak sürülen Blackberry işletim sistemi, Apple tarafından 2007 yılında ilk iPhone ile birlikte kapalı kaynak kod olarak sürülen iOS, Microsoft tarafından taşınabilir cihazlar için geliştirilen Windows Mobile, Hewlett-Packard’ın geliştirdiği webOS (öncesinde Palm OS), Nokia tarafından önceden geliştirilen Symbian ve Android işletim sistemleri mobil işletim sistemlerinin başlıca örnekleridir�

Müşteri memnuniyetinin sağlanması bakımından kullanıcı arayüzü vasıtasıyla kullanıcı- donanım ile uygulamalar arasındaki iletişimin kusursuz bir şekilde yürütülmesinde mobil işletim sistemi ve onun üzerine inşa edilen uygulamala-rın hatasız bir bütünleşik ürün oluşturmaları büyük önem arz etmektedir� Bu nedenle olabildiğince çok program geliştiricinin katkı ve destek sağlayabileceği bir mobil işletim sisteminin tasarımı, bütünleşik bir ürün olarak taşınabilir cihazın piyasa başarısı için elzemdir� Bu açıdan Android, Apple’ın iOS/iPhone ile gerçekleştirdiği olabildiğince hatasız bütünleşik cihaz başarısını diğer orijinal ekipman üreticileri nezdinde de gerçekleştirmeye olanak tanıyan bir mobil işletim sistemi işlevi görmektedir�

Taşınabilir cihazlardaki teknolojik gelişme ve yaygın kullanım, mobil işletim sistemlerindeki yüksek geliştirme ve lisans maliyetlerinden kaynaklanan sınırlı inovasyon, dünya çapında mobil işletim sistemlerinin ağ etkisi oluşmasını etkileyecek şekilde çok parçalı olması ve çok sayıda mobil işletim sisteminin varlığına bağlı düşük orandaki karşılıklı kullanılabilirlik nedeniyle çok sayıdaki her bir mobil işletim sisteminin yetersiz sayıda uygulama desteği olması sonu-cunda 2007 yılı öncesinde daha yavaş bir şekilde gerçekleşmiştir� Açık kaynak kodlu Android işletim sisteminin piyasaya sunulmasıyla birlikte bu ilerleme önemli bir ivme kazanmıştır�


2392016/1 FMR

Android, Linux- kernel çekirdeği üzerine inşa edilmiş bir mobil işletim sistemi olup bu sistem ara katman yazılımı, kütüphaneler ve applicaiton programming interface (uygulama programlama arayüzleri - API) diliyle yazılmıştır� Uygulama yazılımları ise, Apache harmony üzerine kurulu Java-uyumlu kütüphaneleri içine alan uygulama iskeleti üzerinden çalışmaktadır�

Android platformuna ait kaynak kodlarının3 tümü, alıcıların ilgili kodu ücretsiz olarak kullanmasına, değiştirmesine ve dağıtmasına olanak veren bir lisans altında kamuya sunulmuştur� En yeni Android versiyonu olan Android 6�0 (“Marshmallow” adlı versiyon) 5 Ekim 2015 tarihinde kamuya sunulmuştur�

Android kaynak kodu, GOOGLE ile herhangi bir iletişim veya müzakere süreci olmadan Android Açık Kaynak Kodu Projesi’nin (Android Open Source Project - AOSP) internet sitesinden indirilebilmektedir� Android kodu, geri alınamayan bir “Apache lisansı” altında internet üzerinden indirilebilmektedir� “Apache lisansı” kullanıcıya telif hakkına ilişkin bir husus ortaya çıkarmadan yazılımı istediği amaç için kullanma, dağıtma, değiştirme ve değiştirilmiş sürümlerini dağıtma özgürlüklerini sağlamaktadır� İlgili lisans GOOGLE ile herhangi bir bağlantı kurulmaksızın alınabilmektedir�

Android ilk olarak 2003 yılında bir başlangıç şirketi olarak kurulan And-roid Inc tarafından geliştirilmiş ve 2005 yılında GOOGLE tarafından satın alınmıştır� 2005-2007 arası dönemde GOOGLE uygulama geliştiricilerinin kullanabileceği ortak bir alan sağlayabilecek açık kaynaklı bir platform ve orijinal ekipman üreticilerinin mobil şebeke operatörlerinin ve donanım üreticilerinin yaralanabileceği aynı zamanda ihtiyaçlara göre özelleştirilebilen bir mobil işletim sistemi oluşturulması yönünde çaba harcamıştır� GOOGLE taşınabilir cihaz-ların üretimi konusunda bütünleşik bir yapıya sahip olmaması ve bu pazara Microsoft ve SAMSUNG gibi teşebbüslere göre geç giren bir oyuncu olması nedeniyle pazardaki yerleşik oyuncuların desteğini almadan yeni bir mobil işletim sisteminin yaygınlaşamayacağını öngörerek, 2007 yılında taşınabilir cihazlar için açık standartların geliştirilmesine katkıda bulunmak amacıyla, yazılım, donanım ve telekomünikasyon şirketlerinin bir araya gelmesiyle Açık Telefon Birliği4 (Open Handset Alliance - OHA) kurulmasına öncülük etmiş ve akabinde Android kamuoyuna tanıtılmıştır� OHA üyelerinin, bütünleştirilmiş bir Android platformunu desteklemek amacıyla Android’in uyumsuz çatalları (versiyonları) üzerine cihazlar inşa etmesi sözleşmesel olarak yasaklanmıştır� Android’in kaynak kodu GOOGLE tarafından açık kaynak lisansı adı altında sunulmaktadır ancak, pek çok Android cihaz nihai olarak açık kaynak kod ve GOOGLE hizmetlerine erişim için gereken tescilli/kapalı kodlu yazılımları da içeren tescilli/kapalı kodlarla birlikte piyasaya sunulmaktadır�


240 FMR 2016/ 1

Android, GOOGLE öncülüğünde ortak ihtiyaçlara sahip bir grup teşebbüs ve organizasyonun ortak bir ürünün işbirliği içinde bütünleştirilmiş bir şekilde geliştirilmesini sağlamak amacıyla kaynaklarını ortak bir havuzda bir araya getirdikleri açık kaynak kodu projesidir� AOSP’ye Android’i devam ettiren ve daha sonra geliştiren GOOGLE öncülük etmektedir� AOSP’nin amacının, her bir katkı sahibinin ihtiyaçlarına göre düzenleyebileceği ortak bir ürün geliş-tirmek olduğu, ancak kontrolsüz bir özelleştirmenin uyumsuzluğa yol açacak olması nedeniyle, Android etrafında inşa edilmeye çalışılan ortak uygulama ekosisteminin bir parçası olmak isteyen cihaz geliştiricilerinin Android Uyum Programı’na uyması gerektiği belirtilmektedir�

GOOGLE, Android’in geliştirilmesi sürecinde (AOSP’ye önemli finansal ve mühendislik kaynakları yönlendirerek) kodun yaratılması için orijinal ekipman üreticilerinden, uygulama geliştiricilerinden ve açık kod yazılım topluluğundan destek almıştır� Katkıda bulunanların GOOGLE çalışanı olup olmamalarına göre bir ayrım yapılmamakta ve bütün yazılım mühendisleri aynı araçları kullanmakta, aynı kod değerlendirme süreçlerini takip etmekte ve kod stili ve benzeri konularda aynı koşullara tabi olmaktadırlar� GOOGLE düzenli olarak Android’e yatırım yapmakta ve kaynak kodunu güvenlik, hata düzeltmeleri ve akıllı saatler gibi yeni donanım uygulamaları ve cihazları desteklemesi için gün-cellemektedir� Android sahip olduğu kütüphanelere ve uygulama programlama arayüzlerine, iOS ve Windows Phone gibi kapalı işletim sistemlerinin aksine dışarıdan erişim imkânı sağlamaktadır�

AOSP, başta SAMSUNG, LG, HTC olmak üzere pek çok orijinal ekipman üreticisi ve mobil ağ operatörleri tarafından benimsenmiştir� AOSP işbirliği sayesinde Android belli bir kalite standardına sahip, farklı fiyat segmentlerinde yer alan pek çok sayıda taşınabilir cihaz aracılığıyla açık ara en yaygın kullanılan mobil işletim sistemi haline gelmiştir� Android’in bu yaygınlığı, esas olarak, iOS gibi kontrolün yalnızca platform sahibinde olduğu mobil işletim sistemi pazarındaki rakiplerinden farklı olarak, açık kaynak kodlu bir işletim sistemi olmasına ve her bir üreticinin kendi özgün ihtiyaçlarına göre belli bir derecede uyarlayabildiği ve gelişimine katkı sağladığı bir model olmasına dayanmaktadır� Android orijinal ekipman üreticilerinin kullanımına uygun olarak hatasız bir şekilde çalışan bütünleşik bir taşınabilir cihaz üretmeleri ve uygulama gelişti-ricilerinin uygulama kodlayabilmesi için gereken API’yı içermektedir� Android bu şekilde 1,5 milyondan fazla uygulamaya sahip iOS gibi diğer platformlar ile rekabet edebilmektedir�

AOSP’ye öncülük eden ve geliştiren GOOGLE’ın ana gelir kaynakla-rından birisi internet kullanıcılarının dünyadaki bilgilere ulaşmasına imkan


2412016/1 FMR

veren hizmetler geliştirerek bu hizmetler kanalıyla sunduğu internet reklam yeri sağlama faaliyetidir� Dolayısıyla GOOGLE’ın faaliyetlerini genişletmesi, bütünleşik taşınabilir cihaz pazarındaki teknolojik gelişme sonucunda internet kullanıcılarının sayısının artmasına paralel olarak kullanıcı tabanının ve internet kullanımının (ağ üzerinde tüketiciler tarafından gerçekleştirilen her türlü işlem sayısının) artırılmasına ve ağ üzerinden gerçekleştirilen işlemlerde GOOGLE tarafından geliştirilen mobil hizmetlerin kullanılmasına dayanmaktadır� Bu nedenle GOOGLE, Apple, Microsoft ya da Blackberry’nin aksine Android’i açık kaynak kodlu ve ücretsiz erişim imkânı sunan bir işletim sistemi olarak geliştirmeyi tercih etmiş ve Android işletim sistemi ile kendi uygulamalarını orijinal ekipman üreticilerine, mobil şebeke operatörlerine ve son kullanıcılara ücretsiz olarak sunmuştur� GOOGLE bu yatırımla sağladığı finansal kaynakları GOOGLE hizmet ve uygulamalarının Android platformu üzerindeki dağıtımı aracılığıyla geri aldığını ve Android üzerinde faaliyet gösteren herhangi bir uygu-lama geliştiricisi gibi davrandığını belirtmekte ve uygulama geliştiricilerinin, uygulamalarını Android cihazlarında;

- Android işletim sistemi yüklü taşınabilir cihaz üreten orijinal ekipman üreticileri ile akdettikleri sözleşmeler ile telefonlara önceden yükletilmesini talep ederek,

- Google Play veya Android üzerinde bulunan alternatif uygulama mağa-zasında sunulmasını sağlayarak veya

- internet sitelerinden doğrudan indirilmesini sağlayarak

dağıtabileceklerini eklemektedir�

Kişisel bilgisayarlardan farklı olarak kullanıcılar taşınabilir cihazlardaki internet hizmetlerine genel olarak her bir spesifik hizmete doğrudan erişim imkanı veren uygulamalar aracılığıyla erişmektedirler� Kullanıcılar internet tarayıcısı, video konferans, anlık mesajlaşma gibi kısa yollarla söz konusu hizmetlere kişisel bilgisayarlarda da doğrudan erişebilmekle birlikte, internet tarayıcısı üzerinden eriştikleri pek çok hizmete ya da sadece taşınabilir cihazlar için tasarlanmış hizmetlere doğrudan o hizmetler için oluşturulmuş uygulamalar aracılığıyla erişebilmektedirler� Kullanıcıların e-posta, harita, navigasyon, anlık mesajlaşma, video konferans, internet tarayıcısı, facebook gibi sayısız internet hizmetine erişimini sağlayan mobil uygulama ve hizmetler taşınabilir cihazların esasen içerik bakımından zenginleşmesini sağlayan ve bu yönüyle kullanım yararını belirleyen hizmetlerdir�

GOOGLE, temel olarak gelirlerini, uygulama geliştirici kimliği ile GMS lisansını orijinal ekipman üreticilerine telif hakkı bedeli talep etmeksizin “Mobil


242 FMR 2016/ 1

Uygulama Dağıtım (Distribütörlük) Sözleşmesi (Android)” (Android Söz-leşmesi) dahilinde sağlayarak, Android platformu üzerinde internet reklam yerlerinin dağıtımından ve temel Android uygulama mağazası Google Play’den elde etmektedir� (…..TİCARİ SIR…..)

Google Play ise Android işletim sistemi için dijital dağıtım kanalı işlevi gören uygulama mağazası olup GOOGLE tarafından bir diğer gelir kaynağı olarak işletilmektedir� Kullanıcılar Android SDK ile geliştirilen uygulamaları Google Play ile taramakta ve taşınabilir cihazlarına yükleyebilmektedirler� Google Play Android için oluşturulmuş uygulama mağazalarından içerik bakımından en zengini ve yaygınıdır�

I.3.2. İlgili Ürün Pazarı ve İlgili Coğrafi Pazar

GOOGLE’ın faaliyet alanları mobil işletim sisteminden, uygulama geliştir-meye, uygulama mağazası işletmekten internet reklam yeri pazarlamaya kadar, birbirleriyle farklı kanallardan etkileşim içinde olan pek çok alanı kapsamaktadır�

İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20� paragrafı ve GOOGLE’ın başvuruya konu eylemlerinin rekabetçi etkilerinin değerlendirilmesinde alter-natif pazar tanımları açısından değişen sonuçlara ulaşılmayacak oluşu dikkate alınarak, birbiriyle grift bir etkileşim içinde olan söz konusu faaliyet alanları açısından kesin bir pazar tanımı yapılmamıştır�

I.4. Yapılan İnceleme, Tespit ve Değerlendirmeler

YANDEX tarafından yapılan başvurunun esasını, dünya çapında mobil cihazların önemli bir kısmında kurulu bulunduğu ve hâkim durumda olduğu iddia edilen GOOGLE’ın, Android işletim sistemini yüklemek isteyen ori-jinal ekipman üreticilerine birtakım rekabet karşıtı şartlar getirmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesini ihlal ettiği iddiası oluşturmaktadır� Buna göre GOOGLE orijinal ekipman üreticileriyle (a) mobil uygulama dağıtım sözleşmesi, (b) gelir paylaşımı sözleşmesi, (c) Android uyumluluk programı ve parçalara ayırmama sözleşmesi adı altında anlaşmalar imzalamaktadır� Anılan anlaşmalarda Android işletim sistemini tercih etmek isteyen ekipman üretici-lerinin, cihazlarına Google Play Store’u, Google Play Hizmetleri’ni ve Google Mobil Hizmetler Paketi’ni önceden yüklemeleri, Google Mobil Hizmetler Paketi uygulamalarına ayrıcalıklı (öncelikli) yerleştirme imkânı sağlamaları, tüm arama erişim noktalarında Google Search’ü varsayılan arama sağlayıcısı yapmaları gerektiği ve bunların sonucunda ekipman üreticilerinin, GOOGLE’ın arama motoru reklamlarından veya uygulamalar içerisinde yapılan aramalardan elde ettiği gelirden pay alabilmelerinin düzenlendiği ifade edilmiştir� Ayrıca Android uyumluluk programı ve parçalara ayırmama sözleşmesi kapsamında,


2432016/1 FMR

orijinal ekipman üreticilerinin, Android işletim sistemi kullanmak istedikleri akıllı cihazlarını piyasaya sürmeden önce GOOGLE’ın test sürecinden geçirmek zorunda oldukları ve bu test sürecinde GOOGLE tarafından Google uygula-malarının önceden yüklenmesi ve yerleştirilmesi ile ilgili kurallara (Google Play Store, Google Play Hizmetleri ve Mobil Hizmetler Paketi’nin düzgün olarak yüklenmesi vb) uygunluğunun da denetlendiği belirtilmektedir�

Başvuruda temel olarak GOOGLE’ın pazardaki konumu dolayısıyla eylem-lerinin rekabeti kısıtladığı iddia edildiğinden ilk olarak GOOGLE’ın pazar gücü değerlendirilmiştir

I.4.1. GOOGLE’ın Pazar Gücüne İlişkin Değerlendirme

GOOGLE’ın faaliyetleri, mobil işletim sisteminden, uygulama geliştirmeye, uygulama mağazası işletmekten internet reklam yeri pazarlamaya kadar birbir-leriyle farklı kanallardan etkileşim içinde olan pek çok alanı kapsamaktadır� Bu çerçevede ilk olarak, 2012-2015 döneminde mobil işletim sistemi pazarındaki pazar payları aşağıdaki tabloda gösterilmiştir� Tablodaki verilerden, 2015 yılı ikinci çeyreğinde %82,8 pazar payına sahip olan Android’in, mobil işletim sis-temi pazarında önemli bir pazar gücüne sahip olduğu anlaşılmaktadır� Android’i %13,9 pazar payı ile Apple’ın sahip olduğu iOS mobil işletim sistemi takip etmektedir� Microsoft’un mobil işletim sistemi Windows Phone ile Blackberry ise oldukça düşük pazar paylarına sahiptir� Bunun yanı sıra, 2012-2014 döne-minde Andriod’in pazar payının %69,3’ten %84,8’e yükseldiği görülmekte; diğer taraftan bu dönemde iOS’un pazar payının ise 5 puan düştüğü anlaşılmaktadır�

GOOGLE’ın ve rakiplerinin mobil uygulama hizmetlerindeki konumu incelendiğinde ise aşağıdaki tablolarda yer alan verilere ulaşılmaktadır� Tablo-2’ye göre, Google Play Store sahip olduğu uygulama sayısı itibarıyla rakip uygulama mağazalarının oldukça ilerisindedir� 2015 yılı itibarıyla Google Play Store; Yandex Store ve Samsung App Store’un 10 katından daha fazla, Amazon App Store’un ise 4 katından daha fazla uygulama içermektedir� Bu durum, Google Play Store’un mobil uygulamalar açısından önemli bir pazar gücüne sahip olduğunu göstermektedir� Bunun yanı sıra, Google Play Store


244 FMR 2016/ 1

ile Yandex Store’dan indirilen uygulama sayıları kıyaslandığında da benzer bir sonuca ulaşılmaktadır�

YANDEX’ten elde edilen ve tüketicilerin Android akıllı telefon aplikasyon kullanım alışkanlıklarının incelenmesine yönelik olarak bağımsız bir araştırma şirketi tarafından yapılan tüketici anketi sonuçları da GOOGLE’ın yüksek pazar gücüne sahip olduğuna işaret etmektedir� Anket sonuçlarına göre, And-roid işletim sistemi kullanan akıllı telefonlarda önceden yüklü olan uygulama mağazaları ile fiilen kullanılan uygulama mağazalarının oranları aşağıdaki tabloda gösterilmiştir� Buna göre, Android akıllı telefonların %(…��)’ında Google Play Store önceden yüklü bulunmaktadır� Tüketiciler tarafından fiili olarak kullanılan uygulama mağazaları içerisinde ise Google Play Store %(…��)’lük paya sahiptir� Google Play Store’u ise Samsung App Store izlemektedir�

Android işletim sistemine sahip akıllı telefonlarda önceden yüklü olan ve sonrasında kullanılan internet tarayıcılarının payına ise aşağıdaki tabloda yer verilmiştir� Buna göre, Android akıllı telefonların %(…��)’sında Google Chrome önceden yüklenmektedir� Android işletim sistemine sahip akıllı telefon kul-lanan tüketicilerin %(…��)’si ise internet tarayıcısı olarak Google Chrome’u kullanmaktadır�


2452016/1 FMR

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen bilgiler GOOGLE’ın gerek uygulama mağazaları içinde gerekse mobil hizmet niteliğinde olan internet tarayıcıları alanında önemli bir pazar gücüne sahip olduğuna işaret etmektedir�

I.4.2. GOOGLE’ın Orijinal Ekipman Üreticileri ile İmzaladığı Sözleşmeler

Başvuru dilekçesinde, GOOGLE’ın, mobil cihazlarında Android işletim sistemini kullanmak isteyen orijinal ekipman üreticileriyle imzaladığı sözleşmeler yoluyla 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddia edilmektedir� GOOGLE’ın bu kapsamda dört adet sözleşmesi incelenmiştir�

İlk olarak Android işletim sisteminin sunumu ve kullanımına ilişkin yapılan Android Sözleşmesi’nin hükümleri incelenmiştir� İlgili sözleşmede Android işletim sistemi yüklenmek istenen cihazın geçeceği uyumluluk sürecine ilişkin kuralların, cihaza önceden yüklenecek Google uygulamalarının nasıl yerleşti-rileceğinin, cihazın tanıtımı/piyasaya sürülmesinden önce verilmesi gereken GOOGLE onayının ve Google uygulamalarının yerleştirme sırasının düzen-lendiği görülmektedir�

(…..TİCARİ SIR…..)



İkinci olarak Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesi incelenmiştir� Bu sözleş-menin de Google uygulama ve hizmetleri için birtakım yerleştirme gereklilikleri içerdiği, GOOGLE’ın belli şartları sağlayan cihazlardan elde ettiği reklam gelirlerini paylaşmasını düzenlediği görülmektedir�






246 FMR 2016/ 1







GOOGLE ve orijinal ekipman üreticisi arasında ayrıca bir “Tadil Sözleş-mesi” bulunmaktadır� Bu sözleşmenin Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesi’nin birtakım hükümlerinin yeniden düzenlenmesi, belirli değişikliklerin yapılması ve gelir paylaşımında uygulanan eşik ve oranların güncellenmesi amacıyla imzalandığı görülmektedir� (…��)

Taraflar arasında ayrıca Parçalara Ayırmama Sözleşmesi de imzalanmaktadır� (…��)

I.4.3. Sözleşme Hükümlerinin 4054 sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi

I.4.3.1. Sözleşmede Yer Alan Münhasır Ön Yükleme Hükümleri

GOOGLE ile orijinal ekipman üreticileri arasında karşılıklı bağımlılığa ve faydaya dayanan bir ilişki bulunmaktadır� Şöyle ki AOSP’nin oluşturulması ve yürütülmesi akabinde geliştirilen Google Android, o döneme kadar başta SAM-SUNG, LG, HTC olmak üzere pek çok sayıda orijinal ekipman üreticisinin, hatasız işleyen bütünleşik bir taşınabilir cihaz için ihtiyaç duyduğu mobil işletim sistemine cevap vermiştir� Zira Google Android’den önce söz konusu orijinal ekipman üreticilerinin her birinin kendi mobil cihazları için geliştirdikleri kapalı kaynak kodlu işletim sistemlerinin yüklü olduğu mobil cihazlar son kullanıcının memnuniyeti açısından Apple’ın iOS/iPhone başarısını yakalayamamıştır� Söz konusu cihazlar gerek uygulama desteği gerekse uygulamalarla işletim sistemleri arasındaki iletişimde yaşanan sorunlar (cihazların hata/bug vermesi) nedeniyle başarılı olamamıştır�

Öte yandan hem internet kullanımının artması hem de bu kullanımın kişisel bilgisayarlardan mobil cihazlara kaymasıyla birlikte GOOGLE, internet reklam yeri pazarındaki konumunu korumak saikiyle mobil hizmetler piyasasında etkin bir şekilde yer almak için orijinal ekipman üreticileri, mobil ağ operatörleri ve diğer teknoloji şirketleriyle birlikte hatasız işleyen, bütünleşik, taşınabilir cihazlara yönelik mobil işletim sisteminin geliştirilmesini amaçlayan AOSP’yi


2472016/1 FMR

hayata geçirmiştir� Böylelikle GOOGLE, kontrolün sadece işletim sistemi işletmecisinde olduğu kapalı kaynak kodlu diğer işletim sistemlerinin aksine Android işletim sistemi yüklü mobil cihazlarda, geliştirdiği mobil uygulama ve hizmetlerini yerleştirme imkânına kavuşmuştur� Dolayısıyla GOOGLE, And-roid, Google mobil uygulama ve hizmetleri, pek çok orijinal ekipman üreticisi teknoloji şirketinin desteğini arkasına alarak yeterli uygulama desteğine sahip olmuş ve yaygın bir kullanıcı kitlesine kavuşmuştur�


(…��) karşılığında, GOOGLE internet reklam yeri sağlama pazarında elde ettiği gelirlerini, ilgili mobil cihazlar vasıtasıyla edinilen reklam gelirlerinin düzeyine göre değişen oranlarda, orijinal ekipman üreticileri ile paylaşmaktadır�


4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları yasaklamaktadır� İlgili madde, aynı seviyede faaliyet gösteren rakip teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları (yatay anlaşmalar) kapsadığı gibi rakip olmayan, başka bir ifadeyle ticaretin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler arasındaki anlaşmaları (dikey anlaşmalar) da kapsamaktadır�

2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır� Mobil işletim sistemleri, mobil uygulama ve hizmetler pazarının farklı seviyelerinde yer alan GOOGLE ile orijinal ekipman üreticileri arasında, Android mobil işletim sistemi ile Google mobil hizmet ve uygulamalarının sunuma ilişkin imzalanan sözleşmelerin dikey anlaşma niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır� Söz konusu sözleşmelerde yer alan münhasır ön yükleme hükümlerinin ise dikey kısıtlama niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir�

Mobil işletim sistemleri, mobil uygulama ve hizmetler pazarında önemli bir pazar gücüne sahip olan ve (…��) GOOGLE’ın, orijinal ekipman üreticileri ile münhasırlığa dayanan gelir paylaşımı ilişkisi, Android tabanlı akıllı cihazlarda sadece Google arama hizmetleri/uygulama/uygulama mağazası için münhasır ön yükleme yapılması yönünde orijinal ekipman üreticisini teşvik etmektedir� Bu durum ise rakipler açısından kendi arama servisleri/uygulama/uygulama mağazalarının tüketiciye sunulmasında rekabetçi bir dezavantaj yaratabilecek niteliktedir� Nitekim münhasır ön yükleme GOOGLE’a tüketiciye ulaşma


248 FMR 2016/ 1

noktasında diğer mobil uygulama ve hizmet üreticilerinin sahip olamadığı bir dağıtım avantajı sağlayabilecektir� Android tabanlı mobil cihazların, sadece Google mobil uygulama ve hizmetleri ön yüklenmiş şekilde tüketiciye sunulması ile GOOGLE’ın elde ettiği bu dağıtım avantajı da diğer mobil uygulama ve hizmet üreticileri açısından rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir�

Ancak bu noktada, münhasır ön yükleme yapılmasının tüketicilerin satın aldıkları cihazlara sonradan diğer uygulamaları indirmelerini engellemediğinin belirtilmesi gerekmektedir� Nitekim Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesi’nin (…..TİCARİ SIR…..)� Her ne kadar bu sözleşmelerde öngörülen gelir payla-şımına dayalı münhasır ön yükleme ile Android tabanlı cihazı alan tüketiciler, ilk anda akıllı cihazlarında karşılaştıkları arama servisi/uygulama/uygulama mağazası GOOGLE’a ait olsa da, alternatif uygulamaları indirebilecek, kısa yollarını oluşturabilecek durumdadır�

Mobil cihaz kullanıcılarının bir kısmı varsayılan/ön yüklenen uygulama ve hizmetlerle yetinmeyerek yeni ve alternatif uygulamaları araştırıp cihazına yükleyerek kullanabilmekte, geriye kalan kullanıcılar ise varsayılan uygulama ve hizmetlerle yetinebilmektedir� Dolayısıyla, münhasır ön yükleme varsayılan/ön yüklenen uygulama ve hizmetlerle yetinmeyen tüketiciler açısından Google uygulamarına rakip uygulamaları deneme/tercih etme noktasında bir kısıtlama getirmemektedir� Söz konusu durum Tablo 4 ve Tablo 5’te yer verilen bilgiler uyarınca Android cihazlarda önceden yüklü olan internet tarayıcısı/uygulama mağazası verisi ile kullanılmakta olan uygulama/uygulama mağazası verisi karşılaştırıldığında da görülmektedir� İlgili verilerden anlaşıldığı üzere tüketici cihazdaki ön yüklenmiş uygulama mağazası ya da internet tarayıcısını tercih edebildiği gibi rakip internet tarayıcısı ya da uygulama mağazasını da kulla-nabilmekte olduğundan ön yükleme ile kullanım oranı birbirinden farklılaş-maktadır� Bu bakımdan münhasır ön yükleme, Android tabanlı tüm mobil cihaz kullanıcıları açısından değil varsayılan uygulama ve hizmetlerle yetinen kullanıcılar noktasında GOOGLE’a önemli bir dağıtım avantajı; rakiplere ise rekabetçi bir dezavantaj yaratabilecektir� Bu noktada Tablo 4 ve Tablo 5’te yer verilen bilgiler uyarınca Google internet tarayıcısı ve uygulama mağazasının fiili kullanım oranının ön yüklenim oranından yüksek olması dikkat çekmekte olup, tüketicinin Google internet tarayıcısı ve uygulama mağazaları açısından öncelikli bir tercihi olduğu çıkarımı yapılabilmektedir�

GOOGLE’ın münhasır ön yükleme sonucunu doğuran sözleşme hüküm-leri GOOGLE’ın rakipleri açısından kendi arama servisi/uygulama/uygulama mağazasını Android tabanlı akıllı cihazlara önceden yükletme imkanını ortadan kaldırmaktadır� GOOGLE’ın rakipleri açısından orijinal ekipman üreticileri ile


2492016/1 FMR

anlaşarak akıllı cihazların kendi servislerinin ön yüklemesinin yapılmış şekilde tüketiciye sunulmasının sağlanması ve böylelikle ilk anda tüketiciyle buluşulması bu sözleşmeler ile engellenmektedir�

Mobil işletim sistemleri, mobil uygulama ve hizmetler pazarında GOOGLE’ın önemli bir pazar gücü olduğu düşünüldüğünde söz konusu münhasır ön yük-leme rakiplerin bu pazarlarda tüketiciye ulaşması noktasında bir rekabet kısıtı yaratabilecek ve rekabetin engellenmesi sonucunu doğurabilecek niteliktedir� Bununla birlikte, tüketicilerin diğer mobil hizmet ve uygulamaları istedikleri gibi mobil cihazlarına indirebilmeleri önünde bir engel olmamasının bu olumsuz etkileri sınırlandırabileceği de anlaşılmaktadır� Bu çerçevede kullanıcılara en iyi hitap eden mobil uygulama ve hizmetlerin tüketici tercihleri doğrultusunda öne çıkmasını sağlayarak nihayetinde mobil işletim sistemleri, mobil uygulama ve hizmetler pazarında rekabetin tesisini güvence altına almak için bu pazarda önemli bir pazar gücü olan GOOGLE’a, orijinal ekipman üreticileri ile imza-ladığı sözleşmelerden münhasır ön yüklemeye ilişkin hükümleri kaldırmasında fayda görüldüğü yönünde 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görüş gönderilmesi uygun bulunmuştur�

I.4.3.2. Sözleşmede Yer Alan Bağlama Uygulamasının Değerlendirilmesi

GOOGLE’ın orijinal ekipman üreticileri ile imzaladığı sözleşmeler ile Android işletim sistemini tercih etmek isteyen ekipman üreticilerine, cihazla-rına Google uygulama/uygulama mağazası/hizmetlerinin önceden yüklenmesi şartının getirildiği, konum sağlayıcı olarak Network Location Provider’ını kullanmanın zorunlu tutulduğu böylece Google uygulamalarının birbirine bağlandığı da ayrıca şikayet edilmektedir� Bahse konu ilişkiler çerçevesinde şekillenen GOOGLE ile orijinal ekipman üreticileri arasında akdedilen söz-leşmelerin, yukarıda ayrıntılarına yer verilen hükümleri orijinal ekipman üre-ticilerini, Google Android tabanlı işletim sistemleri yanında Google uygulama ve hizmetlerinin bu mobil cihazlarda ön kurulumunun yapılması konusunda zorlamaktadır� Dolayısıyla GOOGLE’un söz konusu uygulamaları 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesi kapsamında incelenen “bağlama uygulamaları” açısından ayrıca ele alınmalıdır�

Belli şartlar altında, hâkim durumdaki teşebbüslerin bağlama uygulamaları 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesi kapsamında yasaklanan eylemlerdendir� Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranış-larının Değerlendirilmesine Ilişkin Kılavuz’da (Kılavuz) bağlama, genellikle bir ürünü (bağlayan ürün) hâkim durumdaki teşebbüsten satın alan müşterilerin bir başka ürünü (bağlı ürün) de aynı teşebbüsten almasını gerektiren durumlar şeklinde tanımlanmaktadır�


250 FMR 2016/ 1

Kılavuz’da belirtildiği üzere bağlama, çoğu durumda rekabeti kısıtlayıcı sonuçları olmayan yaygın ticari bir uygulamadır� Nitekim, hem hâkim durumda olan hem de olmayan teşebbüsler müşterilerine daha iyi ürünler sunabilmek ya da daha az maliyetli tercihler önerebilmek amacıyla bağlama yapabilmektedir� Diğer taraftan, hâkim durumdaki bir teşebbüsün bağlı ürün pazarında piyasa kapamaya yol açarak tüketicilere zarar vermesi de mümkündür� Zira bağlama yoluyla hâkim durumdaki teşebbüs, bağlı pazardaki rakipleri için potansiyel müşterilerin sayısını azaltarak var olan rakiplerini pazar dışına itebilmekte ve yeni giriş engelleri yaratabilmektedir� Bağlı pazarın kapanması hâkim durum-daki teşebbüsün bu pazarda daha çok kâr elde etmesini sağlayabileceği gibi bağlayan pazardaki hâkim durumunun güçlenmesine ya da korunmasına da hizmet edebilmektedir�

Kılavuz’a göre, bağlayan pazarda hâkim durumda olan teşebbüsün gerçek-leştirdiği bağlama uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesinde iki faktörün varlığı aranmaktadır:

- Bağlayan ve bağlı ürünlerin iki farklı ürün olması,

- Bağlama uygulamasının rekabet karşıtı piyasa kapamaya sebep olmasının muhtemel olması�

İlk olarak, bağlama uygulamasının yokluğunda müşterilerin önemli bir kısmı bağlı ürünü almaksızın bağlayan ürünü almış ya da alacak durumdaysa bu ürünlerin iki ayrı ürün olduğu kabul edilmektedir� Bağlı ürün ve bağlayan ürününün iki ayrı ürün olup olmadığının tespitinde, tercih hakkı olduğunda tüketicilerin ürünleri ayrı ayrı aldığına yönelik doğrudan kanıtlar ya da pazarda bağlayan ürün olmaksızın bağlı ürünün üretilmesinde ya da satışında uzman-laşmış teşebbüslerin varlığı gibi dolaylı kanıtlar kullanılabilmektedir�

İkinci olarak, bağlama uygulamasının bağlayan pazarda, bağlanan pazarda veya her ikisinde rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açması muhtemel olmalıdır� Kılavuz’un 26� paragrafında rekabet karşıtı piyasa kapamanın oluşup oluşma-dığının değerlendirilmesinde dikkate alınacak hususlar şu şekilde sıralanmıştır:

- Hâkim durumdaki teşebbüsün konumu

- İlgili pazardaki koşullar

- Hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerinin konumu

- Müşterilerin ya da sağlayıcıların konumu

- İncelenen davranışın kapsamı ve süresi


2512016/1 FMR

- Fiili piyasa kapamayla ilgili olası deliller

- Dışlayıcı stratejiye dair doğrudan veya dolaylı deliller

Kılavuz’da belirtildiği üzere, bağlama uygulamalarında bulunan hâkim durumdaki teşebbüslerin; uygulamanın müşterilerin yararına olacak üretim ve dağıtım tasarrufları sağladığı, normalde pakette yer alan ürünleri ayrı ayrı almak zorunda kalacak olan müşteriler için işlem maliyetlerini azalttığı ve sağlayıcının bağlı üründen büyük miktarlarda üretmesi veya satın almasından kaynaklanan etkinliklerin dışarıya yansıtılmasını sağladığı gibi argümanları dikkate alınarak analize dâhil edilebilmektedir�

GOOGLE, Android mobil işletim sisteminin kendisi tarafından onaylı bir şekilde mobil cihazlara yüklenmesini Google mobil uygulama ve hizmetleri-nin söz konusu cihazlarda ön kurulumunun yapılması şartına bağlamaktadır� Ayrıca, GOOGLE Android cihazlarla birlikte sunduğu belli mobil uygulama ve hizmetlerini, yine GOOGLE tarafından sunulan diğer uygulama, hizmet ve uygulama programlama arayüzleri (arka plan uygulamaları) ile bağlamakta veya paket satış yapmaktadır� Bu eylemin 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesi kapsamında bir ihlal olarak değerlendirilebilmesi için GOOGLE’ın hakim durumda olması ve incelenen eylemi ile hakim durumunu kötüye kullanması gerekmektedir� GOOGLE için bu aşamada kesin bir hakim durum tespiti yapıl-mamış olduğundan, hakim durumda olduğu varsayımı altında bu eyleminin bir kötüye kullanma olup olmayacağının değerlendirmesi önem arz etmektedir�

Bağlama uygulamalarının 6� madde kapsamında ihlal teşkil etmesi için bağlayan ve bağlı ürünlerin iki farklı ürün olması ve rekabet karşıtı piyasa kapamaya sebep olmasının muhtemel olması gerekmektedir� GOOGLE’ın orjinal ekipman üretcileri ile imzaladığı sözleşmelerde ön kurulumunu istediği uygulama ve hizmetler birbirinden farklı ürünlerdir� Nitekim tüketiciler akıllı cihazlara bu uygulama ve hizmetleri ayrı ayrı yükleyebilmekte ve uygulama ve hizmetlerin yazılımında farklı uzmanlaşmış teşebbüsler piyasada faaliyet gös-termektedir� Bu noktada GOOGLE’ın bağlama uygulaması ile rekabet karşıtı piyasa kapamaya sebep olmasının muhtemelliği incelenmelidir� Bağlama yoluyla hâkim durumdaki teşebbüs, bağlı pazardaki rakipleri için potansiyel müşteri-lerin sayısını azaltarak var olan rakiplerini pazar dışına itebilmekte, yeni giriş engelleri yaratabilmekte ve bağlı ürün pazarında piyasa kapamaya yol açarak tüketicilere zarar vermesi mümkün olabilmektedir�

Daha önce de ifade edildiği üzere GOOGLE sadece orijinal ekipman üre-ticisinden belli bazı uygulama ve hizmetlerinin paket halinde ön yüklemesinin yapılmasını talep etmekte, tüketicilerin satın aldıkları cihazlara sonradan diğer


252 FMR 2016/ 1

uygulamaları indirmesini engellememektedir� Bu bakımdan GOOGLE’ın sözleşmelerde yer alan hükümlere dayalı olarak uygulama ve hizmetlerini bir paket halinde akıllı cihazlara ön yükletmesi, tüketicilerin ilk anda bu uygulama ve hizmetlerle karşılaşmasına yol açmakta ancak sonrasında diğer uygulama ve hizmetlerin yüklenmesi önünde bir engel bulunmamaktadır� GOOGLE uygulama ve hizmetlerini tercih eden tüketiciler açısından da GOOGLE’ın paket halinde bu uygulama ve hizmetleri ön yükletmesi işlem maliyetlerini azaltıcı niteliktedir� Bu nedenle GOOGLE’ın ilgili uygulama dolayısıyla mobil işletim sistemleri, mobil uygulama ve hizmetler pazarında rakipleri pazar dışına itebilecek bir eylem içinde bulunmadığı ve 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesini ihlal etmediği kanaatine varılmıştır�

I.4.3.3. Sözleşmelere İlişkin Genel Değerlendirme

Sözleşmelerde, tüketicilerin satın aldıkları cihazlara sonradan diğer uygu-lamaları indirmeleri engellenmediğinden bu aşamada dosya konusu ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun’un 41� maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmamaktadır� Ancak son kullanıcılara hitap eden en iyi mobil uygulama ve hizmetlerin tüketici tercihleri doğrultusunda öne çıkmasını sağlayarak nihayetinde mobil işletim sistemleri, mobil uygulama ve hizmetler pazarında rekabetin tesisini güvence altına almak için bu pazarda önemli bir pazar gücü olan GOOGLE’a, orijinal ekipman üreticileri ile imzaladığı sözleşmelerden münhasır ön yüklemeye ilişkin hükümleri kaldırmasında fayda görüldüğü yönünde 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görüş gönderilmesi gerekmektedir�

I.4.4. Geçici Tedbir Talebinin Değerlendirilmesi

Başvuruda ayrıca GOOGLE’ın dosya konusu eylem ve uygulamalarının kanuna açıkça aykırı ve telafi olunamayacak zararlar doğurabilecek nitelikte olduğu iddiasıyla 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesi kapsamında geçici tedbir kararı alınması talep edilmektedir

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen koşulların gerçekleşmediği görül-düğünden geçici tedbir uygulanması talebinin reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır�

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 51� maddesi uyarınca, 15-45 sayılı toplantıda yapılan ilk oylama ve 15-46 sayılı toplantıda yapılan ikinci oylama sonucunda;


2532016/1 FMR

1� Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41� maddesi uyarınca bu aşamada soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYÇOKLUĞU ile,

2� Bununla birlikte, Google Inc�, Google International LLC, Google Rek-lamcılık ve Pazarlama Limited Şirketi’nden oluşan ekonomik bütünlüğün (GOOGLE), orijinal ekipman üreticileri ile akdettiği “Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesi”nde yer verilen, mobil cihazlara Google Mobil Hizmetleri içinde yer alan belirli uygulamaların ön yüklemesinin münhasıran yapılmasını öngören hükümlerin kaldırılması ve buna ilişkin uygulamalara son verilmesi yönünde 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca GOOGLE’a görüş bildirilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine OYÇOKLUĞU ile,

3� 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen koşullar gerçekleşmediğinden geçici tedbir uygulanması talebinin reddine OYBİRLİĞİ ile,

karar verilmiştir�

KARŞI OY GEREKÇESİ

(28.12.2015 tarihli ve 15-46/766-281 sayılı Kurul Kararı)

Google Inc, Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd� Şti�’ den oluşan ekonomik bütünlüğün mobil iletişim sistemi ve mobil uygulama ve hizmetlerin sunumuna ilişkin davranışlarının ve anılan ekonomik bütünlük ile orijinal ekipman üreticileri arasında imzalanan sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’ un 4� ve 6� maddelerini ihlal edip etmediğinin tespitine ilişkin ön araştırma raporunun görüşülmesi sonucunda; Kurul’ un 28�12�2015 tarih 15-46 sayılı toplantısında verilen soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki çoğunluk kararına aşağıdaki gerekçelerimiz nedeniyle karşıyız�

GOOGLE ile orijinal ekipman üreticileri arasında karşılıklı bağımlılığa ve faydaya dayanan bir ilişki bulunmaktadır� Şöyle ki, GOOGLE, (…..TİCARİ SIR…..)� Bu minvalde şekillenen GOOGLE ile orijinal ekipman üreticileri arasında akdedilen sözleşmelerde yer alan hükümler, orijinal ekipman üreti-cilerini, Google Android tabanlı işletim sistemleri yanında Google uygulama ve hizmetlerinin bu mobil cihazlarda ön kurulumunun yapılması konusunda zorlamaktadır� Söz konusu uygulamalar 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesi kapsamında yer alan “bağlama uygulamaları” niteliğindedir�

İlk olarak GOOGLE, Android mobil işletim sisteminin kendisi tarafından onaylı bir şekilde mobil cihazlara yüklenmesini Google mobil uygulama ve


254 FMR 2016/ 1

hizmetlerinin söz konusu cihazlarda ön kurulumunun yapılması şartına bağ-lamaktadır� İkinci olarak, GOOGLE Android cihazlarla birlikte sunduğu belli mobil uygulama ve hizmetlerini, yine GOOGLE tarafından sunulan diğer uygulama, hizmet ve uygulama programlama arayüzleri (arka plan uygula-maları) ile bağlamakta veya paket satış yapmaktadır� Bahse konu iki bağlama uygulamasıyla GOOGLE, Android işletim sistemi pazarındaki muhtemel hakim durumunu mobil uygulama ve hizmetler pazarına; belirli mobil uygulama ve hizmetlerdeki pazar gücünü ise diğer mobil uygulama ve hizmetleri pazarına ve bu pazarlardaki gücünü ise internet reklam yeri sağlama pazarına aktarmaktadır�

GOOGLE aynı zamanda “Mobil Hizmetler Dağıtım Sözleşmesi” çerçeve-sinde orijinal ekipman üreticilerinin mobil cihazlarına Google mobil hizmet-leri içinde yer alan belirli uygulamaların (ana uygulamalar) münhasıran ön yüklemesinin yapılması karşılığında, internet reklam yeri sağlama pazarında elde ettiği gelirlerini, ilgili mobil cihazlar vasıtasıyla edinilen reklam gelirlerini orijinal ekipman üreticileri ile paylaşmaktadır� Mobil işletim sistemleri, mobil uygulama ve hizmetler pazarında önemli bir pazar gücüne sahip olan ve (…..TİCARİ SIR…..) GOOGLE’ın, orijinal ekipman üreticileri ile münhasırlık esasına dayanan gelir paylaşımı ilişkisinin 4054 sayılı Kanun’un 6� maddesini ihlal eder niteliktedir�

Söz konusu münhasırlık esasına dayanan gelir paylaşımı hükümleri ile bağ-lama uygulamaları GOOGLE’a diğer mobil uygulama ve hizmet üreticilerinin sahip olamadığı bir dağıtım avantajı sağlamaktadır� GOOGLE bu dağıtım avantajı aracılığıyla Google Android yüklü mobil cihazlarda rakip teşebbüslerin uygulama ve hizmetlerinin ön kurulumunu engelleyerek rakiplerin ilgili pazara nüfuz etmesini önlemekte, mağaza içi markalar arası rekabetin kısıtlanma-sına yol açmakta ve böylelikle internet reklam yeri pazarındaki mevcut yerini korumaktadır�

GOOGLE ile orijinal ekipman üreticileri arasında, Android mobil işletim sistemi ile Google mobil hizmet ve uygulamalarının sunuma ilişkin imzalanan sözleşmeler dikey anlaşma niteliğindedir� Söz konusu sözleşmelerde yer alan münhasırlık ve bağlama hükümler ve GOOGLE’ın bu minvaldeki davranışları dikey kısıtlama niteliğinde olduğundan Kanun’un 4� maddesi kapsamındadır� Nitekim, bahse konu sözleşmeler, mobil uygulama ve hizmetler ile internet reklam yeri sağlama pazarına girişleri kısıtlamakta ve pazarın rakiplere kapatıl-ması riskini doğurmaktadır�

Bu gerekçelerle Kurulun çoğunluk görüşünün, Google Inc� Google Interna-tional LLC, Google Reklamcılık ve Pazarlama Limited Şirketi’nin 4054 sayılı Kanun’un 4� ve 6� maddeleri bağlamında ihlal eder nitelikteki uygulamalarının


2552016/1 FMR

rekabet karşıtı etkilerini bütünüyle ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle adı geçen teşebbüsler hakkında Kanun’un 41� maddesi kapsamında soruşturma açılması gerektiği kanaatindeyiz�

Arslan NARİN Fevzi ÖZKAN

II� Başkan Kurul Üyesi

Date post:	07-Sep-2019
Category:	Documents
Upload:	others
View:	11 times
Download:	0 times

ISSN 1302-9215 Yıl: Cilt: ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE ... · Anayasa Mahkemesi kararları...

Documents