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8/10/2019 La Constitución Como Norma
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(
1
1
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA
C i l
'
LA CONSTITUCIÓN
COMO NORMA
Y
EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL
A
[iLJ ^
1°
J
EDITOR IAL CIVITA S, S. A. 1
c
I
fol Jwt
ÍO]
ni in
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 2/132
Primera edición, 1981
Segunda edición, 1982
Tercera edición, 1983
Reimpresiones, 1988, 1991
A mi hijo Javier
No está permitida la reproducción total o parcial de este l ibro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya
sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su prés
tamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar , sin el per
miso previo y por escr ito de los t i tulares del Copyright.
Copyr igh t © 1985 , by Eduard o García de En ter r ía
Editor ial Civitas, S. A.
Grúcer , 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-7398-203-7
Depósito legal: M. 4.805-1991
Com puesto en A. G. Ferná ndez , S. A. Oudrid , 1 1. 28039 M adrid
Pr in ted in Spain . Impreso en España
por Closas-Orcoyen, S. L. Polígono Igarsa
Paracuel los de Jar ama (Madr id )
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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SUMARIO
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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Prólo go a la terc era ed ic ión 15
Not a a la segu nda ed ic ión 17
Prólogo 19
I
LA C O N STITU C IÓ N C O M O N O R M A JU R ÍD IC A
INTRODUCCIÓN 39
I . La s igni f icación de la Con st i tució n 41
I I .
Lo s fu n d a m e n t o s d e l v a l o r n o rm a t i v o d e l a C o n s t i t u
ción 49
1 . PRIN CIPIO GENERAL 49
2. LA SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓ N COMO
CREACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO AMERICANO 50
3. LA RECEPCIÓN EUROPEA DEL PRIN CIPIO DE SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y SU EXPRESIÓN EN EL SISTEMA AUS-
TRÍACO-KELSENIANO DE JUSTIC IA CONSTITUCIONAL 55
4. LA INTRODUCCIÓN EN ESPAÑA DEL SISTEMA DE JUSTI CIA
CONSTITUCIONAL CONCENTRADA Y SU SINGULARIDAD FRENTE
AL SISTEMA KELSENIANO PURO 59
I I I . E l v a l o r n o rm a t i v o d e l a C o n s t i t u c i ó n e sp a ñ o l a 6 3
1 . EL PRINCIPIO GENERAL 63
2. EL MONOPOLIO JURISDICCIONA L DEL TRIBU NAL CON STITU
CIONAL SÓLO ALCANZA A LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD DE LAS LEY ES («MONOPOLIO DE RECHAZO»), NO A
CUALQUIER APLICACIÓN DE LA CON STITUCIÓ N 65
3 . EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONSTITUC IÓN QUE CO
RRESPONDE EN TODO CASO A TODOS LOS TRIBUNALES 66
4. TODAS LAS NORMAS CONSTITUCIONALES VINCULAN A TODOS
LOS TRIBU NALE S Y SUJETOS PÚBLICOS Y PRIVADOS 68
5. E N CIERTAS MATERIAS LA CON STITUCIÓ N ES DE APLICACIÓN
DIRECTA COMO NORMA DE DECISIÓN DE CUALQUIER CLASE DE •
PROCESOS, POR HABER DEROGADO TODAS LAS LEYES QUE SE
OPONGAN A SU REGULACIÓN ' 7 1
A) La aplicación directa de la regulación constitu
cional de los derechos fundamentales
72
a)
El princ ip io gene ra l 72
b)
La d e ro g a c i ó n d e t o d a s l a s n o rm a s a n t e r i o -
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10
SUMARIO
res contrarias a la regulación constitucio
/
<-
nal de los derechos fundamentales (74
c El problema de la aplicación directa de la ^ ^
regulación constitucional de los derechos
fundamentales cuando en éstos incidan le- /
yes posteriores a la Constitución (77
B)
La
aplicación directa
de la
parte organizatoria
y habilitante de los poderes constitucionales ... 79
C) La Disposición Derogatoria de la Constitución
y
su
alcance.
El
problema
de la
legislación
pre-
constitucional de contenido no directamente po
lítico 83
a La Disposición derogatoria 3 y su interpre
tación inmediata 83
b Las soluciones a leman a e italiana al pro
blema 85
c
La solución española según las Sentencias
de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del Tri
bunal Constitucional y sus problemas 87
IV .
El
principio
de la
interpretación conforme
a la
Cons
titución de todo el ordenamiento
95
1. EL PRINCIPIO 95
2 . LOS ORÍGENES Y LOS FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO 95
3. ALCANCE Y CONSECUENCIAS DEL PRINC IPI O 97
A)
Los principios constitucionales y su valor
97
B) La interpretación de los principios constitucio-
nales:
algunos problemas 100
C)
Consecuencias
del
principio
102
NOTA BIBLIOGRÁFICA 105
II
LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ESPAÑOL:
POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS
INTRODUCCIÓN 121
I. La invención norteamericana de la «judicial review»
y su papel central en el sistema 123
II .
El rechazo inicial en Europa de la justicia constitucio
nal , su reconstrucción en el primer tercio del siglo XX
a través de la obra de KELSEN y el retorno al modelo
norteamericano con datos estructurales del sistema
austríaco) en la última posguerra; Alemania e Italia.
129
III .
El
Tribunal Constitucional en
la
Constitución española
de 1978 y sus poderes
135
SUMARIO 11
1. LA RECEPCIÓN DEL MODELO ALEMÁN, PERO CON MATIZACIO-
NES IMPORTANTES. LA AMPLITUD DE COMPETENCIAS DEL
TRIBUNAL ESPAÑOL
ES
HOY
LA
MÁS EXTENSA ENTRE
LAS
EXISTENTES ... ..'7 135
2. LA COMPETENCIA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES 137
3.
LA
COMPETENCIA
DE
RECURSO
DE
AMPARO
DE LOS
DERE
CHOS FUNDAMENTALES. LA JUSTIFICACIÓN DE LA ATRIBU
CIÓN AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONDICIÓN DE
«VALOR SUPERIOR» DE ÉSTOS. EX CURSUS SOBRE LA DOC
TRINA JURISPRUDENCIAL NOSTEAMERICANA SOBRE LA «PRE-
FERRED
POSITION» DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. LA
TUTELA
DEL
DERECHO
«DE
CONFORMIDAD
CON EL
CONTE
NIDO CONSTITUCIONALMENTE DECLARADO» COMO UNA TU-
TELA DE LA C O N S T I T U C I Ó N ; EL PROBLEMA DE LAS LEYES
ATENTATORIAS
A ESE
CONTENIDO
EN EL
RECURSO
DE
AM-
^-
PARO ( í í T
4 . LA COMPETENCIA DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES;
EN
PARTICULAR, EL CONFLICTO POR VIA IMPUGNATORIA
DEL ARTÍCULO
161,2 DE LA
CONSTITUCIÓN
Y SUS
PRO
BLEMAS
149
5 .
EL CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADOS INTERNACIONALES Y PROYECTOS DE ESTATUTOS
DE AUTONOMÍA Y DE LEYES ORGÁNICAS 153
Las posibilidades y los riesgos de la justicia constitu
cional
157
1. LAS OBJECIONES TRADICIONALES A LA JUSTICI A CONSTI
TUCIONAL
157
2. LA CRÍTICA CONSERVADORA: CARL SCHMITT Y LA DES
TRUCCIÓN DEL SISTEMA DE WEIMAR EN NOMBRE DE LA
DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN 159
3.
LA
CRÍTICA RADICAL: JACOBINISMO
Y
COMUNISMO
163
4. LAS CRÍTICAS AL «ACTIVISMO JUDIC IAL» EN ESTADOS
UNIDOS Y EN FRANCIA 167
La respuesta a las objecione s formuladas contra la^-—>
justicia constitucional
( 175
1. LA JUSTICI A CONSTITUCIONAL PARTE DE LA CONSIDERA
CIÓN
DE LA
CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA;
LOS
CONFLICTOS CONSTITUCIONALES SON CONFLICTOS POLÍTI-,
eos, PERO SE DECIDEN JURÍDICAMENTE 175
2.
LA
CONSIDERACIÓN
DE
LAS CONSECUENCIAS POLÍTICAS
DE
LAS DECISIONES JURÍDICO-CONSTITUCIONALES. LA TESIS
DE
OTTO
BACHOF
179
3 . LA
EXPERIENCIA
DE
LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES.
SÓLO
SON
ACEPTADOS
SI SUS
DECISIONES ESTÁN JURÍDI-
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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12
SUMARIO
CAMENTE JUSTIFICADAS; LA INSTRUMENTALIZACIÓN PAR
TIDISTA DE LA
C O N S T I T U C I Ó N
Y EL
A J U S T E
DE LOS
C O N
F L I C T O S MEDIANTE EL CAMBIO CONSTITUCIONAL COMO
ÚNICA ALTERNATIVA
A LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL;
LA
CONQUISTA DE UN NUEVO CAMPO PARA EL DERECHO Y SU
FUNCIÓN PACIFICADORA;
LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
NI
INTENTA ELIMINAR
NI
ELIMINA
A LA
POLÍTICA; LA RÉPLI
CA AL ARGUMENTO «CONTRAMAYORITARIO»; INS UST ITU IBI-
LIDAD
DEL
TRIBUN AL PARA TUTELAR
LOS
DERECHOS FUN
DAMENTALES, ESPECIALMENTE AQUELLOS QUE TIENTAN A LA
MAYORÍA A CERRAR
EL
SISTEMA EN
SU
BENEFICIO
184
4 .
E L
V A L O R C U A L I F I C A D O
DE
I N T E G R A C I Ó N P O L Í T I C A
Y SO
C I A L
DE
LA JUST ICIA CONSTITUCIO NAL; LOS CASOS AMERI
CANO
Y
ALEMÁN
192
V I .
La posic ión jurídica del Tribunal Consti tucional com o
c o mi s i o na do
del
poder consti tuyen te p ara
la
defensa
de la Consti tución; ór gano consti tu cional y no sobe
rano;
la
libertad
del
poder c onsti tuyen te p ara rev isar
las interpretaciones consti tucionales del Tribunal
y el
asentimiento del pueblo como úl t ima fuente
de
legiti-
~~~
mi da d
de
é s te
197
V I I .
La
signi ficación
del
Tribunal Consti tucional
en las
circunstancias españolas
207
VIII. La cuestión de los cr i ter ios de fondo que fun damen tan
las decis iones del Tribunal C onsti tucional 209
1 UN TEMA CENTRAL EN LA TEORÍA DE LA JUSTICIA CONS
TITUCIONAL 209
2.
LA
TESIS
DE ELY 210
3. LA
TESIS
DE HAEBERLE
221
4.
LA
SITUACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ES LA MIS
MA DE CUALQUIER JURISDICCIÓN, INTERPRETAR LA NORMA.
CONCEPTOS INDETERMINADOS
Y
CLÁUSULAS «VAGAS»
EN
LA CONSTITUCIÓN. «CONCEPTO»
Y
«CONCEPCIÓN», SEGÚN
DWORKIN. Los VALORES CONSTITUCIONALES PREVALEN-
T E S EL
ERROR DE
LA
T E S I S
DE SCHMITT Y LA
NORMA
LIDAD
DE UN
CONTENIDO DUDOSO
DE LA
NORMA
EN
TODO
EL PROCESO APLICATIVO
DEL
DERECHO.
LA
TRASCENDEN
CIA
DE LA
DECISIÓN JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
Y LA
E XI
GENCIA RIGUROSA DE UNA MOTIVACIÓN, DE UNA JU S T I F I
CACIÓN
DE
ARTESANÍA JURÍDICA
Y DE LA
CRÍTICA
EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 222
SUMARIO
III
A p é n d i c e : UNA APLICACIÓN
LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN
SOBRE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA
ADMINISTRACIÓN: DOS IMPORTANTES
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. Introducción: La s i tuación preconsti tucional
de
nuestro
Derecho Administrativo sancionatorio y la incidencia de
la Consti tución
...
I I .
La
Sentencia
de 30 de
e ne r o
de
1981
y la
consagración
del principio «non bis in idem» y de la interdicc ión de
la doble sanción, administrativa y penal , por los mis mos
hechos. La reserva de
la
sentencia sobre
la
potesta d dis
ciplinaria como «obiter dicta» y, por tanto , cuestión
no resuel ta
I I I .
La
Sentencia
de 8 de
juni o
de
1981
y la
c o nde na
de la
imposic ión de sanciones administrativas «de plano» o
s i n pr o c e d i mi e nto .
El
principio
de
aplicabilidad
a las
sanciones administrativas de los cri ter ios propios del
orden penal .
La
apl icación
del
artículo
24 de la
Cons
ti tución a la actuación adm inistrativa sancionatoria y
su trascendencia . La justi f icación substancia l de esa
apl icación en
la
perspectiva de
la
l ibertad del c iudadano
(l ibertad f í s ica o de actuación l íc i ta , presunción de ino
c e nc i a ) ;
el
«contenido esencia l»
del
artícu lo 24.
La su-
perioridad de los derechos fun damen tales sobre los
priv i leg ios administrativos y sus posibles consecuencias .
IV. Conclusión
í ndi c e de no mbr e s c i ta do s
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN
Esta nueva edición, un tanto sorprendente para mí, tra
tándose de una monografía, no difiere apenas de la anterior.
Sólo he corregido dos datos equivocados (agradezco a los
críticos que así me lo hicieron notar: Víctor
FAIRÉN,
Pedro
CRUZ VILLALÓN y José Manuel ROMERO MORENO), referentes,
uno a la caracterización del Tribunal de Garantías constitu
cionales de la República y el otro al efecto normativo di
recto de algunas de nuestras Constituciones del XIX. Ade
más, he recogido la inminente primera reforma de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional sobre el recurso pre
vio contra leyes orgánica s.
Este libro ha seguido un curso peculiar, que no deja de
asombrarme. La polémica que engendró la primera edición,
y de la que doy cuenta en el Prólogo a la segunda, ha sido
señalada nada menos que como el «gozne entre dos etapas
del Derecho político español»
(ALZAGA,
en el Prefacio al
«Comentario colectivo a la Constitución», de Edersa, 1983,
pág. XV), lo que me parece un tanto excesivo. Pero más
curioso es que esa misma polémica haya tenido un cierto
eco en las doctrinas italiana y francesa, en esta última, por
cierto, por la misma razón de intentar liberar al D erecho
Constitucion al del excesivo, y propiam ente letal, abrazo de
la Ciencia Política, y quizás, tam bién, pienso yo, por el pe
queño picante que puede proporcionar la «profanación» de
un viejo y hegemónico, a la vez que excelente, maestro.
Alguno de los politólogos que en España juzgaron, en
crí
tica poco amena a este libro («Revista de Estudios Políti
cos», n.e., núm . 25), que «desd e un punto de vista jurídico,
todo lo que se nos dice acerca de la Constitución es irrele
vante», «absolutamente irrelevante para la construcción cien
tífica del Derech o constitucional», ha expresad o luego, tras
una espectacular reconversión al juridicismo, que es de
aplaudir, su sorpresa p or la «indudable eficacia práctica» de
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16
PROLOGO
A LA
TERCERA EDICIÓN
mi estudio para llevar
a
nuestra práctica judicial h acia
el
valor normativo directo y preferente del texto supremo, hoy
ya no discutible. Para cualquier jurista, sin embargo, es
más que obvio que son esos efectos, y no un debate abstrac
to sobre las esencias sociales y políticas, lo que la ciencia
jurídica pretende, precisamente.
No tiene mayor interés, como bien se comprende, que
yo entre en un «cuerpo a cuerpo» dialéctico con todos esos
comentarios, que estimo como una fortuna para este libro
y que por de pronto agradezco muy sinceramente.
Mi posición, de nuevo, es coincidente, resulta claro, con
la
que
acaba
de
expresar inteligentemente
el Prof. ARAGÓN
(en
la
obra colectiva «España:
un
presente para
el
futuro»,
II, 1984, pág. 92): la
consolidación
de
nuestro Estado cons
titucional depende, en no pequeña medida, del desarrollo
de la «cultura jurídica» a partir del dato primario de que
la Constitución
es
Derecho;
la
«constitucionalización
de
nues
tro Derecho significa una verdadera revolución cultural, en
cuanto que altera, casi radicalmente, los presupuestos gno-
seológicos de los juristas españ oles... Sin profesionales téc
nicamente preparados para cumplir con las exigencias ju
rídicas que la vigencia de la Constitución impone, es muy
difícil que la Constitución
K
valga', es decir, que sea una nor
ma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos...
Es probable
que el
Derecho
sea
sólo
un
conocimiento ins
trumental, pero
no
debe olvidarse
que en él la
técnica tiene
efectos notables sobre
la
legitimidad».
Madrid,
d i c i e mb re
de 1984
NOTA A LASEGUNDA EDICIÓN
Al agotarse, en menos de un año, la primera edición de
esta obra doy a la imprenta la segunda, sin introducir ningún
cambio
en el
texto.
Ciertamente, muchos eran posibles, sobre todo por la rela
tiva abundancia de doctrina del Tribunal Constitucional con
que vamos contando, que hace ya imposible hacer Derecho
Constitucional en nuestro país sin el estudio atento de sus
Sentencias.
Por
cierto,
que la
calidad
y el
interés
de
éstas
no
ha defraudado
la
esperanza
que
este libro
se
esfuerza
por
justificar en institución tan decisiva.
Se
ha
añadido
al
final
un
índice
de
autores
con el
propó
sito
de
facilitar
la
consulta
de las
fuentes utilizadas.
Agradezco la acogida que, en general, se ha prestado a este
libro. También agradezco la crítica estricta a que ha sido
sometido. Al lector interesado en esta última remito especial
mente el artículo del Prof. Pablo
LUCAS VERDÚ
en el núm. 13
de la «Revista de Derecho Político», UNED, marzo de 1982,
co n el título «El Derecho Constitucional como Derecho Admi
nistrativo. La "ideología" constitucional del Prof. García de
Enterría»; y también a mi réplica, «El Derecho Constitucional
como Derecho», en el número 15 de la misma «Revista», sep
tiembre
de
1982. Celebro este deb ate,
que
versa,
por
encima
de alusiones personales menores, sobre cuestiones de primer
orden para la doctrina jurídica y aun para nuestro futuro
político (recuérdese lo que digo, con la cita de KAEGI , en pá
gina 163), y del que, por tanto, acaso quepa esperar alguna
luz.
Madrid , ju l io
de 1982
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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PROLOGO
La promulgación de la Constitución de 1978 nos ha sumer
gido súbitamente en una temática jurídica completamente
nueva y, a la vez, trascendental, puesto que incide de manera
decisiva, actual o virtualmente, sobre todas y cada una de las
ramas del ordenamiento, aun de aquéllas más aparentemente
alejadas de los temas políticos de base.
Es esa novedad, y ese reto, lo que me ha impulsado a una
reflexión sobre algunas cuestiones fundamentales del Derecho
Constitucional, que es la que ofrezco en este libro.
I
Quizás deba una explicación de porqué, sin ser un cons-
titucionalista profesiona l, me he creído justificado para en
trar en esta materia.
La explicación más simple es la de decir que he sido im
pulsado a ello por estricta necesidad técnica en el manejo del
Derecho Administrativo. No es posible en el plano técnico,
simplemente, manejar el ordenamiento, aun para resolver un
problema menor, sin considerar a dicho ordenamiento como
una unidad y, por tanto, sin la referencia constante a la Cons
titución, cabeza y clave del mismo. No tendría sentido posible
pretender que los administrativistas debiéramos detener nues
tro análisis normativo en el plano de las leyes (o quizás en el
de los Reglamentos), sin poder ascender al plano superior nor
mativo, y ello porque el ordenamiento es un todo y el
deus
ex m ach ina
de ese todo unitario es, justamen te, la C onstitu
ción.
Luego veremos que la Constitución es el contexto necesario
de todas las leyes y de todas las normas y que, por consiguien
te ,
sin considerarla expresamente no puede siquiera interpre-
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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20
PROLOGO
tarse el precepto más simple, según el artículo 3.° del Código
Civil («las normas se interpretarán según el sentido propio de
sus palabras, en re lac ión con e l contexto») , pero ello es espe
cialmente cierto en el campo del Derecho Administrativo, don^
de han de articularse siempre poderes públicos y derechos
privados, articulación que es el tema primario de la Constitu
ción. Por ello ha podido decirse
(WERNER)
que el Derecho Ad
ministrativo es Derecho Constitucional concretizado, llevado a
su aplicación última.
Acaso el trabajo qu e he incorporado como Apéndice, y que
presento en el sistema del libro como una simple aplicación
de los conceptos mayores que se manejan en el cuerpo de
éste, pueda ilustrar, sin necesidad de mayores desarrollos, con
el ejemplo de un caso concreto, ese inmediato valor de la
Constitución para configurar los núcleos institucionales bási
cos del Derecho Administrativo.
He de añadir, aunque resulte un tanto obvio, que al teo
rizar temas de Derecho Constitucional tampoco entiendo que
estoy incurriendo en intrusismo sobre campos ajenos.
Explicar esto un poco puede parecer algo ridículo, pero
hemos llegado a un punto en que quizás resulte preciso ha
cerlo.
Las especializaciones lo son siempre
s ecundum qu id ,
y más
aún las especializaciones basadas en denominaciones acadé
micas más o menos convencionales, cuyos límites rara vez lo
so n
in re
y, menos aún, alcanzan a delimitar en sus cultiva
dores circunvoluciones cerebrales con precisión anatómica.
Ello es especialmente claro en el caso del Derecho Adminis
trativo y del Derecho Co nstitucional, por lo demás.
Es un hecho, por de pronto, que en todo el mundo occi
dental ambas ramas jurídicas se conciben en unidad indisolu
ble, la unidad del Derecho del Estado, correlato de la realidad
unitaria de éste mismo, y, consecuentemente, se cultivan y
desarrollan incluso por las mismas personas. Así, en Francia
HAURIOU, DUGUIT, JEZE, VEDEL, RIVERO;
o en Alemania, donde
una disciplina puente, el
S t aa t s r ech t ,
facilita el intercambio
continuo (recordemos, por ejemplo, sin necesidad de citar
otros nombres históricos, que el autor del Saa t s r ech t hoy más
relevante en la literatura alemana, Klaus
STERN,
hizo su
Habi-
PROLOGO
21
l i ta t ionsschr i f t
sobre Derecho Administrativo de la electrici
dad, o que Theodor MAUNZ, autor del manual más difundido
en la misma materia y cabeza del más autorizado de los Co
mentarios constitucionales, es también un administrativista de
origen y que nunca ha dejado de serlo); o en Inglaterra, donde
es cada vez más común que las obras generales respondan al
epígrafe unitario de
Const i tu t ional and Adminis t ra t ive Law
(por ejemplo,
DE SMITH, WADE, PHILL IPS)
y donde, por cierto,
esa unión inescindible ha llevado a la sustantivación por vez
primera en toda su historia de un genérico
Publ ic Law,
título
de la revista más autorizada en la doble materia, y última
mente título también de cátedras universitarias; o en Estados
Unidos, con ejemplos tan definitivos como el de Bernard
SCHWARTZ,
hoy sin disputa el primer a dministrativista ameri
cano y, a la vez, el último gran comentarista de su Constitu
ción; o, en fin, en Italia, donde también está sustantivada la
disciplina académica del Derecho Público como tronco común.
Quizás convenga resaltar que en ninguno de esos países la
especialización y titulación profesional en Derecho se lleva al
grado final de concreción que es sólito entre nosotros, sino
que se queda en la escala común anterior (Derecho Público),
donde está el núcleo central o perativo de un conjunto de ra
mas que se especializan a continuación por mera división ma
terial del trabajo, pero sin pretender en ningún caso «auto
nomía» científica; y que en aquellos casos, como el italiano,
en que ello no ocurre así y en que los profesores lo son de
disciplinas más especializadas (más aún que entre nosotros),
la permeabilidad entre unas y otras de esas disciplinas que
son especies de un centro institucional básico es total a la
hora de concursos y provisión de plazas. El ejemplo puede
transportarse a todos los países. Pues está perfectamente cla
ro que la superespecialización, entendida como acantonamien
to definitivo, no enriquece ni a la ciencia ni a sus cultiva
dores.
Pero a todo ello se añade en el caso español una circuns
tancia que hace de ese cultivo conjunto algo especialmente
necesario, por que es un hecho que el Derecho Constitucional,
tras haber marchado junto con el Derecho Administrativo has
ta entrado este siglo (por ello sus cultivadores son los mismos
hasta entonces: COLMEIRO, SANTAMARÍA DE PAREDES , POSADA), no
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22
PROLOGO
parece haber extraído luego de su «independencia» posterior
una ganancia de desarrollo y fortaleza. Sin duda, ello se ha
agravado a partir de 1936, hasta el punto de que puede hablar
se de una virtual desaparición del Derecho Constitucional
como ciencia (desaparición que ilustra la tan expresiva reten
ción del tratado de
PÉREZ SERRANO,
escrito en la guerra civil y
que permanece inédito ha sta 1976), por razones sobre las que
quizás convenga reflexionar.
La desaparición en España del Derecho Constitucional (de
«eclipse» habla
RUBIO LLÓRENTE
en la Nota Preliminar a la
traducción española del Derecho pol í t ico de E. S T E I N , 1973,
nota sumamente aguda y que puede señalarse ella misma, por
cierto, como el comienzo del fin de dicho eclipse) tiene razo
nes bastante conocidas, pero que acaso convenga explicitar.
Por una parte, es claro que el régimen político instaurado a
raíz de la guerra civil no permitía fácilmente una explicación
técnico-jurídica, al concretarse en una
G r u n d n o r m
elemental,
la asunción de «todos los poderes del Estado» por una sola
persona, norma fundamental que permaneció incólume hasta
el final, aunque se complicase progresivamente con otros me
canismos. Estos mecanismos, convencionales, instrumentaliza-
dos,
frágiles cuanto se quiera, demostraron, sin embargo, de
manera espectacular su posibilidad de ser objetivados al ser
ellos precisamente los que permitieron organizar la operación
de cambio político como operación amparada en determinadas
técnicas juríd icas. Es un hecho, no obstante, que el silencio
casi general de los juristas para explicar el sistema, silencio
que fue suplido por una literatura panegírica de tipo político
(y que se canalizó hacia la enseñanza de «Formación política»,
un adoctrinamiento y no una ciencia, aunque se dispensó
como asignatura independiente incluso en las mismas Facul
tades de Derecho), fue, en definitiva, una opinión, y una opi
nión que, no obstante manifestarse de forma tácita, fue suma
mente expresiva, la de que dicho sistema difícilmente admitía
en cuanto a sus principios una explicación desde el Derecho,
aunque hacia el Derecho concluyese po r transmitir inevitables
consecuencias (las más obvias, por ejemplo, las referentes a
la teoría de las fuentes del Derecho, que hasta que los admi-
nistrativistas sistematizaron y ordenaron había quedado tam
bién relegada al terreno de facto; así, varias Sentencias del
PROLOGO
23
Tribunal Supremo, aun hasta 1959, daban a las Ordenes minis
teriales el mismo valor que a las Leyes desde la perspectiva
del neto predominio del Ejecutivo). Por lo demás, no puede
dejar de advertirse que en las circunstancias concretas, que
impedían la posibilidad de expresar juicios plenamente libres,
ese silencio tuvo un valor ético que es justo reconocer ahora.
Pero,
en segundo término, con esa singular situación
polí
tica, decisiva pa ra los iuspublicistas españo les, vino a coinci
dir cronológicamente una circunstancia científica que, aunque
menos visible que el anterior factor, ha tenido en la práctica
no menor importancia para provocar ese famoso eclipse del
Derecho Constitucional, la circunstancia de una recepción aeri
fica del juicio global condenatorio sobre los mecanismos jurí
dicos del parlamentarismo liberal y, a la vez, sobre la signifi
cación y el método de sus grandes juristas representativos.
Sobre esta curiosa historia acaso no sea ocioso detenerse un
momento.
La crisis socia l y política de los años treinta dio lugar a
una puesta en cuestión bastante generalizada de la justifica
ción y la eficacia de la democracia burguesa liberal, corriente
de opinión que fue una de las que alimentaron directamente
el fascismo (y, paralelamente, también entre las que determi
naron la fascinación comunista de un sector importante de la
intelectualidad de occidente). Son innecesarias las precisiones
sobre esto, por bien conocidas. En el plano del Derecho Pú
blico un nombre personificó esa posición de manera relevante,
el de Cari
SCHMITT,
que hizo de la crítica al sistema de Wei-mar y a la Escuela clásica de Derecho Público cuyos represen
tantes vivieron o precedieron a dicho sistema uno de los temas
centrales d e su doctrina.
La recepción de SCHMITT vino a coincidir cronológicamente
en España con la instauración del régimen surgido de la gue
rra civil (la traducció n de su
Teor ía de la Const i tución,
por
Francisco
AYALA,
se hizo precozmente respecto a los demás
países europeos, en 1934; iniciada la guerra civil, será Javier
CONDE quien enfatice la importancia de este autor e intente
partir de su doctrina para recomponer científicamente el De
recho Político que la solución de la guerra hizo naufragar;
sobre lo cual volveremos más adelante).
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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24 PROLOGO
La calidad de Cari
SCHMITT
en inteligencia y en brillantez,
incluso su calidad misma de excepcional jurista, están fuera
de toda duda, pero es el caso que de él procede una desvalori
zación en bloque y radical de todo el sistema estructural de
lo que él llamó el «Estado burgués de Derecho», burgués como
nota deprecatoria no desde la perspectiva del pueblo o del
proletariado y en el sentido marxista, sino desde la perspec
tiva de un poder exento y abstracto («lo mejor del mundo es
una orden»:
Das Beste der Welt ist ein Befehl)
titularizado en
aristócratas del mando, según el dogma de «la Revolución
Conservadora» estudiada por Armin
MOHLER,
y, luego, cuando
H I T L E R
aparece en el horizonte, en supuestos héroes, órganos
mágicos del pueblo entero.
SCHMITT
odia
—
la palabra no es
excesiva
—
en particular el parlamentarismo, que sustituye
estérilmente la decisión por la discusión, la orden por el
debate sin fin, tras de cuya supuesta racionalidad se ocultarían
poderes indirectos efectivos y malignos. SCHMITT aplicó aquí
coherentemente su propia doctrina sobre el concepto de lo
político como un a pugna existencial contra el enemigo, al que
se intenta aniquilar, enemigo que para él, hombre declarada
mente de lucha política, es en primer término el sistema de
Weimar como tal (en el título mismo de uno de sus libros
relevantes lo confiesa:
Posi t ionen und Begr i f fe im Kampf mi t
Weimar-Genf-Versailles, 1923-1929, Hamburg, 1940: posiciones
y conceptos en lucha con Weimar, Ginebra
—
Sociedad de Na
ciones
—
y \tratado de] Versalles), el esquema estructural del
constitucionalismo liberal en bloque, que él ayuda decisiva
mente a desmontar con doctrinas apasionadas y falaces, de
las que en el texto se hará luego alguna mención. La crítica
schmittiniana a la democracia liberal ha sido un ejemplo pa
tente de «demonización» del adversario, d esde la parcialidad y
la pasión.
Es sorprendente que pasase aquí inadvertido el espec
tacular
r ev i r em en t
de
SCHMITT
inmediatamente antes del fin
de la segunda guerra mundial, expresado sobre todo en un li-
brito magistral,
Die Lage der europ áische n Rechtsw issens-
chaft ,
publicado por vez primera en 1950, Internationalen Uni-
versitdts-Verlag, Tübingen, pero expuesto ya en lengua espa
ñola en Madrid y Barcelona en 1944
—
lo que mereció un
«Glosario» de Eugenio d'ORS—, según nos cuenta el propio
PROLOGO
25
SCHMITT en la reedición incluida en los
Verfassungsrecht l iche
Aufsátze aus den Jahren 1924-1954,
Berlín, 1958, pág. 426 . El
trabajo es una rehabilitación en toda regla del método
jurí
dico, significado especialmente en SAVIGNY, de quien intenta
recuperarse nada menos que la idea, realmente excesiva hasta
para los juristas más entusiastas, de que la última fuente del
Derecho es la ciencia jurídica
—
la ciencia que él intentó des
truir antes en el Derecho Pú blico para oponerla el mando
desnudo.
El influjo del primer SCHMITT, declarado o latente, dejó en
nuestros profesores de Derecho Político casi hasta el mom en
to mismo del cambio de régimen, en que se hizo patente que
había que pensar en hacer una nueva Constitución, la idea
larvada de que el Derecho Constitucional tradicional había
hecho crisis definitiva y de que sus juristas represen tativos,
aquellos con los que
SCHMITT
ejercitó su crítica acerba, mues
tra de lo que se identifica, sin grandes precisiones, con el
«formalismo» y el «positivismo», carecían de toda entidad para
ser siquiera estudiados con alguna atención. Podríamos fácil
mente llenar de citas en esa línea este Prólogo, pero la simple
aportación de las mismas podría tener hoy un cierto tono iró
nico e irrespetuoso, que no está en absoluto en nuestro ánimo.
Sobre esa premisa, explícita o implícita, se fundamenta el
distinto cuadro de opciones de nuestros autores. Unos se van
hacia la filosofía política y social o la antropología, otros hacia
la historia (de las ideas o de las formas o estructuras polí
ticas), otros hacia la sociología, otros hacia la ciencia política
en el sentido behaviorista o positivista (el término es aquí mu
cho más oportuno que en su aplicación anterior), otros hacia
un vago culturalismo más o menos general. Esas opciones y
cualquiera de ellas, como m era opción personal, es plenamen
te respetable, por supuesto; esto es: es perfectamente expli
cable que a hombres inteligentes no les guste el Derecho y de
cidan orientar su dedicación hacia otros campos que ellos esti
man más estimulantes. Es un hecho que la cultura española
ha ganado con ello excelentes historiadores, magníficos soció
logos, agudos filósofos sociales, politólogos concienzudos, to
dos con pleno dominio de sus técnicas respectivas. Ahora
bien, dicha opción en cuanto opción epistemológica, o en
otros términos, como alternativa a la crisis, real o supuesta,
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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26 PROLOGO
de un cierto sistema jurídico y de una cierta doctrina jurídica,
es algo que carece de todo sentido. Sería lo mismo que un
mercantilista que estimando inadaptada a la situación econó
mica actual la regulación de las quiebras o de la sociedad
anónima (una hipótesis bastante real, por cierto) propusiera
sustituir el estudio de esa regulación por el estudio de la teo
ría económica; o un penalista que intentase sustituir la preci
sión técnica de un capítulo insuficiente (como hay tantos) d el
Código Penal por una investigación positiva d e criminología.
Esas disciplinas «materiales» y no «normativas» tendrán el
interés que tengan, que es mucho, sin ninguna duda; su cono
cimiento tendrá interés instrumental para el jurista, también
sin duda; pero en ningún caso pueden pretender sustituir con
sus conceptos, más o menos afinados, certeros y gratificantes,
a los conceptos propios del Derecho ni, sobre todo, al inevita
ble funcionalismo social que a éste, y a él solo, toca cumplir.
El Derecho como realidad y como técnica no es en modo
alguno disoluble por esas otras ciencias, una por una o todas
juntas
—
con tra lo que tantos pensaron y algunos llegaron a
intentar justificar.
Otra orientación, con la que cabía intentar justificar el
mantenimiento del término de la disciplina, ha sido lo que se
ha llamado el Derecho Constitucional Comparado. En reali
dad, como notó agudamente el agudo Nicolás
RAMIRO RICO (El
animal ladino y ot ros es tudios pol í t icos ,
1981, pág. 115) y co
rrobora también otro espíritu fino, R. FERNÁNDEZ CARVAJAL (El
lugar de la Ciencia polít ica,
1981, pág. 381), más que an te un
refinamiento de los métodos del Derecho Comparado se ha
tratado de lo que los anglosajones llaman
Comparat ive Pol i -
t ics,
que es un análisis estructural y descriptivo de sistemas
políticos reales, pero no, salvo en alguna excepción notable,
un estudio jurídico de dichos sistemas y de su funcionamiento
técnico y de la comparación de ese funcionamiento con los
mecanismos jurídicos del sistema propio a los efectos de su
mejor comprensión y afinamiento.
Sobre la influencia originaria de la crítica schmittiniana, ya
aludida, vino a incidir más tarde, para concluir prestando
buena co nciencia a toda la operación, el influjo de
DUVERGER,
en quien se encuentra casi literalmente formulada la misma
falaz alternativa entre ciencias jurídicas y ciencias políticas y
PROLOGO
27
sociales, desde fondos marxistas larvados y un tanto elemen
tales. El excepcional influjo de
DUVERGER
en la formación de
los planes de estudios de las Facultades de Derecho francesas
prestó a esta corriente, hoy en total descenso en su país de
origen, por razones que inmediatamente veremos, un último
resplandor de justificación a la «nebulosa enciclopédica» (FER
NÁNDEZ CARVAJAL)
o «hidra de muchas cabezas y universal co
modín» (RAMIRO RICO ) que ha llegado a ser entre nosotros el
Derecho Político. Sin embargo, la formación común de la
«Agregación de Derecho Público y Ciencia Política» ha impe
dido eficazmente en los enseñantes franceses un abandono de
las técnicas jurídicas más rigurosas.
II
Todo eso, repito, tendrá su propia justificación científica,
no lo dudamos en absoluto; pero lo que hay que decir rotun
damente es que esas ciencias diversas, una a una y todas ellas,
carecen de toda relevancia para lo que ha de ser hoy el me
nester primario e ineludible del Derecho Constitucional es
pañol del momento, interpretar la Constitución, orientar su
proceso aplicativo, comprender y dirigir la eficacia normativa
de la misma, que hoy, felizmente, tiene a su servicio una ju
risdicción especializada para ello. La Ciencia jurídica no es
una ciencia política o social más, ni puede intentar manejarse
desde las categorías ordinarias del conocimiento o teoría so
cial o política. Conviene que nuestros eminentes politólogos
y sociólogos no olviden algo tan elemental. Así como antes
notábamos la normal dedicación conjunta de los juristas en
todas las partes a las distintas ramas del Derecho Público, así
debe notarse que no hay hoy ejemplo de científico-políticos o
de sociólogos, o de filósofos, o de historiadores que se dedi
quen, a la vez que a su ciencia respectiva, al menester, teórico
o práctico, de los juristas estrictos. Si en tiempos pasados
pudo haber ejemplos de pensadores que unían en su trabajo
la reflexión sobre los sustratos fundamentales de la sociedad
y del Estado y la artesanía jurídica más precisa, ho y la separa
ción de uno y otro aspecto es definitiva e irreversible, y lo es
porque los métodos respectivos no son sustituibles, rotunda
mente.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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28 PROLOGO
No lo son ya entre la sociología (o la filosofía) general y
política y el mundo institucional propio del Derecho y del Es
tado. Sería fácil desarrollar esta tesis, pero no es éste nuestro
tema; baste la remisión a una obra poco sospechosa, por no
propiamente jurídica y por anglosajona, la de M. J. C.
VILE,
Const i tu t ional i sm and the separa t ion of powers , 1967, pág. 296
y siguientes. El Derecho será o no para los sociólogos un con
junto de «reglas prescriptivas que influencian la legítima dis
tribución, los tipos y los métodos del control entre los agen
tes públicos» (no son conceptos de cualquiera, sino de Ro-
bert A.
DAHL,
extraídos de su importante libro
A Preface to
D em ocra t i c Theory ,
Chicago, 1956), pero es evidente que ese
o cualquier otro concepto análogo lo son «desde fuera» del
Derecho mismo y no proporcionan el más mínimo criterio, y
ni siquiera ayuda, para poder manejar técnicamente el aparato
del Derecho, que es precisamente el menester de los juristas.
Pero donde la cesura de métodos es completa y definitiva
es entre la ciencia política o la sociología, como ciencias de
la realidad, y la ciencia jurídica. N o parece que debamos apor
tar demasiada prueba para justificar este aserto, que es ele
mental para cualquier jurista y creo que para los politólogos
de todo el mundo, aunque no parece ser el caso de todos los
españoles (sí, obviamente, de los sociólogos, la madurez de
cuya ciencia les ha liberado ya definitivamente de viejos e
infantiles imperia lismos). Sencillam ente, la ciencia jurídica no
pretende el conocimiento de la realidad social y política (lo
cual es claro, aunque podríamos citar más de un texto español
donde se le reprocha esto como una insuficiencia de los juris
tas); pretende hacer operativo el mundo de las normas jurí
dicas, simplemente y hacerlo sirviendo a sus fines propios, y
esto, que parece tan simple, requiere, sin embargo, un sistema
de razonar completamente diverso del que es propio de las
ciencias de la realidad. La conciencia de esto es ya definitiva,
con los estudios sobre la tópica como forma mental del razo
nar jurídico (vid. Theodor
V I E H W E G , Tóp i ca y Ju r i sp rudenc i a ,
traducción española de
L. DÍEZ PICAZO,
Prólogo de
E . GARCÍA
DE ENTERRÍA, Madrid,
Taurus, 1964), o de la argumentación
como forma específica de la lógica jurídica (especialmente
PERELMAN, Logique jur id ique. Nouvel le rhétor ique,
París, 1976,
y su Trai te de l ' a rgumenta t ion. La nouvel le rhétor ique, en co-
PROLOGO
29
laboración con L.
OLBRECHTS-TYTECA,
2.
a
ed., Bruxelles, 1970,
con amplia bibliografía p osterior), o de la hermenéutica como
un método propio edificado sobre la crítica historicista y
fenomenológica (especialmente Hans-Georg GADAMER,
W ahr -
he i t und M e thode ,
4.
a
ed., Tübingen, 1975, y trad. esp. en Sala
manca, 1 977), o, en fin, por no continuar con una enumera
ción que sería fácil, de los análisis últimos desde la Filosofía
del lenguaje y el positivismo lógico (desde el importante libro
de
DWORKIN,
Taking r ights ser ious ly , Oxford,
2.
a
ed., 1978,
hasta las más recientes aportaciones de la notable escuela
escandinava, referencia a las cuales puede verse ampliamen
te en el reciente tomo dirigido por
A. AARNIO
y otros,
Methó-
do log i e und Erkenn tn i s t heo r i e de r j u r i s t i s chen A rgum en ta
ron . Be i t r áge des In t e rna t i ona l en Sym pos ions «A rgum en ta -
tion in Legal Science» von 10 bis 12 Dez. , 1979, in Helsinki,
editado como «Beiheft 2» por la revista
Rech t s t heo r i e ,
Berlín.
1981).
Para tomar una de las formulaciones de esta última
dirección, recordemos, simplemente, cómo para Aulis AARNIO
la verdad en el sentido de POPPER, como «correspondencia
con los hechos», no es propiamente aplicable a las proposi
ciones científico-jurídicas, las cuales han de contentarse con
el valor final de la «aceptabilidad», valor que, por diferencia
del carácter objetivo que la verdad tiene para el realismo
científico, no ofrece más que un criterio subjetivo; «en la
dogmática jurídica no hay lugar para el concepto de verdad
y en su lugar debemos contentarnos con conceptos
softer,
más blandos, com o validez y aceptabilidad» (cito por su traba
jo
Tru th and accep t ab i l i t y o f i n t e rp r e t a t i ve p ropos i t i ons ,
en
el citado tomo «M ethodo log i e und Erkenn t sn i s t heo r i e , pág. 33
y sigs., que resumen sus importantes libros
On legal reason-
ing,
Turku, 1977,
Legal point of view. Six essays on Legal
Phi losophie , Helsinki, 1978, y Denkweisen der Rechtswissens-
chaft, 1979).
Estas formulaciones no intentan sino describir el
modo de hacer de los juristas, que vienen actuando así, sin
demasiada conciencia de su hacer, desde que los romanos
pusieron en marcha la ciencia jurídica o ccidental, y que dia
logan y se reconocen entre sí a través de los tiempos, del
espacio y de los sistemas jurídicos
—
y, por supuesto, y esto
es mucho más fácil, de las distintas disciplinas y especialida
des, como indicamos al comienzo.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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30
PROLOGO
La solución a la actual deficiencia en España de los Estu
dios de Derecho Constitucional no es, pues, incitar a los poli-
tólogos a ocuparse de esta materia, pues no podrán hacerlo
si no dejan de ser politólogos, precisamente, y adoptan los
modos de pensar de los juristas. Es posible, y fácilmente ima
ginable, que para las alturas olímpicas de la Filosofía política
y social, o para la profundidad de los análisis hoy posibles de
las estructuras sociales, la ciencia jurídica se aparezca con
una modestia irremediable, con sus ajustes argumentativos di
versos y generalmente intuitivos para la captación del
Ver-
s t ehen ,
con la tópica como criterio, esto es, con la recondu-
ción de los problemas a «lugares comunes», con la invocación
de autoridades y de tradiciones tanto como de raciocinios,
con todo el cortejo artesanal apenas evolucionado y progre
sado desde hace siglos, aunque, no obstante, eficaz a sus fines
propios. Pero la elección ha de ser neta: o al vado o a la puen
te.
No es posible abordar p roblemas de técnica jurídica, como
los que hoy exige inexorablemente la puesta en aplicación de
nuestra Constitución, desde la ciencia o la Filosofía políticas;
para determinar el significado efectivo d el artículo 149,3 de
la Constitución, por ejemplo, o el alcance y los límites preci
sos de los derechos fundam entales enunciados en el artícu
lo 20, otro simple ejemplo, son completamente inadecuadas
las técnicas de la sociología electoral (esto incluso para inter
pretar y aplicar el Derecho electoral), o el análisis de los
G rundr i s se
de
MARX,
o la sociología de los partidos políticos o
la Filosofía más profunda y exquisita sobre la autonomía de
la persona. Que todas esas perspectivas influyen e incluso de
terminan la formulación del Derecho positivo, resulta obvio
decirlo; en cuanto función de una sociedad dad a, el Derecho
recibe y sanciona valores materiales que la sociedad le ofrece,
pero lo importante es notar que tales valores, una vez incor
porados a un Derecho positivo determinado, han de jugar en
su aplicación como valores jurídicos estrictamente tales, so
metidos ya a la dinámica propia de las reglas de Derecho, cuya
autonomía (que nada tiene que ver con el famoso «formalis
mo») nadie mínimamente informado puede poner en duda.
La Constitución ha dejado de ser en nuestro sistema, por
ventura, un puro concepto ideal, y es hoy un documento jurí
dico con un contenido preciso y con unos efectos determina-,
PROLOGO
31
dos sobre los ciudadanos y sobre los jueces. Podrá seguir d is
cutiéndose, naturalmente, cuál es el significado de la Cons
titución, cuál su concepto abstracto, cuáles son las fuerzas
sociales que la sostienen o que la amenazan, de dónde proce
den los valores que proclama, etc. Pero todo eso, que es sin
duda importante y nada desdeñable, no pone a los teóricos
respectivos en la situación del jurista, que ha de esforzarse
en la interpretación de los preceptos constitucionales y en los
medios de hacerlos efectivos como preceptos jurídicos efica
ces.
Esto exige una especial formación, un hábito en el manejo
del Derecho y de sus instrumentos, cuya substantividad nadie
puede razonablemente poner en duda.
Añadamos que ha sido justamente el desarrollo en Fran
cia, a partir de la reforma constitucional de 1974, de la justi
cia constitucion al, que
—
co mo intentaremos justificar en este
libro—
es lo que recupera para la Constitución su efectivo
carácter de norma jurídica, lo que está conduciendo a la re
cuperación misma del Derecho Constitucional como necesaria
mente independiente de la ciencia política, poniendo en crisis
definitiva el «duvergerismo», tan influyente aún entre nos
otros. Citaremos únicamente el reciente trabajo de Louis
FAVOREU, L 'appor t du Consei l const i tu t ionnel au Droi t publ ic ,
que publica el núm. 13 de la revista
«Pouvoirs»
de junio de
1980. Según este autor, en los últimos diez años el Derecho
público francés ha emprendido una mutación tan importante
que de ella deberá hablarse enseguida como de «revolución»
y ello ha sido la obra de la jurisprudencia del Consejo Cons
titucional. Concretamente, ello ha supuesto «una especie de
reunificación del Derecho pú blico». Eso implica que el Dere
cho constitucional se «rejuridiza»; ya no estamos más ante
«un catálogo de recetas políticas de carácter vagamente obli
gatorio en el cual la ciencia política tenía más importancia
que el Derecho. Estamos ante el "Derecho d e la Constitución",
una Constitución cuyos artículos reciben interpretación y apli
cación por parte del juez constitucional». «El objeto del Dere
cho Constitucional se extiende y se retorna así a las fuentes:
ya no es sólo un Derecho "institucional"; es también un Dere
cho "relacional" que, como en los orígenes, incluye las liber
tades y derechos fundamentales, como es el caso de otros
países, tales como Estados Unidos y Alemania Federal.» Lógi-
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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32
PROLOGO
comente, en fin, el Derecho Constitucional vuelve a ser la base
de los otros Derechos, con los que va a mantener de más en
más una relación jerárquica, poco evidente antes, y que va a
llevar a la reunificación del Derecho Público. De lo cuál de
duce que «será necesario reformar la enseñanza del Derecho
Constitucional, sin perjuicio de reforzar la enseñanza dis t in ta
de la Ciencia política». Tras criticar a la situación existente,
concluye: «todo pasa como si se estuviese en la época de la
III o IV Repúblicas, cuando la Constitución era letra muerta
y el control de constitucionálidad no existía. Ahora bien, es
tiempo de tomar conciencia de que el Derecho Público ante
rior a 1970 va a pasar a ser enseguida el antiguo Derecho Pú
blico y que el estudio de las reglas constitucionales actual
mente en vigor es quizás
—
si se permite decirlo
—
el objeto
esencial del Derecho Co nstitucional». El ataque contra la
orientación duvergeriana {catálogo de recetas políticas, «insti
tuciones políticas» como sucedáneo del Derecho constitucio
nal, etc.) es transpar ente.
Me cubriré yo mismo en esa propuesta explícita de separar
en los planes de estudio franceses el Derecho Constitucional y
la Ciencia política p ara osar repetir lo mismo respecto a los
planes de estudio de las Facultades españolas. Nada justifica,
en efecto, mantener esa «hidra de mil cabezas», y por supuesto
no razones científicas, dada la irreductibilidad de los respec
tivos métodos, sociológico y jurídico. En la práctica esa unión
lo que determina es que no se estudie el Derecho Constitucio
nal, como regla más general, lo cual resulta especialmente
grave en una Facultad de Derecho, en la que viene así a faltar
lo que constituye justamente la base o la clave de bóveda del
sistema jurídico entero. Existen precedentes casi exactos para
efectuar esa necesaria acción divisoria, y es la efectuada hace
años con las asignaturas de Economía y Derecho Financiero,
división que es, por cierto, el origen de la formación y el des
arrollo de esta última disciplina jurídica, hasta entonces des
deñada desde las técnicas materiales de los economistas como
un simple formalismo sin consistencia.
La reciente separación de una «Revista de Derecho Cons
titucional» de la «nebulosa enciclopédica» que venía siendo
la, por lo demás meritoria, «Revista de Estudios Políticos»,parece ser el primer paso de esa imprescindible clarificación.
PR O LO G O
33
/ / /
Me excuso de la exposición precedente, bastante obvia en
general y sólo justificada en las peculiares circunstancias en
que el Derecho Constitucional se encuentra entre nosotros.
Unas palabras más para explicar la génesis de este libro.
El primero de los trabajos que lo componen se elaboró
como m i aportación al estudio colectivo sobre
La Const i tu
ción española de 1978,
que dirigimos Alberto PREDIERI y yo
mismo con un grupo de estudiosos españoles e italianos (edi
ción española en Editorial Civitas, 1.
a
edición, 1980;
2.
a
,
1981;
edición italiana de Editorial A. Giuffré, 1981). Se trataba de
facilitar con urgencia la puesta en aplicación de una Constitu
ción nacida con explícita vocación normativa y amenazada,
no obstante, con nuestra tradición, no exceptuada nunca des
de los orígenes de la época constitucional misma, que hacía
de los preceptos constitucionales meras normas «programá
ticas», dirigidas como simples recom endaciones no vinculan
tes al legislador y sin efecto propio para los ciudadanos y para
los jueces. Me permito creer que algún efecto para rectificar
esa impresionante tradición ha podido tener mi estudio. En
él he añadido una reflexión crítica sobre la solución que con
posterioridad a su primera publicación ha dado la jurispru
dencia constitucional al tema básico del efecto de la Consti
tución sobre el Derecho vigente en el momento de su publica
ción y sobre la función de los diversos órdenes jurisdicciona
les en la aplicación del efecto derogatorio.
El segundo trabajo ha sido elaborado a lo largo de un cier
to tiempo, lo que ha dado lugar a que en distintas fases d e
su elaboración ha ya sido presentado en diversas conferencias
públicas en 1980 y 1981 (Universidades de Barcelona, Santiago
de Compostela, Oviedo y Bilbao, Ateneo de
Madrid,
Jornadas
organizadas por la Dirección General de lo Contencioso del
Estado sobre el Tribunal Constitucional). Su texto, algo reto
cado ahora, ha aparecido en el tomo I de estas Jornadas (Ins
tituto de Estudios Fiscales,
Madrid,
1981), y en el número 1 de
«Revista Española de Derecho Constitucional». En él he pues
to a contribución de manera especial las últimas convicciones
que ha decantado en mi ánimo mi ya larga carrera de jurista,
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34 PROLOGO
buscando la comprensión de una institución absolutamente
revolucionaria para nuestra tradición, a la vez que capital
para nuestro -futuro.
Finalmente, he unido como Apéndice un comentario a dos
Sentencias del Tribunal Constitucional que han conmocionado
las bases de una de las instituciones claves de nuestro Dere
cho Administrativo, la de la potestad sancionatoria de la Ad
ministración. Se publicó inicialmente en el número 29 de
«Revista Española de Derecho Administrativo». Parece claro
que este texto no está en el plano de principios en que se
mueven los otros dos, pero, ello no obstante, me ha parecido
útil su incorporación a este texto común, porque la doctrina
de esas Sentencias y las reflexiones enhebradas a su filo re
sultan ser una aplicación, quizás especialmente ilustrativa,
por singular, de las doctrinas generales de los dos primeros
trabajos. Aparece, en efecto, claro el efecto normativo directo
de la Constitución y también las posibilidades creadoras de
la actuación del Tribunal Constitucional en el afinamiento de
las técnicas de la libertad y en la interpretación de conceptos
constitucionales abiertos. Así el esfuerzo que en el cuerpo del
libro se hace para intentar orientar las aplicaciones jurídicas
de la Constitución hacia el camino de sus mejores posibilida
des, se presenta aquí ilustrado con el pragmatismo de las de
cisiones judiciales ya formalizadas.
En la Constitución de 1978 tiene el vivir de los españoles
una firme esperanza. A todos nos corresponde aportar lo que
podamos para que esa esperanza no se frustre
—
frustración
que nos arrastraría de nuevo a la tragedia y a la mutilación— .
Como jurista que soy, he creído que este libro podría contri
buir en algo, aun con la modestia que me reconozco, a esa
gran tarea colectiva.
Madrid, octubre de 1981
I
LA CONSTITUCIÓN
C OMO N OR MA JU R Í D I C A
p
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SU M A R IO :
INTRODUCCIÓN.
I. LA SIGNIFICACIÓN DE LA CONSTIT UCIÓN.
I I . LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA CONS
TITUCIÓN.
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDA
MENTAL: 1. Principio general. 2. La supremacía
normativa de la Constitución como creación del
constitucionalismo americano.
3.
La recepción
europea del principio de supremacía constitucio
nal y su expresión en el sistema austríaco-kelse-
niano de justicia constitucional.
4.
La introduc
ción en España del sistema de justicia constitu
cional concentrada y su singularidad frente al
sistema kelseniano puro.
II I. E L VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITU CIÓN ESPAÑO
LA: 1. El principio general. 2. El monopo
lio jurisdiccional del Tribunal Constitucional
sólo alcanza a la declaración de inconstituciona-
lidad de las Leyes («m onopolio de rechazo»), no
a cualquier aplicación de la Constitución. 3. El
ámbito de aplicación de la Constitución que
corresponde en todo caso a todos los Tribunales.
4. Todas las normas constitucionales vinculan a
todos los Tribunales y sujetos públicos y priva
dos.
5.
En ciertas materias la Constitución esde aplicación directa como norm a de decisión de
cualquier clase de proceso, por haber derogado
todas las Leyes que se opongan a su regulación:
A) La ap l icación d i rec ta de la regulación const i
t u c i o n a l d e l o s d e re c h o s fu n d a me n t a l e s , a) E l
p r i n c i p i o g e n e ra l , b) La derogación de todas las
n o r ma s a n t e r i o re s c o n t ra r i a s a l a - r e g u l a c i ó n
c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e re c h o s fu n d a me n t a l e s .
c) E l p ro b l e ma d e l a a p l i c a c i ó n d i re c t a d e l a
re g u l a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e re c h o s fu n d a
me n t a l e s c u a n d o e n é s t o s i n c i d a n l e y e s p o s t e
r iore s a la Con st i tución . B) La ap l icac ión di
re c t a d e l a p a r t e o rg a n i z a t o r i a y h a b i l i t a n t e d e
l o s p o d e re s c o n s t i t u c i o n a l e s . C ) La D i sp o s ic i ó n
D e ro g a t o r i a d e l a C o n s t i t u c i ó n y su a l c a n c e . E l
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SUMARIO
problema de la legislación preconstitucional de
contenido no directamente político,
a)
La dispo
sición derogatoria 3 y su interpretac ión inme
diata,
b)
Las soluciones alemana e italiana al
problema,
c)
La solución española según las Sen
tencias de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del
Tribunal Constitucional y sus problemas.
IV. EL PRINC IPIO DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME A
LA CONSTITUCIÓN DE TODO EL ORDENAMIENTO: 1. El
principio. 2. Los orígenes y los fundamentos del
principio.
3.
Alcance y consecuencias del prin
cipio:
A) Los principios constitucio nales y su
valor. B) La interpretación de los principios
constitucionales: algunos problemas. C) Con
secuencias del principio.
NOTA BIBLIOGRÁFICA.
I n t r o duc c i ó n
La ent rada en vigor de la nueva Const i tución (que se
produjo, según su disposic ión adic ional , e l mismo día de
su publ icación, 29 de dic iembre de 1978) plantea inmedia ta
men te e l prob lema de su valor norm at ivo p ropio .
La t radic ión de nues t ro Derecho Const i tucional , por ra
zones que luego in tentaremos comprender , of rece muy es
casos sopor tes para in tentar solventar esa cues t ión. O , me
jor d icho, of rece un modelo que inmedia tamente se aperc ibe
como inaprovechable a la s i tuación actual , e l modelo que,
por unas u ot ras v ías , conduce a negar a la Const i tución va
lor normat ivo especí f ico fuera del ámbi to de la organización
y las re lac iones de los poderes super iores ; todo lo demás, y
en concre to toda la par te mater ia l de la Const i tución, con
tendr ía sólo pr incipios «programát icos», indicaciones que
sólo en cuanto e l legis lador recogiera l legar ían a encarnarse
en normas jur íd icas verdaderas , las leyes de desarrol lo de
ta les pr incipios , únicas normas apl icables por los Tr ibunales
y vinculantes para los poderes públ icos y para los c iudadanos .
Resul ta c laro qu e la Const i tución d e 1978 in ten ta resuel
tamente hui r de es te modelo y as í , por una par te , declara de
manera expresa que «los c iudadanos y los poderes públ icos
están sujetos a la Constitución» (art . 9.1); por otra parte,
declara «derogadas cuantas disposic iones se opongan a lo
es tablecido en es ta Const i tución» (disposic ión derogator ia 3) ;
además, en su propio texto des taca a lguno de sus contenidos
mater ia les como di rec tamente vinculantes a todos los pode
res públ icos , con tu te la judic ia l inmedia ta , e inc luso refor
zada a t ravés del amparo const i tuc ional (ar t s . 53, apar ta
dos 1 y 2, y 161, ap art ad o 1, b) ; f inalm ente, las leyes tan h an
dejado de ser e l único camino de posi t iv ización facul ta t iva
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4 0 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
del supuesto «programa» const i tuc ional que e l las mismas se
rán nulas s i cont radicen los preceptos de la Const i tución (ar
tículos 161, ap art ad os 1, a, y 164).
La expl icación de todo es te nuevo valor normat ivo de la
Const i tución nos exigi rá remontarnos a a lgunas cues t ionesde pr incipio . , lo que haremos en la medida indispensable para
hacer pos ible esa expl icación y permi t i rnos operar técnica
mente con esa especie nueva de norma con que se encuentra
ahora nues t ro Derecho (ningún precedente his tór ico puede
se rv i rnos d i r ec t am en te ) , no rm a que e s , adem ás , l a p r im era
ent re todas y la más re levante .
I . La s igni f ic ación de la Co nst i tu ción
Inic ia lmente la Const i tución, cuando surge como un t ipo
de norma en Occidente a finales del siglo
XVIII
(sus dos gran
des manifes tac iones son las nor teamer icanas has ta l legar a
la federal d e 1787, aún v igente , y las qu e se suce den t ra s la
Revolución F rance sa) , no es la norma que d ef in s ten u n. ins
t rumento único o codi f icado la es t ructura pol í t ica super ior
de-un. Esta do, s ino, precisam ente , la qu e lo ha£e_jdesde-unos
d e t e r m i n a d o s ^ u p u e s t o s y con... u i L ^ Í 3 e 5 m i n a d o c o n t e n i d o .
Esos supuestOíTradican en su or igen popular n «imuri i tar io ,
en lo que c laramente se expresa la doct r ina del pacto socia l
y S IL pos tu l ado bás i co j l e l a ^ au too rgan i zac ión com o fuen te
4e legi t imidad deL poder ._y j¿el Derecho ; su contenid o lo in
dica con toda precisión el famoso art . 16 de la Declaración
de der ech os del ho mb re y d el ciudadanQ_d£_ 1289.: «Toda so
c iedad en la cual no es té asegurada la garant ía de los dere-
chos j iL i i e t e rm inada l a s epa rac ión de pode re s no t i ene Cons
t i tuc ión».
Este concepto tan preciso de Const i tución va a sufr i r , no
obsta nte , en Europa^ cont in enta l un fuer te em bate , po r la
derecha y por la izquierda . PórTá"derecha, es la obra de las
M onarqu í a s r e s t au radas q i i e . - s i i pp r ípn^ 4a - -4^ tu r a im pues t a
en todo e l Cont inente por los Ejérc i tos de NAPOLEÓN^ Es t a s
Mon arquías van a recoger de la id ea c onst i tuc ion al única
mente lo que cont iene de codi f icación- formal del s i s tema
pol í t ico super ior , as í como, s i acaso, a lguna_de_sus conteni -
dosjnenos pel igrosos , de los que pasa a hacer s imple re tór i
ca . Es as í como los Monarcas «otorgan» Car tas Const i tucio-
nales , que t ienen ya poco que ver con la pr imigenia idea de
Const i tución. Es la expres ión del «pr incipio monárquico» que,
en mater ia const i tuc ional , consagra para toda Alemania e l
famoso ar t . 47 ^LA cla_f in aL-á ^ . JCQ ngres o. de_ Viena y_que
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42 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
dom inó t am bién en t oda l a Europa r e s t au rada . En una s e -
gunda fase querrán las Monarquías res tablecer e l concepto
rnecligyal de pacto entre la Corona yjíl pueBlo, idea que entre
nosot ros tendrá aún su úl t imo representante en Cánovas , y
que ,
como se comprende, coloca a l Monarca en una s i tuación
prop ia pre- y suprac onst i tuc ional , pues to qu e lo consagra
como r .o-poHer CQn^t i t i iygr¡te
EL-ataque por la izquierda a l concepto or iginar io de Cons
ti tución procede. . .de la izquierda hegeliana y, finalmente, del
marxismo en que és ta desemboca. Con resolución se in tenta
hacer la «reducción» de la norm a const i tuc ional formal a IR
esj ru£tur^_dg. . poder- re a l que la subyace y sop or ta y de la
que_
aqué l l a no s e r í a m ás qu e un en m asca ram ien to conven
cional . La vía se micia precozmente con e l famoso discurso
ber l inés de 1862 de Perdmantr
TJASALLE, Ueber Verfassungs-
wesen;
la Con&titi
\
cjón^escrita sería una._<<mera hoja de papel»
y lo que c uen ta es la «C nn jtih inó n rpal y,-efectiva»- (wirklichen
Verfassung),
expr esión -de las -relaciones—íácticas de pod er,
normalmente s i lenciadas (para proteger las de la pugna pol í
t ica) en el texto legal. MARX mismo, ya desde una concep
ción má s gen era l del D erecho como sup eres t ruc tura , j£_ los
marxis tas pos ter iores , ins is t i rán en posic iones análogas , has
ta hoy mismo (d esvalor iza ndo; po r e jem plo; las « l iber tades
formales» y pre tendiendo a tender a las «reales», que una
larga exper iencia muest ra no ser nada s in aquél las , como los
i lus t rados habían supuesto con acier to) .
Esos-dos embaíe&-^Qn^dejc is iyxts^h^sía^^ur i to_de que en
Europa -con t i nen t a l va - a -pe rde r se , , con a lguna excepc ión , e l
sej2tj g_gejnuinQ deXjon¿tiluxúó_n .du ran te casi to do el sig lo x ix
(y en Alemania y Centroeuropa nasTa~19T9~"y' prácticamente
has t a e s t a s egunda pos tgue r r a , com o t am bién en t r e noso t ros ,
t ras e l const i tuc ional ismo or iginar io presente en Cádiz , prác
t icamente has ta la nueva Const i tución) . La teor ía jur íd ica
reflejará ese hecho¿La_ Cxmslilución__deja de ser un a n or ma
cor^ un .or igen y un_contenido deter mina dos . E n consecuen cia
directa, deja también d_e__s^r iiñaT5QCTftA--4Twrwrnhhv-ante los
Tr ibunales , y va a pasar a teor izarse , s implemente , corno
una mera exigencia lógica de la unidad del ordenamiento . El
iuspub l ic ismo a lemán^ e labora do bajo e l s i s tema del pr inci
pio monárquico, que culminará en KBfcSBN^por un lado;
I . LA SIGNIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN 43
San t i ROMLAHO por o t ro , operando dent ro de un s is tema
pol í t ico análogo, aunque con supuestos teór icos dis t in tos , y
con él el i i isrj i íbJicisji iQ-italiano por él dominado hasta hoy
mis mo , tecu:izan_.uiia £p iist i tuc ión «en -sentido ma teria l», dis
t inguible de 1»ÁLey const i tuc ional»7en sent ido formal , como
un coj idensado de las reglas sup er i ore s _ de la organización
del que ésta vendría a__d^ejivar___y__£ue, a la vez, expresa la.
unidad del ordenamiento jur íd ico, b ien se ent ienda és te
cómo s ís te j j ia mternorrnat ivo, a l modo kelseniano, b ien como
organización, según la concepción de R O M A N O . Aun sin par
t i r n i de la norma ni del ordenamiento , Car i
S C H M I T T
viene
a coincidi r , en rea l idad, y no obstante la re tór ica con que
presentó su dis idencia , en una concepción no muy le jana , la
d e
J
Qonst i tución_como decis ión exis tencia l que const i tuye en
un único momento la forma y moda de la ent idad pol í t ica ,
concepto-ante e l cual - tamhién-se . re la t iv iza e l de^«Ley cons
t i tuc ional» ,
'
Para unos y para ot ros , pues , como resul tado de teor izar
una análoga y determinada s i tuación def ic iente , la^£or is l i t iL-
c ión vendr ían concre tarse en una s implf p ie .7 .a lógim-s is te-
cv^lqjyLÍex_signa-y- xxro tenid %-4 e mo do q ue -la Co nstitu ción
pasa._a._ser, p u e s , un c oncep to - fo rm a l -y - ab s t r ac to ha s t a e l
ext rem o, posi t iv is ta cons ecue ntem ente , pues to que_p-s "" a pu ra
r£aIklad_£Str i i r tnra l d í i Jhj - f i l
0
, sean cuales sean los valores
mater ia les que exprese . Es ta concepción encuentra quizá su
mejor expres ión en e l concepto de Car i S C H M I T T : e J E s t a d o
n o
tiene
Cons t i t uc iones Cons t i t uc ión ; t odo y cua lqu i e r Es^ "
t a¿o , obv i am en te .
Hoy esa concepción nos resul ta def ini t ivamente inadmi
sible.
Hacer e l cent ro de toda const rucción jur ídico pol í t ica
un concep to de Es t ado t an sum am en te abs t r ac to , que com o
H E L L E R observó cer teramente , const i tuye un verdadenxí_«fan
ta sm a de l pe ns am ien to » implica_jy_olati 1 izar_ los, tem as cap ita
les de la organización pol í t ica , y por de pronto los de la
legi t imidad del poder , su t i tu lar idad, su e jerc ic io y sus l ími
t e s . E l m i sm o H E L L E R notó en 1927 que resul taba «verdade
r am en te no t ab l e que nues t ro s cons t i t uc iona l i s t a s nada s epan
deci r de la proposic ión: e l poder del Estado proviene del
pueblo». Pero es aquí , jus tamente , donde debe radicarse toda
la teor ía de la Const i tución.
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44 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
LaJdea_deJaX ous t i t uc ión debe s e r r e f e r i da , pa r a no vo l a
t i l izar la en abs t racciones descarnadas e inopera t ivas , a una
cor rien te qu e viene de los siglos^ med ievale s, que se c onc reta
a fines del siglo x yn i y__e_nIeLxix. en. el mo vi mi en to jul^tarñeTF
teJTlaf f iadórconst i tuc ional y que, t ras la segunda guerrá 'mun-
diar~y~^Trá^ ic~ó~Trácáso de los to ta l i tar i smos que en e l la
perecieron, ha vuel to a reanudar su mismo sent ido especí f i
co , tanto para los países que entonces recuperaron sus Cons
t i tuc iones , como para aquél los , como es nues t ro caso, que
se han re integrado después a la misma corr iente y para los
demás que aún aspi ran, legí t imamente , a a lcanzar és ta en e l
futuro .
Esa corr iente se^expresa in ic ia lmente en pactos ent re e l
Rey^y e l Reino en orden, precisamente , a l e jerc ic io y a los
l ími te jTcfé l poder (sent ido que t ienen todos los ins t rumentos
const i tuc ionales ingleses has ta e l
Bill of rights
de 1688, así
como los de los demás países europeos , ent re los cuales
una buena par te de los que invocó MARTÍNEZ MARINA pa r a
jus t i f icar la ra íz nacional de la Const i tución de Cádiz , y
—señaladamente— el proyecto comunero de «Ley Perpetua»,
e s tud i ado m ás r ec i en t em en te po r MARAVALL), pero que va
a adquir i r un sesgo completamente nuevo por vi r tud de las
dgcjtnnas_deLpacto social, del iusnaJüJj^iiAniP Jjimtano y de
las^doct r inas i lus t radas a f inales del s ig lo xvm, con los dos
focos ya indicados , nor teamer icano—y"francés .
Tras ese movimiento , lo que se ent iende por ConsütuciólL
(concepto que no han perdido nunca ni los const i tuc ional is -
tas nor teamer icanos ni los suizos y que recuperaron t ras e l
I I Imper io —aunque con la l imi tac ión der ivada del dogma de
la soberanía par lamentar ia— los const i tuc ional is tas f ranceses
y después de es ta ú l t ima guerra los a lemanes) es muy c laro:
eI_rjueblo decide por sí mismo (éste es el famoso comienzo
de l a Cons t i t uc ión^ am er i cana : «¥e , the people of the United
States... do ordain and establish this Constitution» :
noso t ros ,
e l pueblo de los Estados Unidos , ordenamos y es tablecemos
esta Constitución): 1.° Establecer_jjn or«jen polít ico deter-
ni inado, def inido en su es t ructura bás ica y en su función;
2.° Pero, a la vez, en esa estrur. t i ira l ia de participar de ma
ner a , pred om inan te , s i no exclus iva , eL_propio pue blo , de
modo que los e jerc ientes del poder serán agentes y servido-
I. LA SIGNIFIC ACIÓN DE LA CONS TITUCIÓN 45
res del pueblo y no sus propie tar ios , y , por su par te , esas
funciones han de .definirs£_£omq Umitadas, especialmente por
l a conc rec ión de zg j i a^ ^ xe jU a^ ^ ^ ode r j r e^e rvadas^ a l a au to
nomía pr ivad a. , ( l iber tades y derec hos fu ndam enta les) . Él po
der ha de aparecer , pues , como una const rucción de la so-
c i^da¿ . -Q_deLpueblo, const rucción en la cual és te
RP
reserva
zqnas^ de l i be r t ad e i n s t r um en to s de pa r t i c i pac ión y con t ro l
efect iyos , de modo que e l poder no pueda pre tender nunca
ser sup^ÍQX--a-4a--SCU¿ejdad
a
__siro sólo su instrumento
No es , por tan to , una-Co nst i tue ión u n Acta, o torgada _por
un soberano personal , n i la eventual imposic ión o has la la
ap robac ión po r l a com un idad de
ui\Hmperium
ext rañ o (más
senci l lamente : s in e jerc ic io de lo que
SIEYES
l lamó, tecnifi-
cando e l
contrat social
rousseauniano, e l «poder const i tuyen
te»,
s i tuado en e l pueblo , no hay Const i tución) , n i tampoco,
en f i n, un i n s t rum e n to de e s t ruc tu r a po l í ti c a^ bás ica que i n
c luya la def inic ión de unos poderes vi r tuaim^nféJ^soTüIos
o indeterminados , tanto ñor su extens iár i^^^dur^ icJón_cpmo
por no reconocer l ími tes efect ivos ni ámbi tos de l ibre deter
minación y exención en favor de los c iudadanos . No será
tamp oco Const i tución eM n s t ram en to_ie« al que_£?r j iene la
vida socia l como una conces ión del Estado o que pre tenda
que en és te se resuma necesar iamente la v ida personal o co
:
l§c t iva , como el n ivel é t ico super ior , según la concepción
hegel iana hoy vivida por los regímenes del Este . Con razón,
pues , según vemos, y con expl icable pudor , las l lamadas «Le
yes Fundamenta les» f ranquis tas excusaron e l nombre de
Const i tución.
En la Const i tución como ins t rumento jur íd ico ha de ex
presarse , precisamente , e l pr incipio de la autodeterminación^
pol í t ica comuni tar ia , que es presupuesto del carácter or ig i
nar io y no der ivado de la Const i tución, as í como el pr incipio
de la l imi tac ión del poder . N inguno de los dos , y por su
puesto no el últ imo, son accesorios, sinp__esenciales. Sigue
s iendo, pues , vá l ido e l concepto del antes t ranscr i to ar t . 16
de la Declaración de Derechos de 1789, en e l que únicamente
cabr ía m at izar hoy la re la t iv idad del pr incipio de divis ión
de los poderes como técnica opera t iva , s in per juic io de su
val idez genera l en cuanto a sus pr incipios y en cuanto a su
f inal idad, la l imi tac ión del poder de los imperantes , la ga
rant ía de la l iber tad.
r
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46 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
ELpnncipJo l imi ta t ivo del poder y de def inic ión de zonas
exen t a s . o de l ibeftadT individuar es, en efecto, un principio
esencia j_dgl const i tuc ional ismo. Por una par te , porque la l i -
bertad^ es consustanciai_a_ia. .. .. idea m ism ajd el po de r com o re
lac ión ent re hombres ; e l concepto de un poder absoluto o
i l imi tado es in t r ínsecamente cont radic tor io , pues to que nat__
die puede es tar somet ido ín tegramente a o t ro semejante s in
negar su propia esencia humana, s in «cosi f icarse». Todo po
der socia l es , y no puede dejar de ser , s i ha de respetarse a
los hombres sobre los que se e jerce , esencia lmente l imi tado.
Resul ta , por e l lo , imprescindible que en e l momento de fundar
o const i tu i rse .un p0der-se . -def ina . su campo propio y , conse
cuentemente , sus l ími tes . Pero, por o t ra par te , esa exigencia
sé robus t ece cuando l a jCpns t i t uc ión s e p r e sen t a com o una
decis ión del pueblo entero , como un «contra to socia l» .
R O U S
SEAU observó, como es bien sabido, que se t ra ta de «una
forma de asociación que defiende y protege con toda la fuerza
común la persona y los bienes de cada asociado y por la cual
cada uno , unién dose a todos , no obed ece , s in embarg o, .má s
que a s í mismo». Por encima de» expl icaciones dogm át icas ,
es tá e l hecho e lementa l de que laGnmensa mayor ía de quie
nes forman la comunidad decisora serán por fuerza de las
cosas más sens ibles a su s i tuación como ciudadanos , y por
tanto a sus derechos y l iber tades , que la que será propia
de los órganos de gobierno y de las minor ías l lamadas a su
eventual t i tu lar idad. De es te modo, es ta . t££mca--aparcntemen-
le_jormal de la deeis jóajcoie jdiva l ia resul tado indisoluble
m en te v incu l ada a l pensam ien to i u sna tu r a l i s t a m a t e r i a l de
uno s de rechos innato s ó "^ fe"ésta ta les en e l ho mb re , que no
sólo a l Es ta do cu mple "res pet ar s ino tam bién garan t izar y
hace r efect ivos como pr im era de sus fun ciones .
El const i tuc ional ismo nació como vehículo de_esa concep
ción y hay que deci r que cont inúa s iéndolo. Sigue en é l pre-
senté"TáTfadíc íór i individual is ta europea" de Basé re l ig iosa qu e^ ^
desconf í a de l Es t ado com o pos ib l e f uen t e de t r ansg re s ión""
dVTo¥~deTécfios^ deThombre, y que por ello intenta l imitarlo,
f rente a o t ras concepciones his tór icas , hoy reactual izadas en
expl icaciones to ta l i tar ias , para las cuales sólo e l Es tado es
e l d ispensador de la l iber tad y de la fe l ic idad. Sin embargo,
la concepción de unos derechos fundamenta les que aseguran
el l ibre desenvolvimiento de los c iudadanos como personas
1. LA SIGNIF ICACIÓ N DE LA CON STITU CIÓN 47
s ingulares y sol idar ias y que a la vez permi ten la decis iva
par t lclpa^clofrde- los ímsi i iusfe^gt^UJic iQnamiento y e l cont ro l
del s i s tema pol í t ico se ha conver t ido hoy en un dogma uni
versa l , por más que no s iempre , n i s iquiera predominante
mente , vaya seguido de consecuencias efect ivas . Documen-
tQs_sol£.rnnPs internacionales (Declaración Universal de Dere
chos del Hombre , aprobada por la Asamblea General de las
Nacio nes U nidas en 10 de dicie mb re de 1948 y todos los
Pactos y Convenios apl ica t ivos y de desarrol lo ul ter iores ;
Convenio Europeo para la protección de los Derechos huma
nos y Liber tades fundamenta les , de 1950; Declaración VII
del Acta final de Helsinki, de 1975, etc.) , religiosas (Encícli
cas de la Iglesia Católica como la
Pacem in terris
de 1963, o
la
Redemptor Hominis
de 1979, dec lara ción
Gaudium et Sp es
del Conci l io Vat icano I I , y , en genera l , de ot ras Igles ias y mo
vimiento s) , cul tura les , e tc . , proclam an es ta idea como Ja yer-
dadera . -é t ica xmiversa l de nues t ro t iempo, quizá e l ú l t imo
res iduo é t ico i r reduct ib le de una c ivi l ización más bien desmi-
t i f icadora , s i no nihi l i s ta . La_Const i tución es e l jpr imero de los
ins t ru me ntos técnicos especí f ico s-a l servic io de esos valores
ét icos sus tant ivos .
Pero, por o t ra par te , sobre la l imi tac ión del poder , que
supon e e l es tablec imie ntoJ de u n~ i is te ína . ,qe _ rompele ja ic lax:
d^ l í rñl íadas y de ñorrnas~de e jerc ic io xor j^ la iñzas^L-SjahreJa
l iber tad de los r . indadar ios , que permi te a és tos fundamentar
verdaderos derechos f rente a la organizaj^ i i , „m--a_j£sIabl£-
cefse todo é l D erecho Pú bl ico con tem por áne o^ que se pre
senta as í como un hi jo inmedia to y di rec to del const i tuc io
na l i sm o .
Fuera de ese contenido, las Const i tuciones podrán l lamar
se ta les , pero lo serán sólo en un sent ido nominal is ta o se
mántico (LOEWENSTEIN).
La Constitución española de 1978 responde a este signifi
cado genera l de la Const i tución, enlazando, por encima ' de
un largo per íodo en que ese s igni f icado ha es tado apenas
la tente , con la pr imera de nues t ras Const i tuciones , la de
Cádiz de 1812. El auto r de la Cons titució n es aho ra «La Na
ción española . . . en uso de su soberanía», según proclama su
preámbulo y as í lo acredi ta su proceso de formación y apro-
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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48 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
bación. Su obje t ivo, d ice la misma declaración, es «garant i
zar la convivencia democrát ica», «consol idar un Estado de
Derecho», «proteger a todos los españoles y pueblos de Es
paña en e l e jerc ic io de los derechos humanos». Declara como
«valores super iores de su ordenamiento jur íd ico», e in tenta
luego una ar t iculación ins t i tuc ional efect iva de los mismos,
«la l ibertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo polít ico»
(artículo 1), de modo que «la dignidad de la persona, los de
rechos inviolables que le son inherentes , e l l ibre desarrol lo
de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden pol í t ico y de la paz
social» (art . 10,1). «Corresponde a los poderes públicos pro
mover las condic iones para que la l iber tad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se in tegran sean rea les y
efectivas» (art . 9,2). «Los derechos y l ibertades vinculan a
todos los poderes públicos» (art . 53,1). «Las Cortes Generales
representan a l pueblo español» y «ejercen la potes tad legis
lativa» (art . 66,1 y 2). «La Adm inistra ción Púb lica. . . actú a. . .
con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (art . 103,1).
«La jus t ic ia emana del Pueblo y se adminis t ra por Jueces y
Magis t rados independientes , inamovibles , responsables y so
metidos únicamente al imperio de la Ley» (art . 117,1).
I I . Lo s f unda me n t o s de l v al o r no r m at i v o de l a Co ns ti
t uc i ó n . La Co ns t i t uc i ó n c o mo no r ma f undame nt a l
1.
Principio general
La Const i tución, por una par te , conf igura y ordena los
poderes del Estado por e l la const ruidos; por o t ra , es tablece
los l ími tes del e jerc ic io del poder y e l ámbi to de l iber tades
y derechos fundamenta les , as í como los obje t ivos posi t ivos y
las pres tac iones que e l poder debe de cumpl i r en benef ic io
de la comunidad. En todos esos contenidos la Const i tución
se presenta como un s is tema precept ivo que emana del pue
blo como t i tu lar de la soberanía , en su función const i tuyente ,
preceptos di r ig idos tanto a los d iversos órganos del poder
por la propia Const i tución es tablecidos como a los c iudada
n o s .
Como ha dicho KAEGI, «lo fundamenta lmente nuevo del
Estado const i tuc ionaf f rente a todo e l mundo del autor i tar i s
m o ,
es la "fuerza vinc ulan te _bilateral de la nor m a" (IHE-
R I N G ) , esto es, la_vinculacioii a la vez de las autoridades y
de los c iudadanos , de todas las autor idades y de todos los
c iudadanos , en cont raposic ión a toda forma de Estado de
pr ivi legios de vie jo y nuevo cuñ o. La Co nst i tuc ión jur í dic a
t rans iorma--el --pod€f-~de,sniido en legí t imo p o d er j l l l d ig p -^ l
gr3n_iema-d£_ja_lucha por e l_Estado const i tuc ional_ha_sidp
la exigencia de que .ei_¿arbitrario).
gox&rwneuL by^merulsibe
disolverse en un ( jur íd ica) governmeni byAaws».
Pero la Const i tución no sólo es una norma, s ino precisa
m en te i a - ^ r im era - j de - l a s no rm as -de l -o rdenam ien to en t e ro r4a
norma fundaroei r ta l , lex superior. Por var ias razones . Pr im ero,
porque la Const i tución def ine e l s i s tema de fuentes formales
del Derecho, de modo que sólo por d ic tarse conforme a lo
dispuesto p or la Const i tución (órgano le^s la lT vo~p br e l la
díseñadoT^ü composic ión, competencia y procedimiento) una,
Ley_serávál ida o un Reglamento vinculante ; en es te sent ido,
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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50 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
es la pr imera de las «normas de producción», la
norma nor-
mafurn^^
fuente de las fuentes . Seg und o, por que en la
mé -
dida en que la Const i tución es la-expres ión de una-4ntención
fundacional , conf iguradpra de un s is tema entera que en e l la
se ba sa , t i ene una . -p r e t ens ión l i e - pe rm an en c i a ^ (una «Ley
Perpetua» era la aspi rac ión de nues t ros comuneros) a_dura—
ción (dauernde Grundordnung: o rdenam ien to fundam en ta l
es table , «e l momento reposado y perseverante de la v ida del
Es t ado» : F L E I N E R ) , lo^ -que• parece--aseg*«^a--amj^ j>upjgio-
r idad sobre las normas ordinar ias carentes de una in tención
tota l tan re levante y l imi tada a obje t ivos mucho más con
cre tos , todos s ingulares dent ro del marco global izador y es
t ructura l que la Const i tución ha es tablecido. Esta idea de
terminó, pr imero, la d is t inción _ent re_un poder_const i tüyente .
q u ¿ e s ^ g n q n i é ñ
_
^ u r g £ j L a . X o n s
y_
l o* po deres - coñsti_-
tu idos por és te , de los que emanan todas las normas ordina
rias. De aquí se dedujo inicialmente la lTamalIá~frigidez» de
la^ norm a c onst i tuc iona l , que la asegura un a l lam ada «supér^
legai iHad formal»,^ j j^ im^Qlñel fQrrnas reforzadas de cambio
o modif icación const i tuc ionaL-í rente a los procedimientos
legis la t ivos ordinar ios (cf r . Tí tu lo X de nues t ra Const i tución) .
Pero lá idea l leva rá tam bién a l recono cimiento de una «su-
per legal ídad ^mater ia l» , que asegu ra a la Const i tución una
p reem inenc i a j e j - ánqm c j^ j ; o_b j^ t ^ no rm a s de l
o rdenam ien to , p roduc to de l o s pode re s cons t i t u idos po r i a
Const i tución misma, obra del super ior poder const i tuyente .
pca t H prriác n o r m ^
^Q Q
serán vál idas ,
JSÍ
no con t r ad i cen ,
na_ya sólo e l s i s tema^form al de prod ucción .de las m ismas
que la Const i tución-es tablece , s ino
r
y sobre tod o, e l cuad ro
d e v a l o r e s y He J i p i i t a r i o n e s d e l p o H e r q n e e n . J a r ¿ w s * i t i i r i ó p
se expresa . En un plano formal puede deci rse que la s j i^
per le gal ia adjn ater ia l garant iza^ en úl t imo ext rem o, la super-
l ega li dad fo rm a l o ri g idez de l a jC a n s t2 u ^ á i t ^ im po ne r qué"
toda decis ión normat iva que impl ique sa l i rse del marco cons
t i tuc ional tenga q ue i r p reced ida , ba jo pe na, de-nulidad^^ de-
una reforma const i tuc ional acordada por sus . cauces-propios ,
2.
La supremacía norm ativa de la Constitución como creación
del constitucionalismo americano
La técnica de a t r ibui r a la Const i tución e l va lor norma
t ivo super ior , inmune a las Leyes ordinar ias y más bien de-
II . LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL 51
te rminante de la val idez de és tas , va lor super ior judic ia lmente
tute lado, es la más impor tante creación, con e l s i s tema fede
ral, d^ l_const i tuc ion al ismo no r tea me r ica no .^ su gran Jrmo-^
vación f rente a la t radic ión inglesa de que: surgió . Aunque
én ésta no faltaba la idea de üñ
Jundan¿¿laLJÍaw,
com o
ha e s tud i ado
GOUGH,
especia lmente en a lguna decis ión pro
cedente del gran juez COKE (así el famoso
Bonham's case
de 1610) y en la doctrina de
LOCKE,
lo cierto es que el principio .
de l a sup rem ac í a o sobe ran í a pa r l am en ta r i a ( p robab l em en te
basado en la in ic ia l consideración del Par lamento como Tr i
bunal , según la concluyente demost rac ión de Me I L W A I N , y
además formulado a l h i lo de la lucha bás ica del Par lamento
con tra e l Rey) , y « m ese pr incipio e l corre la t ivo de la inmu
nidad jud ic ia l de las Leyes , te rm inó , prevalecien do en e l
siglo XVI I I , c o m o BLACKSTONE expuso con t oda au to r i dad m uy
poco Tiempo an tes de la Revolución am er icana , doct r ina que
ha du rado en Ing l a t e r r a ha s t a hoy .
La jdea i_de un D erecho fundam en tado m ás a l t o (higher
law)
era^ c lara me nte , t r ibu tar ia de la . concepción del Derec ho
naturaTlcomo super ior a l Derecho posi t ivo e inderogable
poL-éste y va a sex. . reafir^a£fó
_
p^r". . . los colonos americanos
en su lucha cont ra la Corona inglesa , a la que reprochan
desconocer sus derechos personales y colect ivos . Ese «dere
cho más alto» es en el que se funda la rebelión y su afirma-
c ión va a e s t a r én t r e l a s p r im era s p roc l am ac iones de l nuevo
orden. Ya en los famosos argumentos de James
QTIS
en el
V¿nts~-of~AssislQMX--case7
de 1761 (que para ADAMS signifi
can «el nacimiento del n iño independencia») se a tacan las
medidas f i sca les que azotan a los colonos como contrar ias
a
the fundalne liTaT'pftñ'c^ptéTóf Xáw,
de lo que ded uce que
an Act against Constitution is void
(una Ley cont ra la Cons
t i tuc ión es nula) y que los Tr ibunales deben inapl icadas
(the coürts must pass such Acts into disuse).
Igua lm en te
SHARP,
en su bás ico l ibro
A declaration of the people's na
tural right to a share in the legislature, Y71A,
una de las
fuentes del movimiento , juzga, con base en la
Magna Carta,
que e l ju ic io por los pares y no por jueces ext raños es «el
pr imero y más esencia l derecho de la Const i tución», es t i
mando que juzgar i r landeses (o amer icanos) en Ingla ter ra
e r a con t r a r i o a l
fundamental law
y que la Ley que lo auto
r izaba era , por tanto , una uncon stitutional Act of Parlia-
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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52
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
ment,
una LeyHhaeonstktJc ional del Par l ame nto; es quizás
la vez pr imera en que aparece es te concepto capi ta l . EJLj«iekr
por Jurados y e l consent imiento del impuesto son las dos
g randes p ro t e s t a s que nu t r en l a Revo luc ión am er i cana y am
bos pr incipios son valorados como inmutables por las Leyes
pa r l am en ta r i a s , ba sados en the fundamental laws of this
constitution
[ la ingles a] ,
a constitution grounded on the
eternal and inmutable law of nature.
Lord CAMDEN, que hace
valer es tos argumentos en e l Par lamento inglés en 1765,
d e c l ar a t a m b ié n : « i m p u e st o y j e p j ^ e n t a c i ó n f p a r la m e n t a -
r ia2 es tán inseparablemente unidos; D ios los ha unido y nin
gún Pa r l am en to b r i t án i co puede s epa ra r l o s» .
La^e ^aració n_j ieJ Lnd epei id encia ^ de 4 .de ju l io d
e
1776
z
obt iene de esas mismas ideas la consecuencia de la ruptura
del - lazo de dependencia con e l Rey inglés y del derecho a la
soberanía y a l autogobierno.
Lord ACTON ha_ pres enta do a la Revolución amer ic ana,
agudamenTéT como un confI ic to~entre dos ideas deh-po der
legis la t ivo, cr i ter io que ha desarrol lado br i l lantemente COR;
wiN.7en.su o b r a
The «higher lawv^bMckgrgund&famerican
constitutional law,
1928-1929. Los colonos encuentran en
COKE
y en
LOCKE SUS
m en to re s j u r í d i cos d i r ec tos . A m bos son he r e
deros de la gran t radic ión iusnatüra l fs ta europea, en la que
expre sam en te apoyan su concepc ión de un pa r ám e t ro no r
mat ivo super ior a las leyes posi t ivas : e l Derecj io naturaJL
que es a la vez la expresión de una
lex eterna y^lex legum/
Ley para todas las leyes . El
Bonham's casé
dé 1610 recuerda'
exp re sam en te e sos dos ca r ac t e r e s : even an Act of Parlia-
ment made against Natural Equity is void in itself; for «iura
naturae sunt immutabilia» and they are «leges legum». LQCKE,
que ha efectuado la capi ta l convers ión técnica del abs t rac to
Derecho natura l en los derechos del hombre (derechos que
proceden del es tado de natura leza del hombre , que és te no
t ransmite en e l pacto socia l , antes b ien e l pacto socia l se
o rdena j u s t am en te a su s a lvagua rda y ga r an t í a ) , conc luye
es tableciendo e l
supreme power
de l a com un idad pa r a p r e
se rva r l a s l i be r t ades y p rop i edades de - Ios c iudadanos"
o f
anybody, even their legislators,
f rente a cualqu iera , aun f rente
al legis lador , con lo que los derechos natura les pasan a ser
e l ú l t imo
test
de validez de las leyes positivas. Pero esta dóc
i l . LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL 53
t r ina of rece a lgo más que u na m era f ilosofía , of rece , un a
técnica_jur ídica__concreta , la de que, en los términos del
Bonham's case, the~common law will control acts of Par-
liament and sometimes adjudge them to be utterly void
(que el
common law
—en su aspecto de
ius naturae
— con
t role las Leyes del Par lamento y en ocas iones las declare
tota lm ente nulas ) ; eJ^uez_4me^le
x
_jDUje^jx>r^^
m en tó .
Esto—es - junt ame nte lo que excluye d i rec ta men te l a .do c-
t r in^ jng1esa_j je_la_«soberanía del Par lamento». En la expre
sión de BLACJKSTQNE, que descr ibe e l resul tado de una evolu
c ión const i tuc ional cumpl ida en lo sus tancia l durante e l
propio s ig lo
XVI I I , the power of Parliament is absolute and
without control,
eí.--PQ,der del^ Pa rla me nt o es ab so lut o X -
S
i
n
con t ro l ; « t i ene au to r i dad 7I^ b e ran a . - e - i ncon t ro l ab l e pa r a
hacer , conf i rmar , ampl iar , res t r ingi r , abrogar , revocar
t
res
tablecer , in terpre tar cualquier Ley. . . En verdad, lo que hace
e l Pa r l am en to n inguna au to r i dad sob re l a t i e r r a puede des
hacer lo»; es , por tanto , e l verdadero soberano, es to es , « la
autor idad suprema, i r res is t ib le , absoluta , incontrolada».
La -g ran apo r t ac ión am er i cana s e r á p l a sm ar en una Cons -
t i tuc ión gscr i ta__ese parámetro normat ivo super ior que de
c ide l a va l idez de í a sTéy es~ d e f ^ r i a m en to . «U na vez que
la fuerza vinculante del
higher law
se ha t ras ladado a es tas
nuevas bases , la_nocjón de soheranía_j ie l_ órgano_legis la t ivo-
o r d i n a r i a / l p s a p a r p r ^ i u t o ^ ^ p u e st o q u e n o p u e d e
ser soberano un cuerpo creador de Derecho que es tá subor
dinado a ot ro cuerp o crea dor de Derecho; pero , en__segundo
lugar, aun bajo la forma escrita constrtu€4onal_difícJhTÍerite
se hab r í a m an t en ido e l higher law com o una p ro t ecc ió rTpa ra
los ind ividu os si no se hubiesen - ~apoyado-~sobre~ia
jwdtewi
review
[ la facul tad judic ia l de declarar inconst i tuc ionales
las leyes] . De e s te m odo, inves t ido con form a legal e Tr is t ru-
m en tado po r l a
judicial review,
el
higher law,
con j uven tud
renovada, ent ra en uno de los grandes per íodos de su his
tor ia , y jur íd icamente e l más f ruct í fero desde los d ías de
JUSTINIANO» —son las palabras f inales del c i tado es tudio de
CORWIN.
La4dea~J3ásica_jde la judicial review resurge, definitiva
mente diseñada deJaXonTst i tución de 1787.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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54 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
En
The Federalist
AlexanderHAMii.T^^ny]»on^r^^a^irec-
tamHfEFeTTrátamiénto de laXonstí tución com jjmdameñtal
íow^qüeTmpone a los jueces una «vinculación ^másjfüerte-»-'
que la ~debíSsTala Teyes (superior obligation and validity),
con Ta "consecuencia de Tener que reconocer a los Tribunales
la_jacú tad (X jerrde5erT"tle;iiiaplicai
,
~ias
_
teyes del"Cóngreso
en contradicción con ella.
La_£ropj.a__Constitución federal de 1787 incluirá en su ar
tículo VI, Sección 2, la cláusula básica que pTociama-a-«esta
Constitución» como the supreme law of the
land,
el Derecho
supremo de la tierra, declarando la vinculación directa de
los jueces a ella «no obstante cualquier disposición contraria
de las Constituciones o de las Leyes» de los Estados miem
b r o s . Eg_ia_dnrtrina de la supremacía constitucional, que se
expresa en una «vinculación más fuerte»: la Constitución
vincula_al juez más fuertemente que las Leyes, las cuales
sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución.
Ej_primer Congreso reunido tras la Constitución apro
bará ya en-_178
Q
Jajj pr jnjeras'Tfo'frn^ a ésta
(por cierto, por entender que una Constitución sin tabla
de derechos, como era aún la de EE. UU., no era propia
mente una Constitución), que incluyen un Bill of Rights que
en_aquélla faltaba, y j a primera de "esas enmiendas se emm-
cia y^_jcomo-uii-Jíi ii^ al poder legislativo: «&r
CQjigr£m_ML QdxÁJwcer^ninguncTLeyque tenga_por_pbjeto_
establecer _ una religión. pjp rohibif "sufíBre ejercicio, limitar
la libertad de palabra o de prensa o el derecho de reunir se
pacíf icameri te y dg_j3iesentar peticiones' al "Gobierno».
En 1795_^JTnbjmaJ_Sjij3r i^^
expxesaja^diferencíaMentre el sistema inglés_y_gL americano
sobre la base de que en aquél «la autor idad ael Parlamento
es trascendente y no tiene límites», no tiene Constitución
escrita ni
fundamental law
que limite el ejercicio del poder
legislativo. En contraste, «en América la situación es radi
calmente diferente; la Constitución es cierta y fija; contiene
la voluntad permanente del pueblo y es el Derecho supremo
de la tierra; es superior al poder del legislativo».
Asi. se forja la _doctrina_dela_^ujDremacía_jDormatiya_5le
la Cons tiición_y laUn^rumentación en su favor del prin-
I I . LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL 55
cipioL de J a jydidal.review, que reconocerá el poder de los
Tribunales de declarar^nulas, a efectos de su inaplicación,
las Leyes que contradigan a la Constitución. Esta doctr ina
no_es__ enunciada por el Tribunal Supremo 4ia&ta la capital
-.Sentencia de 1803 en el asunto
Marburyy. Madison,
obra del
gran juez MARSHALL que concreta definitivamente, en los tér
minos de la Sentencia, que the Constitution is superior to
any ordinary act of the legislature. Pero, contra una cierta
versión corriente, no se trata de una invención personal de
ese formidable jurista, sino de un perfeccionamiento final
y ya definitivo del sistema expreso en la propia Constitu
ción. Como ha notado SCHWARTZ, entre la Revolución y el
momento de esa Sentencia, los Tribunales de los Estados
habían ejercido el poder de declaración de inconstituciona-
lidad al menos veinte veces (bien es verdad que sólo de
normas de los Estados y no de la Federación), porque la
solución venía postulada por las concepciones básicas pre
sentes en la Constitución, como hemos tratado de resumir
aquí.
3.
La recepción europea del principio de supremacía constitu
cional y su expresión en el sistema austríaco-kelseniano de
justicia constitucional
Resulta sorprendente que el_ constitucionalismo_europeo
quedase totalmente al margen de esta formidable construc
ción del l^ólTstífuc^ lo cual solamente
puede explicarse por la degradación de la idea constitucional
q u e
SUPUSO la p****re>Jpnria rlal « pr inr ip ir > monár qui co» . COmO
fuente formal —exclusiva o participante— de la Constitu
ción, que implica reducir a ésta a un .sjjoipJe Código formal
de articjilación de-los^poderes del -Estaco, sin otra frasíeTí-
dencia general. En concreto, el pjapjLO_4iQder- nertárqmco,
titular personal de la burocracia y.del Ejército, es un poder
preconstitucional respecto del cual .la ^onstituciói i" ' será a
lo sjimp un_ cuadro..... de . limitaciones «a__r^sl rTori»^_pero
nunca_una fuente originaria^ de competencias y de Derecho.
Sobre esta base material hubo de elaborarse lajiebría del
DerexJio_£ÚbJLico en casi todo el mundo europeo.
El orden r t á i eo aplicable matorialmcntc por loo Tri-
i in j i l fg_nn_ Í£ ] Í a
f
r o
^nla^p r n
n
]a ^O nS tí Ui r^ n qil f í gl de
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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56 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
proceder^ de . Ja s fue ntes -de Derec ho < jue és ta , jdefmía , p ero
esa procedencia se reducía a los aspectos formales organi -
za tor ios , s in expresarse en e l sent ido de una re lac ión in ter -
normat iva jerárquica . A su vez , la par te dogmát ica de la
Const i tución, o no exis t ía ( lo que era f recuente ; por e jem
plo , en la mayor ía de las Const i tuciones f rancesas y en nues
t ro E sta t uto Real de 1834, como en la a lem ana de Bism arck
de 1871), o de exis t i r se exp resab a ape nas , en pr inc ipios muy
generales , cuya posi t iv ización técnica requer ía e l in termedio
de Leyes ordinar ias , s in las cuáles carecían de toda opera-
t iv idad. Debe nota rse todavía qu e e l la rgo ref le jo his tór ico
de la lucha de los Par lam ento s con los mo narc as había
sensibi l izado e l s i s tema hacia e l dogma de la soberanía par
lamentar ia , que impl icaba la super ior idad absoluta de las
Leyes y su corre la t iva inmunidad judic ia l , lo que aún se
reforzaba por e l temor hacia la formación conservadora de
los jueces y a su carácter profes ional y no e lec t ivo, a los
cuales , por tanto , no resul taba fác i l conf iar un cont rol de
la voluntad popular expresada en la Ley por los represen
t an t e s pa r l am en ta r i o s .
La r ecepc ión en Eur op ad eL s i s t em a de ju s t i c i a cons t i tu
c ional üo^v aTá^ tener lugar h as ta la pos t -gu erra de 1919, po r
dos vías pr incipales , y a la vez con una sus tancia l t ransfor
mación del mode lo . Una vía , que^ viene de las fórm ulas com
ple jas de ar t iculación de los dos convolutos que fueron e l
Imper io Alemán y la Monarquía Aust ro-húngara , concluye
en la Const i tución a lemana del Weimar y monta un Tr ibunal
a l que se conf ían los conf l ic tos ent re los poderes const i tu
c ionales y especia lmente ent re los d is t in tos entes ter r i to
r ia les propios de la organización federa l . El segundo s is tema,
que es_el más impor tante y e l que va a consagrarse def ini
t ivamente" aunque con mat izaciones s igni f ica t ivas , en es ta
segunda post -guerra , es e l s i s tema aust r íaco, obra personal
y s in duda a lguna genia l (una de las má s grand es creaciones
his tór icas debidas a un solo jur is ta) de K E L S E N , s i s tema ex
presado por vez pr imera en la Const i tución aus t r íaca de 1920
y perfeccionado en su reforma de 1929.
El s i s tema aust r íaco-kelseniano di f iere del de la
judicial
review
amer icana en puntos decis ivos , Por de pronto , f rente
aUlamado «control d i fuso»•amer icano, que impl ica que todos
II . LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL 57
los jueces es tán habi l i tados para inapl icar las Leyes cuando
lasT Juzgan co nt rar ias a- la Co nst i tución (mul t ip l ic idad de con
t rol en e l que , s in embargo, pone orden e l pr incipio
stare
decisi$,
que vincula los Tr ibunales infer iores a la jur i spruden
cia de la
Supreme Court),
e ,Lsis tema k^ lsenia na conf igura u n
«control concent rado», conf iado a un solo Tr ibunal , e l .Tr i
bunal Const i tucional , único habi l i tado para declarar la in-
const i tuc ional idad de una Ley y a l cual habrán de di r ig i rse
los Tr ibunales que es tén en t rance de apl icar d icha Ley,
los cuales , de- es te mod o, carecen del poder de inapl icar
l a s l eyes i ncons t i t uc iona l e s -po r s í m i sm os . Pe ro e s t á vanan t e
organizator ia esconde una profunda s igni f icación por en
c ima de su s imple apar iencia práct ica . El s i s tema de cont rol
de la const i tu c ional id ad de„las-Ley^s--S£j£onñgura .-c»mo-una
función const i tuc ional que no ser ía propiamente judic ia l ,
s ino, en los expl íc i tos términos de K E L S E N , de «legislación
negat iva». En concre to , e l Tr i bun al Const i l i ic ional no enjuic ia
n ingún supues to de hecho s i ngu l a r — es to queda r e se rvado
a l T r ibuna l
a quo
que ha susci tado e l inc idente de const i tu
c iona li dad— , s i no só lo e l p rob l em a p u ra m e n te a bs t r a c to -de
compat ibi l idad lógica
(Vereinbarkeit)
ent r e e l pronun cia
miento , también abs t rac to , de una Ley y la norma (abs
t rac ta) de la Const i tución. Por eso sos t iene KELSEN que no
\
hay en ese ju ic io pu ram en te lógico un a verd ader a apl icación /
de la Ley a un caso conc re to y , po r tanto , no se es tar ía en }
presen cia de una ac t iv idad Jud ic ia l , que supone un a decis ión
singular . El r igor lógico con que es te pr incipio es mantenido
lleva a K E L S E N a sos t ene r que has t a t an to e l T r ibuna l Cons
t i tuc ional no ha declarado la Ley inconst i tuc ional (declara
c ión que t iene efectos erga omnes, lo que es propio de un
acto legis la t ivo —«fuerza de ley»—, aunque aquí sea de abro
gación) dicha Ley es válida, que es lo que justifica que los
jueces y Tr ibuna l e s o rd ina r i o s no puedan i nap l i cad a ; no
se-da , pues , como en la re lac ión Ley-Reglamento (y como el
s i s t em a am er i cano de
judicial review
apl ica en la re lac ión
Const i tución-Ley) , un vic io de nul idad de la Ley inconst i tu
c ional , s ino de mera anulabi l idad. De donde se inf iere la
natura leza const i tu t iva de las Sentencias del Tr ibunal Cons
t i tuc ional y su valor
ex nunc
y no re t roact ivo, sólo
pro
futuro
—to das , d i ferencias sus tanc ia les con e l s i s tema amer i
cano genuino.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 29/132
58 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
C ü m o J i a j ™ t ^ o _ £ £ i l e K u ^ q u e r i d o
e v i t a L ¿ J ^ n s a g r ^ i ó n j i e - ^
mi^s is temajan su t i lmente cons tru ido . El j r ie sgo , que a veces
ha s ido reprochado a l s is tema americano , hubie ra s ido en
Europa probablemente bas tan te más grave , por e l p redominio
que en el momento erTque~KlLSEN"construye su s is tema tie
nen en todá~Eüropa , y espec ia lmente en e l mundo germánico ,
las pos ic iones románt icas^ v i ta l is ta s de «Escue la l ib re de l
Derecho» , « l ib re ju r isprudenc ia» , «comunidad de l pueb lo»
(Volksgemeinschaft), etc . , que alim enta ban una revue lta de los
jueces_contra la Ley y que tan fác i lmente , además , podría apo
yarse eñ ía ro rmulac iónaBs trac ta y genera l de c ie r tos p r inc i-
p josx nn s t i tuc iona les . Pro h ib i endo a Xós jueces que inap l iquen
las Leyes, e l s is tema pretende reforzar los mecanisrüos de
sumis ión d e j a jurisxiic .ción_ .a .Ja_JegisÍación y -d e . prim acía
parla inen ta r ía en un momento en que los jueces t ienden a
va lora r nega t ivamente e l acceso a la s Cámaras de nuevas
fuerzas sociales y políticas capaces de trastocar los valores
tradic ionale s; otor gand o jil Tribu nal jConstitucional la facul
tad de declarar^ ex nunc y_erga omnes, incons t i tuc iona l una
Ley, asegüFa^ a la
ye ^
Ja pjhn acia_d e_la- Constitucióri sobre
e l Par lamento^ pero a l vedar cu idadosamente a ese Tribuna l
e l en ju ic iamien to de supues tos de hecho y casos concre tos
y l imitando su ac tuac ión a la desc r i ta func ión abs trac ta de
defin ir la compat ib i l idad lóg ica en tre dos normas igua lmente
abs trac tas , ev i ta que e l Tribuna l en tre en aprec iac iones de
hechos e intereses y en la valoración y la pasión que son
inseparables de la decis ión de casos concretos, y que en esas
apreciaciones y valores pueda enjuiciar las Leyes sobre el
te rreno de la oportun idad , sus t i tuyendo con su ju ic io e l
ju ic io po l í t ico que só lo a l P a r lam ento p e r tenece . De es te
modo, eL Tribuna l Cons t i tuc iona l , en lugar de comp et idor
de l Par lamento , te rmina s iendo su complemento lóg ico ; no
puede indagar la relación de adecuación o no de la norma
legislativa con el supuesto de hecho que intenta regular (no
examina, pues, la eventual injusticia de la Ley), sino que ,
como depos i ta r io de la s ca tegorías lóg icas de l o rdenamien to ,
en ju ic ia rá sólo la validez de la Ley, por vía de s imple lógica
racional, desvinculada de la necesidad de decidir las con
troversias de pleitos reales , actuando, pues, concluye esta
doctrina, como un «legislador negativo», aunque sea un legis
lador que no ac túe espontáneamente , s ino a pe t ic ión de pa r te .
i
II.
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL 59
Para_KELSEN el podex-lrflislativo -se_lia dividido en dos órga:
nos:
uno , el Par lam ento , titu lar de la iniciativa política, que
es el «legisIaiÍQr-positivoj>^_JItror^l Tribunal xofls titucíojaal,
que e l imina„para_ jnan tener la coherenc ia de l s is tema las . .
Leyes que no respe tan e l marco cons t i tuc iona l .
EX Jiraca s^ d^l "<=tpma ^pirn -ari^n o de justicia ^ con stitu
cional (especialmente vis ible en el famoso juicio de 1932,
sobre el llamado «golpe de Estado» del Reich con tra Prus ia
de VON PAPEN, leg i t imado en las Ordenanzas p res idenc ia les
autorizadas por el famoso art. 48 de la Constitución), llevó
a-la República Federal Alemana surgida de_esta segunda post
guerra , sens ib i l izada por la «pervers ión de l o rdenamien to
jur íd ico» cumplida en e l naz ismo, a adopta r , aunque con
vari antes sum am ent e im por tan tes , e l .s is tema kp.lse.niano. La
Constitución italiana de 1948 hace la misma opción, a la que
CALAMANDREI
p res ta su au tor idad técn ica .
4.
La introducción en España del sistema de justicia constitu
cional concentrada y su singularidad frente al sistema kel-
seniano puro
EjnJEspaña e l s is tema aus tr íaco acusa_su in f lu jo ,en la
Cons t i tuc fe i q^~J93Í7-a tn iqué~con o tros , menos re levan tes ,
p rocede ntes de l s is tema w eimar iano . _£L-l lamado per- e s ta
Constitución j«Tnbunal jle__Ga^
de 14 *de jun io de 1933) fue, sin d ud a, un a de las pieza s
menos g lor iosas de su h is to r ia . La ac tua l Cons t i tuc ión , a r
tículos 159 y ss . con su «Tribunal Constitucional», es más
fiel a l s is tema austríaco, aunque vis to ya a través de sus
importantes adaptaciones ita liana de 1947 y alemana de 1949;
por de p ron to , y apar te o tras p rec is iones , la a t r ibuc ión en tre
sus competenc ias de l recurso de amparo , de confl ic tos de
competenc ia en tre e l Es tado y la s Comunidades Autónomas
y de és tas en tre s í , a s í como de la impugnac ión por pa r te de l
Es tado de d ispos ic iones y reso luc iones de la s Comunidades
(art. 161 de la Constitución), s itúa a este Tribunal al margen
de la pureza institucional kelseniana (aunque sea fiel a ésta
no in tegrando a l Tribuna l den tro de l Poder Jud ic ia l ) .
No es ocasión de estudiar los rasgos constitutivos del
Tribuna l Cons t i tuc iona l y de l s is tema de con tro l de cons t i tu -
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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60 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
cionalidad, ni interesa tampoco a los fines del estudio que
es tamos desa rro l lando .
Diremos so lamente que , s igu iendo en es to p redominante
mente los s is temas i ta l iano y a lemán ac tua les , e spec ia lmente
e l ú l t imo, nues tra Cons t i tuc ión se apar ta de l mode lo ke lse -
manQ_eiLjm-PJiniQ_-esen€Íal, En este modelo, con su cuidado
en separa r de manera r igurosa a los jueces y Tribuna les
ordinarios de la Constitución, puede y debe decirse que sólo
e l Tribuna l Cons t i tuc iona l queda v incu lado ju r íd icamente
por és ta . E l Ju ic io , que es te Trib una l se rese rva , de e l im inar
(ex nunc) las Leyes inconstitucionales no llega a expresar
una verdadera re lac ión de je ra rqu ía normat iva de la Cons
t i tuc ión sobre la Ley , jus tamente porque la Cons t i tuc ión no
es ap l icada como verdadera norma superio r ; e sa e l iminac ión
de la Ley inconstit ucion al e s , má s bien, expresi ón de un a
relación entre Constitución y legis lador y no entre Consti
tución y Ley, o dicho en la jerga propia de la doctrina, de
una relación especializada entre la Constitución y el órgano
facultado para la eliminación de las Leyes que no son com
patibles con ella , e l «legis lador negativo». Lo esencial aquí
es que la invalidez de la Ley no es el efecto de la Consti
tución, s ino de la decis ión del «legis lador negativo». Los
Tribunales ordinarios están sólo vinculados a las Leyes y a
las decis iones del legis lador negativo, no a la Constitución.
El criterio es llevado has ta el extr em o de que tamb ién al
Tribunal Constitucional se atribuye en su jurisdicción exclu
siva el control de la ilegalidad de los Reglamentos, con lo
que intenta evitarse el riesgo tanto de la inaplicación^ de
norm as mferrores con trad ic to r ias con la s superio res , que
puede a ten ta r con tra la seguridad ju r íd ica , como, qu izá es
pec ia lmente , de que en ese mane jo de l p r inc ip io de je ra r
qu ía normat iva tengan que pene tra r también , necesa r iamente ,
los p r inc ip ios cons t i tuc iona les superio res . La Cons t i tuc ión
no es , pues , una norma verdaderamente jus t ic iab le , ten iendo
en cuenta que, según el s is tema, el Tribunal Constitucional,
al concentrar en s í toda relación posible de la Constitución
con las normas , y hacer lo a l margen de l p roceso ap l ica t ivo
de és tas , p ie rde su na tura leza jud ic ia l , quedando los ve rda
deros ó rganos jud ic ia les separados , con un v igor fo rmal
mantenido s in debilidades, de la Constitución y de su fuerza
I I . LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL 61
normativa y vinculados sólo por las Leyes y Reglamentos
que e l « leg is lador nega t ivo» va pau la t inamente depurando .
Er^m^a^s je_cr i te r io - e s t r ic to - y^r iguroso ,_ i iuesJxa„£ans t i -
tución es explícita en reconocer a la Constitución.oon/valor
normativo y v incu lan te d irec to que , s in mengua de l mono
polio de la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes
atribuido al Tribunal Constitucional (art. 161,l,a , y 163),
afecta a todos los poderes públicos y a todos los ciudadanos
(art. 9,1) y, que por tanto, necesariamenteres-arplicable, en
ma y o r o me n o r me d id a
r
pe ro e fec t ivamente , por todos los
jueces y Tribu na les . 4 .a C ons t i tuc ión no es , pues , un s imple
parámetro de un qu in taesenc iado proceso nomofi lác t ico con
centrado en un órgano único y exquisito, a quien se enco
mienda en exc lus iva e l iminar la s normas incons t i tuc iona les
como complemento de la ac t iv idad prop iamente leg is la t iva ,
actividad que sólo a través de la eliminación y sustitución
de las normas llegará, finalmente, a los ciudadanos y a los
juece s. «Es una norm a ju rídi ca efectiva, por ta nto aplicable
por s í misma , y vamos a es tud ia r segu idamente con qué
a lcance concre to /A la vez , hace invá l idas la s normas in fe
riores que se le opongan desde su origen. En este sentido,
habrá que dec ir que en nues tro s is tema cons t i tuc iona l e s tán
también presen tes e lementos sus tanc ia les p rocedentes de l
pr inc ip io americano de supremac ía cons t i tuc iona l , por de
bajo de la apariencia form al de un s is tem a de jurisdic ción
cons t i tuc iona l concen trada .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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I I I . £ 1 v a lo r n o rm a t iv o d e la C o n st i tu c ió n esp a ñ o la
1.
El principio general
Como ya adver t imos a l f ina l del anter ior apar tado, hay
que hace r a l gunos co r r ec t i vos im por t an t e s r e spec to a c i e r t a s
conclus iones impl íc i tas que podr ían in tentar der ivarse de
la exposic ión in ic ia l . Concretamente , de la adaptación del
s is tema de «jur isdicc ión concent rada» que s igni f ica nues t ro
Tr ibunal Const i tucional no se s igue, en modo a lguno, que
es te Tr ibunal tenga la exclus iva en la apl icación e in terpre
tac ión de la Const i tución como norma, n i tampoco que ta les
apl icación e in terpre tac ión tengan que veni r necesar iamente
por la v ía de una declaración de inconst i tuc ional idad de a l
guna Ley, de modo que e l orden de las Leyes ordinar ias sea
el único inmedia ta y necesar iamente apl icable por los jueces
y por los órgano s públ icos d e cualqu ier especie . Ya hem os
formulado la adver tencia que no es e l s i s tema kelseniano
puro de jus t ic ia const i tuc ional e l presente en nues t ra Cons
t i t uc ión y vam os a com proba r sob re su t ex to e s t a im por t an t e
reserva .
Lo pr imero que hay que es tablecer con absoluta expl ic i -
tud es que toda la Const i tución t iene valor normat ivo inme
dia to y di rec to , como im pone ded uci r ' e T ar t ículo 9 , í : «Los
ciuda dano s y los poderes pú bl icos es tán suje tos a la Cons
t i tuc ión y a l res to del ordenamiento jur íd ico.» Esta suje
c ión o vinculación es una consecuencia de su carácter nor
mat ivo, por una par te ; por o t ra , la Const i tución, precisa
e s t e t ex to , e s pa r t e de l o rdenam ien to j u r í d i co , y j u s t am en te
— hem os de añad i r noso t ros— su pa r t e p r im ord i a l y f un
damentante , la que expresa los «valores super iores del orde
nam iento jur íd ico » enuncia dos en e l ar t ículo 1 de la prop ia
Const i tución y desarrol lados en su ar t iculado. Finalmente ,
la v inculación normat iva de la Const i tución afecta a todos
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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64 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
los c iudadanos y a todos los poderes públ icos , s in excep
ción, y no sólo a l Poder legis la t ivo como mandatos o ins
t rucciones que a és te sólo cumpl iese desarrol lar —tes is t ra
dic ional del carácter «programát ico» de la Const i tución—;
y ent re los poderes públ icos , a todos los Jueces y Tr ibunales
—y no sólo a l Tr ibunal Const i tucional .
Pero hay má s: del texto del ar t ículo 9 , 1 no se ded uce
sólo e l carácter v inculante genera l de la Const i tución, s ino
algo más , e l carácter de es ta v inculación como «vinculación
más fuer te», en la t radic ional expres ión del const i tuc iona
l i sm o no r t eam er i cano (higher, superior obligation) hoy re to
m ada po r l o s a l em anes
(starkere Bindung, gesteigerte Verp-
flictungskraft des Grundgesetzes).
En efecto , a l decla rar el
precepto la v inculación di rec ta de los c iudadanos y de los
pod eres públ ico s «a la Const i tución y al res to del o rdena
miento jur íd ico», da__una_pr imacía manif ies ta a la v incula
c i ó n c o n s t i t u c i o n a l , e x p r e s i ó n ^ ^ á ^ ^ a s ü ^ é m a c l a " d é T á C o n s
t i t uc ión en e l o rdenam ien to . És t a i n t e rp r e t ac ión e s t á co r ro
borada, como en una verdadera prueba l ími te , en e l caso
más notor io de un somet imiento más es t r ic to a la organiza
c ión y a las órdenes jerárquicas , e l de las personas in te
gradas en la organización mi l i tar ; las Reales Ordenanzas
para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley de 28 de di
c iembre de 1978 disponen de manera expresa en su ar t ícu
lo 34 que la obl igación de cumpl imiento de las órdenes del
super ior por todos los componentes de los Ejérc i tos (obl i
gación que es la regla bás ica de la organización mi l i tar : a r
t ículo s 11, 27, 28, 32 y 33) t iene este l í mite : «cu and o las
órdenes ent rañen la e jecución de ac tos que manif ies tamente
sean cont rar ios a las leyes y usos de la guerra , o const i tuyan
del i to ,
en particular contra la Constitución»-,
po r ello, el ar
t ículo 26 impone a «todo mi l i tar . . . conocer y cumpl i r exac
tamente las obl igaciones contenidas en la Const i tución». Que
de és ta , pues , d imanan «obl igaciones» de inmedia to cumpl i
miento y que es ta v inculación const i tuc ional pr ime incluso
sobre la v inculación debida a las órdenes de una organiza
c ión es t r ic tamente «obediente» (en la fórmula his tór ico-cons-
t i tuc ional f rancesa) y jerarquizada, como base misma de su
ef icacia , demuest ra que la Const i tución es «res is tente» f rente
a cua lqu i e r no rm a u o rden con t r a r i a a sus m anda tos ( e s t e
concep to , diktaturfestige, res is te nte a la d ic ta dura , fue ut i -
III . VALOR NORMATIVO EN ESPAÑA
65
l izada en e l const i tuc ional ismo de Weimar para refer i rse
a l o s de r echos fundam en ta l e s que hab r í an de m an tene r se
en las s i tuaciones que apoderaban, según e l famoso ar t ícu
lo 48, la d ic tadur a pres ide ncia l , pero e l conc epto resu l ta
genera l izable) , o , en los términos de B A C H O F , t iene una «más
fuer te pre tens ión de val idez»
(starken Geltungsanspruch)
r e spec to de cua lqu i e r o t r a no rm a o p roduc to j u r í d i co . Es t a
res is tencia o plus de val idez , o inmunidad de la Const i tu
c ión f rente a todas las normas y ac tos que de e l la der ivan,
es la base misma de su supremacía y , por tanto , la p iedra
angular de su ef icacia como pieza técnica en la const rucción
de l Es t ado y de l o rdenam ien to j u r í d i co .
El problema es luego precisar cómo se ar t icula técnica
mente ese valor normat ivo di rec to y genera l de la Const i tu
c ión. Y es aquí donde han de in t roduci rse dis t inciones y
mat izaciones .
A nue st ro ju ic io , esas dis t inciones bás icas son las si
guientes .
2. El monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional sólo
alcanza a la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes
(«monopolio de rechazo»), no a cualquier aplicación de la Cons
ti tución
El aser to del epígrafe resul ta evidente t ras un anál i s i s
a tento del texto const i tuc ional . El ar t ículo 163 de la Const i
tución es e l precepto capi ta l que formula e l pr incipio de
interdicción a los jueces ordinar ios de inapl icar «una norma
con rango de ley» cuando «consideren que. . . pueda ser con
t rar ia a la Const i tución» y su corre la t iva obl igación de
«plantear la cues t ión ante e l Tr ibunal Const i tucional» . Pero
obsé rvese que de e se p r ecep to r e su l t an i nm ed ia t am en te dos
consecuenc i a s :
1.
a
La prohibic ión de declaración de inconst i tuc ional i
dad no se ext iende ni a normas con rango infer ior a la Ley
(Reglamentos , inc luyendo Decretos legis la t ivos , como recoge
expr esam ente e l ar t ículo 82, 6 , dond e e l juez es c omp etente
para apreciar excesos de delegación —no la eventual incons
t i tuc ional idad de preceptos que es tén respaldados por la
Ley delegante) , n i a ac tos jur íd icos , públ icos o pr ivados .
Dicho en sent ido posi t ivo: los jueces ordinar ios son com-
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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66 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
peten tes (y es tán vinculad os a e jercer es ta comp etencia :
ar t ículo 9 , 1) para enjuic iar con e l parámetro const i tuc ional
todas las normas con rango infer ior a la Ley ( incluyendo
el pos ible
ultra vires
de Decretos legis la t ivos que pueda ba
sarse en la propia Const i tución; por e jemplo, en e l ar t ícu
lo 81, 3) , y los ac tos jur íd ic os púb l icos y pr ivados ; la sumi
s ión de es tos ac tos a la Const i tución y , por tanto , la condic ión
de val idez que se l iga a su observancia , resul ta expresamente
del ar t ículo 9 , 1 y de ot ros preceptos concre tos (as í , todos
los que consagran derechos fundamenta les de e jerc ic io pr i
vado; para los ac tos de la Adminis t rac ión, e l bás ico ar t ícu
lo 103, 1 : la Adm inis t rac ión a ctúa «con somet im iento pleno
a la Ley y al Derecho»).
2.
a
El ar t ículo 163 proh ibe a los jueces y Tr ibu nales ordi
nar ios declarar la inconst i tuc ional idad de las leyes , pero no
l e s p roh ibe , an t e s b i en ha de en t ende r se que p r ec i s am en te
les habi l i ta para e l lo y les obl iga a hacer lo , a conclui r un
juic io de const i tuc ional idad posi t iva , es to es , de conformidad
de la Ley que tenga que apl icarse en e l proceso con la
Const i tución. Esto es capi ta l y veremos que ese ju ic io posi
t ivo de const i tuc ional idad, que es obl igado a l juez hacer
para poder apl icar la Ley (porque s i e l resul tado del ju ic io
fuese negat ivo es tá obl igado a remi t i r la cues t ión a l Tr ibunal
Const i tucional : hay, pues , un
Prüfungsrechts
judic ia l o po
tes tad de enjuic iamiento previo de las Leyes con ese a lcance) ,
le impone también la obl igación de una in terpre tac ión cons
t i tuc ional de la to ta l idad del ordenamiento . En la terminolo
gía a lemana: e l único monopol io del Tr ibunal Const i tucional
es e l monopol io de «rechazo» (Verwerfung) de la Ley inconst i tuc ional , rechazo que aquí revis te la forma de una anulación
formal con efectos
erga omnes.
3.
El ámbito de aplicación de la Constitución qu e corresponde
en todo caso a todos los Tribunales
Recapi tulando, podemos precisar que , según lo que aca
bam os de notar , e l cará cter norm at ivo de la Const i tución
vincula inmedia tamente a la to ta l idad de los jueces y Tr i
bunales del s i s tema y no sólo a l Tr ibunal Const i tucional , y
que esa vinculación di rec ta incluye las s iguientes necesar ias
apl icaciones de la norma suprema, que ha de entenderse
II I. VALOR NORMATIVO EN ESPAÑA
67
que se incluyen ent re las funciones precept ivas a que les
obl igan los pr incipios de somet imiento «al imper io de la
Ley» (art . 117, 1 de la Constitución) y
iura novit curia:
— enjuic iam iento previo de la const i tuc ion al idad d e las
leyes antes de su aplicación a los dos efectos que inme
d i a t am en te s e p r ec i s an ;
— juic io de «posibi l idad» de inconst i tuc ional idad de la
Ley apl icable a l proceso como resul tado de dicho enjuic ia
miento previo , supuesto en e l cual e l juez o Tr ibunal de
que se t ra te deberá plantear la cues t ión ante e l Tr ibunal
Const i tucional ;
— juic io posi t ivo de const i tuc ional idad de la Ley apl ica
ble a l proceso, como resul tado del mismo enjuic iamiento
previo , ju ic io posi t ivo que condic iona cualquier apl icación
de cualquier Ley;
— juic io de inconst i tu c ional ida d de Reglam entos , com o
previo a cualquier apl icación de los mismos, con la con
secuencia de la inapl icación pura y s imple de los Reglamentos
que se es t imen inconst i tuc ionales (apar te de i legales) ; no
hay en es te caso, pues , por d i ferencia de lo que ocurre con
las Leyes , obl igación de remi t i r la declaración de inconst i tu
c ional idad de las normas a órgano dis t in to , s ino que ta l decla
rac ión (aunque con la consecuencia de inapl icación y no de
una declaración formal de nul idad con efectos genera les ,
sa lvo en e l supuesto especí f ico de los recursos contencioso-
adminis t ra t ivos cont ra Reglamentos) es competencia de cual
quier Tr ibunal (ar t . 7 de la Ley orgánica del Poder Judic ia l
de 1870, art. 1, 2 CC);
— juic io de inconst i tuc io nal idad de los ac tos ju r íd icos
públ icos (adminis t ra t ivos , judic ia les) y pr ivados y negación
de la val idez de es tos ac tos cuando se concluya en su incons
t i tuc ional idad;
— interp re tac ió n con forme a la Const i tución de la to ta
l idad del ordenamiento , tanto de Leyes como de Reglamentos ,
en los términos que luego veremos.
No es , pues , ba lad í precisa men te , s ino que a lcanza la
mayor responsabi l idad y gravedad, e l ámbi to de vinculación
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70 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
l ien , noquiere deci r , aunque lo parezca , que e l legis lador^
sea absolutamente l ibre para in terpre tar y hacer apl icación
a su arbi t r io de ta les pr incipios ; una declaración tan grave
deb ería h abe r figurad o paira ser efectiva corrió un limité . .al
la declaración de inconst i tuc ional idad de las Leyes de des-_
arrol lo de ta les pr incipios , y esa l imi tac ión no consta en
los artículos 161, 1, a) , 163 y 164, antes bien la definición,
de la inconst i tuc ional idad en términos puramente formales ,
que incluye la inf racción de todos y cualquiera de los ar
tículos de la Constitución, sin excepción posible.
Esta observación es impor tante , porque s i e l Tr ibunal
Const i tucional puede, como evidentemente puede y debe,
declarar inconst i tuc ional una Ley por inf racción de esos
principios de los artículos 39 y siguientes (lo cual es obvio:
por e jemplo, de las normas del Derecho de Famil ia que no
respeten la par idad de los h i jos , o que prohiban la inves t i
gación de pater nida d: ar t . 39, 2) , eso quiere deci r que e l
Juez ordinar io mant iene respecto de esos pr incipios la p le
ni tud de competencia que hemos vis to que t iene sobre e l res to
de los preceptos const i tuc ionales y que se ar t icula de ma
nera necesar ia con esa reserva jur isdicc ional l imi tada del
Tr ibunal Const i tucional . Es to es , ej _ Juez o rdina r io ha de
hacer también necesar ia apl icación de los «pr incipios rec
tores de la pol í t ica socia l y económica» de la Const i tución
y de cualquier o t ro de los pre cep tos de és ta , po r abs t rac to
e impreciso que pueda parecer , para e l e jerc ic io de toda la
función de apl icación const i tuc ional que hemos vis to que
l a Cons t i t uc ión l e im pone , y que com prende — repe t í r nos
la potes tad de enjuic iamiento previo de la const i tuc ional idad
de las Leyes a aplicar, la obligación de remisión de la cues
t ión a l Tr ibunal Const i tucional cuando se susci te duda razo
nable sobre ta l const i tuc ional idad, e l ju ic io posi t ivo de cons
t i tuc ional idad, la in terpre tac ión const i tuc ional de todo e l
ordenamiento , la censura ín tegra de const i tuc ional idad sobre
Decretos legis la t ivos , Reglamentos y ac tos jur íd icos públ icos
y pr ivados . La conclus ión parece di f íc i lmente cues t ionable .
Si eso resul ta para los «pr incipios rec tores de la pol í t ica
socia l y económica», que cont ienen di rec t ivas genera les y no
siempre bien determinadas , y respecto de los cuales la pro
pia Const i tución se ha preocupado de mat izar , aunque infe-
III .
VALOR NORMATIVO EN ESPAÑA
71
l izmente , su ef icacia jur íd ica supuestamente l imi tada , e l
mismo régimen es predicable de todos y cada uno de los
preceptos const i tuc ionales , sea cual sea su posible grado de
«concen t r ac ión» . Es t a susc i t a r á p rob l em as i n t e rp r e t a t i vos ,
pero en ningún caso podrá conclui rse en su fa l ta de carácter
normat ivo y en la ef icacia de su vinculación genera l y «más
fuer te», en los términos que hemos precisado.
Quizá convenga recordar aquí los opor tunos términos de
una decis ión del Tr ibunal Supremo nor teamer icano (caso
Trop v. Dulles,
1958):
«The provisions of the Constitution are
not time-worn adages or hollow shibboleths. They are vital,
living principies that authorize and limit governmentál po-
wers in our nation. They are rules of government. When the
constituíiona lity of an Act of Cong ress is challenge d in this
Court, we must apply those rules. If we do not, the words
of the Constitution become little more than good advise»
( t raducción: «Las declaraciones de la Const i tución no son
adagios gas tados por e l t iempo ni una cont raseña vacía de
sent ido. Son pr incipios vi ta les , v ivos , que otorgan y l imi tan
los poderes del gobierno de nues t ra nación. Son regulacio
nes de gobierno. Cuando la const i tuc ional idad de una Ley del
Congreso se plantea ante es te Tr ibunal , debemos apl icar d i
chas regulaciones . Si no lo hic iésemos, las palabras de la
Const i tución vendr ían a ser poco más que buenos conse
jos») . Desde una concepción sus tancia l de la Const i tución
será imposible entender o t ra cosa: no exis ten en la Const i
tución declaraciones (sean inopor tunas u opor tunas , fe l ices
o desafor tunadas , precisas o indeterminadas) a las que no
haya que dar valor normat ivo y sólo su contenido concre to
podrá precisar en cada caso e l a lcance especí f ico de dicho
valor en cuanto a sus efectos.
5. En ciertas materias la Constitución es de aplicación directa
como norma de decisión de cualquier clase de procesos, por
haber derogado todas las Leyes que se opongan a su regu
lación
Las conclus iones anter iores pre tenden expl icar cómo la
ar t iculación ent re la Const i tución y las demás normas y ac tos
de l o rdenam ien to d i s t r i buye necesa r i am en te en t r e e l T r ibuna l
Const i tucional y los Tr ibunales ordinar ios la función apl ica-
r
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72 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
t iva de la Const i tución. Pero hay inmedia tamente que sa lvar
un caso especia l , aquél en que la Const i tución ha derogado
por s í misma las Leyes anter iores cont rar ias a sus regula
c iones y se ha conver t ido en una regla de apl icación di rec ta
y pr imar ia , no obstante cualquier o t ra Ley cont rar ia , con
vers ión en regla de apl icación inmedia ta que operará tam
bién respecto de las leyes futuras en un c ier to grado, a l
menos . Por tanto , en es te supuesto e l Juez ordinar io no sólo
es tará vinculado por la Const i tución, que eso ya hemos vis to
que comprende todo su campo de ac tuación, s ino que esa
vinculación le obl igará a apl icar d i rec tamente e l precepto
const i tuc ional como norma decisora del l i t ig io , s in neces idad
de que e l Tr ibunal Const i tucional declare previamente in
const i tuc ionales las Leyes en cont radicción con dicho pre
cepto .
Esta s i tuación se produce por lo menos en dos supuestos
claros : re cono cimien to y protecc ión de los derech os funda
menta les y par te organizator ia y habi l i tante de los poderes
cons t i t uc iona l e s . Com o t e r ce r supues to h ipo t é t i co hab rá que
examinar e l problema de las Leyes anter iores a la v igencia
de la Const i tución y e l modo en que han s ido afectadas por
la d isposic ión derogator ia 3 de la misma.
A) LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
a)
El principio general
El ar t ículo 53, 1 de la Const i tución declara que «los dere
chos y l iber tades reconocidos en e l Capí tulo I I de l presente
Tí tulo vinculan a todos los poderes públ icos». De manera
más c lara , e l modelo vis ib le de es te precepto , que es e l ar
t ículo 1, 3 de la Ley Fundamental de Bonn, dice: «Los si
guientes derechos fundamenta les v inculan a los poderes le
gis la t ivo, e jecut ivo y judic ia l a t í tu lo de Derecho inmedia ta
mente vál ido» o apl icable .
La declaración del ar t ícu lo 53, 1 quiere deci r , evidente
mente , lo mismo que e l precepto const i tuc ional a lemán en
que se ha inspi rado, aunque lo diga de manera menos expre
s iva . No se t ra ta de una mera repet ic ión del pr incipio del
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAÑA
73
ar t ículo 9 , 1 que ya hemo s con siderad o, y según e l cual tod os
los poderes públ icos , como los c iudadanos , «es tán suje tos
a la Const i tución»; precisamente la exis tencia de es te pre
cepto genera l obl iga a conclui r que e l de l ar t ículo 53, 1
ha quer ido añadi r un plus para la regulación const i tuc ional
de los derechos fundamenta les , p lus que consis te , jus tamen
te ,
en que ta l regulación t iene e l carácter de Derecho di rec
tamente apl icable , s in neces idad del in termedio de una Ley.
En e s t e s en t i do p roporc iona un c l a ro a rgum en to
a contrario
el ar t ículo 53, 3 que aca bam os de exam inar en e l ap ar ta do
anter ior de es te es tudio , y que, aunque con torpeza téc
nica , según hemos vis to , condic iona la apl icabi l idad judic ia l
de los «pr incipios rec tores de la pol í t ica socia l y económica»
a su desarrol lo por la Ley, condic ión no exigible para la apl i
cación de las normas const i tuc ionales referentes a los dere
chos fundamenta les a ludida en e l mismo ar t ículo .
Concluye en e l mismo sent ido de la apl icación di rec ta
de la regulación cons t i tuc ional de los derech os fundame nta
les , e l pár rafo 2 del propio ar t ículo 53, que facul ta a cual
quier c iudadano a «recabar la tu te la» de los derechos fun
damenta les (aunque aquí se res t r in ja es ta facul tad a los que
impl ican l iber tades bás icas , que son los regulados en los ar
tículos 14 a 30 inclusive, por la razón que ya hemos consi
derado más a t rás) «ante los Tr ibunales ordinar ios» y poste
r i o rm en te en am paro cons t i t uc iona l an t e e l T r ibuna l Cons t i
tucio nal [com o reiter a el art . 161, 1,
b)].
Si los Tr ibunales
ordinar ios han de tu te lar los derechos fundamenta les en la
forma que los ha del ineado la Const i tución, quiere deci r que
és ta será la norma a apl icar en dicho proceso de tu te la .
A su vez , s i e l Tr ibu nal C onst i tucional , qu e es e l defensor
de la Constitución y está sólo sujeto a ella y a su Ley Orgá
nica (art . 1 de su Ley Orgánic a de 3 de octu bre de 1979),
ha de amparar esos derechos , quiere deci rse que la norma
mater ia l de l amparo a pres tar será la propia Const i tución,
único parámetro mater ia l de sus Sentencias . Así lo precisa ,
por lo demás, de manera inequívoca, e l a r t ículo 55, 1 ,
b),
de dicha Ley Orgánica , a l indicar que la Sentencia que es t ime
un recurso de amparo reconocerá e l derecho violado «de
confo rm idad con su con t en ido cons t i t uc iona lm en te dec l a r a
do», precisamente .
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76 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍ DICA
efect iva de todos los derechos e in tereses legí t imos —art . 24
y, corre la t ivam ente , 103, 1 y 106, 1; pr incipio const i tuc ional
que hay que entender que ha terminado también con la
excepción de ac to pol í t ico [ar t . 2 ,
b) ,
de la Ley de la Juris
dicc ión] , as í como con las arbi t rar ias res t r icc iones de legi t i
mación para la impugnación di rec ta de Reglamentos (hoy
ya, además, s in sent ido posible t ras la desapar ic ión del s i s
tema s indical corporat ivo de in tegración forzosa de in tere
ses),
por prevalencia del mismo ar t ículo 24, con su a lus ión
a la tu te la efect iva de «intereses legí t imos», derecho de tu
te la extens ible a « todas las personas»; a entender derogadas
todas las ant iguas facul tades adminis t ra t ivas en cont radic
c ión con los derechos fundamenta les —por e jemplo, secues
t ro de pu bl icaciones , ar t . 20, 5 , autor izacio nes e in terv enciones
en mat er ia de reun ión, y asociación y s indical , a r t s . 21, 22
y 28, a impone r sanciones qu e di rec ta o su bsidia r iame nte
impl iquen pr ivación de l iber tad, ar t . 25, 3 , a juzgar por Tr i
bunales de Honor , ar t . 26, e tc .
— Los jueces laborales , ent re o t ras cosas , deberán tener
cuenta del reconocimiento como fundamenta l del derecho
de huelga —art . 28, 2—, que imp l ica derogacion es norm at iva s
im por t an t e s , e t c .
Hemos de añadi r que es ta tes is es hoy pací f ica y no polé
mica . Los jueces y t r ibunales de todas las jur isdicc iones
que es tán enjuic iando con la c i tada Ley de 26 de dic iembre
de 1978, «de protección jur isdicc ional de los derechos fun
damenta les de la persona», la es tán apl icando con unanimi
dad (por e jemplo, la des tacada Sentencia de la Audiencia
Nacional de 10 de mayo de 1979, sobre re cono cimien to del
derecho de asociación de la Masoner ía española) . No tendr ía
sent ido pre tend er qu e sólo apl icando esa Ley procesa l la
Cons t i t uc ión puede p r e t ende r una ap l i cac ión d i r ec t a , po rque
ningún sent ido t iene sos tener que e l ordenamiento jur íd ico
mater ia l es d is t in to según e l s i s tema procesal que se apl ique.
Por ot ra par te , dos e jemplares Resoluciones de la Dirección
General de los Regis t ros y del Notar iado, las de 26 de di
c iembre de 1978 (BOE de 30 de dic iembre , cont iene una
Instrucción) y de 6 de abril de 1979 (BOE de 18 de mayo),
sos tuvieron precozmente e l mismo cr i ter io de apl icación di
rec ta de es ta par te dogmát ica de la Const i tución, para enten-
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAÑA
77
der derogado el art . 42 del Código Civil en cuanto permite sólo
la util ización del matrimonio civil a los no católicos, por con
tra rio al artícu lo 16, 2 de la Con stitució n, y rectifica la ha sta
ahora un i fo rm e j u r i sp rudenc i a sob re e l no r econoc im ien to
de efectos c ivi les a l d ivorc io declarado por Tr ibunales ext ran
jeros a nacionales españoles por v i r tud de la excepción de
orden p úbl ico, rec t i ficación deter min ada p or e l ar t ículo 32, 2
de la Const i tución.
Por s imple resolución adminis t ra t iva , n i s iquiera publ i
cada, se han entendido anuladas todas las sanciones admi
nis t ra t ivas de pr ivación de l iber tad, como contrar ias a l ar
t ículo 25, 3 de la Const i tución y l iberados todos los afectados ,
que no eran pocos (especia lmente en mater ia de cont rabando,
Ley de 16 de julio de 1964). Una Orden del Ministerio de
Sanidad y Seguridad Social de 22 de junio de 1979 (BOE
del 29) aplicó la regla constitucional del artículo 39, 2 para
rect i f icar e l c r i ter io de reducción de la protección de las
famil ias numerosas seguido has ta ahora extendiendo esa pro
tección a las fami l ias formadas por madres sol teras . Así , pues ,
parece que no hay duda a lguna sobre la apl icabi l idad di rec ta
de la Const i tución en mater ia de derechos fundamenta les * .
c)
El problema de la aplicación directa de la regulación
constitucional de los derechos fundamentales cuando
en éstos incidan leyes posteriores a la Constitución
Hemos hablado has ta ahora de que la apl icación di rec ta
de la Const i tución en mater ia de derechos fundamenta les
* E s t a t e s i s s e h a g e n e r a l i z a d o c o n p o s t e r i o r i d a d a l a p r i m e r a v e r s i ó n
d e e s t e t r a b a j o y e s h o y p a c í f i c a e n l a j u r i s p r u d e n c i a . E n e l I n f o r m e d e l
Con sejo Gene ral del Pod er Jud ic ia l de ab r i l de 1981 sob re e l Proyec to
d e L e y O r g á n i c a d e l P o d e r J u d i c i a l s e p r o p o n e l a s i g u i e n t e r e d a c c i ó n d e l
a r t í c u l o 7 : « L o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s y l a s l i b e r t a d e s p ú b l i c a s , e n
s u i n t e g r i d a d , e s t á n g a r a n t i z a d o s y b a j o l a t u t e l a e f e c t i v a d e J u e c e s y
T r i b u n a l e s . — Lo s preceptos del artículo 14 y de los artículos compren
didos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitu
ción serán directamente aplicables». Pue de ver se la r e lac i ón de las .Sen
tencia s que ap l i can en 1979 y 1980 p r ec ep t os con s t i tuc iona les en E .
LINDE
PANIAGUA
et alt., Materiales para el estudio y aplicación de la Constitu
ción Española de 1978, «Documentación Ju r íd ica» , enero -d ic . 1980 , Min is
ter io de Jus t ic ia , pp . 539 y s s . , y L .
PRIETO SANCHÍS,
Dos años de juris
prudencia del Tribunal Supremo sobre cuestiones constitucionales
( I ) ,
en «R ev is ta Esp año la de Derec ho C ons t i tu ciona l» , 1 , 1981 , pp . 207 y s s .
T a m b i é n e n « B o l e t í n d e J u r i s p r u d e n c i a C o n s t i t u c i o n a l » , C o n g r e s o d e l o s
Di pu tad os, 1, 1981, pp . 51 y ss.
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAÑA
79
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78 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
ha impl icado la derogación de las leyes anter iores que regu
laban es ta mater ia de manera dis t in ta , derogación que hace
innecesar io e l p lanteamiento a l Tr ibunal Const i tucional de
la cues t ión de la const i tuc ional idad de todas esas Leyes .
El problema es dis t in to , como se comprende, respecto de
las Leyes (genera lmente Orgánicas , ar t . 81, 1) pos ter iores
a la Const i tución, que a l regula r los derecho s funda menta les
o incidi r sobre los mismos puedan inclui r preceptos incons
t i tuc ionales . ¿Perderá en es tos supuestos e l juez ordinar io
la pos ibi l idad de la apl icación di rec ta de la Const i tución y
deberá plantear ante e l Tr ibunal Const i tucional previamente
la cues t ión de la inconst i tuc ional idad de las leyes? La cues
t ión es compleja . Por una par te , la voluntad expl íc i ta del
artíc ulo 53, 1 es la de la conv ersió n de la regu lación cons
t i tuc ional de los derechos fundamenta les en una norma de
apl icación di rec ta e inmedia ta , según e l modelo germánico.
Por ot ra par te , e l monopol io de la declaración de inconst i
tucional idad de las Leyes por e l Tr ibunal Const i tucional no
ha s ido exceptuado en es te caso. La solución a es te pro
b l em a hab rá de ponde ra r am bos p r i nc ip ios , deb i endo , en con
secuencia , ar t icularse , a nues t ro ju ic io , de l modo s iguiente :
1 . ° La tu te la d i rec ta de los derechos fundamenta les , a
t ravés de la protección reforzada del amparo judic ia l y e l
am par o cons t i tuc ional , que pre scr ib e e l ar t ículo 53, 2 y re i tera
el 161, 1,
b) ,
ha de u t i l i z a r necesa r i am en te com o pa rám e t ro
normat ivo de la vulneración de los derechos que se denuncie
el texto const i tuc ional ; e l a r t ículo 55, 1 ,
b) ,
de la Ley Orgá
nica del Tr ibunal Const i tucional es expl íc i to : se reconocerá
el derech o violado «de conform idad con su contenido cons-
t i tuc ionalmente declarado». Si con ocas ión de es ta apl ica
c ión de la Const i tución se aprecia que la Ley de desarrol lo
de la misma no cont radice a és ta , se apl icará también es ta
Ley de m ane ra s im u l t ánea , f o rm ando un com ple jo no rm a
t ivo uni tar io con e l precepto const i tuc ional , cuya super ior i
dad de rango habrá de pres idi r la in terpre tac ión del conjun
to ; en otro caso, esto es, si se estima que la Ley, eventual-
mente Orgánica , no respeta «el contenido esencia l» del dere
cho fundamenta l de que se t ra te , e l Tr ibunal de amparo,
bien ordinar io , b ien const i tuc ional , deberá a tenerse a d icho
contenido esencia l para dispensar e l amparo, s in que e l Tr i
bunal ordinar io tenga que demorar ( lo que i r ía cont ra e l
mandato de «preferencia y sumar iedad» que impone a l am
par o e l ar t . 53, 2) d icho am par o par a su bstan ciar un inci
dente previo de inconst i tuc ional idad de dicha Ley Orgánica ,
inconst i tuc ional idad que, según e l ar t ículo 55, 2 de la Ley
Orgánica del Tr ibunal Const i tucional , podrá ya declarar e l
Tr ibunal Const i tucional a l resolver , en su caso, e l amparo
const i tucional .
2 .° Fue ra de ese supu esto de la tu te la d i re c ta de los de
r echos m ed ian t e am paro , en t endem os que hab rá que ap l i ca r
la regla común sobre e l monopol io de rechazo de las Leyes
inconst i tuc ionales por e l Tr ibunal Const i tucional , s i b ien e l
pr incipio genera l de la in terpre tac ión del ordenamiento con
forme a la Const i tución, sobre e l que hablaremos luego,
deberá ser apl icado aquí de manera especia lmente in tensa
para no plantear la cues t ión de la inconst i tuc ional idad más
que en e l caso ext remo de una inconci l iabi l idad manif ies ta ;
e l cr i ter io de la apl icación di rec ta e inmedia ta de la Cons
t i tuc ión fuerza aquí , como ya antes hemos notado, a una
apl icación s imul tánea y jerarquizada de la Const i tución y de
las Leyes, sin que la aplicación de éstas pueda ocultar o ex
c lui r la apl icación pr imordia l de la regulación const i tuc ional
de los derechos fundamenta les .
B LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA PARTE ORGANIZATORIA Y HABI-
LITANTE DE LOS PODERES CONSTITUCIONALES
No cabe duda a lguna de que la par te orgánica de la Cons
t i tuc ión es v inculante para los órganos const i tuc ionales por
e l la d iseñados , tanto para su formación como para sus com
petencias y funcionamiento . El efecto más inmedia to e indis
cut ib le del ac to const i tuc ional es e l de const rui r de manera
inmedia ta y efect iva un s is tema de poderes capaces de fun
c ionar y de ac tuar y que en conjunto diseñan la es t ructura
bás ica del Estado. Este aser to ha s ido e l único en e l que
t radic ionalmente se resumía e l va lor normat ivo di rec to de
la Const i tución, y aunque esa exclus ividad no sea hoy de
recibo, como ya sabemos, no hay razón para negar hoy
la efect iv idad de ese campo de apl icación di rec ta , sa lvo que
se negase a la vez la ef icacia organizator ia inmedia ta de la
Const i tución en su función pr imar ia de pues ta en pie de un
nuevo s is tema de poderes y órganos por los que va a d is -
80 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA I I I .
VALOR NORMA TIVO EN ESPAÑA
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currir la vida entera del Estado —sin lo cual ya no habría
manera de saber qué cosa es una Constitución.
Los órganos constitucionales son los construidos o defini
dos por la Constitución. Muchos de ellos (por ejemplo, la
Corona , Tí tu lo I I ) no prec isan de desa rro l lo normat ivo u l te
rior sobre la regulación constitucional; otros s í requieren
ese desarrollo para su plena efectividad (por ejemplo, la Ley
electoral para la formación de las Cámaras, arts . 68, 69 y 70)
y para su funcionamiento (por ejemplo, Reglamentos de las
Cámaras, art. 72); a veces, en fin, hay una s imple previsión
genérica de un órgano y de su misión y la remisión íntegra
de su organización y funcionamiento a una Ley Orgánica
(por ejemplo, Consejo de Estado, art. 107; Tribunal de Cuen*
tas , art. 136).
In te resa des taca r dos cosas respec to a es ta pa r te o rgán ica
de la Constitución:
1.° Los prec epto s orgánicos constitucio nales son de inme
diata aplicación por todos los poderes públicos y, en con
c re to ,
por los propios órganos a que la regulación constitu
c iona l se re f ie re . Ex is tan o no normas complementa r ias o
de desarrollo de esta regulación, ésta es plenamente eficaz
por s í misma y, por tanto, rige la formación y el funciona
miento de los órganos afectados, s in que éstos o cualesquiera
otros con los que entren en relación tengan que solicitar del
Tribuna l Cons t i tuc iona l in te rpre tac ión o ap l icac ión n inguna .
Si exis tiesen Leyes anteriores contrarias a la regulación cons
t i tuc iona l habría que en tenderlas de rogadas por v ir tud de la
disposición de roga toria 3, s in que sea precis o para inaplicar-
las p romover una prev ia dec la rac ión de incons t i tuc iona l idad
de las mismas ante el Tribunal Constitucional. La eficacia
inmediata de la Constitución en su función organizatoria de
los nuevos poderes así lo impone.
2.° Una impo rta nte consecu encia de la regla ante rior es
que todas la s normas cons t i tuc iona les que hab i l i ten de te r
minadas actuaciones a los órganos por ellas regulados son
normas de ap l icac ión inmedia ta , no obs tan te even tua les Leyes
an te r io res con tra r ias , que han de en tenderse de rogadas , se
gún lo ind icado . Es te c r i te r io p resen ta bas tan te in te rés p rác
t ico;
por e jemplo :
— El Rey nom bra y re leva l ib remente a los m iemb ros
civiles y militare s de su casa (art. 65, 2), lo que prevalece
s in p roced imien to espec ia l n inguno sobre toda la normat iva
an te r io r sobre la mate r ia , que no respondía s iempre a ese
c r i te r io .
— Las Cám aras pueden no mb rar Comis iones de Invest i
gación, sobre cualquier asunto de interés público (art. 76, 1),
con las facultades que de este precepto resulten, aunque sus
Reglamentos aún vigentes no lo hayan aún previsto (cfr. , ar
tículo 45 del Reglamento Provisional del Congreso, de 17 de
octubre de 1977; art. 59 del Reglamento Provisional del Se
n a d o ,
de 18 de octubre de 1977).
— Los Decretos-leyes habr án de dictarse segú n la regu
lación del artículo 86 de la Constitución, s in que sea aplica
ble (ni requiera previa declaración de inconstitucionalidad)
lo dispuesto por el art. 10, 3 de la Ley de Régimen Jurídico
de la Administración del Estado de 1957; del mismo modo
que no será preciso obtener la declaración de inconstitucio
na l idad de cuan tos p recep tos de es ta misma Ley prevén
unos poderes del Jefe del Estado (y la limitación correspon
diente de los del Presidente del Gobierno y del Consejo de
Mi nistro s; por ejem plo: art. 10, núm s. 3, 4, 6 y 7; art. 11,
números 2, 9, e tc .) hoy incompatibles con la Constitución,
lo que s ignifica que los poderes del Gobierno y de su Pre
sidente son hoy ejercitables en los términos que resultan di
rec tamente de la Cons t i tuc ión .
— La Adminis t rac ión puede tom ar in ic ia t ivas empresa
riales en la activid ad econó mica (art. 128, 2), s in neces idad
de seguir los p roced imien tos an te r io res basados sobre e l ca
rácter subsidiario de dicha iniciativa (Ley del Plan de Des
arrollo, texto refundido de 15 de junio de 1972, art. 5).
— A los juzgad os y Trib unal es cor resp ond e «exclusiva
mente» hacer ejecutar lo juzgado (art. 117, 3), lo que supone
una derogación de los tradicionales privilegios de la Admi
n is t rac ión sobre e jecuc ión de Sen tenc ias con tenc ioso-admin is -
trativas (arts . 103 y s iguientes de la Ley de esta Jurisdicción,
de 27 de diciembre de 1956) y aun civiles en materia patri
monial (Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977,
artículo 44); como a la vez se define la obligación de eje-
8 2 LA C O N S T I T U C I Ó N C O M O N O R M A J U R Í D I C A
I I I .
V A L O R N O R M A T I V O
EN
ESPA Ñ A 83
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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c u t a r las Sen t enc i a s y dem ás resoluc iones f i rmes de los
j ueces
y
Tr ibuna l e s
(art.
118),
hay que
en t ende r t am bién de ro
gado
el
l ími te
que a las
condenas pa t r im on ia l e s
a la
Admi
n i s t r ac ión supon í a la neces idad de una do t ac ión p r e supues
t a r i a de c o b e r t u r a y la incoerc ibi l idad de las Cor t e s en es ta
m a te r i a
(art. 108 de la Ley de la
Jur isdicc ió n con tencioso-
adm in i s t r a t i va ) .
Se t r a t a , s im p lem en te ,
de
r e c o r d a r
la
eficacia organizat iva
inm ed ia t a de la Cons t i t uc ión pa r a el m on ta j e y funciona
m ien to
de los
nuevos pod eres , e f icacia
que no
neces i ta
en
es te campo, sa lvo remis ión inmedia ta
de la
m i s m a
y en la
m edida en que esa remis ión tenga que cub r i r un vacío ma
te r ia l completo , del i n t e rm ed io de la legis lac ión ordinar ia .
Si
así no se
reconociese
se
e s t a r í a negando
la más
e lementa l
eficacia
de la
Cons t i t uc ión , r educ i éndo l a
a un
m ero docu
m en to r e tó r i co .
Parece innecesar io precisar
que
es te aser to
hay que ma
t izar lo
en un
ca so conc re to ,
el de las
Com unidades A u tóno
m as r egu l adas
en el
Tí tulo VIII . Como
es
conoc ido ,
la
auto
nom ía
de
es tos entes
y su
ám bi to
no
es tá const ru ida di rec
t a m e n t e por la Const i tución, s ino que és ta se l imi ta a ofrecer
un cuad ro de pos ib i l idades que d e b e r á ser ac tuado m ed ian t e
una opción concre ta de los t e r r i t o r i o s i n t e r e sados , a r t i cu l ada
con
una
decis ión
de las
Cor tes Generales , mediante
el
corres
pond i en t e Es t a tu to .
La
autonomía efect iva
y su
alcance con
cre to surgen, pues ,
del
E s t a t u t o
y no de la
Const i tución.
Pe ro
una vez
d i c t ados
los
co r r e spond i en t e s Es t a tu to s ,
la
Const i tución segui rá s iendo
una
n o r m a
de
apl icación di rec ta
en cuan to a su func ionam ien to y a sus l ími tes . Ser ía un
e r ro r pensa r que los E s t a t u t o s , una vez conc re t ada la opción
y
el
g r ado
de las
respect ivas au tono mías , suplen def ini t iva
m e n t e
a la
Const i tución
y la
hacen
en
adelante inapl icable .
H oy
el
a r t í cu lo
27, 2,
a),
de la Ley
Orgánica
del
Tr ibuna l
Const i tucional ha de j ado pe r f ec t am en te c l a r a la «pr imacía
de
la
Const i tución» sobre
los
E s t a t u t o s
de
A u tonom ía
y, por
t an to ,
la
neces idad
de
i n t e r p r e t a r
y
apl icar és tos
de
acue rdo
co n los p r ecep tos cons t i t uc iona le s — con t r a lo que en a lgún
m o m e n t o
han
p r e t end ido
los
nac iona l i sm os au tonom is t a s
ex t r em os .
C) LA DISPOSICIÓN DEROGATORIA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU
A LC A N C E. EL PR O B LEM A DE LA L E G I S L A C I Ó N P R E C O N S T I T U C I O -
NA L
DE
C O N TEN I D O
NO"
D I R E C T A M E N T E P O L Í T I C O
a)
Hem os hecho a lguna a lus ión
a la
Disposic ión Dero
ga to r i a de la C ons t i t uc ión y conv i ene de t ene rnos de m a n e r a
d i r ec t a
en la
i n t e rp r e t ac ión
de su
a lcance , especia lmente
por
lo
que
hace
al
p rob l em a cap i t a l
de su
incidencia sob re tod a
la legis lac ión anter ior de con t en ido no d i r ec t am en te po l í t ico .
La Disposic ión Derogator ia t iene t res apar tados:
en el 1.°
se dec l a r an de rogadas
la Ley
p a r a
la
Reform a Pol í t ica
de
4
de
ene ro
de
1977,
que fue el
i n s t r u m e n t o
de la
t r ans i c ión
pol í t ica , como
es
s ab ido ,
y, en la
m ed ida
en que no
hub i e sen
s ido de rogadas
por
d i cha
Ley,
t odo
el
con jun to
de
Leyes
F u n d a m e n t a l e s
del
s i s t em a f r anqu i s t a ,
que se
e n u m e r a n
una
p o r
una. El
a p a r t a d o
2.° se
ref iere
al
Real Decre to
de 25 de
o c t u b r e
de
1839,
en
re lac ión
con el
régimen fora l
de las
Pro
vincias
de
Álava, Guipúzcoa
y
Vizcaya, cues t ión
que
carece
a h o r a de i n t e r é s pa r a nu es t ro t em a . Y, f i na lm en te , el apar
t ado 3.° de la Disposic ión Derogator ia d ice lo s iguiente :
«Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones
se
opongan
a lo
establecido
en
esta Constitución.»
Es t a c l áusu l a p l an t ea p rob l em as i n t e rp r e t a t i vos de gran
t r anscendenc i a .
Tiene, por de p r o n t o , un a lcance c laro , que es el que
hem os t r a t ado
de
p o n e r
de
manif ies to
más
a t r á s :
la
dero
gación
se
en t i ende p ro duc ida
ministerio legis
pa r a t odas
aque l l a s no rm as
que
r egu l aban
de
m ane ra d i s t i n t a
a la
Cons
t i t uc ión aque l l a s m a t e r i a s en que és ta es de indiscut ib le
apl icación di rec ta , es to
es,
de r echos fundam en ta l e s
y
organi
zación, competencia
y
func ionam ien to
de los
poderes . Aquí
e l efec to derogator io impl ica que cua lqu i e r ap l i cado r del De
recho, juez , Tr ibunal , órgano públ ico, suje to pr ivado, in tér
p r e t e
de
cualquier especie ,
ha de
conclui r
en la
falta
de
vigencia
de las
no rm as an t e r i o r e s
y ha de
p r o c e d e r
a la
apli
cación di rec ta de los p r ecep tos cons t i t uc iona l e s . No hay nin
guna neces idad
de
r em i t i r
la
cues t ión
de la
con t r ad i cc ión
en t r e no rm a an t e r i o r sob re d i chas m a te r i a s
y
no rm a cons t i -
8 4 L A C O N S T I T U C I Ó N C O M O N O R M A J U R Í D I C A
I I I .
V A L O R N O R M A T I V O E N E S P A ÑA 8 5
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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tuc iona l a l Tribuna l Cons t i tuc iona l , porque és te no en t iende
del problema de las derogaciones de normas, s ino, precisa
mente, de la posible contradicción con la Constitución de
nor ma s form alm ente v igentes . El texto del artíc ulo 163, que
es el básico, no admite dudas interpretativas: el juez ha
de plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tri
bunal Constitucional sólo «cuando considere en algún pro
ceso que una norma con rango de Ley, aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Cons t i tuc ión» . No se t ra ta , pues , de un prob lema formal de
vigencia o de derogación, s ino de validez de fondo; y, sobre
t odo ,
la cuestión ha de referirse a la Ley «aplicable al caso»,
lo que presupone, precisamente, su vigencia y excluye la
pos ib i l idad de ap l ica r e s ta mecánica respec to de la s normas
derogadas ya de manera fo rmal . E l p rob lema de la de rogac ión
debe ,
pues, ser resuelto de una manera previa por el juez
' o rd inar io .
Nos parece difícilmente discutible esa conclusión: de la
misma manera que se r ía absurdo tener que l levar a l Tribuna l
Constitucional la decis ión sobre la derogación de aquellas
norm as exp resamen te re fe r idas en e l apar tad o 1 de la Dis
posición Derogatoria , puesto que el efecto derogatorio está
ya decidido de manera formal, y con la máxima eficacia nor
mat iva pos ib le , la que o torga la supernorma cons t i tuc iona l ,
de l mismo modo se rá absurdo tener que consu l ta r a l Tri
buna l s i una de te rminada norma ha s ido o no derogada por
el apartado 3 de la misma Disposición. Es evidente que en
nada puede variar la solución por el hecho de que el apar
tado 3 con tenga una c láusu la de roga tor ia genérica e impre
c isa mien tr as qu e en e l apar tado 1 la de rogac ión es exp l íc i ta
y re fe r ida a normas concre tas ; ta l imprec is ión de l apar ta
do 3 deberá se r ob je to de una in te rpre tac ión que concre te su
a lcance , pe ro no puede nunca convert i r un prob lema de de ro
gac ión en un prob lema de incons t i tuc iona l idad .
La in te rpre tac ión da in ic ia lmente e l re su l tado que hemos
sos ten ido : de rogac ión de todas la s normas regu ladoras de
aque l las mate r ias en que la Cons t i tuc ión t iene una pre ten
sión de aplicación directa e inmediata , esto es , derechos
fundamenta les y pa r te o rgan iza t iva y hab i l i tan te de los po
deres públ icos cons t i tuc iona les .
Pero e l ve rdad ero prob lem a surge ahora : ¿ha de en ten
derse que se detiene ahí el efecto derogatorio de la Consti
tución o, por el contrario, debe extenderse a la totalidad
de la legis lación anterior a la Constitución en cuanto le sea
reprochable una con trad icc ión cua lqu ie ra con a lguna de la s
normas o p r inc ip ios cons t i tuc iona les? Es ta cues t ión presen ta
la mayor importancia: s i hubiese que extender los efectos
de la cláusula derogatoria , apartado 3, a la totalidad de las
Leyes pre-constitucionales , sea cual sea su contenido, la cues
t ión de su con trad icc ión con la Cons t i tuc ión como presu
puesto de su derogación debería ser decidida por los jueces
y Tribuna les o rd inar ios ; en e l o t ro caso no podría hab la rse
de de rogac ión s ino de incons t i tuc iona l idad , aunque sea en
la forma de una inconstitucionalidad sobrevenida, y la cues
t ión , en cuan to se p lan tee , deberá se r remit ida a l Tribuna l
Cons t i tuc iona l , cuyas dec is iones es t imator ias tendrán va lor
erga omnes y definitivo.
Ac la remos que los dos mode los p re fe ren tes de l cons t i tu
yente español, la Constitución italiana de 1947 y la Ley Fun
dame nta l a lem ana de 1949, han resue l to es te mism o p rob lem a
de manera d ive rsa .
b) La fórm ula de la Ley Fun dam ent al de Bonn es la
que se contiene en su artículo 123: «El Derecho en vigor
an tes de la reun ión de l Par lamento Federa l [cons t i tuyen te ]
cont inúa r ig iendo s iempre que no es té en con trad icc ión con
la p resen te Ley Fundamenta l .» Es ta fó rmula es muy c la ra
en su expresión, puesto que se refiere a todo el Derecho
pre-constitucional, y precisa s in equívoco que el que esté en
contrad icc ión con la Cons t i tuc ión habrá de en tenderse de ro
gado .
Por e l lo e l Tribuna l Federa l Cons t i tuc iona l no ha vac i
lado nunca en remit i r la de te rminac ión de esas con trad ic
ciones, en cuanto originan una derogación formal, a los Tri
buna les o rd inar ios , negándose a acep ta r la cues t ión como
un prob lema de con tro l de cons t i tuc iona l idad de la s Leyes .
Sin perjuicio de ello, y entendiendo que en cuanto a sus
efectos la derogación y la inconstitucionalidad coinciden en
la negación final de validez de la norma, el Tribunal Cons
t i tuc iona l Federa l ha admit ido que pueda u t i l iza rse la v ía
de l recurso d irec to de incons t i tuc iona l idad (que en Alemania ,
a d ife renc ia de lo que ocurre en tre noso tros , ca rece de p lazo
86 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
I I I .
VALOR NORM ATIVO EN ESPAÑA 87
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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y es , por tanto , d isponible en cualquier t iempo) cont ra leyes
anter iores a la Const i tución, por e l argumento de que es una
vía que sólo e l propio Tr ibunal Const i tucional puede dis
pensar , lo que no ocurre en la h ipótes is de un recurso indi
rec to o «cues t ión de inconst i tuc ional idad» (en nues t ra propia
terminología) , que por e l lo no admite , remi t iendo a l ju ic io
conc re to de de rogac ión que co r r e sponda a l T r ibuna l a quo.
La fórmula i ta l iana es d is t in ta . La Const i tución i ta l iana
carece de c láusula derogator ia expresa , pero eso, como se
comprende, no la d ispensa de derogar todas las normas que
se opongan a e l la , por ser és te un efecto l igado a l carácter
innovat ivo de toda norma y más cuando es ta norma es una
Const i tución y pre tende ser , por tanto , e l fundamento y base
de todo e l ordenamiento . Para jus t i f icar ese efecto deroga
torio se invocaba, en efecto, el artículo 15 de las disposicio
nes pre l im inares del Código Civil , que regula la su ces ión
de las Leyes en e l t iempo. Pues bien, la pr imera de las Sen
tencias d ic tadas por e l Tr ibunal Const i tucional i ta l iano (Sen
tencia n úm. 1 de 1956)
se enfrentó , jus tamente , con e l pro
blema de s i é l e ra competente para decidi r sobre la incons
t i tuc ional idad de las Leyes anter iores a la Const i tución, o ,
más bien, por t ra tarse de un tema de derogación formal ,
debía de resolverse la cues t ión por los jueces o Tr ibunales
ordinar ios . El Tr ibunal decidió en favor de la pr imera solu
c ión, por es t imar que no se t ra taba de un problema de abro
gación s ino de i legi t imidad const i tuc ional sobrevenida . La
solución, re i terada luego en todas cuantas ocas iones se ha
planteado, ha s ido aceptada también por la jur i sdicc ión or
dinar ia y por cas i la unanimidad de la doct r ina . Se t ra ta ,
en efecto , de un problema de compat ibi l idad con las bases
const i tuc ionales del ordenamiento jur íd ico susci tada con oca
s ión de la apl icación actual de una norma, aunque la e labo
ración de és ta haya s ido anter ior . Por es ta razón la cues t ión
no es p lanteable cuando se t ra ta de una apl icación ya con
sum ada ba jo e l an t i guo o rdenam ien to cons t i t uc iona l .
En t odo ca so , e s im por t an t e hace r i nm ed ia t am en te una
salvedad: esa inconst i tuc ional idad sobrevenida ha de refe
r i rse precisamente a la cont radicción con los pr incipios mate
r ia les de la Const i tución, no a las reglas formales de e labo
ración de las Leyes que és ta es tablece hoy. El Tr ibunal
Const i tucional y la doct r ina i ta l iana han precisado, en efecto ,
que no puede reprocharse inconst i tuc ional idad a las Leyes
(o Decretos-leyes y Leyes delegadas) anteriores a la Consti
tución por la sola razón de que la aprobación que en su
momento las d io valor normat ivo sea cont rar ia a las reglas
const i tuc ionales ac tuales de aprobación de las Leyes . El
p r i nc ip io ternpus regit actum dis t r ibu ye rac ion alme nte en e l
t iemp o esos dos efectos : la aprobación de la Ley se hizo
conforme a l orden const i tuc ional v igente en su momento;
la apl icación de la Ley debe respetar los pr incipios const i tu
c ionales del ordenamiento que r igen en e l momento en que
dicha apl icación t iene lugar .
c) ¿Quid
en e l Derecho español? En la pr imera vers ión
de es te t rabajo propusimos segui r la solución i ta l iana , espe
c ia lmente por una razón práct ica , por entender que a t r ibui r
a l Tr ibunal Const i tucional e l monopol io del problema prome
t ía una valoración m ás apu rad a de la const i tu c ional ida d de
los textos legales pre-const i tuc ionales que lo que cabr ía espe
rar del enjuic iamiento disperso por todos los órganos de la
jur isdicc ión ordinar ia como una cues t ión de s imple deroga
ción. El criterio de la
lex superior,
adm in i s t r ado po r una
jur isdicc ión especia l izada, parece que puede rendi r mejores
f rutos , con segur idad, que e l de la
lex posterior
apl icado por
todos los Tr ibunales , dado además e l pr incipio de conserva
c ión de las normas en e l t iempo y su corre la t iva no derogación
de no produci rse con la nueva una incompat ibi l idad manif ies
ta (art . 2, 2 CC). A la vez, las razones de un a con cen trac ión
de la jur isdicc ión f rente a su dispers ión parecían garant izar
mucho más ef icazmente , por razones que ya conocemos, la
segur idad jur ídica , esencia l cuando se t ra ta de la s i tuación
de la to ta l idad de las Leyes anter iores a la Const i tución.
Según es to , la c láusula derogator ia 3 habr ía de in terpre
tarse en e l sent ido de que sólo a lcanzaba a aquel las normas
de contenido pol í t ico que regulasen las mismas mater ias que
las normas de la Const i tución a las que és ta ha quer ido dar
efecto de apl icación inmedia ta y di rec ta (es to es , según lo
ya expuesto: derechos fundamenta les y par te organizator ia
y habi l i tante de los pod eres p úbl icos) y que efectúan esa
r egu l ac ión de m ane ra p r ec i s am en te opues t a o no com pa t i
ble , icto oculi, con la regulación const i tuc ional . Toda ot ra
88 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
I I I .
VALOR NORM ATIVO EN ESPAÑA
89
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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posible cont radicción de la legis lac ión pre-const i tuc ional , en
bloque, con los pr incipios const i tuc ionales no ser ía causa
de derogación formal propiamente , decíamos (y , por tanto ,
no podr ía ser decidida por los jueces ordinar ios , únicos
competentes para di lucidar los temas de vigencia y deroga
c ión de las normas) , s ino que deber ía dar lugar , s imple
men te , a l p lan team iento de la cues t ión de incon st i tuc ional i -
dad ante e l Tr ibunal Const i tucional , s iempre , na tura lmente ,
que se ref ieran a leyes o normas con rango de Ley, pues ya
sabemos que és te es e l único supuesto en que opera e l mo
nopol io jur isdicc ional del Tr ibunal Const i tucional .
Ahora bien, es ta tes is , que nos s igue pareciendo que era
la más prudente , no es la que ha seguido e l Tr ibunal Cons
t i tuc ional en sus pr imeras Sentencias . El caso se planteó
di rectamente en la pr imera Sentencia dic tada por é l ,
la de
2 de febrero de 1981,
que resolvió e l recu rso di re c to formu
lado por un grupo de Senadores socia l i s tas cont ra diversos
preceptos de la Ley de Régimen Local (bases de 1945 y 1953,
Texto Refundido de 24 de junio de 1955; Bases de 1975 y
Texto Art iculado parc ia l de 6 de octubre de 1977) . Es te re
curso de inconst i tuc ional idad, d i r ig ido, como se habrá no
tado, cont ra Leyes anter iores a la Const i tución, se in terpuso
al amparo de la Disposic ión Transi tor ia 2 .
a
, 1, de la Ley
Orgánica del Tr ibunal Const i tucional , que abr ió un plazo
para in terp oner «el recu rso de inconst i tuc ional idad » a par t i r
del momento en que e l Tr ibunal quedase const i tu ido cont ra
«Leyes . . . anter iores a aquel la fecha». El Abogado del Estado
formuló excepción de inadmis ibi l idad del recurso por en
tender que «al t ra tarse de una legis lac ión anter ior a la Cons
t i tuc ión, la cues t ión susci tada es de derogación y no de
inconst i tuc ional idad».
La Sentencia rechazó esa excepción y pasó a l fondo del
recurso. Su argumentación bás ica par te de que «la pecu
l iar idad de las leyes preconst i tuc ionales consis te , por lo que
ahora in teresa , en que la Const i tución es una Ley super ior
— cr i t e r i o j e r á rqu i co— y pos t e r i o r — cr i t e r i o t em pora l— y
la coincidencia de es te doble cr i ter io da lugar —de una
par te— a la inconst i tuc ional idad sobrevenida y consiguiente
inval idez de las que se opongan a la Const i tución, y —de
otra— a su pérdida de vigencia a par t i r de la misma para
regular s i tuaciones futuras , es deci r , a su derogación. . . pér
d ida de v igenc i a [ qu e ] s e encuen t r a exp re sam e n te p r ecep
tuada por la Disposic ión Derogator ia de dicha norma fun
damenta l . . . La lec tura de es ta d isposic ión evidencia que
las leyes anter ior es qu e se opon gan a lo dispu es to en la
Cons t i t uc ión quedan de rogadas» . Pe ro s egu idam en te a f i rm a
que «no puede nega r se que e l T r ibuna l , i n t é rp r e t e sup rem o
de la Const i tución , según e l ar t ícu lo 1 de su Ley Orgánica ,
es competente para enjuic iar la conformidad o disconformi
dad con aquel la de las Leyes preconst i tuc ionales impugna
das , declarando, s i procede, su inconst i tuc ional idad sobre
venida y , en ta l supuesto , la derogación operada por v i r tud
de la Disposic ión Derogator ia». Invoca en favor de es ta com
petencia del Tr ibunal Const i tucional e l e jemplo i ta l iano y
alemán (aunque en es te caso s in expl icar la razón de la l imi
tac ión de la competencia del Tr ibunal a los recursos di rec
tos) .
De todo e l lo concluye formulando de es ta manera la
solución que declara para e l Derecho español :
«Así como frente a las leyes postconstitucionales el Tri
bunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad
con la Constitución, en relación a las preconstitucionales
los jueces y Tribunales deben inaplicadas si entienden que
han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse
a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema
al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de
inconstitucionalidad... Sólo excepcionalmente, en cuanto a
las [Leyes] anteriores a la Constitución, corresponde tam
bién a los jueces y Tribunales integrados en el Poder Judi
cial; los cuales, al inaplicar tales leyes, no enjuician real
mente la actuación del legislador —al que no le era exigi-
ble en aquel momento que se ajustara a una Constitución
entonces inexistente—, sino que aplican la Constitución,
que ha derogado las Leyes anteriores que se opongan a lo
establecido en la misma y que —por ello— son inconstitu
cionales. En definitiva, no corresponde al Poder Judicial el
enjuiciar, pues tal enjuiciamiento está atribuido al Tribunal
Constitucional.»
Concluye la Sentencia observando que esa a l ternat iva
ent re inapl icación por los jueces y Tr ibunales ordinar ios
de la Ley preconst i tuc ional que cont radiga la Const i tución
según e l argumento de la derogación, y decis ión del propio
90 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
I I I . VALOR NORMA TIVO EN ESPAÑA 91
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Tribuna l Cons t i tuc iona l cuando d ichos jueces y Tribuna les
ord inar ios no aprec ien por s í mismos la de rogac ión y an te
la duda de s i se ha producido o no planteen una cuestión
de incons t i tuc iona l idad , e sa a l te rna t iva de so luc iones p ro
duce una única diferencia: que la Sente ncia del Tribu nal
Constitucional tendrá fuerza erga omnes, cumpliendo la « im
portan te func ión . . . de depura r e l o rdenamien to , reso lv iendo
de manera definitiva y con carácter general las dudas que
puedan p lan tea rse» , lo que no es e l caso na tura lmente de
las estimaciones de derogación que puedan hacer los Tribu
na les o rd inar ios .
Esta es la doctrina establecida por esta Sentencia, que
ha confi rmado la pos te r io r de 8 de abril de 1981, p roduc ida
en o tro recurso de incons t i tuc iona l idad d ir ig ida con tra o tra
norma preconstitucional, e l Real Decreto-ley de 4 de marzo
de 1977, regulador del derecho de huelga. En esta segunda
Sentenc ia , e l Tribuna l e spec if ica técn icamente un a rgumento
que en la primera estaba más oscuro, el s iguiente:
«Hay que señalar que no existe una auténtica contradic
ción entre el problema vigencia-derogación y el problema
constitucionalidad-inconstitucionalidad. No es enteramente
exacta la opinión de que el tema de la vigencia o deroga
ción es previo al de la constitucionalidad, porque respecto
de normas derogadas no cabe ni siquiera plantearse el tema
de su constitucionalidad. En puridad, ocurre más bien lo
contrario. En la medida en que la derogación se produce
por contradicción con la Constitución, la contradicción con
la Constitución es una premisa de la derogación. Nosotros
entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juiciode contraste entre las dos normas, al que subsigue una
consecuencia ju rídica. Mas inconstitucionalidad no es la con
secuencia, sino, simplemente, la premisa de esa consecuen
cia. Por eso puede decirse que la inconstitucionalidad de
las leyes anteriores conduce a unas consecuencias que pue
den ser concurrentemente la derogación y la nulidad.»
Insis te luego en la fórmula de la doble vía de enjuiciar
las leyes prec onst ituci onal es: «la derogac ión del Derecho
positivo anterior por la fuerza normativa de la Constitu
c ión en cuan to norma . . . e s una cues t ión que obviamente
pueden resolver por s í solos los jueces ordinarios . Mas es
c la ro también que pueden somete r la a es te Tribuna l por
la vía de los artículos 35 y s iguientes de la Ley Orgánica del
mismo y s i la cues t ión le es p ropues ta e l Tribuna l deberá
reso lver la , porque no de ja de se r , ba jo uno u o tro p r isma ,
una cuestión de inconstitucionalidad, ya que el artículo 35
parte de la premisa de que la solución del problema se le
presenta al Juez como dudosa.» La diferencia entre una
y otra vía es clara: la Sentencia del Tribunal Constitucional
resue lve de f in i t ivamente e l p rob lema, de modo que « todos
los poderes de l Es tado deben aca tamien to a su dec is ión ,
mien tras que la s reso luc iones de los ó rganos ju r isd icc iona
les surten solamente sus efectos en el caso concreto y entre
las pa r tes implicadas en ta l caso concre to» .
Es ta importan te doc tr ina de l Tribuna l Cons t i tuc iona l sus
citó ya en su mismo seno alguna discrepancia, la del Magis
t rado señor RUBIO LLÓRENTE, que formuló un vo to pa r t icu la r
en la primera de las dos Sentencias citadas, la de 2 de febrero
de 1981. El vo to pa r t icu la r p ropu gna la separac ión comple ta
en tre la s ins t i tuc iones de incons t i tuc iona l idad y de rogac ión ,
re ten iendo la p r imera só lo pa ra la s leyes pos te r io res a la
Constitución y reconduciendo a la segunda a las leyes ante
r io res a és ta que con tra r íen sus c r i te r ios ; ambas ins t i tuc io
nes discrepan en su esencia, en sus causas y en sus efectos.
La constatación de la derogación debe ser reservada a los
jueces y Tribuna les o rd inar ios , s in que e l Tribuna l Cons t i
tucional tenga en ello función posible.
¿Qué op inar sobre e l s is tema que esas dos Sen tenc ias
han ins taurado? Lo pr imero que hay que no ta r e s su nove
dad comple ta respec to de los dos mode los de nues tra jus
ticia constitucional, e l a lemán y el ita liano. No es cierto,
aunque la Sentencia de 2 de febrero lo afirme, que el s is
tema sea e l mismo a lemán; en és te e l Tribuna l Cons t i tu
c iona l no acep ta cues t iones de incons t i tuc iona l idad sobre
leg is lac ión precons t i tuc iona l , que son prec isamente la s que
e l Tribuna l e spañol dec la ra es ta r d ispues to a acep ta r y a
resolver; tampoco se da en Alemania una solución faculta
tiva dejada a la s imple decis ión de cualquier Tribunal, s ino
una fórmula que s igue pa r t iendo de un monopol io ju r is
d icc iona l de l Tribuna l Cons t i tuc iona l , la de l recurso d irec to
de inconstitucionalidad y la de su disponibilidad s in cadu-
92 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
I I I . VALOR NORMA TIVO EN ESPAÑA 93
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c idad de p lazo , ju r isd icc ión que e l Tribuna l no comparte
con nadie y que, por otra parte , puede corregir los posibles
excesos que los jueces y Tribunales ordinarios incurran al
enjuiciar el problema desde el ángulo de la derogación.
Porque resulta , en efecto, anómalo con las bases mismas
del s is tema que el Tribunal Constitucional, según la solu
c ión de nues tra ju r isprudenc ia , comparta su ju r isd icc ión ,
en principio exclusiva, con la jurisdicción propia de los jue
ces y Tribunales ordinarios y haga alternativa, según la sola
iniciativa de estos últimos, seguir una u otra de esas dos
vías .
En este sentido, la crítica del voto particular de RUBIO
LLÓRENTE
me parece justificada desde una línea de rigor
lógico.
El lo no obs tan te , c reo que la so luc ión ex trema propues ta
por es te vo to pa r t icu la r , a s í como la pa rc ia lmente adopta
da por las dos Sentencias , adolece de una debilidad pragmá
tica vis ible , sobre la cual se ha edificado justamente la pecu
liaridad de la solución italiana. Esa debilidad está en que
se consagra una grave inseguridad jurídica s i se deja a una
multiplicidad de centros de decis ión, la que compone la
to ta l idad de jueces y Tribuna les o rd inar ios , re so lver e l p ro
blema del alcance que la promulgación de la Constitución
supone e fec t ivamente sobre todo e l o rdenamien to preceden
te .
Es te p rob lema es de p r imera importanc ia , como fác i l
mente se comprende , pa ra p rec isa r e l e fec to normat ivo de
la Constitución misma y su lugar real en el s is tema, pero no
es ,
s in embargo, un problema de solución fácil, accesible
a cualquiera, como suelen serlo, s in perjuicio de eventuales
comple j idades técn icas , los p rob lemas ord inar ios de la de ro
gación de la Ley antigua por la Ley nueva, y ello por dos
razones espec íf icas a t inen tes ambas a la pecu l ia r idad nor
mat iva de la norma cons t i tuc iona l . Pr imero , porque la norma
cons t i tuc iona l , ex traord inar iamente concen trada en su fo r
mulac ión , y no obs tan te con pre tens ión in format iva de la
to ta l idad de l o rdenam ien to , u t il iza concep tos sum amen te
abiertos y con frecuencia imprecisos en sus contornos téc
nicos (por ejemplo, igualdad, art. 14; autonomía de los entes
locales , art. 137, etc . ; los dos ejemplos han dado ya lugar
a sendas Sentencias del Tribunal Constitucional, las dos
con efecto anulatorio de otras tantas leyes: la de 2 de julio
y la de 2 de febrero de 1981), y, por t ant o, im prec isas
también en su eficacia normativa directa , de modo que esa
e f icac ia no resu l ta fác i lmente con tras tab le con las normas
ord inar i as p rece den tes , ' que son regu lac iones específ icas y
de ta l l is ta s y no una m era enun c iac ión o expres ión de pr in
cipios de análogo carácter. Segundo, porque la conversión
en norma eficaz de los preceptos constitucionales de esa
amplitud hasta el punto de desplazar la vigencia de leyes an
te r io res es una in te rpre tac ión de la Cons t i tuc ión en te ra , in te r
pretación cuyo rigor sólo el Tribunal Constitucional como ór
gano especializado puede asumir; e l riesgo tanto de que no se
compruebe nunca una de rogac ión como de lo con tra r io , de que
pueda verse s iempre un con tras te en tre los p r inc ip ios cons
t i tuc iona les ab ie r tos y una norma espec íf ica cua lqu ie ra , e s
un riesgo notorio s i se deja el problema en las manos de
cualquier Tribunal, y un riesgo que afecta a la vez a la cer
teza del derecho y a la seguridad jurídica, por una parte , y
a la concrec ión normativa de la p rop ia Cons t i tuc ión , por
otra . La derogación o no derogación pasa por un juicio pre
v io de incons t i tuc iona l idad (« incons t i tuc iona l idad sobreve
nida») ,
como la Sentencia de 8 de abril de 1981 reconoce
con explicitud, y ese juicio previo tiene exactamente el
mismo contenido tanto si la Ley contrastada es posterior
como si es anterior a la Constitución.
Es rend ir t r ibu to al
concep tua l ismo más es t r ic to romper la un idad de la opera
ción en dos vías y s is temas judiciales diversos, y romperlo
en el sentido precisamente opuesto a las finalidades que el
«monopol io de rechazo» de l Tribuna l Cons t i tuc iona l in ten ta
asegura r . Ya hemos no tado más a t rás que la fó rmula a le
mana rese rva a l Tribuna l Cons t i tuc iona l una pos ib i l idad co
rrectora de los excesos (en más o en menos) en que puedan
incurr i r los Tribuna les o rd inar ios , a t ravés de la d isponib i
l idad indefin ida e impresc r ip t ib le de l recurso d irec to de
incons t i tuc iona l idad , rese rva de que nues tro Tribuna l Cons
titucional no dispone y que no es sustituible por la posibi
l idad de l recurso de amparo a que a lude e l vo to pa r t icu la r
de RUBIO LLÓRENTE, tan to porque e l mismo no cubre más
que una décima parte de los 169 artículos de la Constitu
ción (s in contar las disposiciones adicionales y transitorias),
como por las dificultades de dirigir una protección de am
paro contra una Sentencia judicial, según el artículo 44 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
94 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
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En cualquier caso, el s is tema parece consagrado, y según
é l los jueces y Tribuna les o rd inar ios podrán aprec ia r por
sí mismos la derogación por la Constitución de las Leyes
precedentes o, s i la conclusión les parece problemática, re
mit i r la cues t ión como «cues t ión de incons t i tuc iona l idad»
a l Tribuna l Cons t i tuc iona l . Se r ía deseab le que es to ú l t imo
ocurr iese s iempre que se con tras t asen pr inc ip ios genera les
y abiertos de la Constitución con preceptos concretos de las
leyes,
pero la opción está entera en manos de los jueces y
Trib unale s ordinar ios y no hab rá mod o eficaz de forzarles
a que admin is t ren esa pos ib i l idad con prudenc ia y s in g ran
des r ie sgos . Como ya hemos d icho , hubiésemos pre fe r ido
la fórmula del monopolio de la «inconstitucionalidad sobre
venida», pero no ha s ido ésa la solución que se ha impuesto.
IV. El princ ip io de la in terp retac ión conform e a la Cons
t i tu c ió n d e to d o e l O rd en a m ien to
1.
£1 principio
La_su prem acía de la ConsJ¿tución_.sobre todas las ji or m as
y su carácter central en la construcción y en la validez del
ordenamien to en su con jun to , ob l igan a in te rpre ta r é s te en
cua lqu ie r momento de su ap l icac ión —por operadores pú
b l icos o por operadores p r ivados , por Tribuna les o por ó rga
nos leg is la t ivos o admin is t ra t ivos— en e l sen t ido que resu l ta
de los principios y reglas constitucionales , tanto los gene
rales como los específicos referentes a la materia de que
se trate .
Es te p r inc ip io es una consecuenc ia de r ivada de l ca rác te r
normativo de la Cons t i tuc ión y de su rango supremo y es tá
reconoc ido en los s is temas que hacen de ese ca rác te r un
postulado básico. Así, en Estados Unidos, todas las Leyes y
los ac tos de la Adminis t rac ión han de in te rpre ta rse
in har-
mony with the Constitution; en Alemania e l mism o princ ip io
imp o n e die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, la
interpretación de las Leyes conforme a la Constitución. Eix
ambos casos , como prác t icamente en todos los pa íses con
jus t ic ia cons t i tuc iona l , e l p r inc ip io es de fo rmulac ión ju r is
prudenc ia l .
Pa rece c la ro que de nues tro de recho cons t i tuc iona l surge
una exigencia idéntica. ¿Cuál es su fundamento y su alcance?
2.
Los orígenes y los fundamentos del principio
Elj i r ige n . de l p r inc ip io que im pone la in te rpre tac ión con
forme a la Cons t i tuc ión de todo e l o rdenamien to es tá en
el proceso de constitucionalidad de las Leyesi antes de que
96 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
IV .
INTERPRETACIÓN CONFO RME A LA CONSTITUCIÓN 97
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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una Ley sea declarada inconstitucional, e l juez que efectúa
el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una
conco rdanc ia de dicha Xey con l a Con stitución. La anulación
de una Ley es un suceso bastante más grave que la anula-
ción de un acto de la Administración, porque crea por s í
sola una gran inseguridad jurídica. El legis lador no tiene
ag i l idad suf ic ien te pa ra cubri r inmedia tamente e l hueco que
deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una enorme
confusión jurídica para los ciudadanos y para todos los po
deres públicos. Con frecuencia esa anulación, que no implica
por s í misma el restablecimiento de vigencia de la Ley ante
rior a que sustituyó la anulada (cfr. , art. 2 , 2 CC), y la laguna
que c rea , puede de te rminar de hecho , como ha d icho a lguna
vez el Tribunal Constitucional ita liano, una «situación de ma
yor inconstitucionalidad» en la solución práctica de los pro
blem as que la Ley anu lada regulab a. E& este
horror vacui
e l que de te rmina e l p r inc ip io fo rmulado as í por e l Tribuna l
Federal Constitucional alemán: «es válido el principio de
que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser
in te rpre tada en consonanc ia con la Cons t i tuc ión» .
El mismo Tribuna l , como también e l Tribuna l Supremo
americano , no han dudado en conec ta r a e se p r inc ip io una
verdadera «presunción de constitucionalidad de las Leyes»,
que no es la s imple afirmación formal de que cualquier
Ley se tendrá por válida hasta que sea declarada inconsti
tucional, s ino que implica materialmente algo más, lo s iguien
t e :
primero, una confianza otorgada al legis lativo en la ob
se rvanc ia y en la in te rpre tac ión correc ta de los p r inc ip ios
de la Constitución; en segundo término, que una Ley no
puede se r dec la rada incons t i tuc iona l más que cuando no
exista «duda razonable» sobre su contradicción con la Cons
t i tuc ión ; te rce ro , que cuando una Ley es té redac tada en té r
minos tan amplios que puede permit i r una in te rpre tac ión
incons t i tuc iona l habrá que presu mir que , s iempre que sea
«razonablemente pos ib le» , e l leg is lador ha sobreen tendido
que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha
Ley es p rec isamente la que la pe rmita mantenerse den tro
de los límites constitucionales .
Pero es te p r inc ip io de la in te rpre tac ión de l o rdenamien to
conforme a la Cons t i tuc ión no v incu la ún icamente a l Tribu-
nal Constitucional, en el momento de la decis ión del recurso
de incons t i tuc iona l idad , s ino también a todos los Tribuna les
en las funciones aplicativas de la Constitución que examina
mos en e l apar tado precedente y que v iene a cubri r , en
realidad, según hemos vis to, la totalidad de su actuación.
Queda claro entonces que, s in perjuicio de que la regla haya
nacido «en los inters ticios del procedimiento» de justicia
cons t i tuc iona l (pa ra usa r una conoc ida frase de Sum me r
M A I N E , de que —siguiendo a MAITLAND— yo mismo me he
servido en otra ocasión), en realidad ha venido a revelar
un verdadero pr inc ip io genera l de l o rdenamien to que , por
t an to ,
resulta de necesaria aplicación universal, también afec
tante, en consecuencia, además de a los Tribunales , a los
operado res ju r íd icos públ icos y p r ivados de cua lqu ie r ca
rác te r , en cua lqu ie r ap l icac ión de l o rdenamien to o de cua l
qu ie ra de sus e lementos .
Es, en e fec to , e l p r inc ip io de un idad de l o rdenamien to ,
supues ta su es t ruc tura je rá rqu ica , y la s i tuac ión superio r
que en el seno de esa estructura corresponde a la Constitu
ción, la que da primacía necesaria a ésta en la integración
de l o rdenamien to en te ro y , por tan to , en su in te rpre tac ión ,
como operac ión prev ia a cua lqu ie r ap l icac ión de l mismo. No
se trata ya, pues, de s imples necesidades o conveniencias
técnicas de la Justicia Constitucional y de su papel efectivo,
s ino de a lgo bas tan te más genera l e importan te .
3.
Alcance y consecuencias del principio
A) Los PRIN CIPIO S CONSTITUCIONALES Y su VALOR
La Cons t i tuc ión asegura una un idad de l o rdenamien to
esencialmente sobre la base de un «orden de valores» ma
teriales expreso en ella y no sobre las s imples reglas for
males de p roducc ión de normas . La un idad de l o rdenamien to
es ,
sobre todo , una un idad mate r ia l de sen t ido , expresada en
unos pr inc ip ios genera les de Derecho , que o a l in té rpre te
toca inves t iga r y descubrir (sobre todo , na tura lmente , a l
in té rpre te jud ic ia l , a la ju r isprudenc ia ) , o la Cons t i tuc ión
los ha dec la rado de ma nera fo rm al , des tacando en tre todos ,
por la decis ión suprema de la comunidad que la ha hecho,
unos va lores soc ia les de te rminados que se p roc laman en e l
98 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
IV. INTERPRETACIÓN CONFORM E A LA CONSTITUCIÓN 99
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so lemne momento cons t i tuyen te como primord ia les y bás i
cos de toda la v ida co lec t iva . Ninguna norma subord inada
—y todas lo son para la Constitución— podrá desconocer
ese cuadro de va lores bás icos y todas deberán in te rpre ta rse
en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio,
p rec isamente , a d ichos va lores .
Recuperamos as í un tema con e l que comenzamos es te
estudio: el valor específico de la Constitución no como una
norma cua lqu ie ra , de cua lqu ie r con ten ido , s ino prec isamente
como portadora de unos de te rminados va lores mate r ia les .
Estos valores no son s imple retórica, no son —de nuevo
hemos de impugnar esta falaz doctrina, de tanta fuerza iner-
c ia l en tre noso tros— s imples p r inc ip ios «programáticos» , s in
va lor normat ivo de ap l icac ión pos ib le ; por e l con tra r io , son
jus ta me nte la base en te ra de l o rdenam ien to , la que ha "He
pres ta r a é s te su sen t ido prop io , la que ha de pres id ir , por
t an to ,
toda su in te rpre tac ión y ap l icac ión .
En nues tra Cons t i tuc ión esos va lores bás icos es tán des
tacados de dos maneras : p r imero , en e l Preámbulo y en e l
Tí tu lo Pre l iminar , cuyo a r t ícu lo 1 p roc lam a como «va lores
superio res de su o rdenamien to ju r íd ico la l ibe r tad , la jus
ticia , la igualdad y el pluralismo político», y en el Título I,
artíc ulo 10, y Capítulo II, Sección 1.
a
(arts. 14 a 30); el ar
ticulo 10, 1, declara que «la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes , e l libre des
arrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los demás
son fundamento del orden político y de la paz social»; y
el Capítulo II, Sección 1.
a
, formula el s is tema formal de liber
tades y de rechos fundamenta les . En segundo té rmino , e l
des tacamien to de ta les pa r tes mate r ia les como bás icas den tro
de la propia economía de la Constitución resulta de su pro
tecc ión re forzada en e l p roced imien to de re forma cons t i tu
cional, equiparando (art. 168) la revis ión de cualquiera de
esos p recep tos (más la fo rma de Es tado monárquica ) a una
revisión total de la Constitución, a un cambio de s is tema.
Se proclaman así estos preceptos «decis iones políticas fun
damenta les» , en la te rminolog ía de SCHMITT, decis iones que
fundamentan todo e l s is tema cons t i tuc iona l en su con jun to :
la decis ión por la democracia, la decis ión por el Estado de
Derecho y por el Estado social de Derecho, la decis ión por
la libertad y por la igualdad, la decis ión por las autonomías
territoriales de las nacionalidades y regiones, dentro de la
indisolub le un idad de- la Nación española, la decis ión po r
un s is tema formal de libertades, la decis ión por la Monar
quía parlamentaria , la decis ión por el principio de legali
dad, etc .
El ca rác te r bás ico y fundamentan te de es tas dec is iones
permite inc luso hab la r (como ha hecho BACHOF y ha recogido
ya la ju r isprudenc ia de l Tribuna l Federa l Cons t i tuc iona l a le
mán , como an tes ya , aunque con menos énfas is dogmático ,
e l Tribuna l Supremo americano) de pos ib les «normas cons
t i tuc iona les incons t i tuc iona les» (verfassungswidrige Verfas-
sungsnormén), concep to con e l qu§ se in ten ta subray ar , sobre
t odo ,
la p r imac ía in te rpre ta t iva abso lu ta de esos p r inc ip ios
sobre los demás de la Constitución y el límite (constitucio
nal ,
como hemos vis to: art. 168) que suponen a la reforma
cons t i tuc iona l .
Esos -pr inc ip ios , cuyo a lcance no es pos ib le , na tura lmente ,
in ten ta r de te rminar aqu í , s i se des tacan como primarios en
todo el s is tema y protegidos en la hipótesis de reforma cons
t i tuc iona l , p resen tan , por fue rza , una «enérg ica p re tens ión
de validez», en la frase de BACHOF que más a t rás hemos c i
t ado , y cons t i tuyen , por e l lo , los p r inc ip ios je rá rqu icamente
superio res pa ra p res id ir la in te rpre tac ión de todo e l o rde
namien to , comenzando por la de la Cons t i tuc ión misma.
En és ta hay luego o tros p r inc ip ios menos re levan tes ,
todos los que pueden induc irse de la to ta l idad de su tex to ,
cuya e f icac ia in te rpre ta t iva de todo e l o rdenamien to sub-
cons t i tuc iona l resu l ta también ind iscu t ib le ; por e jemplo , Sec
ción 2.
a
del Capítulo II del Título I (derechos y deberes de
los c iudadanos no conceptuados como inmedia tamente tu te -
lables) ,
Capí tu lo I I I de l mismo Tí tu lo I (p r inc ip ios rec tores
de la política social y económica); artículos 103 a 107, sobre
la posición constitucional de la Administración; Título VI,
ídem de l Poder Jud ic ia l ; T í tu lo VII , Economía y Hac ienda ;
Tí tu lo VIII , o rgan izac ión te rr i to r ia l de l Es tado , e tc .
100 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
IV. INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN 101
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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B ) LA INTERPRETACIÓN DE LOS PRIN CIPIO S CONSTITUCIONALES:
ALGUNOS PROBLEMAS
Está aún presen te en Alemania una po lémica importan te
sobre los c r i te r ios y métodos in te rpre ta t ivos de esa pa r te
mate r ia l de la Cons t i tuc ión , po lémica que no podrá aqu í se r
más que a lud ida . Esa po lémica , muy convenc iona lmente es
quematizada , ha con trapues to los nombres de
FORSTHOFF
y
de
SMEND,
por una pa r te ; por o tra , ha con tras tado una in te r
pre tac ión iusna tura l is ta de los va lores de la Cons t i tuc ión
con o tra ohne Naturrecht, s in Derech o Na tura l, según el título
de un agudo t rab a jo de HAEBERLE.
SMfiNn, rrm $y rnnnr iHIni tpnrfg r te la integración, formu
l a d a o r i g i n a l m e n t e e n 19 2 8, h a e j e r c i d o u n e x t r a o r d i n a r i o
in f lu jo sobre los c r i te r ios in te rpre ta t ivos a emplea r pa ra
la aplicación de la Constitución, influjo declarado en las
decis iones del Tribunal Federal Constitucional. «La Consti
tución, dice SMEND, no puede se r comprendida só lo como un
es ta tu to de la o rgan izac ión , que es t ruc tura e l Es tado y que
faculta e impone ciertas actividades al mismo, s ino, a la
vez , como una forma v i ta l de los c iudadanos que pa r t ic ipan
en la vida del Estado.» Los valores comunes expresados y
se rv idos^poFla*"Cons t i tuc ión operan , pues , como va lores de
integración colectiva de los ciudadanos y así deben sobre
todo ser comprendidos y aplicados. Raxa_FoRSTHOFF este mé
todo sería propio de las ciencias del espíritu, extraño a la
sobriedad y a la formalidad^ del método jurídico; su gene
ra l ización . imp lic a r í a 'qu e la Ley"~Cóñst ituciona l quedaría" des
hec ha ^ tran sfor ma da" éñ un "sistema de s im ples vivencias
psicológic^isT To que-A íola4ilizaría_su..positividad. La pol ém ica
pos te r io r no resu l tó favorab le a es ta pos tura , -y_ más b ien
fue clarificadora para concluir de perfilar la s ignificación
inequívocamente ju r íd ica de l «s is tema mate r ia l de va lores»
de_Ja Constitución, s is tema que no es una adición postiza
y re to r icaa üh esquema lega l , s ino además de supues to im
p l íc i to o exp l íc i to de todo ordenamien to , a lgo comple tamente
inev i tab le pa ra la norma cons t i tuc iona l por resu l ta r de la
toma pr imaria de pos ic ión sobre e l o rden po l í t ico , sobre su
función y sus límites , que, como pudimos ver al comienzo
de es te es tud io sobre la Cons t i tuc ión , é s ta necesa r iamente
supone .
Últ imamente un br i l lan te a r t ícu lo de HAEBERLE, ampliado
en un libro posterior, postula una «teoría de la Constitución
s in Derecho Natura l» , " fren te a l iusna tu ra l ism o imp eran te
en Alemania (y expreso en la Ley Fundamental, como por
c ie r to también en nues tra Cons t i tuc ión , donde los de rechos
fundamenta les son reconoc idos y p ro teg idos y no c reados
por la Ley, antes bien, «inviolables» también para ella: ar
tículo 10, 1, casi todos los arts . 15 a 30, art. 53, 1), postula^
un c r i te r io d is t in to y meno s j log má tico . -Lo sus tanc ia l de~ [
los valores constitucionales sería definir un espacio abierto
que haga posible el juego de las posibles alternativas, que
permita a cua lqu ie r idea o tendenc ia la oportun idad de l legar
a se r mayori ta r ia . Se r ía la expres ión de un «pensamien to
de pos ib i l idades» , de un «pensamien to de a l te rna t ivas» , que
de je"s iempre ab ie r to lo que
BLOCH
llamó «el principio esperan
za»,
y evite la petrificación de una s ituación dada. Los dere
chos fund ame ntales serían los vehículos y los m ana ntial es
de las innovaciones y de las alternativas. Lo esencial de la
Cons t i tuc ión no se r ía una c ie r ta concepc ión mate r ia l de l
hombre , s ino cons tru ir la v ida soc ia l y po l í t ica como un
proceso indefin idamente ab ie r to ; é s te hab ía de se r , por tan to , ^
el crite rio inte rpr etati vo fund ame ntal. '•'—''
Esta sugestiva explicación alzaprima, en definitiva, a l plu
ra l ismo y a la democrac ia en tre todos los va lores cons t i
tuc iona les , en tend ida és ta como un proceso con t inuo de
hacer y deshacer compromisos ocas iona les y s iempre revo
cables . Es una opción válida, aunque obviamente (según su
propia tesis , en definitiva) no común ni general, pero con
cluye finalmente ofreciendo un suelo material axiológico,
por más que venga a concre ta rse en una c ie r ta es t ruc tura
formal que hace pos ib le e l idea l , p ropues to como superio r , ,
de una sociedad abierta . j 'PjLiede también opinarse —y es más
bien nuestra inclinación— que en la escala valorativa la con
cepción material y ética de la libertad, que parte de una idea
integral del hombre, parece lo sustancial y que es de ella
de donde der iva una soc iedad ab ie r ta ; por tan to , pa rece
erróneo e levar es ta ú l t ima a c r i te r io bás ico desde e l cua l
la l ibe r tad quedaría ins t rumenta l izada como un s imple a rb i
t r io técn ico .
102 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
iv. INTERPRETACIÓN CONFOR ME A LA CONSTITUCIÓN 103
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Resul ta innecesar io precisar que no in tentamos, con esas
s imples referencias , abordar aquí toda la completa temát ica
de la in terpre tac ión const i tuc ional , cuyos problemas nos l le
var ían ahora demasiado le jos .
C) CONSECUENCIAS DEL PRINCIP IO
Volviendo a nues t ro tema de la in terpre tac ión del orde
namiento conforme y bajo la d i rección de la Const i tución,
nos in teresa , ya para conclui r , des tacar a lgunas consecuencias
que se imponen del carácter precept ivo de ese modo de in
t e rp r e t a r .
Esquem á t i cam en te , nos l im i t am os a de s t aca r :
— H ay que en t ende r , com o ha no t ado Z I P P E L I U S , que la
Const i tución const i tuye e l «contexto» necesar io de todas y
cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordena
miento a efectos de su in terpre tac ión y apl icación, aunque
sea un contexto que a todas las excede en s igni f icado y en
rango; en es te sent ido, habrá que entender en adelante que
la indicación del ar t ículo 3 , 1 de nues t ro Código Civi l , que
ordena in terpre tar las normas «según e l sent ido propio de
sus palabras , en re lac ión con e l contexto» l lama, en pr imer
t é rm ino , pa r a depura r e se con t ex to , a l a no rm a cons t i t u
cional.
— El carácte r norm at ivo de la Const i tuc ión no impon e
sólo su prevalencia en la l lamada in terpre tac ión declara t iva ,
t am bién en l a ( i ndeb idam en te ) l l am ada i n t e rp r e t ac ión i n t e -
grativ a, que co lma insuficien cias de los textos-, lega les-a apli
ca r ; am bas func iones , aunque s i n e l c a r ác t e r j e r á rqu i cam en te
super ior que manif ies tamente presenta la Const i tución, es
tán hoy recogidos a l hablar de los pr incipios genera les del
Derecho por el artículo 1, 4 del Código Civil , como es bien
sabido.
— La in terpre tac ión con forme a la Cons t i tución de to da
y cua lqu i e r no rm a de l o rdenam ien to t i ene una co r r e l ac ión
lógica en la prohibic ión, que hay que es t imar impl íc i ta , de
cua lqu i e r cons t rucc ión i n t e rp r e t a t i va o dogm á t i ca que con
c luya en un r e su l t ado d i r ec t a o i nd i r ec t am en te con t r ad i c to r i o
con los valores const i tuc ionales .
— Las normas const i tuc ionales son, pues , «normas domi- /
nantes» f rente a todas en la concreción del sent ido genera l i
de l orde nam iento . ' - |
— La gene ra l i dad de l m an da to de i n t e rp r e t ac ión con fo rm e
a la Const i tución as igna, por s í solo , un valor preeminente
a la doct r ina legal que resul te de las Sentencias del Tr ibunal
Const i tucional f rente a cualquier o t ro cuerpo jur isprudencia l
de cualquier o t ro orden judic ia l , preeminencia que resul ta del
carácter de «intérpre te supremo de la Const i tución» que a
aquel Tr ib unal co rresp onde , según e l ar t ículo 1 de su Ley
Orgánica de 1979; en es te sent ido hay que entender la un
t an to so rp r enden t e a f i rm ac ión ( com o que e s e l p roduc to
de un proceso de redacción compl icado) del ar t ículo 161,
1, a) , de la Const i tución, según e l cual « la declaración de
inconst i tuc ional idad de una norma jur ídica con rango de
Ley, in terpre tada por la jur i sprudencia , afec tara a és ta»,
declaración bas tant e obvia por s í mism a s i no fuese vis ta
como apl icación de ese pr incipio más ampl io de preemi
nencia .
— Por e l lo hay que conclui r que la misma preeminencia
de la jur isprudencia del Tr ibunal Const i tucional se produce
sobre l a de l T r ibunaL Supre m o o cua lqu i e r o t ro Tr ibuna l
sector ia l cuando e l Tr ibunal Const i tucional no declara la
inconst i tuc ional idad de la Ley pn cues t ión v-^eUimita a of re
cer^ de és ta un a in terp re tac ión en consona ncia con la Cons
t i tuc ión que_ permite m ante ner su . va l idez; es el pro ble ma de
las l lama das «Sen4£ncias .inJsr^eta t iv^as j> del Tr ibu nal Cons-
tíülcioriaL y--e¿~ particülá r en Ita lia «'Sentence interpretative
di rigetto». E¿tas_ Sen tenc ias no ten drá n val or. jgrgflL alunes.,.
efecto que el artículo 164 limita a las que declaren la incons
t i tuc ional idad, y és tas la_rechazan, pero como ta l doct r ina
juri spr ude nci al," y no com o Ley ..o eíecior;geneTaL:: prevale
cerá sobre la del Tr ibu nal Sup rem o en cuan to haga refe
rencia a la compat ibi l idad const i tuc ional de la Ley in terpre
tada , es to es , en cuanto la in terpre tac ión del Tr ibunal Su
prem o supo nga una col i s ión con la Con st i tución —no, por
supuesto , en ot ro caso.
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mmmmm
N O TA B IB LIO G R Á FIC A
Si n a fá n d e o f re c e r u n a i n fo rma c i ó n c o mp l e t a , h a ré re fe re n c i a
a l a s fu e n t e s má s re l e v a n t e s q u e p u e d e n a mp a ra r o e x p l i c a r a l g u
nas de las opin iones que e l tex to propugna o las ind icaciones que
en é l se hacen .
Introducción y Apartado I
La d o c t r i n a d e l a fa l t a d e v a l o r n o rma t i v o d e l a s C o n s t i t u c i o n e s
espa ñolas h a s ido , an te s y desp ués de 1939, doc t r ina co mú n del
Tr i b u n a l Su p re mo , q u e h a re c h a z a d o l a i n v o c a c i ó n a n t e c u a l q u i e
ra d e su s Sa l a s c o mo d e re c h o a p l i c a b l e (a l o su mo c o mo p r i n c i
p i o s i n t e rp re t a t i v o s ) d e l o s p re c e p t o s c o n s t i t u c i o n a l e s , t r a d i c i ó n
q u e e s e n e s t e mo me n t o e n o rme me n t e g ra v e y n e c e s i t a d a d e u n a
enérg ica conmoción . La excepción más v is ib le en la fase preconst i -
t u c i o n a l h a s i d o l a v e rd a d e ra me n t e p o c o a fo r t u n a d a se r i e d e Se n
tencia s de la Sala 4 .* , a pa rt i r d e la de 1 de abri l d e 1977, sob re
l e g a l i z a c i ó n d e p a r t i d o s p o l í t i c o s , e n l a s q u e e l T r i b u n a l Su p re mo
negó la ap l icación de un Decreto-Ley sobre la base de su supuesta
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d (n a d a me n o s q u e p o r n o re c o g e r e l p r i n c i p i o
d e l « c a rá c t e r re v i so r» d e l a j u r i sd i c c i ó n c o n t e n c i o so -a d mi n i s t ra -
t i v a , p r i n c i p i o q u e n o y a l a s a n t i g u a s Le y e s Fu n d a me n t a l e s , s i n o
n i s i q u i e ra l a Le y d e l a Ju r i sd i c c i ó n c o n t e n c i o so -a d mi n i s t ra t i v are c o g e e n l o s t é rmi n o s q u e l a s Se n t e n c i a s i n t e rp re t a n ) .
Vid.
so b re
esto M. ARAGÓN: « La Se n t e n c i a d e l T r i b u n a l Su p re mo so b re l a
legal ización del PCE (un caso de cont ro l jud ic ia l de la const i tu-
c ional idad de las Leyes)» , en
Revista Española de Derecho Admi
nistrativo, 14, 1977, pp . 507 y ss.; po r ciert o que en este a rtí cu lo
p o d rá v e rse u n a re fe re n c i a d e j u r i sp ru d e n c i a mu y c o m p l e t a so b r e
la fa l ta de valo r norm at iv o de la Const i tuc ión des de 1862 a 1977,
a s í c o mo re fe re n c i a s d o c t r i n a l e s , q u e a q u í e x c u sa mo s .
A l i n i c i a r se n u e s t ro c o n s t i t u c i o n a l i smo , s i n e mb a rg o , s e a d
mi t i ó , c o n c i e r t o s ma t i c e s , e l c a rá c t e r n o rma t i v o d e l o s t e x t o s
c o n s t i t u c i o n a l e s , s i b i e n e s t a t r a d i c i ó n i n i c i a l s e p e rd e rá p ro n t o .
Cfr . , para e l caso más v is ib le , V. FAIRÉN: Las relaciones entre el
Poder Legislativo y el judicial y las infracciones a la Constitu
ción de 1812 (en torno al caso Fitzgerald), en «Anuario de Dere
cho penal» , 1957, recog ido luego en la obr a recop i la t iva del a u to r
m
106
LA
CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
N O T A
BIBLIOGRÁFICA
107
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8/10/2019 La Constitución Como Norma
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se indica en el t ex to , que pa r a Geor ge JELLINEK, n a d a m e n o s , la
ún ica ca r ac t e r í s t i ca j u r íd i ca esenc i a l de las L eyes cons t i t uc iona l es
es exc lus ivamen te su super l ega l idad f o r mal ; por e l l o , añade , la
Const i t uc ión «no t i ene s ign i f i cac ión ju r íd i ca p r ác t i ca en aque l los
E s t a d o s que no t i enen f o r mas espec i a l es pa r a su adopc ión y mod i
f icación. Por e l l o e s tos E s t ados , que no conocen n ingu na d i f e r enc i a
f o r mal en t r e sus d i f e r en t es L eyes , son más c o n s e c u e n t e s c u a n d o
r e c h a z a n
el
r e s u m e n
de una
se r i e
de
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Cons t i t uc ión
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( )
clásico, vale por sí solo más que una l a r ga exp l i cac ión ; r epár es e
en la cal i f icación de la Cons t i t uc ión c omo el r e s u m e n de una
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The
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Oxford,
1955.
r
108 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
La tesis
de Me
ILWAIN a lude
a su
i m p o r t a n t e o b r a
High Court
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la
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Der echo no r t e
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1929,
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149
y ss., y
365
y
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S o b r e
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I n d e p e n d e n c i a
y su
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m e n t e , BECKER:
The Declaration of Independence. A study in the
history of political ideas (1922),
New
Yor k ,
1960.
La cita de Lord ACTON se toma de
C O R W I N ,
cit., p . 83.
S o b r e
el
p r inc ip io c ons t i t uc iona l i ng l és
de la
«sober an í a
del
par l amen to» s igue t en i endo va lo r
la
clásica exposición
de
DICEY:
Introduction
to the
study
of the law of the
Constitution,
9.
a
ed.,
London, 1952, pp . 37 y ss. Sir I. J E N N I N G S :
The Law and the Cons
titution, 4.
a
ed., L o n d o n ,
1955,
pp.
136
y ss.
Las ci tas de
W. BLACKSTONE
c o r r e s p o n d e n a sus Comentaries on
the Laws of England, lib . I,
cap.
II, § III (en la 6.
a
ed., L ondon ,
1825, T o m o I, pp. 160-162).
La ci ta
de
HAMILTON p u e d e e n c o n t r a r s e t r a n s c r i t a
en la
n o t a 117
de l o t r o t r aba jo i nc lu ido
en
es t e l i b r o ,
La posición jurídica del
Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y pers
pectivas, inf ra.
E n el cons t i t uc iona l i smo f r ancés pu ede ve r se la excelente expo
sición clásica
de
ESMEIN-NÉZARD: Eléments
de
Droit Constitution-
nel, 8.
a
ed., Par í s , 1927, e s p e c i a l m e n t e T o m o
I,
pp. 304
y
ss.,
y
608
y
siguientes.
S o b r e
el
s i s te m a e u r o p e o
de
j u s t i c i a cons t i t uc iona l pued e ve r se
la recopi lación
de
t r aba jos bás i cos en t r e 1929
y
1971 r ecop i l ados ,
co n
una
i n t r oducc ión
por P.
HAEBERLE,
con el
t í t u lo
Verfassungs-
gerichtsbarkeit,
D a r m s t a d t , 1976,
con
amp l i a b ib l i og r a f ía .
E n pa r t i cu l a r ,
las
i deas f und amen ta l es
de
KELSEN s o b r e
el
t ema ,
a d e m á s
de en su
Reine Rechtslehre (2.
a
ed., Wien, 1960),
en
Wesen
und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, que fue su
ponenc i a
en la r eun ión de
1929
de la Asociación de P r o f eso r es a l em anes de
Der echo púb l i co , pub l i cada en el Heft 5 de las pub l i cac iones de
esta Asociación, Ber l ín ,
1929,
pp . 30 y ss., y «La g a r a n d e j u r id i c -
t ionel le de la Cons t i t u t i on» , t r aducc ión fr., en Revue de Droit
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1928, pp. 197
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de la
justicia constitucional, 1940-1965, Méx ico ,
1968.
S o b r e el p r oceso cons t i t uc iona l de
1932
en el Staatsgerwhthof
a l e m á n
a
que
se
a lude
en el
t ex to , v iv idamen te
VOLPE,
cit., pp. 165
y
s igu i en t es . . .
La alusión a la «per ver s ión del o r den amie n to j u r íd i co» se hace
sobr e
E.
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Die Perversión der Rechtsordnungen,
Tubin-
gen, 1955.
Par ece i nnecesa r io r ecoger t í t u los sob r e
los
s i s t e m a s a l e m á n
e
i t a l i ano ac tua l es ; r e spec to
al
p r i m e r o v é a s e
la
r ecop i l ac ión
de
HAEBERLE,
ya
c i t ada ,
y su
b ib l i og r a f í a ; sob r e
el
segundo , apa r t e
de l ya clásico P.
CALAMANDREI:
L'illegittimita costituzionale delle
leggi nel processo civile, P a d o v a ,
1950,
de un ke l sen i smo cas i es
t r i c t o , el r ec i en t e l i b r o de G. ZAGREBELSKY: La giustizia costituzio
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1977,
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Las tesis de t o d o e s t e a p a r t a d o se e n c o n t r a r á n má s desa r r o
l l adas y a c o m p a ñ a d a s de más r e f e r enc i as b ib l i og r á f i cas en el si
gu ien t e t r aba jo de es t e l i b r o , La posición jurídica del Tribunal
Constitucional
en el
sistema español,
inf ra.
Apartado III
Par ece i nnecesa r io o f r ece r aqu í un católo go bibl iográf ico gene
r a l sob r e la Cons t i t uc ión de
1978. Vid.
c o m o o b r a s má s gener a l es
F GARRIDO
FALLA
et alt.:
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Madrid,
1980. Lecturas sobre la Constitución española, de valor desigu al ,
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2.
a
ed., M a d r i d ,
1981.
L os concep tos sob r e
la
«v incu lac ión
más
fuer te»
se
t o m a n ,
110 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
l o s a me r i c a n o s de E. S. CORWIN, VOZ «Judic ia l rev iew», en la Ency-
NOTA BIBLIOGRÁFICA
111
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que
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b u r g ,
1979,
p . 179.
La fó rmu l a c o n s t i t u c i o n a l f ra n c e sa so b re
el
E j é rc i t o
a que se
a l u d e en el t e x t o c o mo fu e rz a e se n c i a l me n t e subordonnée
et
obéis-
sante
( s u b o r d i n a d a
y
o b e d i e n t e ) ,
con la
c o n se c u e n c i a
de su
i mp o
sib i l idad de d e l i b e ra r y a d o p t a r p o s i c i o n e s p ro p i a s , p ro c e d e de las
C o n s t i t u c i o n e s re v o l u c i o n a r i a s (C o n s t i t u c i ó n de 1791, ar t. 12 del
Tí t u l o
IV;
C o n s t i t u c i ó n del
año III, ar t. 275;
C o n s t i t u c i ó n de
1848,
a r t .
104) y ha
s i d o d e sa r ro l l a d a d e sd e HAURIOU, Précis
de
Droit
Constitutionnel, 2." ed., P a r í s ,
1929,
pp. 110 y ss. Cfr. i g u a l me n t e
G. DE VERGOTTINI: Indirizzo político della difesa e sistema costitu-
zionale, M i l a n o , 1971.
A los c o n c e p t o s a l e m a n e s
de Prüfungsrecht y Verwerfungskom-
petenz en re l a c i ó n
con
la fa c u lt a d j u d i c i a l de e n j u i c i a r las n o r m a s
a n t e s de su a p l i c a c i ó n , me he re fe r i d o ,
con
re fe re n c i a s , en mi l ib ro
Legislación delegada, potestad reglamentaria y poder judicial,
2.
a
ed.,
M a d r i d ,
1980, pp. 10
y ss. (y en el
Curso
de
Derecho Admi
nistrativo r e d a c t a d o en c o l a b o ra c i ó n
con
T. R. FERNÁNDEZ, T o m o I,
3.
a
ed.,
1980,
pp.
196
y
197),
a lo que me
b a s t a r á a h o r a r e m i t i r m e .
E l c a r á c t e r e s t r i c t a m e n t e n o r m a t i v o
de
t o d o s
los
p re c e p t o s
c o n s t i t u c i o n a l e s (a los e fe c t o s i n v a l i d a t o r i o s de n o r m a s o de a c t o s
c o n t r a r i o s a los m i s m o s , así c o m o de i n t e r p r e t a c i ó n de t o d o el
ordenamiento) parece contradicho por F. GARRIDO
FALLA: Comen
tarios,
cit.,
c o m e n t a r i o al a r t í c u l o
53, pp. 579
y
ss.:
« p a ra q ue una
d e c l a ra c i ó n c o n s t i t u c i o n a l t e n g a n a t u ra l e z a de n o r m a j u r í d i c a no
b a s t a con
su
i n c l u s i ó n
en tal
t e x t o (c o n s t i t u c i o n a l ) , s i n o que re su l t a
n e c e sa r i o , además,
que
t e n g a e s t ru c t u ra l ó g i c a de n o r m a j u r í d i c a . ..
es la e s t r u c t u ra l ó g i c a de la n o r m a lo
que,
en defin i t iva , d i ferenc ia
e l D e re c h o
de la
re t ó r i c a » .
En la
mi s ma i d e a i n s i s t e
en su
t r a b a j o
«Las fuentes del D e re c h o en la C o n s t i t u c i ó n e sp a ñ o l a » , en la o b ra
c o l e c t i v a p a t ro c i n a d a
por la
D i re c c i ó n G e n e ra l
de lo
C o n t e n c i o so
d e l Es t a d o ,
La
Constitución española
y las
fuentes
del
Derecho,
I n s t i t u t o de Es t u d i o s F i sc a l e s , M a d r i d , I,
1979;
e s p e c i a l m e n t e en
p á g i n a s 45 y ss. N u e s t r a d i s c r e p a n c i a es c o m p l e t a . Vid. s o b r e la
a p l i c a c i ó n
de las
«cláusulas vagas»
de la
C o n s t i t u c i ó n
lo
que preci
s a m o s en el s i g u i e n t e t r a b a j o i n c l u i d o en este l ib r o , especia l
m e n t e § V I I I .
La Se n t e n c i a del T r i b u n a l S u p r e m o a m e r i c a n o , Trop v. Dulles,
1958, se t o m a de E. V. ROSTOW:
The
sovereign prerrogative:
The
Supreme Court and the quest for law,
cit.,
p.
138.
La c i ta
de P.
LERCHE,
de su
t rab ajo «St i l , Me thode , Ansich t» ,
1961, a h o ra re c o g i d o en el t o m o Verfassung, e d i t a d o por HABBERLE,
y a
cit.,
p .
201.
El c o n c e p t o de « d e t e r m i n a c i o n e s de f ines del Es t a d o » c o mo
c o n t e n i d o
de
c i e r t a s n o rm a s c o n s t i t u c i o n a l e s ,
que
e x p re sa b a s t a n t e
n e fa s t o p a ra n u e s t ro D e re c h o ,
en U.
SCHEUNER: « St a a t sz i e l b e s t i m-
mu n g e n » , a h o ra re c o g i d o en la o b r a del a u t o r Staatstheorie und
Staatsrecht. Gesammelte Schriften, B e r l í n ,
1978,
pp .
223
y ss.
P a r a la i n t e r p r e t a c i ó n del ar t. 1 de la Grundgesetz, del que se
i n d i c a en el t e x t o que es el mo d e l o v i s i b le del art . 53,1 de n u e s t r a
C o n s t i t u c i ó n , vid. MAUNZ-DUERIG-HERZOG:
Grundgesetz. Kommen tar,
M ü n c h e n ,
1970,
c o m e n t a r i o al ar t. 1, e s p e c i a lm e n t e n ú m s .
103
y ss.
S o b r e
la
d o c tr i n a a l e m a n a
de la
g a r a n t í a
del
«con tenido esen
cial» de los d e r e c h o s en su re g u l a c i ó n , c a p i t a l p a ra i n t e rp re t a r
n u e s t r o
art.
53,1, vid.,
por
t o d o s ,
P.
HAEBERLE:
Die Wesensgehalts-
garantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 2.
a
ed., K a r l s r u h e ,
1972.
S o b r e el t e m a de la c l á u su l a d e ro g a t o r i a de la C o n s t i t u c i ó n ,
i m p o r t a n t e c o m o p o c o s , vid.
G.
TRUJILLO: «Ju ic io
de
l e g i t i mi d a d
e
i n t e rp re t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : c u e s t i o n e s p ro b l e má t i c a s en el ho
r i z o n t e c o n s t i t u c i o n a l e sp a ñ o l » , Revista de Estudios Políticos, 7
(nueva época), 1979. S.
VÁRELA
y M.
S AT RÚS T E GUI :
«Constitución
n u e v a y leyes v ie jas» , en Revista del Departamento de Derecho
Político de la UNED, 4,
1979,
pp. 59 y ss. Y ya en re l a c i ó n con la
Se n t e n c i a
del
Tr i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l
de 2 de
f e b r e r o
de
1981,
vid . los c o m e n t a r i o s de M. ARAGÓN: «La Se n t e n c i a del Tr i b u n a l
C o n s t i t u c i o n a l so b re Le y e s re l a t i v a s al R é g i me n Lo c a l a n t e r i o r e s
a
la
C o n s t i t u c i ó n » ,
en
Revista Española
de
Derecho Constitucional,
1, 1981, pp . 185 y ss. L. PAREJO: «La Constitució n y las Leyes pr e-
c o n s t i t u c i o n a l e s . El p r o b l e m a de la d e ro g a c i ó n y la l l a ma d a i n c o n s -
t i t u c i o n a l i d a d so b re v e n i d a » ,
en
Revista
de
Administración Pública,
94, ab ril de 1981. R. MART Í N MATEO: «Autonomía y Régimen local
p re c o n s t i t u c i o n a l » , en Revista Española
de
Derecho Administra
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j u n i o
de
1981. P a r a
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11.
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MAUNZ - DUE RI G- HE RZ OG: Grund
gesetz Kommentar, cit.,
com.
al art.
123, n ú m s . 6-10. ZAGREBELSKY,
cit .,
p p. 42
y
ss.
CRISAFULLI: Lezioni di Diritto costituzionale,
4.
a
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T o m o II, L'ordinamento costituzionale italiano, Pa d o v a ,
1976,
pá
g i n a s 204
y
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Corte costituzionale e i suoi limiti, Mil ano, 1967,
p p. 33
y
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e
dichiarare
l'invaliditá delle leggi anteriore alia Constituzione,
1958,
a h o r a
re c o g i d o en su Scritti, M i l a n o ,
1972,
T o m o
III, pp. 821
y ss.
Es obvio
que la
r e t r o a c t i v i d a d
de la
d e c l a ra c i ó n
de
i n c o n s t i t u -
c i o n a l i d a d de una Ley p re -c o n s t i t u c i o n a l no p u e d e p ro l o n g a rse
má s a l l á de la v igencia de la C o n s ti t u c ió n m i s m a :
vid.
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La dichiarazione
di
illegitimitá costituzionale delle leggi. Natura
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1970,
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Apartado IV
Aquí se han u t i l i z a d o so b re t o d o fu e n t e s a l e ma n a s . La ya c i t a d a
m o n o g r a f í a
de
HAAK s o b r e
el
t e m a
de la
i n t e rp re t a c i ó n c o n fo rm e
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de STERN,
c i t ada
ya, p p . 111 y ss., y de K. H E S S E : Grundzüge des Verfassungsrechts,
cit. ,
pp. 31 y ss.
L as r e f e r enc i as sob r e
el
D e r e c h o n o r t e a m e r i c a n o
se
t o m a n
sobr e t odo del c i t ado a r t í cu lo de CORWIN, sob r e la
Judicial review,
v
de A. y S.
TUNC: Le sisteme constitutionnel des Etats Unis d'Ame-
rique, Par ís, 1954, To mo
II, pp . 286 y ss.
La aludida f rase
de
S u m m e r MAINE dice
así:
«T an g r ande
es
l a impor t anc i a del s i s t e m a de acc iones en la infancia de los Tr ibu
nales de j u s t i c i a que el Der echo sus t anc i a l apa r ece a p r im er a v i s t a
c o m o un p r o d u c t o g r a d u a l m e n t e s e g r e g a d o por los i n t e r s t i c ios del
pr oced imien to» . Ci t a según
MAITLAND,
The forms of action in
Com-
mon law, ed. by
CHAITOR Y
WHITTAKER, Cambr idge, 1954, p. 4. Mi p ro
pia ut i l ización
de
es tos co ncep tos ,
en «La
i n t e r d i cc ión
de la
arbi
t r a r i e d a d en la po t es t a d r eg l amen ta r i a» , ahor a en el l i b r o Legisla
ción delegada,
cit., p. 214.
L a r eva l idac ión ac tua l del c o n ce p t o s c h m i t t i n i a n o de Verfas-
sungsgrundordnungsentscheidungen
( dec i s iones cons t i t uc iona l es
f undamen ta l es )
que
« d e t e r m i n a n
la
t o t a l i dad
de la
un idad po l í t i ca
r espec to
a su
especial existencia»,
en
STERN: Das Staatsrecht,
pá
ginas
93 y ss.
MAUNZ-DUERIG-HERZOG,
en el
Comentario
cit.,
a r t í cu
lo
79, § 29, y
a l l í r e f e r enc i as . E s t as dec i s iones f unda men ta l es t i enen ,
por el lo , a los efectos de la r e f o r ma cons t i t uc iona l , una especial
«f i rmeza» (Standfestigkeit), son no r m as «más f ue r t es» (starke
Normen), de m o d o que su a l t e r ac ión supone en r ea l i dad el ejer
cicio de un nuevo poder c ons t i t uyen te , por t an t o o r ig ina r io y ya
no v incu l ado por la C o n s t it u c i ó n p r e c e d e n t e , d e t e r m i n a n d o así el
s u r g i m i e n t o
de una
Cons t i t uc ión nueva
y
d i s t i n t a .
E l concep to
de
« n o r m a s
de la
Cons t i t uc ión incons t i t uc iona l es»
es
de
BACHOF
y se
r ecoge
en el
t r a b a j o
de ese
t í t u lo r ecog ido ahor a
en Wege
zum
Rechtsstaat,
cit., pp . 1 y ss., y es
a d m i t i d o
por
t oda
l a doc t r i na
en
cuan to j e r a r q u i za c i e r to s p r inc ip ios cons t i t uc iona l ess o b r e
los
d e m á s . T a m b i é n
lo
a d m i t e
la
j u r i s p r u d e n c i a
del
T r ibuna l
Feder a l Cons t i t uc iona l : STERN:
Das
Staatsrecht, pp . 93 y ss.; según
e l T r ibuna l , en una f amosa Sen tenc i a de 1953, existe una vincula
ción del «poder cons t i t uyen te cons t i t u ido» o de r e f o r ma cons t i t u
c iona l
a
c i e r to s «va lo r es j u r íd i cos su p r ao r de nados » —los
que
expr esan esos p r inc ip ios
o
dec i s iones f undamen ta l es super io r e s
(ibídem,
p . 95). En la
doc t r i na co ns t i t uc iona l su i za t ambién
se
d i s t i ngue hóher—
und
minderwertiges Verfassungsrecht (un Dere
cho o no r mas cons t i t uc iona l es de m a y o r y de men or v a lo r ) :
RENNER:
Der
Verfassungsbegriff
im
Staatsrechtlichen Denken
der
Schweiz, cit., pp. 496 y ss. P a r a la pos i c ión aná loga de la j u r i s p r u
denc i a amer i cana , p r imando en t r e t odos
(preferred position)
a los
cua t r o de r echos f undamen ta l es
de la
P r i m e r a E n m i e n d a ,
vid.
LOEWENSTEIN: Teoría,
cit., pp . 192 y ss., y lo que
sob r e es t e ex t r emo
m e n t e t a m b i é n el Conseil Constitutionnel f r ancés ha f o r mulado
una j e r a r qu i zac ión en t r e los d i s t i n tos p r inc ip ios cons t i t uc iona l es ,
d e s t a c a n d o a a lgunos i nc luso como de «va lo r s up r acons t i t uc iona l» ;
vid. L. PHILIP:
La decisión securité et liberté des 19 et 20 jan-
vier
1981, en
«Revue
du
Droi t Publ ic», junio
1981, pp . 681 y ss.,
e s p e c i a l m e n t e
p . 684.
L a po lémica a l emana sobr e
los
m é t o d o s de i n t e r p r e t a c ión cons
t i t uc iona l , puede segu i r se ,
la de
SMEND-FORSTHOFF
en el
c i t adot o m o :
Verfassung,
e d i t a d o
por M.
FRIEDRICH,
donde recoge, ade
m á s del t r a b a j o de FORSTHOFF
(Die Umbildung des Verfassungsge-
setzes,
1959-1976), los de qu i enes le r ep l i ca r on (HOLLERBACH, LF.R-
CHE,
e t c . ) . T ambién puede ve r se
su
reflejo final
en las
obr as gene
rales ci tadas
de
STERN
y
HESSE,
así
c o m o
en la
r ecop i l ac ión
de
t ra
bajos sobre el tema, dirigida por R. DRE I E R y F. SCHWEGMANN:
Probleme
der
Verfassungs-interpretation,
1976. La
f rase
de
SMF.ND
qu e se t r a n s c r i b e , se t o m a de la r e f e r enc i a de STERN, cit., p.
111,
per o puede ve r se más a m p l i a m e n t e d e s a r r o l l a d a en su i m p o r t a n t e
t r aba jo «Ver f assung und Ver f assungsr ech t» , 1928, ahor a r ecog ido
en sus
Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsatze,
Ber
lín,
1955, pp. 119 y ss. Una
exposición vál ida
de su
doc t r i na
en
F.
J.
CONDE: Introducción al Derecho Político actual, M a d r i d ,
1953,
p á g i n a s
135 y ss. La
posición
de
HAEBERLE
en su
t r a b a j o
de 1974,
«Ver f assungs theor i e ohne Na tu r r ech t» ,
se
r ecoge t ambién
en el
Reader Verfassung, c i t ado en p r i m e r t é r m i n o y, a d e m á s , ha sido
ob je to de una i m p o r t a n t e a m p l i a c i ón en el l i b r o r ec i en t e del au to r ,
Verfassung
ais
óffentlicher Prozess. Materialen
zu
einer Verfas
sungstheorie der offenen Gesellschaft,
Ber l í n , 1978; el c o n c e p t o de
«soc i edad ab i e r t a» se ut i l iza en el sen t ido de POPPER, cuyo l ibro
bás i co , The open society and its enemies, Lond on, 1945, está t radu
cido
al
cas t e l l ano . T ambién
lo
es t á
el
l i b r o bás i co
de
E r n s t BLOCH:
El principio esperanza,
3
vols. , Madr id,
1978. La
r e f e r enc i a
de
ZIPPELIUS a la Cons t i t uc ión como «con tex to» de las Leyes singu
l a re s , en su c i t ado t r aba jo Verfassungskonforme Auslegung, epí
grafe «Die Verfassung ais K o n t e x t der Gesetze», pp. 108 y ss.
E n el t r aba jo i nc lu ido segu idamen te en es t e l i b r o pod r á ve r se
l a mi sma po lémica en el á m b i t o del Der echo Co ns t i t uc iona l amer i
c a n o , según
las
r e f e r enc i as
que
a l lí m i sm o
se
hacen .
E l concep to de « n o r m a s d o m i n a n t e s »
(Dominanznormen)
p a r a
cal i f icar la f unc ión in t e r p r e t a t i va de la Cons t i t uc ión en relación
con
el
Der echo Admin i s t r a t i vo
y
o t r os sec to r es
del
o r d e n a m i e n t o ,
en B O G S : Die Verfassungskonforme Auslegung, p . 23.
S o b r e
el
p r o b l e m a
de las
Sen tenc i as i n t e r p r e t a t i v as
de
r echazo
de incons t i t uc iona l idad , CRISAFULLI,
cit., pp. 358 y ss., y
al l í o t ras
r e f e r enc i as . Aná logo el c a s o a l e m á n :
vid.,
K. VOGEL: «Rech t sk r a f t
und Gese t zesk r a f t der E n t s c h e i d u n g e n des Bundesver f assungs-
ger i ch t s» , en la o b r a Bundesverfassungsgericht
und
Grundgesetz,
cit., pp. 607 y ss., y, ú l t i m a m e n t e t a m b i é n en el
Conseil Constitution
ne l
f r ancés : L. PHILIP:
La decisión securité et liberté,
ya cit., pá
g inas
677 y ss.
( t r e s t écn i cas d i s t i n t as
de
dec i s iones i n t e r p r e t a t i
vas),
lo
cua l p a r ece
aún más
di f íci l dada
la
fal ta
de
ca r ác t e r j u r i s
d i cc iona l
del
ó r g a n o
y la
l im i t ac ión
de su
control legislat ivo
a la
114 LA
CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
fase previa de elaboración de la ley. Vid. , en par t icular , sobre el
tema general , A. PIZZORUSSO:
Las sentencias «manipulativas» del
II
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 57/132
Tribunal Constitucional italiano,
en el vol . I de los estudios sobr e
El Tribunal Constitucional, p r omov idos po r l a Di r ecc ión Gener a l
de lo Con tencioso del E stad o, Ma dr id, 1981, pp . 275 y ss.
~ LA POSICIÓN JURÍDICA
D EL TR I B U N A L C ON S TI TU C I ON A L
EN EL SISTEMA ESPAÑOL:
POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 58/132
SUMARI O:
INTRODUCCIÓN.
I. LA INVENCIÓN NORTEAMERICANA DE LA «JUD ICIAL R E-
VIEW» Y SU PAPEL CENTRAL EN EL SISTEMA.
I I . EL RECHAZO INICIA L EN EUROPA DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL, SU RECONSTRUCCIÓN EN EL PRIMER
TERCIO DEL SIGLO XX A TRAVÉS DE LA OBRA DE KELSEN
Y EL RETORNO AL MODELO NORTEAMERICANO (CON DATOS
ESTRUCTURALES DEL SISTEMA AUSTRÍACO) EN LA ÚLTI
MA P O S G U E R R A ; A L E M A N I A E I T A L I A .
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITU
CIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y SUS PODER ES: 1.
La
recepción del modelo alemán, pero con mati-
zaciones importantes. La amplitud de compe
tencias del Tribunal español es hoy la más ex
tensa entre las existentes. 2. La competencia
del control de constitucionalidad de las leyes.
3.
La competencia de recurso de amparo de los
derechos fundamentales. La justificación de la
atribución al Tribunal Constitucional de la pro
tección de los derechos fundamentales en la con
dición de «valor superior» de éstos. E x c u r s u s
sobre la doctrina jurisprudencial norteamericana
sobre la p r e f e r r ed pos i t i on de los derechos fun
damentales. La tutela del derecho «de conformi
dad con el contenido constitucionalmente decla
rado» como una tutela de la Constitución; el
problema de las leyes atentatorias a ese conte
nido en el recurso de amparo. 4. La competen
cia de los conflictos constitucionales; en particu
lar, el conflicto por vía impugnatoria del artículo
161,2 de la Constitución y sus problemas. 5. El
control preventivo de la constitucionalidad de
Tratados internacionales y proyectos de E statu
tos de Autonomía y de Leyes Orgánicas.
IV. LAS POSIBILIDADES Y LOS RIESGO S DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL: 1.
Las objeciones tradicionales
a la justicia constitucional. 2. La crítica con-
SUMARIO
servadora: C a r i SCHMITT y la destrucción del
sistema
de
Weimar
en
nombre
de la
defensa
de
SUMARIO
119
la tesis de SCHMITT y la normalidad de un conte
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 59/132
la Constitución. 3.
La
crítica radical: jacobi
nismo y comunismo. 4. Las críticas al «activis
mo judicial» en Estados Unidos y en Francia.
LA R E S P U E S T A
A LAS
OBJECIONES FORMULADAS CON
TRA LA
J U S T I C I A C O N S T I T U C I O N A L :
1. La justicia
constitucional parte de la consideración de la
Constitución como norma jurídica;
los
conflictos
constitucionales
son
conflictos políticos, pero
qu e
se
deciden jurídicamente.
2. La
considera
ción de las consecuencias políticas de las decisio
nes jurídico-constitucionales. La tesis de Ot to
BACHOF.
3.
La experiencia de los Tribunales
Constitucionales. Sólo
son
aceptados
si sus
deci
siones están jurídicamente justificadas; la ins-
trumentalización partidista de la Constitución y
el ajuste
de los
conflictos mediante
el
cambio
constitucional como única alternativa
a la
justi
cia constitucional; la conquista de un nuevo cam
po para el Derecho y su función pacificadora; la
justicia constitucional
ni
intenta eliminar
ni
eli
mina
a la
política;
la
réplica
al
argumento «con-
tramayoritario»; insustituibilidad
del
Tribunal
para tutelar los derechos fundamentales, espe
cialmente aquellos
que
tientan
a la
mayoría
a
cerrar el sistema en su beneficio. 4. El valor
cualificado de integración política y social de la
justicia constitucional;
los
casos americano
y
alemán.
LA PO SI CI Ó N J U RÍ D I CA
DEL
T R I B U N A L C O N S T I T U C I O
NAL
COMO COMISIONADO
DEL
PO D ER CO N STI TU Y EN TE
PARA
LA
D EFEN SA
DE LA
C O N S T I T U C I Ó N ; Ó R G A N O
CONS
T I T U C I O N A L
Y NO
SO BERA N O ;
LA
LI BERTA D
DEL
PODER
C O N S T I T U Y E N T E PA RA REV I SA R
LAS
I N T E R P R E T A C I O N E S
C O N S T I T U C I O N A L E S
DEL
T R I B U N A L
Y EL
A S E N T I M I E N T O
DEL
PU EBLO CO MO Ú LTI M A FU EN T E
DE
L E G I T I M A C I Ó N
DE
ÉSTE.
LA SIGNIFICACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EN
LAS
CIRCUNSTANCIAS ESPAÑOLAS.
LA CUESTIÓN
DE LOS
CRITERIOS
DE
FONDO
QUE FUN
DAMENTAN
LAS
DECISIONES
DEL
TRIBUNAL CONSTI
TUCIONAL: 1. Un tema central en la teoría de la
justicia constitucional. 2. La tesis de ELY. 3. La
tesis
de
HAEBERLE. 4.
La
situación
del
Tribunal
Constitucional es la misma de cualquier juris-
dición, interpretar la norma. Conceptos indeter
minados
y
cláusulas «vagas»
en la
Constitución.
«Concepto» y «concepción», según DWORKIN. LOS
valores constitucionales prevalentes. El error de
nido dudoso
de la
norma
en
todo
el
proceso apli-
cativo del Derecho. La trascendencia de la deci
sión jurídico-constitucional y la exigencia rigu
rosa
de una
motivación,
de una
justificación
de
artesanía jurídica y de la crítica en la jurispru
dencia constitucional.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 60/132
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 61/132
I . La i nv e nc i ó n no r t e am e r i c ana de l a « J ud i c i a l Re v i e w»
y su papel central en e l s i s tema
El Tr ibunal Const i tucional es una pieza inventada de ar r iba
abajo por e l const i tuc ional ismo nor teamer icano y ree labora-
da, en la segunda década de este siglo, por uno de los más
g randes j u r i s t a s eu ropeos , H ans
KELSEN *.
Su punto de par t i
da es , como se comprende, que la Const i tución es una norma
jur ídica , y no cualquiera , s ino la pr imera ent re todas ,
lex
superior,
aquel la que s ienta los valores suprem os de un or
denamiento y que desde esa supremacía es capaz de exigi r
cuentas , de er ig i rse en e l parámetro de val idez de todas las
demás normas jur íd icas del s i s tema.
Esta concepción de la Const i tución es e l la misma la gran
creación del const i tuc ional ismo nor teamer icano, la g igantesca
apor tac ión de es te const i tuc ional ismo a la h is tor ia universa l
de l D e recho
2
. Es tá b ien es tablecido que es ta concepción in
corpora , por una par te , la t radic ión del derecho natura l en
su vers ión pur i tana y la ica , la de LOCKE, com o
lex legum
y
1
Sobre el tema de la justicia constitucional en general bastará remi
tir a algunas obras de referencia, como el tomo colectivo editado por el
Max-Planck-Institut, de Heidelberg, que recoge el coloquio internacional
de esta ciu dad, 1961, con el título Verfassungsgerichtsbarkeit in der
Gegenwart,
Koln, Be rlín, 1961; y al dirigido po r P. HAEBERLE, que reco
pila una serie de trabajos sobre el tema con el t í tulo de Verfassungs
gerichtsbarkeit, Wissens chaftliche Buchgesellschaft, Da rm stad t, 1976;
este último con una bibliografía general. Toda la bibliografía ulterior
manejada en este trabajo se refiere al tema. Sobre la aportación de KEL
SEN, en particular, se precisa más adelante.
2
Cfr. mi trabajo «La Constitución como norma jurídica» en la obra
colectiva La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, dirigido
po r A. PRE DIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, 2
a
ed., Madrid, 1981, pp. 95 y ss.
(y antes en «Anuario de Derecho Civil», 1979, pp. 291 y ss.). En adelante
citaré este trabajo por la primera de esas publicaciones. [Ahora se
incluye en el presente l ibro.]
124
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
como lex inmutabile
3
. Pero, a la vez, aporta , para hacer efec
t iva esa superio r idad , e se superderecho , técn icas concre tas
I . LA
«J UDICIAL REV IEW»
125
contrarias a los principios fundamentales del s is tema, consi
de rados como expres ión de l de recho na tura l
(the common law
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 62/132
propias del common law, concre tamente dos : la fo rmal izac ión
en un documento solemne de ese fundamental law, d o c u me n to
que es al que precisamente se va a reservar el término de
Constitución, y que viene de la experiencia pactis ta de las co
lon ias americanas , los l lamados charters o covenants*; y en
segundo término, y esto tiene especial relieve, el
common law
es el que habilita una técnica específica en favor de esa supre
macía constitucional, la técnica de la judicial review, que
proviene del common law inglés , de su posición precisamente
central como «Derecho común», desde la cual el Derecho co
mún puede exigir cuentas a los statutes, a las leyes, como nor
mas puramente s ingula res o excepc iona les que son , que pe
ne tran en un Derecho común ya cons t i tu ido . Es ta técn ica de
predominio de l common law sobre las leyes o estatutos es lo
que todavía hoy en el s is tema inglés , que no conoce la técnica
de la constitucionalidad de las leyes, por motivos que inme
d ia tamente vamos a ve r , se s igue l lamando
the control of the
common law over statutes, es dec ir , e l p r inc ip io in te rpre ta t ivo
básico por virtud del cual el Derecho común sitúa dentro del
s is tema que é l represen ta , y normalmente con c r i te r ios res
trictivos, todas las normas s ingulares dictadas por el legis la
t ivo,
pues to que e l
common law
en su esencia no es un dere
cho legis lado, como bien es sabido
5
. Desde esa posición de
superio r idad de l common law sobre los estatutos, sobre las
leyes del Parlamento, ya a principios del s iglo xvn el gran
juez
COKE
in ten tó p lasmar en a lgunas sen tenc ias , sobre todo
en la famosa del Bonham's case, de 1610, un control no ya
sobre el a lcance y la interpretación de las leyes parlamenta
r ias ,
s ino sobre la validez misma de estas leyes, implicando,
por consiguiente, la eventual anulación de las mismas por
3
E. S.
C O R W IN :
« T h e " H i g h e r l a w " b a c k g r o u n d o f A m e r i c a n C o n s t i t u -
t i o n a l L a w » , o r i g i n a r i a m e n t e p u b l i c a d o e n
Harvard Law Review,
1928-
1929,
y luego reedi tado (Corne l l Unive r s i ty P ress , 1961) .
4
Cf r . sobre la s ca r ta s y pac tos colo nia le s y su va lor pa ra la u l t e r io r
c o n s t r u c c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e l c a p í t u l o I I d e B . SCHWARTZ,
The great
rights of mankind. A History of the American Bill of Rights,
N e w Y o r k ,
1977, pp . 26 y ss . y r e fe renc ias ; en concr e to , de la s
Fundamental Orders
de Con nec t icu t de 1639 di jo
BRYCE
que e ra « la más v ie ja Const i tuc ión
v e r d a d e r a m e n t e p o l í t i c a d e A m é r i c a » .
5
Cfr. C. K. ALLEN:
Law in the making,
5.
a
ed., Ox ford , 1951, p. 434 (y
antecedentes en pp. 421 y ss . ) .
will control acts of Páñiament and sometimes adjudige
them to be utterly void;
y en otro lugar de la misma sentencia
se hace una equ iparac ión expresa en tre
common law y natu
ral equity,
correlativa a su vez de
iura naturae,
que son
inmu-
tabilia:
son términos literales de este capital fallo, que cono
cen y u t i l izan los ju r is tas americanos de la independenc ia )
6
.
Pero esta tesis va a perecer en el Derecho inglés , en el des
a rro l lo pos te r io r cons t i tuc iona l , que va a hacer de l dogma de
la soberanía del Parlamento, forjado al hilo de la lucha entre
el Parlamento y el rey, un principio central de la Constitución
inglesa, de lo que concluirá derivándose la correlativa inmuni
dad judicial de las leyes
7
.
Los cons t i tuyen tes norteamericanos en lazan , de manera d i
rec ta , jus tamente con esa t rad ic ión de l juez COKE, que es
cons tan temente u t i l izada en la s fuen tes , como es b ien cono
cido
8
.
La Constitución americana de 1787 formula en su artícu
lo VI, sección segunda, el principio de que la Constitución es
el supremo derecho de la tierra , y que en este sentido vincula
a los jueces , no obs tan te cua lqu ie r d ispos ic ión con tra r ia de
las constituciones o de las leyes de los Estados miembros; es
la básica supremacy clause
9
.
La pr imera enmienda a la Cons t i tuc ión que se d ic ta dos
años después (pa ra es tab lece r e l Bill of Rights que faltaba en
* Cfr. E. S . CORWIN:
The doctrine of judicial review. Its legal and
historical basis, and other essays,
1914, rep r. Glou cest er , Mas s., 1963.
7
Vid. J. M.
GOUGH:
The fundamental law
in english constitutional
history,
Oxf ord, 1955.
8
C f r. C O R W I N : The
doctrine,
cit . , p p. 27 y ss. y 68-9.
9
R. BERGER:
Congress
v.
Supreme Court,
Cam br id ge , Mass . , 1969,
pági nas 223 y ss . Sob re s i , en e fec to , e sa c láusula e s tá b ien in te rpr e tad a
c o m o f u n d a m e n t o d e l a s u p r e m a c í a c o n s t i t u c i o n a l ,
vid.
la crítica de
A. M.
BICKEL, The least dangerous branch. The Supreme Court at the
bar of Politics,
Indi aná pol i s , 1962 (9 .
a
r e impres ión, 1978) , pp . 8 y ss . ;
r épl ica en e l p lano h is tór ico en o t ra obra de l mismo R
.BERGER, Govern
ment by Judiciary. The transformation of the fourteenth Amendment,
Ha rva rd U nive rs i ty P ress , 1977, pp . 355 y ss . Lo que en tod o caso es tá
c la ro e s que la Const i tuc ión es «Law binding on judges in cour ts» (de re
cho que v incula a los jueces a l juzga r ) : Ch. L . BLACK,
The people and the
Court. Judicial review in a democracy,
Wes tpor t , Con nec t icu t , 1960 ( rep r .
1977),
p. 6.
126
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
su texto or iginar io , como
es
s ab ido )
1 0
se
concibe
ya
com o
un
l ímite al poder legis la t ivo, al deci r que «el Congreso no podrá
I .
LA
«JUDICIAL REVIEW»
127
am er i cana en t e r a . La mi tología de la Cor t e sup rem a am er i
cana
es
i nacabab l e
y
ser ía
muy
fáci l acum ular referencias .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 63/132
hace r n inguna
ley que
t enga
por
obje to es tablece r
una
reli
gión
o
p roh ib i r
su
l ibre e jerc ic io , l imi tar
la
l i be r t ad
de
pala
b ra
o de
p r ensa ,
o el
de r echo
de
r eun i r s e pac í f icam en te ,
o de
pre sen t a r pe t i c i ones
al
Gobierno».
La
idea
de la
Const i tución
como l ími te
del
pode r legis la tivo, pues ,
es
a b s o l u t a m e n t e
ex
plícita.
Sin embargo, como es conocido, has ta 1803, en el famoso
e his tór ico caso
Marbury v. Madison,
ob ra
del
gran juez John
MARSHALL, el
Tr ibuna l Suprem o
no va a
ex t r ae r
de
es tos pre
supues tos
la
doc t r i na
del
con t ro l
de
cons t i t uc iona l i dad sob re
las leyes
de la
Fede rac ión ( sob re
las
leyes
de los
E s t a d o s
la
cues t i ón adm i t í a m enos dudas y se hab í an p roduc ido ya va
r ias sentencias anter iores)
u
. Por
p r i m e r a
vez en esa
famosa
sentencia
se
anu l a
una ley
federa l , par t iendo
de la
observa
c ión e lementa l que hace
el
juez MARSHALL
de
que cuand o
una
ley
se
encuen t r a
en
con t r ad i cc ión
con la
Const i tución
la
alter
nat iva
es muy
s im p le :
o se
apl ica
la ley, en
cuyo caso
se
inapl ica
la
Cons t i t uc ión ,
o se
apl ica
la
Cons t i t uc ión ,
lo que
obliga
a
inapl icar
la ley; él
op t a
por
es ta seg unda solución,
n a t u r a l m e n t e ,
que
j uzga
the very essence of judicial duty
n
,
sob re
la
b a s e
de lo
q u e
ya
a n t e s HAMILTON,
en
The
Federalist,
hab í a l l am ado , y va a q u e d a r en adelan te es tablecido com o
un pr incipio capi ta l
del
D e recho púb l i co no r t eam er i cano ,
la
obl igación
más
fuer te ,
la
vinculación
más
fuer te
del
juez
a la
Const i tución
(higher, superior obligation)
13
.
Desde entonces , desde
esa
capi ta l sentencia
de
1803,
la
judicial review, entendida como control judic ia l sobre
la
cons
t i t uc iona l i dad
de las
leyes,
va a
de sa r ro l l a r s e
y va a
conclui r
s iendo
una
pieza ce nt ra l
del
s i s tema, inc luso
de la
sociedad
10
B. SCHWARTZ: The great rights, cit., pp . 160 y ss.
11
Vid.
las referencias de E. S. CORWIN:
The
doctrine
of
judicial
review, pp. 71 y ss.
12
Más adelante estudiarem os
más
despacio
las
bases técnicas
del
fallo Marbury v. Madison, que continúan siendo relevantes para la teoría
general de la justicia constitucional.
13
Sobre la doctrina de «la vinculación más fuerte», las referencias de
mi libro Legislación delegada, potestad reglamentaria y poder judicial,
2.
a
ed., Madrid, 1981, p. 10 (e igualmente el texto de HAMILTON en la
nota 117 infra).
¿Cómo expl icar
la
so rp r enden t e acep t ac ión gene ra l
de una
i n s t i t uc ión cuya pos i c ión cen t r a l e s t á ba sada en t e r am en te
en
una com pe tenc i a ,
la de judicial review, que no ha
s ido a t r i
bu ida exp re sam en te por la Cons t it uc ión , s i no p rop i am en te
«usu rpada»
14
,
o al
m enos au toa t r i bu ida?
Más que la
explica
c ión ( aunque
más
ade l an t e
nos
co r r e spon de rá o f r ece r a l guna
desde nues t r a e s t r i c t a pe r spec t i va j u r í d i ca ,
sin
i n t en t a r
en
t r a r
en
p r o b l e m a s
de
ps icología colect iva)
nos
i n t e r e sa aho ra
e l r e su l t ado : el T r ib u n a l S u p r e m o es r eve renc i ado y aca t ado
com o
la
r ep re sen t ac ión
más
a l ta
de la
ideología amer icana,
de
la
prop ia ident idad na cional .
Hay
incluso toda
una
mi tolo
gía religiosa:
La
Const i tución como texto inspi ra do
por
Dios,
los fundadores como
los
s an tos ,
los
j ueces
del
Tr ibuna l
Su
prem o com o
los
sum os s ace rdo t e s
que
cu idan
del
cu l t o
al
texto sagrado en el «Marbel Palace», en el palac io de M árm ol
donde t iene
su
sede
y que
ex t r aen
de ese
texto poco men os
qu e
la
infa l ib i l idad
15
.
Sin per juic io
de la
expl icación
más
de t en ida
que
luego
a r r i e sga rem os , podem os
ya
ade l an t a r
que
e s t am os
en
presen
ci a
de lo que C. L. BLACK Jr., ha
l l am ado j u s t am en te
la
fun
c ión «legi t imadora»
del
Tr ibuna l Suprem o , cap i t a l
en la so
c i edad am er i cana , y c i ta para expl icar la la del ic iosa anécdota
del in te lec tual f rancés
que al
d e s e m b a r c a r
en
Nueva York
ex
c l am ó:
«Es
m arav i l l o so r e sp i r a r
el
dulce a i re
de la
legitimi
dad». Este in te lec tual sof is t icado cont ras taba
la
suces ión
de
m onarqu í a s , im pe r io s
y
r epúb l i ca s
en
F ranc i a
con la
pe rdu ra
bi l idad
de un
r ég im en
que las
suces ivas generaciones habían
s i em pre s en t i do com o bueno ,
en el
pa sado
y en el
p r e sen t e ,
con
el
s en t i do
de la
l eg i t im idad pe rdu rab l e ;
lo que
r e sp i r aba
e ra
the sweet odour of the Supreme Court of the United
States, el
du l ce a rom a
del
Tr ibuna l Suprem o
de los
Es t ados
14
Sobre la teoría de la «usurpación», cfr. BICKEL, p. 15; BERGER, Go
vernment
by
Judiciary, pp . 351 y ss.; CORWIN:
The
doctrine, pp. 1 y ss.',
y más adelante
§
V I I I ,
4.
15
Sobre todo ello puede verse el l ibro de A. S. MILLER: The Supreme
Court. Myth
and
reality,
Westport, Connecticut, 1978, especialmente
sus
dos primeros capítulos («The Supreme Court in american society», pá
ginas 3 y ss., y «Some pervasive myths about the U.S. Supreme Court»,
páginas 11
y
ss.);
en el
segundo tipifica
una
serie
de
mitos sobre
el
Tri
bunal ; el mito religioso o teológico, aludido en el texto, en pp. 14 y ss.
128
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Unidos , autor pr incipal de ese consenso prolongado y cons
t an t em en te r enovado sob re l a Cons t i t uc ión
16
. A su vez,
BICKEL
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 64/132
ha mat izado y ha hablado de una función mís t ica o s imból ica
del Tr ibunal : para los amer icanos e l s ímbolo de la nacional i
dad, de la cont inuidad, de la unidad y de la comunidad de
f ines es la Const i tución, s in más precis iones , como el ins t ru
mento que ha const ruido la t ie r ra de la l iber tad y ha asegu
rado su pervivencia . Es tos s ímbolos son necesar ios en toda
unidad pol í t ica ; en Ingla ter ra lo personi f ica la Corona; en
Estados Unidos , no e l pres idente , s ino jus tamente e l Tr ibunal
Supremo, «s ímbolo de la Const i tución». Pero «di f íc i lmente po
dr ía e l Tr ibunal personi f icar la Const i tución s i no tuviese la
autor idad de hablar f inalmente en nombre de e l la»
17
.
La
judicial review
ha pasad o a ser , pues , la c lave de bóveda
de la formidable const rucción his tór ica que han s ido y s i
guen s iendo los Estados Unidos de América .
16
C. L. BLACK, J r . : The People and the Court, c i t . , pp . 34 y s s . Tam
b i é n
BICKEL:
The least dangerous, pp . 29 y ss.
17
BICKEL, p p . 3 1 y s s .
II .
El rechazo in icia l en Euro pa de la just ic ia const i tu
cional , su reconstrucción en el primer tercio del s i
g lo XX a través de la obra de Kelsen y el retorno a l
m o d e lo n o rtea m er ica n o ( co n d a to s e s tru ctu ra les d e l
s istema austríaco) en la ú lt ima posguerra; Alemania
e Italia
Es sorprendente que es ta concepción (que e l juez
M A R
S H ALL
declaró en su sentencia que era «el pr incipio que debía
suponerse esencia l en todas las Const i tuciones escr i tas , que
una Ley que repugna a la Const i tución es nula»:
«the princi
pie supposed to be essential to all written constitutions, that
a law repugnant to the constitution is void»)
no penet rase en
Europa, donde tanto inf luyó la Revolución amer icana. La ex
plicación es sencilla.
La idea de Const i tución que manejan los revolucionar ios
f ranceses no es muy dis t in ta de la que manejan los const i tu
yentes nor teamer icanos , y as í luce , por e jemplo, en e l texto
bás ico de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciu
dadano de 1789
18
. Pero esa doct r ina de la Const i tución como
18
Bas te r eco rdar : 1 .°, que en e l Pr e ám bul o de la Decla r ación se es ta
b lece que la misma se hace «a f in de que los ac tos del
poder legislativo
y l o s d e l p o d e r e j e c u t i v o , p u d i e n d o s e r c o m p a r a d o s a c a d a i n s t a n t e c o n
el f in de toda ins t i tuc ión po l í t i ca , sean más r espetados» , y «con e l f in de
q u e l a s r e c l a m a c i o n e s d e l o s c i u d a d a n o s , f u n d a d a s a p a r t i r d e a h o r a
s o b r e p r i n c i p i o s s i m p l e s e i n d i s c u t i b l e s , c o n d u z c a n s i e m p r e a l m a n t e n i
mi en t o de la Con s t i tució n» ; 2 .° , e l a r t í c u lo 2 .° dec lar a co mo ob je to de
t o d a a s o c i a c i ó n p o l í t i c a « l a c o n s e r v a c i ó n d e l o s d e r e c h o s n a t u r a l e s e
imprescr ip t ib les del hombre» , lo que af ecta , pues , a l l eg is la t ivo ; 3 . ° , e l
a r t í c u l o 5 . ° f o r m u l a e x p r e s a m e n t e l í m i t e s a l a L e y
(«La Ley no tiene
derecho a prohibir má s que las accio nes per jud ic ia le s a l a socieda d») ,
como el ar t í cu lo 6 . ° , que p roh ibe leyes s ingu lar es y d i scr iminato r ias , y
el ar tículo 8.° («la
ley no debe
e s t a b l e c e r m á s q u e p e n a s e s t r i c t a y ev i
d e n t e m e n t e n e c e s a r i a s » ) , y c a s i t o d a l a t a b l a e n t é r m i n o s n o t a n e x p l í c i
tos,
y 4.
u
, f i n a l m e n t e , e l a r t í c u l o 16 e s t a b l e c e c o m o u n c o n t e n i d o e s e n c i a l
d e l a C o n s t i t u c i ó n a s e g u r a r « l a g a r a n t í a d e l o s d e r e c h o s » , y p o r t a n t o
t a m b i é n d e l o s q u e s e f o r m u l a n c o n t r a l a L e y o i m p o n e n a é s t a l í m i t e s .
130
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
fundamental law, como Derecho que puede exigir justificacio
nes a la legis lación ordinaria y en cuanto superior a ésta hacer
II .
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EUROPA 131
1920,
y va a ser la obra pe rson al, como antes adv ertí, de un
jur is ta gen ia l , Hans KELSEN. Es truc tura lmente e l s is tema ke l-
sen iano in troduce un cambio bás ico , que es concre ta r la ju r is
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 65/132
nula la que le sea contraria , va a perecer en Europa a raíz de
la Res taurac ión que subs igue a la aven tura napoleónica , por
los ataques concentrados de la derecha y de la izquierda. Por
la de recha , porque en ese momento la Res taurac ión monár
quica lleva a la consagración del llamado principio monár
qu ico por an tonomas ia , que hace de l monarca una fuen te p re -
constitucional del poder, y de la Constitución, por tanto,
apar te de a r t icu la r a l monarca con la represen tac ión bur
guesa , poco más que re tó r ica en su pa r te dogmática
19
. Y, por
otra parte , por la izquierda; la izquierda hegeliana, a través
de Ferd inand LASALLE en su famosa conferencia en Berlín de
1862 «Sobre la esencia de la Constitución»
20
, concre ta p ron to
la idea de que la Constitución como tal es (términos literales
de LASALLE) una «mera ho ja de pape l» y que hay que a tender
si quiere uno conocer la realidad de las cosas al sustrato efec
tivo de poder que está por debajo de las declaraciones forma
les de la Cons t i tuc ión . Es te reducc ion ismo de la Cons t i tuc ión
a su fondo real, es ta desvalorización de la Constitución, como
una mera hoja de papel s in interés ninguno, cuya única fun
ción política sería precisamente ocultar las relaciones reales
de poder, es la que la izquierda va a mantener a través de las
formulac iones marx is tas , que exc luyen también todo va lor
espec íf ico a la Cons t i tuc ión como norma suprema.
La recepc ión en Europa de la doc tr ina americana de l con
trol judicial de las Leyes va a ser, por tanto, muy tardía, con
cretamente en la primera posguerra de este s iglo, en 1919-
B a s t e a ñ a d i r q u e j u s t a m e n t e s o b r e e s t e v i e j o t e x t o ( s o b r e l a b a s e d e l a
menc ión que de l mismo hace e l P reámbulo de la Const i tuc ión de 1958)
l a p r i m e r a , a u n q u e a ú n i n c o m p l e t a , j u r i s d i c c i ó n c o n s t i t u c i o n a l q u e h a
conoc ido Franc ia , la ac tua l de l
Conseil Constitutionnel
de la Const i tu
c ión de la V Repúbl ica , e s tá apoyando e l e fec t ivo contro l const i tuc iona l
de la s Leyes .
Vid.
F . LUCHAIRE:
Le Conseil Constitutionnel,
Par ís, 1980,
en pa r t icu la r p p . 175 y ss . , sobre la u t i l izac ión de la Dec l a rac ión de 1789
c o m o p a r á m e t r o d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d . A ñ a d a m o s q u e l a C o n s t i t u c i ó n
de 1791, en su t í tu lo I , e s tabl ec ía qu e e l pod er legis la t ivo no po dr ía hace r
ninguna ley «que a tentase y pus iese obs táculo a l e je rc ic io de los de re
c h o s n a t u r a l e s y c i v i l e s c o n s i g n a d o s e n e l p r e s e n t e t í t u l o y g a r a n t i z a d o s
por la Const i tuc ión».
19
S o b r e e l « p r i n c i p i o m o n á r q u i c o » ,
vid.
la s r e fe renc i as de mi t r ab a jo
ya c i tado
La Constitución como norma jurídica,
p. 151.
20
LASALLE:
Ueber Verfassungswesen,
1 86 2 ( r e i m p r e s i ó n , D a r m s t a d t ,
1958).
dicción de control de constitucionalidad de las leyes en un solo
Tribuna l y no , como es e l s is tema americano genuino , en to
dos los Tribunales , s i bien esta pluralidad de fuentes de deci
s ión sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre
e l p r inc ip io
stare decisis,
que vincula todos los Tribunales ala ju r isprudenc ia de la Corte Suprema. La fórmula ke lsen iana
consagra así lo que se ha llamado un s is tema de «jurisdicción
concentrada» frente al s is tema de «jurisdicción difusa», pro
p io de l cons t i tuc iona l ismo americano .
Pero este cambio estructural esconde en realidad una al
mendra bastante más profunda. Para KELSEN el Tribunal Cons
titucional no es propiamente un Tribunal, porque un Tribunal
es un órgano que aplica una norma previa a hechos concretos
y el Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos, sino
que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas
igualmente abstractas las dos: la Constitución y la Ley. No
es, pues, un Tribunal porque no enjuicia situaciones concre
tas, hechos espe cíficos, sino que limita su función a resolver
este problema de la Vereinbarkeit de la compatibilidad entre
dos normas abstractas, eliminando la norma incompatible con
la norma suprema, pero haciéndolo ex nunc no ex tune. Lo
que quiere decir que el vicio de inconstitucionalidad de la Ley
no es propiamente un vicio que genere una nulidad de pleno
derecho de esta última, sino constitutivo de una simple anu-
labilidad, anulabilidad que hace de la sentencia del Tribunal
Constitucional que la hace valer una sentencia constitutiva.
Por otra parte, este proceso de constitucionalidad de la ley
se aisla cuidadosamente del proceso donde la cuestión ha
sido suscitada, que es ya un proce so real y verdadero, relativo
a hechos concretos. Este aislamiento se propicia sobre la base
de atribuir el problema de la constitucionalidad de la ley a un
Tribunal único nacional, al que los demás Tribunales habrán
de remitir la resolución de ese problema como incidente pre
vio; la decis ión del Tribunal Constituc ional, que versa única
mente sobre ese problema abstracto de compatibilidad entre
dos normas igualmente abstractas, será remitida al Tribunal
en el que ha surgido el incidente, y es aquí, fuera ya de la
132
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ju r isd icc ión y de l conoc imien to de l Tribuna l Cons t i tuc iona l ,
donde la decis ión vendrá a incidir sobre la solución de un
I I . JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EUROPA 133
Todo este s is tema pasa a la Constitución austríaca de 1920,
perfecc ionada en la refo rm a d e 1929, y va a ser un mo delo
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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verdadero l i t ig io , re fe ren te ya a hechos concre tos .
Se ha querido pa l ia r a t ravés de es te s is tema tan cu idadosa
mente articulado el riesgo de un gobierno de los jueces, que,
además , en tonces e ra espec ia lmente pe l ig roso en Europa por la
v igenc ia , que en aque l momento la doc tr ina ju r íd ica acep ta , de
dogmas como los de la Escuela Libre del Derecho, la libre re-
cherche en Francia, la Volksgemeinschaft o comu nidad de l pue
blo, e l sen t imie n to co lec t ivo , e tc . , que pre ten de l ibe ra r en c ie r ta
manera a los jueces de la observancia de la ley. Este riesgo es
e l que e l s is tema ke lsen iano in ten ta ev i ta r
2 1
es tab lec iendo como
postulado capital la sumisión de los jueces a todas las Leyes,
s in pe r ju ic io de que ún icam ente e l Tribuna l Cons t i tuc iona l pue
da e l iminar de l s is tema , s iempre
ex nunc,
como hemos no tado ,
las leyes supues tamente incompat ib les con la Cons t i tuc ión .
La consecuenc ia de es ta cons trucc ión enormemente su t i l e s
que e l Tribuna l Cons t i tuc iona l no se rá p rop iamente un órgano
jur isd icc iona l , una expres ión de l poder jud ic ia l , pues to que no
apl ica normas prev ias a hechos concre tos , s ino que en cuan to
que limita su función a declarar s i una ley es o no compatible
con la Constitución y a eliminar a las no compatibles , es un
órgano leg is la t ivo , un órgano que abroga Leyes has ta ese mo
mento pe rfec tamente e f icaces , e fec to abroga tor io que es e l
que asigna y explica la fuerza erga omnes de las senten cias
anula tor ias de los Tribuna les Cons t i tuc iona les , fue rza erga
omnes que t iene , pues , una na tura leza puramente leg is la t iva .
Es , en consecuenc ia , e l Tribuna l Cons t i tuc iona l un leg is lador ,
solo que no un legis lador positivo, s ino un legis lador negativo,dice
KELSEN.
El poder legis lativo se ha escindido en dos: el le
gis lador positivo, que toma la iniciativa de dictar y de innovar
las Leyes y el legis lador negativo, que elimina aquellas leyes
que no son compat ib les con la superio r norma cons t i tuc iona l
n
.
21
Esto está certeramente visto en el agudo libro de G. VOLPE:
L'in-
?
iustizia delle leggi. Studi sui modelli di gtustizia costituzionale, Milano,
977, pp. 141 y ss.
22
Vid. H . KELSEN: «Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbar-
keit», en el tomo V de las Veroffentlichungen der Vereinigung der Deuts-
chen Staaísrechtslehrer,
Berlín , 1929, pág. 30 y ss. (parc ialm ente recogid o
en el tomo dirigido por HAEBERLE: Verfassungsgertchtsbarkeit, cit., pági
nas 77 y ss.) . Una versión distinta en «La garantie jurisdictionnelle de
la Constitution», en
Revue de Droit Public,
1929, pp. 197 y ss.;
Reine
para todo e l cons t i tuc iona l ismo de la p r imera posguerra (en e l
Tribuna l de Garan t ías Cons t i tuc iona les de nues tra Cons t i tu
ción de 1931 influye decis ivamente, como ha demostrado
CRUZ
VILLALÓN). En es ta segunda posguerra vue lve a re to rnar esa
inf luenc ia , pe ro ya de una manera comple tamente d ife ren te .
Se ha vivido, sobre todo en los dos grandes países europeos
que adoptan el s is tema, Alemania e Italia , la trágica experien
cia , la enorme experiencia de que el legis lador pase a ser la
mayor amenaza pa ra la l ibe r tad , f ren te a la concepc ión t rad i
c iona l de l Es tado de Derecho , como un Es tado que se somete
a las leyes; la ley, hasta ahora vis ta como garantía , como es
cudo de la l ibe r tad , aparece aqu í , con un leg is lador a rb i t ra r io
dueño del poder de hacer leyes, como la posibilidad de intro
duc ir in jus t ic ias s is temát icas
7i
, de pe rver t i r e l o rdenamien to
jur íd ico , en la expres ión de una famosa in te rpre tac ión de l o r
den ju r íd ico nac iona lsoc ia l is ta
24
. Esta experiencia es la que
fuerza a los constituyentes de los dos países a fijarse otra vez
en la técn ica de los Tribuna les Cons t i tuc iona les , pa ra p reca
verse f ren te a una ac t iv idad leg is la t iva a rb i t ra r ia , una vez que
se ha concre tado en e l tex to cons t i tuc iona l un cuadro de va
lo res supremos y tendenc ia lmente ina l te rab les .
El p r imer re f le jo de es ta recepc ión , de es te re to rno a l tema
de los Tribuna les C ons t i tuc iona les , se ha r á acudiendo a l mode
lo ke lsen iano . Es e l mode lo que se t iene más a mano an te la
d if icu l tad de acoger e l s is tema americano or ig ina r io , l leno de
convenc iones , p rác t icas y sobreen tendidos , como produc to v i
vo de una h is to r ia pe rfec tamente s ingula r y p rop ia . Es ta pos
tu ra de adopta r pura y s implemente e l mode lo ke lsen iano es
represen tada por dos g randes ju r is tas en es tos pa íses , por P ie -
t ro CALAMANDREI en Italia , que es a estos efectos un kelseniano
cas i de es t r ic ta obse rvanc ia
2 5
, y por Hans NAWIASKY un discí
pu lo d irec to de
KELSEN,
que hace la misma propues ta en Ale -
Rechtslehre, 2.'
ed., Viena, 1960, pp. 242 y ss. y 275 y ss. Una versión
de un kelseniano puro, R. MARCIC: Verfassung und Verfassungsgericht,
Viena, 1963.
23
Una expresión certera de este hecho, en LEIBHOLZ: «Die Bedrohung
der Freiheit durch die Macht des Gesetzgebers», en la revista Universi-
tas, 1959, pp . 459 y ss .
u
F. VQN HIPPEL: Die Perversión des Rechtsordnungen, Tübin gen, 1955.
25
P. CALAMANDREI: V Illegittimitá costituzionale delle leggi nel pjo-
cesso civile, Milano, 1950. Cfr. VOLPE: L'ingiustizia, cit., pp. 259 y ss.
134
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ma n ia
2 6
. S in embargo , una y o tra p ropues ta son rechazadas .
No se acoge el modelo kelseniano del legis lador negativo, s ino
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e l americano de ju r isd icc ión , e l Tribuna l Cons t i tuc iona l como
verdadera ju r isd icc ión , aunque en la fó rmula es t ruc tura l de la
ju r isd icc ión concentrada . La base pa ra e l lo es la doc tr ina
americana de la supremac ía normat iva de la Cons t i tuc ión .
El s is tema es t ruc tura l de ju r isd icc ión concentrada , tomado
de l ke lsen ismo, implica a lguna consecuenc ia p rocesa l impor
tante, pero no ligada ya a las concepciones kelsenianas de base.
Así, la técnica de la Organklage, de la acción directa de cons-
t i tuc iona l idad , la leg i t imac ión para in te rponer la cua l se reco
noce en s imples ó rganos po l í t icos y no necesa r iamente en su
je tos pe rson if icados , fó rmula desconoc ida en e l s is tema ame
ricano, y, en segundo término, la fuerza general y
erga omnes
de las sentencias anulatorias de las leyes, residuo de su con
cepción como decis ión legis lativa, pero, en realidad, único ins
t rumento técn ico pa ra a r t icu la r e l monopol io ju r isd icc iona l
concentrado en un Tribuna l ún ico y su re lac ión con la p lura
l idad de jueces y Tribuna les que mant ienen en te ras sus com
petencias de decidir litigios s ingulares . En este sentido se pue
de decir que el s is tema adoptado en Alemania y en Italia va a
se r e l nor teamericano de la supremac ía cons t i tuc iona l jun to
con a lgunos rasgos de l o t ro s is tema en cuan to ins t rumento
técn ico , te s is hoy ya común, sobre todo en la doc tr ina a lema
na. Así, por ejemplo, el libro de DOLZER sobre la s ituación ju-
r íd ico-cons t i tuc iona l de l Bundesverfassungsgericht, el Tribu
na l Federa l Cons t i tuc iona l , a f i rma l i te ra lmente que se t ra ta
de l mismo s is tema
qu e
la Suprema Corte americana , só lo que
perfecc ionado
2 7
.
ZAGREBELSKY,
aunque s in tanto énfasis , subra
ya igua lmente la deuda explícita del s is tema italiano al mode
lo
n o r t e a me r ic a n o
2 8
.
26
R.
DOLZER:
Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des
Bundesverfassungsgerichts Berlín, 1972, pp, 37-8. K. STERN: Das Staats-
recht der Bundesrepublik Deutschland. B and II. Staatsorgane Staats-
funktionen etc. , Munich, 1980, p. 331.
27
DOLZER,
p. 39 . Pero aún las t e s is ke lsen ianas s iguen estando pre
sentes. Cfr.
STERN,
II, 949 y ss. e
infra.
24
ZAGREHELSKY:
La giustizia costituzionale
Bolonia, 1977, pp. 320-1.
III. El Tribunal Cons t i tuciona l en la Cons t i tución espa
ño la de 1978 y sus poderes
Llegamos así a la Constitución española de 1978.
1. El mode lo que nues tr os cons t i tuyen tes adoptan , aqu í
como en tantos otros lugares del texto superior, es el modelo
alemán. Lo adoptan, pero, a la vez, introducen en él a lguna
varian te importan te .
En un reciente estudio sobre los modelos de justicia cons
titucional publicado en el tomo I del
Homenaje al Tribunal
Constitucional federal alemán con motivo de su XXV aniver
sario
29
, Ko n ra d ZWEIGERT afirma que el a lemán es , entre to
dos los modelos de Tribunales constitucionales , e l que tiene
una ju r isd icc ión más amplia , ind iscu t ib lemente ; la misma con
c lus ión hab ía también resu l tado de l importan te co loquio in
ternacional comparatis ta organizado en 1961 sobre el tema
La justicia constitucional en la actualidad, por el Max-Planck
Ins t i tu í en He ide lberg
3 0
. La fórmula de ZWEIGERT es ro tunda :
«En conclusión, hay que decir que (los alemanes) tenemos la
justicia constitucional más amplia que exis te sobre la tie
r ra»
31
.
Pues bien, dos años después de esta afirmación, su
tesis ya no podría ser sostenida, porque está claro que el mo
delo español excede en bastante el ámbito de competencias
a l Tribuna l a lemán.
29
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass
des 25 jahrigen Bestehens des Bundesverfassungsgericht,
he ra usg . vor i
K.
STARCK,
Tübin gen, 1976. El t r aba jo de
ZWEIGERT:
Einige rechtsver-
gleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit,
en el tomo I , pp. 63 y ss.
30
Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart,
c i t . En la in t ro duc
c ión de H. MOSLER a l coloquio y a l volumen, p . XI , se r e f ie re también
a l T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l a l e m á n c o m o « l a i n s t i t u c i ó n q u e e n e l m o
m e n t o a c t u a l g o z a d e l a s c o m p e t e n c i a s r e l a t i v a m e n t e m á s e x t e n s a s » .
31
Einige rechtsvergleichende,
cit. , p. 72.
136
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Concre t am en te , el Tr ibuna l e spaño l t i ene en m e n o s que el
Tr ibuna l a l em án el cont rol sobre la cons t i t uc iona li dad de los
I I I . EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y SUS
PODERES
137
t u b r e de 1979, cuáles son las com pe tenc i a s de es te órgano
const i tucional .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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par t idos pol í t icos ;
es
s ab ido
que de
e s t a im por t an t e com pe
tencia , que e n t r a en j uego a in ic ia t iva de cua lqu i e r a de las
Cám aras o del Gobierno Federa l (o del G ob ie rno de cualquier
Lana, por lo que hace a los par t idos cuya organización no ex
ceda de su ám bi to t e r r i t o r i a l ) , ha hecho uso en a lguna ocas ión
el Tr ibunal a lemán, para declarar
la
i ncons t i t uc iona l i dad
y la
corre la t iva orden de disolución, una vez del
Sozialistische
Reichspartei
(Par t id o Socia l i s ta
del Reich, de
s igno
de
extre
m a de r echa ) y o t r a del Pa r t i do Com uni s t a
3 2
. Pero tiene el Tri
bunal Const i tucional español en más sob re el a lemán a lgo
sum am en te im por t an t e ,
que es ser
también Tr ibunal Const i
tucional de los s i s t em as j u r í d i cos au tonóm icos , cosa que no
lo
es el
Tr ibuna l a l em án .
En
efecto ,
en el
s i s tema a lemán exis
te en cada
Lana,
en cada uno de los Es t ados m iem bros de la
Fede rac ión , un Tr ibuna l Cons t i t uc iona l
(Landesverfassungs-
gericht) que decide sobre la com pa t ib i l i dad de las Leyes de
lo s L'ánder
con las
Const i tuciones respect ivas
de
é s to s
33
, pues
to
que,
com o
es
bien conocido,
en el
s i s tema federa l es t r ic to
coexis ten con la Const i tución del Esta do federa l C onst i tucio
nes propias
de los
Es t ados m iem bros . Es t e s i s t em a
no
rige
en
el Derecho español , donde la e l iminación del mode lo federa l
ha l levado en es te caso, me pa r ece que con absoluto ac ier to ,
po rque é s t a
va a
con t a r en t r e
sus
respon sabi l idad es cap i ta les ,
a concen t r a r en el Tr ibuna l Cons t i t uc iona l ún i co t am bién el
con t ro l
de los
s i s t em as j u r í d i cos au tonóm icos ,
por
re lac ión
t an to con los re spec t i vos Es t a tu tos com o con la Const i tución
de que d i chos Es t a tu tos son concreción.
Repasem os sum ar i am en te sob re
el
texto
de la
Const i tución
y de la Ley Orgánica del Tr ibuna l Cons t i t uc iona l , de 3 de oc-
33
E. FR IESEN H A H N : « D i e V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t in der B. R.
D e u t s c h l a n d » , en el t o m o del C o l o q u i o de H e i d e l b e r g ya cit ., pp . 175 y
s i g u i e n t e s ;
K. STERN,
t o m o
I de su
o b r a
ya cit.
(Grundbegriffe und
Grundlagen des Staatsrecht. Strukturprinzipien der Verfassung, M u n i c h ,
1977), p p. 171 y ss.; H. LAUFER:
Verfassungsgerichtsbarkeit
und
polistis-
cher Process,
t ü b i n g e n , 1968, pp . 480 y ss. T a m b i é n c o n t r o l a el T r i b u n a l
la f inanciación de los p a r t i d o s .
33
FRIESENHAHN,
op. cit.,
p p . 103 y ss. y en su
t r a b a j o « Z u r Z u s t á n -
d i g k e i t s a b g r e n z u n g z w i s c h e n B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t und Lan-
d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t » , en la o b r a c o l e c t i v a
Bundesverfassungs-
gericht und Grundgesetz, h o m e n a j e a los v e i n t i c i n c o a ñ o s del T r i b u n a l
F e d e r a l C o n s t i t u c i o n a l ,
cit.,
t o m o
I, p p. 748 y ss.
Es ta s com pe tenc i a s pueden o rdena r se a l r ededor de cua t ro
ó rdenes
de
cues t i ones
34
. Vamos
a
r eco rda r l a s .
2. E s t á n ,
en
p r im er t é rm ino ,
los
r ecu r sos sob re
la
cons
t i tuc ional idad
de las
leyes , tanto
de las del
Es t ado com o
de
las leyes
de las
Com unidades A u tónom as , s egún
ya
h e m o s
no
t ado [art. 153, a), de la Cons t i t uc ión ] , y es to bien a t r avés del
recurso di rec to , b ien del indi rec to o incidenta l , que en la Ley
Orgánica
se ha
l l am ado ,
con
opo r tunid ad discu t ib le , «cues t ión
de const i tuc ional idad». Es és ta la com pe tenc i a nuc l ea r del Tri
b u n a l
35
,
la que
p rocede d i r ec t am en te
de la
invención bás ica
am er i cana de una
judicial review
sob re las decis iones del le
gislativo.
El recurso di rec to
no es
conoc ido ,
sin
e m b a r g o ,
en los Es
tados Unidos y es p r ec i s am en te , com o an t e s obse rvam os , un
r e s to
del
kelsenismo es t r ic to .
Se
t r a t a
de un
«control abs t rac
to de n o r m a s »
3 6
, que se or igina no en función de un conflicto
de in tereses concre tos , para solucionar el cual sea m enes t e r
d i l uc ida r p r ev i am en te
la
n o r m a
de
decis ión, s ino s implemen
te por una d i s c r epanc i a abs t r ac t a sob re la i n t e rp r e t ac ión del
texto const i tuc ional
en
re lac ión
con su
com pa t ib i l i dad
con una
34
F R I E S E N H A H N (cit. por STERN, II, p. 938) ha precisado que existen
t r e s Grundformen,
o
f o r m a s f u n d a m e n t a l e s
de la
j u s t i c i a c o n s t i t u c i o n a l :
c o n f l i c t o s c o n s t i t u c i o n a l e s , c o n t r o l
de
n o r m a s
y
r e c u r s o s
de
a m p a r o .
S i n g u l a r i z a m o s un c u a r t o t i p o p o r q u e , t a n t o por su c a r á c t e r p r e v e n t i v o
y no s u b s i g u i e n t e o r e p r e s i v o c o m o por r e f e r i r s e a t r a t a d o s , que t i e n e n
s i n g u l a r i d a d s o b r e las n o r m a s i n t e r n a s , no p u e d e s u b s u m i r s e en las
t é c n i c a s
del
c o n t r o l n o r m a t i v o o r d i n a r i o .
Al
m a r g e n q u e d a n o t r a s f u n
c i o n e s p o s i b l e s m e n o s s u s t a n c i a l e s
de los
T r i b u n a l e s C o n s t i t u c i o n a l e s :
T r i b u n a l e s p e n a l e s
de
a l t o s a g e n t e s
del
E s t a d o
(así, en
I t a l i a ,
ZAGRE-
BELSKY, pp. 231 y ss.) , j u e z e l e c t o r a l , etc. El c o n s t i t u y e n t e ha a c e r t a d o
d e s c a r g a n d o a n u e s t r o T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l de e s t a s f u n c i o n e s sin
c o n e x i ó n d i r e c t a con la C o n s t i t u c i ó n .
35
Kernbestand der Verfassungsgerichtsbarkeit, s e g ú n
FRIESENHAHN
( c i t . por H. S O E H N en su t r a b a j o « D i e a b s t r a k t e N o r m e n k o n t r o l l e » , en
Bundesverfassungsgericht,
h o m e n a j e a los v e i n t i c i n c o a ñ o s del T r i b u n a l
F e d e r a l C o n s t i t u c i o n a l , c i t a d o , t o m o I, p . 293).
30
T e r m i n o lo g í a a l e m a n a .
Cfr. el
t r a b a j o
de H. S O E H N que
a c a b a
de
c i t a r s e
en la
n o t a a n t e r i o r .
FR IESEN H A H N :
Verfassungsgerichtsbarkeit
in
der
B.R.D.,
cit ., pp . 133 y ss.
R e c u r s o
que en
A l e m a n i a
no es
d e m a
s i a d o u t i l i z a d o en la p r á c t i c a ; en o c t u b r e de 1975 (vein t ic inco a ños ) só lo
s e h a b í a n p r o d u c i d o 37 s e n t e n c i a s en e s t e t i p o de p r o c e s o s (apud SO EH N ,
p á g i n a 293, n o t a ) .
138
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ley s ingular . Es te t ipo de discrepancia es lo que legi t ima a
s imples órganos genera les y no a suje tos que def ienden sus
III.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 139
mas, quiere deci rse prod ucido en e l seno de un l i t ig io o pro
ceso rea l y verdadero, de modo que aunque e l conocimiento
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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propios in tereses personales . En la doct r ina a lemana se habla
por e l lo de un proceso «obje t ivo», donde los órganos que han
inic iado e l mismo no adoptan, en su ca l idad de t i tu lares de
intereses pol í t icos , la pos ic ión procesal es t r ic ta de recurren
tes, pues to que no t ienen in tereses propios , s ino que ac túan
en c ier to modo como defensores abs t rac tos de la Const i tu
c ión " . En nues t ro s i s tema esos órganos habi l i tados a susci tar
el recurso son el Defensor del pueblo, el Presidente del Go
bierno, las Cámaras , de terminados órganos , también e jecut i
vos y legislativos, de las Comunidades Autónomas y, en fin, las
m inor í a s pa r l am en ta r i a s en núm ero de c incuen t a d ipu t ados
o senadores . Es to úl t imo es muy impor tante como técnica de
protección de minor ías , y aquí nues t ra Const i tución ha re
ducido e l módulo de su modelo a lemán, que requiere un ter
c io de cada una de las dos Cámaras .
Parece innecesar io expl icar e l mecanismo del recurso in
di rec to o cues t ión de const i tuc ional idad. Aquí e l problema de
la const i tuc ional idad de una ley surge como cues t ión inciden
ta l previa (que ha de resolver e l Tr ibunal Const i tucional ) a la
apl icación de dicha ley para la resolución de un proceso de
cualquier contenido abier to ante cualquier Tr ibunal . En e l
momento en que e l problema se plantea ante e l Tr ibunal Cons
t i tuc ional , por remis ión del Tr ibunal
a quo,
la verificación de
la const i tuc ional idad no es muy dis t in ta de la que se opera
en la técnica del recurso di rec to o cont rol abs t rac to de nor
mas.
Pero aquí es tamos ya ante un cont rol «concre to» de nor-
37
H.
SOI-HN,
cit., en
Bundesverfassungsgericht,
I, p. 304: «Das Ver-
fahren ist einseitig, njcht streit ig, kein kontradiktorisches Parteienver-
fahrcn und kcine (echtc) Verfassungsstreit igkeit , ejn Verfahren ohne
Beteiligte» (traducción: El procedimiento es unilateral, no de contienda,
no un procedimiento contradictorio entre partes; no es un verdadero
lit igio constitucional; es un procedimiento sin partes o l i t igantes); son
expresiones tomadas de la jurisprudencia del Tribunal alemán. ídem,
STERN, II, pp. 985 y ss. Es de notar que esta posición está facilitada en
Alemania por la circunstancia de que este recurso directo no está some
tido a plazo. En España, donde la disponibilidad del recurso se l imita a
tres meses desde la publicación de la Ley (art. 33 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional), en la práctica se visibiliza un verdadero
conflicto interpretativo de la Constitución entre partidos o entre órga
nos, aunq ue el conflicto no se refiera a interes es concr etos de los recu
rrentes; es una prolongación a la vía jurisdiccional de un conflicto
interpretativo que se habrá iniciado y debatido al elaborarse la Ley.
y decis ión de es te procesó no se remi ta a l Tr ibunal Const i tu
c ional en e l ju ic io de const i tuc ional idad que a és te correspon
de,
pesará , inevi tablemente , la d ia léc t ica del caso concre to ,
que ent ra ya dent ro del caracter ís t ico cuadro menta l de la
jus t ic ia
38
.
Es impor tante notar que la deses t imación de un recurso
di rec to cont ra una Ley no es un obstáculo para que e l mismo
mot ivo de inconst i tuc ional idad pueda ser p lanteado ul ter ior
mente en una «cues t ión de const i tuc ional idad», af i rmación
que hacemos con conciencia de que cont radice e l texto l i te ra l
de los artículos 29,2 y 38,2 de la Ley Orgánica del Tribunal.
Es tos p r ecep tos , que i n t en t an ce r r a r e l pa so a p l an t eam ien tos
concre tos de inconst i tuc ional idad ya deses t imados una vez en
vía de recurso di rec to , inc iden en un er ror superado ya hace
largo t iempo en e l recurso contencioso adminis t ra t ivo cont ra
Reg l am en tos
39
, aquí más grave aún, tanto por e l b loqueo que
supone a l l ibre acceso constante a la Const i tución ( f rente a la
cual se in tentar ía hacer prevalecer la doct r ina de una senten
c ia in terpre ta t iva de la misma) , como por obstacul izar una de
las funciones pol í t icas más impor tantes
del Tribunal Consti-
38
Cfr.
K.
A. BETTERMANN: «Die Konkrete Normenkontrolle und sons-
tige Gerichtsvorlagen», en Bundesverfassungsgericht, cit., I, pp. 323 y
siguientes.
39
El artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administra-
tiva de 1956, tras presentar la doble posibilidad de impugnar ante dicha
jurisdicción los Reglamentos, bien directamente, bien con ocasión de su
aplicación en actos concretos, añade en su apartado 4: «La falta de im
pugnación directa de una disposición o la desestimación del recurso que
frente a ella se hubiere interpuesto no impedirán la impugnación de
los actos de aplicación individual fundada en el supuesto previsto en el
párrafo 2» («fundada en que tales disposiciones no son conformes a
derecho»). Es una regla impuesta necesariamente por la razón de que
los Reglamentos ilegales son nulos de pleno derecho, nulidad que no les
convalida ni la ausencia de una impugnación directa en el momento
de su publicación ni la desestimación judicial de esa impugnación di
recta si se hubiese producido. Cfr. sobre el tema E. GARCÍA DE ENTERRÍA
y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, tomo, I,
3.
a
ed., Madrid, 1980, pp. 203 y ss. Sobre las consecuencias absurdas
de la posición contraria (que era la de nuestra jurisprudencia hasta la
citada Ley Jurisdiccional de 1956 y a la que a veces —contra ley— re
torna dicha jurisprudencia con error: cfr. el artículo de T. R. FERNÁNDEZ:
«¿Desaparece el recurso contra Reglamentos?», en Revista de Administra
ción Pública, núm. 65), vid. M.
CLAVERO ARÉVALO:
«El recurso contencio-
so-administrativo contra Reglamentos y Ordenanzas en la nueva Ley de
Régimen Local», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1951.
140
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
tuc ional ,
la de
una in terpre tac ión const i tuc ional evolut iva
que
adap t e
el
texto
de la
Const i tución
a las
s i tuaciones his tór ica s
cam bian t e s , com o por i gno ra r las di ferencias substan cia les
I I I .
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y SUS
PODERES
141
mar c ier tas declaraciones
de
i ncons t i t uc iona l i dad
que los re
c u r r e n t e s
le
ped í an r e se rva
de
ma nera expresa rea l izar esa s
mism as d eclaraciones s i "el mism o tem a
se le
p r e sen t a
por la
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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en t r e
un
cont rol «abst rac to»
de las
Leyes
y un
cont ro l «con
cre to»,
con la
r iqueza invent iva
de la
casuís t ica ,
sin la
cua l
la
técnica jur íd ica
se
agota
y se
reseca; c omo,
en fin, por la
inexis tencia
de
legi t imación individual
en el
recur so di rec to
que vedar ía ,
en la
hipótes is
de que se
p a r t e
de una
sentencia
dese s t im a to r i a p roduc ida
en ese
t ipo
de
r ecu r so ,
a los
c iuda
danos
el
acceso
al
con t ro l con s t i t uc iona l
de las
leyes , co nt ra
e l de r echo fundam en ta l
del
ar t ículo
24, 1 de la
Const i tución.
Por ello, bien
por vía de
declaración
de
i ncons t i t uc iona l i dad
de esos
dos
a r t í cu los
de la Ley
Orgánica , b ien
por la de su
(di f íc i l ) in terpre tac ión «conforme a la Const i tución», la nor
m a l com pa t ib i l i dad en t r e
las dos
vías
de
con t ro l
de la
cons-
t i tuc ional idad debe
ser
ené rg i cam en te a f i rm ada
4 0
. J u s t am en
te en la p r im e ra s en t enc i a d i c t ada por el Tr ibu nal Const i tu
c ional ,
la de 2 de
febrero
de 1981
41
, en el
r ecu r so p rom ov ido
p or
un
g rupo
de
senado res socia l i s tas con t ra
la Ley de Ré
gimen Local ,
así
acaba
de
hacerse , escogiendo
la vía de una
i n t e rp r e t ac ión cons t i t uc iona l
del
ar t ículo 38, 2
de la Ley Or
gán i ca con t r a
lo
que pa r ece
ser su
tenor l i te ra l
(y sin
hace r se
cues t ión del ar t ículo 29,2) .
En
conc re to ,
el
Tr ibuna l
ha
dicho:
«...
si en el
futuro
se
p l an t ea r an ca sos conc re tos
que
pe rm i
t ieran apreciar nuevos mat ices
en
o r d e n
a
jus t i f icar
la
oposi
ción —o
la
d i s con fo rm idad—
a la
Const i tución
de
a lgunos
de
los preceptos
[de la Ley de
Régimen L ocal ] cuya inc onst i tu
c ional idad no se dec la r a aho ra , el juez o Tr ibuna l co r r e spon
d i en t e pod r í a p rom ove r
la
cues t ión
de
i ncons t i t uc iona l i dad
con re lac ión
al
p r ecep to
que le
susc i t a r a duda ,
de
acue rdo
con
lo
d i spues to
en el
ar t ículo
38,2 de la Ley
Orgánica
del
Tr ibuna l» . Q ueda
así
def ini t ivamen te c laro
que el
propio Tr i
buna l Cons t i t uc iona l
al
resolver
un
r ecu r so d i r ec to
y
deses t i -
40
Las
dos
vías arguméntales,
la de la
inconstitucionalidad
de los ar
tículos 29.2
y
39.2
de la Ley
Orgánica
del
Tribunal Constitucional,
en
E.
GARCÍA
DE
ENTERRÍA
y T. R.
FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administra
tivo, I,
cit.,
p.
158;
la de la interpretación «conforme a la Constitución»,
en F.
RUBIO LLÓRENTE
y M.
ARAGÓN:
«La jurisdicción constitucional», en
La Constitución Española
de
1978. Estudio sistemático, dirigido
por
A.
PREDIERI
y E.
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
cit., pp. 870 y ss.
41
Boletín Oficial del Estado de
24
de febrero de 1981. La sentencia se
ha producido , pues, con posterioridad a la primera versión de este
estudio.
ví a de una «cues t ión de i ncons t i tuc iona l i dad» , que por su ca
rác ter «concre to» pueden hacer v is ib le «nuevos mat ices». A
la
ve z
que se
r i nde j u s to t r i bu to
a la
v i r t ud c r eadora
de la
casuís t ica , queda es tablecido def ini t ivamente
que la
deses t i
m ac ión
de un
r ecu r so d i r ec to
no
im p ide
el
ul ter ior recur so
ind i r ec to con t r a la m i sm a n o rm a , que am bos r ecu r sos son,
pues ,
pe r f ec t am en te com pa t ib l e s .
E n uno
y
o t ro
de
e s to s dos r ecu r sos
las
s en t enc i a s del Tri
buna l Cons t i t uc iona l e s t im a to r i a s
de la
an t i cons t i t uc iona l idad
dec l a r an
la
nu l i dad
de la ley
i m p u g n a d a (art. 39,1
de la Ley
Orgánica
del
Tr ibuna l ) .
Es,
p u e s ,
un
s i s t em a
de
nul idades ,
com o p rocede por
la
apl icación del p r i nc ip io
de
sup rem ac í a ,
y
no
de
mer a anulab i l idad, según
el
s i s tema kelsen iano e s t r ic to .
Las sentencias anula tor ias t ienen fuerza
erga omnes, lo
cual
p rocede t am bién
del
m ode lo k e l s en i ano , aunqu e a ho ra
se
j u s
t i f ique como
un
i n s t rum en to necesa r i o
de la
exclus ividad
o
m onopo l io del Tr ibuna l Cons t i t uc iona l pa r a dec l a r a r la in
cons t i t uc iona l i dad de las leyes y su nu l i dad co r r e l a t i va
4 2
.
3. En
s egundo t é rm ino ,
el
g r an b loque
de
com pe tenc i a s
del Tr ibunal Const i tucional
lo
cons t i t uyen los r ecu r sos
de
am
paro, es to
es,
r ecu r sos i n t e rpues tos
por los
pa r t i cu l a r e s , t r a s
habe r ago t ado
las
vías judic ia les ord inar ia s , para prote ger
sus
derechos fundamenta les (sólo
los
calificados
a
estos efectos
según el ar t ículo 53, 2 de la Const i tución, es to es, los enuncia
dos
en los
a r t í cu los
14 a
30).
Es t a com pe tenc i a p rocede
de la
t r ad i c ión i nm ed ia t a
del
Tr ibuna l
de
Garan t ías Const i tuciona
le s
de la II
Repúb l i ca , aunque p robab l em en te haya pesado
42
«La
razón
de la
monopolización
de la
competencia
de
rechazo
re
side en el hecho de que todos los jueces no pueden e star habili tados
para rechazar la aplicación de una
Ley
que se presenta como un acto
específico
de la
representación del pueblo
y,
más aún, que
la
declaración
de nulidad de una tal Ley debe reservars e al Tribunal Constitucional,
qu e se sitúa en el mismo nivel
que
el Parlamento y
que, por
o t ra parte ,
constituye
un
órgano constitucional»: FRIESENHAHN:
«Le
controle
des
normes jurid iques en Droit allemand», en la obra colectiva Actualité
du
controle jurisdictionnel des lois (Travaux des sixiéme journées d'études
juridiques Jean Gabin),
Bruselas, 1973,
p.
50.
142
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
m ás
que esa
t r ad i c ión p rop i a
4 3
de
nuevo
el
m ode lo
del
Tri
buna l Cons t i t uc iona l a l em án (m ode lo c r eado en e s t e pun to
inic ia lmente por la Ley — ord ina r i a— del Tr ibuna l de 1951,
I I I .
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y
SUS PODERES 143
que,
en efecto , la eficacia de la Const i tución, dada la econo
m ía i n t e rna
de la
m i s m a
que
r e su l t a
de
esas calificacion es,
ha pasado a ser en p r im er t é rm ino la eficacia de los dere
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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pe ro que se const i tuc ional izó t ras la adic ión de un pá r r a fo
específico al ar t ículo 93,14 de la Ley Fundam en ta l en la refor
m a
de
és ta
de
29
de
ene ro
de
1969),
y
que
es
d i s t i n to
en
es te
p u n t o del i ta l iano, por c ier to .
La jus t i f icación de e s t a com pe tenc i a ha s ido bas t ant e dis
cut ida , pero es tá , a mi ju ic io , c lara desde el lugar cent r a l q ue
los de r echos fundam en ta l e s p r e sen t an en la cons t rucc ión
const i tuc ional
y en su
s i s t em a
de
valores . Los a r t ículos
1.° y
10 de la Const i tución, como es bien conocido, e levan es tos
de rechos fundam en ta l e s y l i be r t ades púb l i ca s a la condic ión
de «valores super iores» de nues t ro O rdenam ien to , f undam en
to m i sm o del orden pol í t ico y de la paz so cial. Esta califica
ción
no es
ba l ad í ,
ni es
t a m p o c o
un
s imple pru r i to es té t ico
de los jur is tas
4 4
, s ino que impl ica el de s t acam ien to com o bá
sica de es ta d ecis ión const i tuc ional , en el s en t i do de C. SCH-
MITT,
lo
que revela
en el
p l ano e s t r i c t am en te t é cn i co
el
ar t ícu
lo 168 de la Const i tución, que eq uipa ra la a l terac ión de es tos
«valores super iores» a la adopc ión de una nueva Const i tu
c ión. El lo impl ica , forzosamente , una pos i c ión dom inan t e y
de sup rem ac í a de es tos «valores super iores» en la i n t e rp r e
tac ión de t odas las dem ás no rm as cons t i t uc iona l e s , y aun la
posibi l idad, no sólo hipoté t ica , de calificar desd e los m i sm os
como inconst i tuc ionales normas const i tuc ionales ac tuales o
futuras , según la tes is b ien conocida de
B A C H O F ,
qu e ha h e
cho suya el Tr ibuna l Cons t i t uc iona l a l em án
45
. Sólo es to bas ta
a jus t i f icar que
la
Const i tución
se
haya cre ído ob l igada
a
dis
p e n s a r
a los
de r echos fundam en ta l e s
una
supe rp ro t ecc ión ,
com o base que son del s i s t em a en t e ro , y a im p l i ca r en esa
protección reforzada al p rop io Tr ibuna l Cons t i t uc iona l, por-
45
T r a d i c i ó n b a s t a n t e p o s i t i v a
(a
d i f e r e n c i a
de la
p r o d u c i d a
en los
r e c u r s o s de i n c o n s t i t u c io n a l i d a d ) . Cfr. J . L. GARCÍA RUIZ: El recurso de
amparo en el Derecho español, M adr id, 1980.
44
C o m o
es la
t e s i s
del, por lo
d e m á s , e x c e l e n t e , t r a b a j o
de
Si lv io
BASILE:
« L o s " v a l o r e s s u p e r i o r e s " , los p r in c i p i o s f u n d a m e n t a l e s y los
d e r e c h o s y l i b e r t a d e s p ú b l i c a s » , en
La
Constitución Española
de
1978,
estudio dirigido por A.
P R E D I E R I
y E.
GARCÍA
DE
E N T E R R Í A ,
c it., p p . 261 y
s i g u i e n t e s .
45
Cfr. mi
t r a b a j o La
Constitución como norma, p p .
144
y ss. y
r ef e
r e n c i a s , e infra en el t e x t o .
chos fundamenta les .
E n el D e recho cons t i t uc iona l no r t eam er i cano , com ple t a
m en te ex t r año a la cons t rucc ión s chm i t t i n iana , encon t r am os
una expl icación quizá más mat izada
de la
preferred position,
de la posic ión preferencia l de las l i be r t ades fundam en ta l e s
(o,
más en conc re to , de aquel las l iber tades que han de con
s iderarse «condic ión indispensable de una sociedad abier ta»,
en términos del juez FRANKFURTER, concepto que has ta ahora
no se ha ex t end ido a la to ta l idad del ca tá logo con st i tuc ional ) *
d e n t r o de la econom ía de la Cons t i t uc ión . Ya MADISON había
n o t a d o en
The Federalist
que en un gob i e rno r ep re sen t a t i vo
o dem ocrá t i co cons t i t u i r á un pel igro m ayor la violación de
los derechos individuales por la mayo r ía que lo cont rar io . Tras
una época , a som brosam en te p ro longada du ran t e c i en to c in
cuen t a años ,
en
q ue
el
Tr ibuna l Sup rem o m os t ró una no t ab l e
falta de sens ibi l idad para los derech os funda menta les d is t in
to s del de p rop i edad y de con t r a t ac ión o de l i b r e em presa a
él v inculados
4 7
, en 1938, en el m o m e n t o m i s m o en que ha
pe rec ido en su l ucha con t r a ROOSEVELT el modelo const i tuc io
na l de la p rop i edad abso lu t a , el Tr ibuna l Sup rem o inaugura
es ta nueva tendencia
con la
famosa sente ncia U. S. V. Caro-
lene Products
4
*.
46
Apud
TRIBE:
American Constitutional
Law,
M i n e ó l a , N u e v a Y o r k ,
1978,
p . 572 y las
r e f e r e n c i a s
de las
n o t a s s i g u i e n t e s . E s t a m a t i z a c i ó n
i n t r o d u c e una j e r a r q u í a e n t r e los d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s .
47
Cfr. B.
SCHWARTZ:
The Great Rights of Mankind. A History of ihe
American Bill of Rights,
cit.,
e s p e c i a l m e n t e
p p .
202
y ss.;
c i t a
(p . 208)
una f r ase de sir H e n r y
MAINE,
el f a m o s o h i s t o r i a d o r del D e r e c h o , que a
f inales del siglo x ix ca l i f icaba el Bill
of
Rights a m e r i c a n o c o m o un
« c i e r t o n ú m e r o
de
e n m i e n d a s
en
p u n t o s c o m p a r a t i v a m e n t e
sin
i m p o r
t a n c i a » , así c o m o la a f i r m a c i ó n de un j u e z f e d e r a l h e c h a en 1922, según
la cual , «de los t r e s p r i n c i p i o s f u n d a m e n t a l e s que son la b a s e del Go
b i e r n o [ = E s t a d o ]
y por los
c u a l e s
el
G o b i e r n o [ = E s t a d o ] e x i st e ,
la
p r o t e c c i ó n de la v i d a , la l i b e r t a d y la p r o p i e d a d , el más i m p o r t a n t e
es la p r o p i e d a d » (p. 209); has ta 1925 el T r i b u n a l S u p r e m o no e x t i e n d e a
l o s E s t a d o s
la
v i n c u l a c i ó n d e l
Bill
of
Rights
(pp . 216-7) . Una a pas ion an t e
e x p l i c a c i ó n de los « m o d e l o s » c o n s t i t u c i o n a l e s con que ha o p e r a d o el
T r i b u n a l S u p r e m o a m e r i c a n o , en
TRIBE:
American Constitutional
Law,
cit . ,
passim. El
m o d e l o
de los preferred rights es el V, y
c o m e n z a r í a
en 1937, pp. 564 y ss.
48
S C H W A R T Z ,
p . 218.
144
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La teoría de la preferred position no es puramente retó
rica o estét ica, sino que implica consecuencias fundamentales,
por de pronto dos: 1.° frente a la normal presunción en favor
I I I . EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y SUS
PODERES
145
Esta doctrina, que se abre camino poco a poco
54
, concluye
siendo la base entera de la formidable acción jurisprudencial
que culmina el Tribunal W A R R E N
55
y sigue siéndolo del actual
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 72/132
de la constitucionalidad de las leyes
49
, la sentencia Carolene
observa certeramente que hay un margen estrechísimo para
hacer jugar dicha presunción cuando la legislación aparece
frente a una específica prohibición constitucional de interfe
rir una libertad básica, como ocurre, observa, con las diez
primeras enmiendas constitucionales
50
; en realidad, la califi
cación constitucional de la libertad como obligación de abs
tención del Estado invierte la presunción: es la ley que inter
fiere la libertad fundamental la que se hace sospechosa de
inconstitucionalidad y la que necesita justificarse, por ello,
frente al reclamante
51
, y justificarse precisamente en la de
mostración de que la libertad presente un «claro e inminente
peligro» respecto del cual la medida legislativa constituya
the
least restrictive alternative
52
;
2.° lo cual quiere decir que fren
te a la self restraint ordinaria del Tribunal respecto a la vali
dez de la ley enjuiciada, en estos casos ésta
is to be subjected
lo more exacting judicial scrutiny, se encuentra sujeta a una
inquisición judicial rigurosa
53
. Se comprende que estas capi
tales consecuencias resultan aún más fácilmente aplicables
cuando lo que se enfrenta a la lib ertad fundamental son ac
tos no legislativos.
49
Cfr. mi
t rabajo
La Constitución como norm a jurídica, pp.
142
y ss.,
y P. BREST: Processes
of
Constitutional D ecisionmaking. Cases
and Ma
terials, Boston, 1975, pp . 1008 y ss.
50
BREST, pp. 753 y ss. El argumento resulta aplicable al caso español
a través de la calificación de las l ibertades como inviolables (art. 10, 1)
y
la
obligación
del
legislador
de
«respetar
su
contenido esencial»
(ar
tículo 53, 1);
es más
fácil,
sin
embargo, aplicarla
a
aquellas l ibertades
que postulan abstenciones del Estado, como nota TRIBE: la doctrina de
la
preferred position no
inten ta definir lím ites
al
poder
del
Estado
de
actuar en la materia, sino excluir ese poder de las esferas de l ibertad
de que se t ra ta (ob. cit., p. 565). Pero véase luego en el texto sobre la
extensión
de la
doctrina
al
ámbi to
de las
l ibertades necesitadas
de
accio
nes positivas del Estado .
51
H. W
CHASE
y C. R.
DUCAT:
Constitutional ínterpretation. Cases.
Essays. Materials, 2.
a
ed., St. Paul, Minn., 1979, p. 62.
52
CHASE y DUCAT, ibídem.
53
El texto inglés es de la sentencia Carolene. La inaplicabilidad en el
caso de la self-restraint (que pasó a ser la actitud dominante en el Tri
bunal post
New
Deal, t ras los subjetivismos de la fase precedente), en
SCHWARTZ, cit., p. 219, con una expresiva cita del justicia STONE, que
fue el redactor de Carolene.
B U R G E R
56
.
Importa notar que en esta teoría de la preferred position
ha incidido la doctrina posterior de la
equal protection,
la
gran línea de desarrollo de la época
W A R R E N ,
que postula ya
no simplemente la abstención del Estado frente a las liberta
des individuales básicas, sino, especialmente, la obligación de
éste de proporcionar un identificable quantum de oportuni
dad real de libertad como un constitutionally protected prere-
54
Aun en 1954 en la obra colectiva Supreme Court and Supreme
Law, dirigida por Edmond CAHN (2.
a
ed. en Westport, Connecticut, 1968),
John P. FRANK, que examina la importancia del sistema de l ibertades
básicas en la obra de la Judicial review, concluye que este sistema «no
ha tenido una gran significación para las libertades civiles del pueblo
americano» (p. 136), afirmación que hoy resultaría escand alosa; entre
esa afirmación y la actualidad ha pasado la obra ingente del Tribunal
WARREN,
al que
inmedia tamente
nos
referiremos.
55
El
Tribunal WARREN
(es
usual referirse
a la
historia
del
Tribunal
po r el nombre de su presidente; en este caso, Earl WARREN) cubre el
período 1953-1969, y es ya admitido considerarlo como uno de los más
grandes períodos
de la
historia
del
Tribunal Supremo americano.
Vid.
A. Cox: The Warren Court. Constitutional decisión as an instrument of
reform, Cambridge, Mass., 1971. F, B. KURLAND: Politics, the Constitution
an d the Warren Court,
Chicago, 1970. L. LEVY, ed.:
The Supreme Court
under Earl Warren, Nueva York, 1972. B. SCHWARTZ: Los diez mejores
jueces de la historia norteamericana, t rad . esp. de E. ALONSO, Madrid,
Cuadernos Civitas, 1980 pp. 85 y ss. R. H.
SAYLER,
B. B.
BOYER
y
R. E. GOODING, ed.: The Warren Court. A critica analysis, Chelsea House,
New York, 1980. En la tipología de TRIBE, el Tribunal WARREN desarrolla,
además, un nuevo modelo, el VI de su catálogo, el modelo
of equal
protection (op. cit., pp. 565 y 991 y ss.; en part icu lar , pp. 1005 y ss.).
Sobre la personalidad de WARREN, vid. (aparte de sus Memoirs, editadas
postumamente
en
1977),
J.
WEAVER:
Warren:
the man, the
Court,
the era,
1967. J. POLLACK: Earl Warren, the judge who changed America, 1979.
B. SCHWARTZ: The judicial Uves of Earl Warren, en «Suffolk University
Law Review», 1981, 1 pp. 1 y ss. Más adelante precisaremos algo más
sobre la juri sprudencia WARREN, origen de todas las doctrinas jurídico-
constitucionales actuales.
56
Cfr. R. FUNSTON: Constitutional counter revolution?
The
WaTren
Court and the Burger Court: judicial policy making in modern America,
Cambridge, Mass., 1977, B. SCHWARTZ: «Administrative law and the Bur
ger Court», en Hofstra
Law
Review, vol. 8, núm. 2, 1980, pp. 325 y ss.
(quizás convenga notar que la personalidad de juri s ta de BURGER es de
administ ra t iv is ta : SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, p. 210). Es claro,
no obstan te , que el Tribunal BURGER es más conservador o moderado
qu e el Tribunal WARREN. BERGER: Government by judiciary, cit., p. 338.
J. H. ELY: Democracy and distrust. A Theory of judicial review, Harvard
University Press, 1980, p . 3.
r
146 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
quisite
51
, esto es , que define obligaciones positivas de hacer
del Estado para que la libertad pueda ser real y efectiva. Esta
incidencia ha llevado por su parte a definir como «fundamen
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 147
Este pequeño excursus sobre la funcionalid ad de la liber
tad den tro de l p r o c e s o . d e defensa de la Constitución en el
s is tema americano nos s i rve pa ra corrobora r la jus t i f icac ión ,
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 73/132
tales» o preferred a derech os (o prin cipale s o filiales de los
cons t i tuc iona lmente dec la rados : por e jemplo , e l de recho a no
ser esterilizado como medida de seguridad penal o, en formu
lación positiva, e l derecho a la procreación, a la integridad de
la ana tomía pe rsona l)
5 8
, cuya s ignificación efectiva está en
precaver o rectificar una discriminación individual en la rea
lidad o un abuso de dominación de la mayoría sobre las mino
r ías .
De este modo la doctrina de la
preferred position
supera
su concreción inicial en el tipo clásico de la libertad-autono
mía (que pos tu la abs tenc iones de l Es tado) pa ra ex tenderse a
la l ibe r tad-par t ic ipac ión (que pos tu la una es t ruc tura demo
crática y abierta del Estado) y a la libertad-prestación (que
implica obligaciones positivas de hacer a cargo del Estado
para asegurar condiciones reales de vida libre a los ciudada
nos )
5 9
.
57
Las f r a ses inglesas t r a nsc r i ta s lo son de la senten c ia bás ica
San
Antonio Independent School District v. Rodríguez,
1973; se anu la el sis
tema de f inanc iac ión de la s e scue las de Texas , porque de te rmina
an
absolute denial of educational opportnnities to any of its chilar en
(TRIBE,
página 1005).
Vid.,
en genera l , Cox:
The Warren Court,
cit. , p. 7: «E l
i m p a c t o d e l i g u a l i t a r i s m o d e l T r i b u n a l [WARREN] ha s ido e levado por la
c reenc ia c rec iente de que e l Gobie rno t iene un deber pos i t ivo pa ra e l i
m i n a r l a s d e s i g u a l d a d e s y q u i z á s p a r a p r o p o r c i o n a r o p o r t u n i d a d e s p a r a
e l e j e r c i c i o d e o t r o s d e r e c h o s h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s . E l
Bill of Rights
or ig ina l e ra e senc ia lmente nega t ivo . . . Expresaba la idea de que e l r e ino
d e l c i u d a d a n o n o t e n í a p r e t e n s i o n e s f r e n t e a l E s t a d o , ú n i c a m e n t e q u e l e
de jase so lo . Hoy la misma teor ía pol í t ica r econoce e l deber de l Es tado
d e p r o v e e r t r a b a j o , v i v i e n d a s , c u i d a d o s m é d i c o s , e x t e n d i e n d o l o s d e r e
c h o s h u m a n o s e i m p o n i é n d o l e u n a o b l i g a c i ó n d e p r o m o v e r l a l i b e r t a d ,
la igua ldad y la d ignidad». Fue és ta la base de la capi ta l «revoluc ión
igua l i ta r ia» , l levada a té rmino por e l Tr ibuna l y con la cua l ace r tó a
r o m p e r l a s e g r e g a c i ó n r a c i a l q u e m a n c h a b a a l a g r a n d e m o c r a c i a a m e
r icana (y no fue é s ta su únjca gran apor tac ión, con se r conside rable ) .
Vid.
más ade lante § IV, 4 , sobre la obra de l Tr ibuna l
WARREN
y sus
c r í t icos .
58
El e jemp lo es de la sentenc i a
Skinner v. Oklahoma,
1942. TRIBE,
página 1010. Pa ra e s te autor , e s ta sentenc ia
Skinner
es el caso inicial
de e sa tendenc ia , «una nueva es t re l la que ha apa rec ido pa ra se r añadida
a l f i rmamento de la s
preferred freedoms
p o r e l m o t i v o p r i m a r i o d e q u e
conc ie rne a la d isc r iminac ión individua l y a la dominac ión de la mayo
r ía» (p . 1011) . La tendenc ia ha te nido luego un d esa r r o l lo e spec tacula r .
59
Cf r . sob re e sos t r e s « t ipos idea les» de de rec hos de l ibe r tad y so bre
l a i m b r i c a c i ó n a c t u a l d e l a s t r e s t é c n i c a s e n p r á c t i c a m e n t e t o d o s l o s
d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s , l o q u e d e c i m o s e n E .
GARCÍA
DE
ENTERRÍA
y
T. R. FERNÁNDEZ:
Curso de Derecho administrativo,
t o m o I I , 2 .
a
ed., Ma
dri d, 1981, pp . 56 y ss .
dentro ya de nues tro p rop io s is tema , de que se haya a t r ibu ido
a l Tribuna l Cons t i tuc iona l una competenc ia d irec ta de p ro
tec tor de la l ibe r tad , a t ravés de l recurso de amparo . Tam
bién entre nosotros, según hemos vis to, la posición de la li
be r tad es
preferred
o prefere ncial respec to a otro s valores
(artículos 1.° y 10,1), de donde su protección es la protección
de los «valores superiores del ordenamiento» y correlativa
mente de la Constitución misma; y esto es predicable no sólo
de la clásica libertad-autonomía, dada la inclusión en el catá
logo cons t i tuc iona l de l ibe r tades to ta l o pa rc ia lmente de o tro
signo y, sobre todo , dada la cláusu la ge neral del ar tículo 9, 2,
que impone al Estado en general y a todos los poderes pú
blicos en particular una actuación positiva de hacer para ser
vir a todas las libertades y para hacer que las mismas, como
la igualdad, «sean reales y efectivas»
60
. La tutela solemne y
re forzada de l amparo cons t i tuc iona l e s , por tan to , una ex i
gencia s is temática del lugar que la libertad ocupa en el orden
cons t i tuc iona l mismo.
La Cons t i tuc ión ha querido que e l amparo se o torgue cuan
do se ha acreditado en el proceso una violación de la libertad
«de conformidad con e l con ten ido cons t i tuc iona lmente dec la
rado» (art. 55, 1, b, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu
cional), es to es , en los términos de cláusula general en que
las libertades están enunciadas en la Constitución misma, s in
las adherenc ias que a esa c láusu la genera l puedan advenir
por obra de las leyes o normas secundarias , o por actos o conductas u omisiones del titular de la libertad o de los poderes
públicos que con él se han enfrentado (exclusión en la tutela
de la libertad de los principios de acto consentido, caducidad
—fuera de la e s t r ic tamente p rocesa l de l mismo proceso de
amparo— o cualquier otro que excluya la eficacia de nulidad
rad ica l , pe rpe tua e insubsanable de cua lqu ie r ac to o norma
que desconozca o infrinja dicha libertad)
6 1
. Ello sólo podía
60
Sobre la apl icac ión genera l de e se bás ico a r t ículo 9 .° , 2 , a todos los
de rechos fundamenta les , c f r . lo que dec imos en e l
Curso de Derecho
administrativo,
tom o I I , que acabam os de c i ta r , pp . 57-9.
61
Cf r . sob re e s te ext r emo , de un a gran imp or ta nc i a en la prác t ica y
r
I 148 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
encomendarse a l Tribuna l Cons t i tuc iona l , porque só lo é l ac
túa sometido exclusivamente a la Constitución (art. 1.°, 1 de
su Ley Orgánica), la cual no establece ninguna condición de
I I I .
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 149
admis ión pura y s imple de un amparo con tra la s leyes , ac to
del poder público cuya posibilidad de violación de un dere
cho fundamenta l e s incues t ionab le . E l Gobie rno suprimió esa
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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| tutel a de ese cará cter ni som ete ningún derec ho a la disponi-
í bilidad del legis lador (ant es bien, obliga a éste a «resp etar el
contenido esencial» de dichos derechos, artículo 53,1). Sólo
también el Tribunal Constitucional puede resolver en el mis-
i mo mom ento de dec id ir e l amp aro , o subs igu ien tem ente , la
j incon stitucio nalid ad de la Ley en cuyos prec epto s se hubi ese
| justifica do el agravio al derec ho fund am ental de que se tra te
i (artícu lo 55, 2 de la Ley Orgán ica), técnica de tutela efectiva
j que no está al a lcance de los Trib unale s ord inar ios , que ha-
br ían de suspender la t ramit ac ión de l p roceso de pro tecc ión
en tanto que se suscitaba, tramitaba y resolvía la «cuestión de
inconstitucionalidad» previa, con la consiguiente inefectividad
de la tutela inmediata .
Estas razones, que son más que procesales , porque a ellas
subyace la superioridad del bien jurídico de cuya protección
se trata y la consiguiente superioridad de protección, cons
tituyen razones especiales que se suman a las ya indicadas en
té rminos más abs trac tos pa ra jus t i f ica r de f in i t ivamente es ta
competenc ia necesa r ia de l Tribuna l Cons t i tuc iona l .
Inc iden ta lmente me permito l lamar la a tenc ión sobre cómo
esta vía del amparo constitucional y su prevalencia sobre le
yes que desconozcan el derecho fundamental protegido, al
abrir la declaración de inconstitucionalidad de dichas leyes,
ha ins taurado en la p rác t ica un s is tema de ve rdadero «recurso
d irec to» de incons t i tuc iona l idad en tregado a la leg i t imac ión
de los particulares agraviados, s i bien de una inconstitucio
nalidad limitada en su causa a los artículos 14 a 30 de la Cons
titución, únicos protegidos por la vía del amparo (artículo 41
de la Ley Orgánica del Tribunal). La Comisión redactora del
an teproyec to de Ley Orgánica de l Tribuna l Cons t i tuc iona l ,
s iguiendo en esto el modelo alemán
62
, hab ía p ropues to la
c o m o t é c n i c a d e p r o t e c c i ó n , l o q u e p r e c i s a m o s e n e l m i s m o
Curso de
Derecho administrativo,
to mo II , pp . 62-3.
62
H a d e n o t a r s e q u e e n el s i s t e m a a l e m á n e s t o n o h a s u p u e s t o u n a
genera l izac ión de l r ecurso contra todas la s leyes ; la legi t imac ión se ha
l imi tado a aque l la s leyes
mit unm ittelbare V ollzugswirkung,
con e fec to
e j e c u t i v o i n m e d i a t o y a c t u a l , s i n a c t o i n t e r m e d i o d e e j e c u c i ó n o a p l i c a
c ión, que cause por e l lo una le s ión ac tua l e inmedia ta a l r ecur rente ( e s ,
previsión, supresión que pasó al texto aprobado por las Cor
tes, y así puede verse que en el artículo 41,2 el recurso de
amparo se refiere a «violaciones de los derechos y liberta
des . . . o r ig inadas por d ispos ic iones , ac tos ju r íd icos o s imple
vía de hecho de los poderes públicos», pero que en el artícu
lo 42, al tratar de las violaciones reprochables a las Cortes o
a las Asambleas de las Comunidades se han limitado ya a «las
decis iones o actos s in valor de ley» y que las disposiciones
quedan limitadas en el artículo 43 a las procedentes del Go
bierno o de los Ejecutivos autónomos. Es, pues, explícita la
vo lun tad de exc lu ir de l recurso de amparo inmedia to a la s
even tua les agres iones que a los de rechos pro teg idos puedan
proceder de la s leyes . E l lo no obs tan te , aunque no como un
amparo d irec tamente d ir ig ido con tra la ley , s ino con tra la
violación del derecho que pueda resultar de la aplicación de
una ley por pa r te de cua lqu ie r o t ro ó rgano públ ico d is t in to
de las Cortes o de las Asambleas autónomas, las «personas
afectadas» (art. 46,1) en cualquiera de los derechos fundamen
ta les suscep t ib les de amparo podrá in te rponer és te , con e l
resultado final, s i la violación se ha producido, de la elimi
nación de la ley inconstitucional a través de la s ingular
«au tocues t ión de incons t i tuc iona l idad» que e l Tribuna l Cons
t i tuc iona l puede p lan tea rse a s í mismo en los té rminos de l
artículo 55, 2 de su Ley Orgánica. Es una particularidad su
mamente importan te pa ra comprender la ampli tud de fun
c ionamien to de l s is tema .
4.
El te rce r b loque de competenc ias lo cons t i tuyen los
conflictos constitucionales .
Aquí están, por una parte , los atañentes a la organización
te rr i to r ia l de l Es tado , en tre és te y la s Comunidades Autóno
mas o por éstas entre s í. Por otra parte , los conflictos entre
los p r inc ipa les ó rganos cons t i tuc iona les de l Es tado . Prev is i -
p u e s ,
e l mism o con cept o de nu es t ro a r t ículo 39, 3 , de la Ley de la Jur is
d i c c i ó n C o n t e n c i o s o - A d m i n i s t r a t i v a a p r o p ó s i t o d e l r e c u r s o c o n t r a r e g l a
m e n t o s ) .
Vid.
F .
STERN,
II , p. 1010. H. J.
PAPIER:
«"Spez if isches Ver fas-
s u n g s r e c h t " u n d " e i n f a c h e s R e c h t " a i s A r g u m e n t a t i o n s f o r m e l d e s B u n -
d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s » , e n
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz,
cit. , I , pp. 432 y ss.
150
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
b le me n te va a ser en los p r ime ro s de estos conflictos dond e
e l Tribuna l Cons t i tuc iona l va a t e n e r un c a mp o de ac tuac ión
más delicada, dada la in d e te rmin a c ió n que el t í tu lo VIII de
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 151
na les con tenc ioso-admin is t ra t ivos . Reve la esa in tenc ión de no
p e rd e r la vía específica del a r t ícu lo 161,2 el hecho de que
a lguna doc tr ina , no tando^ su con trad icc ión con el 153, hab ía
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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la Constitución deja al mo d e lo , hoy tan d iscu t ido , del E s ta d o
de Autonomías , que n e c e s a r i a me n te el Tribuna l Cons t i tuc io
nal será llamado a p rec isa r en sus ap l icac iones concre tas .
La justificación
de
es ta competenc ia
del
Tribuna l Cons t i
tuc iona l pa rece c la ra : como ha n o ta d o la doc tr ina a lemana ,
todo confl ic to en tre ó rganos cons t i tuc iona les (más que ór
ganos en el caso de las Comunidades Autónomas , por cons
t i tu i r é s tas ve rdaderas «en t idades» po l í t icas , como prec isan
los artículos
2.°, 137 y 152 de la
Cons t i tuc ión , aunque en t ida
des «internalizadas»
en el
seno
del
E s ta d o
y no
—por dife
renc ia
del
federa l ismo es t r ic to— Es ta dos subs tan t ivos )
es, por
s í mismo,
un
confl ic to cons t i tuc iona l ,
que
p o n e
en
cuestión
e l s is tema organ iza tor io
que la
Cons t i tuc ión , como
una de sus
funciones básicas,
ha
es tab lec ido
6 3
.
Por
ello mismo, sólo
el
Tribuna l Cons t i tuc iona l , donde ex is te , puede
ser
órgano ade
cuado para
la
reso luc ión
de
estos conflictos ,
que
afectan
a la
esenc ia misma
de la
Cons t i tuc ión ,
a la
cu idadosa d is t r ibuc ión
de poder
y de
corre la t ivas competenc ias
por
ella operada.
La
Ley
Orgánica
del
Tribuna l Cons t i tuc iona l
ha
separado
del título
IV, que
t r a t a
«de los
conflictos constitucionales»,
el
t í tu lo
V,
donde especifica
la
imp u g n a c ió n
por el
E s ta d o
de
disposiciones
sin
fuerza
de ley y
reso luc iones
de las
Comuni
dades p rev is tas
en el
a r t ícu lo
161,2 de la
Cons t i tuc ión .
Es, en
rea l idad ,
un
t ipo
de
conflicto s ingularizado
por
a d o p ta r
la
fo rma impugna tor ia . Quizá
la
especificación
ha
es tado de te r
min a d a
por la
o p o r tu n id a d
de
s u b s ta n t iv a r
una
técnica espe
cífica prevista
por el
c i tado precep to
de la
Cons t i tuc ión
y que
parece con tradec ir
el
repar to genera l
de
con tro les sobre
las
Comunidades Autónomas ,
que la
p rop ia Co ns t i tuc ión d iseña
en
el
a r t ícu lo
153;
según es te ú l t imo,
al
Tribuna l Cons t i tuc io
nal sólo correspondería fiscalizar
las
«d ispos ic iones normat i
va s
con
fuerza
de
ley»,
en
t a n to
que las
disposiciones regla
me n ta r i a s
y los
ac tos correspondería en ju ic ia r los
a los
Tribu-
63
D. LORENZ: « D e r O r g a n s t r e i t vor dem B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t » ,
en
Bundesverfassungsgericht
und
Grundgesetz,
cit ., I, pp . 225 y ss., en
espec ia l pp . 230 y ss. M. GOESSL:
Organstreitigkeiten innerhalb des Bun-
des,
Berl ín, 1961,
p . 69.
pos tu lado convert i r aqué l la en un recurso ex traord inar io an te
e l Tribuna l Cons t i tuc iona l con tra las sen tenc ias p rev ias de los
Tribuna les con tenc ioso-admin is t ra t ivos
64
.
La pecu l ia r idad de este conflicto articulado con técnica
imp u g n a to r i a
y
como excepc ión
a la
regla
del
artículo 153,
c),
es doble : por una p a r t e , la de d isponer (como lo ha estable
cido de manera exp l íc i ta el artículo 161,2) el ca rác te r suspen
s ivo inmedia to de la impugnac ión respec to a la eficacia de la
dispos ic ión o reso luc ión recurr idas (lo cua l pa rece que es un
c o n t ra p e s o
al
hecho
de que no se
hayan otorgado esas facul
tades suspens ivas d irec tamente
al
Gobie rno cen tra l , como
no
es anómalo
que
o c u r ra
en
s is temas federa les
o
reg iona les ;
la
gananc ia pa ra
la
a u to n o mía
es que el
conflicto quede desde
su inicio judicializado, remitido
a una
solución
de
Derecho
y
no po l í t ica —como
es, en
a lgún supues to ,
el
caso ita liano—,
lo
q u e re d u n d a
en
beneficio
de la
a u to n o mía c o mo
un
á mb i to
obje t ivo
de
desenvolv imien to ga ran t izado)
6 5
;
en
segundo
lu-
64
Así, T. R. FERNÁNDEZ, en su
t r a b a j o
«La
o r g a n i z a c i ó n t e r r i t o r i a l
del
E s t a d o y la A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a en la n u e v a C o n s t i t u c i ó n » , en la o b r a
colec t iva ,
por él
m i s m o d i r i g i d a ,
Lecturas sobre
la
Constitución Espa
ñola,
I, Madrid, 1978, p . 355. Últ imamente, RUBIO LLÓRENTE Y ARAGÓN, en
s u t r a b a j o
La jurisdicción constitucional, cit., pp .
885-6 , pa rec en apu nta r
(a mi j u i c i o , sin r azón se r ia , dada la c o b e r t u r a e x p l í c i ta por el a r t í c u
lo 161,
2) a la
p o s i b l e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d
el
t í t u l o
V de la Ley
O r g á n i c a ,
p o r c o n t r a d i c c i ó n
con el
a r t í c u l o
153. La
a r t ic u l a c i ó n e n t r e é s t e
y el
161, 2, pa re ce senc i l la : el 153 e s t a b l e c e una r egla genera l , ap l icable a
t o d o s
los
s u j e t o s ;
el 161, 2, una
r egla e spec ia l , só lo u t i l izable
por el Es
t a d o . Vid.
a c o n t i n u a c i ó n en el texto .
65
El s i s t e m a i t a l i a n o de c o n t r o l de las leyes r egiona les por el E s t a d o
c o n s i s t e , s e g ú n
el
a r t í c u l o
127 de la
C o n s t i t u c i ó n ,
en un
v e t o d e v o l u t i v o
d e l G o b i e r n o al C o n s e j o R e g i o n a l , que obl iga a é s t e , si i n s i s t e en m a n
t e n e r
la Ley
o b j e t a d a ,
a una
r a t i f icac ión
por
m a y o r í a a b s o l u t a , t r a s
de
lo cua l el G o b i e r n o p u e d e p l a n t e a r la c u e s t i ó n de l e g i t i m i d a d a n t e el
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l ,
o
b i e n
de
m e r a o p o r t u n i d a d ( c o n t r a s t e
con los
i n t e r e s e s n a c i o n a l e s o los de o t r a R e g i ó n ) a n t e las C á m a r a s . S o b r e e s t e
m o d e l o , que los c o n s t i t u y e n t e s c o n s i d e r a r o n , se c o m p r e n d e el m a y o r
r e s p e t o a u t o n o m i s t a
que se ha
p l a s m a d o
en
n u e s t r o a r t í c u l o 1 6 1 , 2 ,
que
s ó l o a d m i t e el c o n t r o l de l e g a l i d a d y no de o p o r t u n i d a d y, a d e m á s ,
d i r e c t a m e n t e p l a n t e a d o a n t e
el
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l ,
sin
exigenc ia
d e q u o r u m r e f o r z a d o de r a t i fi c a c i ó n p r e v i a . El c a r á c t e r s u s p e n s i v o del
r e c u r s o ,
por
o t r a p a r t e ,
es
c o n s u s t a n c i a l
a la
t é c n i c a
del
conf l ic to :
así
RUBIO LLÓRENTE Y ARAGÓN, cit., p . 886. Entiendo, p or ello, que ex agera
LEGUINA, q ue ve en ese c a r á c t e r s u s p e n s i v o del r e c u r s o una d i s c r i m i n a
c i ó n a n t i a u t o n o m i s t a :
en su
t r a b a j o
Las
Comunidades Autónomas,
en
La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático,
d i r i g i d o por
1 5 2 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
gar , aunque es ve rdad que lo d i r ec t am en te im pugn ado no es
m ate r i a cons t i t uc iona l , s i no adm in i s t r a t i va (Reg l am en tos y
actos) , no es m enos c i e r t o que su t r a scendenc i a p r ác t i ca pue
III .
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES
153
m inos d i chos , la cues t ión revela ser una ve rdade ra cues t i ón
cons t i t uc iona l , com o a t añen t e a la d i s tr i buc ión t e r r i t o r i a l del
pode r d i s eñada por la C ons t i tuc ión y a sus precisos l ími tes ,
a u n q u e se t r a t e de una especie de r ecu r so
per saltum,
que
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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de l l am ar i nm ed ia t am en te a la cues ti ón cen t r a l de los l ímite s
de la au tonom ía , que hace en t r a r en j uego n ecesa r i am en te al
pa rám e t ro cons t i t uc iona l y pa r acons t i t uc iona l (cfr. art. 28,1
de la Ley Orgánica del Tr ibuna l Cons t i t uc iona l) de los Esta
t u to s
y
Leyes marco,
de
armon ización, delegación, e tc .
A mi
ju ic io , el Es t ado no pod rá e jerc i tar es ta v ía impu gna tor ia m ás
que por es ta especí f ica causa de afectar a los l ími tes const i
tucionales de la au tonom ía , ún i ca en que el Es t ado pa r ece
legi t imado para hacer lo y ún i ca t am bién en que el Tr ibuna l
Const i tucional , que no es juez de D e recho adm in i s t r a t i vo , pue
de fallar
con la
norm a cuya apl icación
e
i n t e rp r e t ac ión
le
conc i e rne , la Cons t i t uc ión . No tend r ía sen t ido a lguno que el
Es tado im pugnase un ac to adm in i s t r a t i vo de una Com unidad
A utónom a an t e el Tr ibuna l Cons t i t uc iona l por una s imple in
fracción de la Ley de P roced im ien to A dm in i s t r a t ivo o de
cualquier o t ra cuya eventual inf racción carezca de toda rele
vancia sobre
el
si s t em a au tonóm ico co ns t i t uc iona l
y sus
l ími
tes.
Esta solución es la m i s m a a la qu e se ha l legado en Ale
m a n i a por vía j u r i sp rudenc i a l r e spec to a los conf l ic tos ent re
Fede rac ión y
Ldnder
sob re un texto legal, el a r t í cu lo 93 , 1 , 3
de la
Grundgesetz,
qu e no con t en í a esa precis ión; el Tr ibuna l
Cons t i t uc iona l ha conc re t ado , en efecto , qu e la p r e t ens ión de
una pa r t e con t r a la ot ra deb e es tar funda da en una «concre ta
re lac ión jur íd ico-const i tuc ional» y no
«ausserhalb des Verfas-
sungsrechtskreises»,
fuera del c í rculo del Derecho const i tu
c ional
66
.
En es te sent ido,
y
con
esa
necesar ia concreción,
la
a t r ibu
ción de e s t a com pe tenc i a al Tr ibuna l Cons t i t uc iona l me pa
rece jus t i f icada . Es ve rdad que t am bién los Tr ibuna l e s con-
tencioso-adminis t ra t ivos hubiesen podido —y debido— medir
la validez de Reg l am en tos y de ac tos con el pa r á m e t ro cons
t i tuc ional
67
, pero no es m enos c i e r t o que , en los e s t r i c t o s tér-
A. P R E D I E R I y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, cit ., p . 826. Vid. últimamente, L. To-
LIVAR ALAS: El
control
del
Estado sobre
las
Comunidades Autónomas,
Madr id , 1981 ,
p p . 161 y ss.
s o b r e
los
o r í g e n e s
del
p r e c e p t o
y sus
p r o
b l e m a s .
66
Apud STERN, II, p p . 998 y ss.
67
Y así
d e b e r á n h a c e r l o c u a n d o e n t i e n d a n
con
n o r m a l i d a d
de
e s t o s
pasa po r enc im a de l T r ibuna l o rd ina r i am en te com pe ten t e , que
ser ía el con t enc ioso -adm in i s t ra t i vo , pa r a p l an t ea r i nm ed ia t a
m e n t e la cues t i ón com o u na cu es t i ón cons t i t uc iona l a resolver
como ta l . Como,
a la
vez,
el
conf l ic to pued e revelar
la
existen
ci a de leyes inconst i tu c ionales que am par en los ac tos o dispo
s i c iones im pugnados d i r ec t am en te , pa r ece t am bién ú t i l que
el propio Tr ibunal Const i tucional pueda resolver d i rec tamen
t e e s t e p rob l em a
(a
mi ju ic io , mediante
la
prom oción de of ic io
de l co r r e spond i en t e i nc iden t e de con s t i t uc iona l i dad , o «auto-
cues t ión de incons t i tuc ional idad », según la técnica de los ar
t ículos 67 y 55, 2 de la Ley Orgánica , que pe rmi te al Tr ibuna l
dec l a r a r i ncons t i t uc iona l en s en t enc i a i ndepend i en t e la ley
vic iada con la q ue se t opa en sus t a r ea s de decis ión de ot ros
t em as )
6 8
,
c o n c e n t r a n d o
así
ú t i lm en t e
la
resolución
de
t odo
el
prob l em a , que en o t ro ca so hab r í a que dividi r ent re los dos
Tr ibuna l e s , con
el no
conven iente re t ra so que es to impl icar ía .
5. Y,
f i na lm en te ,
la
cua r t a
y
ú l t im a
de las
com pe tenc i a s ,
es el cont rol previo de i ncons t i t uc iona l idad , t an to p a r a la ra
t if icación de c ier tos Tr atado s , es to previs to en la Const i tución
(ar t . 95, 2) , como para la ap robac ión de p royec tos de Es t a tu tos
de A u tonom ía o de Leyes Orgánicas , es to úl t imo inco rpora do
a las com pe tenc i a s del Tr ibuna l Cons t i t uc iona l por su Ley
Orgánica ut i l izando
la
c láusula abier ta
de
com pe tenc i a
del
a r t í cu lo
161,1, d)
de la C ons t i tuc ión . No se t ra ta , b ien enten
d ido , de com pe tenc i a s m eram en te consu l t i va s , com o dem ues
t r a
el
ca r ác t e r v incu l an t e
de la
decis ión
del
Tr ibuna l
en los
dos casos . Se t r a t a en a m b o s de evi tar o la ra t i f icación de un
r e c u r s o s i n t e r p u e s t o s p or los a d m i n i s t r a d o s , Cfr. mi t r a b a j o La Consti
tución como norma jurídica, p p . 121-2.
68
R e s u l t a i m p r e s c i n d i b l e r e c o n o c e r al T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l e s t a
p o s i b i l i d a d , a u n q u e la Ley O r g á n i c a (que la ha p r e v i s t o con lucidez en
l o s s u p u e s t o s de c o n f l i c t o s c o m u n e s y de r e c u r s o s de a m p a r o , a r t íc u
lo s 67 y 55 , 2 ) haya o lv ida do aqu í el p r o b l e m a . Los t é r m i n o s g e n e r a l e s
del ar t í cu lo 163 de la C o n s t i t u c ió n , así c o m o el s o m e t i m i e n t o e x c l u s i v o
d e l T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l a la C o n s t i t u c i ó n , s e g ú n el ar tíc ulo 1.° , 1,
de su L e y O r g á n i c a , así lo i m p o n e n , p u e s d e s d e l u e g o lo que e s t á a b s o
l u t a m e n t e e x c l u i d o es la ú n i c a a l t e r n a t i v a p o s i b l e , que el T r i b u n a l
C o n s t i t u c i o n a l se e n c o n t r a s e v i n c u l a d o por la Ley o r d i n a r i a en la que
a p r e c i a s e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , a l t e r n a t i v a t o t a l m e n t e a b s u r d a .
154
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
T ra ta d o , o la aprobac ión re fe rendaria de un E s ta tu to , o la
p ro mu lg a c ió n de una
Ley
Orgánica.
El mode lo pa rece haber s ido aqu í
el del
Consejo Constitu
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 55
tucionales] como justificación del incumplimiento de un Tratado» (ar
tículo
27 de la
C onvención),
con la
excepción prevista
en el
artículo
46
de la propia Convención (violación de una disposición de Derecho in
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 77/132
cional francés,
que,
en efecto, tiene
una
competenc ia p recep t i
va
(en
nuestro caso sólo facultativa) y a n te r io r a la p romulga
ción en ma te r i a de Leyes Orgánicas
(aun
no s iendo equipara
bles a las
que
nuestra Constitución califica de tales) y faculta
tiva,
a
iniciativa
de
c ie r tos ó rganos
o de
p a r l a me n ta r io s ,
en la
ma te r i a de ratificación de T ra t a d o s in t e rn a c io n ale s
6 9 y
**
bis
.
69
Vid. sobre el tema F. LUCHAIRE,
Le Conseil Constitutionnel,
cit.,
p ág in as
112 y ss. y
225
y ss.
*9
b¡s
L a
ex
t ens ión
de la
técnica
del
control preventivo,
que la
Cons
titución sólo prevé para los Tratados (art. 95.2), a Estatutos y Leyes
Orgánicas,
fue
decidida
por la Ley
Orgánica
del
Tribunal Constitucional
(ar t . 79), al amparo de la cláusula abierta del artículo 161.l.d) de la
Constitución,
sin
duda como
una de las
medidas adoptadas
en
aquel
momento para prepararse
a la
fase delicada
de
aprobación
de los Es
ta tutos de autonomía. Era legítimo p lantearse dudas sobre la consti-
tucionalidad
de esa
extensión
tan
substantiva,
que
intercalaba
un re
quisito nuevo, y facultativo, en el régimen de la eficacia de las Leyes
aprobadas
por las
Cortes
tal
como
lo
regula expresamente
el
artícu
lo
91 de la
Constitución; difícilmente
la
cláusula general
del
artículo161.l.d)
de
ésta podía justificar
una
adición
tan
relevante
a un
precepto
constitucional inequívoco
por una
simple
Ley
orgánica.
Por
otra parte ,
los problemas del recurso previo eran pa tentes (cfr. M ALBA NAVARRO,
El recurso previo
de
inconstitucionalidad contra proyectos
de
Ley'or
gánica,
en
«Revista
de
Derecho Político»,
16 pp. 89 y ss.; P. CRUZ
V I -
LLALÓN,
El
control previo
de
constitucionalidad, «Revista
de
Derecho
Público», 82, 1981, pp. 100 y ss.; J.
GONZÁLEZ
PÉREZ,
Derecho Procesal
Constitucional,
Madrid, 1980 p. 250 y ss.). Una proposición de Ley sur
gida
del
grupo pa rlamen tario socialista
y que ha
sido aprobada
ya por
el Congreso
(BOC de 20 de
octubre
de
1984), pretende derogar
esa ex
tensión
del
recurso previo
a
Estatutos
y
Leyes Orgánicas. Entiendo
justificada
la
medida.
La
técnica
del
recurso previo pod ría justificarse
sólo si éste pudiese solventarse en plazos mínimo s (como es el caso
francés, modelo
de la
técnica
del
control previo:
un mes, e
incluso
ocho días si el Gobierno declara la urgencia); como ese no es nuest ro
caso,
ni
aproximat ivamente
(la
Sentencia LOAPA,
por
ejemplo,
de 5 de
agosto
de
1983
tardó
más de un año en
producirse desde
su
interpo
sición; el mismo patrón se sigue en otra serie de recursos previos aún
pendientes;
es
verdad
que en
otros casos —Sentencias
de 16 de
mayo
de 1983 y de 14 de junio de 1984 sobre elecciones locales y sobre in
compatibilidades
de
Diputados
y
Senadores, respectivamente—
el
plazo
fue
más
corto),
su
admisión equivale
a un
«veto suspensivo»
de la mi
noría por largos períodos de t iempo, lo cual resulta de imposible jus
tificación.
No es
justificación, desde luego,
el que la
suspensión evite
qu e se consoliden eventuales perjuicios de reparación difícil o impo
sible;
el
argumento vale plenamente para
los
Tratados, porque
es sa
bido
que, con
arreglo
a la
Convención
de
Viena sobre
el
Derecho
de
los Tratados (de 23 de mayo de 1969 adhesión de España por Inst ru
mento
de 2 de
mayo
de 1972 BOE de 13 de
junio
de
1980), «todo tra
tado en vigor obliga a las par tes y debe ser cumplido por ellas de
buena
fe» (art. 26 de la
Convención),
sin que una de las
par tes pueda
«invocar
las
disposiciones
de
Derecho interno [incluyendo
las
consti-
terno relativa
a la
competencia para celebrar tratados, siempre
que la
violación
sea
manifiesta
y
afecte
a una
norma
de
importanc ia funda
mental en Derecho interno); de este modo una eventual declaración
de inconstitucionalidad
de un
Tratado (salvo
por la
razón
de
incom
petencia) no tendría fuerza p ara desh acer la fuerza vinculante interna
cional producida
por la
ratificación.
En
cambio,
el
efecto anulatorioen
las
Sentencias con stitucionales so bre
las
Leyes
(y
aquí
no hay
dife
rencia entre las orgánicas y las ordinarias) produce plenos efectos. La
presunción
de
constitucionalidad debe jugar
a
favor
de la Ley y no a
favor del recurso, y así ocurre en el recurso co ntra Leyes ordina rias,
donde
ni
siquiera
el
Tribunal cuenta (como
en
otros países,
con la
sola
excepción
de
Alemania)
con
facultades
de
suspensión cautelar
de la
Ley recurrida (al margen del supuesto del art . 161.2 de la Constitución
en cuanto
a su
aplicación
a
«disposiciones», supuesto
en el
cual
se ha
hecho aplicación de técnicas conflictuales más que de las de impugna
ción
de
leyes).
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 78/132
IV. Las posib i l idad es y los r iesgos de la just ic ia const i
tucional
El Tribuna l Cons t i tuc iona l queda ins t i tu t ido , pues , con un
formidable comple jo de competenc ias .
Su in troducc ión supone una innovac ión profunda y rad ica l
en nues tro s is tema ju r íd ico , una innovac ión como pocas ha
conoc ido tan importan tes nues tra h is to r ia de l Derecho —sim
plemente d icho—. Como todo cambio de ese ca rác te r y de esa
in tens idad , va a genera r , indudablemente , r ie sgos , y r ie sgos
cons iderab les .
Los riesgos de la justicia constitucional son bien conoci
dos . Puede ser útil su examen inmediato y s in prejuicios. Al
h i lo de es te aná l is is , re su l ta rá a l f ina l más c la ro jus tamente
lo que de pos i t ivo quepa espera r ob je t ivamente —si a lgo—
del Tribuna l Cons t i tuc iona l .
1.
La po lémica sobre la jus t ic ia cons t i tuc iona l se abr ió
en toda su rad ica l idad en Europa en e l momento de la recep
ción del s is tema, en la primera posguerra de este s iglo —mo
mento equ iparab le pa ra noso tros con e l que ahora es tamos
viv iendo , de pues ta en marcha de l Tribuna l c reado por la
Constit ución de 1978—. Desde entonce s esa polém ica p odr ía
es t imarse apagada , a l menos como cues t ión de pr inc ip io , pe ro
tan to en Europa como en América se enc iende de nuevo per ió
dicamente (como un viejo volcán al que se cree extinto y que
reanuda inesperadamente su ac t iv idad —y su deso lac ión—);
con una asombrosa capac idad de pe rmanenc ia , cada vez que
surge algún judicial activism o , inversame nte , un even tua l
desfallecimiento, de los respectivos Tribunales Constituciona
les.
La responsabilidad de éstos en el s is tema jurídico y polí
tico es tan excepcional que cualquier deficiencia en su fun-
158
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
cionamiento viene a poner virtualmente en cris is el s is tema
ente ro .
Toda la polémica sobre los Tribunales Constitucionales
versa s iempre sobre las mismas dos cuestiones, bien conoci
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 159
2. La pri me ra de esas dos cuestio nes, que pone en duda
la pos ib i l idad misma de una jus t ic ia cons t i tuc iona l , encontró
en el período de entregu'erras un sostenedor de calidad, Cari
S C H M I T T .
En su brillante y apasionado trabajo de 1929 Das
71
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 79/132
das.
Por una part e , la cuestión de la tensión en tre política y
Derecho, que inquiere s i los graves problemas políticos que
se someten a la decis ión del Tribunal pueden resolverse con
los criterios y los métodos de una decis ión judicial. ¿Es, por
t an to ,
e l Tribuna l , a pesa r de su nombre , una ve rdadera ju r is
dicción, o es más bien un órgano político, que decide política
mente bajo capa de sentencias? Y antes aún: ¿es que los pro
b lemas po l í t icos (y los p rob lemas de pr inc ip io , sometidos a
una presión social de tantas atmósferas) son susceptibles de
jud ic ia l iza rse , de reconduc irse a so luc iones ju r íd icas con pará
metros preestablecidos, como es lo propio de todo litigio
procesa l? Segunda cues t ión , ín t imamente l igada a la an te r io r :
¿de dónde ex trae e l Tribuna l Cons t i tuc iona l sus c r i te r ios de
dec is ión , supues to que é l in te rv iene jus tamente en e l momen
to en que se comprueba una insuficiencia del texto constitu
c iona l? , pues aunque pre tenda ap l ica r é s te , e s un hecho que
la h is to r ia demues tra que los Tribuna les Cons t i tuc iona les e je r
c i tan en la p rác t ica un verdadero amending power, en los tér
minos de l juez americano
MARLAN
70
, esto es , un poder de en
mendar o rev isa r la Cons t i tuc ión , o a l menos de sup lemen
ta r ia , de cons tru ir p recep tos cons t i tuc iona les nuevos , que n i
pudie ron es ta r s iqu ie ra en la in tenc ión de l cons t i tuyen te . Y,
entonces, ¿cuál es la fuente de ese formidable poder y —más
grave aún— su leg i t imidad democrá t ica? ¿Dónde es tán la s
«fuentes del Derecho» de criterios tan relevantes y trascen
dentales , capaces de imponerse a la voluntad de las Cámaras,
que son la expresión de la voluntad popular?
Vamos a enfren ta rnos con esas cues t iones , que cons t i tuyen
desafíos dialécticos nada vulgares .
70
E n u n f a m o s o v o t o p a r t i c u l a r e n l a s e n t e n c i a
Oregon v. Mitchell,
1970: «cuan do el Tr ib una l pasa por enc ima de la expre sa in tenc ión y
concepc ión de los const i tuyentes invade e l r e ino de la dec is ión pol í t ica
a la que el
amending power
h a s i d o e n c o m e n d a d o y v i o l a l a e s t r u c t u r a
const i tuc iona l , que e s su más a l to deber protege r»; c i ta de R . BERGER;
Government by Judiciary,
cit., p. 330.
Reichsgericht ais Hüter d er Verfassung afirm a de mo do ca
tegórico: «Una expansión s in inhibiciones de la Justicia no
trans forma a l Es tado en ju r isd icc ión , s ino los Tribuna les en
instancias políticas . No conduce a juridificar la política, s ino
a politizar la justicia . Justicia constitucional es una contra
dicción en los términos»
72
; y transpone aquí la conocida frase
de
G U I Z O T
sobre la justicia política (aunque el término se
utilizaba en el sentido de los tribunales de represión política):
«la justicia tiene todo que perder y la política nada que ga
nar».
P a ra S C H M I T T el Tribunal Constitucional no llega a cono
cer ni de verdaderos «conflictos constitucionales» ni tampoco
de un litigio verdadero, en el sentido procesal y técnico del
concepto . No hay confl ic to cons t i tuc iona l , porque para que lo
hubiese en sentido correcto «las partes en conflicto deben es
tar en una cierta relación a la Constitución de la que resulte
su papel de partes en función de su legitimación activa y pa
siva. Esta s ituación sólo podría darse cuando la Constitu
ción fuese considerada como un contrato. . . Pero la Consti
tuc ión no es un con tra to . . .» ; y aqu í recuerda su concepto de
Cons t i tuc ión como dec is ión fundamenta l , d is t in to de l de
Ley Constitucional, de modo que para él es obvio que «la
Constitución no puede ser objeto del proceso»
7 3
.
Cuando el Tribunal Constitucional conoce de los que en
nues tro s is tema se l laman recursos de amparo , su func ión ,
dice
S C H M I T T ,
es la de una mera actuación de justicia admi-
71
P u b l i c a d o ( p a r a d ó j i c a m e n t e ) e n el t o m o
Die Reichsgerichtspraxis
in deutschen Rechtsleben. Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50
jahrigen Bestehens des Reichsgerichts (I. Oktober 1929 ),
Ber l ín un d Le ip
zig,
tom o I , pp . 154 y ss . Rep rod uc id o —con una nota f ina l jus t i f ic a t iva
de su posic ión en la s c i r cu nsta nc ia s concr e tas de la época y un a ma t i -
zac ión sobre e l Tr ibuna l de la
Grundgesetz
— en su obr a recopi l a t ivá
Verfassungsrechtliche Aufsatze atts den Jahren 1924-1954. Materialen zu
einer Verfassungslehre,
Ber l ín , 1958, pp . 63 y ss . Recoge amp l ios ext rac
tos e l tomo
Verfassungsgerichtsbarkeit,
d i r i g i d o p o r
HAEBERLE,
ya c i tado,
pág ina s 108 y ss.
72
C i to por la edic ión de los
Verfassungsrechtliche Aufsatze,
cit. , p. 98.
73
Op. cit.,
p p . 75 y 77. Sob re e l conc epto sc hm it t in iano de Con st i tu
c i ó n ,
vid.
s u o b r a
Teoría de la Constitución,
t r ad . e sp . , Mad r id , 1935.
160
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
nis t ra t iva
7 4
. Su segunda gran competencia que le hace «ins
tancia de decis ión de las dudas y de las diferencias de opinión
sobre la interpretación de las determinaciones de las leyes
constitucionales», no tiene nada de jurisdicción, s ino que es
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 161
c is ión normativo-cons t i tuc iona l sobre e l fundamento de e l la
misma no es materia de decis ión judicial, s ino de la decis ión
política del legis lador. Aunque se organice como un procedi
mie n to
justizfórmig,
lo que se organiza en verd ad es un a ins
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 80/132
mater ia lmente « leg is lac ión ba jo fo rma de un proced imien to
más o menos justizfórmig», judicializ ado o en form a judicial.
«Esto es legis lación, puesto que se trata de fijar de manera
de te rminante e l con ten ido de una Ley»
75
. Que esto se haga
como ac t iv idad
justizfórmig organisiert,
organiz ada bajo «for
ma judicial» o procesal, es accidental; muchas decis iones
(como nombrar un tu tor o canoniza r un san to , d ice ) se adop
ta n
justizfórmig
y nadie las ha confund ido nun ca con decis io
nes de justicia . Justicia no es todo lo que un juez hace o dice;
juez sería entonces todo el que está en una posición indepen
diente e inamovible; esto sería una formalización total e inad
misible del concepto de justicia
76
.
Pues está claro, aclara
S C H M I T T ,
que lo que se encomien
da al Tribunal Constitucional no es en absoluto un conflicto
jurídico. «Una decis ión sobre el contenido de una Ley [para
S C H M I T T lo que noso tros l lamamos Cons t i tuc ión] es , en su
sentido y en su fin, una decis ión manifiestamente dis tinta de
la decis ión de una pretensión conflictiva sobre el fundamento
de una ley. . . La decis ión judicial presupone una decis ión ge
neral ya adoptada por el legis lador. Sobre ello descansa la
posición s ingular del juez en el Estado burgués de Derecho,
su objetividad, su posición sobre las partes , su independencia
respecto a instrucciones y órdenes de servicio, su carácter
apolítico, pues la decis ión política está en la decis ión del le
gis lador y no en la del juez. Lo primero para que un caso sea
«justiciable» es que exis ta una norma general bajo cuyo su
puesto de hecho un caso pueda ser subsumido»
77
. Pero aquí
estamos ante un conflicto en que «la Ley conflictiva [la Cons
titución] no puede ser el fundamento de la decis ión sobre su
propio contenido». «El conflicto sobre el contenido de la de-
74
Op. cit., p. 77. Es claro que el autor utiliza un concepto material
v no formal de Administración, puesto que reconoce que el recurso
puede dirigirse contra cualquier «acto estatal» y no sólo de la Admi
nistración.
75
Ibidem; SCHMITT se apoya aquí en KELSEN, con quien, por una vez,
está de acuerdo en este punto.
76
Op. cit., p. 74.
77
Páginas 77-78.
tancia legis lativa cuya función se apercibe como una Cámara
Alta, o bien de una segunda primera Cámara»
n
.
In te rpre ta as í e l pape l de l Tribuna l Supremo americano
como el de un «veto judicial» a las Leyes, como un «poder
judicial de censura», expresión, en la fórmula famosa de
LAM-
BERT,
de un «gobierno de los jueces», que a su juicio conduce
(y pone el e jemplo de la patrum auctoritas del Sena do ro
mano) al papel de un «defensor del
statu quo».
Pero quizá el
mode lo más adecuado para exp l ica r la pos ic ión de l Tribuna l
Constitucional sea la del Senado de la Constitución napoleó
n ica
79
. Citando a E I S E N M A N N , S C H M I T T sostiene que el Tri
buna l , en rea l idad , comple ta , de te rmina la Cons t i tuc ión más
que la aplica: elle ne «dit» pas le droit, elle le «fait»
80
.
r
La naturaleza política de esa competencia básica del Tri
buna l Cons t i tuc iona l , añade
S C H M I T T ,
se comprueba con tra
poniendo la dec is ión jud ic ia l ca rac te r ís t ica , que presupone
una ley previa de la cual esa decis ión ha de deducirse, con
«ciertas decis iones que no pueden deducirse de una norma, lo
que constituye el e lemento "decis ionista" de toda decis ión.
Este "decis ionismo" vale, del modo más claro, para las deci
s iones políticas (en contradicción con las judiciales). Es mani
fiestamente imposible que el contenido de un acto de confi
guración política, como son los propios de la legis lación y del
Gobie rno , pueda deduc irse de l con ten ido de la s de te rminac io
nes constitucionales , las cuales se limitan a "regular" la le
gis lación y el Gobierno. Por el contrario, e l contenido de la
decis ión judicial es deducible del contenido de la Ley y ad
quiere exis tencia a través de la subsunción de supuestos de
hecho.. . La diferencia es de gran s ignificación para la cues
tión de la llamada justicia constitucional, porque la decis ión
78
Página 78; subrayados del original.
79
Páginas 78-79. Sobre el Senado napoleónico, expresión de una idea
de
SIEYÉS
sobre un cuerpo conservador de la Constitución, vid.
LUCHAI
RE: Le Conseil Constitutionnel, cit., pp. 8 y 10.
80
Página 79, nota; se refiere al libro de
EISENMANN:
La justice cons-
titutionelle et la Ha ute C our Constitutionnelle d'Autriche, París, 1926;
la frase transcrita, en p. 216 de esta obra.
162
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
que resue lve la s dudas sobre e l con ten ido de una de te rmina
c ión cons t i tuc iona l no puede deduc irse de l p rop io con ten ido
dudoso. Por ello esta decis ión no es en su esencia una deci
s ión judicial»
8 1
. Por cierto, que aquí se encuentra el núcleo
del «decis ionismo» del autor, reelaborado y perfilado más tar
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 163
dójica, una brillante creación de un gran sofis ta; fue sobre
todo decis iva en el terreno de la práctica para ultimar el pro
ceso de d iso luc ión cons t i tuc iona l de l s is tema de Weim ar: H IT -
LER,
ejercitando desde su acceso a la Cancillería , y más aún
una vez que fallece el viejo presidente HINDENBURG, los pode
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 81/132
de como su doc tr ina po l í t ica fundamenta l
8 2
.
As í cons tru ido e l fundamento de su c r í t ica , S C H M I T T con
cluye que «el Estado europeo actual, con sus luchas y contra
pos ic iones de in te reses (espec ia lmente e l Es tado indus tr ia l ,
con su es t ruc tura soc ia l de equ i l ib r io en tre burgues ía y p ro
letariado) no puede disolverse en jurisdicción s in que él mis
mo se disuelva. Es necesario proteger la Constitución contra
los abusos del legis lativo, pero en modo alguno con una ins
tancia de interpretación dotada de fuerza de ley. Contra el
abuso de la forma legis lativa se organizaría el abuso de la
forma jud ic ia l»
8 3
.
Aunque en este trabajo inicial no lo expresa aún, su con
clusión final, dos años después
M
, en su famoso libro Der Hü-
ter der Verfassung,
1931, será que quien en el s is tem a cons
titucional de Weimar asume el papel de «defensor de la Cons
titución» no es el Tribunal Constitucional, s ino el presidente y
prec isamente cuando concentra en su magis t ra tu ra todos los
poderes, cuando actúa la «dictadura constitucional» del fa
moso a r t ícu lo 48
85
. S C H M I T T juega aquí con su concepto de
Constitución como decis ión fundamental, previa a la Ley
Cons t i tuc iona l p rop iamente d icha , que cons t i tuye a l pueb lo
en unidad política concreta . La tesis no es s implemente para-
81
Op. cit.,
pp. 79-80.
82
Cfr . F. J. CONDE:
Introducción al Derecho Político actual,
M a d r i d ,
1953,
pp . 166 y ss. Cfr . H.
RUMPF:
Cari Schmitt und Thomas Hobbes,
Ber
lín, 1972, y su artículo
Cari Schmitt und der Faschismus,
en la r evis ta
«Der Staat», 1978, pp. 233 y ss.
85
Op. cit.,
p p . 99-100. Tam bién a nte s (p . 89) ha d ic ho: «En t ie mpo s de
c r is is y de movimientos no debe la jus t ic ia in tenta r dec id i r los conf l ic
tos soc ia le s y pol í t icos» . Todavía hoy, en e l mismo sent ido , e l schmit -
t i n i a n o
FO R STH O FF:
El Estado de la Sociedad industrial,
t r ad . e sp . Ma
drid, 1971, pp. 213 y ss.
84
Antes lo ha apun tad o ya en su t r aba jo de 1929, pos te r i or a la obra
que hemos re sumido, publ icado en e l «Archiv des of fent l ichen Rechts» ,
16,
2, pp. 161 y ss.
85
De la obr a c i tada en e l texto hay u na s egun da ed . en Ber l ín , 1969.
Sobre la c r is is de l s is tema de Weimar , de que se habla a cont inuac ión
en e l texto ,
vid.
BRACHER:
Die Auflosung der Weimarer Republik,
Vil-
lingen, 1971.
res del artículo 48, no necesit ará s iq uiera d eroga r la Consti
tuc ión weimariana , que se rá as í an iqu i lada por qu ien invoca
el título de su defensor y en el acto mismo de su supuesta
defensa.
3.
La ant erio r es la crítica conser vado ra al s is tem a de la
jus t ic ia cons t i tuc iona l ; no de un conservadurismo cua lqu ie ra ,
s implemente ine rc ia l o sos tenedor de l
statu quo
u t i l i ta r io y
sórdido, s ino de «la Revolución conservadora» y aris tocrática,
p re c i s a me n te
8 6
, que con su desdén altivo al orden burgués
(desdén desde la superio r idad a r is toc rá t ica , no desde e l popu
lismo proletario) y su caída final en el decis ionismo dictato
r ia l ,
fa lsamente he ro ico (s implemente v io len to) , conc luye
ab ie r tamente en e l fa sc ismo (usado e l té rmino en su sen t ido
es tr ic tamente técn ico , s in la s connotac iones y adherenc ias de
preca tor ias que la h is to r ia ha pues to luego en e l concep to) .
Pero hay también una crítica «de izquierda» a la justicia
cons t i tuc iona l (aqu í se demues tra que la jus t ic ia cons t i tuc io
na l toca a los fundamentos mismos de l Es tado , de modo que
sobre e l tema no pueden menos de iden t i f ica rse la s doc tr inas
políticas de fondo)
87
. Esa crítica radicalis ta pone la decis ión
creadora no en la dictadura del Ejecutivo, s ino en la Asam
blea o en e l pa r t ido ; nada pa rece pos ib le s i tua r por enc ima
de esa ins tanc ia suprema y , por supues to , nada que pueda
in ten ta r leg i t imarse en un pre tend ido proceso neu tra l ap l ica -
t ivo de la Cons t i tuc ión , en tend ida como norma ju r íd ica abs
t rac ta e in tempora l . S i , a l cabo de muchas vue l tas d ia léc t icas ,
conc lu íamos que la c r í t ica conservadora podía ca l i f ica rse
86
Según e l conoc ido l ibro de Armin MO H LER :
Die Konservative Revo-
lution in Deutschland (1918-1932),
D a r m s t a d t , 1 97 2. E l a r i s t o c r a t i s m o e s
m á s b i e n d e s i d e r a t i v o , d e
snobs
y d e p e q u e ñ o - b u r g u e s e s
en quéte d'ab-
solu
soc ia l .
87
W .
KAEGI
en
Die Verfassung ais rechtliche G rundordnung des
Staates,
Zür ic h , 1945, ha not ado ce r te r ame nte : «se pued e dec i r , aprove
chando una f ra se conoc ida : d jme lo que p iensas de la jus t ic ia const i tu
c i o n a l y t e d i r é q u é c o n c e p t o d e C o n s t i t u c i ó n t i e n e s . E s t a f r a s e , n a t u r a l
mente , va le también a l r evés» (p . 147, nota ) .
164
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
como fasc ismo, ahora podemos an t ic ipa r que la c r í t ica rad ica l
o de izquierda ha de calificarse de jacobinismo.
En el jacobinismo his tórico aparece, en efecto, e l mito de
la Asamblea (la «Convención», expresión absoluta de la volun
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 165
que de sa réalité pour étre toujours légale; elle est l'origine
de toute légalité»; no hay Derecho alguno al margen de ella
que pueda pre tender imponerle cua lqu ie r Tribuna l . E l la pue
de, por tanto, como no se privó de hacer, fundar el «despotis
mo de la libertad»
9 0
. Es vis ible el contraste profundo entre
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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tad general) como el lugar donde se posa el Espíritu Santo,
o en términos más secularizados, el espíritu colectivo infalible
y certero, en una suerte de unión mística lograda a través del
debate incesante y de la catarsis que éste procura. Es el jaco
b in ismo, sos ten ido en e l p r inc ip io represen ta t ivo abso lu to de
la voluntad general, e l que alimenta el dogma de la soberanía
parlamenta r ia en e l cons t i tuc iona l ismo de t ipo francés , que
prosc r ibe resue l tamente todo poder por enc ima de la Asam
blea y , por supues to , todo poder jud ic ia l , s imple ins t rumento
ejecutivo de las leyes de la propia Asamblea, instrumento que
e l la misma contro la es t rechamente a t ravés de la técn ica de l
refere législatif
9
*. Por o tra pa r te , en ese asamble ísmo, donde
se funde el espíritu y las aspiraciones profundas del pueblo,
es tá e l a rma revo luc ionaria por exce lenc ia , e l ins t rumento de
reforma y de revulsión de la sociedad, lanzada sobre los pri
vilegios y sobre el egoísmo individual; la Asamblea, pues, y
nadie por encima, es el órgano supremo de la justicia revo
luc ionaria
89
. «La volonté nationale —dijo SIEYÉS— ría besoin
88
En la cé lebre Ley d e 16-24 de ag osto de 1790, sob re orga nizac ión
j u d i c i a l , q u e t a n t o s e c i t a c o m o i n s t r u m e n t o d e « s e p a r a c i ó n » e n t r e l a
A d m i n i s t r a c i ó n y l o s T r i b u n a l e s , s e c o n t i e n e o t r o p r e c e p t o a n á l o g o , e l
a r t íc ulo 10, r e la t iv o a l legis la t ivo y a los Tr i bu na l es :
«Les tribunaux ne
pourront preñare directement ou indirectement aucune parí á l'exercice
du pouvoir législatif, ni empécher ou suspendre l'exécution des décrets
du Corps Législatif, santionnés par le Roi, á peine d e foriaiture»; cfr .
CH. EISENMANN y L. HAMON:
La jurisdicíion constitutionelle en Droit
f raneáis (1875-1961), en la obra colec t iva ya c i tada Verfassungsgerichtsbar-
keit in der Gegenwart,
de l «Max-P lanck- In s t i tu t» , pp . 231 y ss . El s is t em a
d e
référé
législatif,
i m p l i c a b a q u e e l j u e z d e b e r í a c o n s u l t a r a l a A s a m b l e a
c u a n d o l a i n t e r p r e t a c i ó n d e u n a L e y f u e s e d u d o s a ; s o b r e l o c u a l
vid.
Y-L. HUFTEAU: Le référé législatif et íes pouvoirs du juge dans le silence
de la loi, Pa r ís , 1965. La técn ica de l référé e s t á i n s t i t u i d a p o r e l a r t í c u
lo 12 , t í tu lo I I de la misma Ley c i tada de 16-24 de agosto de 1790: «lis
[ l o s T r i b u n a l e s ] ne pourront point faire de réglements, mais ils s'adres-
seront au Corps législatif toutes les fois qu'ils croiront nécessaire, soit
d'interpreter une loi, soit d'en faire une nouvelle». L a t é c n i c a n o e s u n a
i n v e n c i ó n r e v o l u c i o n a r i a , s i n o q u e v i e n e d e l a b s o l u t i s m o d e l A n t i g u o
R é g i m e n (HUFTEAU, p p . 9 y s s . ) ; d u r a n t e e l « G o b i e r n o r e v o l u c i o n a r i o » l a
t é c n i c a s e v a a e x a c e r b a r h a s t a c o n c l u i r h a c i e n d o d e l j u e z u n s u b o r d i
n a d o d e l a A s a m b l e a (HUFTEAU, pp . 50 y ss . ) . Tod o es to cond uc ir á f ina l
m e n t e a l a j u s t i f i c a c i ó n d e l r e c u r s o d e c a s a c i ó n , c o m o e s s a b i d o .
89
E s t a e s , j u s t a m e n t e , la t é c n i c a d e l « G o b i e r n o r e v o l u c i o n a r i o » , q u e
c o n c l u y e e n e l T e r r o r . L o s t e x t o s p u e d e n m u l t i p l i c a r s e . C i t e m o s a SAINT-
esta concepción que surge de la Revolución Francesa y la que
a l imenta la Revoluc ión de los puri tanos americanos
91
.
E l p r inc ip io asamblear io jacobino ha sos ten ido duran te
mucho t iempo la negac ión de la leg i t imidad de un Tribuna l
que pudiese anu la r por incons t i tuc iona les los p roduc tos nor
mativos de la Asamblea. Al hilo de este argumento, y de una
esperanza en la conquis ta fu tura de esa a rma revo luc ionaria
abso lu ta , se han invocado a rgumentos accesorios : e l Derecho
es p reva len témente un ins t rumento de conservac ión y no de
trans formac ión ; e l Tribuna l Cons t i tuc iona l se p resen ta , en
nombre de una leg i t imidad superio r , como un d ique con tra
la mutac ión profunda que só lo la s Cámaras pueden empren
der ; e s un co leg io a r is toc rá t ico y f r ío opues to a unas Cámaras
pre tend idamente i r rac iona les , apas ionadas , improvisadoras ,
en desprec io de la ún ica leg i t imidad que una democrac ia to
le ra , la represen tac ión de la vo lun tad de l pueb lo .
Es tos concep tos han resonado en las Asambleas Cons t i tu
yentes de todos los países cuando se ha debatido el tema de
la jus t ic ia cons t i tuc iona l
92
.
JUST: « E n l a s c i r c u n s t a n c i a s e n q u e s e e n c u e n t r a l a R e p ú b l i c a , l a C o n s
t i t u c i ó n n o p u e d e s e r e s t a b l e c i d a ; s e l a i n m o l a r í a a s í m i s m a . V e n d r í a
a s e r l a g a r a n t í a d e l o s a t e n t a d o s c o n t r a l a l i b e r t a d p o r q u e l e f a l t a r í a l a
v i o l e n c i a n e c e s a r i a p a r a r e p r i m i r l o s . . . E n t r e e l p u e b l o y s u s e n e m i g o s
n o h a y o t r a c o s a d e c o m ú n m á s q u e l a e s p a d a » . ROBESPIERRE: «II faut
organiser le despotisme de la liberté pour écraser le despotisme des
rois... le Gouvernement révolutionnaire est appuyé sur la plus sainte de
toutes les Lois, le salut du peuple, sur le plus irrefragable de tous les
titres, la necessité». Cf r . e l exce le nte l ibro de GODECHOT: Les institutiones
de la France so us la Révolution et l'Empire, Pa rís , 1951, pp . 239 y ss. y
r e f e r e n c i a s .
GASTON-MARTIN: Les jacobins, Pa r ís , 1949, que es tu dia tam
b i é n l a s o b r e v i v e n c i a d e l o s d o g m a s j a c o b i n o s , p r e s e n t e s d e n u e v o e n l a
Commune de 1871 y aun en la I I I y IV Repú bl ic as , has ta e l com un ism o
l e n i n i s t a , a q u e l u e g o n o s r e f e r i r e m o s .
90
La c i ta de SIEYES, de su Qu'est-ce que le tiers état?; sobre «e l des
p o t i s m o d e l a l i b e r t a d » , l o s t e x t o s c i t a d o s e n l a n o t a a n t e r i o r .
91
S o b r e e l t e m a y a h i z o o b s e r v a c i o n e s a g u d a s A . DE
TOCQUEVILLE:
De la démocratie en Amérique, Ed . de J . P . MEYER, Pa r ís , 1951, passim,
y e s p e c i a l m e n t e t o m o I I , p p . 2 5 y s s . C f r . t a m b i é n S . M .
LIPSET: The first
new nation. The United States in historical and comparative perspec-
tive, New Y ork, 1979, e sp ec ia lme nte pp . 224 y ss .
92
E n F r a n c i a , r e f e r e n c i a s e n EISENMANN y HAMON:
La juridiction
166
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Son los mismos que , a t ravés del confesado influjo que el
j a c o b i s mo y sus dogmas revo luc ionarios e je rc ie ron sobre las
concepc iones de Lenin en relación con el P a r t i d o y s o b re su
idea
de la
d i c t a d u ra
del
p ro le t a r i a d o
9 3
,
se
oyen
en los
países
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 167
ción del pape l cen tra l de la Asamblea por el ca r ismát ico del
Part ido , fuen te ú l t ima de leg i t imidad
9 5
.
4. Pero sería un e rror pensa r que se t r a t a ú n ic a me n te de
pos ic iones p resen tes en pa íses que han r e h u s a d o la innova
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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comunis tas pa ra jus t i f ica r una pos ic ión con tra r ia a la jus t ic ia
cons t i tuc iona l , y a un a la misma independenc ia de cua lqu ie r
jus t ic ia
9 4
, concep tos mat izados ,
no
o b s ta n te ,
por la
sustitu-
constitutionnelle,
c i t . , p p . 239 y ss. P a r a I t a l i a , vid. G . ZAGREBELSKY: La
giustizia costituzionale,
Bol ogn a, 1977, pp . 32 1 y ss.; má s a m p l i a m e n t e
C.
MEZZANOTTE:
Giudizio sulle leggi
e
ideología
del
costituente,
R o m a ,
1966. En A l e m a n i a , la i n t r o d u c c i ó n del T r i b u n a l e n c o n t r ó m e n o s r e s i s
t e n c i a , j u s t a m e n t e t r a s la e x p e r i e n c i a de la «de fensa de la C o n s t i t u c i ó n »
r e a l i z a d a p o r
el
Führer;
vid. así la
a l u s i ó n e x p r e s a
a
la s te s is
de SCHMITT
q u e se h izo en la A s a m b l e a ( c o n s t i t u y e n t e ) de P a r l a m e n t a r i o s de 1948,
a lus ión que juega con la s i m i l i t u d de los n o m b r e s de Car i SC H MITT y el
l íde r soc ia l is ta Car io
SC H MID , que tan
p o s i t i v o p a p e l j u g ó
en las
t a r e a s
c o n s t i t u y e n t e s ; SC H MITT la r e c o g e en la r e e d i c i ó n de 1958 que h e m o s
u t i l i z a d o de su Das
Reichsgericht
ais
Hüter
der
Verfassung,
p p . 105-106.
Vid.,
a d e m á s s o b r e e s t a m i s m a p o l é m i c a ,
DOLZER: Die staatstheoretische,
c i t . ,
p .
42 ,
y en
g e n e r a l
H. LAUFER:
Verfassungsgerichísbarkeit
und
polis-
ticher Prozess,
Tüb inge n, 1968, p p . 50 y ss. Se r ía f ác i l r eco ger text os
a n á l o g o s
en
n u e s t r o s r e s p e c t i v o s p r o c e s o s c o n s t i t u y e n t e s ;
así , en el
ú l t i m o ,
en
n u e s t r o C o n g r e s o
se
h a b l ó
del
r i e s g o
de
c o n v e r t i r
al
T r i b u n a l
en una « t e r c e r a C á m a r a , e s c a s a m e n t e c o n t r o l a b l e » ( D i p u t a d o SOLÉ TURA,
en «Dia r io de S e s i o n e s del C o n g r e s o de D i p u t a d o s » de 19 de j u n i o de
1978, p .
3448),
de
« g o b i e r n o
de los
j u e c e s » ( D i p u t a d o
FRAGA IRIBARNE,
Ibídem p. 3449), e t c . , a u n q u e , en g e n e r a l , c o m o a r g u m e n t o s d i a l é c t i c o s ,
s i n v e r d a d e r o d e b a t e de f o n d o , por t r a t a r s e de m a t e r i a de c o n s e n s o
e n t r e
los
p a r t i d o s .
93
Cfr. GASTON-MARTIN: Les
jacobins,
ci t., p p . 106 y ss. El
c a r á c t e r
e x c e p c i o n a l del « G o b i e r n o r e v o l u c i o n a r i o » j a c o b i n o , s o b r e el q u e ROBES-
PIERRE
i n s i s t i ó c o n s t a n t e m e n t e («le but du G o u v e r n e m e n t c o n s t i t u ti o n -
n el
est de
c o n s e r v e r
la
R e p u b l i q u e ; c e l u i
du
G o u v e r n e m e n t r é v o l u t i o -
n a i r e est de la f o n d e r » : vid.
infra
nota 137), se a d a p t a e x a c t a m e n t e al
d o g m a m a r x i s t a de la d isolu c ión f ina l del E s t a d o , o b j e t i v o f i n a l p a r a el
c u a l
la
d i c t a d u r a
del
p r o l e t a r i a d o s e r í a
una
s i m p l e e t a p a p r e v i a
y
t r a n
s i t o r i a , d e s t i n a d a
a
c r e a r
las
c o n d i c i o n e s p a r a
que esa
e tap a f ina l ,
y
f i n a l m e n t e p a c í f i c a , d o n d e se h a b r á n r o t o t o d a s las a l i e n a c i o n e s h u m a
nas,
p u e d a e s t a b l e c e r s e .
Cfr., por
t o d o s ,
K. RADJAVI: La
dictature
du
proletariat
et le
dépérissement
de l'Etat, de
Marx
a
Lenin,
Par ís, 1975,
s i n e n t r a r en las su t i lezas teór ica s de los m a r x ó l o g o s .
94
Cfr. P.
B I S C A R E T T I
DI
R U F F I A
y S.
R O Z M A R Y N : La Constitution comme
Loi fondamentale dans les Etats de l'Europe occidentale et dans les
Etats socialistes,
Par ís, 1966.
L. N. SMIRNOV: La
Cour Supréme
de
l'U.R.S.S., en la o b r a c o l e c t i v a La
Cour judiciaire Supréme.
Une
enquéte
comparative,
d i r i g i d a por BELLET y TUNC, París, 1978, pp. 373 y ss. (y en
l a m i s m a o b r a s o b r e
el
T r i b u n a l S u p r e m o
de
P o l o n i a ,
p p . 399 y ss.) .
E x c e p c i ó n a la r e g l a de la no a d m i s i ó n de una j u s t i c i a c o n s t i t u c i o n a l
en los p a ís e s s o c i a l i s t a s , la de Y u g o s l a v i a , d e t e r m i n a d a p r e d o m i n a n t e
m e n t e
por la
t e m á t i c a f e d e r a l m á s
que por la de
p r i n c i p i o s m a t e r i a l e s .
ción de una ju r isd icc ión cons t i tuc iona l . En aquellos países
que conocen ésta , incluso en el pa ís que la ha inven tado , los
Estados Unidos de América , las mism as voces resuenan pe
r iód icamente pa ra c r i t ica r
la
ac t iv idad de l Tribuna l Supr emo .
La tesis de un «gobie rno de los jueces», como un gobie rno
s in leg i t imac ión democrá t ica , sin responsab i l idad , sin capaci-
95
El a r t í c u l o 6.° de la C o n s t i t u c i ó n de la U R S S de 1977 precisa: «La
fue rza que d i r ige y o r i e n t a la soc iedad sovié t ica , el n ú c l e o de su s i s t e m a
p o l í t i c o , de las o r g a n i z a c i o n e s e s t a t a l e s y soc ia le s , es el P a r t i d o C o m u
n i s t a
de la
Unión Sovié t ica .
El
PCUS exis te p a ra
el
p u e b l o
y
e s t á
al
se rvic io del p u e b l o . A r m a d o de la d o c t r i n a m a r x i s t a - l e n i n i s t a , el P a r t i d o
C o m u n i s t a d e f i n e
la
p e r s p e c t i v a g e n e r a l
del
d e s a r r o l l o
de la
s o c i e d a d ,
la línea de la p o l ít i c a i n t e r i o r y e x t e r i o r de la U R S S , d i r i g e la g r a n o b r a
c r e a d o r a
del
pueb lo sov ié t ico , conf ie re
un
c a r á c t e r o r g a n i z a d o
y
c ient í
f i c a m e n t e f u n d a d o a su l u c h a por la v i c t o r i a del c o m u n i s m o . T o d a s las
o r g a n i z a c i o n e s
del
P a r t i d o e j e r c e n
su
a c t i v i d a d
en el
c u a d r o
de la
C o n s
t i t u c i ó n de la URSS». C i to por la e x c e l e n t e v e r s i ó n de P. y M. LAVIGNE:
Regarás sur la Constitution soviétique de 1911,
París, 1978, y su c o m e n
t a r i o ( p p . 100 y ss . ) . No s o r p r e n d e r á q u e , d e s d e la t e o r í a m a r x i s t a del
D e r e c h o , los j u e c e s y T r i b u n a l e s e s t é n s o m e t i d o s a d i r e c t i v a s que, so
p r e t e x t o de m a n t e n e r la u n i d a d de la j u r i s p ru d e n c i a , e m a n a el T r i b u n a l
S u p r e m o a r e q u e r i m i e n t o del M i n i s t r o de J u s t i c i a , del P r o c u r a d o r g e n e
ra l
o del
P r e s i d e n t e
del
p r o p i o T r i b u n a l ; i g u a l m e n t e
los
Tr ib una l es infe
r i o r e s d e b e n c o n s u l t a r al T r i b u n a l S u p r e m o c i e r t a s d u d a s a n t e s de f a l la r .
E s
lo que
r e s u l t a
de la
func ión
que al
T r i b u n a l S u p r e m o a s i g n a
el ar
tículo 153 de la C o n s t i t u c i ó n s o v i é t i c a
(«ejerce
la
vigilancia
de la
activi
dad judicial
de los
T r i b u n a l e s
de la
U R S S ,
así
c o m o
la de
l o s T r i b u n a l e s
d e las R e p ú b l i c a s f e d e r a d a s » ) . Vid. la v iv ida desc r i pc ión del s is tem a (co
m ú n
al
m o d e l o c o m u n i s t a )
en el
t r a b a j o
de PIASECKI y WASILKOWSKA:
La Cour Supréme
de la
Republique populaire
de
Pologne,
en la o b r a
colec t iva
La Cour judiciaire Supréme,
cit. , pp . 402 y ss. En la C o n s t i t u
c i ó n
de
C u b a
de
1976, vigente, ar tículo 122,
se
d e c l a r a : « L o s T r i b u n a l e s
c o n s t i t u y e n un s i s t e m a de ó r g a n o s e s t a t a l e s , e s t r u c t u r a d o s con i n d e p e n
d e n c i a f u n c i o n a l de c u a l q u i e r o t r o y só lo
subordinados jerárquicamente
a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado»
( q u e
es
la
C o m is i ó n p e r m a n e n t e
de la
A s a m b l e a
y
t i e n e
los
s u p r e m o s p o d e
res: a r t í c u l o s 87 a 90; su p r e s i d e n t e es el je fe del Gob ie rno , a r t ícu lo 91) .
El a r t ículo 124 otorga
al
T r i b u n a l S u p r e m o P o p u l a r
el
p o d e r
de
« t o m a r
d e c i s i o n e s y d i c ta r n o r m a s de o b li g a d o c u m p l i m i e n t o por t o d o s los Tr i
b u n a l e s p o p u l a r e s ,
y,
s o b r e
la
b a s e
de la
e x p e r i e n c i a
de
é s t o s , i m p a r t e
i n s t r u c c i o n e s de c a r á c t e r o b l i g a t o r i o p a r a e s t a b l e c e r una p r á c t i c a j u d i
c i a l u n i f o r m e
en la
i n t e r p r e t a c i ó n
y
a p l i c a c i ó n
de la
ley»; todos
los
j u e c e s s o n d e s i g n a d o s p o r A s a m b l e a s , a n t e l a s q u e h a n de r e n d i r c u e n t a s
(a r t ículo 128) y q u e p u e d e n r e v o c a r l o s
ad libitum
( a r t ícu lo 129) . El s o m e
t i m i e n t o de los T r i b u n a l e s al p o d e r p o l í t i c o es, p u e s , a b s o l u t o y explí
c i t o ,
a lgo inconc i l iable con nues t ra idea de l Derecho y de la J u s t i c i a
168
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
dad t am poco de r e s p o n d e r a las d e m a n d a s de las sociedades
ac tua l e s , se or iginó en los Es t ados U n idos desde que Theo-
do re ROOSEVELT, en 1913, en répl ica a las pr im eras sentencia s
en que el Tr ibuna l Suprem o ap l i ca lo que se ha l l am ado el
«darwinismo jur ídico», es to es, el l ibera l i smo sa lvaje , que
IV. LOS RIESGOS
DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
169
duros t é rm inos : «En t a n t o que nac ión , e s t am os en la situa
ción en qu e es p r ec i so t om ar m ed idas p a r a s a lva r la Const i tu
c ión de las garras del Tr ibunal» . Y e l lo porque «los Tr ibunales
han des t ru ido el equi l ibr io de pode re s en t r e las t r e s r am as
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 84/132
condena toda in tervención legis la t iva en la vida econó mica ( in
c luso, como en la sentencia .
Ivés v. South Buffalo Ry. Co.,
1911,
la
a t r i buc ión
al
e m p r e s a r io
de
respo nsabi l id ad por acci
den t e s de t r aba jo de un o b r e r o , o, en
Lochner
v.
New York,
1905 —q ue es la que m arca p rop i am en te e s t a época— la fija
c ión de jornada legal de t r aba jo pa r a l o s panade ro s ) , im pugn ó
«el papel de l eg i sl ado r i r r e sponsab l e a sum ido por el juez,
pape l
que los
j ueces am er i canos
se han
a t r ibu ido uni la tera l -
m en te»
%
. Sobre es ta base
LAMBERT
genera l iza poco más tarde
en Europa la fó rm ula de «gobierno de los jueces» , con su fa
m oso l i b ro de 1921
97
. El t em a r e su rge pe r i ód i cam en te en los
mismos Estados Unidos . Así , en 1932, Louis B O U D I N publ ica
un l ibro con
un
t í tu lo análogo Government by judiciary
9
*.
Viene luego
la
gran cr is i s const i tuc ional q ue pone
en
m ar
cha el en f r en t am ien to ab i e r t o del Tr ibuna l Suprem o con el
New Deal
del s egundo R O O S E V E L T " . En un famoso discurso
de 1937, F. D. ROOSEVELT p r e s e n t a su p royec to de reform a del
Tr ibuna l ( que t e rm ina r í a r echazando
el
Senado)
10
°
en
es tos
96
B. SCHWARTZ:
Le Droit aux Etats Unis, une création permanente,
t r a d u c c i ó n fr . Par ís, 1979, p . 125; sobre el « d a r w i n i s m o j u r í d i c o » ( q u e se
d e c l a r a c o m o
tal
e x p r e s a m e n t e
en
a l g u n a s e n t e n c i a ) ,
la
m i s m a o b r a
en
p á g i n a s
92 y ss., y R. HOFSTADTER:
Social darwinism
in
American
Tho-
ught, (1860-1915),
New
York , 1945. So bre
el
p e r í o d o ( t a m b i é n l l a m a d o
«Lochner e r a » ) ,
vid. TRIBE:
American Constituíional Lavo, cit . , pp. 434
y
s i g u i e n t e s ,
97
LAMBERT: Le
gouvernement
des
juges, Pa r ís , 1921.
98
Apud
BERGER,
cit., p . V I I : no c o n o z c o del l i b r o má s que e s t a re
f er encia .
99
Un r e s u m e n , en B. SCHWARTZ: Le
Droit,
pp. 128 y ss . En 1935 y 1936
e l T r i b u n a l a n u l a
la
leg is lac ión bás ica
de la
p o l í t i c a e c o n ó m i c a e m p r e n
d i d a
por ROOSEVELT por
e n t e n d e r
que
i n t e r f e r í a
la
a u t o n o m í a
de los
E s t a d o s ;
la
m i s m a i n t e r p r e t a c i ó n ,
en
1936, para
la
Ley f edera l
de
r eg la
m e n t a c i ó n
del
c a r b ó n , a n u l á n d o s e t a m b i é n
el
m i s m o a ñ o
la
f i j ac ión
del
s a l a r i o m í n i m o c o m o c o n t r a r i o a la l i b e r t a d de c o m e r c i o . En t o t a l se
anu laro n 12 Leyes del
New
deal entre 1934
y
c o m i e n z o s
de
1937. Cfr . m ás
a m p l i a m e n t e BAKER:
Back
to
Back:
the
duel between
F. D.
Roosevelt
an d the Supreme Court,
New
Yo rk, 1967.
100
Es el f a m o s o
Court-packing plan
o p l a n de e m p a q u e t a d o o d e l i m i
t a c i ó n
de la
c o m p e t e n c i a d e l T r i b u n a l , p r o y e c t o e l a b o r a d o p o r
FRANKFUR
TER, el
g r a n j u r i s t a ( q u e ,
a las
p r i m e r a s v a c a n t e s
en el
T r i b u n a l ,
ROOSE
VELT
se
a p r e s u r a r á
a
i n t r o d u c i r
en
é s t e ) , a y u d a d o p o r
un
b r i l l a n t e e q u i p o
del gobierno federa l , oponiéndose as í d i rec tamente a los gran
des obje t ivos que se hab ían f i jado los r edac to r e s de la Cons
t i tuc ión».
Jamás cr í t ica a lguna se había di r ig ido con tan ta fuerza , y
con t an t a au to r i dad , con t r a el cen t ro m i sm o del s i s t em a de
jus t ic ia const i tuc ional .
En
m arzo
de
1937,
el
p rop io Tr ibuna l
cede y cam bia su j u r i sp ruden c i a : p r im ero en marzo, recono
ciendo la cons t i t uc iona l idad de una Le y de un Es t ado sob re
salar ios mínimos, análoga a la que nueve m eses antes había
negado el de r echo de p r o m u l g a r ; en ab r i l, s anc ionando la v a
lidez
de la
bás ica Ley s indical (National Labor Relations Act).
Fue fác i l observar que el Tr ibu nal cedía a nte la pres ión pol í
t ica di rec ta con que ROOSEVELT le en f r en tó ab i e r t am en te
1 0 1
,
aunque pa r ece ser q u e la del iberación de la p r i m e r a de esas
dos decis iones precedió
en un
m es
a la
p ub l i cac ión
del
p ro
yecto
de
Ley
de
r e fo rm a
y su
envío
a
la s Cám a ras . I nm ed ia t a
m e n t e se p roducen una s e r ie de ba j a s en el Tr ibu nal (a lguna
c o m o la jubi lac ión volun tar ia del juez VAN DEVANTER, es t imu
lada por una Ley que au me ntab a los benef ic ios del re t i ro)
10 2
,
ba j a s que ROOSEVELT se a p r e s u r a a colmar con jueces «l ibera
les»;
en 1941 no que dab a ya más q ue un juez pre- roosevel t iano.
La crisis se r em o n ta sob re la ba se de una rec t i f icación
subs t anc i a l de pos tura . Nadie jus t i f ica hoy los cr i ter ios ante-
d e j u r i s t a s ;
la
f ó r m u l a « s i m p l e »
fue la de
u t i l i z a r
la
f a c u l t a d c o n s t i t u
c i o n a l
del
C o n g r e s o , s e g ú n
el
a r t í c u l o I I I , s e c c i ó n
2, § 2, de la
C o n s t i t u
c i ó n , de i n t r o d u c i r « e x c e p c i o n e s» en la « j u r i s d i c c i ó n de a p e l a c i ó n » del
T r i b u n a l S u p r e m o ;
a la vez, se
a l t e r a b a
la
c o m p o s i c i ó n
del
T r i b u n a l
a u m e n t a n d o
a
q u i n c e
el
n ú m e r o
de
j u e c e s
y
d i s p o n i e n d o
la
j u b i l a c i ó n
f o r z o s a
a los
s e t e n t a a ñ o s . Vid., s o b r e
el
t e m a ,
R.
BERGER: Congress v.
Supreme Court,
ya
c i t a d o , e s p e c i a l m e n t e p p . 2 91
y ss. C. L.
BLACK: The
people
and the
Court,
cit., pp . 59 y ss.; la r e f o r m a , no d u d a en deci r
e s t e ú l t i m o , se h u b ie s e p a g a d o al « p r e c i o de c e s a r de v i v ir b a j o el D e r e
c h o C o n s t i t u c i o n a l c o m o n o s o t r o s lo e n t e n d e m o s » (p . 67) , «hab r ía cam
b i a d o
la
e n t e r a e s t r u c t u r a a m e r i c a n a
de
g o b i e r n o »
(p .
68).
101
El
m i s m o
ROOSEVELT lo
m a n i f e s t ó : « S e r í a
una
p r u e b a
de
i n g e n u i
d a d no q u e r e r r e c o n o c e r la e x i s t e n c i a de una r e l a c i ó n e n t r e e s t a s s e n
t e n c i a s
y la
b a t a l l a d i r i g i d a c o n t r a
el
T r i b u n a l S u p r e m o » :
SCHWARTZ,
p á g i n a 130.
102
N O W A K , R O T U N D A y Y O U N G : Handbook on Constituíional Law,
St . Pau l , Minn . , 1978 , p. 39.
170
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
riores
del
Tribunal (respecto
de los
cuales fueron ejemplares
dissenters los
importantes jueces
HOLMES y BRANDÉIS,
cuyos
votos particulares siguen haciendo autoridad frente
a las
sen
tencias
de que
discreparon)
y
pocos critican
el
duro juicio
del
IV . LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 171
constitucional, contra las críticas que ya conocemos, no es
una institución defensora, del statu
quo,
pues pocas veces se
habrá realizado tan expeditiva y resueltamente, y con tanta
economía de medios, una «revolución legal» tan profunda y
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 85/132
luego gran juez FRANKFURTER:
«el
Tribunal Supremo durante,
aproximadamente,
un
cuarto
de
siglo
ha
derivado
el
poder
de
judicial review en
tina revisión
de la
política legislativa,
usurpando poderes
que
pertenecen
al
Congreso
y a los
legis
lativos
de los
distintos Estados»;
ha
sido
un
«largo camino
de abuso judicial»
103
.
Esa crisis
ha
sido positivamente beneficiosa, porque
ha
permitido depurar
los
límites
de la judicial review y
canali
zarla predominantemente hacia
la
protección
de los
derechos
fundamentales, abandonando
el
arbitrario terreno
de las
con
cepciones económicas.
Pero,
una vez esa
reorientación concluida,
he
aquí
que la
extraordinaria labor
del
Tribunal
WARREN, un
ejemplo pocas
veces igualado
de
«activismo judicial», aunque
en el
mejor
sentido
del
término
(con el
cual
se ha
operado
«la
mayor
re
volución social
de
nuestra generación»)
104
,
ha
suscitado cons
tantes
y
vivas objeciones. Aquí comprobamos
que la
justicia
103
Frase
de una
carta
a
ROOSEVELT escrita
en el
punto álgido
del en-
frentamiento; apud
BERGER:
Congress,
p .
292, nota;
BRANDÉIS
había dicho
ya
en uno de sus
votos particulares
en
1924
que el
Tribunal
se
había
convertido
en una
especie
de
«su perlegislatura».
HOLMES
dijo
en
otro
voto
de
1930
que
«difícilmente podía de scubrir otro límite
que el
cielo»
al poder que se atribuía el Tribunal; ambas referencias, en CORWIN:
The Constitution and what it means today (rev. by
CHASE
y
DUCAT),
14.
a
ed., Princeton,
1978
p.
223.
104
BERGER: Government by Judiciary, p. 283. B. SCHWARTZ, en su
librito
Los
diez mejores jueces
de la
historia norteamericana, p.
91, dice
del Tribunal WARREN que «ha llevado a cabo una revolución sólo compa
rable
a la
realizada
por el
Parlamento inglés
al
elevar
a
Leyes
el
pro
grama del English Reform Movem ent»; sus sentencias «han pasado a
ser consideradas entre
las
más impor tantes
de
toda
la
historia
del
Tri
bunal Supremo.
Su
impacto
en la
vida social sólo puede compararse
al
que produce una revolución política o un conflicto armado»
(p. 91).
L. FRIEDMANN, en el prefacio a la obra colectiva ed. por SAYLER, BOYER y
GOOBING: The
Warren Court. A critica analysis,
ya
cit.,
p.
VII, dice
que
nunca
el
Tribunal S upremo h abía sugerido
que
pudiese
ser por sí
mismo
«un
instrum ento principal
de
cambio,
que
pudiese establecer
nuevas metas para
la
nación, articular
un
nuevo sentido m oral pa ra
el
pueblo
y, en
consecuencia, reorganizar
la
estructura política
del
país.
Pero
el
Tribunal WARREN
ha
producido precisamente esta especie
de
revolución». Los juicios análogos po drían mulitplicarse.
Vid.
las refe
rencias
de
nota 55, supra.
certera como la realizada por el Tribunal WARREN.
Se comprende
que el
poderoso conservadurismo americano
se haya sentido afectado
en una
parte importante
de sus
con
vicciones.
En las
campañas electorales
de
NIXON,
como
en la
reciente
de REAGAN
estos temas
han
sido abiertamente airea
dos
m
.
NIXON, al fin y al
cabo
un
abogado
en
ejercicio, com
pitió abiertamente
con la
jurisprudencia
WARREN y
prometió
llevar
al
Tribunal Supremo
a
jueces
que
fuesen
lo que él
lla
maba
strict constructionisís,
esto
es,
intérpretes estrictos
del
texto constitucional
y no
inventores
de sus
supuestos precep
tos
106
,
a la vez que
anunció programas legislativos para
rec-
105
Para una vivida exposición del contraste entre NIXON y el Tribu
nal Supremo
y
las esperanzas del pr imero
en el
momento
de la
dimisión
qu e le presenta WARREN a poco de ser él elegido, vid. el excelente reporta
je de Bob
WOODWARD
y Scott
ARMSTRONG:
The Brethen. Inside the Supre-
me Court,
New
York, 1979.
La
actuación
de
BURGER,
que
él
designa com o
presidente (como antes había ocurrido con la de WARREN por EISENHO-
WER) frustró
sus
esperanzas
de
una regresión
de
doctrina; incluso BUR
GER es el presidente del Tr ibunal que en el momento crítico de Water-
gate
le
fuerza virtualmente
a la
renuncia, desestimando
el
«privilegio
del Ejecutivo»
en que
NIXON
se
había atrin cherad o. Sobre este extremo
en particular,
pp. 286
a
347,
con datos internos de la deliberación y de
las posiciones
de los
distintos jueces verdaderamen te sorpren dentes,
al
menos para nuestros usos; la sentencia Nixon
v.
U.S., de julio de 1974
fue adoptada
por
unanimidad,
con
tres jueces n ombra dos
por
NIXON
(el cuarto
se
abstuvo,
por
haber t rabajado antes
de ser
nombr ado
con
el propio
NIXON en la
preparación de
su
defensa en todo
el
largo proceso
Watergate),
y fue
redactado
por
BURGER
en
persona.
Un
resumen
de su
doctrina, en CHASE y DUCAT: Constitutional interpretation, cit., pp. 304 y
siguientes;
un
comentar io ,
en
TRIBE: American Constitutional
Law, cit.,
páginas
202
y
ss.
Ya se ha
notado
(supra
nota
56) que
el
Tr ibunal
BUR
GER
es
menos liberal
que su
precedente,.
106
Vid., por
todos,
el
fino análisis
de
estos conceptos
de
filosofía
legal conservadora que hace Ronald DWORKIN: Taking rights seriously,
London, Duckworth, 2.
a
ed., 1978, pp. 131
y
ss.
En
todo caso,
el
concepto
de strict constructionism
es
común;
cfr.
BICKEL:
The
least dangerous
Branch,
cit., pp .
124
y
127,
que lo identifica con la
rule of clear mis-
take (regla
de la
inconstitucionalidad manifiesta como condición
de la
declaración de inconstitucionalidad) o doctrina clásica. La expresión
strict
se
opone
a
broad (amplio) construccionismo
o
interpretación
de
las palabras
o
conceptos
de la
Constitución (BLACK, Jr.:
The
people
and
the Court,
p.
71);
se habla también de
broad or liberal construction
(BLACK,
p .
96). Seg ún ELY: Democracy
and
Distrust. A theory of judicial
review,
cit., p. 1, nota, el término, que se equiparaba a «interpretativis-
mo »
o
literalismo
en
origen,
ha
pasado
a
significar, después
de
NIXON,
la filosofía política conservadora.
172
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
t inca r d irec tamente pos ic iones es tab lec idas por el Tribuna l
S u p r e m o . REAGAN, a su vez, p ro me te en su p ro g ra ma p ro mo v e r
u n re to rn o a los traditional valúes, lo que implica de ma n e ra
explícita una a l te rac ión de la doctrina legal establecida por
IV . LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 173
cuanto implica un d e s a p o d e ra mie n to del poder regu la t ivo de
los Es tados . Con ta len to , y. con ac r i tud se renuevan aquí todos
los v ie jos ca rgos : in te rpre ta r el tex to cons t i tuc iona l en dia
metra l opos ic ión a la in tenc ión or ig ina l de los cons t i tuyen tes
(y esto es lo que él juzga más que p ro b a d o en el caso de la
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 86/132
el Tribunal WARREN, que el Tribunal nixoniano BURGER no
ha rectificado eficazmente, y que se p ro me te h a c e r por vía
legis lativa. La l i t e ra tu ra , que n u e v a me n te h a b la de la «usur
pación»
de
p o d e re s
del
T r ib u n a l ,
la que da
nuevo énfasis
al
a rg u me n to countermajoritarian (esto es, que el c r i te r io de
n u e v e h o mb re s n o mb ra d o s «a dedo» haya de p reva lece r sobre
el criterio de la ma y o r í a del pueb lo , expresado a t ravés de
represen tan tes e leg idos ) , es a b ru ma d o ra
1 0 7
.
De en tre tan ta op in ión , qu izá merezca la pena des taca r la
de Raoul BERGER, porque es te au tor no es p re c i s a me n te un
panfle ta r io de la re tó r ica conservadora y más bien ha con tr i
b u id o con una o b ra que hace au tor idad a leg i t imar el poder
de judicial review en el s is tema cons t i tuc iona l y en sus orí
genes h is tó r icos
108
. Pues bien, BERGER publ ica en 1977 un libro
que renueva ,
con
especial agudeza,
el
viejo cargo,
que
luce
ya
en su t í tu lo : Government by Judiciary
m
, gobie rno de los jue
ces, espec ia lmente ded icado a i m p u g n a r la ju r i s p ru d e n c ia
W A R R E N
en ma te r i a de segregación racial, en p a r t i c u la r en
107
Cfr. por t o d o s , Ch.
BLACK: The
people
and the
Court,
cit. , y la
a n t o l o g í a de t e x t o s que se h a c e en BREST:
Processes
of
Constitutional
Decisionmaking,
cit ., pp. 956 y ss., b a j o el e p í g r af e « T h e j u s t i f i c a t i o n s
for judic ia l r eview». En e spec ia l , sobre la
counter-majoritarian difficul-
ty ,
BICKEL: The
least dangerous Branch,
cit ., pp. 16 y ss. E L Y ,
op. cit.,
p á g i n a 4, ha o b s e r v a d o que é s t e es «el p r o b l e m a c e n t r a l de la
judicial
review»:
un c u e r p o que no es e legido y que, por o t r a p a r t e , t a m p o c o es
p o l í t i c a m e n t e r e s p o n s a b l e de ma ner a s ignif ica t iva , d ice a los r e p r e s e n
t a n t e s e l e g i d o s por el p u e b l o que no p u e d e n g o b e r n a r c o m o q u i e r e n » ;
y
en p . 8:
« u n a m a y o r í a a c t u a n d o
sin
t r a b a s
es,
v e r d a d e r a m e n t e ,
una
cosa pe l igrosa , pe ro hace fa l ta una c a p a c i d a d h e r o i c a de d e d u c c i ó n p a r a
p a s a r de e s t a o b s e r v a c i ó n a la c o n c l u s i ó n de que una a d e c u a d a r e s p u e s
ta en una R e p ú b l i c a d e m o c r á t i c a es o t o r g a r el i m p e r i o a una " C o n s t i
t u c i ó n no e s c r i t a " i n t e r p r e t a d a por f u n c i o n a r i o s no e legidos» (en e s te
ú l t i m o m a t i z e n t r a ya en c u e s t i ó n el t e m a de la f u e n t e de la dec is ión
j u d i c i a l , de que t r a t a r e m o s más a d e l a n t e , en b u e n a p a r t e s o b r e e s t e
m i s m o a u t o r ) .
108
R. BERGER:
Congress
v. the
Supreme Court,
1969, ya c i t a d o a n t e
r i o r m e n t e .
En el
m o m e n t o
de
W a t e r g a t e p u b l i c ó
dos
l i b r o s e s c a s a m e n t e
n i x o n i a n o s :
Executive privilege:
a
constitutional myth,
1974, e
Impeach-
ment:
the
constitutional problem,
1974 (los dos e d i t a d o s por H a r v a r d
U n i v e r s i t y P r e s s , C a m b r i d g e , M a s s . ) .
109
R. BERGER:
Government
by
Judiciary.
The
transformation
of the
fourteenth Amendment,
1977, ya c i t a d o .
e n mie n d a 14.
a
) es « reesc r ib ir la Cons t i tuc ión»
n0
; ¿de dónde
deriva la a u to r id a d del Tribuna l pa ra rev isa r la Cons t i tuc ión? ;
según
la
e lementa l doc tr ina
del
gobie rno l imitado ,
si ese po
d er
no
e s t á e n u me ra d o
en la
Cons t i tuc ión
es
a rb i t r a r io
e in
cons t i tuc iona l ,
es una
«usurpac ión descarada»
nl
; el
Tribuna l
e s v e rd a d e ra me n te
una
«cont inua convenc ión cons t i tuyen te» ,
se
ha
colocado
por
e n c ima
del
Derecho .
No
d iscu te
que la
doc
t r ina t rad ic iona l
en la
relación
con el
pueblo negro, «separa
dos,
pero iguales»,
sea
d if íc i lmente compat ib le
con la
sensi
b i l idad
del
m u n d o
de hoy,
p e ro
en
Derecho como
en
mo ra l ,
el
fin
no
jus t i f ica
los
me d io s ,
el
cos to
del
s is tema cons t i tuc iona l
de
una tal
u s u rp a c ió n
es
e n o r m e
m
. Y
añade : «¿Cuánto t iempo
podrá sobrev iv ir
el
r e s p e to
del
públ ico
al
T r ib u n a l ,
del
cual
e l poder
de
és te depende
en
ú l t imo e x t re mo ,
si la
gente llega
a da rse cuen ta
de que el
T r ib u n a l
que
c o n d e n a
los
ac tos
de
los o tros como incons t i tuc iona les ac túa
él
mismo incons t i tu -
c iona lmente?»
«La
nac ión
no
to l e ra rá
el
espec tácu lo
de un
T r ib u n a l
que
p re tende ap l ica r
los
man da tos cons t i tuc iona les
c u a n d o
de
hecho
los
es tá rev isando
de
a c u e rd o
con la
prefe
renc ia
de una
ma y o r í a
de
jueces
que
b u s c a n imp o n e r
su vo
l u n ta d
a la de la
nac ión»
113
.
Aún podemos c i ta r el caso francés. Ha b a s t a d o que aflo
rase con c ie r ta t imidez aún, p e ro con c la r idad , un p r inc ip io
de ju r isd icc ión cons t i tuc iona l en la función del Conseil Cons-
titutionnel
de la
qu in ta Repúbl ica (sobre todo t ras
la
re forma
de 1974, que p e r m i t e a s e s e n ta p a r l a me n ta r io s —y, por tan to ,
a la opos ic ión— plan tea r denunc ias de incons t i tuc iona l idad
de las Leyes ante dicho Consejo), para que ya hayan comen
zado a d e s e n te r ra r s e to d o s los viejos recelos contra el poder
de los jueces y a p o n e r a p u n t o los nunca do rmido s re f le jos
jacobinos. Así, el rec ien te a r t ícu lo de R. de L A C H A R R I E R E . «Las
110
Op. cit., p . 407.
111
Ibídem
y p. 408; ca s i t o d a s las f ra s e s e s t á n e x t r a í d a s de s e n t e n c i a s
q u e
las han
a p l i c a d o
a
o t r o s p o d e r e s p ú b l i c o s .
112
Op. cit., pp. 4, 408-9.
113
Op. cit., pp. 410 y 417.
174
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
vis iones más locamente conservadoras no hubiesen l legado a
imaginar un poder supremo de censura confiado a nueve per
sonas to ta lmente i r responsab les , a rb i t ra r iamente des ignadas
y, por añadidura, escogidas las más de las veces según los
criterios amables del favor personal». «¿Cómo la voluntad
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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nacional puede estar ligada por una de sus manifestaciones
anteriores con el pretexto de que ésta ha s ido inscrita en un
documento espec ia l denominado Cons t i tuc ión?» El lo es aún
más grave «si la Constitución contiene principios generales
susceptibles de las interpretaciones más diversas», pues en
tal caso «su aplicación entra plenamente en la competencia
legis lativa y ningún juez, incluso el que hasta ese momento
haya s ido tenido como serio y respetable, tendría título para
interferir sobre ese poder». Esto va contra toda «la tradición
democrática francesa», pues se trata de «sustituir, s in nin
guna duda, al poder legis lativo».
LACHARRIÉRE
habla, incluso,
de «usurpación» al legis lador, de «una censura suprema que,
s in ofrecer las garantías tradicionales de las altas jurisdiccio
nes,
y a t r ibuyéndose poderes que los tex tos cons t i tuc iona les
no le atribuyen o le deniegan explícitamente, domina hoy el
conjunto de nuestro edificio político»; los representantes de
la nación son «desposeídos» por una «censura oligárquica».
«La lógica democrática ha caído en la ignorancia y en el ol
vido»
114
.
114
R. DE LACHARRIÉRE: «Opinión dissidente» , en el tomo de la revista
Pouvoirs, núm. 13, 1980, dedicado monográficamente a Le Conseil Cons-
titutionnel, pp . 133-150.
V . L a resp u es ta a la s o b jec io n es fo rm u la d a s co n tra la
ju s t i c ia co n s t i tu c io n a l
Conviene, antes de seguir adelante, detenerse en esta ava
lancha de objeciones tantas veces airadas, e inquirir s i pue
den se r ob je t ivamente respondidas .
1.
Nues t ro a rgum ento esenc ia l pa ra esa rép l ica es és te :
la cuestión ha s ido ya juzgada por el Tribunal de la Historia ,
ante el cual la justicia constitucional no sólo ha s ido absuelta
de tan graves cargo s, s ino que se ha afianzado definitivamen
te como una técn ica qu in taesenc iada de gobie rno humano.
Todo el problema de la justicia constitucional enraiza en
una cuestión de principio: s i se cojayiene o no en reconocer
a la Cons t i tuc ión e l ca rác te r de norma ju r íd ica . S i la res -
pjiesta es . .negativa, e llo implica una serie de consecuencias
y^_rjor_de pro nt o^ la s J?. igukntes: un a Constitu ción se rá con
ceb ida como jun comprom iso ocas iona l de g rup os po l í t icos ,
sus t i tu ib le en^ua lqu ie r mdmentp en que e l equ i l ib r io de és
tos a rro je un resu l tado d iverso ; lo cua l se t raduce en una
incitación positiva al cambio constitucional, por la vía del cual
cada grupo in ten ta rá mejora r sus pos ic iones y , s i le resu l ta
pos ib le , e l iminar a sus compet idores .
En cambio, s i a la jConstitución se le dota de los caracteres
de un a n or m a ju rídi cá~ que ha de pxé^sldir M J>J~pceso pol ític o
V-Ja vida, colecjjva de la comunidad de que se traite, la pers
pectiva "cambia eís lm cTál m^ será consi
de rada no ya como un s imple mecanismo de a r t icu lac ión más
o menos ocasional de grupos políticos más o menos relevan
tes y amenazados s iempre de cambio o desaparic ión" como
ta les g rupos (según es enseñanza e lementa l de la h is to r ia :
¿dónde es tán los g rupos que inven ta ron e l s is tema canovis ta
y edificaron en servicio del mismo la Constitución de 1876?,
176
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
¿o los que construyeron la Constitución republicana de 1931?,
etcétera), s ino como el estatuto básico de la vida común, lo
cual implica, por fuerza como hemos notado en otro lugar
u5
,
una necesidad nueva, no presente en las Constituciones pura
mente mecanicistas, la necesidad_jle_clefinir, lírrtj.t¿s al„p.oder
V.
RESPUESTA
A L A S
OBJECIONES
177
Desde esta perspectiva, que debe ser retenida en su ele-
me nta lid ad, po F en'cjxoa^^ desQ jSstica c¿onés teó ric a^, la m ayo r
parte de jas ob jec iones con tra la jus t ic ia cons t i tuc iona l de
Estados Unidos; pero, felizmente, no tan intrincada proporcionalmente
a e se in te rés . Pa rece sólo necesa r io r econocer c ie r tos pr inc ip ios , su
p u e s t a m e n t e a n t i g u o s y b i e n e s t a b l e c i d o s p a r a d e c i d i r l a : q u e e l p u e b l o
tenga un de recho or ig ina l de e s tablece r pa ra su fu turo gobie rno ta le s
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 88/132
por__relaciáíl_a los .c iuda dano s, o, en otro s t érm inos , derec hos
de éstos , tanto a una.yida privada exenta del poder corno_a
la dominac ión je ins t rum entac ión de és te , como, en f in , a j as
ac tuac iones pos i t ivas de l Es ta3o_para p romover la l ibe r tad
efectiva y la igualdad "
6
. Resulta obvio que s i a esta definición
de esferas de 'actuación (como la paralela de los órganos polí
ticos o de niveles territoriales del Estado) se la dota delibe
radamente de la condición de norma jurídica, su eficacia debe
se r asegurada ju r isd icc iona lmente . Es tá p robado que és ta fue ,
y no complicados y convencionales tecnicismos, la concepción
básica que condujo a los constituyentes americanos a la crea
ción de una justicia constitucional "
7
; fue también el argumen
to básico, y hasta hoy inconmovible, de la sentencia Marbury
v. Madison, de 1803, que es la pri me ra aplicación h is tóric a del
s is tema de
judicial review
m
.
115
La Constitución como norm a jurídica,
cit. , pp . 98 y ss.
116
Cfr. el
Curso de Derecho Administrativo,
tom o I I , e sc r i t o por e l
autor en colaborac ión con T. R .
FERNÁNDEZ,
2.
a
ed., cit. , pp. 56 y ss. , sobre
l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s c o m o t é c n i c a s j u r í d i c a s c o n e s o s c o n t e n i d o s .
117
P o r t o d o s , BERGER:
Congress v. Supreme Court,
cit. , pp. 170 y ss. ,
« T h e C o n s t i t u t i o n a s L a w » , e x a m i n a d o e n l o s c o n s t i t u y e n t e s y e n s u s
f u e n t e s . Q u i z á s m e r e z c a t r a n s c r i b i r s e el j u s t a m e n t e f a m o s o p á r r a f o d e
HAMILTON e n
The Federalist,
n ú m . 5 8 : « T.n i n t e r p re t ac i ón^ Derecho e s
la compe tenc ia propia y pecul ia r de los Tr ibuna les . Una Const i tuc ión £ . s ,
d e h e c h o , y d e b e s e r m i r a d a p o r l o s j u e c e s c o m o u n D e r e c h o f u n d a
men ta l . T por e l lo pe r ten ece a los juece s con cre t a r su s ignif icad o, ta nto
como e l s ignif icado de cua lquie r Ley pa r t icula r que proceda de l Cuerpo
L e g i s l a t i v o . S i o c u r r i e s e q u e h a y u n a d i f e r e n c i a i r r e c o n c i l i a b l e é n t r e l a s
dos,
la que t iene v inculac ión y va l idez más fue r te
(superior obligatíon
and validif'y)
d e b e s e r p r e f e r i d a , e v i d e n t e m e n t e ; o , e n o t r a s p a l a b r a s , l a
Con st i tuc ión debe_ se r pre fe r ida a la Lev. l la in tenc i ón t jfil p"p brñ a la
in tenc ión de sus~agentes . No supone esa" cqnc l j j j s ióaJ lc jp jnsa jgra r¿ . . .una
sür5eTfórTaM~drí~pj0deT Judic ial s obre" el leg islat ivo, SáLa_sj¿p_g.ne„que,el
poder de l pueblo e s super ior a los dos , y que s i la voluntad- .d^Tjegjs-
lá t ivo , dec la rada en sus leyes , e s tuviese en oposic ión a la de l pueblo ,
d e c l a r a d a e n l a C o n s t i t u c i ó n , l o s j u e c e s d e b e n d e s e r g o b e r n a d o s , p o r j a
úl t ima más b ien que por la pr imera ; deben de regula r su dec is ión por
n
l D'iTlTho fnnrfam^anjni y no por aqu el que no es fun dam ent al.» Cfr .
E. S. C O R W IN :
Court over Constitution: a study of judicial review as an
instrument of popular Government,
Glou ces te r , Mass . , 1963.
118
T r a n s c r i b o a l g u n o d e s u s p á r r a f o s m á s s i g n i f i c at i v o s : « L a cu e s
t ión de s i una Ley que repugne a la Const i tuc ión puede l lega r a se r
" L e y d e l a t i e r r a " e s u n a c u e s t i ó n p r o f u n d a m e n t e i n t e r e s a n t e p a r a l o s
pr inc ip ios , que , en su opinión, le conduzcan a su propia f e l ic idad, e s
la base sobre la cua l la ente ra f ábr ica amer icana ha s ido e r ig ida . El e je r
c ic io de e s te de recho or ig ina l e s un muy grande esfue rzo; no puede n i
d e b e r e p e t i r s e f r e c u e n t e m e n t e . E n c o n s e c u e n c i a , l o s p r i n c i p i o s a s í e s t a
b l e c i d o s s o n p r o f u n d a m e n t e f u n d a m e n t a l e s . Y c o m o l a a u t o r i d a d d e l a
c u a l p r o c e d e n e s s u p r e m a y p u e d e a c t u a r r a r a m e n t e , t a l e s p r i n c i p i o s s e
c o n f i g u r a n p a r a s e r p e r m a n e n t e s . E s t a v o l u n t a d o r i g i n a l y s u p r e m a
organiza e l Gobie rno y a s igna sus poderes a los r e spec t ivos órganos .
Puede , o b ien pa ra r se ahí o e s tablece r c ie r tos l ími te s que no pueden se r
t r a n s c e n d i d o s p o r d i c h o s ó r g a n o s o r a m a s . E l G o b i e r n o d e l o s E s t a d o s
Unidos e s de los desc r i tos en ú l t imo luga r . Los poderes de l legis la t ivo
son de f in idos y l imi tados; y e sos l ími te s no pueden se r te rg ive r sados u
olvidados , pues la Const i tuc ión es e sc r i ta . ¿Qué obje to tendr ía l imi ta r los
poderes y consignar e sa l imi tac ión por e sc r i to s i luego ta le s l ími te s
p u d i e s e n e n c u a l q u i e r m o m e n t o s e r t r a n s g r e d i d o s p o r a q u e l l o s a q u i e
n e s s e i n t e n t a l i m i t a r ? L a d i s t i n c i ó n e n t r e u n g o b i e r n o d e p o d e r e s l i m i
t a d o s y o t r o d e p o d e r e s i l i m i t a d o s r e s u l t a r í a a b o l i d a s i d i c h o s l í m i t e s
no v inculasen a la s pe r sonas a la s cua les le s son impuestos y s i ac tos o
leyes prohibidas y ac tos o leyes pe rmit idas tuviesen igua l e f icac ia . Es una
p r o p o s i c i ó n d e m a s i a d o s i m p l e p a r a q u e p u e d a d i s c u t i r s e q u e o b i e n l a
C o n s t i t u c i ó n c o n t r o l a c u a l q u i e r a c t o l e g i s l a t i v o q u e l a c o n t r a d i g a , o
b i e n e l l e g i s l a t i v o p o d r á a l t e r a r l a C o n s t i t u c i ó n p o r u n a L e y o r d i n a r i a .
E n t r e e s a a l t e r n a t i v a n o h a y t é r m i n o m e d i o . O l a C o n s t i t u c i ó n e s u n
d e r e c h o s u p e r i o r o s u p r e m o , i n m o d i f i c a b l e p o r l o s m e d i o s o r d i n a r i o s ,
o e s tá a l mismo nive l que los ac tos legis la t ivos y , como cua lquie r o t ra
Ley, e s modif icable cuando a l Legis la t ivo le p lazca hace r lo . S i e l pr imer
t é r m i n o d e l a a l t e r n a t i v a e s v e r d a d e r o , e n t o n c e s u n a c t o l e g i s l a t i v o c o n
t ra r io a la Const i tuc ión no es Derecho; s i fuese ve rdad e l segundo té r
m i n o ,
e n t o n c e s l a s C o n s t i t u c i o n e s e s c r i t a s s e r í a n i n t e n t o s a b s u r d o s , p o r
p a r t e d e l p u e b l o , d e l i m i t a r u n p o d e r q u e p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a s e r í a
i l i m i t a b l e . C i e r t a m e n t e , t o d o s l o s q u e h a n e s t a b l e c i d o C o n s t i t u c i o n e s
e s c r i t a s c o n t e m p l a n a é s t a s c o m o f o r m a n d o e l D e r e c h o s u p r e m o y f u n
d a m e n t a l d e l a n a c i ó n , y , c o n s e c u e n t e m e n t e , l a t e o r í a d e l o s r e s p e c t i v o s
gobie rnos debe se r que una Ley de l legis la t ivo ordina r io que contradiga ala Const i tuc ión es nula . Es ta teor ía e s tá e senc ia lmente v inculada a la s
C o n s t i t u c i o n e s e s c r i t a s y d e b e s e r , c o n s e c u e n t e m e n t e , c o n s i d e r a d a p o r
e s t e T r i b u n a l c o m o u n o d e l o s f u n d a m e n t a l e s p r i n c i p i o s d e n u e s t r a s o c i e
dad. . . ¿Es que s i una Ley de l legis la t ivo ordina r io contra r ia a la Const i
tuc ión es nula [puede dec i r se que ] no obstante e sa inva l idez v incula a
los Tr ib una les y le s obl iga a da r le e fec to? ¿O, en o t ra s pa lab ras , a un qu e
no sea Derecho const i tuye una regla ope ra t iva como s i fuese Derecho? . . .
Es de la compe tenc ia y de l deber de la r ama judic ia l , d icho con todo
énfas is , dec i r lo que es e l de recho. Quienes apl ican la norma a los casos
p a r t i c u l a r e s d e b e n n e c e s a r i a m e n t e e x p o n e r e i n t e r p r e t a r e s a n o r m a . S i
dos Leyes e s tán en conf l ic to ent re s í los Tr ibuna les deben dec id i r sobre
la e f icac ia de cada una . Así , s i una Ley es tá en oposic ión a la Const i tu
c ión; s i la s dos , la Ley y la Const i tuc ión, son apl icables a l caso concre to ,
e l Tr ibuna l debe dec id i r e l caso conforme a la Ley, inapl icando la Cons-
178
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
caen
por sí
so las . Nues tra Cons t i tuc ión
ha
elegido
esa
opción
de
la
Cons t i tuc ión como norma , según proc lama
el
a r t ícu
lo
9.°,
1
e
ins is ten o tros va r ios .
Es, a mi
ju ic io ,
y —lo que im
porta bas tan te más—
a
ju ic io
de los
cons t i tuyen tes
y del
pue
b lo español ,
que
ratificó
la
Cons t i tuc ión
por una
inmensa
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES 179
V" r igurosa lóg ica ju r íd ica
,20
,
o, en
t é rmin o s
del
juez FRANKFUR
TER, es forzándose
por
a lcanzar «the achievement of justice
between man and man, between man and state, through rea-
son called law».
(la
realización
de la
ju s t i c i a e n t re h o mb re
y
h o mb re , e n t re h o mb re
y
E s ta d o ,
por
me d io
de la
razón
11a-
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 89/132
mayoría ,
una
opc ión ce r te ra
y
cap i ta l .
La
creación.„del__Jri-
buna l Cons t i tuc iona l
es
r ig u ro s a me n te c o h e re n te
con esa op
c ión bás ica^es
su
consecuenc ia ob l igada .
"
———----•
Será c ie r to ,
y sin
d u d a
lo es,
que_los conflictos
que
h a b rá
,
de
reso lver
el
T ribu na l , Cons t i tuc iona l tendr án necesa r ia -
\\f men ta j t^ § |an p ía po l í t ica como
es lo
común~en~todos Tos Tri
buna les
de
esta especie", supuesto
que
operan sobre
una
n o rma
p e n e t ra d a
de esa
subs tanc ia
en su más
noble expres ión .
La
diferencia obvia entre
un
juez cons t i tuc iona l
y el
juez ordi-
, nario
es que los
va lores
en que ha de
b u s c a r
su
ju ic io
el pri-
i mero
son, en
p r ime r t é rmin o ,
los
valores políticos decididos
/
¡J por el
cons t i tuyen te
en
t a n t o '
que el
segun do son "simp les
1 valores civiles /"pena les ," TaborálesT
efe".',
TónTígür"actos"
Jor el
^leg is lador o rd inar io
y
respec to
de los
cua les tan to
su
d is t in to
nivel
de
decis ión como
el
t rá f ico ord inar io
en que se
aplican
c o r r i e n te me n te
han
b o r ra d o
ya su
c a rá c te r
de
valores polí
t icos o r ig ina r ios pa ra convert i rse
en
p u ra me n te t é c n ic o s .
Es,
pues ,
c ie r to
que,
e l .Tri bunaL dec id e confl ic tos po l í t jcos . pero
lo característico es que la resolución~delos mismos se^hace
1
~ iijrios y_rn¿ínrir><; jurídicos
119
. y^esjo
no
sólo fnrmal-
_según la . fa m os a ob jec ión de
SCHJCÍITT
(la jus t ic ia
cons t i tuc iona l como po l í t ica justizformig o en fo rma jud ic ia l ) ,
s i n o j u a t e r í a l m e n t e , administering the law by processes of ri-
gurous legal logic, admin is t rando_e l Derecho por cauces de
titución,
o
conforme
a la
Constitución, inaplicando
la Ley; el
Tribunal
debe determinar cuál de las dos normas en conflicto ha de regir el caso.
Esto está
en la
verdadera esencia
de la
función judicial.»
La transcripción
(que
hago sobre
el
original
que
figura
en
BREST:
Processes
of
Constitutional decisionmaking,
cit., pp. 50 y ss.) ha sido
larga, pero como podrá haberse notado, justificada.
La
excepcional cali
da d y lucidez del formidable juez que fue John MARSHALL queda acredi
tada esplendorosamente.
119
Par t iendo de la afirmación de TRIEPEL de que «los conflictos cons
titucionales
son
siempre conflictos políticos», añade
K.
STERN: «Pero
jurisdicción sobre materia política no es lo mismo que jurisdicción
política,
en el
sentido
de
jurisdicción
que
sigue
el
tipo
y el
método
de la
decisión política. Continúa siendo jurisdicción según el tipo y el método
de
la
decisión judicial
de
litigios» (Das Staatsrecht,
II, p .
957). Aquí, segu
ramente, está el equívoco central de la polémica.
mada Derecho)
12 1
. ~~ " *
JS
"°
T a mb ié n
en
c u a n to
a lo que
a c a b a mo s
de
dec ir puede
y
debe mat iza rse .
Por una
p a r t e ,
la
genera l idad
y la
a mp l i tu d
de
los
concep tos normat ivos cons t i tuc iona les ,
más
generales
o c o n c e n t ra d o s n o rma lme n te
que lo que es
c o mú n
en las
nor
ma s o rd in a r i a s
o
de r ivadas ;
en
segundo té rmino ,
la
d is t in ta
func iona l idad normativa
de la
Cons t i tuc ión respec to
de las
d e má s n o rma s o rd in a r i a s ;
en fin, la
t rascendenc ia misma
de
las decis iones (decis iones
de
conflictos políticos
y, por
tan to ,
en
una
c ie r ta medida , dec is iones po l í t icas e l la s mismas ,
sin
me n g u a
de su
ca rác te r ju r isd icc iona l)
que el
Tribuna l Cons
t i tuc iona l e s tá l lamado
a
a d o p ta r ,
no
hace com ple tam ente
equiparab les
los
métodos jud ic ia les
de
éste
con los en uso por
los Tribuna les o rd inar ios .
Pero , sin
pe r ju ic io
de que
h e mo s
de
volver sobre esas
pe
cu l ia r idades
más
ade lan te , in te resa ahora p rec isa r
que esa
s ingula r idad
de
c r i te r ios
y de
mé to d o s
del
juez cons t i tuc iona l
no cons t i tuye
en sí
mis ma n in g u n a ru p tu ra
del
s is tema ju r í
dico.
T o d a ra ma
del
o rd e n a mie n to ,
en
cuan to es tá an imada
de principios institucionales específicos,
ha de ser
t a mb ié n
v*/oh je tn HP rpg las in te rp re ta t ivas
y
ap l ica t ivas p rop ias ,
y
esto
n o
es,
p u e s ,
una
excepc ión prop ia
del
Derecho cons t i tuc iona l .
2. S o b re
una
obse rvac ión
que
c o n s ta n te me n te s u rg e
al
paso ,
y que
n o s o t ro s a c a b a mo s
de
cons idera r ,
la
necesidacTde
q ue
el
juez cons t i tuc iona l
no
p ie rd a e ^ ^ i ^ ^ T j b o ^ e n t o
de
/
vis ta las_ c^r^e.oaenff aj^,prácticas
(i. e.,
po l í t icas l_de
la
deci
s ión
que
e g ^ J t o E d o . , eT di ct M,
un
p rec ioso t raba jo
de
Ótto
120
M. SHAPIRO: Law and
Politics
in the
Supreme Court.
New
approach
to political jurisprudence,
New
York, 1964,
p.
328. Tam bién
A. Cox:
deci
siones sanctioned by strict judicial tnethod (en su libro The role of the
Supreme Court
in
American Government, London, 1976,
p.
115).
Etc. Vid.
el último apartado
de
este trabajo.
121
Cit. por H. WESCHSLER: «Toward neutral principies of Constitu
cional Law», recogido
en la
obra antológica American
Law and the
Cons
titutional order. Historical perspectives, Harvard University Press, Cam
bridge, Mass. ,
1978 p. 410.
18
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
B A C H O F , Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Poli-
tik m
>
«el iuez const i tuc ional ent re g l P^ i£ £ha ^ ._ia pol í t ica»,
ha fo rm ulado m a t i zac iones im por t an t e s , en las_c
i
u^acaso _con-
v£nga_.dete_neise _un_ momento para . por^ r_a_piujLej2aJa_¿r^po-
sición que a c a b a m o s de fo rm ula r en el apar tado ^precedente ,
V. RESPUESTA A LAS OBJ ECIONES 181
s o b r e s u s e n t e n c i a ? ¿ P u e d e , le es pe rm i t i do o debe declarar
ineficaz la e jecución de una ley ap l i cada i ncó lum em en te du
rante largos años declarando una nu l i dad que p r i va r á de so
p o r t e a i nnum erab l e s ac tos j u r í d i cos , o qu i zá de r r i ba r a sec
t o r e s en t e ros adm in i s t r a t i vos o económ icos a causa de una
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 90/132
•-que l a. justic ia, cons tituci ona l, siend o po lac a" py r" si i rrTaifcría,
e s e s t nc t am en te j u r í d i ca por sus m^J&d^g^y por sus cr i ter ios
de fondo. " "'""
La s i tuación de i n t e r e se s en re lac ión con el p r i nc ip io
sum
mu m ius summa iniuria
con que se enfrenta el juez const i tu
cional, dice B A C H O F , es, con toda f recuencia , cont rar ia a la
que es p rop i a de un i juez ordin ar io . Para es te ú l t imo se t r a t a
de un conf l ic to ent re la fidelidad a la Ley y la jus t ic ia del
caso concre to , es to es, de la jus t ic ia individual f rente a la Ley,
en t an to que p a r a el juez const i tuc ional la s i tuación es fre
c u e n t e m e n t e la con t r a r i a : una s i tuación en que la n o r m a sa
t isface la jus t ic ia individual , pero que am enaza en su es t r ic ta
consecuencia les ionar los «valores genera les». D icho de o t r a
m a n e r a :
el
conflicto
no
es tá en/e l cont ras te ent re f idel idad
a
l a no rm a y jus t ic ia individual , s ino en el en f r en t am ien to en
t re el m anda to j u r í d i co y la r ac iona l i dad o la neces idad pol í
t icas , ent re el r i go r de la n o r m a y la exigencia del b i en ge
n e r a l
12 3
/El lo se refuerza si se obse rva que c ier tas sentencias
del juez const i tuc ional t ienen efectos vinculantes genera les o
fuerza de Ley. « E j t a ^ e n t e n t i a s ^ p u e d e n o c a s io n a r ,c a t ás t ro
fe s no sólo para el caso concre to , s ino para un invis ible nú
m e r o de ca sos ; cuando__esas_sen t enci a s son j^ ^ í ^ j& a jn^ p i e
^ e x a c t a g
..o
fa lsas" (en el. s en t i do de que d e s b a r a t a n las ta
rcas, polít icas legítimas de la di rección del . Es t aco ) la lesión
p u e d e a l c a n z a r ' a l a c o m u n i d a d p o l í t i c a e n t e r a . » Así, pues ,
«más
que el
juez
de
o t ro s ám bi to s
de la
j u s t i c i a , puede
y
debe
e l
JH?.?. con stitu cio nal n o. pe rde r (fr yi f t
ñ
}? x
rn
JJ£f.ai?r"
n
*
—y
las f recuentemente consecuencias pol í t icas— de sus senten-
c
j ^
?
e r o
—y és ta es la cues t ión a p l a n t e a r s e —
v
¿qué inf luen
c ia le es pe rm i t i do concede r a esas eventuales consecuencias
122
O. BACHOF: « D e r V e r f a s s u n g s r i c h t e r z w i s c h e n R e c h t und Po l i -
t i k » , p u b l i c a d o i n i c i a l m e n t e en la o b r a c o l e c t i v a Summum ius summa
iniuria Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im
Rechtsleben,
T ü b i n g e n , 1963, pp. 41 y ss.; r e p r o d u c i d o en la r e c o p i l a c i ó n
d e
HAEBERLE:
Verfassungsgerichtsbarkeit, cit ., pp . 285 y ss.; c i t o por e s t a
ú l t i m a e d i c i ó n .
123
B A C H O F ,
cit., p. 287.
i n f r acc ión cons t i t uc iona l t a rd í am en te de scub i e r t a?
124
¿No se
124
T o c a a q u í
BACHOF el
t e m a
de los
e fe c t o s r e t r o a c t i v o s
de las
s e n t e n c i a s
que
d e c l a r e n
la
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d
de una Ley,
ef ecto
re
t r o a c t i v o que es c o n s e c u e n c i a de la d e c l a r a c i ó n de é s t a c o m o n u l a de
p l e n o d e r e c h o ; e l l o es c o m ú n al s i s t e m a a l e m á n y al n u e s t r o (cfr. a r t í c u
lo s 39 y 40 de n u e s t r a Ley O r g á n i c a del T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l ) y una
d i f e r e n c i a con el s i s t e m a a u s t r í a c o - k e l s e n j a n o p u r o , que h a c e a las sen
t e n c i a s c o n s t i t u t i v a s
y
r e d u c e
sus
e f e c t o s
a
a c t u a r h a c i a
el
f u t u r o , ex
nunc. Sin e m b a r g o , la r e s u e l t a a d o p c i ó n por el T r i b u n a l S u p r e m o a m e r i
c a n o de un c r i t e r i o e v o l u t i v o en su j u r i s p r u d e n c i a , e s p e c i a l m e n t e t r a s
l a « r e v o l u c i ó n j u r í d i c a » i m p u e s t a por el T r i b u n a l WARREN, le ha h e c h o
r e l a t i v i z a r esa r e g l a de la r e t r o a c t i v i d a d de sus s e n t e n c i a s a n u l a t o r i a s
( d e d o n d e el c r i t e r i o p r o c e d e ) , p e r m i t i e n d o que el p r o p i o T r i b u n a l de
c l a r e la l i m i t a c i ó n de e f e c t o s de la s e n t e n c i a s ó l o p a r a el f u t u r o ; es lo
q u e se ha l l a m a d o la j u r i s p r u d e n c i a
prospectiva
f r e n t e a la
retroactiva,
q u e r o m p e uno de los f r e n o s q u i z á s más e f i c a c e s p a r a una judicial self-
restraint
( c o m o el t e x t o de BACHOF p o n e de m a n i f i e s t o ) . S o b r e e s t a in
n o v a c i ó n c a p i t a l ,
que
p o n e
al
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l c a s i
en el
p a p e ldel l eg is lador ,
que
i n n o v a
el
D e r e c h o
p ro
f u t u r o ,
hay muy
poca b ib l io
g r af ía ; vid. las r e f e r e n c i a s , a p e n a s d e s c r i p t i v a s , que r e c o g e BREST: Pro-
cesses of Constitutional Decisionmaking, cit., pp. 1129 y ss., b a j o el epí
g r a f e « T h e R e t r o a c t i v i t y of new d o c t r i n e » , que p a r e c e o r i g i n a r s e con la
s e n t e n c i a Linkletter v. Walker de 1965, que r o m p e c o n s c i e n t e m e n t e con
el
«principie of absolute retroactivity invalidity»,
por el a r g u m e n t o p r a g
m á t i c o de que tal p r i n c i p i o a p l i c a d o en el c a s o (una p r e c i s i ó n s o b r e las
g a r a n t í a s del p r o c e s o p e n a l , e s p e c i a l m e n t e s o b r e la p r u e b a c a p a z de
j u s t i f i c a r un v e r e d i c t o de c u l p a b i l i d a d ) i m p l i c a r í a una g r a v e p e r t u r b a
c i ó n de la A d m i n i s t r a c i ó n de la j u s t i c i a . Con e l lo se p r e t e n d e
«the pur-
pose to be served by the new standards». Vid. las c r í t i c a s de M.
WEL-
LINGTON y de P. M I S H K I N , que resume B R E S T , pp . 1139 y ss. B. S C H W A R T Z :
« R e t r o a c t i v i t y , r e a l i b i l i t y and due p r o c e s s : a r e p l y to P r o f e s s o r M i s h
k in» ,
en University of Chicago Law Review, 33, 1966, pp. 719 y ss.
C f r . t a m b i é n , en r e l a c i ó n con el a r t í c u l o de M I S H K I N y a p r o p ó s i t o
d e l c a m b i o s u s t a n c i a l
de
p o d e r
que
e s t a d o c t r i n a
de la
p r o s p e c t i v i d a ds u p o n e p a r a
el
T r i b u n a l S u p r e m o a m e r i c a n o ,
que se
d e s e m b a r a z a
así
d e l v i e j o d o g m a ( f o r m u l a d o c l á s i c a m e n t e en el m u n d o a n g l o s a j ó n por
BLACKSTONE: vid.
infra,
n o t a 229) del c a r á c t e r « d e c l a r a t i v o » del D e r e c h o
q u e se ha v i s t o s i e m p r e c o m o p r o p i o de los j u e c e s , el i m p o r t a n t e t r a
b a j o de A. S. MILLER (en c o l a b o r a c i ó n con A. W. SCHEFLIN), « T h e p o w e r
of the S u p r e m e C o u r t in the age of the p o s i t i v e S t a t e » , 1967, a h o r a re
c o g i d o en el l i b r o del p r i m e r o ya c i t a d o The Supreme Court. Myth and
reality, pp. 133 y ss. Una de las c o n c l u s i o n e s de e s t e t r a b a j o es que la
t e o r í a « d e c l a r a t o r i a » del D e r e c h o es p r o p i a de los s i s t e m a s j u r í d i c o s
prívate law oriented, o r d e n a d o s s o b r e el D e r e c h o p r i v a d o (lo que e n t i e n
d e que es p r o p i o de una é p o c a pr e i n d u s t r i a l y a g r í c o l a ) , q ue es lo que
p e r m i t e c o n s i d e r a r al D e r e c h o c o m o «un s i s t e m a c e r r a d o de c o n c e p t o s » ,
p r o p i o de una s o c i e d a d e s t á t i c a , p e r o que es i n c o n c i l i a b l e con la é p o c a
a c t u a l , de « p r o l i f e r a c i ó n y p r e d o m i n i o del D e r e c h o p ú b l i c o » , que ex ige
v e r al D e r e c h o c o m o un « p r o c e s o » a b i e r t o en f u n c i ó n de f ines y o b j e -
1 8 2 EL TRIBUNAL CONSTITUCION AL
convert i rá aqu í de hecho el summum
ius
en summa iniuria,
s in u t i l idad para nad ie y daño para m uchos o p a ra la en te ra
c o mu n id a d ? . . . Nu e s t ro o rd e n a mie n to p a re c e no de ja r le o tra
elección. Así, pues, ¿fiat justitia et pereat mundus? »
125
.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES
183
Pero ello es lo p ro p io del métod o ju r íd ico y no una ru p
tu ra o una ins t rumen ta l izac ión de l mismo . Y este mé todo , lle
vado a su perfecciónVes^ nos dice B A C H OF , e\ ún ico camino
par? solucionar esos conflictos . «Allí donde la aplicación es
t r ic ta de un p recep to lega l —y espec ia lmente un p re c e p to de
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 91/132
B A C H O F no acep ta que el d r a m a t i s m o de esa a l te rna t iva
deba llevar al juez a q u e b r a r el d iscurso ju r íd ico con el prin
c ip io puramente po l í t ico
salus populi suprema lex
126
; in t ro
duc ir cons iderac iones puramente po l í t icas en la in te rpre ta
ción de las ampli as cláusu las gene rales de la Constitución «se
r ía ya equ ivocarse desde el comienzo» . Es c ie r to q ue , com o
indicó T R I E P E L en su conoc ido d iscurso rec tora l
127
,_el Derecho
I públ ico^njo^^^^c tuab le sin cons iderac ión a la política; con-
cej3tos_cgmo_Estado
de
Derec lib^ 'Es fado socf^7T OllfM Zlgy
a
^
d a d ^ i g n i d a d - h u m a n a . , e t e r n o P
u e
d e n in t e rp re t a r s e sin re-
i¡ currjr a las ideas o conv iccio nes sociale s y ^QHticas_de~~la
I comunidad .
El
Derecho cons t i tuc ional^ como cua lqu ie r o t ra
• rama jujrídica,-exige un métod o in te rp re ta t ivo específ ico, p a ra
se rv ir
la
función
y la
esenc ia
de los
valores ,, propio s
de ese
á mb i to ju r íd i c o
128
.
t ivos
a
a l c a n z a r ;
«el
D e r e c h o p ú b l i c o — a ñ a d e —
es un
p r o c e s o
sin fin,
u n a i n d e f i n i d a s u c e s i ó n de s o l u c i o n e s p a r c i a l e s a c u e s t i o n e s p o l í t i c a s »
(págin a 160) . Merece n ota r se que e s t e c r i t e r i o « p r o s p e c t i v o » ha s i d o
a d o p t a d o c o m o t é c n i c a d e l i b e r a d a por el T r i b u n a l E u r o p e o de D e r e c h o s
H u m a n o s , en su i m p o r t a n t e s e n t e n ci a
Marckx
de 13 de j u n i o de 1979;
vid. su resumen en la ob ra de E. L I N D E , L. ORTEGA y M. S Á N C H E Z M O R Ó N
( d i r i g i d a por E. GARCÍA DE ENTERRÍA): El
sistema europeo
de
protección
de los derechos humanos,
Ma dri d, 1979, pp . 405 y ss . , e spec ia lmente p . 413.
(E s hoy a d m i t i d o que e s t e T r i b u n a l t i e n e una p o s i c i ó n a n á l o g a a la de
l o s T r i b u n a l e s C o n s t i t u c i o n a l e s ; por t o d o s , M. CAPELLETTI: «El " f o r m i
d a b l e p r o b l e m a "
del
c o n t r o l j u d i c i a l
y la
c o n t r i b u c i ó n
del
aná l is is com
p a r a d o » ,
en
Revista de Estudios Políticos,
nuev a época , núm . 13, f ebre
ro 1980, p p . 61 y ss . , en p a r t i c u l a r p p . 74 y ss . ) .
125
B A C H O F ,
p p .
287-8.
126
BACHOF,
p . 189. «Es ta m áxi ma , que es p a r a la acc ión pol í t ica del
h o m b r e de E s t a d o una m á x i m a d i g n a de ser t o m a d a en c u e n t a , no es,
p o r el c o n t r a r i o , p a r a el j u e z n a d a m á s q u e una r e g l a de i n t e r p r e t a c i ó n ,
y por e l lo pa ra
él
só lo
es
v á l i d a c u a n d o
la
L ey
le
de ja e s pac io pa ra e l lo .
Si el j u e z q u i s i e r a h a c e r j u g a r e s e p r i n c i p i o
contra
el D e r e c h o p o s i t i v o ,
s e a p r o x i m a r í a p e l i g r o s a m e n t e
a la
t r i s t e m e n t e c é l e b r e i d e a
de que «el
D e r e c h o es lo que es ú t i l al pueblo».
127
H. TRIEPEL:
Staatsrecht
und
Politik,
B e r l í n ,
u.
Leipzig , 1927 (t rad .
esp . de J. L. CARRO en 1975,
Cuadernos Civitas),
M a d r i d .
128
BACHOF, p . 290. R e c u e r d a o p o r t u n a m e n t e que por e l lo el
Chief
Justicie
MARSHALL
s u b r a y ó e x p r e s a m e n t e
en
u n o
de
sus f a l los : «We mu st
n e v e r f o r g e t t h a t is a
Constitution
we are e x p o u n d i n g . »
f o rm a — am e n a c e ^ ^
•Colectivo, debe probarse en p r im er lugar el camino de una
in te rpre tac ión s is témát íca7"para
ver si se
e n c u e n t ra n d e n t ro
d e l o rd e n a mie n to o t r a s n o rma s de rango o va lor p red aminan -
t¿aZLr^és I3^uya /ap l icac ión ese^esTuTtadÓ dañoso se e x c lu y a /
Es to pa rece una precis ió n tr ivial, pues t odo juez de be, evi
den temente , va lora r las leyes a ap l ica r y su s i tuac ión con
otras normas —sean o no de rango superio r—. P ero la s itua
ción para el juez con s t i tuc iona l es en este p unt o algo espe cial,
p o rq u e p a ra él mu c h a s de las reglas a ap l ica r no se encuen
t r a n en una form ulac ión perfec ta y p rac t icab le desde el punto
de vis ta de la técnica ju rídic a, s ino que deben desa rro l la rse
a t ravés de los p r inc ip ios ju r íd icos fu ndamenta les o del com
ple jo re lac iona l con jun to de la Cons t i tuc ión . . . Cie r tam ente ,
un resu l tado poco sa t is fac tor io
de
una dec is ión conceptua l
da
lugar , en c ie r ta m edida , a que el juez cons t i tuc iona l busqu e
reg las correc toras o a que desa rro l le o p rofundice la p r im e ra .
Pero el juez cons t i tuc iona l ni p u e d e ni debe t ra ta r de llegar •
a una cons trucc ión ju r íd ica más o menos co ns is ten te pa r
t iendo de un resu l tado preconcebido»
I29
. «El juez constitucio
na l puede y debe enjuiciar —con la mir ada f ija en los efectos
de su decis ión— si allí don de el summum ius pa rece conduc ir
a la summa iniuria no se t r a t a en ve rdad so lamente de una
investigación del ius cuya indagac ión a decuada y comple ta
debe conduc ir a una correcc ión de los resu l tados " in jus tos" ,
"dañosos pa ra
el
bien co mú n", "falsos política men te". No fue
ra , s ino den tro del o rdena mien to ju r íd ico debe buscarse la
ayuda»
13
°.
En def in i t iva , /e l Tribuna l Cons t i tuc iona l no p u e d e ser cie
go a las consecuencias políticas de sus decis io nes. «Perp esas
consecuencias sólo puede tr»m
?
Hg g pn m e n t a en el m a r c o de
l a j j j o s i b i l i d a d ^ a b i e r t ^ ^ p o r el -o rdenamien to , pud iendo con
t r ib u i r la consmefac ión de las po tenc ia les consecuenc ias de
129
B A C H O F ,
p p . 290-1.
130
B A C H O F , p . 292.
184
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
su^sen tenc ia j í descubrir e l Derecho " jus to" y a cons tru irJn-
terprejtaciones jurídicas con una u otra corrección a las que
, np hubiese.-llegado 1.rno ^ijir3 tg§e lenid o^a la vis ta_ese resul-
[
-ladcu En ese sentido , exis te , s in duda, un cierto i nflu jo de las
' i -IT-P
P
i
rrl|
J tí A 0 SiS nP"
11
f
s
de la sen tenc ia sobre la in te rpre tac ió n
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONE S
185
que
T
_sólo el método jurídico más riguroso garantiza la objeti-
vidacTy el acierto
u
™ .
Pues la superioridad de su función sólo como superioridad
de la Cons t i tuc ión misma puede se r acep tada por e l cuerpo
pol í t ico ; s i e sa conexión impresc ind ib le en tre Tribuna l cons
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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¡I jur íd ica . P ero aqu í e stá a la_ vex el^uite J^ara la tom a en
cuenta de tales consideraciones. Contra el Derecho, el juez no
puede dec id ir jamás . . . E l juez puede en ju jc ia r , la ley só lo
] sobre e l pa r ám etr o ,d e Ja Cons t i tuc ión , qu izá inc lus ive sobre
J pjjiic irjiQs^ujidicps fund am entale s pres upu esto s por la Cons-
i titución. .pre o supe rcon stituc iona les; en todo casa,~sólo s ót re
*e l pa rámetro de un
Derecho
de rango superio r . Un Tribuna l
Constitucional no puede rehusar la validez de una Ley sólo
por las consecuencias ,PglíÚ£ñ$. inaplicadas. , .encella . .. Hac er
tfstb no es sólo facultad suya, s ino tambié n_su jiebe r; su doble
función como Tribunal y como órgano constituciona] se ha~ce
ciaro_j)j£cisanieiite aquí y aquí debe confirmarse/ En caso de
conflicto entre el Derecho
..y
la. polí tica el juez est á sólo vin
culado al
Derecho.
Sin embargo puede esperáf~cTel legislador
que este conflicto le sea en lo posible evitado, no en atención
a él s ino en atención al Derecho^, son las palabras finales del
bello trabajo de B A C H O F
1 3 1
, que son suficientemente expre
sivas por s í mismas para que necesiten glosa alguna.
3. En un orden pragm ático más e lementa l , e s ev iden te
que ni los Parlamentos, ni los partidos políticos, ni e l pueblo,
en de f in i t iva , acep ta r ían ja rpá^^j i j ín Tphnna l Cons t i tuc iona l
\ que decidiese las graves cuestione s consti tucion ales que le
es tán sometidas sobre la base__de_ cn t^ io ^s ^r ^ j em en te pe r
sonales , de., simpatía-,Q dé^opción política de. lojs.JuecesTTIsTos
só lo en cuan to ac ie r ten a aparecer como in té rpre tes de la
1 Constitución en cijpn JEg pued anim puta r razonáBTemerlte a la
I norm a suprem a, sus dec is iones s ing ulares , tendrán ^ aútoncTad
I
p
2*
r
a
s
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r
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e
Pt
a
dQS por J^
r
cpmunidad en e l e je rc ic io
¿^^^^^sjigjc^fíjídable pod er. Es, jus tam ent e, la enorm e trasce n
dencia de su función la que fuerza al juez constitucional a
renunc ia r a c r i te r ios s implemente po l í t icos pa ra motiva r sus
s e n t e n c i a s , l a Q n p _ l g _ _ o b 1 i g
a
q h n s r . a r fip la C n r t s l i í u r . i n n c o m o
norma jurídica las soluciones de los casos, búsqueda de la
BACHOF, p p . 302-3. S u b r a y a d o s d e l o r i g i n a l .
t i tuc iona l y Cons t i tuc ión se qu iebra , aqué l , que no t iene o tro
título de legitimidad posible, no sería soportado un solo mi
n u t o .
Sin hipérbole / pue de decirs e que la pervivencia como
institución básica de un s is tema político de un*Tribunal Cons
titucional depende exclusivamente de s í mismo, de su auten
ticidad y de su rigor/ Ningún otro órgano constitucional, nin
gún otro órgano político, se juega literalmente su vida día a
día como éste sobre el acierto de su función y, concretamen
te,
de su función precisamente judicial en el sentido jurídico
más es t r ic to de l té rmino , de respe to y de p ro tecc ión de la
norma que ap l ica
133
.
132
E s , p o r e l l o , u n a e n s e ñ a n z a d e l a e x p e r i e n c i a c o m ú n q u e l o s j u e c e s
c o n s t i t u c i o n a l e s m á s m a r c a d o s e n e l m o m e n t o d e s e r n o m b r a d o s p o r
c o n n o t a c i o n e s p o l í t i c a s p r e c i s a s p i e r d e n é s t a s e n c u a n t o c o m i e n z a n s u s
f u n c i o n e s y s e c o n v i e r t e n i n m e d i a t a m e n t e a u n j u r i s m o e s t r i c t o , m u c h a s
veces contra r io en su expres ión concre ta a la s ignif icac ión pol í t ica or ig i
na r ia de l juez . El peso de la r e sponsabi l idad hac ia todo e l cue rpo pol í t ico
y hac ia todo e l pueblo rompe , por fue rza , la s f ide l idades pa r t id is ta s o
p e r s o n a l e s , s a l v o q u e s e s e a u n p e l i g r o s o i r r e s p o n s a b l e . C o x h a n o t a d o
que «en e l corazón de la for ta leza de l Tr ibuna l (Supremo amer icano) e s tá
la imparc ia l idad y la independenc ia y la l ibe r tad de los jueces r e spec to a
c u a l q u i e r f o r m a d e i n s t r u c c i o n e s o d e i n t e r e s e s p r o p i o s »
(The role of the
Supreme Court,
cit. , p. 107). Má s atrá s
(supra
not a 105) pud imo s ve r e l
c a s o d e l « T r i b u n a l N i x o n » e n f r e n t a d o a NIXON m i s m o . P e r o h a y c a s o s
a ú n m á s e s p e c t a c u l a r e s . C i t a r e m o s a l o s d o s i n d i s c u t i b l e s p r i m e r o s
Chiefs Justice
d e l a h i s t o r i a a m e r i c a n a , MARSHALL y WARREN. MARSHAI.I.
f u e n o m b r a d o p r e s i d e n t e d e l T r i b u n a l e n 1 8 01 , c u a n d o a ú n e r a S e c r e t a r i o
d e E s t a d o d e l p r e s i d e n t e ADAMS y con un pasado pol í t ico muy ac t ivo ,
c a r e c i e n d o p r á c t i c a m e n t e d e e s t u d i o s j u r í d i c o s ( p a r e c e q u e s ó l o s i g u i ó
u n c u r s o d e f o r m a c i ó n j u r í d i c a d e s e i s s e m a n a s . G . E .
W H I T E :
The ame-
rican judicial tradition. Profiles of leading american judges,
N ew York,
1976,
p. 11).
WARREN
h a b í a s i d o u n p o l í t i c o r e p u b l i c a n o c a r a c t e r i z a d o
c o m o c o n s e r v a d o r q u e h a b í a l l e g a d o , i n c l u s o , a s e r g o b e r n a d o r d e C a l i
f o r n i a ; s u d e s i g n a c i ó n c o m o p r e s i d e n t e d e l T r i b u n a l p o r EISENHOWKR
tuvo en és te e l s ignif icado inequívoco de in tenta r acentua r e l conse rva
d u r i s m o d e l T r i b u n a l ; m á s t a r d e , EISEN H O W ER c o n s i d e r a r í a l a d e s i g n a
c ión de
WARREN
c ó m o e l m a y o r e r r o r d e s u p r e s i d e n c i a
(ELY :
Democracy
and distrust,
p. 47).
133
H a y u n a f a m o s a y c e r t e r a e x p r e s i ó n d e FRANKFURTER, c e l e b r a n d o
en 1955 el II cent en ari o de
MARSHALL:
«S i los jueces quie ren se r predi
c a d o r e s , d e b e r í a n d e d i c a r s e a l p u l p i t o ; s i p r e t e n d e n s e r p r i m a r i a m e n t e
c o n f i g u r a d o r e s d e u n a p o l í t i c a , e l P a r l a m e n t o e s s u l u g a r . L o s j u e c e s
o b s t i n a d o s s o n l o s m e n o s d e f e n d i b l e s e n t r e t o d o s l o s q u e a t a c a n a l i m
per io de l Derecho» (en su t r aba jo «Marsha l l and the judic ia l func t ion»,
186
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ahora bien, la experiencia his tórica de la justicia constitu
cional, la americana, casi bicentenaria , la más reciente, pero
no menos conc luyente , de los pa íses europeos , demues tran
manif ies tamente que , cua lesqu ie ra que sean las pos ib les ob
jeciones teóricas al s is tema, éste no sólo funciona correcta
mente, s ino que de este funcionamiento obtiene ventajas polí
p
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONE S
187
C á ma ra s , y la verdadera alternativa al sistema de justicia
constitucional. El con tra s te en tre la decena de Cons t i tuc iones
en Francia y la pervivencia durante casi dos s iglos de una
única Constitución en Estados Unidos es suficientemente ex
presivo y parece claro que en este caso tal pervivencia no
hubiese s ido imaginab le s in la labor tu i t iva y adap tadora de l
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 93/132
ticas de primera s ignificación. La exis tenria d "n Tribuna l
Coa sütuc iona l afianza y arraiga. e l^apgl-reG tor• de la Cnn ¿titu-
/ción_^n_^ajbjt£aie social».extiende, por tanto, e l rol del Dere-
ch"o en la vida política y colectiva y de ello surgen capitales
beneficios par a . jos s is tem as poli ticos
..y.
para laSu_sociedades
que den tro áe
(
ellos viven. Esto es un hec ho, por de p ron to,
que p or s í sólo refuta el convencionáTcáfaTógo* de objecion es
teóricas a la justicia constitucional que hemos expuesto. La
justificación misma de ese hecho como simple realidad no es
difícil.
Una Constitución s in un Tribunal Constitucional que im
ponga su interpretación y la efectividad de la misma en los
casos cues t ionados es una Cons t i tuc ión her ida de muerte , que
liga su suerte a la del partido en el poder, que impone en
esos casos, por s imple prevalencia fáctica, la interpretación
que en ese momento le conviene. La Constitución pasa a ser
instrumentatizada políticamente por unos grupos o partidos
frente a otros. El conflicto constitucional se convierte enton
ces en una fractura irrestañablc del consenso básico, que la
Cons t i tuc ión es tá l lamada a asegura r , y la resolución de ese
conflicto queda remitida desde ese momento a ajustes cons
titucionales sucesivos, a cambios constituyentes constantes.
Es el modelo constitucional francés, correlativo a su jacobi
n ismo dogmático que consagra la soberan ía abso lu ta de la s
en la obra colec t iva
Government under law. A conference held at Har
vard Law School on the occasion o f the bicentennial of John Marshall,
Cam br idg e , Mass . , 1956, p . 31) . En un hom ena j e a l p ropi o FRANKFURTI:R,
u n s e n a d o r n o t ó c e r t e r a m e n t e : « E l c o n t r o l j u d i c i a l n o s e r á t o l e r a d o , a
menos que pueda jus t i f ica r se como una necesa r ia pur i f icac ión y re f ina
miento de la voluntad de l pueblo , y e s to no se rá a s í a menos que e l
r a z o n a m i e n t o j u d i c i a l r e f l e j e u n c o n j u n t o d e v a l o r e s i m p e r s o n a l e s y
obje t ivos» (c i t . en CHASE y DUCAT:
Constitutional interpretation,
cit. , pá
gina 10). Sob re e s to ú l t imo ,
vid.
e l t r aba jo c lá s ico de Herbe r t
WF.CIISLKR:
« T o w a r d n e u t r a l p r i n c i p i e s o f C o n s t i t u t i o n a l L a w » , e n
Harvard Law
Review,
1959, pp . 10 y ss . , ya c i t . en una ree dic ión más rec iente , t r ab a jo
que ha e je rc ido una gran inf luenc ia en la doc tr ina ;
vid. infra
en e l texto ,
también sobre e l tema .
Tribuna l Supremo; como ha no tado
S C H W A R T Z ,
esa notable
experiencia es una ilustración perfecta de «la dualidad propia
de todo s is tema ju r íd ico : e l Derecho debe se r e s tab le , pe ro
no puede , s in embargo , pe rmanecer es tá t ico»
134
; es la formi
dable obra del Tribunal Supremo, s in el cual ni una cosa ni
o tra hubiesen s ido pos ib les .
No podría dec irse s in fa l ta r g ravemente a la ve rdad que
esa función capital la cumple el Tribunal Constitucional s im
p lemen te "cómo órgano po l í tfcp de s imple a rb i t ra je p ragm á-
JtifiQ. « O u e e l T r i b u n a l S u p r e m o [ a m p r i r g n ^ pin s i y f n n r i r m d e
Trib unal CóTistifucioñáTI'Tüega ' un pa pel político — que se
hace una po l í t ica ba jo la doc tr ina de la
judicial review
— es
I tota lm en te oFvió~rque" est á vincuTádo_rx>rel tíerecíía.es.igual-
I me n te
o^^j¡?fKcu^Q^Tá
que Cümprend^ ja au tod isc ip l ina
j i de l método ju r íd ico» , ha no tado ce r te ramex^fia^x j
3 5
. Lo que
I la experiencia de la justicia constitucional ha revelado es , jus-
•
tam ente , la apar ic ión de un re ino nuevo donde ex tender e l
imperio de l Derecho , un re ino has ta en tonces de jado a l ca
pricho y al arbitrio de los políticos, e l reino de la Constitu
ción, concebida no como una s imple decis ión existencial, con
sumada en un momento ún ico y remit ida en su suer te a todos
los avatares y las pasiones de la lucha política ulterior, s ino
como una norma ju r íd ica e fec t iva , que a r t icu la de manera
estable los elementos básicos del orden político y social y que
es capaz de func ionar normat ivamente como c lave de bóveda
de l s is tema ju r íd ico en te ro . E l s is tema de la jus t ic ia cons t i tu
c iona l ha conquis tado , pues , nuevas t ie rras a l imperio de l
134
B . SCHWARTZ:
Le Droit aux Etats Unis,
c i t . , p . 208, y añad e : «En
s u s g r a n d e s l í n e a s , n u e s t r o s i s t e m a c o n s t i t u c i o n a l h a p e r m a n e c i d o ' e l
m i s m o q u e e n s u o r i g e n , y l a e s t r u c t u r a d e n u e s t r a s i n s t i t u c i o n e s h a
h e c h o l a p r u e b a d e u n a c o n t i n u i d a d c o m p l e t a m e n t e e x c e p c i o n a l e n u n
m u n d o e n e v o l u c i ó n c o n s t a n t e . S i n e m b a r g o , e s t e s i s t e m a n o h a p e r m a
n e c i d o v i a b l e m á s q u e p o r q u e h a s a b i d o a d a p t a r s e c o n t i n u a m e n t e a l a
evoluc ión de la s neces idades durante dos s ig los .»
135
A. Cox:
The role of the Supreme Court in American Government,
cit. , p. 99.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 94/132
190
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
cons t i tuc iona l , inmune al poder leg isla t ivo ord in ar io , doc tr ina
v ir tua lmente genera l , con la única excepción re levan te (hoy
ya p in toresca , como tan tos o tros t rad ic iona l ismos ing leses ) de
In g la t e r ra . El Tribuna l Cons t i tuc iona l es j u s t a m e n t e el guar
dián de esa rigidez; la Asamblea podr á p rom over , en t a n to la
Cons t i tuc ión la hab i l i te pa ra e l lo , la rev is ión cons t i tuc iona l ,
pe ro deberá hacer lo como ta l , con observanc ia de los procedi
V. RESPUESTA
A
LAS O BJECIONES
191
desde las posiciones individuales del conjunto de c iudadanos ,
ev i tando su alienación en supues tos va lores t ransper sona les
que ins t rumenta l izan como s imples subdi tos a dichos ciuda
danos .
Cada vez es más c la ro que es ta pe rspec t iva de las li
b e r t a d e s y de rechos fundamenta les no cubre só lo la lis ta tra
dicional de los de rech os po l í t icos o activae civitatis, s ino que
matiza dec is ivamente el c o n ju n to de los de rechos fundamen
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 95/132
mie n to s , quorum y even tua les re frendos po pula res que la
Cons t i tuc ión haya d ispues to , razón por
la
cua l
no
será válida
una Ley ord inar ia que in ten te a l te ra r la Cons t i tuc ión (o que
la con trad iga , lo cua l es lo mismo) fue ra de esos cauces .
Pero hay aún o tro mat iz importan te en el a rgum ento «con-
t r a ma y o r i t a r io » , y es el t e m a de la l ibe r tad . La l ibe r tad y los
derechos fundamenta les in ten tan de f in ir un l ímite al poder ,
p o r de p ro n to , y en es te sen t ido consagran un v e rd a d e ro
ius
resistendi. Si la Cons t i tuc ión los consagra , es obvio que una
mayoría pa r lamenta r ia ocas iona l que los desconozca o lo s in
frinja, lejos de es ta r leg i t imada p ara e l lo por el a rg u me n to
mayori ta r io , e s ta rá reve lando su a b u s o de p o d e r , su posible
in t e n to
de
pos trac ión
o de
exclusión
de la
min o r í a .
La
fun
c ión pro tec tora de l Tribuna l Cons t i tuc iona l f ren te a este abu
so,
a n u la n d o los ac tos leg isla t ivos a ten ta to r ios de la l ibe r tad
de todos o de a lgunos c iudadanos , es el ún ico ins t r ume nto e fi -
vaz frente a ese a t e n ta d o ; no hay a l te rna t iva pos ib le si se
pre tende una ga ran t ía e fec t iva de la liber tad, q ue haga d e ella
a lgo más que s imple re tó r ica de l documento cons t i tuc iona l . La
l ibe r tad , dec ía R. M. JACKSON
139
, y es un ase r to de común ex
per ienc ia , «no es un p ro d u c to e s p o n tá n e o de la regla de la
mayoría , ni un inev i tab le subproduc to de la expansió n tecno
lógica. Sólo puede alcanzarse por el imp erio del Derecho» .
Pero hay aún un segundo sen t ido del concep to técn ico de
l ibe r tades y de rechos fundamenta les en q ue la pos ib i l idad de
su desconoc imien to por decis iones de las mayor ías pa r lamen
ta r ias es aún más de l icada , el sen t ido no de una s imple p re
tens ión de abs tenc ión y de respe to por e l Es tado de un ámb ito
persona l de l ib re de te rm inac ión , s ino de la p re tens ión de pa r
t ic ipa r ac t ivamente en el gobierno colectivo, de dom inar és te
139
R. M. JACKSON: The
Supreme Court
in the
American System
of
Government,
Cam br idg e , Mass . , 1955,
p. 76.
ta les en su c o n ju n to
14
°, como tendremos luego ocas ión de ex
poner . Pues b ien , toda
la
s ignificación
de
es te sen t ido
de los
derechos fundamenta les es tá en d ir ig i rse de recha ment e con
t ra pos ib les abusos mayori ta r ios . De nuevo ún icamente un Tri
bunal Constitucional podrá ofrecer garantías eficaces frente
al riesgo notorio de un ap las tam ien to de la s minorías y de una
des trucc ión de es tos de rechos , en los que rad ica la posibili
d a d mis ma de la democrac ia .
Algo análogo puede decirse de la responsab i l idad del Tri
buna l Cons t i tuc iona l pa ra d ir imir confl ic tos en tre en tes u ór
ganos constitucionales; sólo el Tribuna l e s tá en condiciones
de impedir las invas iones de unos sobre las competenc ias de
los o tros ,
de
a s e g u ra r
con
ob je t iv idad
el
ma n te n imie n to
del
equi l ib r io que la Cons t i tuc ión ha e r ig ido como una de sus
cons trucc iones p r inc ipa les (p iénsese en nues tr o s is tema de
au tonomías te rr i to r ia les , o en el repa r to func iona l en tre los
dis t in tos poderes del Es tado ) . También aqu í , f ren te a la ac
tualización de los p re c e p to s de la Cons t i tuc ión que corres
p o n d e al T r ib u n a l , a t ravés del r igor de la razón ju r íd ica ,
nada puede s ignificar el a rgum ento mecánico de que las Asam
bleas se benefician del p r inc ip io represen ta t ivo popula r , ya
qu e tal beneficio no las hab i l i ta pa ra ro mp er los l ímites que
la Cons t i tuc ión ha as ignado a sus p o d e re s de man era de l ibe
ra d a c o mo b a s e mis ma del s is tem a político .
De es te modo,
y
sobre esas bases , puede
y
debe hab la rse
de l ca rác te r e s t r ic tamente democrá t ico
de la
ju r isd icc ión
cons t i tuc iona l , como des tacó ,
en la
línea originaria
de
MAR
S H
ALL, un
conoc ido t r aba jo
de
E. V .
ROSTOW
141
,
ya
clásico.
,
140
Cfr. E.
GARCÍA
DE
E N T E R R Í A
y T. R.
F E R N A N D E Z : Curso de Derecho
administrativo,
II, c i t . , pp . 56 y ss.
141
E. V.
ROSTOW:
« T h e d e m o c r a t i c c h a r a c t e r of judic ia l r eview», en
Harvard
Law
Review,
193
(1952) , r ep rod uc i do
en su
i m p o r t a n t e l i b r o
The sovereign prerrogative:
The
Supreme Court
and the
quest
for Law,
Y a l e U n i v e r s i t y P r e s s , New Haven, 1962.
192
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
4.
Y , par a conclui r , un úl t imo y capi ta l argum ento en fa
vor de la jus t ic ia const i tuc ional . Es ta se ha revelado ser un
formidable ins t rumento de in tegración pol í t ica y socia l de la
sociedad a la que s i rve . En todos los países donde e l Tr ibu
nal funciona, ese efecto ha s ido inmedia tamente notado y des
tacado por la doct r ina . R O S T O W notó , con una f rase cé lebre ,
V. RESPUESTA A LAS OBJECION ES
193
al ternat ivo de a jus tes const i tuc ionales per iódicos y suces ivos
s iempre discut idos y s iempre en t rance de revis iones ul ter io
res ante la insa t i s facción que e l régimen exis tente en cada
momento produce a sectores enteros de la población y a sus
respect ivas fuerzas pol í t icas , que se s ienten ext raños a l mis
mo , no in tegrados en é l .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 96/132
que «la discus ión de los problemas y la declaración de am
pl ios pr incipios por los Tr ibunales es un e lemento vi ta l en
la exper iencia de la comunidad a t ravés del cual la pol í t ica
amer icana se hace/ El Tr ibunal Supremo amer icano es , ent re
ot ras cosas , un organismo educat ivo y los jueces son, inevi ta
blemente , maest ros de un seminar io nacional de vida» }
42
. E l
concep to
a vital national seminar
ha s i do desa r ro l l ado ' l uego
por un l ibro de es te t í tu lo , e l de Richard FUNSTON
143
, y comen
tado y jus t i f icado c ien veces . BICKEL notó también, s iguiendo
a
BLACK,
que el Tribunal realiza no sólo una función de con
t rol , s ino también una función legi t imadora , a la que BICKEL
l lama «la función mística», como ya notamos al comienzo de
es te t rabajo
m
,
función que es un inevitable (aun si no deli
berado) subproducto del poder de cont rol .
En la anécdota con que es tos dos úl t imos autores i lus t ran
su tes is , la del in te lec tual f rancés que a l desembarcar en e l
puer to de Nueva York respi raba «el dulce a i re de la legi t imi
dad» (que e l los in terpre tan que era e l aroma del Tr ibunal
Supremo) , se nos aparece e l cont ras te que ya hemos avanza
do : f rente a l s i s tema ame r icano , de hacer c onsta ntem ente
opera t iva una Const i tución inmutable y capaz de dar cabida
a las aspi rac iones cambiantes de todos los grupos y de todas
las épocas , genera l izando as í su aceptación por todos , como
un factor capital de integración de la vida polít ica y social,
cuyas bases esencia les no son contes tadas , antes b ien acepta
das (y es to es jus tamente la legi t imidad)
14 5
, el sistema francés
142
E. V. ROSTOW: Th e sovereign prerrogativa, cit., pp. 167-8.
141
R. FUNSTON:
A vital national
seminar.
The Suprema Court in ame-
rican political Life,
Palo Alto, 1978.
144
Cfr.
Supra
§ I, notas 16 y 17.
145
«La legitimidad, que es la estabilidad de un buen Gobierno a lo
largo del tiempo, es el fruto del consentimiento a acciones específicas o
a la autoridad de actuar; el consentimiento al ejercicio de la autoridad,
se apruebe o no en cada instante, de una población lo más unificada
posible, y, más importante, de una mayoría siempre presente»
(BICKEL:
The least dangerous branch,
p. 30). Análogamente: BLACK:
The people
and the Court,
pp. 56 y ss.: «The legitimation work of judicial review
El Tr ibunal Supremo, a l colocar la Const i tución sobre los
intereses ocas ionales
¿¿LJOS^
grupos" polít ic os, al hac er de la
misma e l té rmino común de^refgrencia para toaos los grupos
T_ lodos l o s c i udadanos , a l a^ seyura r s i i ^ ecüv idad com o l a
no jm a^ upe r i . o r_sob re
la,,
que _tqda la v ida colect iva descansa ,
espl ín órgano especia lmente apto para «generar consenso»
146
,
de ta l modo que con tod a jus teza na ' deTléci rse qu e para los
americanos «el símbolo de la rjñrinnaliria4rdf
>
ln cont inuidad,
de la unidad y del proyecto común es , evidentemente , la Cons
t i tuc ión, s in par t icular referencia a lo que exactamente s ig
nifica en esta o en aquella aplicación. La util idad de tal sím
bolo es un lugar común. Ingla ter ra (y quizá la Common-
vveal th) es la demost rac ión his tór ica más poderosa de la ef i
cacia de un s ímbolo, concre tado en la persona de quien os
tenta la Corona. El pres idente en nues t ro s i s tema s i rve en
algún sent ido esa función, pero sólo muy marginalmente , por
que la personi f icación de la unidad debe es tar por encima de
las bata l las pol í t icas y ningún pres idente puede cumpl i r su
of ic io permaneciendo por encima de la bata l la . Los pres iden
tes han s ido por neces idad hombres del poder y por e l lo han
tenido que dejar en una larga medida a l Tr ibunal Supremo
concretar e l s ímbolo de la Const i tución. . . El Tr ibunal no hu
biese s ido capaz de jugar ese papel s in su poder de
judicial
review...
Pues di fíc i lmente podr ía personi f icar a la Const i tu
c ión s i no tuviese f inalmente la autor idad de hablar en nom
bre de ella»
,47
.
t h r o u g h H i s t o r y » , f u n c i ó n l e g i t i m a d o r a q u e e s t i m a « d e u n a i n m e n s a
—quizá v i ta l— impor tancia par a la nación» (p . 66) ; l a obra de hacer de
l o s E s t a d o s U n i d o s u n a n a c i ó n h a s i d o , d i c e , e n u n a g r a n m e d i d a
a judi
cial work, una obra jud ic ia l ( p . 92 ) .
146
BICKEL , p . 3 0 .
147
BICKEL, pp . 30-1. Las r ef er en cias sob re e l T r ib una l c om o national
conscience for the American people, c o m o educator of publie opinión,
c o m o
leader
p a r a l a r e s o l u c i ó n d e l o s p r o b l e m a s s o c ia l e s t o r m e n t o s o s
d e l a s o c i e d a d a m e r i c a n a , c o m o educational body, p o d r í a n m u l t i p l i c a r s e
h a s t a e l i n f i n i t o ; e s , p a r a t o d o s l o s o b s e r v a d o r e s , d e s d e
TOCQUEVILLE
a la
f e c h a , u n l u g a r c o m ú n , p o r o t r a p a r t e c a d a v e z m á s c i e r t o .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 97/132
196 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ti_tucional retiene y ac tual iza toda su v i r t ua l i dad y eficacia
15 8
.
A unque no se a la panacea abso lu t a , po rqué es ley h u m a n a que
no exis tan panaceas , es el más eficaz de los i n s t r u m e n t o s de
in tegración pol í t ica
y
social
que las
sociedades avanzadas
co
nocen, según es exper iencia común.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 98/132
158
H. BALL:
Judicial craftsmanship
or
fiat? Direct overturn
by the
United States Supreme Court, W e s t p o r t , C o n n e c t i c u t ,
1978, p. 142.
VI.
La
p o s ic ió n ju r íd ica
del
T rib u n a l C o n st i tu c io n a l
c o m o c o m i s i o n a d o del p o d er co n s t i tu y en te p a ra la
d efen sa
de la
C o n st i tu c ió n ; ó rg a n o co n s t i tu c io n a l
y
n o so b era n o ;
la
libertad
del
p o d er co n s t i tu y en te p a ra
rev isar las in terp re ta c io n es co n s t i tu c io n a les del Tri
b u n a l
y el
a s e n t i m i e n t o
del
p u eb lo co m o ú l t im a
fu en te
de
leg i t im id a d
de
éste .
¿H ay que conclui r entonces que al sob repone r se en sus de
cis iones
a
t odos
los
ó rganos cons t i t uc iona l e s
y al
pod er f i jar
f inalmente el pape l y el á m b i t o de desenvolvimiento de cada
u n o
de
ellos
es
ent re todos es tos órganos
el
Tr ibunal Const i tu
c ional
el
supe r io r ,
del que, por
tanto , podr ía deci rse
que re
t iene la no t a de la sobe ran í a? A unque a lguna vez se ha habla
do en e sos t é rm inos
159
, n a d a l ñ e n o s ^ c i e r t o . El Tribunal Co'ns-
t i t uc iona l
es
u n
^ 2 ^ ] ^ t ' ^
neutre. que se
l imi ta
a
sos t ene r
la
efectividad de.l"stema •CjQn.gtitucional.
160
, pero que en m o d o
alguno le conf igura y, m e n o s
c>,<m
, ^mp^fí .S
11 nan
¡l j¡j°- Es en
la facul tad
de
aco rda r e s t e cam bio donde j u s t a m en te
hay que
v
gxUailota¿g Ja^Q^ejrajT^ia^To^aiie constituye el l ím j j ^ in f r an
queable de la ju sti cia c on sti tuc ion al. ÉsJta_jao_iSIo_Jio_43iiede
im ped i r
la
revis ión '¿te
fa
(^onsTTfiíción^ sjqQL.que,. justamente,
com o ya hem os no t ado más a t rás , v iene a ga r an t i za r que esa
E n
la
c r í t i c a
al
a c t i v i s m o j u d i c i a l
que más
a t r á s h e m o s v i s t o
(§
IV, 2 y 4),
e s t a c a l i fi c a c i ó n s u r g e f r e c u e n t e m e n t e c o m o
un
r e p r o c h e
g r a v e . En s e n t i d o no t é c n i c o , y u s a n d o un c o n c e p t o del j u e z HOLMES
( q u e h a b l a
de que
« l o s j u e c e s e s t á n l l a m a d o s
a
e j e r c e r
la
p r e r r o g a t i v a
s o b e r a n a de e leg i r» el c r i t e r i o de r e s o l u c i ó n del c o n f l i c t o , sin que s i r v a n
p a r a e l l o la lóg ica u o t r o s i n s t r u m e n t o s de s u p u e s t a c e r t i d u m b r e ) , él
l i b r o
ya
c i t a d o
de
E u g e n e
V. ROSTOW:
The sovereign prerrogative. The
Supreme Court
and the
quest
for Law, 1962, hace del t é r m i n o « s o b e r a n o »
u n a l í n e a a r g u m e n t a l .
160
D O L Z E R : Die staatstheoretische, cit ., p . 30. K. D O E H R I N G : «Der
" p o u v o i r n e u t r e " und das G r u n d g e s e t z » , en Der Staat, t o m o 3 (1964),
p á g i n a s
213, 216, 218. G. ROELLECKE, en la
o b r a c o l e c t i v a Bundesverfas-
sungsgericht, Gesetzgebund
und
politische Führung,
1981, p . 34.
198
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
revis ión tenga que hace r se por los cauces que las J;écnicas de
rigidez constituciorTáT"lenre15eTv'ar~
E n la ar t iculación e nt re jus t ic ia cons t i tuc ional y revis ión
cons t i t uc iona l
se
hace pa t en t e ,
en
efecto ,
la
posic ión jur íd i
ca úl t ima del Tr ibu nal . E s te def iende la Const i tución, es su
verdadera «corporeización», tanto para
su
ga r an t í a
y
protec
V I. POSICIÓN JURÍ DICA
199
sino la Const i tución»
165
. Pero ese equívoco se n u t r e aún de
o t r a apa ren t e e spec i a l i dad
de
func ionam ien to
y es que el
Tribunal Const i tucional es tá sólo vinculado como parámetro
de sus decis iones por la Const i tución (como precisa hoy el
ar t ículo 1.° de nues t r a Ley Orgánica del Tr ibu nal Const i tu
c ional ) , p or exigencia es t r ic ta de la función especia l que se le
as igna;
en tal
s en t i do ,
«el
e l em en to de t e rm ina n t e
de su ju
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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ción como para su de sa r ro l l o y adap t ac ión a lo largo del
| t i empo
161
.
Es,
en
es te sent j jjn , im-yp rr fa /^m comis ionar lo
¿el
1 pode r cons t i t uyen t e pa r a , e l _ sos t en im ien to de_su ob ra d l a
i Const i tución, y p a r a que m an tenga a t odos los pod eres cons-
I t i tuc ionales
en su
ca l idad es t r ic ta
de
pode re s cons t i t u idos ;
I es así el ve rdade ro
Hüter
der
Verfassung,
gl defensor de la
i
Const i tución
16 2
>U42fír_-tan.to^ su i n t é rp r e t e sup rem o , com o
f .dice
el
ar t ículo
1.° de
n u e s t r a
Ley
Orgánica
del
Tr ibuna l
Const i tucional , el único órgano c onst i tuc ion al reduc ido sólo
a esa función, a la que pa r ece por e l lo t ras lad arse la super io
r i dad de la Const i tución mism a.
Como ha s eña l ado ce r t e r am en te Q U A R I T S C H
163
, «el Tr ibu
nal Const i tucional
es un
ó rgano
de
especia l i s tas es tablecido
p or
el
pueb lo sobe rano p a r a con t ro l a r
a los
genera l i s tas
de
los o t ros órganos es tablecidos la obse rvanc i a del ám bi to ge
ne ra l de ac tuac ión que la Const i tución les as igna, una idea
en la que ya fundó su com pe tenc i a de con t ro l la
Supreme
Court
en
Marbury
v.
Madison».
S o b r e esa especia l idad
de
función e s tá basad o
el
equívoco,
tantas veces repet ido, según el cual el Tr ibun al , como intér
p r e t e sup rem o y, por t an to , sup ues t am en te no con t ro l ado , de
la Const i tución ser ía
la
Cons ti t uc ión m i sm a ,
una
idea exten
dida especia lmente
en
N or t eam ér i ca
1 64
. Como notó
FRANCK-
FURTER, «el
pueb lo
ha
s i do enseñado
a
c r ee r
que
cuando
el
Tr ibuna l Suprem o hab l a no son los jueces qu ienes hablan ,
161
K.
STERN,
II, p. 950:
Verkórperung de r Verfassung im Sinne ihrer
Entfaltung
und
Bewahrung.
162
C o n c e p t o d e s a r r o l l a d o por C.
SCHMITT,
a u n q u e en s e n t i d o c r í t i c o ,
c o m o ya v i m o s má s a t r á s , p e r o que es un c o n c e p t o p l e n a m e n t e a c t u a l
p a r a la d o c t ri n a a l e m a n a a la h o r a de d e f i n i r la s i t u a c i ó n j u r í d i c a del
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l . Cfr., por t o d o s ,
STERN,
II, pp. 952 y ss.
163
H. QUARITSCH: « D e r f o r t s c h r e i t e n d e V e r f a s s u n g s t a a t » , en la r e v i s t a
Der Staat, 1978, p . 428.
164
« T h e S u p r e m e C o u r t is the C o n s t i t u t i o n » :
OGG
y
RAY:
American
Government,
New
Y o r k ,
1948, p . 544.
r i sdicc ión no es un
pouvoir constitué,
sino el pode r const i
t uyen t e
del
p u e b l o »
m
,
del que se nos
p r e sen t a
así
com o
comisionado di rec to .
Pero esa cual idad es j u s t a m e n t e la p rop i a de los órganos
const i tuc ionales
en
es t r ic to sent ido,
la de su
creación inme
dia ta por la Const i tución y, por t an to , la de e n c o n t r a r en
és ta (es to es, en la obje t iv ización de la voluntad const i tuyen
te ) sus funciones
y su
pau t a no rm a t iva ,
sin
per juic io
de
o t r a s
no t a s aho ra m enos i n t e r e san t e s : la i ndependenc i a de ot ros
ó rganos , el ca r ác t e r con f igu rador del Es t ado conc re to cons
t i tu ido, su indefect ib i l idad den t ro de ese Es t ado
16 7
. Que el
Tr ibuna l Cons t i t uc iona l es un ó rgano de esa especie supre
m a ,
que son los que
cons t i t uyen
en
rea l idad
al
E s t a d o
y
sa lvagua rdan su un idad y que, por tanto , par t ic ipa como los
d e m á s de ese r ango de las com pe tenc i a s de sobe ran í a que la
Const i tución
les
t r a s l ada d i r ec t am en te , adm i t e pocas d udas .
De ahí pod r ía infer i rse , y no ha de j ado de hace r se en oca
s iones , que el Tr ibuna l Cons t i t uc iona l h ab r í a de considerar
se como
un
ve rdade ro «cua r to pode r» , m a t e r i a lm en te j u r i s
dicc ional , pero dis t in to del pod er jud ic ia l es t r ic to
1 68
, como
165
Apud
BF.RGP.R:
Government
by
judiciary, cit., p . 292, n o t a .
"* K. S T E R N , II , p . 954.
167
Cfr.,
con
más
r e f e r e n c i a s , s o b r e
el
c o n c e p t o
de
ó r g a n o c o n s t i t u c i o na l
y su
a p l i c a c i ó n
al
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l ,
STERN, II , p p . 342 y ss.
S o b r e e s a s o t r a s n o t a s se c o n s t r u y e la d i f e r e n c i a e n t r e ó r g a n o s c o n s t i
t u c i o n a l e s e s t r i c t o s y « ó r g a n o s de r e l e v a n c i a c o n s t i t u c i o n a l » ( é s t a ya es
t e r m i n o l o g í a i t a l i a n a ) . Cfr. M.
ANGELICI: La
giustizia costituzionale, I,
M i l a n o , 1974, pp. 172 y ss. SANDULLI: «Su l la pos iz ione del la Cor te Cos t i tu
z ionale nel s i s t e m a d e g l i o r g a n i s u p r e m i d e l l o S t a t o » , en Rivista trimes-
irale
di
Diritio Pubblico, 1960, pp. 718 y ss.
BARILE:
«La C o r t e c o s t i t u z i o
n a l e c o m o ó r g a n o s o v r a n o ; i m p l i c a z i o n i p r a t i c h e » ,
en
Giurisprudenza
Costituzionale, 1957. Ú lt imament e, M. GARCÍA PELAYO: «El "status" del
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l » , en Revista Española
de
Derecho Constitucional,
1,
1981, pp. 11 y ss.
168
E s t e t e m a ha s i d o e s p e c i a l m e n t e d e b a t i d o en A l e m a n i a , d e s d e el
m o m e n t o m i s m o de los t r a b a j o s c o n s t i t u y e n t e s (en los que se decid ió
f i n a l m e n t e la i n c l u s i ó n del T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l e n t r e el P o d e r j u d i -
2 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
nues t r a Cons t i t uc ión ,
por los
dem ás , pa r ece acep t a r
al re
gular al Tr ibuna l Cons t i t uc iona l en un t í tu lo dis t in to , el IX,
de l
que
dedica
al
Poder judic ia l ( t í tu lo
VI), de
cuya organi
zación es tá to ta lmente exento y al que, en ú l t im o ex t r em o ,
fiscaliza (arts. 44, 59-3 y 73 de la Ley Orgánica del Tr ibuna l
Const i tucional ) . Se de s t aca de una m ane ra convenc iona l la
«independencia» de los órgan os const i tuc ionales super iores ,
VI.
POSICIÓ N JURÍDICA
201
i ap.arez.oa_en SIL J o r n i a de « no d er c ^ s f ^ t ^ e n t ^ ^ ^ n s í ^ ^ d o »
| o dg reforma, cons- t iü i r ionaL emcuanto la Const i tución regu
le sus fo rm as de em anac ión , r e spec to a la obse rvanc i a de
es tas formas , para evi tar
que sin
ellas
el
legis la t ivo ordinar io
U nueda usu rpa r . , pode r cons t i t uyen t e ) y, por o t r a pa r t e , que
/li', el
Tr ibuna l Cons t i t uc iona l e s t á e s t r i c t am en te som e t ido
a di-
c
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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su ausencia
de
sumis ión respecto
de
o t ro s ó rganos ,
la
l iber
t ad
de su
organización
y aun de su
p roced im ien to , sub rayada
ya
por GIERKE
169
, pero
no
pa r ece
que la
conclus ión pueda
l legar más allá e i n se r t a r s e en la t em á t i ca p rop i a de la divi
sión de los pode re s , que obedece a r azones com ple t am en te
di ferentes . Nuest ra Const i tución —y e s t i m a m o s que justifi
cadam en te— ha c r e ído opor tuno s i ngu l a ri za r o rgán i cam en te
al Tr ibunal Const i tucional del Poder Judic ia l en s en t i do es
t r ic to y o rd ina r i o , s epa rándose con ello de los p r eceden t e s
am er i cano
y
a l em án ( aunque
ha de
no t a r se
que en
es tos
s i s t em as la s ingular idad de func ionam ien to y de organiza
ción
del
Tr ibuna l Cons t i t uc iona l
es
completa) para segui r
aqu í j il m ode lo aus t r í a co y hoy i t a l i ano . ^ N o__puedehabe r
11 así com o su r e g u l a c i ó n e s p e H n c a g x p r e s a n la voluntad cons-
tj j i iygnte
de
reduci r _su papel
a una
función m ater ia lmen te
;, jurisdiccional y Oflu-política, en el sent ido de una función
t v inculada a la i n t e rp r e t ac ión y apl icación de una no rm a p r e
via, la Cons t i t uc ión m i sm a
17
°.
D onde ún i cam en te r ad i ca
la
sobe ran í a ,
en su
sentido clá
sico de poder l ibre , radical e i ncond i c ionado (no en el par
cial de pode re s conc re tos d i s t r i bu idos a los órganos super io
re s por la Const i tución) , es en el poder const i tuyente mis
m o
m
, al
cual
es más que
evidente
que el
Tr ibunal Const i
tucional
no
puede con t ro l a r ,
por una
par t e (sa lvo cu ando
cia l ) has ta hoy, ya en un p l a n o a b s t r a c t o . Cfr.
LAUFER:
Verfassungsge-
richtsbarkeit,
cit., pp . 293 y ss. K. STERN, II, pp. 330 y ss. La
c u e s t i ó n
es tá l igada a la c o n c e p c i ó n k e l s e n i a n a de la j u s t i c i a c o n s t i t u c i o n a l c o m o
leg is lac ión negat iva , que aún c u e n t a con a p o y o s s e r i o s (cfr. STERN, II,
p á g i n a s
949 y ss.), y al
t e m a
de la
c u a l i d a d
del
T r i b u n a l c o m o ó r g a n o
c o n s t i t u c i o n a l .
De un
« c u a r t o p o d e r » ( a u n q u e n e u t r o ) h a b l a e x p r e s a
m e n t e K. DoEURiNG, loe. cit. en n o t a 160
supra.
w
'
Referencias en
LAUFF.R, op. c it.,
pp. 303 y ss.
170
Cfr. K. S TI -RN, II, p . 950.
171
Cfr. K. STI-RN, I, p p. 118 y ss., y a l l í , r ef er encias .
i / hQ poder. Este som_etimiento_jrK^^actúá..¿ólcTpoF la vía. nor-
1 n ai ae q ue F r T
J
' " p o d e ^ r . o ñ s J j j f i i j e n í P ^ . - P
n
. C U f l pt n « r . o m p p t p n r i a
de"Tás competencias» o «poder dejk>s poderes»
m
,
según la
expre'síva~TÓrmüla alemana, pueda alterar las com pe tenc i a s
de l T r ibuna l e incluso supr imir las todas , con el p rop io ór
gano, s ino también en un s en t i do más preciso , como l ími te
de
la
especí f ica potes tad in terpre ta t iva
de la
Const i tución
qu e el Tr ibunal t iene como propia . Es to es im por t an t e , po r
que del imi ta
con
exact i tud
la
re lac ión ent re
el
Tr ibuna l
y
la Const i tución y p r ec i s a su función como es t r ic tame nte
apl ica t iva de ésta.
En efecto ,
si en su
función in terpre ta t iva
de la
Const i tu
ción
el
pueb lo , com o t i t u l a r
del
pode r const i tuy ente , enten
diese
que el
Tr ibunal había l legado
a una
conclus ión inacep
table (o p o r q u e se t r a t a se de una consecuencia impl íc i ta en
la Const i tución
de que el
cons t i t uyen t e
no
hubies e ten ido
conciencia c lara y que al ser le expl ic i tada no adm i t e , o bien
— hipó t e s i s no r echazab l e com o r ea l— porque en t end i e se que
la decisión del Tr ibunal excede del mar co co nst i tuc iona l ) ,
pod rá pone r en m ov im ien to el p o d e r de revis ión const i tuc io
na l
y
definir
la
nueva no rm a
en el
s en t i do
que el
const i tu
yente decida , según su l iber tad incondic io nada.
Es t e m ecan i sm o
ha
funcionado
en
A m ér i ca j u s t am en te
en
es tos t é rm inos
en
cua t ro ocas iones ,
en que se ha
u s a d o
el
amending power, el p o d e r de enm ienda o de revis ión cons
t i tuc ional , para «pasar por enc im a»
(override)
de ot ras tan
tas sentencias del Tr ibuna l Suprem o
1 7 3
. C i e r t am en te no son
172
STERN, I, p. 120:
« d i e G e w a l t
der
G e w a l t e n » .
La
e x p r e s i ó n « c o m p e
t e n c i a s de las c o m p e t e n c i a s »
(Kompetenz-Kompetenz)
se suele u t i l i zar
p a r a
el
t e m a
de la
d i s t r i b u c i ó n t e r r i t o r i a l
del
p o d e r :
STERN,
Ibídem,
pá
g ina
490.
173
He a q u í los c a s o s , que t o m o de TRIBE:
American Constitutional
Law, pp. 50-1, y E L Y : Democracy, p . 46: E n m i e n d a XI, de 1798, que
l i m i t ó
la
j u r i s d i c c i ó n
de los
T r i b u n a l e s F e d e r a l e s , c o n t r a
la
a m p l i a i n t e r
p r e t a c i ó n d a d a i n i c i a l m e n t e p or la s e n t e n c i a
Chisholm
v.
Georgia
de 1793;
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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2 4
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La lucidez, rara vez d e s me n t id a , de
TOCQUEVILLE
lo hab ía
visto así en el mo me n to mis mo en que el s is tema comenzaba
su func ionamien to
en
América .
«El
T r ib u n a l S u p re m o a me
r icano —dice— es tá s i tuado
más
alto
que
n ingún o tro Tribu
nal conocido, tanto por la na tura leza de sus de rechos como
po r el ca rác te r de sus jus t ic iab les» , y es to has ta tal p u n to
que «en las ma n o s de s iete [hoy nueve ] ju eces fe derales re
V I.
POSICIÓN JURÍDICA
2 5
t r a n q u i l a y, sin e mb a rg o , t o d a la soc iedad americana , con
escasas y localizadas excepciones, admitió al final la opor
tu n id a d
de esa
imp re s io n a n te r e fo rma ,
su
jus t ic ia in t r ín
seca,
su
exac ta adecuac ión
a los
va lores cons t i tuc iona les
s u p re mo s de la g ran Repúbl ica
179
. Es un e jemplo de sensi
b i l idad jud ic ia l excepc iona l y de gen ia l idad ju r íd ica .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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posan incesan temente la paz, la p ro s p e r id a d , la exis tencia
mis ma
de la
Unión .
Sin
ellos
la
Cons t i tuc ión se r ía
una
obra
mu e r t a . . . Su p o d e r es inmenso ; pe ro es un poder de opinión.
Son todopoderosos en tanto que el pueblo consienta en obe
decer la ley; pe ro no pueden nada desde el m o m e n t o en que
la desprecie. Sin e mb a rg o , el poder de opinión es el más
difícil
de
utilizar. Es a m e n u d o tan pe l ig roso quedarse cor
to como excederse». Por ello, /«los juece s fed erales no deben
ser so lamente buenos c iudadanos , hombres ins t ru idos
y
probos , cua l idades necesa r ias
a
todos
los
ma g i s t r a d o s .
Es
necesa r io encontra r en e l los hombres de E s ta d o ; es necesa
ri o que sepan d isce rn ir el esp ír i tu de su t iempo, a fron ta r los
obs tácu los que p u e d a n ser vencidos, desviarse de la corr ien
te cuando
su
imp u l s o a me n a c e a r ra s t r a r t a n to
a
ellos mis
mos como a la soberan ía de la Unión y a la obed ienc ia de
bida a las l e y e s »
m
. Dif íc i lmente pueden prec isa rse mejor ,
casi siglo y me d io más t a rd e , el c a rá c te r y las condiciones
de la ju r isd icc ión cons t i tuc iona l .
La experiencia del T r ib u n a l WARREN ha s ido , en este sen
t ido,
decis iva. Pocas veces se habrá v is to una revolución
jur íd ica cumplida con tan ta reso luc ión y con tan ta cohe
renc ia , una re forma po l í t ica más p rofunda y espec tacu la r
en los punto s dec isivos de la in tegrac ión soc ia l y po l í t ica de
una soc iedad
tan
comple ja como
la
a m e r i c a n a
m
.
Hubie ra
sido difícil
que
e x a c ta me n te
ese
p rog ram a hubiese podido
ser llevado adelante como
el
p r o g r a m a
de un
p a r t id o
o de
un pres iden te , o rea l izado por una o sucesivas legis laturas .
El Tribuna l lo hizo en me d io de una t o r m e n t a de críticas ,
de p re ju ic ios y de in te reses le s ionados ; no fue una ta rea
de nuestra tradición jurídica y una de las fuentes principales de pres
tigio
del
Tribunal»,
en Law
and
Polines
in the
Supreme Court,
cit.,
p.
31.
177
A. DE TOCQUEVILLE: De la démocratie en Amérique, ed. J. P. MAYER,
cit., tomo I, pp. 1524.
171
Cfr. supra
nota 104
y
texto correlativo.
Sobre e jemplos de es te tenor se han h e c h o su vía, y so
brev iven
con
buena sa lud ,
los
Tribuna les cons t i tuc iona les ,
los cuales fundan su leg i t imidad ú l t ima (y e s t r i c t a me n te de
mocrá t ica , obv iamente ) «sobre la agudeza de la pe rcepc ión
de l Tribuna l respec to a esta especie de v o lu n ta d c o mú n y
s o b re la hab i l idad ú l t ima del Tribuna l , expresando esa per
cepc ión para genera r un consenso»
18
°.
P o rq u e , en ú l t imo e x t re mo , el éxito de la ins t i tuc ión ra
dica en la au ten t ic idad y el r igor de sus jueces . TOCQUEVILLE
dijo del T r ib u n a l a me r i c a n o que si en a lgún m om ento l lega
se a c o mp o n e rs e de h o mb re s imp ru d e n te s o c o r ro mp id o s
la un ión americana se s u me rg i r í a en la a n a rq u ía o en la
guerra c iv i l
18 1
.
Ese es el
ú l t imo l ímite
de los
in s t ru me n to s
jur íd icos .
179
El Tribunal
WARREN
«ha tenido un enorme éxito, quizá el éxito ma
yo r de toda la historia del Tribunal», sin duda porque «ha sido capaz
de traducir
en
mandatos constitucionales alguno
de los
ideales
de la
Constitución que habían permanecido dormidos durante mucho tiempo»:
MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 206
y ss.
180
A. Cox: The role, p. 118.
181
TOCQUEVILLE: De la démocratie en Am érique, cit,, p. 154. No sería
lo mismo, dice, si fallasen el presidente o el Congreso.
w
I
1
VII. La s igni f ica ción del Tribun al Con st i tucion al en las
c i r c uns t anc i as e s paño l as
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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I
I
J
Puede ahora ser ú t i l cont ras tar esa funcional idad gene
ra l de l s i s tema de jus t ic ia const i tuc ional con las par t iculares
c i rcunstancias de nues t ro país .
Desde esa perspect iva , podemos af i rmar s in reservas que
el establecimiento de dicho sistema en la Constitución de 1978
se presenta con una especia l í s ima opor tunidad. Esta Const i
tución, por d i ferencia notable con todas las demás de nues t ra
his tor ia
18 2
, ha s ido una obra colect iva , f ru to del compro
miso ent re todas las fuerzas pol í t icas re levantes , de l con
senso, como ha venido a ca l i f icarse , no s in ac ier to , aceptada
vi r tualmente por todos los par t idos con representación par
lamentar ia y ra t i f icada por una aplas tante mayor ía del cuer
po e lec tora l . El Tr ibunal Const i tucional puede, con sus sen
tencias , cont r ibui r de manera decis iva a que ese consenso
inic ia l se reactual ice permanentemente , preservando a l texto
const i tuc ional de las in terpre tac iones y la ins t rumenta l iza-
c ión par t id is ta que puedan pre tender los d is t in tos Gobier
nos y cent ros de poder , manteniendo su supremacía efect iva
sobre las fuerzas pol í t icas y sus productos jur íd icos ocas io
nales , asegurando su papel como regla de juego obje t iva
para pres idi r la pugna y la ar t iculación de dichas fuerzas
y como es ta tuto supremo de nues t ra sociedad.
No es baladí es ta pos ibi l idad ni escasa la responsabi l idad
que e l Tr ibunal va a asumir ante nues t ro pueblo . En una
par te fundamenta l , la suer te de nues t ra Const i tución y la
posibilidad del arraigo definitivo de la democracia y de la
l iber tad en nues t ro suelo van a es tar en sus manos .
182
Vid. d a t o s e n
MARTÍNEZ
CUADRADO: La Constitución española en la
historia del constitucionalismo español, e n La Constitución española
de 1978,
dirigida
p o r A. P REDIE RI y E. GARCÍA DE ENTE RRÍA, c i t ., p p . 2 4 y
s igu ien tes . Sobre e l va lo r po l í t i co y socia l de l compromiso , cf r . W. A .
J O E H R : Der Kompromiss ais Problem der Gesellschafts-, Wirtschafts-
und Staatsethik, T ü b i n g e n , 19 59 ; t a m b i é n E L Y : Democracy, pp . 63 y
s i g u i e n t e s , s o b r e e l v a l o r c o n s t i t u c i o n a l d e l c o n s e n s o .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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2 1 0
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
de la Const i tución l levada a término por la jur i sprudencia
W A R R E N
18 5
: ¿qué c r i t e r i o s puede usa r e l T r ibuna l pa r a una
innovación jur ídica tan t rascendenta l s in perder la legi t i
midad de su función?
2. En un br i l lante y rec iente l ibro , e l profeso r de Har
vard, John H.
ELY
esquemat iza las d i ferentes respuestas a ese
VII I . LA CUESTIÓN DE LOS CRITE RIOS DE FONDO
2 1 1
mos invi tan a mirar más a l lá de los l ími tes del documento,
has ta l legar a las c láusulas
open-ended
o ab i e r t a s
189
, «un len
guaje capaz de crecimiento»
1 9 0
] .
E l no i n t e rp r e t a t i v i sm o co loca en p r im er t é rm ino com o
fuente de la decis ión del Tr ibunal Supremo, ya que no e l
texto l i te ra l de l documento const i tuc ional , los famosos «va
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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prob l em a sob re una p r im era d i co tom ía : « in t e rp r e t a t i v i sm o»
y «no in terpre ta t iv ismo»
1 8 6
(o l i te ra l i smo y no l i te ra l i smo) .
La tes is pr imera «indica que los jueces que deciden los casos
const i tuc ion ales deben conf inarse e l los mism os a e jecuta r
las normas que son manif ies tas o bien c laramente impl í
c i tas en la Const i tución escr i ta» . La segunda, por e l cont ra
rio,
pre te nde que «los Tr ibu nales vayan más a l lá de ese
conjunto de referencias l i te ra les y que e jecuten normas que
no pueden s e r de scub i e r t a s den t ro de l o s cua t ro l i nde ros
del documento» const i tuc ional . Lo que, en úl t imo ext remo,
«dis t ingue a l in terpre ta t iv ismo de su cont rar io es su ins is
tencia en que la obra de las ramas pol í t icas (del Estado)
sólo puede ser inval idada de acuerdo con una deducción
cuyo punto de par t ida , cuya premisa fundamenta l es c lara
mente descubr ible en la Const i tución»
18 7
.
Ser ía apas ionante segui r por menudo toda la exposic ión
de es te l ibro , uno de los más br i l lantes y penet rantes que
pueden leerse hoy sobre e l tema en cualquier b ibl iograf ía .
ELY
jus t i f ica fác i lmente «la imposibi l idad de un in terpre ta
t iv ismo vinculado a l texto»
188
y e l lo resu l ta fác i lm ente de
m os t r ab l e sob re l a j u r i sp rudenc i a am er i cana , adem ás de
sobre razones es t r ic tamente técnicas que jus t i f ican esa jur is
prudencia [ la imposibi l idad de pet r i f icar las in tenciones co
noc idas de unos fundadore s que con t em pla ron una soc i edad
pat r iarcal y que murieron hace cas i dos s ig los , la indetermi
nación de muchos preceptos const i tuc ionales que por s í mis-
185
Así,
TRIBE:
American Constitutional Law, p . 47 ; es te es « the
c e n t r a l p r o b l e m o f c o n s t i t u t i o n a l L a w . . . t h e c o r e o f m u c h o f c o n t e m -
p o r a r y c o n s t i t u t i o n a l d o c t r i n e » .
186
E l l ib ro es e l ya c i tado ,
Democracy and distrust. A theory of judi
cial review, 1980, p . 1.
187
E L Y , pp. 1-2.
188
ELY, pp . 11 y s s . Par a A . S . MILLER
(The Supreme Court. Myth and
reality, c i t . , pp . 28 y s s . ) l a idea de que las decis io nes del T r i bun al l a s
o b t i e n e d e l t e x t o c o n s t i t u c i o n a l e s s i m p l e m e n t e u n o m á s d e l o s m i t o s
s o b r e l o s q u e s e a s i e n t a e l T r i b u n a l .
l o r e s f undam en ta l e s» p ropues tos con t oda b r i l l an t ez po r
BICKEL
y a los que, por su inf luencia , la propia doct r ina del
Tr ibunal Supremo se ha refer ido a lguna vez
19 1
. ¿Qué cosa
son ta les valores y dónde encontrar los?
La pr imera respuesta ser ía la de la famosa Escuela rea
l i s ta , que dominó la teor ía del Derecho amer icano durante
el segundo terc io de es te s ig lo
192
: en la propia apreciac ión
del juez , cuyos cr i ter ios son los únicos cr i ter ios «reales»
del Derecho. ELY cr i t ica exp edi t ivam ente e s ta idea , nega-
dora de la obje t iv idad y la cer teza del Derecho —y, por
tanto , de l Derecho mismo como ins tancia socia l— so capa
189
S o b r e e s t a s c l á u s u l a s
open-ended,
o a b i e r t a s ,
ELY,
pp . 13 y s s .
BER-
GER: Government by judiciary, c i t . , pp . 99 y s s . ( en sen t ido c r í t i co ) .
E s p e c i a l m e n t e a g u d o ,
DWORKIN:
Taking rights seriously, cit . , pp . 133 y
s i g u i e n t e s , s o b r e l o s
standards
« v a g os » c o n s t i t u c i o n a l e s , d i s t i n g u i e n d o
e n t r e « c o n c e p t o » ( a b i e r t o ; p o r e j e m p l o : h o n e s t i d a d , i g u a l d a d , t r a t o s
c r u e l e s ) y « c o n c e p c i ó n » ( c o n t e n i d o c o n c r e t o ) . S o b r e e s t a c o n s t r u c c i ó n
d e
DWORKIN
v o l v e r e m o s l u e g o e n e l t e x t o . E s u s u a l t a m b i é n h a b l a r d e
« c l á u s u l a s d e i f i c a s » , t é r m i n o é s t e q u e s e a d o p t a s o b r e l a e x p r e s i ó n
« o r á c u l o d e D e l f o s » , c o m o f ó r m u l a s v a g a s , o s c u r a s y m i s t e r i o s a s , p e r o
p r e ñ a d a s d e s i g n i f i c a c i o n e s p o s i b l e s ; c f r .
MILLER:
The Supreme Court.
Myth and reality, c i t . , p p . 3 , 7 . E n d e f i n i t i v a , e s t a p o l é m i c a e s t r a s l a d a b l e
a l a y a f a m i l i a r e n t r e n u e s t r o s a d m i n i s t r a t i v i s t a s r e f e r e n t e a l o s « c o n
c e p t o s j u r í d i c o s i n d e t e r m i n a d o s » ; c f r . E . GARCÍA DE ENTERRIA:
La lucha
contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, 2." ed. ,
Madrid, 1980, p p. 32 y ss . , y E. GARCÍA DE EN TER RÍA y T. R. FERN ÁND EZ:
Curso de Derecho A dministrativo, I , 3.
a
ed. , cit . , pp. 385 y ss. ; F.
SAINZ
MORENO:
Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad adminis
trativa, M a d r i d , 1 97 6 [ L a p r i m e r a s e n t e n c i a d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e
nue s t ro T r ibu nal C ons t i tuci onal , l a de 2 de f eb rero de 1981 , sob re la Ley
d e R é g i m e n L o c a l , u t i l i z a r e s u e l t a m e n t e e s t a t é c n i c a d e l o s c o n c e p t o s
j u r í d i c o s i n d e t e r m i n a d o s : « L a a u t o n o m í a — d i c e e l T r i b u n a l — e s u n c o n
c e p t o j u r í d i c o i n d e t e r m i n a d o , q u e o f r e c e u n m a r g e n d e a p r e c i a c i ó n m u y
a m p l i o » ] .
190
E s t a e s u n a f r a s e d e BICKEL, q u e c i t a ELY, p . 30 . Las r ef e r enci as del
T r i b u n a l S u p r e m o a m e r i c a n o e n e l p r o p i o
ELY,
p. 43.
191
A. BICKEL:
The least dangerous Branch,
c i t . , esp ecia lme n te pp . 236
y s i g u i e n t e s , y The Supreme Court and the idea of Progress, 1970.
192
Cfr . J . PAUL:
The legal realism of Jerome N. Frank. A study of
factskepticism and the judicial process, The Ha gue , 1959. L .
RECASÉNS
SIC H ES:
Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, Mé xico , 1963,
pág inas 619 y s s .
212
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
de rea l ismo incomprometido y adogmático
m
, y que es com
ple tamente i r reconc i l iab le con la teor ía bás ica de la demo
cracia, según la cual el Derecho es la obra del pueblo
m
y
no la invenc ión imagina t iva de unos cuan tos ju r is tas .
La segunda respuesta sería que esos «valores fundamen
tales» que han de rellenar los conceptos open-ended de la
Cons t i tuc ión se r ían los que proporc iona e l Derecho na tura l .
VII I. LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 2 1 3
ticularidad del caso enjuiciado y s irven para tratar casos
semejan tes , en una suer te de «compromiso de fu turo» . O
bien, la razón (tesis de BICKEL: «el método de la razón fami
liar al discurso de filosofía moral»)
197
, que ELY equipara ,
con cierta malignidad, a una invitación a seguir a los escri
to res mora les con temporáneos y espec ia lmente a RAWLS
m
,
como si la Constitución, dice, tuviese que seguir al New
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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Prec isame nte ELY nota que en la Dec la rac ión de Ind epen
dencia se emplean términos derivados de esa concepción,
pero obse rva que nada permite t ras ladar esa conc lus ión a
la Constitución misma. Mucho más difícil sería hacerlo
ahora , cuando ya nues tra soc iedad es p rofundamente escép-
tica sobre el modelo de la naturaleza y más aún sobre una
verdad ética absoluta. En fin, la propia ambigüedad y vague
dad de los preceptos de ese Derecho, añade, que ha hecho
del Derecho natural el soporte de todo tipo de causas (unas
dignas y otras inicuas), a veces en los dos lados del mismo
problema, como el de la esclavitud, los hace difícilmente
tecnificables
195
.
En tra r ían en juego , en te rce r té rmino , los famosos «prin
cipios neutrales» que WECHSLER p ropuso en un au tor izado
trabajo de 1959
196
; es to es , principios que trascienden la par-
1.3
Hoy es ta te s is ha reve rdec ido en la teor ía de un sec tor de jur is ta s
i t a l i a n o s d e l « u s o a l t e r n a t i v o d e l D e r e c h o » , q u e h a e n c o n t r a d o s o r p r e n
d e n t e m e n t e u n a a c o g i d a e n t u s i a s t a e n a l g u n o s d e n u e s t r o s f i l ó s o f o s d e l
Derecho y que anima a l juez pa ra que se e r i ja en cor rec tor o en suplente
d e l a s d e m á s f u n c i o n e s d e l E s t a d o , e n
dominas
de la soc ieda d, que le
h a i n v e s t i d o , o b v i a m e n t e , d e u n p a p e l d e l t o d o d i v e r s o y q u e , a d e m á s ,
d i f íc i lmente puede exigi r le r e sponsabi l idad. Cf r . , por todos , P .
BARCELONA,
et alt., L'uso alternativo del diritto, 2
tomo s, Ba r i , 1973, y en se nt ido
c r í t ico , por todos , P . M.
C H IER C H IA : L'interpretazione sistemática della
Costituzione,
Pado va , 1978, pp . 10 y ss . Es t as te s is , apa ren tem ent e pro
g r e s i s t a s y en r e a l i d a d p r o f u n d a m e n t e r e a c c i o n a r i a s , a l e s t i m u l a r l o s
« p r o n u n c i a m i e n t o s » p e r s o n a l e s i n s o l i d a r i o s c o n t r a l a v o l u n t a d g e n e r a l
expresa en la Ley, pa r ten de da tos c ie r tos ( e l ca rác te r abie r to y evolut ivo
de la in te rpre tac ión, e l inf lu jo de la pe r sona l idad de l in té rpre te , e tc . ) ,
pe ro los l levan a la exagerac ión y a la ru ina segura ; como dice b ien ELY,
e l supuesto lengua je «rea l is ta» e s en rea l idad un lengua je de «des t ruc
c i ó n » , q u e a r r i e s g a l a d e s t r u c c i ó n d e l a m i s m a C o r t e S u p r e m a , p o r r a
z o n e s q u e n o s o t r o s m i s m o s h e m o s e x p u e s t o m á s a t r á s :
op. cit.,
p. 47.
1.4
E L Y , pp. 44 y ss.
1.5
E L Y ,
pp. 48 y ss.
196
H . WECHSLER:
Toward neutral principies of Constitutional law,
y a
c i tado. Cf r . también MILLER ( en colaborac ión de R . F . HOWELL): «The
m y t h o f n e u t r a l i t y i n c o n s t i t u t i o n a l a d j u d i c a t i o n » , r e c o g i d o e n e l y a
York Review of Books, que o torga los mar cham os y p res
t ig ios en e l mundo cu l tu ra l americano
199
. Otro criterio sería
la t rad ic ión , también pos tu lado por B I C K E L
20 0
, aunque sea
d if íc i l encontra r en unas t rad ic iones convenc iona lmente es -
pecificables «respuesta suficiente e inequívoca que justifi
que dejar s in efecto el juicio contrario de un cuerpo legis
lativo»
201
. En f in , quedarían como ú l t imos c r i te r ios pos ib les
e l consenso («va lores ampliamente acep tados o pa r t ic ipa
dos») ,
aunque en tre los Tribuna les y los Par lamentos pa rece
que son los ú l t imos qu ienes es tán mejor s i tuados pa ra re
flejar el consenso social
20 2
, y el «progreso predictible», otra
idea propues ta también por BICKEL
203
, s i bien «ninguna razón
permite suponer que los jueces es tán b ien cua l i f icados pa ra
predecir el desarrollo futuro de la opinión pública» y que
puedan contradecir a la mayoría legis lativa de hoy con el
mito de los «valores de la mayoría de mañana»
20 4
.
c i t a d o l i b r o
The Supreme Court. Myth and reality,
pp . 51 y ss . , en polé
mica co n WE C H S L E R .
197
A. BICKEL:
The Supreme Court and the idea of progress,
cit. , p. 87.
198
E l l i b r o d e J o h n
RAWLS: A theory of Justice,
Oxfo rd, 1972 (hay tra
d u c c i ó n e s p a ñ o l a e n F o n d o d e C u l t u r a E c o n ó m i c a , M é x i c o ), h a e j e r c i d o
u n a e x t r a o r d i n a r i a i n f l u e n c i a e n e l m u n d o a n g l o s a j ó n . P u e d e v e r s e , e n t r e
o t r o s m u c h o s , B .
BARRY:
The liberal theory of Justice. A critical exami
naron of the principal doctrines in A Theory of Justice by John Rawls,
Oxfo rd, 1975, R. P.
WOLFF:
Understanding Rawls. A reconstruction and
critique of a theory of Justice,
P r in ce to n, 1977.
199
E L Y ,
p. 58.
200
BICKEL: The least dangerous branch,
cit. , p. 236: «La func ión de los
j u e c e s e s i n t r o d u c i r s e e l l o s m i s m o s e n l a t r a d i c i ó n d e n u e s t r a s o c i e d a d
y e n l a d e l a s s o c i e d a d e s e m p a r e n t a d a s a l a n u e s t r a q u e n o s h a n p r e c e
d i d o ,
en la h is tor ia y en e l sedimento de la h is tor ia que es e l Derecho.»
201
E L Y ,
pp . 60 y ss .
202
E L Y ,
pp. 63 y ss.
203
BICKEL:
The Supreme Court and the idea of Progress,
ya c i tad o.
EL Y
conc luye (pp. 71-72) comentando «la odisea de Alexander
BICKEL»,
« p r o b a b l e m e n t e e l t e ó r i c o c o n s t i t u c i o n a l m á s c r e a d o r d e l o s ú l t i m o s
ve inte años», odisea que v iene a se r una sue r te de «mic rocosmos que
a c r e d i t a l a i n e v i t a b l e f u t i l i d a d d e b u s c a r r e s p u e s t a a u n a p r e g u n t a
e r r ó n e a » .
Vid.
en seguida en e l texto . ELY, pp. 71-2.
204
ELY,
pp. 69-70.
214
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ninguna de es tas respuestas es , pues , concluye
ELY,
acep
table y ni s iquiera mínimamente sa t i s fac tor ia , quizá porque
no cabe respuesta vál ida a una pregunta er rónea , la que for
m u ló a s í B I C K E L : «¿Q ué va lo r e s en t r e aque l l o s adecuadam en te
neut ra les y genera les han de ca l i f icarse como suf ic ientemente
impor tantes o fundamenta les , o lo que sea , para ser re ivin
dicados por e l Tr ibunal Supremo contra ot ros valores af i r
mados por los ac tos legis la t ivos?»
20 5
. La cues t ión,
VII I . LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 2 1 5
desde la perspect iva de la garant ía de los individuos; la
cual i f icación de los e lec tores y la formación de dis t r i tos e lec
tora les —especia lmente en cuanto és tos pre tendían inf ra
valorar los votos negros o de sectores marginales de la po
blación—; f inalmente , las cues t iones a tañentes a l t ra to igual
para los habi tualmente des iguales de la sociedad: minor ías
racia les sobre todo, pero también ext ranjeros , perseguidos
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 107/132
d i ce 'ELY,
no t iene sent ido, porque no es ésa , la de def ini r e imponer
valores , la tarea propia del Tr ibunal Supremo
2 0 6
.
Tras esa cr í t ica , ELY expone su propia posic ión, pos ic ión
que comienza por notar que se presenta in ic ia lmente como
dif íc i l , pues to que «un enfoque in terpre ta t iv is ta —al menos
el que considera los términos de la Const i tución como uni
dades au toence r r adas o conc lusa s— se dem ues t r a en e l aná
l i s i s que es incapaz de mantenerse ante e l manif ies to espí
r i tu de a lgunos de esos términos . Sin embargo, cuando bus
camos una fuente externa de valores con la cual l lenar los
textos abier tos de la Const i tución —una fuente que no con
cluya s implemente en er ig i r a l Tr ibunal en una cámara de
revis ión legis la t iva—, buscamos en vano. No obstante la
aceptación usual de que esas dos son las únicas opciones ,
es un hecho que no es as í , desde e l momento que la impo
s ic ión de valores no es la única respuesta posible a l hecho
de que tengamos una Const i tución que neces i ta ser re l le
nada . Un enfoque c om pleta men te dis t in to es pos ible y para
discerni r sus rasgos no neces i tamos mirar más le jos que
a l T r ibuna l W A R R E N . . . Las decis iones const i tuc ionales del
Tr ibuna l
WARREN
dem ues t r an una p ro funda e s t ruc tu r a s i g
ni f ica t ivamente di ferente del enfoque del cr i ter io de los va
l o r e s pa t roc inado po r l o s com en ta r i s t a s académ icos»
20 7
. Así,
pues , la pos ic ión de ELY no p r e t end e s e r una cons t rucc ión
imaginat iva propia , s ino que se presenta ante todo como una
exp l i cac ión o i n t e rp r e t ac ión de l a j u r i sp rudenc i a WARREN.
Es ta j u r i sp rudenc i a s e de sa r ro l l ó p r im ord i a lm en te en t r e s
cam pos : p roced im ien to c r im ina l y o t r a s ac tuac iones j ud i c i a
les y adminis t ra t ivas ( l ibre expres ión, asociación) , va loradas
205
BICKEL:
The least dangerous p. 55.
206
E L Y , pp. 71-2.
207
E L Y , p. 73.
e «i legales», pob res . En los t res casos ELY inte rpre ta que
el Tr ibunal lo que ha in tentado es asegurar e l proceso pol í
t ico ,
m an ten i éndo lo ab i e r t o pa r a t odos . Los dos g r andes
des ignios del Tr ibunal WARREN han s ido «l impiar los cana
les del cambio pol í t ico», por una par te , y , por o t ra , corregi r
c ier tos t ipos de discr iminación pol í t ica cont ra las minor ías ;
con los dos se forma una coherente teor ía de la representa
c ión pol í t ica , que impl ica una f inal idad «par t ic ipat iva», de
un am pl io acceso a l proceso y a los benef ic ios del gobierno
representa t ivo. A lgo, añade, completamente di ferente a la
p roc l am ac ión de que unos de t e rm inados va lo r e s o b i enes
debían ser protegidos o impuestos socia lmente f rente a l legis
la t ivo
208
.
ELY
expl ica con lucidez , seguidamente , dónde es tá la esen
c ia del gobierno representa t ivo. Frente a la d icotomía pre-
r r evo luc iona r i a en t r e gobe rnan t e s y gobe rnados , e l concep to
de representación in tenta una asociación de los in tereses de
los dos grupos . Los representantes son «ciudadanos» que,
no obstante su capacidad y carácter , provienen del pueblo
y a é l re tornan, a l cuerpo de gobernados , s in que puedan
eximirse del imper io de la ley común. Las e lecciones y la
duración temporal del cargo, con más e l in terés en conseguir
la ree lección, son los ins t rumentos que en e l ánimo de los
fundadore s ga r an t i zaban e sa com un idad de i n t e r e se s . Pe ro
lo que e l s i s tema no asegura es la efect iva protección de
las minor ías cuyos in tereses di f ieren de la mayor ía
20 9
. Sobre
las fuentes his tór icas , in tenta probar que la Repúbl ica de
seada por los fundadores no era la del s i s tema
winner-take-
208
ELY, pp . 74-5 . En no t a en pá g ina 75 p r eci sa qu e s i se ins i s t iese en
q u e e s a s f i n a l i d a d e s s o n p r e c i s a m e n t e « v a l o r e s » , e n t o n c e s h a b r í a q u e
c o n c r e t a r q u e s e t r a t a r í a d e v a l o r e s p r e c i s a m e n t e « p a r t i c i p a t i v o s » q u e
c o n c i e r n e n d i r e c t a m e n t e a l a C o n s t i t u c i ó n , y c u y a « i m p o s i c i ó n » n o s e
h a c e p a r a l i m i t a r , s i n o p a r a t o d o l o c o n t r a r i o , p a r a a p o y a r e l s i s t e m a
d e m o c r á t i c o r e p r e s e n t a t i v o a m e r i c a n o .
209
E L Y , pp. 77-8.
216
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
al l
(el ganador coge todo), según el cual el gobierno sirve
sólo a los in tereses de unos pocos pr ivi legiados o aun de
aquel los grupos que laboran conjuntamente en una coal ic ión
mayor i tar ia , s ino más bien un s is tema en e l que los repre
sentantes gobernar ían en e l in terés de todo e l pueblo . Todo
ciudadano deber ía ser v is to con un respeto equivalente y
la igualdad e ra , por e l lo , un va lor esencia l , aunqu e en la Cons
t i tuc ión se le pres tase una a tención poco expl íc i ta
21 0
.
VI H. LA CUESTIÓN DE LOS CRITE RIOS DE FONDO 21 7
minor ías , y los mecanismos de plura l i smo, formales o infor
males , no son s iempre seguros
21 3
. Si, no obstante, el ideal
repub l icano del gobierno^ en in terés del pueblo e ntero fue
mantenido, en una época especia lmente sens ible a la fe repu
bl icana en e l carácter esencia lmente homogéneo del pueblo
y de sus in tereses , e ra necesar io un asa l to f ronta l a l pro
blema de la t i ranía de la mayor ía . La teor ía exis tente de
la representación tenía que ser extendida para asegurar , no
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 108/132
En los documentos de 1789 y
1791
211
en n ingún pun to
se invoca e l concepto de igualdad, pero no obstante se arbi
t ran dos es t ra tegias para proteger los in tereses de las mino
r ías de la voluntad potencia lmente des t ruct iva de a lguna
coal ic ión mayor i tar ia . La más obvia es la es t ra tegia de «l i s ta»
em pleada po r e l
Bill of Rights,
conc re t ando cosas que no
pueden ser hechas a nadie , a l menos por e l Gobierno federa l .
La es t ra tegia or iginal de la Const i tución y la más penet rante ,
s in embargo, puede ser esquemat izada como la es t ra tegia
del p lura l i smo, de modo que se garant izase una var iedad
de voces y que ninguna coal ic ión mayor i tar ia pudiese gober
n a r .
MADISON
fue absolutamente expl íc i to en e l lo
21 2
.
Los ins t rumentos const i tuc ionales para proteger las mi
nor ías fueron, senci l lamente , insuf ic ientes . N inguna l i s ta l imi
tada de esferas pr ivadas protegidas (derechos) puede cubr i r
todos los modos en que las mayor ías pueden t i ranizar a las
210
E L Y , p. 79.
211
C o n s t i t u c i ó n y
Bill of Rights
( d i e z p r i m e r a s e n m i e n d a s ) , r e s p e c t i v a
m e n t e .
212
ELY,
pp. 79-80; texto de
MADISON
{The Federalist, 51) , en p. 80: «Es
d é l a m á s g r a n d e i m p o r t a n c i a e n u n a R e p ú b l i c a n o s o l a m e n t e g u a r d a r
a l a s o c i e d a d c o n t r a l a o p r e s i ó n d e l o s g o b e r n a n t e s , s j n o t a m b i é n g u a r
d a r a u n a p a r t e d e l a s o c i e d a d c o n t r a l a i n j u s t i c i a d e l a o t r a p a r t e . . .
S i u n a m a y o r í a s e u n e e n u n i n t e r é s c o m ú n , l o s d e r e c h o s d e l a m i n o r í a
q u e d a r á n i n s e g u r o s . H a y d o s m é t o d o s p a r a p r e v e n i r s e c o n t r a e s t e p e l i
gro:
u n o e s c r e a r u n a v o l u n t a d e n l a c o m u n i d a d i n d e p e n d i e n t e d e l a
m a y o r í a . . . ; e l o t r o , i n c l u i r e n l a s o c i e d a d t a n t a s c l a s e s s e p a r a d a s d e
c i u d a d a n o s q u e h a g a m u y i m p r o b a b l e , s i n o i m p o s i b l e , u n a i n j u s t a
c o m b i n a c i ó n d e u n a m a y o r í a d e l c o n j u n t o . E l p r i m e r m é t o d o p r e v a l e c e
e n l o s G o b i e r n o s q u e p o s e e n u n a a u t o r i d a d h e r e d i t a r i a o a u t o d e s i g n a -
d a . . . , a u n q u e s e a u n a s e g u r i d a d p r e c a r i a . . . E l s e g u n d o m é t o d o s e r á e j e m
p l i f i c a d o e n l a R e p ú b l i c a F e d e r a l d e l o s E s t a d o s U n i d o s . » E s t a t e s i s
j u g ó u n p a p e l c r u c i a l p a r a l l e v a r l a C o n f e d e r a c i ó n h a c i a u n G o b i e r n o
c e n t r a l m á s f u e r t e , n o t a ELY. P a r a MADISON, a un n ivel local , e r a pos ib le
una « f acción» que t i r an izase a los demás , pero en e l n ivel nacional n in
g u n a f a c c i ó n o g r u p o d e i n t e r e s e s p o d r í a c o n s t i t u i r u n a m a y o r í a c a p a z
d e e j e r c e r e l c o n t r o l .
s im p lem en te que l o s r ep re sen t an t e s no apa r t en su i n t e r é s
del de la mayor ía que los ha des ignado, s ino también para
que no apar ten e l in terés de la coal ic ión mayor i tar ia de los
intereses propios de las d is t in tas minor ías . La
Equal protec-
tion clause,
la c láusula de igual protección de la XIV enmien
da de la Const i tución amer icana, fue , obviamente , la más
d ram á t i ca i nco rpo rac ión de e se i dea l
21 4
.
ELY
s igue la suer te
de esa idea en e l pensamiento pol í t ico amer icano, y aun en
la jur isprudencia del Tr ibunal Supremo, incluso desde antes
de la ra t i f icación de la XIV enmienda.
El l ibro re interpre ta desde esa perspect iva «la natura leza
de la Const i tución amer icana», que ident i f ica con una téc
nica «procesal» de gobierno
21 5
. La justicia y la felicidad no
se asegurar ían mejor in tentando def ini r las de una vez por
todas , s ino más bien a tendiendo a los
governmental proces-
ses, a los proce dimie ntos de gobierno, a la demo cracia , rápi
damente dicho. El cuerpo de la Const i tución es tá dedicado
cas i enteramente a es t ructurar , exponiendo cuál ent re los va
r ios ac tores —Gobierno federa l , Gobiernos de los Estados ,
Congreso, Poder judic ia l— t iene autor idad para hacer lo
que sea y l legando has ta un par t icular ismo deta l l i s ta sobre
cómo sus respect ivos agentes han de se leccionarse y deben
conduci r sus asuntos . Aun los preceptos que en una pr imera
impres ión parecen vis tos pr imar iamente con e l des ignio de
asegurar o exclui r c ier tos valores sus tant ivos , s i se ref le
xiona resul tan ser preceptos que afectan pr incipalmente a
lo s p roced im ien tos
2 1 6
.
ELY
hace un anál i s i s pormenor izado, que nos cos tar ía un
poco (dados los f ines de nues t ra exposic ión) segui r . Su con-
213
E L Y , p. 81.
214
E L Y , p. 82.
215
E L Y , pp. 88 y ss.
216
E L Y , p. 90.
218
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
clusión es neta: «La Constitución originaria fue principal
mente (y debería dec ir , en rea l idad , abrumadoramente ) de
d icada a la s cues t iones de p roced imien tos y es t ruc turas y no
a la identificación y preservación de valores substantivos
específicos»
21 7
. ELY se esfuerza en m ant ene r este p ostu lado
incluso respecto al
Bill of Rights
subsiguiente a la Constitu
ción. Así, los derechos de la primera enmienda (libertad de
expres ión , de p rensa , de reun ión y de pe t ic ión) in ten taban
VII I. LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO
2 1 9
que el proceso de aplicación individual no sea manipulado
de forma que permita re in troduc ir en la p rác t ica la c lase
de discriminación que está"prohibida en la teoría . . . La Cons
t i tuc ión americana ha s ido de es te modo, y en una gran par te
cont inúa s iendo , una Cons t i tuc ión prop iamente d icha , que
trata de cuestiones constitutivas. Lo que la ha dis tinguido,
como a los Es tados Unidos mismos verdaderamente , ha s ido
un proceso de gobernar, no una ideología de gobierno»
22
°.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 109/132
f ron ta lmente aux i l ia r a l t raba jo p roced imenta l de gobernar ,
asegurando la d iscus ión ab ie r ta e in formada de los temas
políticos y controlar que el Gobierno no se excediese de sus
límites; la libertad religiosa, formulada en la misma enmien
da , represen ta también «una func ión es t ruc tura l o de sepa
ración de poderes»
21 8
. El mismo anális is , con análoga con
clusión, lo extiende, una por una, a todas las enmiendas
cons t i tuc iona les .
El tóp ico de a f i rmar que la Cons t i tuc ión ha t ra tado subs -
tancialmente de la libertad es equívoco, porque la cuestión
es cómo ese objetivo intenta lograrse. Y «la respuesta prin
c ipa l e s que a t ravés de un con jun to enormemente amplio
de pro tecc iones p roced imenta les y median te un s is tema aún
más e laborad o y configurado para a segura r que en la real i
zación de opciones substantivas el proceso de decis ión estará
abierto a todos sobre la base de una consideración igual y
con la declaración de que los que deciden tienen el deber
de tomar en cuenta el interés de todos aquellos a quienes
la decis ión afecta»
m
.
«La estrate gia general no ha s ido por
e l lo implan ta r en e l documento un con jun to de de rechos
subs tan t ivos con t í tu lo suf ic ien te pa ra una pro tecc ión per
manente . En lugar de e l lo , la Cons t i tuc ión ha pa r t ido de
la convicción obvia de que una mayoría efectiva no amena
zará excesivamente sus propios derechos y que lo que debe
asegura r es que ta l mayoría no t ra te s is temát icamente a los
otros menos bien de lo que se trata a s í misma, y ello
estr uct ura nd o el proce so de decis ión a todos los niveles
para in ten ta r a segura r , p r imero , que e l in te rés de cua lqu ie ra
es té ac tua l o v ir tua lmente represen tado (normalmente ambas
cosas) en el nivel de la decis ión substantiva; y segundo,
E L Y ,
p. 92.
E L Y ,
p. 94.
E L Y ,
p. 100.
ELY
obse rva
22 1
, ex tremando qu izá e l a rgumento , que rea l
mente podría dec irse que los ún icos va lores mate r ia les que
la Cons t i tuc ión l legó en a lgún momento a encarnar han s ido
la esclavitud (art. IV, Sec. 2, § 3) y la abstención alcohó
lica (Ley seca y enmienda XVIII, de 1919, derogada en 1933
por la enmienda XXI) , y que en ambos casos la experienc ia
ha demos trado sobradamente la comple ta inadaptac ión de
va lores mate r ia les de ese ca rác te r como precep tos cons t i
tucionales . Los valores materiales que la sociedad necesita
des taca r e imponer corresponde e leg ir los a l leg is lador o rd i
na r io ,
y otra cosa sería bloquear el desarrollo de una socie
dad l ib re y cambian te .
Sobre es ta base , ELY concluye que ese «argumento» cen
t ra l de la Cons t i tuc ión es e l que ayuda a in te rpre ta r la mayor
parte de los p recep tos cons t i tuc iona les ab ie r tos u open-
ended. De lo cual, a su vez, deduce, primero, que a diferencia
del enfoque propio de la teoría de la imposición judicial
de «valores fundamentales», esta tesis (a la que llama repre-
sentation-reinforcing orientation, teor ía de l re forzamien to
represen ta t ivo
2 22
), no sólo no es inconciliable con el s is tema
220
ELY, p p . 100-101.
221
ELY,
pp . 93, 98 , 99 y 100: «dr amá t ico s e jem plos», d ice de am bos .
C o m o e s s a b i d o , l a e s c l a v i t u d n o s e p r o h i b e h a s t a l a e n m i e n d a X I I I ,
en 1865. A esos dos « va lores sub stant ivos », añad e EL Y c o m o v a l o r e s c o n s
t i t u c i o n a l e s s i t u a d o s f u e r a d e l á m b i t o d e l p r o c e s o p o l í t i c o e l d e r e c h o a
l l e v a r a r m a s ( e n m i e n d a I I ) y e l p r i n c i p i o d e l i b e r t a d d e c o n t r a t o ( d e r i
v a d o p r i m e r o d e l a p r o h i b i c i ó n d e l e y e s
ex post jacto
—art. I , secc. 9,
§ 3— y má s ta rd e de la enm iend a XIV ) , los dos , quizá por e l lo , «abroga
dos» por s imple in te rpre tac ión judic ia l (p . 100) ; e l de recho a l leva r a rmas
s e h a o r d e n a d o e n e l s e n t i d o d e q u e p r o t e g e ú n i c a m e n t e e l d e r e c h o d e
l o s E s t a d o s a o r g a n i z a r m i l i c i a s y a a r m a r l a s , l o q u e y a e s u n p r i n c i p i o
p o l í t i c o e s t r u c t u r a l
(ibídem,
pp . 94-5); so bre la
contract clause,
a d e m á s
d e ELY, pp. 91-2, cfr. TRIBE:
American Co nstitutional Law,
cit. , pp. 327 y
s i g u i e n t e s .
222
E L Y ,
p. 101.
22
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
americano de democrac ia represen ta t iva , s ino que aparece
como un soporte completo de dicho s is tema. Pues, en efecto,
es una tesis que reconoce como inaceptable que los jueces
v i ta l ic ios y nombrados «a dedo» puedan se r ó rganos más
adecuados para la expresión de valores convencionales que
los representantes electivos, s i bien los dedica a policing,
a l impia r , a mantener en orden los mecanismos por los cua
les e l s is tema in ten ta asegura r que los represen tan tes repre
sen ten e fec t ivamente .
VII I. LA CUESTIÓN DE LOS CRITER IOS DE FONDO 22 1
la de te rminac ión de va lores debe se r hecha por nues tros
represen tan tes e lec t ivos , y de hecho muchos de noso tros d i
sentimos de dicha determinación al no votarles en la elec
ción s iguiente. La mala constitución, o la constitución para
un mal func ionamien to de l s is tema po l í t ico , ocurre cuando
el procedimiento frus tra la confianza, y ello es así cua ndo :
1.° Los iniciados (los ins) obs truyen los cana les de l cambio
pol í t ico pa ra asegura rse que e l los pe rmanecerán en e l mando
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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Por o tra pa r te , e s ta teor ía representation-reinforcing, con
tra lo que ocurre en la tesis de los «valores fundamentales»,
asigna a los jueces un papel para cumplir e l cual están mani
f ie s tamente b ien s i tuados . No se t ra ta p r inc ipa lmente de un
problema de pe r ic ia . Los ju r is tas son expertos o pe r i tos
sobre los pequeños procesos, los procesos en los cuales los
hechos son inves t igados y la s pa r tes con tendien tes p resen
tan sus respec t ivas p re tens iones . Y en un c ie r to g rado son
también expertos en los procesos más complejos en los cua
les las soluciones de interés general se determinan: los juris
tas parecen tener un instinto, que a veces no se dis tinguede los otros valores que tienen, por las técnicas de ase
gura r que cada uno pueda dec ir lo que qu ie ra . Pe ro más
que de pe r ic ia se t ra ta p rop iamente de un prob lema de pe rs
pec t iva
22i
.
El enfoque que ELY p ropone para la in te rpre tac ión cons
titucional, dice él mismo, es análogo a lo que en los asuntos
económicos puede se r l lamado or ien tac ión antitrust, como
opuesto a la puramente «regulativa», en el sentido de que
la in te rvenc ión se p roduce ún icamente cuando e l «mercado»
(en este caso el mercado político) está mal constituido, cons
t i tu ido para un mal func ionamien to . Una ana log ía sobre e l
papel del arbitro en un juego no está fuera de lugar: e l
a rb i t ro in te rv iene só lo cuando uno de los equ ipos es tá adqui
riendo ventajas desleales , no porque el equipo «malo» esté
ganando . El gobie rno no puede dec irse hones tamente que
está mal constituido (en el sentido de constituido para un
mal func ionamien to) s implemente porque genere p roduc tos
con los cuales nosotros estemos en desacuerdo, incluso fuer
temente en desacuerdo . En una democrac ia represen ta t iva
223
E L Y ,
p. 102.
y que el resto de los ciudadanos (los
outs)
con t inuarán es tan
do fuera; o bien, 2.° aun que n adie esté hoy priv ado de voz
o de voto, s i los representantes actúan en favor de una efec
t iva mayoría que es té s is temát icamente pe r jud icando a a l
guna minoría por s imple hos t i l idad , o denegándoles e l reco
noc imien to de que sus in te reses en tren en e l ámbito de los
intereses comunes y, en consecuencia, deniegan a dicha mino
r ía la p ro tecc ión reconoc ida a o tros g rupos en un s is tema
represen ta t ivo .
En ta les h ipó tes is e s obvio que las ú l t imas pe rsonas en
que pensar íamos para remover cua lqu ie ra de esas s i tuac io
nes es en los propios representantes . Frente a ellos , los jueces
des ignados son outsiders po l í t icos . «Es to no les p roporc iona
un espec ia l pipeline, un especial cond ucto , con los valores
genuinos de l pueb lo americano . . . , pe ro le s co loca en una
pos ic ión ob je t iva pa ra va lora r la s que jas de que , b ien por
obs tru ir los cana les de l cambio , o por ac tua r como ins t ru
mentos de la t i ran ía de una mayoría , nues tros represen tan
tes e lec t ivos no es tán represen tando de hecho los in te reses
de aque l los que e l s is tema presupone que represen tan»
m
.
Esta es la explicación final que ELY p ropone para exp l i
car la inserción de la judicial review en el s is tema, su función
propia y los c r i te r ios ú l t imos con que debe ac tua r
22 5
.
3. Quizá merezca no ta rse inc iden ta lmen te que una exp li
cac ión cas i r igurosamente pa ra le la , tan to en e l t iempo
m
como
224
E L Y , p. 103.
225
En e l r e s to de l l ibro ana l iza más en de ta l le , y , sobre la base de la
j u r i s p r u d e n c i a
WARREN,
l o s s u p u e s t o s t í p i c o s q u e o r i g i n a n l a d e s c o n f i a n
za en e l s is tema y cuya remoc ión es la r e sponsabi l idad espec í f ica de l
T r i b u n a l S u p r e m o , l l e v á n d o l e a « d e s p e j a r l o s c a n a l e s d e l c a m b i o p o l í
t ico» (pp. 105-135) y a «fac i l i ta r la r epresentac ión de la s minor ía s» (pá
ginas 135-180).
226
Las te s is de ELY fue ron avan zada s en a r t ículo s d e revis ta desde
222
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
en el argumento, es la ofrecida en Alemania por Peter
HAE-
BERLE, y conforme a la cual, frente a la tesis substancialis ta
con la que, tras la experiencia nazi, quiso explicarse la Ley
Fundamenta l de Bonn según módulos iusna tura l is tas , é l p ro
pone una Verfassungstheorie ohne Naturrecht, una teor ía
de la Constitución s in Derecho natural
2 27
, vocada jus tamente
hacia la explicación de la Constitución como un s is tema
formal y de técn icas p roced imenta les que pe rmiten e l fun
cionamiento de una sociedad abierta , en la cual la alternativa
VI II. LA CUESTIÓN DE LOS CRITER IOS DE FONDO 22 3
Y desde esa perspectiva de la s ignificación de los criterios
in te rpre ta t ivos y ap l ica t ivos de los Tribuna les Cons t i tuc io
nales ,
que es la re levan te -para noso tros , lo que vemos c la
ramente es que, bajo unas u otras explicaciones técnicas,
lo que hacen esos Tribu nales es utiliza r de una ma ner a
explícita , y desde luego inequívoca en cuanto a su manera
de proceder , e l mé todo ju r íd ico más es t r ic to , mé todo ap l i
cado para extraer del texto constitucional que es , a la vez,
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 111/132
y la rectificación política estén s iempre aseguradas. Los
derechos fundamenta les no se r ían s ino técn icas ins t rumen
ta les o aper tu ras pa ra mantener e l s is tema ab ie r to , más que
va lores subs tan t ivos . De nuevo , aunque con una c imentac ión
conceptua l ge rmánica , e s en la es t ruc tura democrá t ica donde
se identifica la esencia del s is tema constitucional y, por
ende ,
el punto central de actuación de la justicia constitu
cional
228
.
4. S in emba rgo , la cues t ión subs tan t iva pa ra noso t ros
no es la búsqueda de una explicación global (como las que
nos proponen las tesis expuestas) de los criterios que hande aplicar en sus sentencias los Tribunales Constitucionales
o cualquiera de ellos , s ino precisamente sobre la s ignifica
ción misma de esos criterios . El problema ha tenido en la
l i te ra tu ra rec ien te americana una v ivac idad , y aun un drama
t ismo espec ia les , como consecuenc ia de la e spec tacu la r ju r is
p ru d e n c ia
WARREN
y de su adopc ión s is temát ica de un nuevo
«modelo» de Constitución, que es lo que ha venido a poner
sobre la mesa la justificación misma de la judicial review
tras sus casi dos s iglos de funcionamiento y la fuente de su
legitimidad; por eso nos ha parecido necesario recoger el
es tado ac tua l de es ta po lémica , s i tuada en e l cen tro neurá l
gico de la teoría general de la justicia constitucional.
1974; vid.
la s r e fe renc ias que é l mismo inc luye en la s notas de su l ibro
(y , por e jemplo , r e fe renc ias en TRIBE:
American Constitutional Law,
pá
gina 118). Es la mism a fecha de l t r ab a jo de
HAEBERLE.
227
P.
HAEBERLE:
« V e r f a s s u n g s t h e o r i e o h n e N a t u r r e c h t » , 1 .
a
ed., en el
Archiv des Offentlichen Rechts,
99 , 1974, pp . 437 y ss . Una re im pres ión ,
c o n u n a p é n d i c e , e n l a o b r a a n t o l ó g i c a
Verfassung,
d i r i g i d a p o r M .
FRIED-
R IC H : Da rms tad t , 1978, y en la ob ra más am pl ia de l propi o HAEBERLE:
Verfassungs ais offentlicher Process. Materialen zu einer Verfassuns-
theorie der offenen Gesellschaft,
Ber lín , 1978, pp . 93 y ss.
228
Vid.
la s r e fe renc ias en mi t r aba jo
La Constitución como norma
jurídica,
cit. , pp. 146 y ss.
su único y necesario parámetro, los criterios de decis ión de
sus sen tenc ias . E l p rob lema par t icu la r en la ap l icac ión
de ese método general viene de dos causas: por una parte ,
de la amplitud de las fórmulas utilizadas por la Constitu
c ión , de su ca rác te r de l ibe radamente ab ie r to , de su es t ruc
tu ra técn ico-ju r íd ica como «conceptos ju r íd icos inde te rmi
nados», o como «principios generales del Derecho», de la
neces idad de re l lenar esas fó rmulas con c r i te r ios mate r ia les
a veces a l tamente po lémicos y nunca aprob lemáticos ; por
o tra pa r te , de la c i rcuns tanc ia de que todo ese razonamien to
jur íd ico se hace prác t icamente «s in red» , enfren tándose d i
rec tamente a l p roceso po l í t ico y a los ó rganos supremos que
lo protagonizan, y con efectos colectivos espectaculares , con
el riesgo implícito de la ruptura del propio s is tema que esos
Tribuna les d icen defender .
La pr imera no ta es , en e fec to , inmedia tamente iden t iñ -
cab le pa ra un ju r is ta mín imamente avezado . Toda la po lé
mica sobre e l ca rác te r exces ivamente c reador de la ju r ispru
dencia constitucional, sobre su actuación efectiva como poder
paracons t i tuyen te o de rev is ión o enmienda cons t i tuc iona l ,
que es de donde surge la grave cuestión sobre su legitimidad,
no es más que la transposición de la polémica común sobre
el carácter creador y evolutivo de la jurisprudencia en gene
ral,
sobre su e fec t ivo despegue de una ac t iv idad meramente
exegética de textos o códigos legales supuestamente cerra
dos, sobre la no adecua ción del juez al papel que le reser
vaba la ingenua teoría de la legalización completa del Dere
cho como s imple bouche qui prononce les paroles d e la loi,
en la conocida fórmula de MONTESQUIEU
229
.
229
MONTESQUIEU:
L'Esprit des lois,
XI , 6 . Es to e s a lo que l lama la
d o c t r i n a n o r t e a m e r i c a n a l a « t e o r í a d e c l a r a t o r i a » d e l D e r e c h o c o m o f u n
c ión propia de l juez (c f r .
supra
not a 124) con base en es te texto de
BLACKSTONE:
e l juez «es tá l imi tado a dec id i r no según su propio ju ic io
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 112/132
226 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ese método puede ven ir de l hecho de que e l tex to normat ivo
a ap l ica r sea p rec isamente una Cons t i tuc ión , e s to es , una
norma por su p rop ia na tura leza ex traord inar iamente con
centrada, breve en su extensión, pues no puede tener «la
prolijidad de un Código, que sería difícilmente alcanzable
por la mente humana» (en frase de l juez M A R S H A L L )
2 3 2
, ambi
ciosa, no obstante, en su intención configuradora, de base
y cimiento de una sociedad y de un Estado y, por tanto, de
VII I. LA CUESTIÓN DE LOS CRITE RIOS DE FONDO 22 7
Detengámonos un momento en es ta d is t inc ión de DWOR
KIN.
El la i lus t ra de una manera convincen te , a t ravés de
un e jemplo de l lengua je "ord inar io . Supongam os , d ice , que
yo digo a mis hijos que yo espero de ellos que no traten a
los demás incorrec tamente , deshones tamente (unfairly). No
es dudoso que al decir eso yo tengo en la cabeza ejemplos
de conduc ta que in ten to d isuad ir , pe ro yo no acep ta r ía que
mi «sentido» de la honestidad fuese limitado a esos ejem
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 113/132
la to ta l idad de l o rden ju r íd ico
2 33
, y que por todo ello no
puede de ja r de u t i l iza r concep tos ab ie r tos , fó rmulas supues
tamente vagas , pe ro en rea l idad perfec tamente in tenc ionadas
y cargadas de s ignificado específico. Esas fórmulas tienen
que se r por e l lo normalmente de l t ipo de la s que Rona ld
DWORKIN llama «conceptos» (abiertos , a lusivos a un standard
va lora t ivo abs trac to que corresponde a los des t ina ta r ios re
llenar en cada aplicación), por diferencia de las «concepcio
nes» (concre tas , re fe ren tes a una rea l idad perfec tamente
señalada e identificada desde el momento en que se for
m ula )
23 4
.
232
E n s u f a m o s a s e n t e n c i a
M'Culloch v. Maryland,
1819: «A Con stitu -
t ion , to conta in an accura te de ta i l of a l l the subdivis ions of which i t s
grea t powers wi l l admit . . . would pa r take of the prol ix i ty of a lega l
c o d e ,
a n d c o u l d s c a r c e l y b e e m b r a c e d b y t h e h u m a n m i n d » ( c i t . s e g ú n
BERGER:
Government by judiciary,
p. 110). En ot ra sen ten cia de 1884
(Legal Tender Case),
l a C o r t e d i c e t a m b i é n c o n a g u d e z a : « A C o n s t i t u t i o n ,
e s t a b l i s h i n g a f r a m e o f g o v e r n m e n t , d e c l a r i n g f u n d a m e n t a l p r i n c i p i e s ,
a n d c r e a t i n g a n a t i o n a l s o v e r e i g n t y , a n d i n t e n t e d t o e n d u r e f o r a g e s
and to be adapted to the va r ious c r ises of human a f fa i r s , i s not to be
i n t e r p r e t e d w i t h t h e s t r i c t n e s s o f a p r í v a t e c o n t r a c t . T h e C o n s t i t u t i o n
o f t h e U . S . , b y a p t w o r d s o f d e s i g n a t i o n o r g e n e r a l d e s c r i p t i o n , m a r k s
t h e o u t l i n e s o f t h e p o w e r s g r a n t e d t o n a t i o n a l l e g i s l a t u r e ; b u t i t d o e s
not under take , wi th the prec is ión and de ta i l of a code of laws, to enu
méra te the subdivis ions of those powers , or to spec i fy a l l the means by
w h i c h t h e y m a y b e c a r r i e d i n t o e x e c u t i o n » ( t r a d u c c i ó n : « U n a C o n s t i t u
c i ó n , a l e s t a b l e c e r u n a e s t r u c t u r a d e g o b i e r n o , a l d e c l a r a r p r i n c i p i o s
f u n d a m e n t a l e s y a l c r e a r u n a s o b e r a n í a n a c i o n a l , e n c u a n t o i n t e n t a
p e r d u r a r a t r a v é s d e l a s é p o c a s y h a d e s e r a d a p t a d a a l a s d i f e r e n t e s
c r i s i s h u m a n a s , n o p u e d e s e r i n t e r p r e t a d a c o n e l c a r á c t e r e s t r i c t o d e u n
c o n t r a t o p r i v a d o . L a C o n s t i t u c i ó n d e l o s E s t a d o s U n i d o s , c o n s u p r o
p e n s i ó n a p a l a b r a s i n d i c a t i v a s o d e d e s c r i p c i ó n g e n e r a l , m a r c a l o s p e r
f i le s de los poderes o torgados a l legis la t ivo nac iona l ; pe ro no in tenta
enumera r , con la prec is ión y e l de ta l le de un código de leyes , la s subdi
v is iones de ta le s poderes , n i e spec i f ica r todos los medios por los cua les
l o s m i s m o s h a n d e s e r e j e c u t a d o s » ) .
Apud
C h.
BLACK:
The people and
the Court,
pp . 83-4.
233
Cf r . mi t r ab a jo
La Constitución como norma jurídica,
pp . 98 y ss .
234
R. DWORKIN:
Taking rights seriously,
cit. , pp . 134 y ss.
plos ,
y e l lo por dos razones . Pr imero , porque espero que
mis h i jos ap l iquen mis ins t rucc iones a s i tuac iones que yo
no he pensado n i pod ido pensar . Segundo , porque es toy d is
pues to a admit i r que a lgún ac to pa r t icu la r que yo habría con
s ide rado correc to y hones to en e l momento en que yo hab lo ,
fuese de hecho incorrecto o deshonesto, o viceversa, s i uno
de mis hijos es capaz de convencerme de ello; en este caso
yo querr ía dec ir que mis ins t rucc iones cubren e l caso que
él cita , no que he cambiado mis instrucciones. «Yo puedo
decir que lo que intento es que la familia sea guiada por
el concepto de correcc ión u hones t idad (fairness), no por una
específica
concepción
de hon estid ad que yo tuve en la me nte
en un momento dado»
23 5
.
Pues bien, ese tipo de concepto abierto es el normal en
las fó rmulas cons t i tuc iona les , obse rva e l p rop io
DWORKIN
236
.
Cuando la Constitución utiliza un concepto, por ejemplo (con
venc iona l) , e l mismo de fairness u hones t idad , e s tá dando
ins trucc iones a los des t ina ta r ios de obra r hones tamente , pe ro
lo caracterís tico es que para ello «carga a aquellos a quienes
dirige esa instrucción con la responsabilidad de desarrollar
y aplicar sus propias concepciones de honestidad con oca
sión de casos controvertidos. Esto no es lo mismo, por su
puesto, que confiarles una libertad de actuar como quieran;
se les propone un
standard
que e l los deben in ten ta r —y pue
den fracasa r en e l lo— encontra r , porque s ign if ica que una
de te rminada concepc ión es superio r a o tra»
23 7
. La diferencia
235
DWORKIN, p . 134. Es t a d is t in c ión, d ice un poco an tes , «es un a d is t in
c ión que han hecho los f i lósofos , pe ro que los jur is ta s no han aprec iado
todavía» .
236
L a d o c t r i n a e x p u e s t a s e e n c u e n t r a d e n t r o d e l c a p í t u l o d e s u o b r a
que l leva e l epígra fe
Constitutional cases
(pp . 131 y ss.) y se for mu la
a l h il o , j u s t a m e n t e , d e l p r o b l e m a i n t e r p r e t a t i v o d e l o s d e r e c h o s c o n s t i
t u c i o n a l e s , d e n t r o d e l a p r o b l e m á t i c a n o r t e a m e r i c a n a (DWORKIN, a u n q u e
p r o f e s o r e n O x f o r d , e s n o r t e a m e r i c a n o ) .
237
D W O R K I N , p . 1 35 .
228
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
e n t r e e s t a m a n e r a de p r o c e d e r y la de p r e c e p t u a r una c o n
d u c t a s i n g u l a r
y
p r e c i s a , c o m o e x p r e s i ó n
de una
« c o n c e p
c i ó n » c o n c r e t a de q u i e n i m p a r t e la o r d e n , es c l a r a . «No e s t á
l a d i f e r e n c i a p r e c i s a m e n t e en el
detalle
de las i n s t r u c c i o n e s
d a d a s , s i n o
en el
tipo
de
i n s t r u c c i o n e s
que se dan.
C u a n d o
y o a p e l o al " c o n c e p t o " de h o n e s t i d a d , h a g o a p e l a c i ó n a lo
q u e la h o n e s t i d a d s i g ni f ic a , p e r o no doy una v i s i ó n del t e m a
e n
mi
e s p e c i a l s i t u a c i ó n . C u a n d o
yo
d e c l a r o
una
" c o n c e p
c i ó n " de h o n e s t i d a d , d e c l a r o lo que e n t i e n d o por h o n e s t i d a d
VIII. LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 229
t o s
o
e s q u e m á t i c o s
de
e x p r e s a r " c o n c e p c i o n e s " p a r t i c u l a r e s .
P e r o si las t o m a m o s c o m o a p e l a c io n e s a " c o n c e p t o s " m o r a
les, e n t o nc e s c o m p r e n d e m o s que no p o d r í a n ser má s p r e
c i s a s
por ser más
d e t a l l a d a s »
241
.
E s a es la r a z ó n de q ue si los T r i b u n a l e s i n t e n t a n ser fie
le s al t e x t o de la C o n s t i t u c i ó n se e n c o n t r a r á n f o r z a do s a de
c i d i r e n t r e « c o n c e p c i o n e s » c o m p e t i t i v a s s o b r e
la
m o r a l
po
l í t i c a . « Po r e l l o es un e r r o r a t a c a r al T r i b u n a l WARREN, p or
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 114/132
y mi v e r s i ó n es j u s t a m e n t e el c e n t r o de la c u e s t i ó n . C u a n d o
y o a p e l o
a la
h o n e s t i d a d , p l a n t e o
una
c u e s t i ó n m o r a l ; c u a n d o
d e c l a r o mi " c o n c e p c i ó n " de h o n e s t i d a d , yo i n t e n t o r e s p o n
d e r a esa c u e s t i ó n »
238
.
S o b r e e s t a b a s e r e s u l t a f á c i l c o n c l u i r
que las
c l á u s u l a s
c o n s t i t u c i o n a l e s « v a g a s »
o
i n d e t e r m i n a d a s r e p r e s e n t a n
una
a p e l a c i ó n a los « c o n c e p t o s » en e l l a s e m p l e a d o s , c o m o l e g a l i
d a d , i g u a l d a d , c r u e l d a d . El T r i b u n a l S u p r e m o p u e d e d e c i d ir
i n m e d i a t a m e n t e ,
p or
e j e m p l o ,
que la
p e n a c a p i t a l
es
« c r u e l »
d e n t r o del s e n t i d o de la c l á u s u l a c o n s t i t u c i o n a l que p r o h i b e
l a s « p e n a s c r u e l e s
e
i n u s u a l e s »
239
. S e r í a
un
e r r o r
que el
T r i
b u n a l S u p r e m o
se
d e j a s e i n f l u i r d e m a s i a d o
p or el
h e c h o
de
q u e c u a n d o
la
c l á u s u l a
se
a d o p t ó ,
la
p e n a c a p i t a l f u e s e o r d i
n a r i a e i n c u e s t i o n a d a . « E s t o s e r í a d e c i s i v o si los f u n d a d o r e s
h u b i e s e n q u e r i d o d e c l a r a r una p a r t i c u l a r " c o n c e p c i ó n " de
c r u e l d a d , p o r q u e d e m o s t r a r í a
q ue esa
" c o n c e p c i ó n "
no se
e x t i e n d e
tan
l e j o s . P e r o
el
a r g u m e n t o
no es
d e c i s i v o a n t e
la
d i f e r e n t e c u e s t i ó n con que se e n f r e n t a el T r i b u n a l , que es
l a s i g u i e n t e : ¿ p u e d e el T r i b u n a l , r e s p o n d i e n d o a la a p e l a
c i ó n h e c h a
por los
f u n d a d o r e s
al
" c o n c e p t o "
de
c r u e l d a d ,
d e f e n d e r a h o r a una " c o n c e p c i ó n " que no c o n s i d e r e c r u e l a
l a m u e r t e ? »
2 4 0
.
P o r e l l o es un e r r o r l l a m a r « v a g a s » , en un s e n t i d o p e y o
r a t i v o ,
a
e s t a s c l á u s u l a s . « L a s c l á u s u l a s s e r í a n v a g a s s o l a
m e n t e
si las
t o m a m o s c o m o i n t e n t o s c h a p u c e r o s , i n c o m p l e -
238
DWORKI N, ibídem.
239
Aquí alude DWORKIN a la enmienda VIII , que prohibe infligir
cruel and unusual punishments. Sobre estos conceptos
se
discute
en los
Estados Unidos la constitucionalidad de la pena de mu e r t e . Cfr., sobre
el problema, TRIBE: American Constitutional Law, p . 1097; P. BREST:
Processes of Constitutional Decisionmarking,
pp. 161 y ss. y 895.
240
DWORKI N, pp. 135-6.
e j e m p l o [ a ñ a d e
DWORKIN,
y e n d o
ya al
p u n t o c o n c l u s i v o ] ,
p o r
la
r a z ó n
de que ha
t r a t a d o
a la
C o n s t i t u c i ó n c o m o
a un
t e x t o no v i n c u l a n t e . Por el c o n t r a r i o , si d e s e a m o s t r a t a r con
f i d e l i d a d e s t e t e x t o c o m o
un
t e x t o
que
p r e v a l e c e s o b r e c u a l
q u i e r i n t e r p r e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l , e n t o n c e s
es la
c r í t i c a
c o n s e r v a d o r a al T r i b u n a l WARREN la que cae en f a l t a , p o r
q u e
su
f i l o so f í a i g n o r a
la
m a n e r a
de
a f r o n t a r
las
c o n s e c u e n
c i a s
del
p r i n c i p i o m o r a l
que la
l ó g i c a
del
t e x t o e x i g e »
2 4 2
.
P o r e l l o
h a
p o d i d o d e c i r
el
j u e z
HUFSTEDLER
2 43
:
« N o
es con
i ro n í a c o m o
yo
ca l i f ico
los
t é r m i n o s
del
Bill
of
Rights de
" a m b i g ü e d a d e s g l o r i os a s " .
La
n a t u r a l e z a
i n a s i b l e
de su
s u b s t a n c i a
ha
h e c h o p o s i b l e
la
d e t e r m i n a c i ó n
y la r e d e t e r m i n a c i ó n de la d o c t r i n a c o n s t i t u c i o n a l de ma
n e r a que sa t i s fa g a las n e c e s i d a d e s de una so c i e d a d l i b re ,
p l u r a l i s t a y en e v o l u c i ó n . M i e n t ra s que la p re c i s i ó n o c u p a
u n a p l a z a de h o n o r en la re d a c c i ó n de un R e g l a m e n t o de
l a a u t o r i d a d l o c a l
de
pol ic ía ,
es
m o r t a l c u a n d o
se
t r a t a
d e
una
C o n s t i t u c i ó n
que
q u i e r e
ser
viva.»
A ú n se nos p e r m i t i r á una n u e v a c i t a , p or su p e r t i n e n c i a ,
a l r e f e r i r s e a una de las más t í p i c a s c l á u s u l a s c o n s t i t u c i o n a
l e s « v a g a s » ,
y por su
p r o c e d e n c i a ,
p or
v e n i r
del
v o t o p a r
t i c u l a r
del
j u e z FRANKFURTER,
q ue
u n i ó
su
n o m b r e
a la
judi
cial self-restraint
c o m o p o l í t i c a
a
s e g u i r
por el
T r i b u n a l
S u p r e m o t r a s los e x c e s o s que c u l m i n a r o n en el e n f r e n t a -
m i e n t o
con el
New Deal
de
ROOSEVELT
244
.
La
c i t a d i c e
así:
241
DWORKI N,
p. 136.
242
Ibídem.
243
Cit. por M. CAPELLETTI:
«Quelques observations
sur la
nécessité
et
la légitimité de la protection des droits fondamen taux par les juridic-
tions constitutionnelles», ponencia
al
Colloque International organizado
po r la Universidad de Aix-Marseille sobre ese tema en febrero de 1981,
páginas
17-18 del
texto provisional.
244
Sobre la judicial self-restraint, cfr . H. W.
CHASE
y C. R. DUCAT:
23
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
«Nos en f r en t amos aqu í con la exigencia del due
pro
cess of La w
24S
...la exper i enc i a ha c o n f i r m a d o la sab idu r í a
de nues t r os p r edeceso r es
al
r e h u s a r
dar una
f inal idad r ígida
a esa f r ase . E s t a expr esa una exigencia de
standards
civi
l izados de de r echo»
24 é
.
E n c u a l q u i e r c a s o , lo que d e b e m o s r e t e n e r es, c o m o an
t e s h e m o s n o t a d o ,
que los
T r i b u n a l e s C o n s t i t u c i o n a l e s o p e
r a n
con los
c o n c e p t o s c o n s t i t u c i o n a l e s c o m o « c o n c e p t o s »
VIH.
LA
CUESTIÓN
DE LOS
CRITERIOS
DE
FONDO
231
p r o c e s o i n t e r p r e t a t i v o c o m ú n , y es el h e c h o de que en d i c h a
n o r m a se d i s t i n g u e n p r i n c i p i o s j u r í d i c o s de d i s t i n t o r a n g o y
v a l o r , de m o d o que los < Ju e t i e n e n c a r á c t e r p r e v a l e n t e p r e
s i d e n
y
o r d e n a n t o d o
el
p r o c e s o i n t e r p r e t a t i v o
de los
d e m á s
p r e c e p t o s c o n s t i t u c i o n a l e s .
E s a p a r t i c u l a r i d a d ( a u n q u e t a m p o c o , en r i g o r , una es
t r u c t u r a a n á l o g a , de una a r t i c u l a c i ó n de p r i n c i p i o s de d i s
t i n t o v a l o r y j e r a r q u í a , sea d e s c o n o c i d a p a r a las o t r a s ju
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 115/132
e n
el
s e n t i d o
de
D W O R K I N ,
O
c o m o « c o n c e p t o s j u r í d i c o s
in
d e t e r m i n a d o s » de v a l o r , en el s e n t i d o e u r o p e o del t é r m i n o ,
e n f o r m a p e r f e c t a m e n t e p a r i f i c a b l e con la u s u a l p a r a los
j u e c e s
de
c u a l q u i e r j u r i s d i c c i ó n .
El
p r o b l e m a
es
c o n o c i d o
e n t é r m i n o s p r á c t i c a m e n t e i d é n t i c o s
en
t o d a s
las
j u r i s d i c
c i o n e s ( a u n q u e v a r í e , o b v i a m e n t e , la t r a n s c e n d e n c i a de las
d e c i s i o n e s en uno y o t r o s c a m p o s ) y es uno de los t e m a s
c e n t r a l e s
de la
t e o r í a
y de la
p r á c t i c a
del
D e r e c h o .
N a d a
de ese
p r o b l e m a ,
por
s u p u e s t o , a p a r t a
al
j u e z
de su
p a p e l
de
i n t é r p r e t e
y
a p l i c a d o r
de una
n o r m a ,
en
n u e s t r o
c a s o la C o n s t i t u c i ó n , ni n a d a le l i b e r a de esa v i n c u l a c i ó n ni
l e p e r m i t e a l z a r s e , a b i e r t a
o
s u b r e p t i c i a m e n t e ,
con el
p a p e l
d e l e g i s l a d o r ,
o, aún más
g r a v e ,
de
p o d e r c o n s t i t u y e n t e
o
d e r e v i s i ó n c o n s t i t u c i o n a l .
U n a ú n i c a p a r t i c u l a r i d a d , f u e r a de la d e r i v a d a de la ma
t e r i a m i s m a de la n o r m a a a p l i c a r , p u e d e o b s e r v a r s e en ese
Constitutional interpretation,
cit., pp. 8 y ss. Concepto generalizado.
Vid.,
por
ejemplo,
en
Alemania,
A.
Frhr .
v. d.
HEYDTE: «Judicial
Self-
Restraint des V erfassungsgerichts im freiheitlicher Rechtsstaat?», en el
Festschrift für W. Geiger, Tübingen, 1974,
pp.
909 y
ss.
En Italia, S.
P.
PA-
NUNZIO:
«Self-restraint della Corte Costituzionale
a
proposito della
repressione del comp ortame nto an tisindicale dello Stato», en Giurispru-
denza Costituzionale,
1980
fase.
6, pp. 822 y ss.
Sobre FRANKFURTER,
G.
E.
WHITE: The
American judicial tradition. P rofiles
of
leading Ameri
can Judges, Nueva York, 1976,
ya cit., pp. 325 y ss., y el
reciente
y
agudo
libro de H. N. HIRSCH: The enigma of Félix Frankfurter, Basic Books,
Inc.,
New
York,
1981
(sobre
la
judicial self-restraint,
pp. 128 y ss.),
aun
que abuse de la explicación psicológica (para el autor , FRANKFURTER, sin
mengua
de su
real grandeza,
fue «un
caso
de
manual
de
personalidad
neurótica», p. 5).
245
«Debido procedimiento
de
Derecho», literalmente, como exigencia
de las enmiendas V y XIV nor teamer icanas para que cualquier Estado
pueda privar
a una
persona
de la
vida,
de la
propiedad
o de la
libertad.
Es una cláusula constitucional de la más fértil y general aplicación,
distinguiéndose due process de procedimiento y un due process sustan
tivo. Capital en el Derecho administrativo, por cierto.
246
Cit. por
ELY: Democracy,
p. 189.
r i s d i c c i o n e s )
es
c o n o c i d a
2 4 7
y
p r o c e d e
de la
c i r c u n s t a n c i a
d e
que la
C o n s t i t u c i ó n i n c o r p o r a o p c i o n e s b á s i c a s
que
sin
g u l a r i z a n
y
c o n f i g u r a n
el
s i s t e m a p o l í t i c o e n t e r o , a d e m á s
de
o t r o s p r e c e p t o s o r d i n a r i o s . Es el e s f u e r z o p or l o c a l i z a r y
d e s t a c a r e s a s o p c i o n e s b á s i c a s , q ue h an de u n i f i c a r con su
m á s « e n é r g i c a p r e t e n s i ó n c o n f i g u r a d o r a » t o d o el p r o c e s o
i n t e r p r e t a t i v o c o n s t i t u c i o n a l ,
por
p a r t i c u l a r i s t a
que sea el
p r o b l e m a c o n c r e t o
a
r e s o l v e r ,
lo q ue
e x p l i c a
y
s i t ú a
en su
l u g a r s i s t e m á t i c o p r o p i o
a
p o s i c i o n e s c o m o
la
a c t u a l
de la
d o c t r i n a n o r t e a m e r i c a n a , que h e m o s e x p u e s t o d e t e n i é n d o n o s
e s p e c i a l m e n t e en las t e s i s de E L Y , O las a l e m a n a s , e n t r e v i s
t a s
en
d o c t r i n a s c o m o
las
t a m b i é n a l u d i d a s
de
SMEND
y de
H A E B E R L E .
R e c o r d e m o s que en n u e s t r o D e r e c h o e s o s v a l o r e s s u p r e
m o s s u p e r c o n s t i t u c i o n a l e s e s t á n d e s t a c a d o s por el p r o p i o
t e x t o c o n s t i t u c i o n a l , sin p e r j u i c i o de que el i n t é r p r e t e p u e
d a i n t e n t a r
aun
e s t r u c t u r a r l o s
en un
s i s t e m a i n t e r i o r m e n t e
a u n o r d e n a d o
y
h a s t a i n t r a j e r a r q u i z a d o .
Ese
d e s t a c a m i e n -
t o e x p r e s o p r o c e d e
de
tr e s f u e n t e s :
del
P r e á m b u l o ,
q ue de
c l a r a la « v o l u n t a d » c o n s t i t u y e n t e de la « n a c i ó n e s p a ñ o l a » y
l o s o b j e t i v o s y f i nes que la m u e v e n ; del a r t í c u l o 1.°, 1, que
p r o c l a m a e x p r e s a m e n t e los « v a l o r e s s u p e r i o r e s de su orde^
n a m i e n t o j u r í d i c o »
(la
l i b e r t a d ,
la
j u s t i c i a ,
la
i g u a l d a d
y el
p l u r a l i s m o p o l í t i c o )
2 4 8
;
y, en fin, del
b á s i c o a r t í c u l o
168, que
247
Yo mismo la he notado en La Constitución como norma jurídica,
cit.,
pp. 144 y ss. La
tesis procede
de
SCHMITT
y es hoy
pacífica
en
Alemania .Cfr. K. STERN: Das Staatsrecht, I, pp. 93 y ss.
En Francia,
al
margen
de
esta tradición,
el
Conseil Constitutionnel
acaba de llegar a la misma conclusión, destacando algunos principios
incluso como de «valor supraconstitucional»: L. PHILIP: La
decisión
securité et liberté des 19 et 20 janvier 1981, «Revue du Droit Public»,
junio 1981, pp. 681 y ss., especialmente p. 684.
248
Cfr.
BASILE
en su
trabajo «Los "valores superiores",
los
principios
fundamentales y los derechos y libertades públicas», en La Constitución
232
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
equ ipa ra a una «revis ión to ta l de la Const i tución» cualquier
reforma «parc ia l» , por m í n i m a que sea, «que afecte al Tí
t u lo p r e l im ina r , al capí tu lo II, sección 1.
a
del t í tu lo II, o al
t í tu lo
II» del
prop io texto const i tuc io nal , es tableciendo
a
ese efecto una superr ig idez const i tuc ional (lo que pe rm i t e
c l a r am en te , s egún la cons t rucc ión de BACHOF, dec l a r a r in
const i tuc ional cualquier reforma de la Const i tución que,
produc i endo
una
cualq uiera «afección»
a
esas par tes super-
VII I . LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO
233
fundam en to de una l ey» sup ues t am e n te c l a r a e inequívo
ca
25 0
.
Ese apa ren t e y b r i l l an t e con t r a s t e ca r ece de sent ido, no
to r i am en te . No es c i e r t o , en abso lu to , no lo es , ni que toda
sen t enc i a cons t i t uc iona l p roceda s i em pre de una i nde t e rm i
nación del texto de la Cons t i t uc ión , i nde t e rm inac ión que
tenga que conc re t a r el Tr ibuna l
25 1
, ni m ucho m enos que en
l o s p rocesos o rd ina r i o s el conf l ic to es té s iempre en los he
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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pro t eg idas ,
aun
c u a n d o
no
fuese
en
fo rm a
de
revis ión
di
r ec t a de los co r r e spond i en t e s a r t í cu los , se haya rea l izado
p o r el p roced im ien to de r e fo rm a s im p le del artí cul o 167
249
).
Ent r e t odos e sos va lo r e s debe rá busca r nues t ro Tr ibuna l
Const i tucional los c r i t e r i o s i n t e rp r e t a t i vos bá s i cos con los
que pres idi r toda apl icación de cualqu ier precep to const i tu
cional.
Es t ab l ec ida
la
an t e r i o r p r ec i s ión , sum am en te im por t an t e
en el o rden s i s t em á t i co , la de que la posic ión del Tr ibuna l
Const i tucional f rente a la Cons t i t uc ión , com o pa rám e t ro de
sus sentencias ,
es
exac t am en te
la
m i s m a
que la de
cual
qu i e r o t ro Tr ibuna l de D e recho an t e la nor ma q ue es tá l la
m a d o
a
apl icar ,
sin
ningu na may or l iber tad , antes b ien ,
qu i zá s , con la mayor vinculación y fidelidad que al texto
s u p r e m o se le exige por el ca r ác t e r c en t r a l y supe r io r que
és t e p r e sen t a en el o rdenam ien to com o c l ave de t odo el
s i s t em a , que sólo el pueb lo fundador , en su función cons
t i tuyente , puede modif icar , se c o m p r e n d e de golpe el grave
error del concepto de Car i S C H M I T T que más a t rás se expuso,
aquel según el cua l «la decis ión que resuelve las d u d a s so
b re el con t en ido de una de t e rm inac ión cons t i t uc iona l no
puede deduci rse del propio contenido dudoso; por e l lo , es ta
decis ión
en su
esencia
no es una
decis ión judic ia l» ,
la
cual
supone
«la
decis ión
de una
pre ten s ión conf l ic tiva sobre
el
Española, de A. P R E D I E R I y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, p p . 261 y ss. Aun cuan
d o i n i c i a l m e n t e d e s v a l o r i c e
esa
c a l i f ic a c i ó n c o m o « p r o f e s o r a l » , a c e p t a
q u e
en
e l l a p u e d e
el
T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l e s p a ñ o l r e c i b i r
«un
f u e r t e
a p o y o » en el «caso de q u e q u i s i e s e s e g u i r al T r ib u n a l a l e m á n en el t e m a
d e la j e r a r q u í a de los v a l o r e s c o n s t i t u c i o n a l e s » , y c o n c l u y e : « p e r o n a d a
m á s » ; ¡ n a d a m e n o s , p r e c i s a m o s n o s o t r o s .
m
BACHOF:
« V e r f a s s u n g s w i d r i g e V e r f a s s u n g s n o r m e n ? » ,
en su
l ib ro
Wege
zum
Rechtsstaat, Reg ensb urg , 1979,
p p . 1 y ss. , y mi
t r a b a j o
La
Constitución,
p . 145.
chos
y
n u n c a
en el
con t en ido
y
s en t i do
de la ley, que se
im ponga por ello al juez con el a p r o b l e m a t i s m o de un a evi
dencia . No se c o m p r e n d e que un j u r i s t a de la ca l idad de
S C H M I T T
se haya dejado l levar de su pa s ión im pugn adora
has t a de sconoce r que en t odo p roceso , ne cesa r i am en te , hay
s i em pre
un
p r o b l e m a
de
i n t e rp r e t ac ión
de la ley y, por
t an to , de p r ec i s a r el con t en ido de és ta . No existen leyes de
con t en ido tan obvio que no r equ i e r an i n t e rp r e t ac ión ; la
de t e rm inac ión de un pa r t i cu l a r s en t i do de la ley, aun en el
de su supues t a c l a r i dad es s i em pre , y no puede de j a r de
m
Cfr.
supra,
en el t e x t o ; las dos c i t a s , en la o b r a de
SC H MITT:
Das
Reichsgericht
ais
Hüter
der
Verfassung, cit . , pp . 115
y
113.
251
P i é n s e s e , s e n c i l l a m e n t e , en el s u p u e s t o , p e r f e c t a m e n t e n o r m a l , de
q u e
la
a m b i g ü e d a d
se
e n c u e n t r e
en la Ley que hay que
c o n t r a s t a r
con
l a C o n s t i t u c i ó n ,
y no en
é s t a ;
o en
t o d o s
los
c a s o s
en que
h a y a
que
a p r e c i a r h e c h o s c o n t r a d i c h o s ( l o q u e s e r á n o r m a l en t o d a a p r e c i a c i ó n de
« c o n c e p t o s j u r í d i c o s i n d e t e r m i n a d o s » u t i l i z a d o s p o r
la
C o n s t i t u c i ó n ),
sin
c o n t a r el s u p u e s t o n o r m a l de los r e c u r s o s de a m p a r o , en que la
questio
facti
se
p r e s e n t a r á o r d i n a r i a m e n t e c o m o p r i m o r d i a l .
El
c a s o
de la
ap l i
c a c i ó n
de
c o n c e p t o s j u r í d i c o s i n d e t e r m i n a d o s
es
e s p e c i a l m e n t e s i g ni f i
c a t i v o , y b a s t a p a r a c o n d e n a r la c a li f i c ac i ó n k e l s e n i a n a de la j u r i s d i c c i ó n
c o n s t i t u c i o n a l c o m o
una
j u r i s d i c c i ó n
sin
a c c e s o
a los
h e c h o s , l i m i t a d a
a l j u e g o p u r a m e n t e a b s t r a c t o
de la
c o m p a t i b i l i d a d l ó g i ca e n t r e n o r m a s .
E n e s t e s e n t i d o , r e s u l t a i n a d m i s i b l e la c r í t i c a a la j u r is p r u d e n c i a c o n s
t i t u c i o n a l i t a l i a n a
que
h a c e
VOLPE:
L'ingiustizia delle Leggi. Studi qui
modelli
di
giustizia costituzionale, Mil ano , 1977,
ya cit. Cfr.
s o b r e c ó m o
l o s c o n c e p t o s j u r í d i c o s i n d e t e r m i n a d o s han de p r e c i s a r s e s o b r e s u p u e s
t o s
de
h e c h o c o n c r e t o s :
F. SAINZ MORENO:
Conceptos jurídicos, interpre
tación
y
discrecionálidad administrativa, cit . , pp . 213
y ss. H. E. HENKE:
Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisi-
bilitat, Ber l ín , 1969 ( t r a d . esp .
en
Bu en os A ires, 1979).
Por
e l l o a c i e r t a
la
L e y O r g á n i c a de n u e s t r o T r i b u n a l C o n s t i t u ci o n a l al p r e v e r con c a r á c t e r
g e n e r a l
la
p o s i b i l i d a d
de
a b r i r
el
p r o c e s o c o n s t i t u c i o n a l
a
p r u e b a , a r t í c u
lo
89.
P a r a
la
p r á c t i c a n o r t e a m e r i c a n a
de
a p r e c i a r
los
constitutional
facts,
v é a s e , por t o d o s , P. BREST:
Processes
of
Constitutional Decision-
making,
cit ., p p . 89 y ss. En
A l e m a n i a ,
F. OSSEWBUEHL:
« D i e K o n t r o l l e
v o n T a t s c h e n f e s t e l l u n g e n
und
P r o g n o s e e n t s c h e i d u n g e n d u r c h
das Bun-
d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t » , en
Bundesverfassungsgericht
und
Grundgesetz,
ci t . ,
I,
pp. 458
y
s s .
Es
u n a o b j e c i ó n i m p o r t a n t e
a la
« p u r e z a »
de la
c o n s
t r u c c i ó n k e l s e n i a n a .
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236
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Se t ra ta , en definitiva, en la expres iva dicotomía del li
b ro de H ow ard
BALL,
de p r e s e n t a r al pueb lo las decis iones
const i tuc ionales como un p r o d u c t o de la «ar tesanía» jur í
dica , a p a r t i r de los pr incipios const i tuc ion ales , y no com o
ukases,
como decis iones de p o d e r que sólo podr ían apoyar
se en las incl inaciones personales de los jueces const i tu
c ionales , inc l inaciones i r re levantes para el pueb lo y que
carecen de cualquier legi t imidad para er ig i rse en mot ivos
25 8
V I I I .
LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 237
Sólo
así sus
s en tenc i a s cu m pl i r án
la
alta función
de
in te
gración a que es tán l lamad as , sólo así p o d r á n ser acepta
das y obedec idas . En ot ro caso, si el Tr ibunal decidiese por
r e so luc iones au to r i t a r i a s no jus t i f icadas en la Const i tución,
si hiciese gala de un «imper ia l i smo judic ia l»
26 1
, pondr í a en
r iesgo al s i s t em a en t e ro . «Un Tr ibuna l Suprem o de pa r t i do
es un pel i g ro fundam en ta l pa r a la es tabi l idad de nues t r a
sociedad. . . El s i s tema const i tuc ional no p o d r í a d u r a r si
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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ú l t im os
de
dichas decis iones .
El
a r t e
o la
ar tesanía jur í
dica es j u s t a m e n t e esa de p a s a r de la n o r m a a la aplica
c ión, y nacer lo med iante «expl icación, persua s ión y justifi
cación razonada», no dec id i endo s im p lem en te por un crite
r i o pe r sona l de apreciac ión ad hoc del caso
25 9
. Es to úl t imo
puede ser lo p rop io de los legis ladores , del Ejecut ivo, de
quienes deciden pol í t icamente . Pero el Tr ibunal sólo puede
fallar on the
legal foundations,
sob re fundam en tos j u r íd i cos ,
no como «ot ro ac tor pol í t ico o de pa r t i do» o com o un «gru
po ideológico», s ino naciendo de cada decis ión «una obra
de ar te», «con razones que son genera les y que son p a r t e de
la fábr ica jur íd ica de la sociedad». Esto obl iga a los jueces ,
pa r a m an tene r se
en
es te «al to plano»,
a
sacr i f icar
sus
inte
reses o ideas o incl inaciones personales , a esforzarse en
se r ó rganos pu ros
de la
Const i tución, capaces
de
exp re sa r
su s is tema super ior de valores
260
.
lo 51,2, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu
manos.
258
H. BALL: Judicial crajtmanship or fiat, cit., pp . X y ss. y passim.
P. BREST ha notado que esta exigencia especial de justificación en las
sentencias constitucionales
es la
única manera
de
superar
el counter-
majoritarian argument,
el argumento que pone
en
cuestión
la
legitimidad
de
un
Tribunal
que
decide contra
la
mayoría popular expresada
en el
voto de las Cámaras. Crit icando la excesiva concisión de las decisiones
del Conseil Constitutionnel francés, A. GROSSER ha notado la superiori
da d
de los
sistemas norteamericano
y
a lemán
de una
motivación
más
extensa
y de la
publicación conjunta
de las
opiniones disidentes
o
votos
particulares; dice: «Las consideraciones detalladas de la mayoría y de la
minoría contribuyen a desdramat izar el enfrentamiento en la medida
misma en que la relatividad de las conclusiones aparece claram ente, y
en
la
medida también
en
q ue
la
ponderación
de la
argumentación
se
sus
ti tuye
a la
vehemencia del de bate
de
opinión. Y las palabras de los jueces
tienen más ocasión de concentrarse sobre los argum entos serios que las
justas ora torias de los parlamentarios» (en su artículo «Cours constitu-
tionnelles et valeurs de référence. Apropos de décisions sur l'avorte-
ment», en la revista Pouvoirs, dedicada monográficamente a Le Conseil
Constitutionnel, nú m . 13, 1980 p. 130.
259
H. BALL, p. XH.
260
H. BALL, pp. XII-XIII.
los jueces mismos
no
hacen honor
a sus
prece ptos bás i
cos»
262
.
Archibald Cox ha no t ado ce r t e r am en te que j u s t am en te
en ese di f íc i l p unto exacto e s tá la fuente del p o d e r del Tri
buna l Suprem o am er i cano :
«la
capac idad
de
rac ional izar
un ju ic io const i tuc ional en t é rm inos de pr incipios refer ib les
a las fuentes del D e recho acep t adas es un e lemento esen
cial y el más i m p o r t a n t e de la apl icación de la Const i tución.
E s una de las úl t ima s fuentes de p o d e r del Tr ibunal» . El
p o d e r de és te de gene ra r consenso depende «en un g r ado
i m p o r t a n t e de la fue r za pe rm anen t e del rule
of law,
del im
pe r io
del
D e recho ,
de la
creencia
en que el más
im por t an t e
e l em en to en las dcis iones judic ia les no es
fiat, ukase
o de
cis ión desnuda, s ino pr incipios que vinculan a los jueces
a la vez que a los l i t igantes y que se apl ican consis tente
m en te en t r e t odos los h o m b r e s hoy, com o t am bién se hizo
ayer y se h a r á m a ñ a n a . Yo no puedo p roba r e s t o s pun tos
—concluye Cox—, sino sólo decir que son la fe que los
j u r i s t a s p ro f e sam os»
26 3
.
D en t ro de esa exigencia cualificada de jus t i f icación de
las decis iones del Tr ibuna l Cons t i t uc iona l se s i túa el papel
de la c rí t i ca . Com o pa ra n inguna o t r a j u r i sp rudenc i a , es
261
La expresión es de VEDEL en su t rabajo «Le Droit administratif,
peut-il étre indéfiniment jurisprudentiel?»,
en Etudes et Documents du
Conseil d'Etat,
núm . 31, Parí s, 1980, p. 37. Hab lando del Derecho juris pru
dencial en general y de por qué el mi smo no viola el principio democrá
tico, dice: «Lo esencial es que la regla de derecho de origen jurisp ruden
cial no sea una manifestación de imperialismo judicial», que el juez no
se presente como «detentador de un derecho natural a él revelado y que
prevalecería sobre
y
cont ra
las
masas
o
cont ra
las
potestades»,
que «la
regla
de
derecho»
que él
enuncia
sea
«descubierta»
o,
mejor, «nacida
de
un parto» y no «inventada».
262
H. BALL, pp. XII-XIV.
263
A. Cox: The Warren C ourt. Constitutional decisión as an instru-
ment of reform, cit., pp. 21-2.
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8/10/2019 La Constitución Como Norma
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SU M A R IO :
I. INTRODUCCIÓN: LA SITUACIÓN PRECONSTITUCIONAL
DE
NUESTRO
DERECHO ADM INISTRA TIVO SANCIONATORIO
Y LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN .
I I . L A S E N T E N C I A D E 3 0 D E E N E R O D E 1 9 8 1 Y L A C O N
S A G R A C I Ó N DEL PRINC IPIO «NON BIS IN ÍDEM» Y DE LA
INTERDICC IÓN DE LA DOBLE SANCIÓN, ADMINISTRATIVA
Y PENAL, POR LOS MISMOS HECHOS. L.A RESERVA DE LA
SENTENCIA SOBRE LA POTESTAD DISCIPLINARIA COMO
«OBITER DICTA» Y, POR TANTO, CUESTIÓN NO RESUELTA.
I I I . L A S E N T E N C I A D E 8 D E J U N I O D E 1 9 8 1 Y L A C O N
DENA
DE LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATI
VAS «DE PLANO» O SIN PROCED IMIENTO. EL PRIN CIPI O
DE APLICABILIDAD A LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
DE LOS CRITERIOS PROPIOS DEL ORDEN PENAL. LA APLI
CACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN A LA
ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA Y SU
TRANSCENDENCIA. LA JUSTIFICACIÓN SUBSTANCIAL DE
ESA APLICACIÓN EN LA PERSPECTIVA DE LA LIBERTAD
DEL CIUDADANO (LIBERTAD FÍSICA O DE ACTUACIÓN LÍ
CITA, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA); EL «CONTENIDO
ESENCIAL» DEL ARTÍCULO 24. LA SUPERIORIDAD DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES SOBRE LOS PRIVILEGIOS AD
MINISTRATIVOS Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS.
IV. CONCLUSIÓN.
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I
En e l momento inmedia tamente an te r io r a la Cons t i tuc ión ,
en un a r t ícu lo publ icado en es ta REVISTA, p r i m e r o
(El pro
blema jurídico de las sanciones administrativas, en el nú m. 10
de «REDA», 1976, pág. 399 y sigs.), y luego en la primera edi
ción del tomo II del
Curso de Derecho Administrativo
que
es tamos publ icando conjun tamente T . R. FERNÁNDEZ y yo
(1977,
pág. 147 y s igs .), intenté demostrar que «el capítulo de
la actividad sancionatoria de la Administración es uno de los
más imperfec tos de nues tro ac tua l Derecho públ ico» , por
«contra r ia r ab ie r ta men te pos tu lados e lementa les de l Dere
cho»; «una de las imperfecciones más graves de nuestro Es
tado de Derecho», «sin paralelo posible en ningún otro país
de nuestra área cultural», en la «que reaparece, en su expre
sión más pura, la vieja doctrina absolutis ta . . . según la cual,
en té rminos de
DOMAT,
Vadministration de la pólice renferme
l'usage de l'autorité de la justice».
Obse rvaba, en fin, que
«frente al refinamiento de los criterios y de los métodos del
Derecho Pena l , e l Derecho sanc iona tor io admin is t ra t ivo ha
aparec ido duran te mucho t iempo como un derecho repres ivo
primario y a rca ico , donde seguían ten iendo cab ida la s an t i
guas y groseras técnicas. . . ; s in hipérbole puede decirse que
e l Derecho Adm inis t ra t ivo sanc ionario es un derecho repres ivo
pre-beccariano».
La incidencia de la Constitución de 1978 sobre esa reliquia
h is tó r ica in jus t i f icada ha ten ido que implica r necesa r iamente
244
APÉNDICE: UNA APLICACIÓN
un revuls ivo de sus supuestos de base , y , por tanto , una t rans
formación substancia l de la ins t i tuc ión. En la 2 .
a
edición del
c i tado
Curso de Derecho Administrativo,
tomo I I (Edi tor ia l
Civitas, Mad rid, 1981, pág. 147 y sigs. , en e special pág. 152 y
s iguientes : «Lími tes const i tuc ionales» a las sanciones admi
nis t ra t ivas de protección del orden genera l ) , as í lo notamos ya
sus autores . Si b ien la norma suprema ha const i tuc ional izado,
CONSTITUCIÓN Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 24 5
I I
La p r im era
Sentencia es la de 30 de enero de 1981,
una de
las pr imeras producidas por e l Tr ibunal Const i tucional ( su
texto, en el «Boletín Oficial del Estado» de 24 de febrero de
1981), con la cual la Sala 1.
a
del Tr ibunal , en ponencia del
Magis t rado D. Manuel DÍEZ DE VELASCO, resuelve un recurso
de amparo. El recurso planteaba abier tamente e l tema cono
cido del bis in idem es to es , que e l recurrente había s ido ob
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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en c ier to modo, la potes tad sancionator ia de la Adminis t ra
c ión (ar t . 25) , la ha , por una par te , l imi tado substancia lmente
y, por o t ra , la ha somet ido, expl íc i ta o impl íc i tamente , a todo
el cor te jo de pr incipios de l iber tad y de Estado de Derecho
que proclama como «valores super iores de su Ordenamiento
jur ídico» su ar t ículo 1 . ° En esa exposic ión in tentamos preci
sar e l grado de esa incidencia , aunque sobre la base de argu
m en tos pu ram en te deduc t i vos , en t é rm inos , po r t an to , po l é
micos e inseguros .
Tiene por e l lo e l mayor in terés notar que a lgunas de las
conclus iones a l l í avanzadas sobre la radical t ransformación
que impone la Const i tución sobre la ins t i tuc ión de las san
c iones adminis t ra t ivas ta l como ha venido funcionando en
nuest ro Derecho han dejado de ser s imples opiniones subje
t ivas para conver t i r se ya en doct r ina const i tuc ional f i rme y
def ini t iva , formulada por e l Tr ibunal Const i tucional en dos
Sen t enc i a s que e s t im am os de p r im era im por t anc i a pa r a nues
t ro Derecho Públ ico.
Esta doct r ina , como imputada a la Const i tución misma, de
la que e l Tr ibunal Const i tucional es e l « intérpre te supremo»
(art . 1.° de su Ley orgánica de 3 de octubre de 1979), prevalece
a par t i r de ahora incluso sobre formulaciones legales (y , por
supuesto , reglamentar ias) cont rar ias , as í como sobre la doc
t r ina legal del Tr ibunal Supremo. Ha de notarse que, en
efecto, existen leyes, reglamentos y sentencias de las Salas de
lo Contencioso-Adminis t ra t ivo del Tr ibunal Supremo en gran
número que quedan, como consecuencia de las declaraciones
del Tr ibunal Const i tucional , a fec tadas de inconst i tuc ional idad,
reconducible a l momento mismo de la ent rada en vigor de la
Const i tución ahora in terpre tada .
je to de una doble sanción por los mismos hechos , una ad
minis t ra t iva (mul ta del Tr ibunal Provincia l de Contrabando
de Madr id por haber s ido considerado encubr idor de una in
f racción de cont rabando) y ot ra penal (mul ta por la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional , por autor en grado de ten
ta t iva de un del i to monetar io) . El recurso de amparo argüía
la inconst i tuc ional idad del pr incipio
bis in idem,
o de redu
pl icación de sanciones , no obstante su consagración legal y
ju r i sp rudenc i a l m ú l t i p l e .
La Sentencia deses t ima e l recurso, pero es muy impor tan
te notar que no lo hace por entender que la técnica de la
doble sanción, adminis t ra t iva y penal , por los mismos hechos
sea posible admit i r la en e l s i s tema de la Const i tución; por e l
cont rar io , declara de manera expl íc i ta que dicha técnica no
cabe ya t ras la Const i tución, pero que en e l caso del recurso
la Adminis t rac ión y e l Juez habían sancionado hechos dis t in
tos (aquél la , la impor tac ión c landest ina de diamantes ; és te , e l
pago en pesetas , s in autor ización adminis t ra t iva , de dicha
m ercanc í a ) .
La Sentencia proclama, pues , que la Const i tución ha abro
gado def ini t ivamente e l ext raño e in jus t i f icado s is tema de
que unos mismos hechos pudiesen dar lugar a dos sanciones
dis t in tas e independientes ( independientes incluso, según de
c laraciones legales y jur isprudencia les b ien conocidas , en e l
sent ido de que cada esfera sancionator ia podía es t imar de
manera completamente di ferente la rea l idad de los mismos
hechos , su ca l i f icación y la culpabi l idad de su autor) .
En nues t ro c i t ado
Curso de Derecho Administrativo,
II ,
2.
a
ed. , pág. 170 y sigs. (igualmente en
Lecciones de Dere
cho Urbanístico,
en colaboración con L. P A R E J O , tomo I I , Ma-
2 4 6 A PÉN D IC E : U N A A PLIC A C IÓ N
d r i d , 1 9 8 1 , p á g . 40 2 , c o n t ra e l t e x t o l i t e r a l d e l a r t . 2 25 d e l a
L e y d e l S u e l o ) , a s í l o h a b í a m o s s o s t e n i d o e n b a s e a u n o s a r g u
m e n t o s q u e n o t i e n e i n t e r é s r e c o r d a r a h o r a . E l r a z o n a m i e n t o
d e l T r i b u n a l e s m á s s i m p l e y m á s c o n t u n d e n t e q u e e l q u e a l l í
p r o p u s i m o s . P a r a l a S e n t e n c i a , l a f ó r m u l a
non bis in idem
e s
u n « p r i n c i p i o g e n e r a l d e l D e r e c h o » , q u e t i e n e h o y r e s p a l d o
c o n s t i t u c i o n a l , a u n q u e n o f i g u r e e x p r e s a m e n t e i n c l u i d o e n l a
t a b l a d e d e r e c h o s d e l o s a r t í c u l o s 1 4 a 30 d e l a C o n s t i t u c i ó n ,
q u e s o n l o s t u t e l a d o s p o r e l r e c u r s o d e a m p a r o .
C O N S T I T U C I Ó N Y S A N C I O N E S A D M I N I S T R A T I V A S 2 47
c o n c l u i r l o , u t i l i z a n d o e l m é t o d o l i t e r a l d e i n t e r p r e t a c i ó n m á s
s i m p l e ; u n a d e t e r m i n a d a - a c t u a c i ó n , a c t i v a u o m i s i v a , p o d r á
s e r t i p i f i c a d a c o m o d e l i t o , c o m o f a l ta o c o m o i n f r a c c i ó n a d
m i n i s t r a t i v a , p e r o n o c o m o t o d a s o v a r i a s d e e s a s f i g u r a s a
l a v e z . E l t e x t o d e l a r t í c u l o 2 5 i m p o n e e s t a c o n c l u s i ó n e l e m e n
tal. L a i n f r a c c i ó n a d m i n i s t r a t i v a h a d e j a d o d e s e r c o n e l l o u n
t i p o s u p e r p u e s t o a u n t i p o p e n a l y m u c h o m e n o s u n t i p o d e
f u n c i o n a m i e n t o i n d e p e n d i e n t e a l p e n a l y h a s t a c o n t r a d i c t o r i o
c o n é l ( « a u t ó n o m o » , s e l l a m a b a a e s t a e x t r a ñ a f i g u r a ) . U n a
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 123/132
E s a o m i s i ó n , s i n e m b a r g o , n o t i e n e e l s i g n i f i c a d o d e u n a
e x c l u s i ó n d e l p r i n c i p i o , p u e s
« c o mo e n t e n d i e ro n l o s p a r l a me n t a r i o s e n l a C o mi s i ó n d e
A su n t o s C o n s t i t u c i o n a l e s y L i b e r t a d e s Pú b l i c a s d e l C o n g re so ,
a l p res c ind i r de é l en la redac ción del art ícu lo 9 .° del Ante
p ro y e c t o d e C o n s t i t u c i ó n , v a í n t i ma me n t e u n i d o a l o s p r i n
c ip ios de legal idad y t ip ic idad de las infracciones recogidos
p r i n c i p a l me n t e e n e l a r t í c u l o 2 5 d e l a C o n s t i t u c i ó n » .
E n e s t e s i m p l e r a z o n a m i e n t o q u e d a j u s t i f i c a d o e l v a l o r
c o n s t i t u c i o n a l d e l p r i n c i p i o non bis in idem c o m o i n c l u i d o
e n l a t a b l a f u n d a m e n t a l d e d e r e c h o s .
E n e f e c t o , l a r e f e r e n c i a a l o s t r a b a j o s c o n s t i t u y e n t e s e s
e x a c t a . E n e l A n t e p r o y e c t o c o n s t i t u c i o n a l ( « B o l e t í n O f i c ia l d e
l a s C o r t e s » d e 5 d e e n e r o d e 1 97 8) s e h a b í a m e n c i o n a d o d e
m a n e r a e x p r e s a , e n t r e l o s p r i n c i p i o s p r o c l a m a d o s p o r e l a r
t í c u l o 9 . ° d e l a C o n s t i t u c i ó n , e l d e
«exclusión de la doble sanción por los mismos hechos» .
E n e l d e b a t e e n l a C o m i s i ó n d e A s u n t o s C o n s t i t u c i o n a l e s
y L i b e r t a d e s P ú b l i c a s d e l C o n g r e s o s e e l i m i n a r á e l t e x t o , a u n
q u e s i n q u e n a d i e p o n g a e n d u d a ( a n t e s b i e n , r e a f i r m á n d o l o
e x p r e s a m e n t e ) l a j u s t i f i c a c i ó n d e l p r i n c i p i o ( « D i a r i o d e S e
s i o n e s d e l C o n g r e s o d e l o s D i p u t a d o s » , s e s i ó n d e l 1 6 d e m a y o
de 1978).
L a i n c l u s i ó n d e l
non bis in idem
e n l o s p r i n c i p i o s d e t i p i c i
d a d y l e g a l i d a d d e l o s d e l i t o s , f a l t a s « o i n f r a c c i ó n a d m i n i s
t r a t i v a » q u e s e e n u n c i a e n e l a r t í c u l o 2 5 p a r e c e c l a r a . L a c o n
j u n c i ó n d i s y u n t i v a « o » e m p l e a d a p o r e l p r e c e p t o a s í i m p o n e
d e t e r m i n a d a a c c i ó n u o m i s i ó n e s t a r á i n c l u i d a e n u n t i p o p e n a l
o e n u n t i p o d e i n f r a c c i ó n a d m i n i s t r a t i v a , n u n c a s i m u l t á n e a
m e n t e e n a m b o s , y e s a i n c l u s i ó n , e n t o d o c a s o , t e n d r á q u e s e r
o b ra d e l a Le y .
L a c o n c l u s i ó n e s t r a n s c e n d e n t a l p a r a e l f u n c i o n a m i e n t o d e
n u e s t r o s i s t e m a r e p r e s i v o y , p o r t a n t o , p a r a d e t e r m i n a r e l
á m b i t o d e l o l í c i t o , o , m á s s i m p l e m e n t e , d e l a l i b e r t a d . N u e s t r o
D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o q u e d a c o r r e g i d o e n u n p u n t o e s e n
c i a l , e s p e c i a l m e n t e n e c e s i t a d o d e r e c t i f i c a c i ó n .
L a S e n t e n c i a d e c l a r a l u e g o q u e « p a r a q u e r e s u l t e o p e r a t i v a
l a p r o h i b i c i ó n q u e r e p r e s e n t a e l p r i n c i p i o non bis in idem»
e s i m p r e s c i n d i b l e u n a « c o i n c i d e n c i a f á c t i c a » , q u e e l T r i b u n a l
n o a p r e c i a e n e l c a s o d e l r e c u r s o , c o m o y a s e h a n o t a d o . I n
t e r e s a d e s t a c a r l a e x p r e s i ó n e n t r e c o m i l l a d a p o r q u e d e e l l a r e
s u l t a q u e e l p r i n c i p i o i n d u c i d o d e l a C o n s t i t u c i ó n « p r o h i b e »
p o s i t i v a m e n t e l a d o b l e s a n c i ó n , e f e c t o e n é r g i c o y p r e c i s o .
E s i m p o r t a n t e n o t a r q u e i n c l u s o c o n p o s t e r i o r i d a d a l a
C o n s t i t u c i ó n s e h a n d i c t a d o l e ye s q u e h a n s e g u i d o p r o c l a m a n
d o e l p r i n c i p i o d e c o m p a t i b i l i d a d d e l a d o b l e s a n c i ó n ; a s í , l a
L e y d e P r o t e c c i ó n d e C o s t a s d e 1 0 d e m a r z o d e 1 9 80 , a r t í c u
lo 2.°, 1.
O b s e r v e m o s , e n f i n , q u e d e e s a f o r m u l a c i ó n g e n e r a l l a
S e n t e n c i a p a r e c e e x c l u i r e l s u p u e s t o d e l a s s a n c i o n e s a d m i n i s
t r a t i v a s d i s c i p l i n a r i a s u o r i g i n a d a s e n « u n a r e l a c i ó n d e s u p r e
m a c í a e s p e c i a l d e la A d m i n i s t r a c i ó n — r e l a c i ó n d e f u n c i o n a r i o ,
s e r v i c i o p ú b l i c o , c o n c e s i o n a r i o , e t c . — » . E s t a l i m i t a c i ó n m e
p a r e c e d i s c u t i b l e ( v é a s e s o b r e e l t e m a e l
Curso,
c i t . , p á g i
n a s 1 71 -1 72 , y e s p e c i a l m e n t e e l e x c e l e n t e l i b r o d e E . OCTAVIO
D E TOLEDO: La prevariación del funcionario público, M a d r i d ,
248
APÉNDICE: UNA APLICACIÓN
1980,
pág. 263 y s igs . ; en el debate constituyente justificaba la
l imitac ión e l d ipu tado M E I L A N G I L , en tan to que e l d ipu tado
PECES-BARBA o frec ía una fórmula mucho más ce r te ra : «Dia r io
de Sesiones del Congreso de los Diputados», sesión del 16 de
m ayo) , pero debe notarse que, al no darse en el caso del pleito
esa «relación de supremacía especial», la indicación de la sen
tencia es aquí s imple obiter dicta y, por tanto, no vinculante
como doc tr ina pa ra e l fu turo . Es ta cues t ión queda , pues ,
ab ie r ta .
CON STITUCIÓ N Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 249
La cuestión que se plantea y resuelve la sentencia es , pues,
la de la constitucionalidad de la imposición de sanciones «de
plano», esto es , s in procedimiento alguno y s in audiencia del
sanc ionado , s is tema prev is to pa ra la mate r ia de l o rden públ ico
en el artículo 137, 2, 5 del antiguo Reglamento de Procedi
mien to Adminis t ra t ivo de l Min is te r io de la Gobernac ión , de
31 de enero de 1947, que una inter pret ació n fo rzada de la
c láusu la de roga tor ia de la Ley de Proced imien to Adminis t ra
t ivo,
desarrollada por el Decreto de «vigencias» de 10 de octu
bre de 1958 (y reiterada por el Estatuto de Gobernadores
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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I I I
La segunda Sentencia es la bien reciente de 8 de junio
de 1981 («Boletín Oficial del Estado» de 16 de junio), tam
bién dictada por la Sala 1.
a
del Tribunal Constitucional en un
recurso de amparo s iendo ponente D. Rafae l GÓMEZ-FERRER.
Los recurren tes e ran cua tro func ionarios de Correos y d ir i
gentes del Sindicato independiente CSUT que habían s ido
sancionados disciplinariamente con ocasión de una huelga del
servicio de correos en julio de 1979, sanción que dio lugar a
var ias asambleas en la s que asumieron un c ie r to pape l que
de te rminó que e l Gobernador c iv i l de Barce lona , a l amparo
de la Ley de Orden Público, s in seguir ningún procedimiento,
les sancionase con multas de 100.000 pesetas a cada uno «por
organ iza r asambleas s in au tor izac ión» .
El recurso (que se formuló tras haber agotado sin resul
tado la vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Te
rr i to r ia l de Barce lona) p lan teaba va r ias cues t iones sobre de re
chos constitucionales (el art. 21 de la Constitución consagra
el derecho de reunión s in autorización previa, represión del
derec ho sindical segú n el art. 18, concep to de orden público
manif ies tamente con tra r io a la Cons t i tuc ión) , pe ro e l Tribuna l
planteó de oficio, a l amparo del artículo 84 de su Ley orgánica,
la posible exis tencia de otro motivo no alegado capaz de jus
tificar la pretensión de amparo, el motivo de que el acto de
imposición de las multas había podido infringir el artículo 24
de la Cons t i tuc ión . Es , f ina lmente , e s te motivo propues to de
oficio el que retiene el Tribunal para anular las sanciones y
o torgar e l amparo .
civiles de 1958 y por un Decreto de 16 de junio de 1965) había
dado por v igen te , con conformidad re i te rada de la ju r ispru
dencia (el libro de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO: Las sanciones
de orden público en el Derecho español, I, M adr id, 1973, pá
gina 315 y s igs . , criticó vigorosamente esa jurisprudencia; s i
gue su línea nuestro citado Curso, II, págs. 175-6, que en la
edición última utiliza ya el argumento del artículo 24 de la
Cons t i tuc ión) .
Es te importan te tema l leva a l Tribuna l a p lan tea rse s i
«los principios establecidos en el artículo 24 de la Constitu
ción» son o no aplicables a la Administración en materia
sancionadora. El tribunal concluye que s í y esta conclusión
nos pa rece t rascendenta l , exced iendo en mucho de l supues to
concreto de la imposición de sanciones «de plano».
La Sentencia comienza notando que «la Constitución incor
pora un s is tema de va lores cuya obse rvanc ia requ ie re una
in te rpre tac ión f ina l is ta de la norma fundamenta l» , a f i rmac ión
de principio de un gran relieve general, que le permite llevar
el anális is por encima del texto literal del artículo 24, que
formula ga ran t ías c la ramente re fe r ib les a l p roceso y no a la
Adminis t rac ión (obs tácu lo donde se hab ían de ten ido e l Min is
terio Fiscal y el Abogado del Estado para excluir la aplicación
a l caso de d icho precep to) . E l Tribuna l t raza e l puen te en tre
e l supues to p rocesa l y e l admin is t ra t ivo a t ravés de es te ra
zonamien to :
«Ha de recordarse que los principios inspiradores del
orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Dere
cho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
Ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la
25
APÉNDICE: UNA APLICACIÓN
propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una
muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
(Sentencias de la Sala 4.
a
de 29 de septiembre, 4 y 10 de
noviembre de 1980, entre las más recientes), hasta el punto
de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por téc
nicas administrativas o penales.»
La consagración const i tuc ional de es te pr incipio , que ha
b í a a l um brado una j u r i sp rudenc i a con t enc ioso -adm in i s t r a t i va
especia lmente lúcida ( jur isprudencia «que cuenta con jus t ic ia
CONSTITUCIÓN Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 251
Aunque acaso no se expl ic i ten suf ic ientemente en la Sen
tencia , me parece que -hay mot ivos substancia les para esa
t ras lac ión, por debajo del pr incipio a ludido de la ident idad
de la ac tuación puni t iva del Estado que obl iga a apl icar «con
cier tos mat ices» los «pr incipios inspi radores del orden penal»
al Derecho adminis t ra t ivo sancionador , pr incipio formal y un
tanto apodíc t ico s i hubiese de quedarse en esa s imple formula
c ión genera l . Esos mot ivos mater ia les , como ya hemos ex
pues to en o t ro l uga r (Curso, cit., págs. 153-4, 163-4, 176 y 184),
8/10/2019 La Constitución Como Norma
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ent re las mejores reacciones de nues t ro contencioso-adminis-
t ra t ivo», habíamos dicho en
Curso,
cit . , pág. 162), me parece
de la mayor impor tancia genera l para todo e l tema del Dere
cho adminis t r a t ivo sa nciona dor . A par t i r de ahora y por der i
vación del mandato supremo const i tuc ional que e l Tr ibunal
in ter pre ta sobe ranam ente , e l «Derecho repres ivo pre-becca-
r iano» que ha venido s iendo nues t ro Derecho sancionator io
adminis t ra t ivo pasa a es t ructurarse en bloque con las técni
cas af inadas por la gran const rucción jur íd ico-penal , sa lvo
«cier tos mat ices» —los «mat ices» permi ten adaptaciones fun
c ionales , no derogaciones substancia les (volveremos sobre es te
ext remo) . La t ranscendencia de es ta declaración de nues t ro
Tr ibunal Const i tucional me parece de pr imer orden, en una
mater ia de re levante impor tancia para la l iber tad de los c iu
dadanos .
Sobre ese pr incipio de la t ras lac ión a l Derecho adminis
t ra t ivo sancionador de «los pr incipios inspi radores del orden
penal» y en base a la « interpre tac ión f inal i s ta», e l Tr ibunal
concluye que:
«Los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de
la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en
la medida necesaria para preservar los valores esenciales
que se encuentran en la base del precepto y la seguridad
jurídica que garantiza el artículo 9.° de la Constitución.»
Se t ras ladan resuel tamente , pues , no sólo los pr incipios
penales mater ia les , s ino también los referentes a l proceso pe
nal , y en concre to los enunciados como bás icos en e l ar t ícu
lo 24 de la Constitución, si bien «no se trata de una aplicación
l i tera l» , precisa .
resul tan c laramente de la conf iguración del ar t ículo 24 de la
Const i tución como una garant ía de la l iber tad del c iudadano,
l iber tad en la que ocupa un lugar cent ra l su bás ica «presun
ción de inocencia» y , por tanto , los cauces es t r ic tos que en e l
precepto se precisan para su des t rucción. Desde esa perspec
tiva, que es la del artículo 24 de la Constitución («todas las
personas t ienen derecho», « todos t ienen derecho») , la de su
lugar s i s tem át ico, de nt ro de la Sección 1 , de l Capí tulo I I de l
Tí tulo I («De los derechos fundamenta les y de las l iber tades
públ icas») , se comprende que ese ámbi to de l iber tad indivi
dual ha de ser ef icaz f rente a todas las ins tancias públ icas
repres ivas . Ser ía una bur la ( la bur la en que t radic ionalmente
se ha venido basando, por lo demás, la supuesta «autonomía»
del Derecho Adminis t ra t ivo sancionator io) pre tender que ese
ám bi to de l i be r t ad t an cu idadosam en te d i s eñado po r l a no r
ma const i tuc ional y que ocupa un lugar cent ra l en la pos ic ión
jur ídica del c iudadano, pues to que def ine su ámbi to genera l
de ac tuación l íc i ta , e l que es tá protegido por e l lo f rente a las
actuaciones repres ivas del Estado, lo que suele l lamarse la
«l iber tad f í s ica» de obrar , ser ía una bur la , decimos, que esa
l iber tad cent ra l de jase de ser operante f rente a la Adminis
t rac ión precisamente . La f i sura en e l s i s tema de l iber tades
ser ía i r reparable s i ta l consecuencia se admit iese . La ac tua
c ión repres iva de la Adminis t rac ión sobre los c iudadanos no
puede benef ic iarse de esas fac i l idades respecto a la que apl i
can los Tr ibunales , como se comprende; de exis t i r jus t i f ica
c ión para una di ferencia de t ra to ent re una y ot ra repres ión,
es más que obvio que todas las razones mi l i tan en favor de
una presunción favorable para la super ior obje t iv idad de la
cumpl ida por los Tr ibunales , o , inversamente , sobre e l mayor
r iesgo de arbi t rar iedad y la mayor sospecha de parc ia l idad y
de ins t rumenta l ización pol í t ica (especia lmente en la mater ia
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254
APÉNDICE: UNA APLICACIÓN
la culpabi l idad de és te y de los demás requis i tos condic ionan
tes de la l ic i tud de la medida repres iva; la norma has ta ahora
apl icada para es tos casos , e l a r t ículo 137 del ant iguo Regla
mento de Procedimiento Adminis t ra t ivo del Minis ter io de la
Gobernación de 1947, refiere, en efecto, el supuesto de la «san
c ión de plano» a los casos en que «de la denuncia o antece
dente apareciere comprobada la inf racción o ext ra l imi tac ión»;
ese ju ic io de comprobación, que es e l que vendr ía a hacer in
necesar io e l procedimiento cont radic tor io , es , pues , no sólo
uni la tera l de la Adminis t rac ión, s ino secre to , pues to que se
CONSTITUCION Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 25 5
ciones con ocasión de su ejercicio [de los derechos funda
mentales] sin observar las garantías de procedimiento antes
expuestas. Pues lo contrario incidiría en la esfera misma de
tales derechos y libertades, ya que su ejercicio puede verse
influido por el temor de ser objeto de una sanción en base
a razones y pruebas que se desconocen y que no pueden
ser objetadas en el procedimiento inicial, con la carga de
recurrir y los posibles gastos consiguientes.»
Es una razón de «refuerzo», como la Sentencia dice expre
samente , de modo que, aunque no es la que expl ica la v incu
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 127/132
forma s in oí r a l inculpado, s in que és te sea «informado de la
acusación formulada» cont ra é l —en términos del ar t . 24 de
la Const i tución— y de dar le la opor tunidad de defenderse
tanto en cuanto a los hechos (por e jemplo: demost rando que
la pol ic ía le ha confundido con su hermano, o que en e l mo
mento de los hechos se encontraba a 500 ki lómetros del su
ceso o en la cama de un hospi ta l ) , como en e l derecho ( jus t i
f icando que los hechos , aun s iendo c ier tos , no son i legales , no
per turban e l orden públ ico, no le es reprochable culpa a lguna
en e l los o se rea l izaron con a lguna causa de jus t i f icación,
e tcé tera) . Por e l lo , contundentemente , la Sentencia concluye
su razonamiento as í :
«procede declarar la nulidad de los actos aquí impugnados
por haberse dictado sin observar los principios de la Cons
titución que están en la base de su artículo 24».
La
ratio decidendi
es tá , pues , aquí , en la v iolac ión por la
Adminis t rac ión de las garant ías mínimas del ar t ículo 24 de
la Const i tución, que vinculan a aquél la de manera posi t iva y
di rec ta .
Sobre es te fundamento decisor io , la Sentencia añade a
mayor abundamiento («la conclus ión anter ior se refuerza , s i
cabe», d ice) o t ro adic ional : que la sanción se impuso con
ocas ión del e jerc ic io de un derecho fundamenta l , e l de re
un ión . Recue rda opor tunam en te e l c a r ác t e r c en t r a l que en e l
s i s tema const i tuc ional («ent re los valores que incorpora la
Const i tución», son sus términos) de los derechos fundamen
ta les , invocando los ar t ículos 10 y 53,2 .
«Esta relevancia —concluye— conduce a la conclusión
inequívoca de que la Administración no puede imponer san-
lac ión a la Adminis t rac ión del ar t ículo 24, s i rve para des tacar
la
preferred position
(en la terminolog ía del Tr ibu nal Supre
m o no r t eam er i cano ; c f r . m i t r aba jo
La posición jurídica del
Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades
y perspectivas,
en e l núm ero 1 de «Revis ta Españo la de Dere
cho C onstitu cion al», abr il de 1981, pág. 53 y sigs. [ah ora in
c luido en es te l ibro]) de la l iber tad en e l s i s tema const i tu
c ional y su prevalencia resuel ta sobre los t radic ionales pr ivi
legios de funcionamiento de la Adminis t rac ión. Doct r ina , en
es te sent ido, impor tante en vis ta de ot ras muchas posibles
apl icaciones . Observemos, en todo caso, que e l ar t ículo 24
formula por s í mismo un derecho fundamenta l , de modo que
no precisa refer i rse a l e jerc ic io mater ia l de ot ro derecho fun
damenta l segundo para os tentar por s í sola esa «posic ión pre-
ferencia l» sobre la t radic ional prevalencia de la Adminis t ra
ción.
El desarrol lo de esa preferencia de posic ión jur íd ica no
es de es te lugar y podr ía l levarnos muy le jos de nues t ro tema.
Destaquemos sólo e l ne to rechazo, que formula la Sentencia
en dos ocas iones , de la técnica del desplazamiento de la «car
ga de recurr i r» , que es t radic ional en e l modo de ac tuación de
la Adminis t rac ión (autotute la declara t iva , e jecutor iedad de
sus ac tos) como una técnica suf ic iente de garant ía , exigiendo
e imponiendo la Sentencia de manera resuel ta que esa garan
t ía se produzca con carácter «previo» (se condena e l s i tuar a l
c iudadano «s in posibi l idad de defensa previa a la toma de
decis ión») . A mi ju ic io , y aunque la Sentencia no lo precisa ,
ese pr incipio , junto con e l substancia l de la v inculación de la
Adm inis t rac ión a l ar t ículo 24, ha de l levar nece sar iam ente en
la mater ia sancionator ia adminis t ra t iva a la regla del carácter
suspensivo del recurso contencioso-adminis t ra t ivo, como par-
256 APÉNDICE: UNA APLICACIÓN
cia lmente ha aceptado ya e l ar t ículo 7 . ° , apar tado 5 , de la Ley
de Protección Jur isdicc ional de los derechos fundamenta les ,
de 26 de diciembre de 1978 (así ya en
Curso,
cit. , pág. 183 y
s iguientes) , para hacer efect iva la garant ía judic ia l que dicho
ar t ículo 24 enuncia . Por ú l t imo, esa prevalencia o preferencia
des tacadas de los derechos fundamenta les como «valores su
per iores del ordenamiento jur íd ico» respecto de los v ie jos
pr ivi legios funcionales de la Adminis t rac ión ha de conduci r
necesar iamente también a ca l i f icar como una nueva y especí
f ica causa de nul idad de pleno derecho de los ac tos adminis
CONSTITUCION Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 25 7
t ig iosos) pr iv i legios de la Adminis t rac ión, señalando con e l lo
una resuel ta l ínea de progreso de nues t ro s i s tema de Derecho
Públ ico.
El Tr ibunal Const i tucional , que ha l legado a esas conclu
s iones mediante una impecable deducción de pr incipios , dado
que los proclamados no se encuentran en e l texto const i tu
c ional , comienza as í a hacer expl íc i tas las formidables vi r
tual idades de la jus t ic ia const i tuc ional para e l desarrol lo y
el perfeccio namien to de nue s t ro s i s tema jur ídico .
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 128/132
t ra t ivos la inf racción por és tos de dichos derechos fundamen
ta les , con todas las impor tantes consecuencias que de e l lo se
der ivan (as í también en e l mismo Curso, II, cit. , pág. 54 y si
guientes , especia lmente págs . 62-63) .
IV
He intentado jus t i f icar la t ranscendencia de las dos Sentencias es tudiadas del Tr ibunal Const i tucional . Podemos de
c i r , s in énfas is re tór ico, que pocas Sentencias en la h is tor ia
de nues t ro D e recho Púb l i co podr í an p r e t ende r una im por t an
c ia mayor que las que aquí hemos des tacado.
La impor tancia de es ta nueva doct r ina legal , d i rec tamente
conectada a la Const i tución, y benef ic iada de la «pr imacía» o
super ior idad propia de és ta (ar t . 27,
1
de la Ley Orgánica del
Tr ibunal Const i tucional ) , que por ende se impone a ot ras ju
r i sprudencias cont rar ias y aun a Leyes y Reglamentos que
contradigan sus declaraciones , se manif ies ta , en efecto , en que
no se l imi ta a ac larar un s imple problema de conceptos , a
p r ec i s a r cua lqu i e r
technicality
de jur is tas , sino que opera y
const ruye sobre e l fondo mismo de la l iber tad del c iudadano
(su l iber tad f í s ica o ámbi to l íc i to de ac tuación no somet ido a l
r iesgo repres ivo, su presunción de inocencia , su l iber tad de
no ser sancionado s ino a t ravés del «debido procedimiento
legal») , un valor substancia l de pr imera impor tancia para la
vida colect iva y no s implemente un tema técnico de especia
l i s tas . Para hacer lo ha tenido es ta jur isprudencia que oponer
un l ími te resuel to a v ie jos (y por e l lo respetados y has ta pres-
ÍNDICE DE N OMBR ES CITADOS *
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 129/132
* Los números remiten a las páginas.
r
Aarnio, A., 29.
Acton (Lord), 52, 108.
Adams, 51, 185.
Adler,
M., 106.
Alba
Navarro, M., 154.
Branca, G., 109.
Brandéis, 170.
Brest,
P., 144, 172, 178, 181, 228,
233,
234, 235, 236.
Bryce, 124.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 130/132
Alcalá-Zamora y Castillo, N., 109.
Alonso, E., 145.
Alzaga,
15.
Alien,
C. K., 124.
Angelici, M., 199.
Aragón, M., 16, 105, 111, 140, 151.
Armstrong, S . , 171.
Ayala, F. , 23.
Bacon, 224.
Bachof, O., 65, 99, 110, 112, 118,
142, 180, 181, 182, 183, 184, 232,
238.
Baker, 168.
Ball, H., 196, 234, 235, 236, 237.
B a r c e l o n a ,
P., 212.
Barile, 199.
Barry, B. , 213.
Basile, S. , 142, 231.
Becker, 108.
Bellet, 166.
Berger, R., 125, 127, 145, 158, 168,
169,
170, 172, 176, 199, 202, 203,
209, 211, 225, 226.
Bet termann, K. A. , 139.
Bickel, A. M., 125, 127, 128, 171,
172, 192, 193, 211, 213, 214.
Biscaretti
d i
Ruff ia ,
P., 166.
Black, Ch. L., 125, 127, 128, 169,
171,
172, 192, 202, 226.
Blackstone, W., 51, 53, 108, 181,
223.
Bloch, E., 101, 113.
Bóckenfórde, E . W. , 106.
B o g s , H., 111, 113.
Boudin, L., 168.
Boyer, B. B., 145, 170.
Bracher, 162.
Burger, 145, 171, 172.
Cahn, E„ 145.
Calamandrei, P. , 59, 109, 133.
Camden (Lord) , 52.
Capelletti, M., 109, 182, 229.
Carro, J. L. , 182.
Clavero Arévalo, M., 139.
Coke, 51, 52, 124, 125.
Colmeiro, 21.
Conde, J., 23, 113, 162, 194.
Corwin, E. S., 52, 53, 108, 110,
112, 124, 125, 126, 127, 170, 176,
189.
Cox, A., 145, 146, 179, 185, 187,
202, 203, 205, 237.
Crisa fulli , 111, 113.
Cruz Villalón, P., 15, 133, 154.
Chaitor, 112.
Chase, H. W., 144, 170, 171, 186,
229.
Chierchia, P. M., 212.
Dahl, R. A., 28.
D e S m i t h , véase Smi th , De .
De Vergot t ini , G. ,
véase
Vergot-
t in i , G. De.
Delfino, F. , 111.
Dicey, 108.
Diez Picazo, L., 28, 225, 252.
Diez de Velasco, M., 245.
Doehring, K., 197, 200.
Dolzer, R., 134, 166, 195, 197.
Domat, 243.
D r a t h ,
M., 238.
Dreier, R., 113.
r
262
Í N D I C E D E N O M B R E S C I T A D O S
Ducat, C. R., 144, 170, 171, 186,
229.
Duerig, 111, 112.
Duguit, 20.
Duverger, 26, 27.
D w o r k i n , R ., 29, 118, 171, 211,
226, 227, 228, 229, 230.
Ehmke, H. , 111 .
Eisenhower, 171, 185.
E i s e n m a n n , Ch., 161, 164, 165.
Ely, J. H, 118, 145, 171, 172, 185,
201,
207, 210, 211, 212, 213, 214,
215,
216, 217, 218, 219, 220, 221,
Gooding, R. E., 145, 170.
Gough ,
J. W., 51, 107, 125.
Grosser, A., 236.
Guizot, 159.
Haak, V., 110, 111.
Haeberle, P, 100, 101, 108, 109,
110, 111, 113, 118, 123, 132, 159,
180, 188, 194, 222, 231, 235.
H a m i l t o n , A., 54, 108, 126, 176.
H a m o n , L., 164, 165.
H a u r i o u , 20, 110.
Heller,
H., 43, 107.
Henke, H. E. , 233 .
Í N D I C E D E
N OMBR E S C IT A D OS
263
Lavigne, M, 167.
Lavigne, P., 167.
L egu ina , J., 151.
L eibho lz , 133.
L en in , 166.
Lerche, P., 68, 110, 113.
Levy, L., 145.
Linde P a n i a g u a ,
E., 77, 182.
Lipset, S. M., 165.
Locke, 51, 52, 123.
L o e w e n s t e i n , 47, 107, 112.
Lorenz, D., 150.
Lucas V e r d ú , P., 17.
Luchaire, F., 130, 154, 161.
Octavio de Toledo , E. , 247.
Ogg, 198.
Olbr ech t s - T y teca ,
L., 29.
O r t e g a , L., 182.
O s s e n b u e h l , F., 233.
Otis, J., 51.
Panunzio , S. P. , 230 .
Papier, H. J., 149.
Pa re jo, L., 111, 245.
Pau l , J . , 211 .
Peces- Bar ba , G., 235,
248.
P e r e l m a n ,
28, 225.
Pérez, J., 107.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 131/132
230,
231.
E l lwe in , Th., 106.
E s m e i n , 108.
Fai r én ,
V., 15, 105.
F a v o r e u , L., 31.
Fernández Carvajal, R., 26, 27.
Fernández Rodr íguez , T. R., 109,
110, 139, 140, 146, 151, 176, 191,
211, 225, 243.
Fernández Vargas, V. , 107 .
Fix Zamudio , H. , 109 .
Fleiner,
50, 107.
Forsthoff,
100, 113, 162, 195.
Fraga Ir ibarne , M., 166 .
Frank, J. P., 145.
Frankfurter, 143, 168, 170, 179,
185, 186, 198, 229, 230, 235.
F r i e d m a n n ,
L., 170.
Fr i ed r i ch , M, 107, 113, 222.
F r i e s e n h a h n , E., 136, 137, 141,
235.
F u n s t o n , R., 145, 192.
Gadamer, H. G., 29.
García d e E n t e r r í a , E., 28, 109,
123, 139, 140, 142, 146, 152, 182,
191,
207, 211, 225, 232, 234.
García Pelayo, M., 107, 199.
García
Ruiz, J. L., 142.
Garrido Fa l l a , F., 109, 110.
Gaston- Mar t in , 165, 166.
Gierk e , 200 .
Godechot, J., 165, 189.
Goessl, M., 150.
Golding, M. P., 234.
Gómez-Ferrer, R., 248.
González Pérez, J., 154.
Herzog, 111, 112.
Hesse, K., 111, 112, 113.
Heydte , 230 .
H i n d e n b u r g , 163.
Hintze, O., 106.
H i r s c h , H. N., 230.
Hitler, 24, 163.
Hofstadter, R., 168.
Holmes, 170, 197.
H o l l e r b a c h ,
113.
Howell, R. F., 212.
Huber, E. R., 106.
Hufstedler,
229.
H u f t e a u , Y. L., 164.
Ih e r i n g , 4 9 .
I lwa in , M e ,
véase
M e I lwa in .
J a c k s o n , R. M., 190.
Jellinek, G., 106.
Jennings, Si r I . , 108 .
Jéze, 20.
Joehr, W. A., 207.
Ju s t i n i a n o , 5 3 .
Kaegi, W., 17, 49, 107, 163.
K a u f m a n n , E., 106.
Kauper,
P. G., 235.
Kelsen , H., 42, 56, 57, 58, 59, 106,
108,
117, 123, 129, 131, 132, 133,
160, 188.
Kurland, F. B., 145.
Lacharriére , R. de , 173 , 174 .
Lambert, 161, 168.
Larenz, K., 234.
Lasalle, F., 42, 106, 130.
Laufer, H., 136, 166, 195, 200.
M a d i s o n , 143, 216.
Maine, S., 97, 112, 143.
Maitland, 97, 112.
Maldonado, J . , 107 .
Maravall , 44, 107.
Marcic, R., 108, 133.
M a r l a n , 158.
Marshall, J., 55, 126, 129, 178, 182,
185, 191, 226.
Martín Mateo, R., 111.
Mart ín-Retort i l lo , L. , 249 .
Martínez
C u a d ra d o , 2 0 7 .
Martínez M a r i n a ,
44, 107.
Marx, 30, 42, 106.
Maunz, T., 21, 111, 112.
Mayer, J. P., 165, 204.
M e I lwa in , 51, 108.
Meilan Gil, 248.
Meisner, H. O., 106.
Mezzanot te , C, 166 .
Miller, A. S., 127, 181, 205, 210,
211,
212, 224, 225, 238.
M i s h k i n ,
P., 181.
Mohler, A., 24, 163.
M o n t e s q u i e u , 223.
Moretti , R., 109.
Morta t i , C, 106 , 111, 235.
Mosler, H., 135.
Munro , W. B. , 108 .
N a p o l e ó n , 41, 224.
N a w i a s k y , H., 133.
Nézard, 108.
N i x o n ,
171, 185.
Nowak, 169.
Pérez Serrano , 22 , 107 .
Ph ilip, L., 113, 231.
Phi l l ips , 21 .
Piasecki, 167.
Pizzorusso , A. , 109 , 114, 238.
Pollack, J., 145.
Popper, 29, 113.
P o s a d a ,
A., 21.
Pound, R., 108.
Pr edi eri , A., 33, 109, 123, 140, 142,
152, 207, 232.
Prieto Sanchiz , L. , 77 .
Q u a r i t s c h , H., 198.
Radjavi, K., 166.
Ramiro
Rico, N., 26, 27.
Rawls, J . , 213 .
Ray, 198.
R e a g a n , 171, 172.
Recaséns
Siches, L. , 211 .
Renner,
F., 107, 112.
Reyes, R., 109.
Ríos, F. de los, 106.
Rivero , 20 .
Robespierre, 165, 166, 189.Roellecke, G., 197
Romano, S. , 43 , 106 .
Romero Moreno, J. M., 15, 106.
Roosevelt, F. D., 143, 168, 169,
170, 229.
Roosevelt,
T., 168.
R o s t o w , E. V., 108, 110, 191, 192,
197.
R o t u n d a , 169.
R o u s s e a u ,
46, 107.
R o z m a r y n , S., 166.
264
ÍNDICE DE NOMBRES CITADOS
Rubio Llórente, R, 22, 91, 92, 93,
109,
140, 151.
Rumpf,
H., 162.
Saint-Just, 164, 165.
Sáinz M ore no, F. , 211, 233.
Sánchez Morón, M., 182.
Sandoval , 107.
Sandulli, 111, 199.
Santamaría de Par edes , 21 .
Satrústegui , M. , 111.
Savigny , 25.
Sayler, R. H., 145, 160.
Scheflin, A. W., 181.
Tomás Vi l l a r r oya ,
J., 109.
Tr ib e, 143, 144, 145, 146, 168, 171,
201, 202, 210, 219, 222, 228.
Triepel, 178, 182, 188.
Trujillo, G., 111.
Tune, A., 112, 166.
Tune, S., 112, 166.
Ulshoefer, O., 235.
V a n Devanter, 169.
Várela, S. , 111.
Vattel, 189.
8/10/2019 La Constitución Como Norma
http://slidepdf.com/reader/full/la-constitucion-como-norma 132/132
Scheuner, U., 111.
Schmid, C , 166<
Schmitt, C , 23, 24, 25, 43, 98, 106,
107, 118, 119, 142, 159, 160, 161,
162, 166, 178, 195, 198, 209, 231,
232, 233.
S c h w a r t z ,
B., 21, 55, 108, 124, 126,
143, 144, 145, 168, 169, 170, 181,
187.
Schwegmann, F . , 113.
Sel igman, 235.
Shapiro, M., 179, 203.
Shar p , 51 .
Sieyés, 45, 161, 164, 165.
Smend, R., 100, 113, 194, 195, 231.
Smirnow, L . N. , 166.
Smith, De, 21.
Soehn, H., 137, 138.
Solé T u r a ,
166.
Sorrent ino, F . , 109.
Spanner, 109.
Starck, K., 135.
Stein, E., 22.
Stern, K., 20, 107, 112, 113, 134,
136, 138, 149, 152, 178, 194, 195,
198,
199, 200, 201, 231, 235.
Stone, 144.
S t o y a n o v i t c h ,
106.
Tocqueville, A. de, 165, 193, 204,
205.
Tolivar Alas, L., 152.
Vedel, 20, 237.
Vergot t ini , G. de, 110.
Viehweg, T., 28, 225.
Vile , M. J. C, 28.
Vogel, K., 113.
Volpe, G., 58, 108, 109, 110, 132,
133, 233.
Von Hippel, E. , 109.
Von Hippel, F. , 133.
Von Papen, 59.
Wad e, 21.
Warren, E., 145, 146, 170, 171, 172,
181, 185, 202, 204, 205, 210, 214,
215,
221, 222, 225, 229.
Wasi lkowska, 167.
Waever, J., 145.
Wechsler, H., 179, 186, 212, 213,
234.
We ll ington, M. , 181.
Werner, 20.
White, G. E., 185, 230.
Whittaker, 112.
Wolff, R. P., 213.
Woodward, B., 171.
Young, 169.
Zagrebelsky, C, 109, 111, 134,
137,
166, 238.
Zippelius, R., 102, 112, 113.
Zweigert, K., 135.
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
6402421866
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