Julio Cesa Rivera, Codificación

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO I

JULIO CSAR RIVERA

Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1994

TERCERA EDICIN ACTUALIZADA

LexisNexis* Abeledo-Perrot BUENOS AIRES

CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL 3 7

dias, donde la aplicacin de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tri-bunal del consulado n .

Sin duda que la posibilidad de contar con una magistratura propia, no sujeta a las reglas de Derecho especficas, sino al uso y costumbre mercantil, facilit el desenvolvimiento de ese Derecho especial, el que despus tuvo formulacin escrita a travs de los estatutos que tambin fueron aplicados por los magistrados comerciantes.

b) Los estatutos: Los estatutos de los siglos XII y xm constituyen ordenamientos muy

completos, disciplinantes de la profesin de comerciante y de las relacio-nes jurdicas de stos con los terceros; extremadamente severos, contie-nen las simientes de las ms importantes instituciones del derecho mer-cantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etctera. Ms adelante volveremos sobre la especialidad del derecho mercantil y su evolucin posterior a lo largo de los siglos para establecer cmo se ma-nejaron las relaciones entre esta rama nacida del desenvolvimiento de la clase de los comerciantes con el Derecho civil y cul es el estado de esas relaciones hoy en da (v. infra, ns 51 y sigs.}.

IV. LA FORMACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES

20. LA IDENTIFICACIN DEL DERECHO CIVIL CON EL DERECHO PRIVADO

a) La necesidad de dar unidad al Derecho: El confuso sistema jurdico existente a partir de la recepcin se ca-

racterizaba por la coexistencia de normas provenientes del Derecho Ro-mano y del Derecho Cannico, recibido en la mayor parte de Europa oc-cidental, instituciones propias de los pueblos brbaros que haban desarticulado al Imperio Romano y disposiciones que el Estado general o los Estados feudales dictaban a lo largo del tiempo para la solucin de cuestiones particulares o para intentar la obtencin de un cierto orden y claridad en el sistema jurdico.

La necesidad de dar cierta unidad al Derecho se reflej de manera diversa en los pueblos que constituyen hoy los Estados cuya legislacin sigue siendo, en materia de derecho privado, de neto origen romanista.

Esa tendencia se manifest en algn lugar como una reaccin con-tra el Derecho Romano. Tal como sucedi en Espaa, donde los autores

1 ' El primer secretario del Consulado del Virreinato del Ro de la Plata fue Manuel Belgra-no; los tribunales de Comercio de la Capital Federal son continuacin histrica y jurdica del consulado; aunque como sucedi en la mayor parte de los pases, los jueces mercaderes han sido sustituidos por jueces profesionales.

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de la poca criticaban su subsistencia y su empleo para la resolucin de los pleitos por los abogados y jueces. De all que inclusive existiesen dis-posiciones, especiales, como la del Consejo de Castilla en 1713, que man-daron aplicar el derecho nacional tal como se hallaba contenido en sus varias fuentesy slo en ltima instancia el Derecho Romano. Ms an, se orden a las universidades ensear el derecho nacional para facilitar su conocimiento; claro es que esto exalt la importancia de las Partidas con lo cual, si bien no qued en vigor el Derecho Romano, s su espritu, toda vez que como hemos visto las Partidas es un texto que recibe al De-recho Romano.

En Alemania, si bien por obra del feudalismo se asista a una diso-lucin del poder del Imperio, se dieron disposiciones emanadas del go-bierno central desde fines del siglo y durante los siglos xvi y xvn que in-tentaron revitalizar y ordenar el derecho vigente. A la vez, entre los siglos xv y xvii, se desarrollaron los derechos municipales y los derechos terri-toriales, los cuales reconocieron en forma permanente una gran influen-cia del Derecho Romano (Enneccerus).

b) Francia. La redaccin de las Costumbres: Donde se produce un movimiento muy importante es en Francia,

lugar en que, como dijimos ms arriba, coexistan los pases de derecho escrito, y por lo tanto, con subsistencia del Derecho Romano, y los pases del derecho consuetudinario.

El derecho consuetudinario cambi de carcter como consecuencia de la redaccin oficial de las Costumbres, lo que fue impuesto por una orde-nanza del 17 de abril de 1453 dictada durante el reinado de Carlos VII. La redaccin comenz en el siglo xv y la mayora se concret en el siglo xv.

Las Costumbres, que eran cerca de trescientas segn una cifra ge-neralmente aceptada, se convirtieron en una verdadera ley, claro que con el inconveniente de su gran parcelacin territorial.

El hecho de que las Costumbres obtuvieran fijeza a travs de su con-versin en una verdadera ley escrita tuvo como principal efecto la detencin del movimiento en favor del Derecho Romano, el que no tuvo sino un papel supletorio aunque conservando una gran influencia (Ripert-Boulanger).

Las Costumbres fueron objeto de reformas, muchas veces sugeridas por la obra de los autores, los que comenzaron a tener gran influencia.

c) La doctrina: identificacin del Derecho civil con derecho privado: En el siglo xv aparecen dos doctrinarios muy importantes, cuyas

obras siguen siendo de inters, en particular, por la influencia que tuvie-ron en la modificacin de las Costumbres y mediatamente en el Cdigo Napolen. Ellos son Charles Dumoulin y Bertrand D'Argentr.

Pero sin duda que el ms importante autor de la poca (ya en el siglo xvn) es Jean Domat, nacido en 1625 y muerto en 1696. La importancia


de Domat radica en que a partir de su obra se inicia para el Derecho civil una profunda transformacin, tanto por su separacin del Derecho Ro-mano como del derecho pblico, cobrando propia sustantividad y una mayor concrecin (Hernndez Gil).

En verdad, a partir de la obra de Domat la nocin del Derecho civil comienza a equipararse a la del derecho privado.

Planiol ensea que Derecho civil empieza a concebirse en oposicin al derecho pblico, hecho que tiene su explicacin en causas histricas: el ius avile, recogido en el Corpus Iuris, comprenda derecho pblico y de-recho privado; pero sustituido el sistema poltico del Imperio Romano, y profundamente transformadas las estructuras de poder, careca de sen-tido estudiar el derecho pblico y, por lo tanto, slo se analizaban las normas justinianeas de derecho privado.

Domat entonces hablaba de las leyes polticas pblicas y de las le-yes polticas privadas; las leyes polticas privadas constituan lo que se llamaba el Derecho civil.

Del mismo modo que en la obra de Domat, en algunos trabajos es-paoles del siglo xviii se comienza a utilizar el trmino Derecho civil como diferente del Derecho Romano y como identificado con el derecho privado (Hernndez Gil).

Finalmente debe sealarse que en 1699 nace Pothier, gran juris-consulto francs, cuya obra en el mbito del Derecho civil tendr enorme influencia en el proceso posterior al que estamos viendo, que ser el de la codificacin. Ya identificado el Derecho civil con el derecho privado, Pothier sistematiza, ordena y clarifica la materia jurdica privada con la finalidad de que pase a los cdigos modernos; y sin duda que su trabajo tuvo una gran importancia en el Cdigo Napolen, y por lo tanto en la le-gislacin privada de todos los pases que recibieron la influencia del C-digo francs de 1804.

V. LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 12

21. ANTECEDENTES. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Una de las aspiraciones del siglo xvm fue la de llevar las normas del

derecho escrito y consuetudinario vigentes a una forma de expresin uniforme, accesible, simple en la formulacin de las normas, que diese seguridad jurdica.

Esta tendencia encuentra fundamento ideolgico en por lo menos dos grandes corrientes de pensamiento. Una de esas corrientes es el ra-cionalismo que imperaba en esa poca; sin duda que la idea de un cdigo

Bibliografa especial: varios autores: La codificacin: raices y prospectiva- El Cdigo Napolen, Buenos Aires, 2003; varios autores: "La codfication", Droits, ns 24, 26 y 27, Pars, el ltimo de 1998.


en el cual estuvieran condensadas todas las normas constitua un deseo casi esencial a los espritus racionalistas del momento.

En el mundo estrictamente jurdico, la denominada escuela del de-recho natural tuvo tambin gran influencia en este aspecto.

El derecho natural es concebido como el conjunto de reglas que en la elaboracin del espritu humano se estima que brotan de la naturaleza intrnseca de las relaciones de coexistencia sin que hayan sido creadas por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho natural son entonces anteriores e independientes de la decisin de cual-quier legislador positivo y se basan sea en el orden divino, sea en la mis-ma naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas.

A partir del siglo xvn el derecho natural se desvincula de la idea de dependencia del orden divino para ser concebido como un producto co-nocido por el hombre a travs de su razn. Gran influencia en esto tiene la obra del jurista holands Hugo Grocio. Con posterioridad se desarroll esta escuela a travs de las enseanzas de Puffendorf, Lebnitz, Toma-sius y otros.

Ms all del cuestionamiento de la mutabilidad o inmutabilidad del derecho natural, lo cierto es que esta escuela ha sido de enorme trascen-dencia para el desarrollo del Derecho. Enneccerus dice que las doctrinas ius naturalistas fueron una de las armas ms eficaces en la lucha espi-ritual por la libertad. La abolicin de la servidumbre y el vasallaje, la li-beracin de la tierra de las cargas feudales, la libertad de la ciencia y la ctedra, la libertad del domicilio y la paulatina liberacin de la industria, la supresin del tormento y de los juicios de Dios y la mitigacin de las penas demasiado severas; la formacin y el reconocimiento general de los principios del Derecho internacional, y aun otras varias conquistas del siglo xviii y de los comienzos del siglo xix, son, en una parte esencial, realizaciones del derecho natural, y as han influido notablemente en las grandes codificaciones del siglo xvm y comienzos del siglo xix.

Como se ver, juristas ius naturalistas han incidido notablemente en la redaccin de estos cdigos, los cuales incluso contuvieron, muchas veces, declaraciones que importaban el reconocimiento de la existencia de un derecho anterior y superior al orden jurdico positivo.

Hoy puede decirse que el derecho natural, ms que como fuente de normas, constituye el criterio de ponderacin que permite valorar las re-glas de la vida social; y en este punto, siguiendo a Trabucchi, se puede decir que el derecho natural representa aquello que es siempre justo y bueno.

22. LAS CODIFICACIONES Sin duda que el Cdigo Civil por excelencia del siglo xix es el Cdigo

Napolen. Pero antes de l, el movimiento codificador haba hecho avan-ces en la Federacin germnica; ya en 1746 se haba ordenado en Prusia


la redaccin de u n cdigo; de spu s de varios t rabajos se sanciona en 1791 el Cdigo General de los Es tados Prusianos , el que finalmente apa-reci en 1794 con el nombre de Derecho General Territorial de los Esta-dos Prus ianos . Se compona de m s de diecisiete mil pargrafos, que contenan derecho pblico y privado. Defectuoso al rechazar los princi-pios y conceptos generales y as imismo en la aspiracin de resolver el De-recho en reglas aisladas tendientes a evitar toda controversia y a reducir la libertad de la consideracin cientfica. Lleg a regir en siete provincias p rus i anas y en algunos otros distritos y principados.

La codificacin del Derecho a lemn territorial cont inu despus de la sancin del Cdigo Napolen, el que tuvo gran influencia en los nuevos derechos territoriales.

La definitiva codificacin del Derecho civil a lemn recin se concre-ta cuando el l e de enero de 1900 ent ra a regir el Cdigo Civil, fruto de ar-duos e in tensos trabajos, y adems resul tado de u n a polmica doctrina-ria y cientfica a la cual nos hemos de referir m s adelante.

23. EL CDIGO NAPOLEN El Cdigo Napolen, conocido al tiempo de su sancin como Cdigo

Civil de los Franceses, consti tuye el resul tado de las ideas filosficas y ju-rdicas en boga, as como la aspiracin de los revolucionarios de sust i tui r en forma definitiva al antiguo Derecho civil, es decir, el que rega h a s t a la Revolucin Francesa.

Cabe consignar que a partir de la revolucin y hasta la codificacin, en lo que se denomina por regla general el Derecho o Perodo Intermedio, los dis-tintos organismos del Estado haban dictado ciertas normas tendientes a eliminar los resabios del feudalismo. La liberacin del suelo y la reorgani-zacin de la propiedad, la igualdad sucesoriaeliminndose los privilegios de masculinidad y primogenitura, u n nuevo rgimen hipotecario, etcte-ra, son algunos de los avances ms notables en el plano del Derecho civil.

Inclusive hubo varios proyectos de cdigo, a u n q u e ellos no tuvieron fortuna por ser excesivamente abstractos , generales y racionalistas. Es Napolen Bonaparte el que incentiva la tarea de la codificacin; designa-do Primer Cnsul en el ao 1800, nombr u n a comisin que estuvo in-tegrada por cua t ro j u r i s t a s : Tronchet , Bigot de Prameneu, Portalis y Malleville, los que en muy pocos meses prepararon el proyecto definitivo.

Todos los autores franceses destacan el activo rol de Bonaparte en la redaccin del cdigo. Dicen los hermanos Mazeaud que Bonaparte crea en las virtudes de u n a buena legislacin para u n a buena administracin del pas y testimoniaba u n gran respeto a la idea de la justicia. Por eso muchos aos ms tarde, ya en su cautiverio de Santa Elena, se pone en boca de Na-polen la siguiente frase: "Mi verdadera gloria no es haber ganado cuarenta bata l las : Waterloo bor ra r el recuerdo de t a n t a s victorias. Lo que nada borrar, lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil".

El Cdigo Civil fue sancionado por ley del 21 de mayo de 1804.


24. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DEL CDIGO NAPOLEN El Cdigo tiene u n estilo m u y preciso y consti tuye el resul tado de la

conciliacin de esfuerzos de j u r i s t a s formados en el derecho escrito, como lo eran Portalis y Malleville y de otros formados en el derecho con-suetudinar io , como lo eran Tronchet y Bigot de Prameneu: por eso, si bien tuvo preeminencia en la redaccin el derecho que provena de la cos tumbre de Pars, ello no impidi que el Derecho Romano fuera la fuente de los textos rectores en mater ia de contratos y obligaciones.

Por otro lado, el Derecho Cannico estuvo presente en lo concer-niente a la organizacin de la familia. Y na tura lmente la influencia de la revolucin se manifest en el apogeo de la libertad individual y la elimi-nacin de todos los resabios del feudalismo, hecho que se manifest en el carcter absoluto dado al derecho de propiedad individual. La volun-tad de las par tes , que el derecho na tura l entenda y anhe laba todopode-rosa, se refleja en el principio de la autonoma de la voluntad que aparece en el artculo 1134 del Cdigo de Napolen, equivalente al 1197 del C-digo Civil argentino. Finalmente en mater ia de rssponsabil idad la idea de culpa es la predominante para atribuirla.

De all que pueda sealarse que los grandes principios del Derecho civil consagrados en el cdigo de Napolen son: la libertad contractual , el carcter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil ba sada en la culpa (Diez Picazo y Gulln).

25. LA INFLUENCIA DEL CDIGO DE NAPOLEN El Cdigo francs h a tenido la virtud de proyectarse en el espacio y

en el tiempo a travs del reconocimiento que, de su carcter ejemplifica-dor, hicieron los legisladores de otros pases. As es evidente su influen-cia en el Cdigo italiano de 1865 que es prct icamente u n a copia textual del Cdigo de Napolen con a lgunas adaptaciones; en Alemania, desta-cndose que en 1809 se introduce como derecho territorial badense u n a traduccin del Cdigo de Napolen; Blgica y algunos cantones suizos lo adoptaron como derecho propio y tuvo tambin gran incidencia en el De-recho lat inoamericano a partir del primer Cdigo Civil de este continen-te, el de 1830 pa ra Bolivia, conocido como Cdigo de S a n t a Cruz, y la obra posterior de los grandes codificadores americanos, Freitas, Bello y Vlez Sarsfield. A este tema nos referiremos en otro captulo.

26. LA CODIFICACIN ALEMANA 13 a) Antecedentes. Polmica Thibaut - Savigny: No puede concluirse la exposicin del t ema de la codificacin sin

a p u n t a r previamente el proceso que conduce a la sancin del Cdigo Ci-vil a lemn que en t ra ra a regir el l s de enero de 1900.

Bibliografa especial: THIBAUT - SAVIGNY, La codificacin, introduccin y seleccin de


La Federacin Germnica era tan dbil que apareca ms nominal que real; reflejo de ello era la tentativa de codificar los derechos territo-riales, cuyo resultado fue el Derecho prusiano al que ya nos hemos re-ferido. Con posterioridad al Cdigo de Napolen un espritu agudo obser-v que la redaccin y consagracin de un cdigo al estilo del Cdigo Civil de los franceses poda servir de vehculo para la unificacin de Alemania. As en 1814 el jurista Thibaut publica una obra bajo el ttulo "Sobre la necesidad de un Derecho civil para Alemania".

Ello motiv la rplica de un gran jurista, el barn Federico Carlos de Savigny, quien public un trabajo que se denomina "De la vocacin de nuestro siglo para la ciencia del Derecho". Savigny desarrolla en este tra-bajo, para refutar las ideas de Thibaut, una teora sobre la naturaleza histrica del Derecho, unida a un esquema de los momentos principales de la historia de su desarrollo y contrapuesta, como concepcin histri-ca, a la concepcin racionalista dominante hasta entonces.

b) Los fundamentos de la escuela histrica: El captulo segundo de la obra de Savigny es el fundamental pues es

en l donde realmente aparecen las simientes ideolgicas de la escuela histrica. Para Savigny, ya al comienzo de la historia documentada, el Derecho no tiene una existencia independiente, autnoma: es privativo del pueblo; lo mismo que su idioma, sus costumbres, su organizacin. Estos elementos enlazados en un todo en virtud de la conviccin comn del pueblo (expresin sinnima de "espritu del pueblo", que Savigny no utiliza todava en este trabajo), del mismo sentimiento de necesidad in-terna que excluye la idea de un nacimiento casual y arbitrario del Dere-cho. Sigue diciendo Savigny que originariamente, las reglas del Derecho se materializaban en acciones simblicas del pueblo. Pero para el Dere-cho no hay tampoco ningn momento de estancamiento absoluto, en lo cual es tambin comparable al idioma. Est sometido necesariamente al mismo movimiento y desarrollo que toda expresin del pueblo.

Como ha dicho Winscheid estas proposiciones encierran la idea fundamental de la escuela histrica y permanecen inclumes hasta hoy en da.

c) Aporte de la escuela histrica: Sin duda que la escuela histrica constituy un notable avance a

travs de Savigny y sus seguidores como Puchta y Hugo, frente al racio-nalismo imperante, al destacar que el Derecho constituye un elemento cultural jams estancado o inmutable. Y que es el pueblo, los hombres textos por Jacques Stem, trad. de Jos Daz Garca, Madrid, 1970; LAQUIS, Manuel A., Savigny, Buenos Aires, 1969; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, Madrid, 1980; RODRGUEZ PANIAGUA, Jo s Mara, Historia del pensamiento jurdico, 4S. ed., Madrid, 1989, cap. XX, pg. 189 y sigs.

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comunes , los comerciantes , los profesionales, los jueces , los que sienten la necesidad y a la vez la crean con su actividad de desarrollar el De-recho. Esto es muy evidente c u a n d o se a s u m e el es tudio del derecho mercanti l , donde las ins t i tuc iones legislativas normalmente van a la zaga de las creaciones de los empresarios y de los comerciantes, que sim-plemente "inventan" figuras contractuales o de otro tipo pa ra satisfacer las necesidades de las actividades econmicas; y luego el legislador las recoge y formula en normas .

d) La escuela histrica y la codificacin: El cuestionamiento de Savigny a la codificacin estuvo fundado en que

ella poda llegar a cristalizar el Derecho, deteniendo o impidiendo el efecto creador de ese espritu del pueblo que segrega las normas jurdicas.

Lo cierto es que Savigny err en este argumento porque a pesar de la codificacin, el Derecho sigui progresando, a travs de las interpre-taciones de los autores y de los jueces , que permitieron renovar los C-digos, a u n a veces con el mismo texto, y por supues to tambin por medio de las sucesivas reformas legislativas que, manteniendo el e squema uni-tario del Cdigo, introdujeron en los textos las correspondientes adecua-ciones a las necesidades de cada poca.

Para ejemplificar bas t a sealar cmo en nues t ro pas, la jur ispru-dencia recogi el principio del abuso del derecho, la lesin subjetiva, la imprevisin, reconoci lmites al derecho de la propiedad, etctera, a n vigente el Cdigo Civil en su redaccin original, que pareca manifiesta-mente contrario a esas posibilidades.

e) La redaccin del Cdigo Civil: Pese a la prdica savigniana, en 1874 se encarg a u n a comisin la

redaccin del Cdigo Civil. Su trabajo fue sometido a varias revisiones y numerosas otras comisiones fueron designadas. Finalmente fue sancio-nado el 24 de agosto de 1896 y entr en vigor el 1Q de enero de 1900.

Lo ms singular del Cdigo a lemn es que se t ra ta de u n texto rela-t ivamente breve, son slo dos mil trescientos ochenta y cinco pargrafos, y que aade a s u s mritos u n a metodologa singular, pues aparece por pr imera vez en u n texto legislativo u n a Parte General, a la que siguen el derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho de familia y derecho de sucesiones.

La idea de la existencia de u n a Parte General dentro del cdigo fue fructfera y a d e m s tuvo repercusin en la interpretacin incluso del C-digo Civil argentino, pues se descubri por decirlo de a lguna manera que nues t ro codificador tambin haba incorporado al texto de nues t ro Cdigo de 1869 disposiciones que eran aplicables a todo el ordenamiento privado civil. Desde el pun to de vista didctico comenz en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, u n a nueva dis-


tribucin de la enseanza de la mater ia atr ibuyndose al primer curso de Derecho civil la enseanza de la Parte General.

El Cdigo Civil a lemn tuvo influencia en varios cdigos asiticos, en el Cdigo Civil suizo, en las reformas parciales al Cdigo Civil aust r a-co, en el Cdigo Civil brasileo, en el Cdigo Civil griego, en el Cdigo Ci-vil hngaro y en el pe ruano de 1936.

27. LOS CDIGOS DEL SIGLO XX El proceso de codificacin no termina con el Cdigo Civil a lemn de

1900, pues l se extiende por todo el Mediterrneo, siguiendo el modelo francs 14, y aun por otros lugares; as en la pr imera mitad del siglo XX se sancionan los Cdigos de Filipinas, Cuba y Puerto Rico bajo la influen-cia del Cdigo Civil espaol.

Pero ms all de la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942, que se caracter iza por concretar la unificacin legislativa del Derecho civil y mercantil , como ya lo haba hecho Suiza en la mater ia obligacional, y el Cdigo por tugus de 1966 apreciado por su precisa tcnica legislativa, lo cierto es que muchos au tores comienzan a advertir sobre el fenmeno co-nocido como la descodificacin.

27 .1 . LA DESCODIFICACIN El proceso de codificacin no termina en el Cdigo Civil a lemn de

1900. Como se ver, numerosos cdigos h a n sido sancionados a lo largo del siglo en u n proceso de renovacin legislativa permanente . Entre ellos pueden sealarse el Cdigo Civil italiano de 1942 que se caracteriza por concretar la unificacin legislativa del Derecho civil y mercantil , como ya lo haba hecho Suiza en la materia obligacional, y el Cdigo portugus de 1966 apreciado por su precisa tcnica legislativa. La consideracin de aspectos de estos dos cdigos se ha r en los nmeros siguientes en los que t ra tamos de la evolucin del Derecho civil con posterioridad al C-digo de Napolen. Pueden incluirse en esta nmina abreviada, los cdi-gos peruanos de 1936 y 1984 y el nuevo Cdigo del Paraguay que rige a partir de 1987.

Sin embargo, mucho se h a hablado de la descodificacin. Es que fue apreciable u n fenmeno muy claro. La multiplicacin de leyes especiales iba "sacando" mater ias del Cdigo, o simplemente creando nuevas ins-ti tuciones que no es taban des t inadas a ent rar en ellos.

V.:La circidation du modelejurdiquefranjis, Travaux de la Association Henri Capitant, t. XLIV, Pars, 1993; CARBONNIER, Jean , "Le code civil des Francais a-t-il chang la socit eu-ropene", D-1975-Ch 171; MAZEAUD, Henri, Le code francais et son tnjluence enEurope; DAVID, Rene, L'injluencedudroit civilfrancais enAmrique; MAURY, Jean , "Le code civil francais et son influence d a n s le bassin mditerranen, l'Orient et l'Extrme Orient", en La semaine interna tionaldedroit, Pars, 1954.


Se adverta as que los cdigos dejaban de ser el centro de la legis-lacin, que se desplazaba hacia las leyes especiales, causado esto en mltiples razones.

En concreto, se dice que la descodificacin se ha producido enton-ces por la coincidencia de mltiples factores:

la legislacin especial que ha nacido para atender necesidades particulares;

la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significacin a los men-sajes comprimidos en las normas, y ha ido "creando" hasta nuevas ins-tituciones (en la Argentina el abuso del derecho, la lesin, antes de la re-forma de 1968; la indexacin de las obligaciones dinerarias despus), etctera;

el reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas clusulas constitucionales;

el derecho supranacional; el derecho comunitario. Ello llev a algunos autores a pensar que estaba prxima la desapa-

ricin de los cdigos, cuestionando el mtodo de la codificacin como modo de expresin legislativo. O reservndole una funcin de derecho residual, como disciplina de casos no regulados por los microsistemas legislativos 15.

Garca Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los si-guientes prrafos de su obra: "Por un lado, el Cdigo ha perdido todo valor constitucional, ya que las libertades polticas y civiles, el derecho de pro-piedad, la iniciativa econmica privada, se tutelan en la Constitucin, es decir, en normas jerrquicamente superiores (...). A esta tutela nadapue-de aadir el Cdigo Civil despojado de la/uncin de garanta que asumi en el siglo XIX, y expropiado da a da por las leyes especiales".

"La edad de la descodificacin o sea, los aos que vivimos y los que nos esperan en el prximo futuro, est ante nuestros ojos con la nitidez de su fisonoma. El Cdigo Civil ha perdido el carcter de centralidad en el sistema de fuentes; ya no es la sede de las garantas individuales, que son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitucin; ya no es la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante ca-tegoras de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La his-toria de nuestro siglo revela, bajo la rbita de las reformas legislativas, una radical direccin centrfuga".

"En nuestro tiempo ya no se renueva la discusin sobre la codifica-cin. Se han extinguido o han cado los conceptos ideales: la utopa de un derecho sellado por la razn para todos los hombres y para todos los pa-ses; la confianza en la creatividad espontnea de la conciencia popular".

"Nopodemos asombrarnos si enteras instituciones o categoras de re-laciones jurdicas se sustraen al C.c. y se confan a leyes externas: elfe-

15 IRTI, Natalino, La edad de la decodificacin, trad. de Luis Rojo Ajuria, Barcelona, 1992, n s 8, pg. 33 .


nmeno ha afectado a los sectores ms vulnerables del derecho privado, desde la familia al trabajo subordinado, desde el contrato de sociedad a los contratos agrarios. El proceso de descodificacin se expande irresisti-blemente" 16.

27.2. LA REACCIN DE LA DOCTRINA Sin embargo, la tesis de Irti no hizo fortuna ni siquiera en Italia. Recuerda el mismo Garca Cantero que, con motivo de los 40 y de los

50 aos del Cdice civile de 1942, se celebraron varios encuentros que trataron este tema.

En el Congreso de Sassari de 1982, se plantearon dos cuestiones fundamentales: Es actual o no la idea de un Cdigo? Responde el C-digo Civil de 1942 a las ideas de nuestro tiempo? Si Irti adelant su res-puesta unos aos antes, Bianca abiertamente lo contradice y contesta afirmativamente a la pregunta de tipo general sobre la base de que a su juicio el Cdigo satisface dos exigencias fundamentales de nuestra sociedad, la igualdad y la racionalidad.

En 1992 se celebr en Genova el XIII Congreso Nacional de Aboga-dos Jvenes, y en su ponencia Alpa aun siendo partidario de desmiti-ficar el Cdigo le atribuye, al menos, una triple funcin que desempea mejor que las leyes especiales: ser el espejo de la sociedad, no slo pre-sente sino futura, servir de regulacin de las relaciones civiles y de labo-ratorio de la interpretacin; y en fase de conclusiones, Ferri sostiene que la idea del Cdigo, entendido como filosofa, no slo no ha perdido vita-lidad, sino que hoy, ms que nunca, resulta indispensable. Este mismo autor, en el Congreso celebrado en Miln, afirma que el Cdigo sigue siendo instrumento prncipe o referente privilegiado de las relaciones en-tre particulares, pues nunca como ahora ha hecho falta un sistema or-gnico y formal de principios y normas; por ello el Cdigo es el sistema ordenado y ordenante que ejerce una funcin central e insustituible.

De modo pues que una corriente de opinin ciertamente significa-tiva distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Cdigos y el mtodo de la codificacin en s.

No hay duda de que los cdigos decimonnicos envejecieron como consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y ms se nota ese envejecimiento cuando nos enfrentamos a relaciones causadas en la creacin de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos Cdigos.

Pero ello no implica abdicar del mtodo, si se concibe que la codifi-cacin no es en s una meta inmvil, sino un proceso, un conjunto esen-cialmente dinmico al cual constantemente se incorporan normas nue-

GARCA CANTERO, Gabriel, "El cdigo civil cubano", a publicarse en Revista de Derecho Comparado, ne 6.


vas y se desechan las caducas ; y que por lo tanto exige su revisin per-manen te 17.

En definitiva, lo caduco es la ilusin racionalista de consagrar en u n cdigo el derecho de mane ra definitiva, permanente , estable. El derecho muda , cambia constantemente , y ello debe reflejarse en el Cdigo, el que es u n a exigencia sistemtica de cada derecho 18.

27.3 . LA PRUEBA DE LA CONTINUIDAD DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR

Este claro y decidido movimiento de ideas, contrarias a las de Irti, est adems confirmado por la realidad, pues como severa, los pases de distintas familias jurdicas han continuado utilizando el mtodo de la codificacin.

Sacco comenta que los hechos se han desarrollado como si los legis-ladores se hubie ran olvidado de que es tbamos en la era de la descodi-ficacin, ya que en el ltimo medio siglo se h a n promulgado has ta cua-ren ta nuevos Cdigo civiles 19. Y seguramente otros se h a n agregado despus de la publicacin del trabajo de Sacco (entre ellos nada menos que los de Holanda, Qubec y la Federacin Rusa).

El vasto movimiento codificador de los ltimos sesenta aos 20, se inicia con el Cdigo Civil italiano de 1942, unificador de la legislacin ci-vil y comercial, y que se prolonga en el Cdigo por tugus de 1966, el bo-liviano de 1975, el pe ruano de 1984, el paraguayo de 1986, el de Qubec de 1994 y el holands de 1992 21.

A ellos se suman los procesos de reforma en curso en Bolivia y Per, el proceso de elaboracin de u n nuevo Cdigo Civil de Puerto Rico, la san-cin del nuevo Cdigo Civil de Brasil y la reforma del Cdigo Civil alemn.

Y los pases que pertenecan al rea socialista y h a n ido incorporndo-se al mercado han optado mayoritariamente por la codificacin de su inci-piente derecho privado patrimonial. Recurdese sino, a solo ttulo de ejem-plo introductorio, los Cdigos de la Federacin Rusa (1994), de Mongolia (1994) y de Vietnam (1995) 22; as como la codificacin l i tuana 23.

17 RIVERA, Julio C , Instituciones de Derecho civil- Parte General, t .1, 2 a ed., n s 2 3 6 , Buenos Aires, 1998, pg. 2 6 1 .

18 SCUMIDT, Karsten, "II Cdice Commerciale tedesco: dal declino alia ri-codiicazione", RDC, 1999-6-74.

19 SACCO, Rodolfo, "Codificare, modo suprate di legiferare?", RDC, 1983. 2 0 V. SACCO, Rodolfo, "I codici civile deH'ultimo cinquantennio", Riv. Dir. Civ., 1993-13 Par-

te-311. 21 V. IORIATTI, Elena, "II nuovo cdice civile dei Paesi Bassi: fra soluzioni originali e circola-

zionideimodeli", Riv.Dir. Civ., 1992-l sParte-117;TALLN, D., "L 'ent reenvigueurdunouveau Code Civil Neerlandais", RIDC, 1992-485.

2 2 Y actualmente estn en consideracin o en elaboracin proyectos de reforma a los cdi-gos civiles de la Argentina, Per, Bolivia, Puerto Rico y Brasil.

2 3 MIKELENAS, Valentinas, "Unification and Harmonisation of law at the t u rn of the millen-nium: the l i thuanian experience", Revue deDroit Uniforme, 2000-2-243 y sigs.


Lo que en definitiva demues t ra que el ncleo del derecho privado se encuen t ra en los cdigos a u n cuando aparezcan "satlites", como lo h a denominado con agudeza u n au tor 24.

Por lo dems , la exigencia del mercado nico es tener u n derecho nico, al menos en ciertos sectores como lo son las obligaciones y con-tratos. De all que existan tentat ivas de crear textos que desarrollen es-tas mater ias con la expectativa de que rijan en todo el espacio de la Unin Europea. Nos referimos al Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos preparado por la Academia de iusprivat is tas europeos; y a los Principies ofEuropean ContractLaw, elaborados por u n a comisin presidida por el ju r i s ta dans Ole Lando.

En fin, no parece que pueda ponerse en d u d a que el mtodo de la co-dificacin sigue vigente, y que como afirma de los Mozos la "era de la des-codificacin" est por ahora afortunadamente superada 25.

Y que asiste la razn a Falzea cuando afirma que los cdigos son el pro-ducto ms evolucionado que la cultura h u m a n a ha podido crear en el sis-tema cul tural del derecho ofreciendo a los c iudadanos irreemplazables ins t rumentos de conocimiento de las reglas que regulan su accin 2 6.

27.4. LA RECODIFICACIN. ALCANCE DE LOS NUEVOS CDIGOS Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la reco-

dificacin". Cabrillac, profesor de la Universidad de Montpellier, dice que "la recodificacin presenta u n a fuerza de seduccin no despreciable en la doc-trina, y las recodificaciones const i tuyen incontestablemente uno de los fenmenos legislativos ms marcados de los lt imos decenios" 27.

Claro es que la recodificacin a s u m e formas muy var iadas. El mis-mo Cabrillac dice que se puede recodificar por la va de la "recodificacin-compilacin" o la "recodificacin-modificacin" que puede ser global o progresiva.

J u s t a m e n t e Sacco advierte que cuaren ta nuevos Cdigos civiles no significan cua ren ta nuevos modelos de Cdigo, y que la circulacin de stos no se detiene ante bar re ras lingsticas, cul turales , histricas o so-ciolgicas.

Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los cdigos de hoy no son como los cdigos del siglo XX, pues no se exige de ellos que sean carentes de lagunas y perennes 28.

SCHLESINGER, Piero, "Cdice civile e sistema civilistico: il ncleo codicisco ed i suoi sa-telliti", RDC, 1993- l s Par te -403 .

D E LOS MOZOS, Jos Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio", RGLJ, 1999-3-264.

FALZEA, Angelo, Relacin introductoria en el coloquio sobre "Formalismo e attivit giuri-dica", Camerino, 2 6 - 2 7 / 9 / 1 9 8 9 .

27 CABRJLLAC, Rmy, "Recodifier", RTDC, 2001-4-833. "8 SACCO, op. cit en nota 11; en el mismo sentido, SCHMIDT, op. cit.


Sin duda los objetivos de la codificacin actual son ms modestos que los que el Iluminismo asign a las codificaciones del siglo XIX. No se pretende hoy que todo el derecho privado quede condensado en un C-digo; por el contrario se admite la convivencia con la legislacin espe-cial 29 y con la lex mercatoria cuando se trata del comercio internacional.

En otras palabras, los cdigos de la segunda mitad del siglo XX y de la actualidad no tienen la pretensin de abarcar todo ni de durar para siempre.

Pero el Cdigo constituye el reservorio de los conceptos generales (la persona, la obligacin, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho real, el modo de transmisin de las relaciones jurdicas y los derechos subjetivos, etc.), por lo que constituye el teln de fondo de toda la legis-lacin especial y es a la vez segn la feliz expresin de Giorgio Cian el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna in-teligibles. De modo que cuando en la legislacin especial se habla de dolo o culpa como factor de atribucin, de obligacin de seguridad, de hipo-teca, de sucesin por causa de muerte, de obligaciones alternativas o de dar sumas de dinero, de cosa fungible, de contrato oneroso, de declaracin de voluntad, de instrumento pblico, de capacidad, siempre se estar aludiendo a la regulacin de esos institutos que aparece en el Cdigo.

Es pues el Cdigo la regulacin de lo que puede quedar en l com-prendido y es, a la vez, la linguafranca de todo el derecho privado inclui-do en las leyes especiales que quedan al margen de la codificacin por distintas razones.

Para ver cmo lo han hecho los distintos pases, deben revisarse los criterios que se han seguido en ellos, distinguiendo distintos grupos de codificaciones.

27.5. BREVE ESQUICIO SOBRE LOS CDIGOS DE LA SEGUNDA GENERACIN

a) Cdigo Civil italiano de 1942: El Cdigo italiano de 1942 es como el Cdigo Napolen un mo-

delo que ha circulado largamente. Ha tenido una significativa influencia en los cdigos latinoamericanos posteriores (Per, Bolivia, Venezuela), y ha influido junto con las codificaciones suiza y francesa en el Cdigo Civil de Egipto de 1948 30, el que a su vez ha servido de modelo a los c-digos de Siria, Irak, Jordania, Libia, Argelia, Sudn y Kuwait 31.

29 A veces tambin bajo la forma de Cdigos, como por ejemplo, los cdigos del transporte, del consumo, del seguro, de la quiebra, de las sociedades.

30 SACCO, op. cit en nota 11, dice que el Cdigo de Egipto es el francs con algunos artculos agregados.

31 PEYRARD, Georges, "Persistance de J'influence de notre Code Civil: le Code Civil de l'Etat de Bahrein", RIQC, 201-4-927.


b) Cdigo Civil de Portugal de 1966: Si bien no es una obra que se caracterice por su originalidad, pues

es tributario directo del Cdigo alemn de 1900, es muy frecuentemente estudiado en la doctrina argentina y se elogia la precisin de su mtodo y estilo.

c) Los cdigos latinoamericanos: Podemos incluir entre los cdigos latinoamericanos de segunda ge-

neracin al Cdigo Civil boliviano de 1975 (que reemplaz al Cdigo de 1830 que era una virtual traduccin del Cdigo Napolen), al Cdigo Ci-vil peruano de 1984 (en realidad, en este caso es la "tercera" generacin porque reemplaz al de 1936 que, a su vez, haba reemplazado al primer cdigo del siglo XIX), y al paraguayo de 1986 que sustituy al Cdigo Civil que Vlez Sarsfield haba redactado para la Argentina y que Paraguay haba asumido como propio.

Estos tres cdigos reflejan una gran influencia del Cdigo Civil italiano.

27.6. LOS MS RECIENTES PROCESOS DE RECODIFICACIN La recodificacin ha tenido lugar en pases centrales y en ellos este

proceso no ha sido consecuencia de cambios polticos profundos (como ha sucedido en los ex pases socialistas que se incorporan al mercado) sino que, sin razones polticas de base, han pretendido colocar la regu-lacin del derecho privado a la altura de los tiempos.

Entre los procesos ms recientes y relevantes, estn Holanda, Qu-bec y Brasil.

a) Cdigo holands: El nuevo Cdigo Civil holands entr en vigencia en su casi totalidad

el 1/1/1992. Se trata de un cdigo nico, civil y comercial, que reempla-za a la codificacin de 1838 inspirada en el Cdigo Napolen.

No es entonces la renovacin de una codificacin antigua, sino una completa reestructuracin.

Cada libro fue propuesto en forma separada al Parlamento, entre 1959 y 1980. Los dos primeros (personas y familia y personas morales) entraron en vigor en 1970 y 1976. Los libros 3, 5, 6 y una parte del libro 7 (contratos especiales), es decir, prcticamente todo el derecho patrimo-nial, entraron en vigencia el 1/1/1992. El libro 4, sucesiones, y el libro 7 restante entraron en vigor ms tarde 32.

" DENIS Talln, "L'entre en vigueur du nouveau Code Civil Nerlandais", RIDC, 1992-2-485.


b) Qubec: La provincia francfona de Qubec ha reemplazado el Cdigo Civil

de Bas C a n a d (1866), que dominado por el individualismo liberal y la religin catlica, ya no represen taba a Qubec moderno 33; h a ent rado en vigor el 1 / 1 / 1 9 9 4 y es u n cdigo nico, civil y comercial, cuya carac-terstica principal es que sobre la base de u n derecho romano-germnico h a incorporado n u m e r o s a s inst i tuciones del common law. Si bien tiene la limitacin de ser u n cdigo provincial en u n pas en el cual u n a porcin importante del derecho comn es federal (por ejemplo, el divorcio, las so-ciedades, las quiebras), es muy conocido en la Argentina y sus aportes son valiosos. Fue fuente importante del Proyecto de Cdigo Civil Argen-tino de 1998 y es material de consul ta permanente de la Comisin que est preparando la recodificacin de Puerto Rico.

c) Brasil ^: El proceso de recodificacin brasilero fue muy largo, ya que la comi-

sin inicial fue designada en 1969, y el Cdigo recin fue sancionado en el ao 2000.

Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyec-to, seala que si bien el objetivo inicial era preservar lo m s posible el C-digo de 1916, rpidamente se advirti que ello era imposible, pues ste no tena correlacin con la sociedad contempornea y las ms significa-tivas conquis tas de la ciencia del derecho. Y agrega que los grandes va-lores perseguidos por el nuevo Cdigo son la eticidad (relevancia del principio de b u e n a fe), socialidad (que se manifiesta en reglas muy revo-lucionarias sobre la propiedad y en part icular sobre la adquisicin o pr-dida del dominio por prescripcin); y operabilidad (o sea la intencin es hacer u n cdigo mejor redactado, ms simple y que por ello resulte ms asequible).

27.7. LOS PROCESOS DE RECODIFICACIN EN CURSO EN AMRICA LATINA ^

a) Bolivia: Como ya dijimos el primer Cdigo de Bolivia es de 1830, y fue tribu-

tario del Cdigo Napolen. Fue sust i tuido por el de 1975, el cual revela u n a fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.

La Repblica de Bolivia h a e n c a r a d o la reforma del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y del Cdigo Procesal Civil. En cuan to al Cdigo

33 CABRILLAC, Rmy, "Recodifier", cit. 3 4 REALE, Miguel, "O novo cdigo civil brasileiro", RDC, 4-185.

RIVERA, Julio Csar, "La reforma de la codificacin civil en Amrica latina", Revista de Derecho Comparado, ne 1, pgs. 169 y sigs.


Civil, se ha proyectado una reforma parcial, aunque importante en su extensin; entre las razones invocadas para la actualizacin se indica tam-bin la necesidad de adecuar el derecho privado a los cambios constitu-cionales, as como la adecuacin a nuevas realidades y la necesidad de una reformulacin permanente del derecho privado.

Se prev la incorporacin de reglas sobre asociaciones, fundaciones y colectividades campesinas; en materia de derechos reales se incluye el tratamiento de la posesin como lo hacen todos los cdigos modernos; se trata la usucapin separadamente de la prescripcin liberatoria; se pro-pone incorporar al Cdigo la propiedad horizontal que actualmente est en una ley especial; se proyecta incluir un ttulo sobre los actos jurdicos y deslindar la regulacin de las obligaciones de la de los contratos; se in-cluye el enriquecimiento ilegtimo como fuente de las obligaciones; y se moderniza todo el derecho sucesorio.

El anteproyecto ha sido presentado en julio de 1999 y se encuentra sometido a estudio.

b) Per: Per ha tenido tres cdigos civiles a lo largo de su historia. El prime-

ro sancionado el 29 de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de ju-lio de 1852; el segundo sancionado y puesto en vigoren 1936; y el tercero que actualmente rige promulgado en 1984. El Cdigo de 1984 tiene sin duda una fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.

Si bien el Cdigo Civil es reciente, existen razones que invoca la doc-trina peruana para justificar la tentativa de una reforma parcial. Entre ellas se pueden sealar: (i) los importantes cambios cualitativos y cuan-titativos habidos en la prctica contractual con el consabido reconoci-miento de la figura del consumidor; y (ii) la reforma constitucional de 1993 que contempla un sistema poltico y econmico distinto de los exis-tentes al tiempo de la sancin del Cdigo de 1984 36.

Los trabajos de la comisin peruana duraron varios aos, aunque te-nemos la impresin de que no han de prosperar como consecuencia de los importantes cambios polticos que se han producido en el pas hermano.

De todos modos se puede apuntar que esos trabajos han puesto de relieve que una de las cuestiones todava no concluidas en ese pas es la unificacin del Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio mediante la deroga-cin de este ltimo. Ello tena el consenso de la comisin de reforma del Cdigo de Comercio; pero se pretenda reemplazarlo con una ley marco del empresariado, tomando como elementos centrales a la empresa y al empresario; esa ley marco comprende la ley general de sociedades, la de cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de organizacin individual o colectiva 37.

3 6 SOTO COAGUIIA, Carlos A., "Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984", L.L., 2 6 / 8 / 1 9 9 9 . SOTO COAGUILA, op. cit

5 4 JULIO CESAR RIVERA

c] Puerto Rico: El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin

del Cdigo Civil espaol de 1889. La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y

tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo Civil que se adecu a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y que represente una adecuada sntesis entre el derecho de corte romano-germnico y el estadounidense. Cabe sealar que un distinguido jurista argentino, Luis F. P. Leiva Fernndez, participa de los trabajos de la co-misin de Puerto Rico.

27.8. UN CASO SINGULAR. LA RECODIFICACIN PERMANENTE: EL CASO DE FRANCIA

En Francia la recodificacin empez el mismo da de la Liberacin. Grandes partes del Cdigo Civil fueron reemplazadas, particularmente en el mbito del derecho de las personas y de la familia por inspiracin del Decano Carbonnier; y recientemente del derecho de las sucesiones. Sin perjuicio de ello se reconoce expresamente que si bien el Cdigo Na-polen ha probado su capacidad de resistencia y perdurabilidad a pesar de los cambios incesantes del derecho, ha envejecido 38.

El Cdigo de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Cdigo del 18/9/2000 (y otras grandes partes de la codificacin napolenica han cedido lugar: as, el Cdigo de Procedimientos de 1806 y el Cdigo Penal de 1810 fueron reemplazados por los cdigos de 1975 y 1994, respecti-vamente).

Pero adems ahora se ha generado un sistema que se denomina de codificacin a derecho constante que merece una explicacin particular.

Este mtodo importa que el Poder Ejecutivo francs puede codificar por va de ordenanza y ha sido declarado constitucional por el consejo de Estado 39.

El consejo constitucional ha dicho que este rgimen tiene dos objeti-vos: (i) la accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurdica.

Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las reglas de derecho, sino las de:

precisar los trminos de la ley a fin de hacerla ms comprensible y respetar el principio de legalidad;

mejorar la redaccin de los textos por una terminologa mejor adaptada;

descartar las disposiciones implcitamente derogadas; 3 8 FAUVARQUE-COSSON, Bndicte, "Faut-il u n Code Civil europen?", RTDC, 2002-3-463,

n s 2 . LIENHARD, Alain - RONDEY, Cline, "Incidences juridiques et pratiques des codifications

droit constant ( propos du nouveau code de Commerce)", Dalloz, 2000-Ch 521 .


repartir los textos segn su naturaleza legislativa o reglamentaria; armonizar el estado del derecho. Su tcnica es la de la habilitacin gubernamental por va de orde-

nanza. La doctrina se pregunta si la codificacin a derecho constante es su-

ficiente para el Derecho civil. Christian Attias piensa que no; concreta-mente dice que si llegara un da a Francia un legislador preocupado por el derecho, un nuevo cdigo civil deber ser preparado. Y que ello no po-dr ser hecho por la va de la codificacin a derecho constante porque es necesario reconstruir nociones, clasificaciones y principios 40.

La realidad es que hoy se asiste a un interesante debate en la doc-trina francesa acerca de la conveniencia o no de sustituir el Cdigo Na-polen as como acerca de la eficacia que puede tener este mecanismo de la codificacin a derecho constante.

27.9. UN CASO EXTRAORDINARIAMENTE IMPORTANTE. LA REFORMA DEL BGB 41.

a) Sancin y puesta en vigencia: La reforma al BGB se ha concretado con una ley, conocida como "ley

de modernizacin del derecho de las obligaciones", aprobada por el Parla-mento Federal el 11 de octubre de 2001 y entr a regir el 1 de enero de 2002.

Es la reforma ms extensa del Cdigo Civil alemn desde el ao 1900. Ella pone fin a la discusin poltica y jurdicamente controvertida sobre la reforma del derecho de obligaciones alemn que ha durado veinte aos 42.

4 0 ATTIAS, Christian, "Le code civil nouveau", Dalloz, 1999-Ch 200; v. tambin RMY, Phi-lippe, "La recodification civile", Droits, 2 998-3.

GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand desobligations", a publicarse en Ret'tsa de Derecho Comparado, n8 8; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania: u n paso haca la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid, 2002-188; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB", en ADC, 2002-1132; SCHLEY, Michael, "La grande reforme du droit des obligations en Allemagne", Le Dalloz, Cahier droit des affaires, 3 0 / 5 / 2 0 0 2 , pg. 1738; FERRANTE, E "II nuovo Schuldrecht; ultimi svlluppi della riforma tedesca del diritto delle obbligazioni e dei contratti", Rev. Contratto e Impresa-Europa, 2001-2-761; Wrrz, Claude, "Lanouvellejeunese du BGB insuffle par la reforme du droit des obligations", Le Daoz, 18 /11 /200 2 pg. 3156; MAGNUSM, Ulrich, "Le recenti riforme della responsabilit civile tedesca", en Rev. Danno e responsabilit, 2002, n8 12, pg. 1269; CAN, Giorgio, "Significato e lineamenti della riforma delo schuldrecht tedesco", RDC, 2003-1-1 (Parte Prima);

CANARJS, Claus, "La manca ta attuazione del rapporto obbligatorio; proli generali. II nuovo diritto delle leistungsstorungen", RDC, 2003-1-11 (Parte Prima); DELLE MONACHE, Stefano, "Profili dell'attuale normativa del cdice civile tedesco in tema de prescrizione", RDC, 2003-2-179 (Parte Prima); CAN, Giorgio, "La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di imputabilitadell'atto illecito", en RDC, 2003-2-125 (Parte Seconda); Varios autores, "Pourquoi la rformeet pourquoi s' y interesser en France?", RDC, 2002-935. El texto de la reforma en espaol en VIVES MONTERO, Mara Luisa, "Traduccin de la reforma 2002 del BGB", ADC, 2002-1229.

GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand des obligations", a publicarse en Revista deDerecho Comparado, n e 8.

5 6 JULIO CESAR RATERA

Se dice de la reforma a lemana que su resu l tado es equiparable a cualquiera de las reformas m s recientes de otros cdigos europeos, y equivale a u n a verdadera recodificacin 43.

b) Razones: Merece des tacarse que segn los primeros comentar is tas , el desti-

natario del nuevo BGB no es ya u n c iudadano en abst racto (el burgus , ya pasado de moda cuando el cdigo se puso en vigencia en 1900, des-pus de 22 aos de trabajos de preparacin y elaboracin), sino u n ciu-dadano de carne y hueso que lucha diar iamente contra las agresiones del mercado. Por ello se incorporan al BGB las reglas sobre proteccin del consumidor y es claro el objetivo de que el derecho del consumidor deje de ser u n derecho especial.

Pero adems , el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la re-codificacin: la modernizacin del derecho, la informacin y t ransparen-cia interna, la mayor claridad, la expresin y garant a de u n pensamiento que busca la sistematizacin del derecho 44.

Por otro lado e s t aban las exigencias del derecho europeo. Por ello dice Grothe que fue de Bruselas de donde vino el impulso decisivo a la re-forma. Para incorporar al derecho interno m u c h a s directivas europeas , el legislador a lemn ha debido modificar par tes del derecho de las obli-gaciones. Entre ellas se encont raban las directivas relativas a las com-pras de bienes de consumo, la del retardo en los pagos en las t ransac-ciones comerciales y la del comercio electrnico que deban incorporarse en plazos algunos ya vencidos (la pr imera debi incorporarse en 2001).

Y de ello deriva que Dohrmann diga que de este modo el Derecho ci-vil a lemn es ahora ms europeo y ms internacional .

c) Fuentes: En cuan to a s u s fuentes, la reforma h a tenido siempre en cuen ta la

Convencin de Viena de 1980 y los Principios Unidroit. A la vez, incorpora a lgunas de las directivas europeas m s impor-

tan tes relativas a la proteccin de los consumidores , la contratacin a distancia, las garant as en la compraventa de bienes para consumo, la morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrnico.

En mater ia de prescripcin se h a n tomado en consideracin algu-n a s reglas de los Principies oJEwopean Contract Law (proyecto Lando).

K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania: u n paso hacia la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid, 2002-188.

4 4 K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB", en ADC, 2002-1132, en particular n s 5 a partir de pg. 1140.

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Julio Cesa Rivera, Codificación

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