La decisión judicial

La decisión judicial E l debate Hart - D w o r k i n

N U E V O P E N S A M I E N T O I U R Í D I C O

Colección dirigida por Cristina Motta

COMITÉ EDITORIAL Daniel Bonilla

Manuel José Cepeda Mauricio García Carlos Gavina Cristina Motta

Estudio preliminar

César Rodríguez

OD Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Siglo del Hombre Editores

La decisión judicial / H.LA. Hart y Ronald Dworkin; estudio preliminar de César Rodríguez - Bogotá: Siglo del Hombre Editores: Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1997.

191 p.; 19 cm. - (Nuevo Pensamiento Jurídico) Bibliografía p. 181-191 ISBN: 958-665-004-9

1. Justicia-Filosofía 2. Derecho-Filosofía I. Dworkin, Ronald II. Rodríguez, César, int. III. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Bogotá) IV. Título V. Colección

340.12 ACS45/8

CEP-Biblioteca Luis-Ángel Arango

© Oxford University Press 1961, 1994. "Postcript" translated from TTie Concept oíUw by H.L.A. Hart (2nd de 1994)

by permission of Oxford University Press. ©Traducción: Magdalena Holguín

© Ronald Dworkin Reprinted by permission of the aulhor from: "How Law ¡s Like Literature" translated from A Matter of Principie by

Ronald Dworkin, Harvard University Press, 1985. ©Traducción: Juan Manuel Pombo Abondano

la . Edición 1997 1 a. Reimpresión 1998 2a. Reimpresión 1999 3a. Reimpresión 2000 4a. Reimpresión 2002 5a. Reimpresión 2005 6a. Reimpresión 2008

© Siglo del Hombre Editores Cra. 31A N°25B-50 Bogotá, D.C PBX: 337 77 00 • Fax: 337 76 65

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© Facultad de Derecho-Universidad de los Andes Cra. 1 N° 18A-10, Bloque RCC Bogotá, D.C.

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ISBN: 958-665-004-9 (Colección) ISBN: 958-665-000-6

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NOTA D E LOS EDITORES

Tras pocos años de s u publicación, El concepto de derecho transformó l a forma c o m o l a filosofía del de­recho era entendida y estudiada dentro y fuera del m u n d o anglosajón. S u enorme impacto dio lugar a u n a mu l t i tud de publ icaciones que discuten el l ibro y sus doctrinas, no sólo en el contexto de l a teoría jurí­dica, s ino también en l a filosofía mora l y política.

Durante varios años, Ha r t tenía en mente añadir u n capítulo a El concepto de derecho. Él no quería hacer reparaciones experimentales a l texto cuya i n ­f luencia había sido t an ampl ia y , de acuerdo con sus deseos, el l ibro es publ icado aquí s i n cambios, excep­to por algunas correcciones menores 1 . Pero él quería responder a los diferentes comentarios hechos a l l i ­bro, defendiendo s u posición contra quienes l a inter­pretaban erróneamente, refutando las críticas in fun-

1 Los editores ingleses se refieren a El concepto de derecho, cuya segunda edición fue hecha en 1994 e incluyó el Postscriptum y esta nota aclaratoria [JV. del T.]. Véase H .LA . Hart. The Concept ofLaw, Segunda Edición, Oxford, Clarendon Press. 1994.

dadas, y —lo que era igualmente importante pa ra él— aceptando l a fuerza de l a crítica fundada y sug i ­riendo formas de ajusfar las doctr inas del l ibro pa ra satisfacer esas observaciones. Que el nuevo capítulo —pensado a l comienzo como prefacio, pero f inalmen­te como postscriptum— estuviera s i n terminar a l mo­mento de s u muerte, se debió sólo en parte a s u me­ticuloso perfeccionismo. E s t a c i rcunstanc ia también obedeció las dudas persistentes del autor sobre l a sabiduría del proyecto y a u n a cont inua incer t idum-bre sobre s i podría hacer jus t i c i a a l vigor y l a pro fun­didad de las tesis del l ibro original. S i n embargo, y con varias interrupciones, continuó trabajando en el postscriptum y a l momento de s u muerte l a pr imera de las dos secciones planeadas estaba casi completa.

Cuando Jeni fer Har t nos pidió examinar los bo­rradores y decidir s i había allí algo publicable, nues ­tro pensamiento más presente fue no dejar pub l i car n a d a con lo que Har t no habría estado satisfecho. Por lo tanto, estuvimos complacidos de encontrar que l a mayoría de l a pr imera sección del postscriptum se encontraba en u n estado t an acabado. Hal lamos sólo notas a mano destinadas a l a segunda sección, y eran demasiado fragmentarias e incipientes p a r a ser publ icables. Por el contrario, l a pr imera sección exis­tía en var ias versiones y había sido escrita a máqui­na , corregida, escrita de nuevo a máquina, y revisada de nuevo. Hart , obviamente, no consideraba que a u n l a versión más reciente se encontrara en s u estado definitivo. Hay numerosos cambios en lápiz y bolígra­fo. Además, Har t no descartó versiones anteriores, s ino que parece haber seguido trabajando en l a ver­sión que encontrara a mano. A u n q u e esto hizo más difícil el trabajo editorial, los cambios introducidos durante los últimos dos años fueron básicamente de mat i z estilístico, lo que ind i ca que él estaba esencial­mente satisfecho con el texto ta l como estaba.

Nues t ra tarea fue comparar las versiones a l terna­tivas y, donde ellas no coincidían, establecer s i los segmentos del texto que aparecían en sólo u n a de

ellas estaban ausentes de las otras porque él los des­cartó, o porque n u n c a tuvo u n a versión que incorpo­ra ra todas las correcciones. E l texto publ icado i n c l u ­ye todas las correcciones que no fueron descartadas por Har t y que aparecen en versiones del texto que él continuó revisando. E n ocasiones el texto mismo era incoherente. Es to debe haber sido el resultado, en varias ocasiones, de u n error de lec tura del m a n u s ­crito por parte del mecanógrafo, cuyos errores H a r t no siempre notó. E n otras ocasiones, se debió s i n d u d a a l a forma na tu ra l en que las frases se enredan en el desarrollo de l a redacción, solucionable en l a versión final, que Har t no pudo hacer antes de morir . E n estos casos, tratamos de restaurar el texto origi­n a l , o restablecer, con l a nun i rna intervención, el pensamiento de Hart . U n problema especial se pre­sentó en l a Sección 6 (sobre l a discrecionalidad). E n ­contramos dos versiones del párrafo inic ia l , u n a en u n a copia que terminaba en ese punto, y otra en u n a copia que contenía el resto de l a sección. Debido a que l a versión t runcada se encontraba en u n a copia que incorporaba var ias de las revisiones más recien­tes, no fue n u n c a descartada por él, y es consonante con l a exposición general del postscriptum, decidimos dejar que se pub l i ca ran ambas versiones y que l a que no fue terminada apareciera en u n a nota de pie de página.

Har t n u n c a hizo escribir a máquina las notas de pie de página, que son en s u mayoría referencias. Tenía u n a versión manuscr i t a de las notas, y las i n ­dicaciones pa ra l a lec tura de éstas se pueden encon­trar con mayor faci l idad en l a pr imera copia escr i ta a máquina. Más tarde, agregó ocasionalmente referen­cias en comentarios marginales, pero l a mayor parte de éstas está incompleta, indicando a veces sólo l a necesidad de busca r l a referencia. T imothy End ico t t verificó todas las referencias, buscó el origen de las que estaban incompletas y agregó referencias donde Har t citó a D w o r k i n o lo parafraseó de forma cercana s i n ind icar u n a fuente. Endicot t también corrigió el

texto donde las citas eran inexactas. E n el curso de este trabajo, q u e implicó investigación e ingenio nota­bles, también sugirió varias correcciones a l texto pr inc ipa l , de acuerdo con las directrices editoriales expuestas anteriormente, que nosotros incorporamos agradecidamente.

No hay d u d a en nuestro pensamiento de que, s i hubiese tenido l a oportunidad, Ha r t habría mejorado y pul ido más el texto antes de publ icar lo. Pero cree­mos que el postscriptum publ icado contiene s u res­pues ta cu idadosa a varias de las tesis de Dwork in .

PENÈLOPE A BULLOCH JOSEPH RAZ

ÍNDICE

TEORÍA DEL DERECHO Y DECISIÓN JUDICIAL E n tomo al debate entre H.L.A. Hart y Ronald Dworkin 15 César Rodríguez

Introducción 15 Orígenes y desarrollo del debate 20

La reformulación del positivismo en Hart 20 Las primeras criticas de Dworkin 35 La respuesta de Hart frente a la primera crítica 38 La "segunda crítica" de Dworkin y la construcción de la teoría del derecho como integridad 40 La defensa sistemática de Hart: el Postscriptum 43 ¿Están Hart y Dworkin realmente en desacuerdo? 45

Las reglas y los principios 48 La omisión de Hart y la crítica de Dworkin: ¿son distintos los principios y las reglas? 48

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Los principios, las reglas y la regla de reconocimiento 54 El derecho como práctica interpretativa 61

Los casos difíciles y la discrecionalidad judicial . . . . 66 Un caso para Hércules y Herbert 66 Tipos de casos difíciles 68 ¿Cómo se resuelven los casos difíciles? 69 ¿Existe una respuesta correcta en los casos difíciles? 84

POSTSCRIPTUM 89 H.LA. Hart

La naturaleza de la teoría del derecho 91 La naturaleza del positivismo jurídico 98

E l positivismo como teoría semántica 98 E l positivismo como teoría interpretativa 103 El positivismo suave 106

La naturaleza de las reglas 112 La teoría práctica de las reglas 112 Reglas y principios 117

Los principios y la regla de reconocimiento 123 Linaje e interpretación 123

Derecho y moral 130 Derechos y deberes 130 Identificación del Derecho 131

Discrecionalidad judicial 135

CÓMO E L DERECHO S E PARECE A LA LITERATURA 143 Ronald Dworlan

' Las leyes y el derecho 144 Literatura 148

Hipótesis estética 148 La intención del autor 157

Derecho y literatura 164 La cadena legislativa 164 La intención autoría! en el derecho 172

La política en la interpretación 177

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BIBLIOGRAFIA 181

Bibliografia de H.L.A. Hart 181 Bibliografia de Ronald Dworkin 184 Bibliografia sobre el debate Hart-Dworkin 189

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TEORÍA D E L D E R E C H O Y DECISIÓN J U D I C I A L

E n t o rno a l debate ent re H . L A . H a r t y R D w o r k i n

César Rodríguez

I N T R O D U C C I Ó N

L a publicación de El concepto de derecho1 de H . L A . H a r t en 1961 dio in ic io a u n a fecunda reflexión en l a teoría jurídica, caracterizada por el énfasis en el estu­dio de l a adjudicación o aplicación jud ic ia l del dere­cho 2 y por l a utilización de los instrumentos de l a

1 H .LA . Hart, The Concept qf Law, Oxford, Clarendon Press, 1961. Trad. cast de Genaro Carrió, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963. Las citas de esta obra que aparecen en el presente estudio corresponden a la traducción de Carrió, que ha pasado a ser canónica en la bibliografía har-tiana en español.

2 Robert Alexy ha sostenido que "la ciencia del derecho, tal como es cultivada en la actualidad, es, ante todo, una disciplina prác­tica porque su pregunta central reza: ¿qué es lo debido én los casos reales o imaginarios? Esta pregunta es planteada desde una perspectiva que coincide con la del juez". Teoría de los dere­chos Jundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio­nales, p. 33. E l estudio de la aplicación judicial del derecho ha sido motivado por el creciente protagonismo de los jueces en los Estados democráticos. Sobre el activismo judicial en diferentes ordenamientos jurídicos, véase Mauro Cappelletti, Le pouvoir

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filosofía contemporánea, part icularmente l a filosofía analítica y l a hermenéutica.

Pa ra comprender l a r iqueza de l a teoría jurídica de finales de siglo, se debe tener en cuenta l a existencia del enfrentamiento entre dos corrientes de reflexión que h a n pugnado — e n sentido k u h n i a n o — por con­vertirse en el paradigma dominante: las teorías del inglés H.L.A. Har t y l a de s u opositor, el norteameri­cano Ronald Dwork in . Desde u n comienzo, Ha r t en­contró en D w o r k i n u n poderoso contradictor d is­puesto a rebatir los fundamentos de s u teoría y, de paso, los de toda l a tradición positivista.

No es posible saber s i l a obra de Har t habría teni­do mayor in f luencia s i n las críticas sistemáticas de Dwork in , o s i el pensamiento de éste habría llegado a ser predorninante s i no hubiese nacido bajo l a som­b r a del hart iano. Lo que es indudable es el beneficio para l a comunidad filosófica y jurídica que h a venido creciendo alrededor de este debate, cuya inc idenc ia h a superado ampliamente las fronteras del pensa­miento anglosajón.

E l derecho y l a teoría del derecho h ispanoamer ica­nos, por ejemplo, recibieron rápidamente el influjo de l a teoría h a i t i a n a a través de l a impecable traducción a l español de El concepto de derecho, h e cha por Ge­naro Carrió3 en 1963. Desde entonces, l a versión so-ciológico-analítica del positivismo propuesta por Har t

desjuges, París, Fondo de Cultura Económica, 1990; Kenneth M. Holland (edit), Jurlická Activism ín Comparative Perspecüve, Nueva York, St. Marün's Press, 1991; Boaventura de Sousa Santos et ai.. Os tribunais nos sociedades contemporáneas, Oporto, Afrontamento, 1996.

3 Carrió participó directamente en el debate anglosajón, defen­diendo a Hart de las criticas de Dworkin, e inició en Argentina la discusión sobre el tema. Véase Genaro Carrió, "Professoc Dworkin's Views on Legal Posiüvism", en: Indiana Law Jouivul, 55 (1979) y Principios jurídicos y positivismo jurídico, íiueflos Aires, Abeledo-Perrot, 1970. Igualmente. Carlos Santiago Niño discutió las tesis de Hart y las criticas de Dworkin en varios de sus escritos. Véase, por ejemplo, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, pp. 145-174.

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fue ganando in f luenc ia frente a l a versión ke lseniana, predorninante en España y Latinoamérica. S i n em­bargo, h a n sido acontecimientos constitucionales re­cientes los que h a n dado lugar a u n mayor interés por Ha r t y h a n motivado l a traducción y el estudio de los trabajos de Dwork in . Así, por ejemplo, el estable­cimiento de u n t r ibuna l const i tucional en España en 1978 y en Co lombia 1991 — y l a consecuente j u r i d i -zación de temas sensibles de l a v i d a social, como l a protección de los derechos fundamentales mediante recursos y acciones especiales— fue l a ocasión prop i ­c ia pa ra el surgimiento de debates profundos sobre l a interpretación const i tucional y los poderes de los t r i ­buna les constitucionales. L a juridización de l a Cons ­titución —antes considerada esencialmente u n pro­g rama político— dio lugar a u n a cris is de l a concep­ción tradic ional del derecho const i tucional y del dere­cho en general 4 y , como sucede en medio de todas las cr is is en el conocimiento 5 , impulsó el estudio de cuestiones filosóficas. E n este contexto, l a v i va d i s cu ­sión Har t -Dwork in proporcionó las primeras herra­mientas pa ra l a comprensión de los cambios en l a interpretación y l a práctica del derecho 6 , y continúa

4 E n Colombia, por ejemplo, se habla de l a existencia de u n "nue­vo constitucionalismo" tras la entrada en vigencia de la Consti­tución de 1991. Dos características fundamentales del nuevo constitucionalismo tienen que ver directamente con la discusión Hart-Dworkin: por una parte, su aval al poder interpretativo y creativo del juez y, por otra, su inspiración teórica en la doctrina y l a práctica constitucionales anglosajonas. La distinción dwor-kiniana entre reglas y principios, por ejemplo,,fue recogida ex­presamente por el nuevo constitucionalismo. Véase Manuel José Cepeda, Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Temis. Bogotá, 1992, pp. 1-20.

5 Thomas Kuhn identifica como rasgo característico de las transi­ciones de paradigmas intelectuales "la proliferación de articula­ciones en competencia, la disposición para ensayarlo todo, la expresión del descontento explícito, el recurso a la filosofía y el debate de los fundamentos...". La estructura de las revoluciones científicas, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 148.

6 Es significativo, en este sentido, que una de las obras más influ­yentes en el constitucionalismo español posterior a 1978 haya recogido la tesis de Dworkin sobre la interpretación de las cláu-

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al imentando las creaciones de l a teoría jurídica y el derecho const i tuc ional en lengua española.

Es t e estudio introductorio in tenta establecer las líneas centrales del debate entre Ha r t y D w o r M n y está dirigido en pr imer lugar a quienes se in i c i an en el conocimiento de l a discusión. S i n embargo, los lec­tores más avanzados encontrarán expuestos — l a m a ­yoría de las veces como notas de pie de página— a l ­gunos de los puntos más especializados del debate.

E l estudio está dividido en tres partes. E n l a p r i ­mera, mostraré l a manera como surgió el debate Har t -Dwork in y l a trayectoria que h a seguido desde s u Inicio. As imismo , discutiré u n a cuestión pre l imi­n a r fundamental pa ra cualquier comparación de las obras de los dos autores: ¿son teorías rivales o s i m ­plemente tratan dos asuntos dist intos? P a r a dar res­puesta a esta pregunta, señalaré los puntos de cruce y de fuga de las dos teorías. E l propósito de este p r i ­mer capítulo es ofrecer u n a cronología del enfrenta-miento y u n m a p a de ubicación de los problemas que serán tratados detenidamente en los dos capítulos siguientes; por este motivo, muchas de las tesis de Har t y Dwork in aparecerán en este capítulo apenas enunciadas. E n l a segunda parte del estudio, presen­taré el debate que g i ra alrededor de l a pregunta: ¿qué tipos de normas existen en los ordenamientos jurídi­cos y cómo se pueden identif icar? Es te tópico —re l a ­tivo a las reglas y pr incipios jurídicos y a l a "regla de reconocimiento"— es el punto de par t ida de l a d i s p u -

sulas "vagas" de la Constitución. Véase Eduardo García de E n -terría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional Madrid, Civitas, 1981, pp. 226-230. Otra contribución inicial al estudio de las obras de Hart y Dworkin en España fue el estu­dio prelirninar de A. Calsamiglia a la traducción de Taking Rights Seriously, "Ensayo sobre Dworkin", en: Los derechos en serta. Trad. cast de Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 7-27. Igualmente importantes son los exhaustivos trabajos de Juan Ramón de Páramo, H.L.A. Hart y la teoría analítica del dereclio. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, y de José Antonio Ramos. La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H.L.A. Hart, Tecnos, Madrid, 1989.

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ta. E n l a tercera y última parte expondré las conse­cuencias centrales de l a controversia sobre las reglas y los pr incipios en l a teoría y l a práctica jurídicas, consecuencias que están relacionadas con el proble­m a de l a discrecional idad de los jueces en l a decisión de casos difíciles. L a respuesta a este problema invo­l u c r a temas como el poder creador del juez, los méto­dos de interpretación y l a posibi l idad de ha l lar res­puestas correctas a las controversias jurídicas. E s en estos temas donde se encuentran las más impor tan­tes repercusiones actuales del debate Har t -Dwork in .

F inalmente , es necesario hacer u n a precisión me­todológica. U n a de las características más interesan­tes de l a d i sputa estudiada es l a disposición que tie­n e n ambos autores pa ra poner a p rueba sus tesis en casos concretos. Tanto Har t como Dwork in t oman ejemplos de las jur isdicc iones inglesa y norteameri­cana —especialmente de casos constitucionales deci­didos por l a Corte S u p r e m a de los Estados U n i d o s — pa ra demostrar l a consistencia de sus afirmaciones. Esto es especialmente cierto en el caso de Rona ld D w o r k i n , qu ien creó para ello dos jueces ficticios —Hércules y Herber t— que resuelven los litigios a part i r de las teorías dwortóniana y harüána, respecti­vamente 7 . Este rasgo h a tenido u n doble efecto posi t i ­vo en l a discusión: por u n a parte, h a conectado d i ­rectamente l a teoría con las decisiones judic ia les y , por otra, l a h a hecho más clara, más amena y más sut i l . C o n el fin de conservar este efecto en el presen­te ensayo, acudiré constantemente a ejemplos extraí­dos de casos constitucionales y de otras jur isd icc io ­nes. Además, en el último capítulo, Hércules y Her­bert discutirán uno de los casos más controvertidos de l a ju r i sp rudenc ia const i tucional colombiana, re la-

7 Hércules es el personaje central de los casos tratados por Dwor­kin a lo largo de toda su obra. E l contraste con Herbert —llama­do así en alusión expresa a Herbert Hart— aparece en Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press. 1977, p. 125. E n este ensayo, las citas y la numeración de las páginas provienen de la obra original en inglés.

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donado con l a exequibi l idad de u n a ley que penal iza­b a el porte y uso de dosis personales de estupefa­cientes, decidido por l a Corte Const i tuc ional Co lom­b i a n a en l a sentencia C-221/94 8 .

O R Í G E N E S Y D E S A R R O L L O D E L D E B A T E

L a reformulación del positivismo en Hart

Elpurüo de pmtidahartianD

E l propósito general de Har t en El concepto de derecho es enfrentar el problema más inquietante de l a teoría jurídica, esto es, l a pregunta: ¿qué es el derecho? Har t asume l a perplejidad constante de los abogados y c i u ­dadanos corrientes, que u s a n a diario l a pa labra "de­recho" pero t ienen grandes dificultades para respon­der qué significa ese término o pa ra coincidir en los rasgos que diferencian a l derecho de sistemas d is t in­tos de regulación social como l a mora l o l a cortesía. E s a pregunta general h a dado lugar, según Hart , a tres problemas recurrentes en l a teoría jurídica: "¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respalda­das por amenazas, y qué relación tiene con ellas?, ¿en qué se diferencia l a obligación jurídica de l a obligación moral , y qué relación tiene con ella? y ¿qué son las reglas, y en qué medida el derecho es u n a cuestión de reglas?" 9 . E n otras palabras, los problemas funda­mentales de l a teoría jurídica son las relaciones entre el derecho y l a coerción, entre el derecho y l a moral , y

'entre el derecho y las reglas.

A l intentar dar respuesta a estos interrogantes, H a r t desarrolló u n a teoría del derecho con dos carac­terísticas fundamentales. E n pr imer lugar, como se

8 Sentencia C-221/94. M.P. Carlos Gaviria. Salvamento de voto de José Gregorio Hernández, Hernando Herrera, Fabio Morón y Vladimiro Naranjo. Caceta de la Corte Constitucional Edición Extraordinaria (mayo de 1994).

9 H.L.A Hart, El concepta de derecho, op. cit, p. 16.

aprec ia en los términos de las preguntas, l a teoría h a i t i a n a es "general", en el sentido en que no intenta explicar u n ordenamiento jurídico part icular como el inglés o el norteamericano, s ino cualquier s is tema j u ­rídico vigente en u n a sociedad contemporánea com­pleja. E n segundo lugar, l a perspectiva de estudio de Har t es "descriptiva", en tanto pretende aclarar l a es­t ruc tu ra del derecho y s u funcionamiento s i n cons i ­derar p a r a ello l a justificación mora l de las prácticas jurídicas anal i zadas 1 0 .

E n el tratamiento de los temas mencionados, H a r t utilizó las herramientas de l a filosofía analítica o l i n ­güística inglesa, cuyo nacimiento coincidió con l a etapa de formación y docencia de Har t en Oxford. Como el propio H a r t lo re lata 1 1 , l a filosofía analítica floreció bajo el impu lso de J . L . A u s t i n en Oxford y de Ludwig Wittgenstein en Cambridge durante los siete años en que Har t fue profesor de filosofía en l a p r i ­me ra de estas universidades. L a aplicación de esta aproximación filosófica a l estudio del derecho implicó u n a atención preferente a l "lenguaje" que los aboga­dos, los jueces, los legisladores y los c iudadanos en general u t i l i zan a l referirse a asuntos jurídicos.

Las cuestiones lingüísticas, cree Har t siguiendo a J . L . A u s t i n , no s on asuntos de sólo palabras; por el contrario, u n a conciencia agudizada de las palabras puede l levarnos a "agudizar nues t ra percepción de los fenómenos", porque cuando buscamos y ha l l a ­mos definiciones "no contemplamos simplemente pa ­labras. . . s ino también las real idades para hab la r acerca de las cuales usamos las pa labras" 1 2 . Así, el

10 Estas dos características son expuestas por el mismo Hart en el Postscriptum a su obra, cuya traducción se publica en el pre­sente volumen. H.LJV. Hart, The Concept of Law, Segunda Edi ­ción, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 239-240.

11 H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1993, p. 2.

12 J .L . Austin, "A Plea for Excuses", en: Proceedings of the Aristote­lian Society, 57 (1956-1957), citado en H.L.A Hart, El concepto de derecho, op. cit, p. 18.

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estudio del lenguaje que usamos a l hab lar del dere­cho es a l mismo tiempo u n estudio de las prácticas sociales que const i tuyen el derecho; el análisis l i n ­güístico y l a descripción sociológica se imp l i c an m u ­tuamente. Por esta razón, l a obra de Har t es prolíñca en consideraciones sobre el uso que hacemos de ex­presiones como "obligación", "estar obligado a", "ver­se obligado a", "discrecional idad jud ic ia l " , "regla jurí­dica" , etc.

E s necesario destacar dos rasgos de l a aprox ima­ción lingüístico-sociológica propuesta por Har t . E n pr imer lugar, s u propósito no es dar u n a definición de lo que signif ica l a pa labra "derecho", s ino describir l a es t ruc tura característica de u n s is tema jurídico contemporáneo1 3. E n segundo lugar, s u atención se centra en l a "práctica social" , esto es, en l a forma en que las personas actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se va len pa ra referirse a ellas. De acuerdo con esta aproximación —como lo h a puesto de manifiesto Roger Cotte-rrell 1 , 1—• las normas jurídicas descansan sobre u n a base sociológica y l a teoría del derecho sobre u n a teo­ría social .

C o n esta perspectiva, Har t acomete u n a crítica comprehensiva de l a teoría posit iv ista predominante has ta el momento en Inglaterra, e laborada por J o h n A u s t i n y cuyas raíces se remontan a los trabajos de Je remy B e n t h a m a finales del siglo XVIII. Como lo señala Har t en u n artículo posterior a El concepto de derecho15, B e n t h a m estableció en Tlie Fragmente qf Government los dos pilares del posit iv ismo jurídico

' inglés: por u n a parte, l a separación tajante entre lo que el derecho "es" y lo que el derecho "debe ser" —y, por tanto, entre teoría jurídica analítica o descript iva

13 Ibid., pp. 20-21. 14 Roger Cotterrell, Law's Community. Legal Theory in. Sociological

Perspective, Oxford, Clarendon Press. 1995, p. 97. 15 H.LA. Hart, "Law In the Perspective of Philosophy", en: Essays

in. Jurisprudence and Philosophy, op. cit, p. 147.

y teoría jurídica crítica o evaluativa— y, por otra par­te, l a " insistencia. . . en que los fundamentos de u n s is tema jurídico no se deben buscar en n inguna teo­ría mora l o just i f icat iva, sino que s on adecuadamente descritos en los términos mora l y valorativamente neutros de u n hábito general de obediencia a u n le­gislador soberano" 1 6 .

Dentro de esta tradición positivista, A u s t i n formu­l a s u teoría imperaüvista del derecho, que consiste, según Hart , en l a tesis según l a cua l siempre que exista u n s is tema jurídico es necesario que haya " a l ­g u n a persona o cuerpo de personas que emitan órde­nes generales respaldadas por amenazas y que esas órdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir l a creencia general de que estas amenazas se­rán probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia" 1 7 . A u s t i n l l ama a esa persona o grupo de personas "soberano" y sostiene que en cada ordenamiento jurídico éste es único, supremo e inde­pendiente. E l derecho, en esta perspectiva, es el con­jun to de órdenes respaldadas por amenazas dictadas por el soberano en ejercicio de s u poder legislativo i l imitado. E l soberano impone l imitaciones a sus s u ­bordinados, mientras que s u poder está libre de res­tr icciones 1 8 . Ha r t comparte las dos afirmaciones me­dulares del posit iv ismo de B e n t h a m y A u s t i n pero rechaza l a conclusión según l a cua l el criterio de identificación de las reglas jurídicas se encuentra en el hábito de los c iudadanos de obedecer a u n sobera­no 1 9 . E l derecho de u n a sociedad organizada no pue­de ser identificado satisfactoriamente respondiendo a l a pregunta: ¿quién es el soberano y cuáles s on sus órdenes? Este criterio es adecuado para identif icar otro tipo de mandatos, como las órdenes impart idas por u n asaltante a sus víctimas. E n este caso, todo lo

16 Ibid., id. (traducción del autor). 17 H .LA. Hart, El concepto de derecho, op. cit, p. 32. 18 Ibid., pp. 32 y 64. 19 Ibid.. pp. 23-62.

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que se necesita para saber cuál es el mandato vigen­te en l a situación es s i existe l a relación asaltante-asaltados y s i aquél h a dictado u n a orden. Parece contrario a nues t ra percepción de l a v ida social , sos­tiene Hart , que el derecho sea simplemente l a ins t i tu-cionalización de l a situación descrita: las normas j u ­rídicas no s on órdenes ocasionales que recibimos de parte de u n legislador claramente identificado que nos conmina a cumpl ir las bajo l a amenaza de u n castigo 2 0 .

Las complicaciones derivadas del modelo de A u s -t i n s on múltiples, como lo mues t ran algunas de las preguntas que el modelo es incapaz de responder: s i las normas jurídicas son órdenes expedidas por u n soberano y habitualmente obedecidas por los c iuda­danos, ¿cómo se expl ica l a persistencia del derecho, es decir, el hecho de que las normas s igan vigentes después de que quien las expidió h a abandonado s u cargo? 2 1 ; ¿cómo se explica el hecho de que existan normas que l imi tan las potestades legislativas del so­berano? 2 2 ; ¿cómo es posible que existan normas ema­nadas de l a costumbre y no de u n acto explícito de legislación?23; ¿de qué manera encajan en el modelo propuesto las normas que no imponen sanciones s ino que otorgan potestades a los indiv iduos pa ra re­gular jurídicamente sus relaciones sociales, como las relativas a l a formación de los contratos y el otorga­miento de testamentos? 2 4 Es tas preguntas, aguda­mente dirigidas por Har t a l a concepción de las órde­nes respaldadas por amenazas, mostraron las insuf i ­ciencias de l a teoría positivista vigente y prepararon e l terreno para l a tarea de reconstrucción del posit i ­v ismo emprendida por Hart en s u obra.

20 Ibid., pp. -25-32. 21 Ibid, p. 64. 22 Ibid, p. 64. 23 Ibid.. p. 56. 24 Ibid. p. 35.

2 4

Los tipos de reglas jurídicas y hx regla de recorvxtirtiento

L a fal la pr inc ipa l de l a teoría de Ausün, para Hart , consiste en no haber inc lu ido l a noción de "regla", s i n l a cua l es imposible explicar l a es t ructura y el funcio­namiento del derecho. Las ideas de orden, hábito, obediencia y amenaza son adecuadas para dar cuen­ta de l a situación del asaltante, pero no de l a práctica socia l de u n a comun idad regida por reglas jurídi­cas 2 5 . L a teoría aus t in iana permite entender qué sig­ni f ica que u n a persona "se vea obligada" a hacer algo —v.gr. entregar s u dinero a l asaltante—, pero no qué signif ica que "tenga l a obligación" de hacer algo de acuerdo con el derecho —v.gr. pagar anualmente sus impuestos—. Pa ra entender l a noción de obligación es indispensable l a noción de regla; el que u n a perso­n a tenga u n a obligación jurídica quiere decir que existe u n a regla que prevé l a obligación y que el caso de esa persona se encuentra dentro del campo de aplicación de l a regla 2 6 .

A part i r de esta noción, Har t establece dos d is t in -ciones fundamentales: de u n lado, l a distinción entre reglas pr imar ias y secundarias y, de otro, l a d is t in ­ción entre los puntos de v is ta interno y externo frente a las reglas. E n l a d iada reglas pr imar ias - reglas secundar ias , Ha r t ve l a clave de l a teoría jurídica y l a fuente de l a solución de las preguntas que Ausün había dejado s i n respuesta 2 7 . Las reglas pr imar ias imponen deberes positivos —acc iones— o negativos —omis i ones— a los indiv iduos. S o n reglas pr imar ias , por ejemplo, las que imponen obligaciones civiles a las personas, como l a obligación de los padres de sostener a sus hijos. Las reglas secundarias, entre tanto, otorgan potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, ext inguir

25 Ibid. p. 101. 26 Ibid, p. 106. 27 Ibid, pp. 101-102.

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o determinar los efectos de las reglas de tipo p r ima ­r io 2 8 . Así por ejemplo, las reglas relativas a l a forma­ción de contratos les dan a los part iculares potesta­des pa ra fijar los estándares que rigen sus relaciones contractuales, estándares que a s u vez son reglas pr imar ias porque obligan a las partes a hacer o abs­tenerse de hacer algo —v.gr. pagar u n a deuda a l ven­cimiento del plazo est ipulado—. Otros ejemplos de reglas secundar ias son las normas constitucionales sobre l a expedición de leyes y las normas procesales que regulan l a función jud ic ia l . E n ejercicio de las potestades atr ibuidas por esas reglas secundarias, los legisladores y los jueces establecen reglas p r ima ­rias contenidas en leyes y sentencias, respectivamen­te. Ha r t l l ama "reglas de cambio " 2 9 a las reglas secun­darias que dan facultades a los part iculares y a los legisladores para crear reglas pr imar ias . Las normas sobre el ejercicio de l a función jud i c i a l const i tuyen u n segundo upo de reglas secundarias, que Har t de­n o m i n a "reglas de adjudicación"30.

E l tercer upo de regla secundar ia es l a regla de reconocimiento, que tiene u n a importanc ia part icular en l a teoría jurídica de Hart . Como se vio anterior­mente, uno de los pilares del posit iv ismo es l a defen­s a de l a posibi l idad de identificar el derecho vigente en u n a sociedad a part ir de u n parámetro indepen­diente de l a mora l . Har t expl ica el origen de este pa ­rámetro —que denomina "regla de reconocimien­to " 3 1 — en términos de l a es t ructura de los modernos sistemas jurídicos. E n toda sociedad compleja con­temporánea las reglas jurídicas están organizadas je-

• rárquicamente~ de ta l forma que l a validez de u n a regla depende de s u conformidad con las reglas u b i ­cadas en u n nive l jurídico más alto. E s t a es t ruc tura jerárquica permite determinar l a pertenencia de u n a

28 Ibid., p. 101. 29 Ibid., p. 119. 30 Ibid.. p. 120. 31 Ibid., pp. 125-153.

n o r m a a l s is tema jurídico a través de u n a p rueba de origen o linaje —pedigree—, esto es, del examen de l a cadena jurídica de derivación de l a cua l hace parte l a no rma . L a val idez de u n decreto, por ejemplo, depen­de de l a sujeción de éste a las leyes vigentes, y l a val idez tanto de las leyes como de los decretos depen­de de l a conformidad de unas y otros con l a Cons t i ­tución. L a Constitución, dentro de esta es t ructura je­rárquica, es el criterio supremo de validez. A h o r a b ien, ¿de qué depende l a validez de l a Constitución? E s t a pregunta constituye l a p rueba definitiva pa ra cualquier teoría sobre l a validez jurídica. Ha r t sostie­ne que l a val idez de l a Constitución está dada por u n a regla que establece que "lo que l a Constitución dice es derecho" 3 2 . E s t a es l a regla de reconocimiento del s is tema jurídico, en tanto suirúnistra los criterios de val idez — l a Constitución y las normas subord ina­das a ésta— por referencia a los cuales se identi f ican las normas que s on reconocidas como pertenecientes a dicho s is tema 3 3 .

A l sumin i s t ra r el criterio supremo de validez, l a regla de reconocimiento es u n a "regla última", lo que signif ica que en e l la t e rmina l a cadena de val idez del s istema. De l a regla de reconocimiento, como se verá enseguida, no se puede predicar s u validez —porque no hay n i n g u n a regla por enc ima de el la que sea s u fuente de val idez—, s ino s u "existencia" fáctica. E n términos de Hart :

32 La respuesta de Hart ha sido modificada aquí para un caso como el colombiano, en el que la norma superior o "criterio supremo de validez", como la llama Hart, es la Constitución. Hart habla generalmente del caso ingles, en el que la suprema­cía normativa corresponde a las leyes expedidas por el Parla­mento. Sin embargo, considera el caso de ordenamientos con u n a Constitución escrita, como el norteamericano. Ibíd., pp. 132-133.

33 Hart distingue el criterio supremo, que en nuestro sistema seria la Constitución, de la regla última o regla de reconocimiento, que seria la regla según la cual "lo que la Constitución dice es dere­cho". La regla de reconocimiento suministra el criterio supremo y los demás criterios de validez del sistema. Ibíd., pp. 132-133.

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La afirmación de que [la regla de reconocimiento] existe sólo puede ser u n enunciado de hecho externo. Porque mientras que u n a regla subordinada de u n sistema puede ser válida y, en ese sentido, "existir" aun cuando sea generalmente deso­bedecida, la regla de' reconocimiento sólo existe como una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tri­bunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. S u existencia es u n a cues­tión de hecho 3 4 .

L a regla de reconocimiento de Hart , en conse­cuenc ia , tiene u n carácter "jurídico-social": de u n lado, es l a fuente de validez del criterio supremo y, por tanto, es l a regla última del s is tema jurídico; de otro lado, es l a enunciación de u n hecho social con­sistente en l a aceptación práctica del criterio supre­mo y de criterios subordinados como parámetros de identificación de las normas de dicho s istema. De acuerdo con J u a n Ramón de Páramo:

No se trata de una norma jurídica en sentido estricto, n i de una mera convención, uso o costumbre. E l concepto de regla de reconocimiento parece estar a caballo entre dos esferas, u n a jurídica y otra fáctica, ya que, si bien por u n lado pro­porciona los criterios para la identificación de otras reglas — y en este sentido, podría ser calificada como "derecho"— por otro lado, cuando hablamos de su existencia, formulamos en verdad u n enunciado extemo sobre u n hecho efectivo que se refiere a la manera en que son identificadas las reglas de u n sistema 3 5 .

C o n l a inclusión de u n elemento fácüco en l a regla de reconocimiento, Har t rechaza el postulado kelse-n iano según el cua l esa regla o n o r m a básica no es u n hecho s ino u n "presupuesto" del esquema de va l i ­dez de u n s is tema jurídico 3 6. P a r a Kelsen, l a val idez de l a n o r m a superior de u n s is tema jurídico es pre­supues ta y l a enunciación de esa presuposición es l a

34 Ibid., p. 137. 35 Juan Ramón de Páramo, H.LA Hart y la teoría analítica del

dereclw, op. cit, pp. 248-249. 36 Ibid., pp. 134-137.

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n o r m a básica del s istema. Además, debido a que l a razón de validez de u n a no rma puede ser solamente otra norma, l a presuposición debe ser u n a no rma , esto es, l a n o r m a básica del s istema. Pero " a diferen­c i a de l a n o r m a jurídica positiva, l a básica no es váli­d a porque sea creada de algún modo por u n acto jurídico, s ino porque se supone que es válida"3 7. H a r t sostiene que esta idea es equívoca por dos razones. E n pr imer lugar, el m i smo hecho de hab lar de l a va l i ­dez de l a n o r m a básica causa confusión, porque l a val idez se predica sólo de las normas si tuadas por debajo de ella.

Sólo necesitamos la palabra "validez", y así la usamos co­múnmente, para resolver cuestiones que surgen dentro de u n sistema de reglas, donde el estatus de una regla como miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos crite­rios suministrados por la regla de reconocimiento. No puede presentarse u n a cuestión de ese tipo respecto de la validez de la propia regla de reconocimiento que proporciona los crite­rios; ella no puede ser válida n i inválida, simplemente se la acepta como adecuada para ser usada de esta manera 3 8 .

E n segundo lugar, l a tesis de Kelsen, de acuerdo con Hart , oscurece l a real idad social subyacente a l a afirmación de l a existencia de l a regla de reconoci­miento. S i b i en es cierto que generalmente los m iem­bros de u n a comun idad jurídica no enunc ian l a regla de reconocimiento, s ino que l a " u s a n " en l a identi f i ­cación del derecho aplicable a u n caso 3 9 , eso no s ign i ­f ica que s u existencia sea sólo u n presupuesto lógico. L a regla de reconocimiento existe como u n a práctica socia l efectiva que puede ser descrita mediante u n enunciado de hecho externo 4 0 .

37 Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, Universi­dad Nacional Autónoma de México, México, 1988, p. 137. He seguido en este punto la exposición de Carlos Santiago Niño, La validez del derecho, op. cit, pp. 11-12.

38 H.LA. Hart, El concepto de derecho, op. cit, p. 135. 39 Ibid, p. 127. 40 Ibid., p. 137. Contra esta noción fáctica de la regla de reconoci-

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Punto de vista extemo y punto de vista interno frente a las reglas

Har t introduce l a segunda distinción esencial de s u teoría, a saber, l a diferencia entre el punto de v is ta interno y el punto de v is ta externo frente a las reglas, con el f in de responder a u n conjunto adic ional de interrogantes insatisfechos por l a teoría de las órde­nes respaldadas por amenazas. E n esta teoría, ¿cómo es posible dist inguir u n hábito social —como el de sa l i r de paseo los domingos— de u n a regla so­cial —como l a regla de cortesía que establece que se debe tratar con deferencia a los mayores o l a regla jurídica que prohibe pasar los semáforos en rojo—?; ¿obedecemos las reglas sociales por hábito —o "por costumbre", como lo decimos con mayor frecuencia—, o por otras razones? E s claro que l a teoría de Ausün no permite dist inguir los hábitos de las reglas, como quiera que af i rma que éstas consisten justamente en hábitos de obediencia.

Har t traza l a línea divisoria entre estas dos nocio­nes a part ir de l a distinción entre el punto de v is ta interno y el punto de v is ta externo. Las reglas sociales —de cortesía, religiosas, jurídicas, morales, etc.— pue­den ser consideradas desde dos perspectivas: desde l a de u n observador extemo —v.gr. u n a persona que no

miento se ha sostenido que incurre en la llamada "falacia natu­ralista". Los críticos de Hart afirman que no es posible derivar de una afirmación de hecho (la existencia de la práctica social que conforma la regla de reconocimiento) un juicio normativo (el deber de comportarse de acuerdo con dicha práctica). Robert Alexy, por ejemplo, defiende la norma básica de Kelsen y critica la regla de reconocimiento haitiana afumando que "la ventaja de la teoría kelseniana de la norma fundamental reside en que este paso del ser al deber ser no se esconde detrás de conceptos tales como los de aceptación y existencia de una práctica sino que es puesto de manifiesto y temaüzado. E n última instancia una teoría empírica de la norma fundamental tiene que fracasar porque no puede aprehender adecuadamente el problema pro­piamente dicho de toda teoría de una norma fundamenta], es decir, el paso del ser al deber ser". El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 122.

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pertenece a l a sociedad observada o u n miembro de l a m i s m a que adopta l a actitud de científico soc ia l— que constata, por ejemplo, que es u n a conducta regular en el grupo estudiado el que los miembros más jóvenes traten con respeto a los mayores —v.gr. obedeciéndo­les regularmente o hablándoles con u n lenguaje y en u n tono moderados—, o el que los conductores se de­tengan ante u n semáforo en rojo. S i el observador no examina los motivos por los cuales las personas se conducen de esta manera, puede afirmar que existe u n a reiteración en el comportamiento de los miembros del grupo, esto es, u n hábito, pero no podrá cüsttaguir-lo del hábito de i r de paseo los domingos' 1 1. S i n embar­go, los mismos casos del trato a los mayores y de l a detención en el semáforo pueden ser considerados te­niendo en cuenta los motivos que originan esas con­ductas, es decir, asumiendo el punto de v ista interno del participante en dichas prácticas. Para el part ici­pante, esas acciones no son el resultado de simples hábitos sino de "reglas" vigentes en s u grupo social, que él "acepta" como parámetros de regulación de s u comportamiento 4 2 . Por esto, puede fundar en las reglas mencionadas sus críticas a quienes no respetan a los mayores o pasan los semáforos en rojo, así como s u exigencia a cualquier miembro del grupo de que actúe de acuerdo con ellas. Entre tanto, críticas y exigencias similares en el caso del hábito de i r a pasear los do-rningos resultan absurdas.

Las reglas jurídicas, como formas de reglas soc ia­les, pueden ser v istas desde u n a perspectiva externa y desde u n a perspectiva tatema. E l pr imer punto de v i s ta puede ser asumido por u n observador interesa­do en registrar sólo repeticiones en l a conducta de los miembros de u n a sociedad, o por u n miembro que no acepta las reglas jurídicas por considerarlas just i f i ca­das s ino con el f in de evitar el castigo 4 3 . E n esta pers-

41 H.L.A. Hart, El concepto de derecho, op. cit, p. 112. 42 Ibid, p. 111. 43 Ibid, p. 112.

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pectíva, por ende, se subraya el aspecto coercitivo de las reglas. Ent re tanto, el punto de v i s ta interno a s u ­mido por el part icipante destaca l a dimensión nor­mat iva de las reglas, es decir, s u función jusüñcatlva de juic ios de aprobación o crítica. Gracias a esta d i ­mensión de las reglas podemos hab lar de derechos y obligaciones, y no sólo de hábitos y coacción. E l p u n ­to de v is ta interno, así, es el elemento que nos permi­te dist inguir entre estar obligados a hacer algo —v.gr. entregar nuestro dinero a l asal tante— y tener l a obl i ­gación de hacer algo —v.gr. entregar anualmente parte de nuestro dinero a l a administración de i m ­puestos—. E n el segundo caso l a razón de l a obliga­ción es l a existencia de u n a regla jurídica que es aceptada por los miembros de l a comunidad , mien­tras que en el primero simplemente nos vemos forza­dos a actuar pa ra salvar nues t ra v ida .

Los límites del lenguaje y la discrecionalidad judicial

A part i r de las dos distinciones examinadas, Ha r t construye u n a propuesta comprehensiva sobre los problemas centrales de l a teoría del derecho, como l a relación entre eficacia y validez, l a interpretación, los vínculos entre jus t i c i a y derecho y entre mora l y de­recho, y las condiciones de existencia de u n ordena­miento jurídico — y s u aplicación a casos límites como el derecho internacional y el derecho de las so­ciedades pr imit ivas—. Aunque en todos estos tópicos los aportes de Har t son importantes, para los propó­sitos del estudio del debate con l a teoría dwork in iana es necesario concentrarse en u n o de ellos: l a inter­pretación del derecho y las decisiones judic ia les en los casos difíciles44.

44 E n este punto serán tratadas las raices lingüisticas de la teoría de Hart sobre los casos difíciles. E l debate con las posiciones formalista y realista y las críticas de Dworkin sobre este tema serán analizados en la tercera parte de este ensayo.

U n a constatación lingüística in ic ia l sirve de base a l a tesis de Har t sobre este tema: l a precisión del l en ­guaje humano , en general, y del lenguaje jurídico, en part icular , es l imi tada. Las palabras uti l izadas en l a conversación cot id iana son vagas, aunque tienen sig­nif icados suficientemente precisos pa ra penmt i r l a comunicación4 5. L a vaguedad o " textura abierta" 4 6 del lenguaje se acentúa en el campo de las reglas jurídi­cas — y de las reglas sociales en general—, por dos razones fundamentales. E n pr imer lugar, las reglas jurídicas no están dirigidas a personas o cosas par t i ­culares, s ino a "clases" de personas o cosas —v.gr. las normas sobre tránsito no se refieren a l carro de Pedro Pérez, s ino a vehículos y conductores—. E n se­gundo lugar, permanecen vigentes durante períodos largos y, por tanto, se ap l ican a situaciones que no pueden ser previstas en el momento de s u creación. E s t a última característica de las reglas jurídicas, por ejemplo, expl ica l a inclusión de expresiones generales en el derecho de los contratos, como l a "buena fe", que se ap l i can de acuerdo con las c i rcunstancias de cada caso concreto.

A h o r a bien, ¿cómo se interpretan las palabras de textura abierta? H a r t propone ut i l i zar l a técnica de l a analogía pa ra so luc ionar estos casos difíciles de i n ­terpretación47. Toda expresión lingüística tiene u n núcleo duro de significado y u n área de penumbra . E l núcleo de significado de u n a expresión está con­formado por los casos de fácil interpretación, es de­cir, aquellos en los cuales casi todos los intérpretes estarían de acuerdo en que l a expresión se apl ica —o no se a p l i c a — a los hechos considerados. Así, en el conocido ejemplo de Hart , frente a u n a regla que dice: "está proh ib ida l a circulación de vehículos en el parque", todos estaríamos de acuerdo en que los ca­miones y los automóviles no podrían c ircular en ese

45 Ibid., p. 158. 46 Ibid., p. 155. 47 Ibid., pp. 158-159.

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lugar, porque entendemos que esos casos están i n ­cluidos en el núcleo de l a pa labra "vehículo" en este contexto 4 8 . L a zona de p enumbra de las expresiones lingüísticas está conformada por los casos difíciles de interpretación, en los que es controvertible s i se ap l i ­c a l a expresión de textura abierta a los hechos exa­minados . E n l a regla que nos sirve de ejemplo, ¿están comprendidas las bicicletas? S i n d u d a encontraría­mos intérpretes dando razones a favor de l a apl ica­ción de l a pa labra "vehículo" a este caso y otros argu­mentando que las bicicletas pueden c i rcu lar l ibre­mente por el parque. Estos casos difíciles pueden ser resueltos con base en u n criterio aproxtaat ivo, el de l a analogía con los casos fáciles. E n el ejemplo, pa ra decidir s i las bicicletas están inc lu idas en l a proh ib i ­ción debemos exarninar s i éstas se parecen — e n as­pectos relevantes para efectos de l a circulación en el parque— a los camiones y los automóviles.

L a división entre casos fáciles y difíciles tiene u n a consecuencia central para l a discusión entre Har t y Dwork in . Har t sostiene que debido a que l a vaguedad es u n a característica inherente a l lenguaje jurídico y a que en l a decisión de los casos difíciles existe más de u n a interpretación razonable, cuando estos casos lle­gan a los estrados judiciales los jueces tienen discre-c ional idad 4 9 para escoger l a interpretación que consi­deren más apropiada. Cuando l a regla aplicable es i m ­precisa, el juez no tiene otra sal ida que escoger p r u ­dentemente l a opción que estime adecuada. E n estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el derecho —porque las reglas no le indican u n a u otra dirección—, sino creándolo para el caso concreto.

48 ibíd, p. 158. 49 Carrió traduce judicial discretion por "discreción judicial". Sin

embargo, dado que los significados de discreción son "sensa­tez", "agudeza" y "reserva", he preferido hablar de discrecionali-dad, término que significa "libre" o "no reglado". Esta traduc­ción es la utilizada por Francisco Laporta, "Ética y derecho", en: Victoria Camps (edit), Historia de la ética. Critica, Madrid, 1989, Tomo 3, p. 250.

3 4

Las primeras críticas de Dworkin

L a reformulación harüana del positivismo suscitó des­de u n comienzo u n amplio debate, en el que fueron t a n numerosos los defensores como los críticos. Dwork in se ubicó rápidamente entre estos últimos y en 1963 participó en u n simposio convocado alrede­dor del tema de l a discrecionalidad jud i c i a l 5 0 . E n esa ocasión, Dwork in estableció los primeros rasgos de l a crítica que desarrollaría en l a segunda mitad de l a década de los sesenta. Contra Hart , sostiene que no todos los casos difíciles t ienen s u origen en l a vague­dad de u n término de u n a regla jurídica y que es erró­neo af irmar que en ellos los jueces t ienen poderes d is­crecionales. Las partes en u n proceso tienen derecho a obtener u n a solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente; este derecho opera tanto en los casos fáciles como en los difíciles y, por lo tanto, los jueces no gozan de discrecionalidad n i de poderes ex­cepcionales de creación de normas jurídicas5 1.

Durante casi quince años (1963-1977), Dwo rk in publicó u n a serie de artículos en los que desarrolló estas ideas y extendió s u crítica a los demás pilares de l a teoría de Hart . Estos artículos —junto con otros sobre temas de filosofía política y m o r a l — fueron com­pilados en el l ibro Tcúdng Rights Seriously, publ icado en 1977. Tres de estos ensayos constituyen lo que se podría l l amar l a "pr imera crítica" de Dwork in a Hart .

E n el pr imero de ellos, The Model qf Rules52, Dwor­k i n se propuso m ina r los tres cimientos del posit ivis-

50 Ronald Dwokin, "Judicial Discretion", en: The Journal of Philo­sophy, 60 (1963), pp. 624-638.

51 Los tipos de caso difícil y el poder discrecional del juez serán analizados en detalle en el tercer capítulo de este trabajo. E n el presente capítulo serán expuestos sólo el desarrollo y la crono­logía de la disputa Hart-Dworitin sobre estos temas.

52 Ronald Dworkin, T h e Model of Rules", en: Uniuersiíy of Chicago Law Review, 35 (1967), reproducido en: Taking Rights Seriously, op. cit, capítulo 2: T h e Model of Rules I". Entre el articulo de 1963 y este ensayo existe u n paso intermedio, la publicación de "Does law have a function?", en: Yale Law Journal 74 (1965).

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mo, que señaló de l a siguiente manera : 1) el derecho es u n conjunto de reglas idenüficable mediante u n a única regla de reconocimiento; 2) ese conjunto de re­glas válidas agota el contenido del derecho, de ta l forma que cuando no existe u n a regla claramente identi f icada por referencia a u n a regla de reconoci­miento, los jueces t ienen discrecional idad p a r a deci­d i r el caso; y 3) los derechos y las obligaciones pue­den derivarse sólo de reglas jurídicas cuya val idez pueda ser a f i rmada claramente en términos de l a re­gla de reconocimiento; por lo tanto, en los casos difí­ciles en los que no existe u n a regla semejante no es posible af irmar que a lguna de las partes tiene u n de­recho a que el caso sea decidido a s u favor 5 3.

D w o r M n dirige sus criticas en pr imer lugar a l p i lar central : l a concepción del derecho como reglas reco­nocibles por s u origen o linaje, esto es, por s u confor­m i d a d con normas ubicadas en niveles jerárquicos superiores del ordenamiento jurídico. Para Dwork in , no todas las normas jurídicas son reglas precisas como las que consagran tipos penales o requisitos procesales; en l a legislación y en l a práctica jurídica existen, igualmente, "pr incipios" como el que estable­ce que nadie puede aprovecharse de s u propio dolo, que t ienen u n a es t ructura y u n funcionamiento dife­rente a l de las reglas y que s on aplicados a diario por los jueces en los casos fáciles y , especialmente, en los difíciles. Los principios, además, no pueden ser iden­tificados mediante u n a regla soc ia l de reconocimiento como l a de Har t 5 4 .

A h o r a b ien, aunque los principios func ionan de manera diferente a las reglas —v.gr. d i c tan ' resu l ta ­dos menos precisos que éstas—, s on igualmente obl i ­gatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o intérprete en los casos en que son

53 Ronald Dworkin, TakingRights Seriously, op. cit, p. 17. 54 IbkL, pp. 39-45. Las reglas, los principios y la regla de reconoci­

miento son los tópicos del segundo capítulo de este ensayo, razón por la cual en este punto serán apenas enunciados.

pertinentes 5 5 . Por esta razón, según Dwork in , el se­gundo p i lar posit iv ista es falso: los jueces, en los ca­sos difíciles, no t ienen discrecional idad para crear derecho; por el contrario, deben apl icar los pr incipios vigentes en el s i s tema jurídico 5 6. F inalmente, también l a tercera tesis del positivismo queda s i n sustento: aunque no existan reglas aplicables a l caso concreto, s iempre existirán principios que lo sean y, en conse­cuencia , u n a de las partes en u n litigio tendrá dere­cho a que el juez reconozca en s u sentencia que esos pr incipios le d a n l a razón 5 7.

E n u n segundo artículo, Social Rules and Legal Tlieory53, D w o r k i n concentra s u ataque en lo que considera el fundamento último de las tres tesis po­sitivistas en s u versión hart iana: l a "teoría de l a re­gla social" . Sostiene que en el modelo de Har t las reglas sociales están "const i tuidas" por u n a conducta uniforme de las personas que conforman el grupo so­c ia l —aspecto externo—, u n i d a a l a utilización de d i ­chas reglas como fuente de críticas y exigencias — a s ­pecto in te rno— 5 9 . Pero estas dos características no expl ican satisfactoriamente l a existencia de reglas so­ciales como las morales, porque éstas son re iv indica­das independientemente de l a frecuencia con l a que son observadas 6 0 . U n miembro honesto de u n grupo social donde a b u n d a n los ladrones, por ejemplo, pue­de af i rmar con sentido que robar es reprochable. Es to muestra , p a r a Dwork in , los errores del sustento sociológico que Har t pretende dar a las reglas socia­les —entre ellas las jurídicas—, part icularmente a l a regla de reconocimiento, y l a necesidad de ampl ia r el concepto de derecho pa ra inc lu i r en él pr incipios

55 Ibid.. p. 26. 56 Ibid.. pp. 31-39. 57 Ibid., pp. 44-45. 58 Ronald Dworkin, "Social Rules and Legal Theory", en: Yale Law

Journal 81 (1972). Reimpreso en Taking Rights Seriously, capí­tulo 3: "The Model of Rules II". :

59 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit. p. 50. 60 Ibid., p. 52.

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"justificativos" de las prácticas jurídicas 6 1. C o n esta ampliación, Dwork in propone el abandono de l a se­paración conceptual tajante entre derecho y mora l defendida por los positivistas.

E n Hard Cases31, último de los artículos de l a p r i ­me ra crítica, D w o r k i n hace el pr imer planteamiento sistemático de s u teoría jurídica. E l énfasis en este escrito se tras lada del análisis y destrucción del pos i ­t ivismo de Har t —tarea que Dwork in cree haber aco­metido con éxito en los dos trabajos anteriores— a l a construcción y puesta en práctica de s u "teoría de los derechos". Con t ra l a tesis de l a discrecional idad j u d i ­c ial , Dwo rk in construye u n método de decisión per­sonificado por u n juez con capacidades extraordina­rias, Hércules, y destinado a encontrar en cada caso difícil los principios que expl iquen de l a mejor mane­r a posible las reglas vigentes y que provean l a mejor justificación mora l para l a decisión del caso 6 3 . Dwor­k i n confia en que los jueces corrientes, siguiendo el método de Hércules, pueden proferir sentencias co­rrectas en los casos difíciles y mantenerse siempre en el dominio de l a aplicación del derecho, s i n pasar a l discut ido campo de l a creación de normas jurídicas.

L a respuesta de Hart frente a la primera crítica

L a reacción de Har t frente a las críticas de D w o r k i n no consistió en u n esfuerzo sistemático de "contra-ar­gumentación, s ino en u n a serie de observaciones contenidas en dos conferencias dictadas entre 1976 y 1977. E n l a pr imera de ellas, 1776-1976: Law in the Perspective of Phüosophy3*, Ha r t señala a lgunas difi-

61 Ibid., p. 57. 62 Ronald Dworkin, "Hard Cases", en: Harvard Law Review, 88

(1975), reimpreso como capítulo 4 de Taking Rights Seriously. 63 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. tit, pp. 105-130.

Este tesis, fundamental en el pensamiento de Dworkin, será desarrollada en los dos siguientes capítulos de este trabajo.

64 H . L A Hart, "1776-1976: Law in the Perspective of Philosophy", en: Essays in Jurisprudence andPhüosophy, op. cit, pp. 145-158.

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cultades de las tesis dworkinianas, part icularmente l a ampliación del concepto de derecho para inc lu i r pr incipios justif icativos y l a afirmación de l a existen­c ia de u n a respuesta correcta en los casos difíciles. E n cuanto a lo primero, Har t cuest iona el que u n a teoría jurídica que une l a descripción y l a just i f i ca­ción sea más üuminadora que otra que, como l a suya , intenta describir l a es tructura del derecho s i n just i f i car la n i cr i t icarla. E n cuanto a lo segundo, H a r t hace u n a crítica que h a perseguido a los trabajos de D w o r k i n desde u n comienzo: a u n siguiendo u n méto­do jurídico estricto como el de Hércules, en los casos difíciles pueden sobrevivir dos o más interpretaciones basadas en pr incipios encontrados, entre las cuales el j ue z irremediablemente tendrá que escoger. E n esta última ins tanc ia excepcional —"interst ic ia l " , en palabras de Har t—, el juez tiene u n poder discrecio­na l . L a única forma de defender l a posición contrar ia sería af irmar que en cada caso difícil existe u n único conjunto de pr incipios aplicables que sirven de base pa ra l a respuesta adecuada, lo cua l parece contrario a l a práctica jurídica. A l suscr ib i r esta tesis, D w o r k i n está negando l a complejidad —e inc luso l a contradic­ción— presente en los sistemas jurídicos de las socie­dades contemporáneas.

E n l a s egunda conferencia, American Jurispru-dence through English Eyes: The Nightmare and The Noble Dream65, H a r t c lasi f ica a los teóricos nor tea­mer icanos en dos bandos : los que ven el derecho como u n a pesadi l la , es decir, como el conjunto de reglas capr ichosamente impuestas en cada caso por el j u e z de turno ; y los que conc iben el derecho como u n noble sueño, es decir, como el conjunto de p r i n ­c ipios coherentes que proporc ionan u n a respuesta p a r a todos los casos. Los teóricos de l a pesad i l l a s o n los rea l is tas radicales , como Holmes o L le-

65 H.LA. Hart, "American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and The Noble Dream", en: Essays in Jurispru­dence andPhilosophy, op. cit., pp. 123-144.

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we l l yn 6 6 , p a r a quienes las reglas jurídicas s on u n a s imple predicción de lo que dirán los jueces. Los nobles soñadores v i enen de u n a tradición i m p u l s a ­d a por Roscoe Pound y t ienen en D w o r k i n — e l "más noble soñador de todos " 5 7 — s u exponente más des­tacado.

¿En qué consiste, para Hart , el sueño de Dwor­k i n ? E n l a confianza en que u n examen detenido de los hechos, las reglas y los pr incipios relevantes en u n caso difícil arroja u n a única respuesta correcta. No es posible demostrar cómo el juez debe inc l inarse por u n a interpretación entre var ias igualmente razo­nables, de l a m i s m a forma como se puede demostrar, por ejemplo, que u n a persona es más alta que otra 6 8 . An te l a falta de u n criterio externo pa ra probar las interpretaciones alternativas, no es factible e l iminar ese espacio de discrecional idad jud i c ia l .

L a "segunda crítica" de Dworkin y la construcción de la teoría del derecho como integridad

Tras l a publicación de Taldng Rights Seriously, Dwor­k i n se concentró en cont inuar s u labor construct iva, haciendo alusión a l a teoría de Har t sólo en cuanto sirviera como contrapunto a l a suya 6 9 . Lo que puede ser l lamado l a "segunda crítica" a Har t consistió p r i -mordialmente en l a formulación de l a teoría del dere­cho como integridad, que D w o r k i n llevó a cabo en dos etapas: en l a pr imera, representada por u n a serie de artículos escritos entre 1978 y 1985 y recopilados

66 Hart, sin embargo, sostiene que los realistas no creían en la versión extrema que aparece en algunas de sus afirmaciones, sino en alguna más moderada que exageraron con el fin de atacar las tesis de los formalistas. Ibid., p. 128.

67 Ibid., p. 137. 68 Ibid.. p. 140. 69 Dworkin respondió brevemente a las observaciones hechas por

Hart en las dos conferencias mencionadas en un apéndice que fue incluido en Taltíng Rights Seriously, op. cit, pp. 292-293.

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en A Matter qfPrincipie70, estableció las líneas centra­les que después ser ian expuestas sistemáticamente en l a segunda fase, representada por Law's Empire71, obra que constituyó l a pr imera exposición completa del pensamiento jurídico dworkiniano.

E n dos de los ensayos contenidos en A Matter qf Principie, Dwo rk in sentó las bases de l a teoría del derecho como integr idad 7 2 . E n How Law is Luce Lite-rature73, cuya traducción se inc luye en el presente vo lumen, estableció l a relación entre l a creación l ite­ra r i a y l a adjudicación o aplicación jud ic ia l del dere­cho, relación que ocupa u n lugar central en s u teo­ría. E n No Right Ansiver?'4, enfrenta el aspecto más controvertido de s u pensamiento — l a tesis de l a exis­tencia de u n a respuesta correcta en el derecho— y refuta las críticas de los escépticos apelando a l a práctica jurídica, en donde se evidencia, según Dwor­k i n , que jueces y abogados generalmente están con­vencidos de l a existencia de u n a única solución ade­c u a d a a l caso examinado y que los "empates" entre pr incipios son mucho más raros que lo que p i ensan los positivistas.

E n Law's Empire, Dwork in construye s u teoría en diálogo no sólo con l a de Hart, s ino con numerosas corrientes de pensamiento que contradicen l a idea del derecho como integridad, part icularmente el con-

70 Ronald Dworkin, A Matter of Principie, Cambridge, Harvard Uni­versity Press, 1985.

71 Ronald Dworkin, Law's Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986. Trad, castellana de Claudia Ferrari, Barcelona, Ge-disa, 1988. Las referencias y la numeración de las páginas uti­lizadas en este trabajo corresponden a la edición original en inglés.

72 Tanto estas bases como las implicaciones de la teoría del dere­cho como integridad serán examinadas en los capítulos II y III de este trabajo, razón por la cual en este punto serán sólo men­cionadas.

73 Ronald Dworkin, "How Law is Like Literature", en: A Matter of Principle, op. cit, pp. 146-165.

74 Ronald Dworkin, "No Right Answer?", en: A Matter qf Principle, op. cit, pp. 119-145.

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venc iona l ismo 7 5 y el pragmat ismo 7 6 . L a teoría desa­rro l lada por Dwork in en esta obra tiene dos caracte­rísticas fundamentales: es "part icular" , en tanto tiene como objeto de reflexión las prácticas jurídicas vigen­tes en los Estados Unidos e Inglaterra, y es "descrip-tiva-justificativa", en cuanto parte del supuesto de que las preguntas sobre qué es el derecho —descr ip ­ción— y qué debe ser el derecho —justificación y crí­t i c a — están entrelazadas tanto en l a práctica como en l a teoría jurídicas 7 7.

Desde esta perspectiva, Dwork in concibe l a adjudi­cación como u n a tarea gobernada por u n a v i r tud pre­sente en las culturas jurídicas y morales de las que se ocupa. E s a v i r tud es l a integridad, entendida como el compromiso de las autoridades públicas —inc luyendo a los jueces— de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moral idad política plasmados en las instituciones de l a comunidad. E s t a concepción de l a adjudicación y del derecho proveen, pa ra Dwork in , tanto l a descripción más adecuada del funcionamiento del derecho como l a justificación mo­ra l más plausible de las prácticas jurídicas anglosa­jonas 7 8 .

75 La tesis central del convencionalismo es que el derecho consiste sólo en las reglas establecidas claramente por el legislador en el pasado, reglas que deben ser interpretadas de acuerdo con la intención del legislador y no pueden ser adaptadas por el juez a los casos nuevos. Por esta razón, cuando no existe u n a regla clara, no se puede afirmar que el juez decide el caso "en dere­cho". Ronald Dworkin, Law's Empire, op. cit, capitulo 4.

76 Los defensores del pragamatismo jurídico afirman que los jue­ces en sus decisiones no deben atender tanto a las reglas vigen­tes y a los precedentes judiciales, sino a las consecuencias so­ciales de sus decisiones. De acuerdo con la visión pragmática de la adjudicación, el juez debe moldear la interpretación de las reglas para alcanzar el resultado social más conveniente. Ibid., capítulo 5.

77 IbicL. pp. 1-44. 78 I b ü , pp. 176-224. La teoría del derecho como integridad será

expuesta en los dos capítulos siguientes de este estudio.

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L a defensa sistemática de Hart: el Postscriptum

L a defensa del posit ivismo frente a las críticas de Dwork in fue l levada a cabo has t a l a década de los noventa pr incipalmente por autores cercanos a Hart , o por autores que, no obstante ser opositores de éste, d iscrepaban en mayor med ida de las propuestas de D w o r k i n 7 9 . Ha r t tuvo durante varios años el proyecto de plantear u n a respuesta comprehensiva a las críti­cas de D w o r k i n y af inar s u propia teoría para sortear l as dificultades planteadas por el teórico norteameri­cano. C o n ese f in, trabajó en u n Postscriptum a El concepto de derecho, que aún no estaba terrninado en el momento de s u muerte. S i n embargo, l a sección del Postscriptum dedicada a Dwork in se encontraba cas i conc lu ida y fue editada y pub l i cada en 1994 8 0 .

E n el Postscriptum, cuya versión castel lana se p u -

79 Entre los defensores más cercanos a Hart se destaca Joseph Raz, "Legal Principles and the Limits of Law", en: Yole Law Jour­nal 81 (1972); "Authority, Law and Morality", en: The Monisl 68 (1985); y "Dworkin: A New Link in the Chain", en: California Law Review, 74 (1986). Kent Greenawalt, por su parte, rebatió la distinción entre principios y políticas en "Discretion and J u ­dicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters that Bind J u d ­ges", en: Columbia Law Review, 75 (1975). Las tesis de Dworkin fueron parcialmente defendidas, entre muchos otros, por Rolf Sartorius, "Social Policy and Judicial Legislation", en: American Philosophical Quarterly, 8 (1971); y Edgar Bodenheimer, "Hart, Dworkin and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion", en: Georgia Law Review, 11 (1977). La compilación más impor­tante de ensayos sobre el debate Hart-Dworkin es l a de Mars­hall Cohen (edit), Ronald Dworkin. and Contemporary Jurispru­dence, New Jersey, Rowman & Allanheld, 1982. Entre estos tra­bajos son especialmente esclarecedores los de Philip Soper, "Le­gal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute", pp. 3-27; Jules Coleman, "Negative and Positive Posi­tivism", pp. 28-47; Kent Greenawalt, "Policy, Rights and J u d i ­cial Decision", pp. 88-118; y Neil McCormick, "Dworkin as a Pre-Benthamite", pp. 182-204. Una compilación posterior cen­trada en la obra de Hart fue hecha por R. Gavison, Issues in Contemporary Legal PhilosoplTy: The Influence of H.LA. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1987.

80 H.L.A Hart, The Concept of Law, Segunda Edición, op. tit, pp. 238-276.

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b l i ca en este vo lumen, Har t elabora tres tipos de de­fensa: en pr imer lugar, ofrece razones para demos­trar que varias de las tesis que Dwork in le atr ibuye —por ejemplo, l a idea según l a cua l l a aceptación unánime de l a regla de reconocimiento es u n requis i ­to de existencia de ésta— no se desprenden de s u obra y, por el contrario, están explícitamente exclui­das en e l la 8 1 . E n este punto, l a defensa de Har t con­siste, en otras palabras, en af irmar que D w o r k i n interpretó erróneamente s u teoría. E n segundo l u ­gar, Har t argumenta en favor de algunas de sus tesis —v.gr. l a separación entre descripción y justificación en el derecho, y l a existencia de l a discrecional idad j u d i c i a l — e intenta mostrar que no s u c u m b e n ante las propuestas dwork in ianas 8 2 . L a defensa aquí no rad i ca en señalar errores en l a lec tura s ino en mos­trar que, aunque l a interpretación es correcta, las te­sis posit ivistas son más consistentes que las pro­puestas de Dwork in . Por último, Har t acepta algunas inconsistencias y vacíos en s u teoría —v.gr. l a escasa atención a los p r inc ip i os— y sugiere adaptaciones para so lucionar los 8 3 . Este último tipo de defensa con­siste, entonces, en refinar las formulaciones de l a teoría in ic ia l .

Estos tres tipos de argumento se combinan a lo largo del Postscriptum y se apl ican a l tratamiento de seis temas: l a naturaleza de l a teoría jurídica, l a n a t u ­raleza del positivismo jurídico, l a naturaleza de las re­glas, los principios y l a regla de reconocimiento, el derecho y l a moral , y l a discrecionalidad jud ic ia l . E l punto central de l a defensa de Har t es l a reivindica­ción de l a posibi l idad de elaborar u n a teoría "descrip­t iva" del derecho que, no obstante tener este carácter, dé cuenta de l a existencia de juic ios valorativos en el derecho 8 4 . E l hecho de que l a "práctica" de jueces,

81 Ibid., p. 246. 82 Ibid., pp. 242 y 274. 83 Ibid., p. 259. 84 Ibid., pp. 242-243.

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abogados, funcionarios y c iudadanos muestre que las reglas t ienen u n a dimensión crítica o justif icativa — e n cuanto aquellos apelan a las reglas para criticar con­ductas o hacer exigencias— no impide l a formulación de u n a "teoría" descriptiva, que no sea ella m i s m a crí­t ica o justif icativa. Har t sostiene que s u propia teoría es u n "positivismo suave" 8 5 , porque al describir el fun­cionamiento del derecho reconoce l a existencia de va­lores en l a regla de reconocimiento —v.gr. los valores consagrados en l a Constitución—, s in que por ello pase a ser u n a teoría valoraüva a l estilo dworkiniano.

C o n l a muerte de Har t y l a publicación del Post­scriptum se cerró l a h is tor ia de este debate directo. S i n embargo, D w o r k i n h a cont inuado l a aplicación de s u teoría a problemas de derecho const i tuc ional y de filosofía mora l 8 6 , a l tiempo que continúa el debate entre estudiosos de las tesis de los dos autores. E s t a discusión, s i n embargo, presupone u n a respuesta a u n a pregunta esencial, que será tratada a cont inua­ción: ¿hasta qué punto son comparables las teorías de Har t y Dwork in?

¿Están Hart y Dworkin realmente en desacuerdo?

A u n q u e parezca paradójico plantear l a pregunta so­bre l a existencia del debate en u n estudio dedicado a analizarlo, esta pregunta exige ser abordada porque varios autores h a n afirmado que de hecho no hay desacuerdo entre Ha r t y Dwork in . Los argumentos que esgrimen estos teóricos son de dos tipos: por u n lado, a lgunos posit ivistas, part icularmente J o s e p h Raz 8 7 , respondieron las críticas de Dwork in a f i rman-

85 Ibid., p. 250. 86 Ronald Dworkto, Freedom's Law. The Moral Reading of the Ame­

rican Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1996 y "Objectivity and Truth: You'd Better Believe It", en: Philosophy & Public Affairs, 25 (1996).

87 Joseph Raz, "Legal Principles and the Limits of Law", en: op. ciL. p. 823.

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do que éstas podían ser satisfechas con u n a adapta­ción marg ina l de l a teoría de Har t y que, por tanto, no había u n enfrentamiento sus tanc ia l entre los dos. Pa ra estos teóricos esto es lo que sucede con l a re i ­vindicación de los principios como normas jurídicas diferentes a las reglas. L a teoría de Har t n u n c a negó l a existencia de principios, aunque no los haya trata­do detenidamente y, por lo tanto, cuando Har t hab l a de las reglas puede entenderse, s i n detrimento p a r a el cuerpo general de s u teoría, que se refiere también a los principios.

E s posible negar l a ex istencia del desacuerdo aduciendo el argumento opuesto a l de Raz, es decir, a f i rmando que H a r t y Dwork tn no dis ienten porque están hab lando de asuntos totalmente dist intos, de l a m i s m a forma en que no es posible que d is i entan dos personas cuando u n a h a b l a de botánica y l a otra de intel igencia arti f icial. M ient ras que H a r t i n ­tenta u n a teoría descr ipt iva y general, D w o r k i n for­m u l a u n a teoría descripüva-jusüficativa y pa r t i cu ­l a r 8 8 . De esta forma, las propuestas de los dos auto­res serían líneas paralelas que, por definición, n u n ­c a se c ruzan . Por el contrario, pueden complemen­tarse mutuamente ; Dwork in , por ejemplo, podría ofrecer u n a justificación de las prácticas que Har t describe, y viceversa.

Es tas dos posiciones t ienen l a v i r tud de detectar las diferencias entre las teorías de Har t y Dwork in , aunque lo hacen pasando por alto los aspectos co­munes . S i n duda , no es posible comparar punto por punto las dos propuestas teóricas, porque algunos problemas son tratados sólo por u n a de ellas. Así por ejemplo, l a perspectiva descript iva y general de Har t le d a especial relevancia a l tema de las condiciones de existencia de u n ordenamiento jurídico, t ema que no se encuentra en las tesis de Dwork in . E n contras-

88 E l mismo Hart señala estas diferencias entre su teoría y la de Dworkin en el Postsalptiim. Véase H.L.A. Hart, The Concept qf Law, Segunda Edición, op. cit, p. 24J.

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te con lo anterior, l a preocupación de Dwork in por just i f icar las prácticas jurídicas de los Estados U n i ­dos e Inglaterra queda p lasmada en u n detenido aná­l is is de las v irtudes morales y políticas de esos paí­ses, análisis inexistente en l a obra de Hart.

S i n embargo, es también evidente que existen puntos de contacto entre las dos teorías. Es to se ex­p l i ca por el hecho de que las tesis de Dwork in no s on sólo justi f icativas, s ino también descriptivas: preten­den por igual expl icar el funcionamiento y formular justi f icaciones morales de las prácticas jurídicas. E s por esto por lo que las primeras críticas de D w o r k i n se dir igieron contra los pilares descriptivos del posit i ­v ismo —reglas jurídicas, discrecional idad jud ic ia l , re­gla de reconocimiento—, con el argumento de que no expl icaban satisfactoriamente l a estructura del dere­cho vigente. Además, s i b ien el objeto de reflexión de D w o r k i n es el derecho norteamericano —y, en u n se­gundo plano, el derecho inglés—, los elementos y las conclusiones de s u teoría pueden ser extendidos en b u e n a med ida a otros ordenamientos jurídicos, espe­cialmente a aquellos que cuentan con u n s is tema de control const i tucional fuerte como eí: de los Estados Unidos .

Las teorías de H a r t y D w o r k i n se encuentran en dos puntos pr incipales. E n pr imer lugar, los dos a u ­tores ofrecen soluciones dist intas a l problema relat i ­vo a los tipos de normas jurídicas y l a existencia de u n a regla de reconocimiento. E n segundo lugar, de­f ienden posturas diferentes en relación con l a pre­gun ta sobre l a solución de los casos difíciles y l a dis­crecional idad jud i c i a l . Estos problemas, que h a n sido sólo señalados en el recuento del debate, serán ana l i ­zados en detalle en los dos capítulos siguientes.

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L A S R E G L A S Y L O S P R I N C I P I O S

L a omisión de Hart y la Crítica de Dworkin: ¿son distintos los principios y las reglas?

A lo largo de El concepto de derecho, Har t l l ama "re­glas jurídicas" a las normas identüicables mediante l a regla de reconocimiento 8 9 . Como se vio anterior­mente, las reglas pueden ser pr imar ias o secunda­r ias , según impongan deberes u otorguen facultades de creación, extinción, modificación o fijación de efec­tos de las reglas pr imar ias , respectivamente. E s t a clasificación, s i n embargo, no permite d ist inguir dos üpos de normas que los jueces y abogados u t i l i zan de manera diferente en l a práctica jurídica. Considere­mos las siguientes normas: "está prohibido fumar en los salones de clase" y "el Estado garantiza las l iber­tades de información y prensa" . A u n q u e l a p r imera parece dictar resultados m u c h o más precisos que l a segunda, esta diferencia no puede ser expl icada por l a división entre reglas pr imar ias y secundarias, dado que ambas son reglas pr imarias, en tanto establecen deberes y derechos correlativos.

D w o r k i n sostiene que las normas como l a que prohibe fumar en los salones s on reglas y que las normas semejantes a l a que consagra l a l ibertad de prensa s on pr incipios. ¿En qué consiste l a diferen­cia? U n a respuesta rápida mostraría que las reglas están redactadas en térrmnos más concisos que los pr incipios. L a regla contra el tabaquismo en l a u n i ­vers idad contiene expresiones como " fumar" y "salo­nes de clase" que determinan con precisión las con­diciones de s u aplicación, mientras que el pr inc ip io const i tuc ional citado ut i l i za expresiones de textura abierta como "l ibertad de prensa" y no ofrece elemen­tos concretos de modo y lugar pa ra s u aplicación. S i

89 H.LA. Hart, £1 concepto de derecho, op. cit, p. 129. Hart utiliza la noción de regla jurídica desde los primeros pasajes del libro; véase, por ejemplo, pp. 10-13.

bien este contraste "lingüístico" es u n pr imer paso hac i a l a distinción entre reglas y principios, l a dife­renc ia se encuentra, de acuerdo con Dwork in , e n u n nivel "lógico"9 0, que tiene dos aspectos:

1. Las reglas operan dentro de u n esquema de "todo o nada " : s i se d a n los hechos estipulados por u n a regla, o b ien ésta es válida y, por tanto, el r esu l ­tado que prevé debe ser alcanzado en el caso concre­to; o b i en es inválida y, por ende, no üene n i n g u n a inc idenc ia en el caso 9 1 . S i a lguien fuma en el salón y l a prohibición de firmar está vigente, no se requiere riingún elemento adic ional pa ra impedirle a l infractor que continúe con s u conducta. E l nexo entre hechos y conclusión jurídica a través de u n a regla es auto­mático. Además, l a lógica de todo o n a d a hace impo­sible que coexistan dos reglas contrarias en el m i smo s is tema jurídico. S i el legislador establece u n a nueva regla según l a cua l "está permitido fumar en los salo­nes de clase", l a regla anterior que prohibía esta con­duc ta se entiende derogada y l a nueva surte efecto.

A h o r a bien, es posible que l a prohibición de fumar en los salones coexista con u n a regla dist inta, por ejemplo, con u n a que establece que está permit ido fumar en los salones de clase durante los exámenes finales. A pr imera v ista, esta posibi l idad desvirtúa l a afirmación de que dos reglas con contenidos contra-

> rios no pueden estar vigentes a l m i smo tiempo e n u n m i smo ordenamiento jurídico. S i n embargo, las dos reglas mencionadas no son contrarias, porque u n a — l a atinente a los exámenes f inales— es u n a "excep­ción" a l a prohibición general —de fumar en las a u ­l a s—. L a regla completa podría ser redactada de l a siguiente manera : "está prohibido fumar en los salo­nes de clase, salvo durante los exámenes finales". De esta forma, se mantiene l a característica anotada: las reglas se ap l ican o no se apl ican; s i u n a regla inter-

90 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit, p. 24. 91 Ibid, id.

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fiere en el campo de aplicación de otra, o b i en l a reemplaza, o b ien establece u n a excepción a e l la 9 2 .

Los principios, en cambio, no s iguen u n a lógica de todo o nada . E l pr incipio según el cua l el Estado ga­rant i za las libertades de información y prensa no de­te rmina automáticamente que siempre que se dé u n a situación en l a que él esté en juego, el resultado debe ser s u protección. E n algunos casos constitucionales comunes a l a ju r i sp rudenc ia de tr ibunales de dife­rentes países, por ejemplo, el pr incipio de l ibertad de prensa h a entrado en colisión con otros pr incipios, como el derecho a l a in t imidad. Cuando e l derecho de los medios de comunicación de informar a l a socie­dad acerca de l a v ida pr ivada de u n personaje públi­co entra en conflicto con el derecho de éste y de s u famil ia a l a totalidad, e l juez puede impedi r e l ejerci­cio de l a l ibertad de prensa 9 3 . L a inaplicación del pr inc ip io de l ibertad de prensa en estas c i r cuns tan­cias, s i n embargo, "no" imp l i ca que desaparezca del s is tema jurídico, como sucede con las reglas que son derogadas por otras de contenido contrario; el p r inc i ­pio conserva s u vigencia y puede prevalecer en otros casos. Tampoco significa que el pr incipio que consa­gra el derecho a l a totalidad sea u n a excepción a l que prevé l a l ibertad de prensa; es posible que poste­riormente, en u n caso diferente, l a l ibertad de prensa prevalezca sobre l a totalidad94. A diferencia de las

92 Ibíd., pp. 24-25. 93 Así lo determinó la Corte Constitucional colombiana en la sen­

tencia T-611/92. M.P. José Gregorio Hernández (la acción de tutela procede para proteger los derechos a la mümidad y al buen nombre de la esposa y las hijas de un personaje de la farándula, que habían sido vulnerados por versiones sobre la vida familiar publicadas por medios de comunicación escritos). Caceta de la Corte Constitucional Tomo 7 (noviembre-diciembre de 1992), pp. 615-643.

94 Véase, por ejemplo, la sentencia U-056/95, M.P. Antonio Barrera (la libertad de prensa prevalece sobre el derecho a la intimidad cuando aquélla se ejerce bajo la forma de la creación literaria y utiliza datos conocidos previamente por el público). Gaceta de la Corte Constitucional Tomo 2 (febrero de 1995), pp. 754-775. E n

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reglas, entonces, los pr inc ip ios no establecen u n nexo directo entre los hechos y l a conclusión jurídica; generalmente es necesario hacer, en u n a ins tanc ia in termedia del razonamiento, u n a comparación de pr inc ip ios encontrados. E s por esto por lo que se puede decir que las reglas son conclusivas y los p r i n ­cipios son no-conclusivos. Además, l a comparación entre pr incipios no se resuelve a través de l a superv i ­venc ia de u n o de ellos y l a supresión del otro; los dos pr incipios sobreviven, aunque sólo uno prevalezca en el caso concreto 9 5 .

2. L a alusión a l a comparación de principios int ro­duce l a segunda distinción sustanc ia l entre éstos y las reglas. L a aplicación de los pr incipios hace nece­sario pesar o ponderar 9 6 s u valor relativo en u n a s c i rcunstanc ias deterrninadas. E l derecho a l a mümi­dad, por ejemplo, prevalece sobre l a l ibertad de pren­s a s i , teniendo en cuenta todos los hechos y los datos jurídicos relevantes, s u peso relativo es mayor que el de ésta en el caso considerado.

Las reglas carecen de esta dimensión. Cuando dos reglas entran en conflicto, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, no tiene sentido preguntarse cuál de las dos tiene mayor importancia en el caso. Las únicas preguntas que tienen sentido en este contexto son : ¿deroga u n a regla a l a otra? y ¿es u n a regla u n a ex­cepción a l a otra? L a respuesta afirmativa a u n a de las dos preguntas resuelve satisfactoriamente el problema.

un sentido similar, véase la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Lingens vs. Austria, del 8 de julio de 1986 (vulneración de la libertad de prensa por la imposición de una multa a un periodista que publicó un artículo en el que ponía en tela de juicio la probidad de un alto funcionario público). Vin-cent Berger, Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de VHomme, París, Sirey, 1994, pp. 349-351.

95 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit, pp. 25-26. 96 Dworkin se refiere al "pesaje" de principios. Ibíd., p. 26. Robert

Alexy ha desarrollado esta dimensión de los principios, a través de su teoría de la ponderación. Véase Robert Alexy, Teoría de los derechos jimdarnentales, op. cit, pp. 81-115.

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Las dos dist inciones explicadas —de u n lado, el carácter conclusivo de las reglas y el no-conclusivo de los principios y, del otro, l a dimensión de peso prop ia de los pr inc ip ios— consti tuyen l a médula de l a división de las normas jurídicas propuesta por Dwork in . S i n embargo, es necesario señalar dos m a ­tices s i n los cuales l a oposición entre reglas y p r inc i ­pios resultaría excesiva. E n pr imer lugar, no siempre es claro s i u n a n o r m a es u n pr incipio o u n a regla. Así por ejemplo, en u n a sociedad compromet ida con l a protección de l a l ibertad de prensa sobre cualquier otro valor, l a n o r m a que consagra d i cha l ibertad fun­cionará como u n a "regla", no como u n principio. " E l Es tado garant iza las l ibertades de información y prensa" es u n a regla s i determina automáticamente l a pr ior idad de estas libertades sobre cualquier dere­cho o deber vigente en el ordenamiento jurídico. L a supremacía de l a l ibertad de prensa en esta sociedad eliminaría l a ins tanc ia de ponderación y determinaría directamente u n resultado favorable a esa l ibertad en todos los casos. De hecho, u n a de las propuestas de los movimientos defensores de los derechos h u m a n o s consiste justamente en que las normas que consa­gran derechos sean aplicadas de esta forma, es decir, como reglas. Es tas observaciones h a n hecho que a l ­gunos teóricos sostengan que l a diferencia entre pr incipios y reglas no es lingüística n i lógica, s ino predominantemente " funcional" : depende del papel que las normas jueguen en cada caso concreto 9 7 .

E n segundo lugar, es posible que se presenten no sólo conflictos regla-regla y principio-principio, sino también conflictos regla-principio. E l principio de liber­tad de prensa, por ejemplo, puede colisionar con u n a regla que establece que los medios de comunicación no pueden en ningún caso publ icar información sobre u n proceso judic ia l en curso 9 3 . ¿Cómo se resuelve este

97 E l mismo Dworkin señala la distinción funcional entre princi­pios y reglas; véase Taking Rights Seriously, op. ciL, p. 27.

98 U n conflicto de este upo fue decidido por la Corte Europea de

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tipo de conflicto?, ¿prevalece siempre l a regla por ser más específica, o el principio por tener mayor peso re­lativo? N inguna de estas soluciones es acertada. E n realidad, como lo af irma Dwork in 9 9 , los conflictos regla-principio son resueltos mediante el esquema de las co­lisiones entre principios. Para ello, l a ponderación se hace no entre l a regla y el principio, sino entre éste y el principio que subyace a l a regla. E n nuestro ejemplo, l a prohibición de publ icar información sobre u n proce­so en curso busca proteger el principio del debido pro­ceso —específicamente, el principio de imparcial idad del juez—, que puede ser afectado por l a presión de l a opinión pública cuando el caso aparece en los medios de comunicación. L a decisión del conflicto requiere, entonces, u n a ponderación entre el principio de liber­tad de prensa y el principio del debido proceso.

L a distinción propuesta por D w o r k i n es aceptada por Hart , quien reconoce en el Postscriptum que s u teoría carece de u n tratamiento detallado de los p r i n ­c ip ios 1 0 0 . S i n embargo, pa ra Hart , l a distinción n o es sustanc ia l , s ino de grado 1 0 1 . Los choques entre reglas y pr incipios demuestran que las reglas también pue­den ser no-conclusivas en c i rcunstancias excepcio­nales. Las reglas y los principios guardan diferencias importantes, pero entre ellos no existe u n a separa­ción tajante.

Derechos Humanos en el caso Sunáay Times vs. Reino Unido, 26 de abril de 1979. Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour Ewopéenne des Droits de l'Homme, op. cit, pp. 342-346.

99 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit, pp. 24-28. 100 H.L.A. Hart, The Concept o/Law, Segunda Edición, op. cit. pp.

259-261. Sin embargo, es necesario advertir que en El concepto de derecho Hart nunca niega que entre reglas como las enun­ciadas exista una diferencia importante. De hecho, él mismo contrasta las reglas determinadas del derecho penal con otras más abiertas como las del derecho civil, que utiliza parámetros como el "debido cuidado". H.LA. Hart, El concepto de derecho, op. cit, pp. 165-166. Además, habla del "compromiso razonable entre intereses en conflicto" en los casos difíciles, lo que equiva­le a lo que en l a teoría de Dworkin es la ponderación o "pesaje" de principios competitivos, ¡bid, p. 164.

101 H.LA. Hart, The Concept oJLaw, Segunda Edición, op. cit, p. 261.

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Los principios, las reglas y la regla de reconocimiento

La crítica de Dworlciri a la regla de reconocirniento deHart

A l proponer l a distinción entre reglas y pr incipios, Dwork in no pretende hacer u n a modificación acceso­ria a l a teoría posit ivista. L a distinción imp l i c a el de­r rumbe de uno de los pilares de esa corriente de pen­samiento: l a tesis de l a existencia de u n parámetro de identificación de las normas de u n s is tema jurídi­co. E n esta tesis se funda l a separación conceptual entre el derecho y l a mora l ; s i hay u n parámetro i n ­dependiente de l a mora l con el cua l pueden ser iden­tificadas las normas jurídicas, es posible af irmar que u n a n o r m a pertenece a u n s is tema jurídico inc luso s i no guarda conformidad con criterios materiales de jus t i c ia . E n otras palabras, u n a n o r m a puede ser vá­l ida aunque sea injusta.

Tanto el posit ivismo de A u s t i n y B e n t h a m como el de Kelsen, según se vio en el capítulo anterior, h a ­bían acudido a l a noción de derivación jerárquica o linaje —pedigree— para explicar l a val idez de las nor­mas jurídicas. S i n embargo, frente a l a definición del carácter de l a n o r m a suprema del s is tema jurídico, las respuestas no resul taban enteramente satisfacto­rias. Har t reformuló l a regla de reconocimiento en términos de l a existencia de u n a práctica soc ia l de aceptación de u n a n o r m a jurídica suprema —v.gr. l a Constitución— y sostuvo que esta base sociológica ofrecía u n a solución adecuada a l prob lema recurren­te de las teorías positivistas.

L a existencia de principios en el ordenamiento j u ­rídico, de acuerdo con Dwork in , hace colapsar el es­q u e m a de val idez y aceptación propuesto por H a r t 1 0 2 . A l gunos pr incipios, como l a l ibertad de prensa, están

102 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. CiL, pp. 39-45 y 58-68.

previstos en l a Constitución o en normas de inferior jerarquía. Pero l a consagración posit iva de los pr inc i ­pios no es u n requisito para s u aplicación. Así por ejemplo, aunque el pr incipio según el cua l nadie pue­de aprovecharse de s u propio dolo no esté consagra­do en el derecho positivo, ningún juez dudaría en apl icarlo s i en u n caso concreto encuentra que u n a de las partes intenta obtener gananc ia de u n a m a ­n iobra f raudulenta. Además, los pr incipios son de ín­dole m u y var i ada e inc luso pueden ser contrarios unos a otros. Por último, es posible enunciar p r inc i ­pios nuevos, como sucedió en Co lombia en l a década de los tre inta con los principios del abuso del derecho y del enriquecimiento s i n causa . Estos tres rasgos —fa l ta de posiüvación, variedad e innovación— h a ­cen imposible que los pr incipios sean identificados a través de u n criterio s imple y, por tanto, que exista u n a regla de reconocimiento que comprenda tanto los pr incipios como las reglas.

D w o r k i n ofrece dos argumentos adicionales contra l a idea de l a regla de reconocimiento. E n pr imer l u ­gar, en el ámbito de los principios no existe u n a se­paración tajante entre validez y aceptación, como lo mues t ran los pr inc ip ios que s i n estar consagrados en el derecho positivo son aplicados en las decisiones judic ia les . L a val idez de estos pr incipios rad i ca j u s t a ­mente en s u aceptación en l a práctica jurídica 1 0 3. E n segundo lugar, no existe entre los jueces, abogados, funcionarios y c iudadanos u n consenso sobre u n a regla de reconocimiento s imple y valoraüvamente neu t ra como l a enunc iada por Har t . Por el contrario, el contenido de l a regla de reconocimiento — y de las reglas sociales en general— es permanentemente d is­cutido y divide las opiniones de acuerdo con diferen­tes posibi l idades de interpretación101. Es to sucede, por ejemplo, con l a regla: "lo que diga l a Constitución es derecho". Lo que evidencia l a práctica no es que

103 Ibid., pp. 41-42. 104 Ibid, pp. 54-55.

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los agentes jurídicos t iendan a aceptar uni formemen­te u n a so la interpretación de lo que l a Constitución ordena, sino a permanecer en desacuerdo. Las diver­gencias en l a interpretación de l a regla de reconoci­miento, además, no están restringidas a cuestiones de linaje o validez, s ino que tienen que ver con fre­cuenc ia con cuestiones valorativas, como l a prevalen-c ia de u n derecho fundamental sobre otro en u n caso concreto. L a regla de reconocimiento de Hart , pa ra Dwork in , no incluye valores y, por tanto, no expl ica adecuadamente l a existencia de desacuerdos valora-tivos en el derecho 1 0 5 .

El "positivismo suave" de Hart

Algunas críticas de Dwork in a l a regla de reconoci­miento atr ibuyen a Har t tesis que éste había evitado en sus escritos. Como Har t lo señala en el Postscrip-rum 1 0 6 , esto es evidente en el caso de l a última crítica reseñada, relat iva a l desacuerdo sobre l a regla de re­conocimiento y a l a inclusión de valores en ésta. Ha r t rechaza l a crítica mostrando que s u posit iv ismo es suave 1 0 7 , es decir, contrario a l a tesis posit iv ista fuer­te según l a cua l existe u n a regla de reconocimiento exenta de contenidos valoraüvos e ind i scut ida en el seno de l a comunidad jurídica. E n El concepto de de­recho103, Har t hab l a de l a "incerüdumbre de l a regla de reconocimiento" precisamente p a r a referirse a aquellos casos en los que abogados, jueces, funcio­nar ios y c iudadanos d iscuten sobre el contenido de d i cha regla. Es to no impl ica, s i n embargo, que l a re­gla de reconocimiento no exista. Así, l a regla que es-

105 E n esta critica se encuentra el núcleo de la distinción dworki-niana entre desacuerdos empíricos y desacuerdos teóricos en el derecho, que será expuesta en una sección posterior de este capítulo.

106 H.LJY. Hart, The Concept qfLaw, Segunda Edición, op. cit, pp. 250-254.

107 Ibid., p. 250. 108 H.L.A. Hart, El concepto de derecho, op. cit, pp. 183-191.

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tablece que "lo que l a Constitución dice es derecho" puede servir de fundamento de u n sistema jurídico aunque existan casos difíciles en los que l a comun i ­dad se divide sobre lo que efectivamente dice l a Constitución — p o r ejemplo, sobre s i ésta establece l a primacía de l a l ibertad de prensa sobre l a mt imidad en u n caso par t i cu lar—. Pa ra que exista u n a regla de reconocimiento en u n s istema jurídico se requiere que h a y a u n acuerdo general en l a comunidad acer­c a de s u contenido, pero dicho acuerdo no excluye las discrepancias en situaciones excepcionales.

Por otra parte, Ha r t admite l a existencia de reglas de reconocimiento que inc luyen valores. L a regla: "lo que l a Constitución dice es derecho" es aceptada por Har t como l a regla última de los ordenamientos que cuentan con u n a Constitución escr i ta 1 0 9 ; es claro que l a Constitución tiene cláusulas de contenido valoraü-vo y, por tanto, que los valores pueden hacer parte de l a regla de reconocimiento. Finalmente, tampoco l a objeción basada en l a existencia de principios nue ­vos, p a r a Hart , constituye u n a amenaza seria p a r a l a teoría de l a regla de reconocimiento. Generalmente, los pr incipios se encuentran consagrados de forma expresa en el derecho positivo o en pronunciamientos judic ia les , o s on obtenidos por inferencia a par t i r de reglas posi t ivas 1 1 0 . E n todos estos casos, los p r inc i -

109 Ibid., p. 133. 110 Un principio se infiere de un conjunto de reglas si éstas pueden

ser vistas como casos particulares de dicho principio. Así por ejemplo, el principio según el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo se puede inferir —esto es, presentar como la base común— de dos reglas: por un lado, de la regla del derecho de sucesiones que prohibe a los parricidas heredar la fortuna de su padre y, por otro, de la regla del derecho de los contratos que le permite al comprador pedir la nulidad de la venta si el vendedor ocultó los vicios de la cosa objeto del contrato. Es posible en­contrar reglas que obedecen al mismo principio en prácticamen­te todas las ramas del derecho, de tal forma que aún si el prin­cipio no está consagrado expresamente como tal, puede ser in­ferido de las reglas del ordenamiento jurídico y, por tanto, hace parte de éste.

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pios surgen de fuentes del derecho comprendidas por l a regla de reconocimiento y, por ende, pueden ser identificados por s u origen o l inaje 1 1 1 .

A h o r a bien, l a defensa de Har t de l a regla de reco­nocimiento v a más allá de l a refutación de las críticas de Dwork in . E n efecto, Har t sostiene que l a d is t in ­ción entre pr incipios y reglas no sólo no es incompa­tible con l a regla de reconocimiento, s ino que " l a s u ­pone" 1 1 2 . ¿Cómo es posible hab lar de principios jurí­dicos s i no existe u n criterio que los diferencie de pr incipios de cortesía o de moral idad? L a respuesta a esta inquietante pregunta, p lanteada por Rol f Sarto-rius desde los comienzos del debate 1 1 3 , dio lugar a u n desarrollo ulterior de l a teoría dwork in lana del dere­cho, que será tratada a continuación.

La "regla de recoivxürderiiD" de Dworldn y la cmnpliación del concepto de derecho

Dwork in ofrece u n a respuesta que a l m ismo tiempo reconoce el valor de l a objeción de los posit ivistas y formula u n a tesis opuesta a l a defendida por éstos. Sostiene que s i b ien l a referencia a pr incipios jurídi­cos presupone l a existencia de algún criterio identif i-cador, éste no es social, como lo af i rma Hart , s ino valoraüvo o normativo. E n todo s is tema jurídico " a l ­g u n a regla o pr inc ip io 'normativo', o u n conjunto complejo de éstos, es el estándar apropiado que de­ben usa r los jueces para identificar las reglas o p r i n ­cipios part iculares del derecho" 1 1 4 . U n a n o r m a perte­nece a l ordenamiento jurídico de u n a comunidad s i es conforme con el conjunto de principios defendidos por l a teoría que mejor expl ica y just i f ica las prácti­cas jurídicas de d i cha comunidad.

111 H.LA. Hart, The Concept of Law, Segunda Edición, op.cit.p. 264. 112 Ibid., p. 266. 113 Véase Rolf Sartoiius. "Social Policy and Judicial Legislation",

en: op. cit, p. 155. 114 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit, p. 60 (traduc­

ción del autor).

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Es te argumento in ic ia l necesitaba u n desarrollo mucho más detallado, que Dwork in llevó a cabo en s u teoría sobre los casos difíciles115. Dwork in sostiene que las normas pertenecientes a l s is tema jurídico de u n a comunidad s on aquellas que se derivan de " l a mora l idad política presupuesta por las normas e i n s ­t i tuciones de l a comun idad " 1 1 6 . Se puede afirmar, en­tonces, que l a "regla de reconocimiento" en D w o r k i n — a u n q u e él n u n c a apl ica esa expresión a s u criterio de identificación del derecho— establece dos condi ­ciones de pertenencia a l s i s tema jurídico: por u n lado, exige que las normas hagan parte de las ins t i ­tuciones reconocidas en l a comunidad —por ejemplo, que estén inc lu idas en leyes o sentencias— y, por otro lado, requiere que sean consistentes con l a mo­ra l idad política que just i f i ca esas inst i tuciones. Toda n o r m a que pretenda ser parte del ordenamiento jurí­dico de u n a comunidad debe traspasar ese filtro des-cr ipt ivo- jusMcat ivo , que cumple l a función que en Har t tenía l a regla de reconocimiento basada en l a aceptación soc ia l 1 1 7 .

U n a consecuencia fundamental se desprende de l a propuesta de Dwork in : el derecho, a l contrario de lo sostenido por el positivismo, no es conceptualmente independiente de l a moral . E n otras palabras, no es posible identificar el contenido del derecho —reglas y pr inc ip ios— s i n acud i r a l a moral idad política118. L a

115 Jbíd., pp. 81-130. 116 Ibid. p. 126. 117 Esta es la primera formulación del derecho como integridad,

teoría que Dworkin desarrolló en Law's Empire y que será ex­puesta más adelante en este capítulo.

118 Esta tesis será matizada por Dworkin en L C U D ' S Empire, con la introducción de u n momento descriptivo o pre-interpretativo en el que las normas jurídicas son reconocidas por su aceptación social, sin tener en cuenta su justificación moral. Sin embargo, Dworkin insiste, según se verá más adelante, en la unidad del proceso interpretativo y, por ende, en la conexión entre descrip­ción y justificación. La separación positivista entre ser y deber ser, para él, ha "debilitada a la teoría jurídica". A Matter ofPrin­cipie, pp. rit, p. 148.

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descripción de las reglas y principios es inescindible de s u justificación a l a lu z de l a mora l de l a comuni ­dad. Esto impl ica u n a evidente "ampliación del con­cepto de derecho" 1 1 9 . E n el positivismo, l a dimensión justi f icativa pertenece a l dominio de l a mora l — a l a esfera del deber ser—, no a l a jurídica — l a esfera del ser—. Por esta razón, de acuerdo con Hart, cuando el juez no cuenta con u n a no rma c lara aplicable a l caso, debe acudir a criterios "extra-jurídicos" como los p r i n ­cipios morales 1 2 0 . Dwork in considera insostenible l a lí­nea trazada por Hart, porque en l a práctica jurídica se integran las dos esferas. Desde el "punto de v is ta i n ­terno" asumido por los jueces, abogados y c iudadanos a l defender u n a interpretación en u n caso concreto —punto de v is ta en el que Dwork in centra s u teoría— son igualmente relevantes l a justificación mora l y l a existencia de normas que respaldan esa interpreta­ción. E n el debate interpretativo, los participantes u t i ­l i zan argumentos descriptivos y argumentos just i f ica­tivos, y no establecen u n a distinción tajante entre unos y otros. Desde l a perspectiva interna, entonces, los principios y reglas util izados tanto pa ra describir como para justi f icar son "jurídicos".

La. diferencia entre los conceptos de derecho res­tringido — H a r t — y amplio — D w o r k i n — es impor tan­te para l a solución de problemas tradicionales de l a teoría del derecho, como el relativo a l estatus jurídico de las normas injustas. Pa ra Hart , dado que las nor­mas jurídicas se reconocen por s u origen o linaje, es perfectamente consistente af irmar que u n a n o r m a pertenece a l ordenamiento —por cumpl i r los requis i ­tos de val idez— y, s i n embargo, es in justa. Es te he­cho, resultante de l a separación conceptual entre de­recho y moral , permite que las normas jurídicas sean criticables desde el punto de v is ta de l a mora l 1 2 1 . P a r a Dwork in , l a unión conceptual entre derecho y mora l

119 Ronald Dworkin, Law's Empire, op, cit, pp. 104-108. 120 H.L.A. Hart, El concepto de derecho, op. cit, pp. 190-191. 121 Ibíd., pp. 259-261.

tiene l a v i r tud de recoger el punto de v is ta interno frente a las normas, que se manif iesta cuando a l ­guien dice, indignado, que u n a n o r m a —por ejemplo, l a que establece u n s is tema de cas tas— es tan in jus­ta que no puede ser considerada parte del derecho aunque c u m p l a con los requisitos de validez. Dwor­k i n acepta que esa no rma hace parte del derecho desde el punto de v i s ta descriptivo —o "preinterpre-tativo", como se verá más adelante—, pero no desde l a perspectiva valorat iva —o "interpretativa"—, a l me­nos en u n a comunidad democrática1 2 2. L a persona ind ignada ante l a n o r m a in justa u t i l i za esta d is t in ­ción: a l negar el estatus jurídico de l a regla que impo­ne e l s i s tema de castas, no quiere decir que ésta n o sea válida, s ino que es injustificable. Dentro de u n concepto de derecho que comprende tanto l a d imen­sión descript iva como l a justi f icativa, l a afirmación de esa persona tiene pleno sentido.

E l derecho como práctica interpretativa

E l ataque de D w o r k i n a l a separación entre descr ip­ción y justificación fue desarrol lado sistemática­mente en Law's Empire. D w o r k i n parte de u n a re ­formulación de s u crítica a l posi t iv ismo de Hart , en ténriinos de l a oposición entre desacuerdos empíri­cos y desacuerdos teóricos en el derecho. E n a l gu ­nos casos, los jueces , los abogados y los c i u d a d a ­nos d i s cu t en sobre hechos; por ejemplo, sobre s i e l trámite de u n proyecto de ley cumplió todos los re­quis i tos establecidos en l a Constitución p a r a l a ex­pedición de las leyes. Desacuerdos de este t ipo s o n empíricos, en tanto se resuelven mediante u n a ver i ­ficación de los hechos re levantes 1 2 3 . E l pos i t iv ismo, de acuerdo con D w o r k i n , c las i f ica todos los desa­cuerdos en el derecho como empíricos, como d i s p u ­tas sobre l a val idez de las normas re lac ionadas c o n

122 Ronald Dworkin, Law's Empire, op. cit, p. 104. 123 Ibid, p. 5.

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hechos históricos 1 2 4. L a reg la de reconoc imiento cump l e prec isamente el pape l de hecho histórico fundamenta l por referencia a l c u a l se resuelven los desacuerdos sobre el derecho.

S i n embargo, es claro que no todos los debates jurídicos son de este upo. Los jueces y abogados pue­den discut ir , por ejemplo, sobre "cuáles" son los re­quisitos establecidos en l a Constitución pa ra l a expe­dición de las leyes, no sólo sobre s i éstos se cumpl ie ­r o n en u n caso concreto. De l a m i s m a forma, d i s cu ­ten sobre qué alcance se le debe dar a l a l ibertad de prensa cuando entra en conflicto con l a mt imidad , no sobre s i es u n hecho que estos pr incipios estén i n ­cluidos en el texto de l a Constitución. L a gente d i s cu ­te, en general, sobre lo que "realmente establecen" las normas jurídicas 1 2 5. L a discusión tiene que ver con el "contenido" del derecho y por tanto, de acuer­do con Dwork in , son teóricas, no empíricas 1 2 6.

Los desacuerdos teóricos —que const i tuyen l a mé­d u l a del derecho— mues t ran el rasgo central de las prácticas jurídicas, a saber, s u carácter argumentat i ­vo 1 2 7 . L a v i da del derecho consiste en u n intercambio de argumentos entre personas que ofrecen interpre­taciones alternativas sobre lo que "realmente dice" el derecho en u n caso concreto. L a práctica jurídica, entonces, es esencialmente "interpretativa"; s u pro­pósito es constru i r el verdadero sentido de las reglas y pr incipios vigentes 1 2 8 . D w o r k i n sostiene que esta i n ­terpretación construct iva es común a todos los ámbi­tos sociales; tanto en el derecho como en l a cortesía,

124 Ibid., p. 33. 125 Ibid., p. 17. 126 Los desacuerdos teóricos son disputas sobre las "bases {grounds)

del derecho", esto es, sobre lo que el ordenamiento jurídico real­mente establece para un caso particular. Ibid., p. 5.

127 Ibid., p. 13. 128 Ibid, pp. 46-48. La influencia de la idea dworkmiana de las

practicas interpretativas ha dado lugar al llamado "giro inter­pretativo" en l a teoría jurídica. Véase Michael Moore, T h e Inter­pretive T u m in Modem Theory: A Turn for the Worse?", en: Stanford Law Review, 41 (1989).

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por ejemplo, los participantes de l a práctica intentan determinar lo que el conjunto de normas vigentes "realmente exige" 1 2 9. P a r a ello, deben desentrañar el propósito que insp i ra las normas jurídicas o de corte­sía existentes en s u comunidad y construir a part i r de él l a interpretación que las art icule y justi f ique de l a mejor mane ra posible.

Es te proceso de interpretación de las prácticas j u ­rídicas se l leva a cabo en tres fases 1 3 0 . E n l a pr imera —pretaterpretat iva— el intérprete identif ica las reglas y pr incipios que hacen parte de esas prácticas. E l criterio de identificación es l a aceptación general de las reglas y pr incipios por parte de los miembros de l a comun idad jurídica. E n l a segunda fase —inter ­pretativa—, el intérprete debe ofrecer u n a just i f ica­ción mora l y política de los elementos de l a práctica jurídica identificados en l a pr imera fase. L a just i f i ca­ción no tiene que encajar —jit— en todos los elemen­tos de l a práctica — p o r lo general no es posible que lo haga, porque existen reglas y pr incipios contradic­torios—, pero sí en b u e n a parte de ellos; debe encajar en grado suficiente pa ra presentarse como u n a j u s t i ­ficación de "esa" práctica. E n l a tercera fase —post i r i -terpretatJva—, el intérprete fo rmula reformas a l a práctica jurídica existente, con el f in de acercar la a los requerimientos de l a justificación desarrol lada en l a fase interpretativa.

L a división del proceso interpretativo a l m i s m o tiempo desarrol la y modif ica l a tesis sostenida por D w o r k i n anteriormente sobre las relaciones entre de-

129 Ronald Dworkin, Latu's Empire, op. cit, pp. 52-53. Dworkin distingue entre el significado de una práctica social y las opinio­nes de los participantes de dicha práctica. Cuando surge un desacuerdo sobre el contenido de una norma de cortesía, por ejemplo, la pregunta que guía la solución es: ¿qué requiere en este caso la práctica social de la cortesía?, y no: ¿qué piensa cada uno de los participantes sobre este caso? E n el ámbito jurídico, la pregunta es: ¿cuál es la solución exigida por el dere­cho en este caso?, y no: ¿cuál es, según los redactores de la norma o el público en general, la solución a este caso?

130 Md, pp. 65-68.

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recho y moral , de u n lado, y entre descripción y j u s t i ­ficación, del otro. Por u n a parte, a l proponer u n a fase preinterpretativa, Dwork in acepta que toda discusión sobre el derecho debe hacerse sobre l a base de u n acuerdo general de l a comunidad acerca de las reglas y pr incipios que conforman las prácticas jurídicas. E n otras palabras, l a justificación se puede hacer sólo s i existe u n acuerdo mínimo sobre qué es lo que se debe justi f icar. C o n esto, como lo señala H a r t en el Postscriptum, D w o r k i n acepta l a existencia de a l guna forma de regla de reconocimiento social en el nive l preinterpretativo 1 3 1 . Por otra parte, s i n embargo, Dwork in concibe las tres fases como parte de u n pro­ceso unitar io . Es to significa que todos los argumen­tos jurídicos atraviesan "las tres etapas" interpretati­vas y que las teorías del derecho deben dar cuenta de l a un idad del proceso. Esto imp l i ca l a inseparabi l idad de los momentos descriptivo y justi f icativd, tanto en l a práctica como en l a teoría jurídicas.

U n a teoría del derecho adecuada debe satisfacer los requisitos de las tres etapas interpretativas 1 3 2 : debe encajar en las prácticas jurídicas de l a comun i ­dad a que se refiere, justif icarlas adecuadamente des­de el punto de v is ta de l a moral idad política de l a comunidad y proponer cambios a esas prácticas. Ade­más, d i cha teoría debe responder a l a pregunta: ¿en qué circunstancias el uso de l a fuerza estatal está j u s ­tificado por decisiones políticas anteriores —v.gr. l a Constitución, las leyes, las sentencias—? 1 3 3 . L a just i f i ­cación de l a coerción a partir de decisiones políticas previas constituye para Dwork in el concepto de dere­cho, esto es, el campo común a todas las concepcio­nes particulares sobre e l derecho 1 3 1 .

131 H.LA. Hart, TheConceptqfLaw. Segunda Edición, op. cit, p. 266. 132 Ronald Dworkin, Law's Empire. op. cit, p. 94. 133 Dworkin utiliza la expresión "decisiones políticas" en sentido am­

plio, como sinónimo de "decisiones tomadas por las autoridades públicas". E n este sentido, las sentencias son decisiones políticas.

134 Ibid., p. 93. Para la distinción entre concepto y concepciones. véase ibid., pp. 71-72 y Taking Rigltís Seriausly, op. cit, p. 134.

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D w o r k i n sostiene que l a única teoría que a l a vez responde adecuadamente a l a pregunta sobre el con­cepto de derecho y cumple los tres requisitos inter­pretativos, por lo menos en las cul turas jurídicas norteamericana e inglesa, es el "derecho como inte­gr idad" 1 3 5 . De acuerdo con esta teoría, los par t i cu la­res t ienen derecho a que las decisiones de las autor i ­dades públicas estén basadas en principios apl icados de manera consistente 1 3 5 . E l derecho como integridad exige que los casos similares sean tratados de mane­r a s imi lar y condena, por lo tanto, las leyes y senten­cias fundadas en dist inciones capr ichosas 1 3 7 . L a inte­gr idad constituye, así, el criterio valorativo de ident i ­ficación de las normas jurídicas cuyas características generales habían sido señaladas en Talcing Rights Se­riously.

Las exigencias del derecho como integridad s on especialmente importantes en el campo de l a adjudi ­cación o aplicación jud i c i a l del derecho. E n u n caso concreto, los pr incipios y reglas que proporc ionan l a

Dworkin sostiene que la justificación de la coerción con base en decisiones políticas pasadas es el tronco común del que se des­prenden las diferentes ramas o concepciones alternativas sobre lo que es el derecho.

135 Ronald Dworkin, Law's Empire, op. cit, pp. 176-224. 136 La integridad puede ser asimilada, de manera general, a la con­

sistencia en la toma de decisiones por parte de las autoridades públicas. Dworkin, sin embargo, establece algunas distinciones entre integridad y consistencia, ibid., p. 227. Debido a los objeti­vos específicos de este estudio, no es posible considerar aquí el análisis detallado de Dworkin sobre los fundamentos empíricos y morales del derecho como integridad, que ocupa un lugar central en Law's Empire.

137 Dworkin ha defendido la idea de integridad bajo la forma de un derecho de todos los ciudadanos a ser tratados con "igual consi­deración y respeto". Este derecho, para Dworkin, es la piedra angular del sistema constitucional de los Estados Unidos, como lo afirma en su reciente Freedom's Law, op. cit, pp. 7-8: "las autoridades públicas deben tratar a todas los gobernados como titulares de un estatus moral y político igual; deben intentar, de buena fe. tratarlos can igual consideración; y deben respetar todas las libertades individuales que sean indispensables para esos fines..." (traducción del autor).

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solución adecuada son aquellos que resu l tan de l a aplicación consistente de decisiones políticas pasa­das —v.gr. leyes y sentencias relevantes pa ra el caso—, de acuerdo con u n a interpretación que ofrez­ca l a mejor justificación política y mora l de dichas decisiones. E s t a afirmación general, así como los ras­gos part iculares de l a integridad en l a adjudicación, serán desarrollados a continuación en l a última sec­ción de este estudio.

LOS CASOS DIFÍCILES Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Ningún tema h a enfrentado tanto l a teoría de Har t con l a de Dwork in como el de l a discrecional idad j u ­dic ia l en los casos difíciles. De hecho, es posible leer las críticas de Dwork in a l posit ivismo como u n es­fuerzo por rechazar los cimientos de l a teoría de l a discrecional idad jud i c i a l 1 3 8 . Por esta razón, l a d i s cu ­sión de uno de esos casos a part i r de las teorías de uno y otro autor const i tuyen u n a prueba útil p a r a comprender sus coincidencias y discrepancias. E n esta sección, será ut i l i zada con ese propósito u n a de las sentencias más debatidas de l a Corte Cons t i tu ­c iona l colombiana, relativa a l a const i tncional idad de l a penalización del porte y consumo de dosis perso­nales de estupefacientes.

U n caso para Hércules y Herbert

E n 1994, u n c iudadano pidió a l a Corte Const i tuc io­n a l declarar inexequibles las normas que sanc iona­b a n con arresto y m u l t a el porte y el consumo de dosis personales de drogas alucinógenas1 3 9. Las m i s ­mas normas preveían que l a persona detenida por

138 Como se vio en la primera parte de este ensayo, el primer ar­ticulo escrito por Dworkin contra Hart está dedicado a este tema. Véase "Judicial Discrétion", en: qp. cit, p. 624.

139 Se trataba de ios artículos 2 y 51 de la Ley 30 de 1986.

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este motivo y que se encontrara en estado de droga-dicción sería in ternada en u n centro de recuperación.

L a Corte tuvo que sortear múltiples dificultades pa ra decidir el caso. S u ju r i sp rudenc ia previa sobre el t ema de l a autonomía personal no era unívoca. E n dos casos decididos poco tiempo antes, había esta­blecido precedentes distintos: había afirmado l a pre-va lenc ia del derecho a l l ibre desarrollo de l a persona­l idad sobre razones de moral idad y orden públicos 1 4 0, pero posteriormente declaró const i tucional l a penal i ­zación del aborto, aduciendo que el derecho a l l ibre desarrollo de l a personal idad de l a madre debía ceder ante el derecho a l a v i d a del hijo por nacer 1 4 1 . L a Cor­te, además, no había enfrentado u n caso s imi lar y l a ju r i sp rudenc ia p roduc ida durante los dos años de s u funcionamiento era aún incipiente. Por otra parte, el texto de l a Constitución le ordenaba proteger a l m i s ­mo tiempo el derecho a l l ibre desarrollo de l a perso­na l idad —artículo 1 6 — y l a sa lud de las personas —ar t i cu lo 4 9 — . Por último, l a opinión pública estaba div idida: u n sector pensaba que el castigo era injusto y que l a n o r m a era ineficaz, mientras que otro sector, mayoritario, sostenía que declarar inconst i tuc ional l a n o r m a significaría el aumento automático del c onsu­mo de estupefacientes.

C o n estos antecedentes, Hércules y Herbert apl ica­rán a lo largo de este capítulo las tesis de Dwork in y Hart , respectivamente, sobre l a solución de los casos difíciles. Pa ra ello, s i n embargo, es necesario respon­der u n a pregunta previa: ¿cuándo es difícil u n caso?

140 Sentencia T-097/94. M.P. Eduardo Cifuentes. Aclaración de voto de José Gregorio Hernández (acción de tutela concedida a u n estudiante de una escuela militar expulsado por supuestas prácticas homosexuales). Caceta de la Corte Constitucional Tomo 3, segunda parte (marzo de 1994), pp. 150-168.

141 Sentencia C-133/94. M.P. Antonio Barrera. Salvamento de voto de Eduardo Cimentes, Alejandro Martínez y Carlos Gavina. Ga­ceta de la Corte Constitucional Tomo 3, primera parte (marzo de 1994), pp. 275-303.

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Tipos de casos difíciles

E l contraste entre casos fáciles y difíciles es u n lugar común en los escritos de Har t y Dworkrn. E n térmi­nos generales, u n caso es difícil cuando los hechos y las normas relevantes permiten, por lo menos a p r i ­me ra v ista, más de u n a solución. E l tipo de caso difí­c i l más frecuente es aquél en el que l a n o r m a ap l ica­ble es de textura abierta, es decir, contiene u n a o más expresiones lingüísticas vagas. A l formular s u teoría sobre l a discrecional idad jud ic ia l , Ha r t tuvo en mente este tipo de caso, como lo mues t ra el ejemplo en el que se discute s i l a regla: "está proh ib ida l a circulación de vehículos en el parque" se ap l i ca tanto a los automóviles como a las bicicletas.

E s posible, s i n embargo, que inc luso s i l a n o r m a aplicable es clara, exista más de u n a alternativa r a ­zonable de solución. E n efecto, a l a di f icultad señala­d a por Har t pueden añadirse cuatro más. E n pr imer lugar, es factible que exista más de u n a n o r m a ap l i ­cable a l caso, como sucede cuando dos pr incipios co-l i s ionan. Ésta es l a fuente de di f icultad fundamenta l en l a sentencia sobre l a dosis personal de estupefa­cientes. E n segundo lugar, en algunos casos no exis­te n i n g u n a n o r m a aplicable, es decir, hay u n a l a guna en el s is tema jurídico. Estos casos se resuelven por medio de mecanismos de integración, como l a analo­gía 1 4 2. E n tercer lugar, aunque exista u n a so la n o r m a pertinente y s u texto sea claro, s u aplicación puede ser in justa o socialmente perjudicial en el caso con­creto. E s t a c i rcunstanc ia expl ica l a autorización ex­cepcional a l juez pa ra acud i r a l a equidad como crite­rio de decisión. Por último, es posible que el juez o t r i buna l haya establecido u n precedente que a l a lu z de u n nuevo caso considere necesario modificar. Dado que por razones de consistencia —integr idad, en sentido dwork in iano— el juez o t r i buna l debe se-

142 Estos dos tipos de caso difícil fueron señalados por Dworkin en "Judicial Discretion", en: op. cit, p.' 627.

guir en pr incipio l a línea de sus decisiones anterio­res, el cambio de ju r i sp rudenc ia imp l i ca u n a carga argumentat iva super ior a l a de los casos münarios.

¿Cómo se resuelven los casos difíciles?

La tesis intermedia de Hart y la discrecionalidad judicial en los casos difíciles

Dos teorías jurídicas radicales y opuestas se h a n dis­putado a lo largo de este siglo l a preeminencia en l a explicación del razonamiento jud i c i a l . De u n lado, el formalismo sostiene que l a división entre casos fáci­les y difíciles es artificiosa; los jueces, en todas las c i rcunstancias , deciden de acuerdo con el derecho. P a r a los formalistas, el derecho prevé u n a solución c lara pa ra cada caso, que se obtiene mediante u n silogismo. De otro lado, el real ismo jurídico defiende u n a posición escépüca frente a las normas jurídicas. De acuerdo con esta teoría, las normas juegan sólo u n papel marg ina l en las decisiones judic ia les — s o n sólo predicciones de lo que éstas pueden llegar a ser—; es l a vo luntad de los jueces, no las normas , l a que se impone en las sentencias.

Ha r t cr i t ica tanto l a versión formal ista como l a versión real ista del razonamiento jurídico 1 4 3. Con t r a el formalismo, señala l a existencia de casos difíciles, en los que es insostenible l a tesis según l a cua l las normas determinan claramente u n resultado. C o n t r a e l real ismo, m u e s t r a que l a práctica cot id iana del de­recho consiste en l a solución de casos fáciles, en los que los jueces no d u d a n en apl icar de manera r u t i ­n a r i a u n a n o r m a prevista específicamente p a r a u n cierto hecho. Los problemas jurídicos consisten con frecuencia, por ejemplo, en l a verificación del venci ­miento de u n plazo o del cumpl imiento de u n a so­lemnidad . Incluso en los casos difíciles, existen nor-

143 H.LA. Hart, El concepto de derecho, op. cit, pp. 161-176.

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mas que l im i tan el poder de decisión del juez; u n a n o r m a de textura abierta admite var ias interpretacio­nes, pero no cualquier interpretación. Toda interpre­tación de u n a n o r m a está l imitada, como se vio en l a pr imera parte de este estudio, por el núcleo de s igni ­ficado de las expresiones lingüísticas contenidas en esa norma . Así por ejemplo, no ser ia p lausib le proh i ­b i r a los bebés c i rcular por el parque aduciendo l a existencia de u n a n o r m a que b u s c a impedir que los vehículos transi ten por ese lugar.

L a verdad, p a r a Hart , se encuentra en el medio del formalismo y el rea l ismo 1 4 4 . E n los casos fáciles, l a descripción formal ista es más acertada: bas ta u n s i ­logismo para conectar l a n o r m a con l a solución, de suerte que el poder del juez está estrictamente l imi ta ­do. L a presencia de esta característica en l a mayor parte de los litigios permite que el derecho c u m p l a l a función de darle certeza a las relaciones sociales. E n los casos difíciles, s i n embargo, l a posición real is ta es más adecuada. Dado que el juez no cuenta con nor­mas precisas, debe elegir entre alternativas razona­bles; l a sentencia, en estas c i rcunstancias , es esen­cialmente lo que el juez quiere que ella sea, aunque dentro de límites que los realistas pasan por alto. L a existencia de estos casos excepcionales permite que el derecho c u m p l a s u segunda función: dejar u n margen de flexibil idad a l a regulación de las relacio­nes sociales, que permita considerar las c i r cunstan­cias del caso concreto 1 4 5 .

A u n q u e Har t sostuvo que las prácticas jurídicas estaban conformadas pr imordialmente por casos fá­ciles, l a creciente importanc ia de los fallos judic ia les , part icularmente en casos constitucionales controver-

144 Ibid., p. 183. 145 Para Hart, el derecho concilia dos necesidades sociales: de un

lado, la necesidad de que existan reglas ciertas que regulen la conducta de los individuos y, del otro, la necesidad de dejar abiertos asuntos que se pueden definir adecuadamente sólo en cada caso concreto. E l derecho se mueve, así, entre la seguridad y la equidad. Ibid, p. 162.

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tidos como el de l a dosis personal de estupefacientes, le dio relevancia a s u teoría sobre los casos difíciles. Pa ra Hart , cuando existe más de u n a posibi l idad de solución, el juez tiene "discrecional idad" para escoger u n a de e l las 1 4 6 . Este poder discrecional es semejante a l que ejercen las autoridades administrat ivas c u a n ­do reglamentan u n a ley que establece sólo paráme­tros generales —leyes "marco"—. Las normas no s u ­gieren a l juez u n resultado determinado, porque no existe u n a única regla o principio relevante para el caso o porque l a regla existente es vaga; por tanto, el juez —que no puede negarse a decidir argumentando tacertidumbre— no descubre l a solución en el dere­cho vigente, s ino que l a "crea". E l juez define expost Jacto los derechos y deberes que tienen las partes involucradas en el l i t ig io ' 4 7 .

A h o r a bien, ¿üenen los jueces algún límite en es­tos actos de legislación excepcionales —" inters t ic ia­les", en términos de Har t—? Dwork in h a sostenido que l a teoría h a i t i a n a de los casos difíciles d a u n a respuesta negativa radica l a esta pregunta . S i n em­bargo, es posible deducir de las afirmaciones de H a r t dos límites a l poder creativo de los jueces. E n pr imer lugar, es claro que los jueces no pueden dictar cua l ­quier solución en u n caso difícil. A u n q u e exista más de u n a alternativa de decisión, l a gama de posibi l ida­des está c i r cunscr i ta por el texto de las normas ap l i ­cables, s i éstas existen, o por el de las normas y pre­cedentes judic ia les que tratan temas similares, e n el caso contrar io 1 4 8 . Están descartadas igualmente las soluciones que impl iquen l a violación de pr inc ip ios procesales del s is tema jurídico, como los que estable­cen las competencias de las dist intas jur isd icc iones ; así, por ejemplo, en el caso de l a dosis personal de estupefacientes, l a Corte no puede ordenar que, como consecuencia de l a declaración de inconst i tu-

146 Ibid, p. 164. 147 Ibid, p. 191. 148 Ibid, p. 180.

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cional idad de l a prohibición, se mdemnice en general a las personas que h a n sido internadas en centros de rehabilitación —es ta mderrrnización es de competen­c ia de los jueces administrat ivos y sería otorgada en cada caso concreto—. E n segundo lugar, Har t sugie­re u n límite de otra natura leza, consistente en l a existencia de v irtudes judic ia les . E n los casos difíci­les, los jueces mues t ran con frecuencia v irtudes ca­racterísticas, inexistentes en el proceso legislativo, que pueden explicar nues t ra res istencia a l l amar "le­gislativos" los poderes judic ia les inc luso en estas s i ­tuaciones de controversia. E n términos de Hart :

Estas virtudes son: imparcialidad y neutralidad al examinar las alternativas; consideración de los intereses de todos los afectados; y u n a preocupación por desarrollar algún princi­pio general aceptable como base razonada para la decisión. Y a que es siempre posible una pluralidad de tales principios, es indudable que no se puede demostrar que una decisión es la única correcta: pero es posible conseguir que se la acepte como el producto razonado de u n a elección imparcial bien informada. E n todo esto aparece la "ponderación" y el "balan­ce" característicos del esfuerzo por hacer justicia en medio de intereses en conflicto 1 4 9 .

E s t a propuesta de Har t tiene dos consecuencias importantes: de u n lado, a f i rma l a imposib i l idad de demostrar l a existencia de u n a respuesta correcta en los casos difíciles y, de otro lado, sugiere que l a d is-crecional idad jud i c i a l está c i rcunscr i ta por l a " forma" prop ia en que los jueces toman sus decisiones. Como lo h a puesto de presente M a u r o Cappel let t i 1 5 0 , lo que diferencia a l juez del legislador no es el contenido de sus decisiones, s ino el procedimiento uti l izado pa ra llegar a ellas. Los jueces están obligados a actuar como terceros imparciales dentro de u n proceso en el que deben oír a todas las partes interesadas, obliga­ción que no existe en el caso de l a producción de leyes. L a idea de imparc ia l idad como v i r tud o rasgo

149 Ibid., p. 253. 150 Mauro Cappelletti, Le pouvoirdes juges, op. cit, pp. 70-76.

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de temperamento jud i c i a l h a sido recogida por Nei l M c C o r m i c k y M a n u e l Aüenza, entre otros, como fun­damento p a r a sugerir l a relación de complementarie-dad entre l a teoría del razonamiento jurídico y l a teo­ría de las pas iones 1 5 1 .

C o n todos los elementos del análisis anter ior, vo lvamos a h o r a a l caso planteado a l comienzo de este capítulo. ¿Cómo enfrentaría Herber t el caso de l a dos is pe rsona l de estupefacientes? L a p r i m e r a constatación relevante p a r a Herbert es l a ex istencia de n o r m a s const i tuc iona les que co l i s i onan e n el caso e i n d i c a n soluciones opuestas. L a i ncons t i tu -c iona l idad de l a prohibición encuent ra apoyo en el derecho a l l ibre desarrol lo de l a personal idad (ar­tículo 16 C P . ) y en l a d ign idad h u m a n a (artículo 1 C P . ) . De hecho, ese fue el fundamento de l a op i ­nión de l a mayoría de l a Corte Cons t i tuc i ona l p a r a dec larar l a inexequib i l idad de l a n o r m a acusada ; p a r a los magistrados que votaron por esta decisión, el Es tado no debe a s u m i r u n a posición paterna l i s ta frente a los c iudadanos , a quienes l a Constitución garant i za u n a esfera de autonomía l im i tada sólo po r los derechos de los demás. L a vulneración de esa esfera por razones de protección de l a s a l u d de l a pe r sona v u l n e r a l a d ign idad h u m a n a , porque pres­cribe a l ind iv iduo l a mejor m a n e r a de conduc i r s u v ida . S i n embargo, Herbert advierte que l a l iber tad y l a d ign idad h u m a n a s pueden ser concebidas de o t ra manera , como lo h i c i e ron los magistrados de l a Corte que sa lvaron s u voto. P a r a éstos, " l a verdade­r a l iber tad no consiste en el derecho a escoger el m a l , s ino en el derecho a elegir sólo entre las s en -

151 La teoria de las pasiones a la que acuden estos dos autores es la de David Hume. Neil McCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, Prefacio. McCormick, sin embargo, en el prologo a la edición de 1994, se muestra mas cercano al racionalismo de Alexy y Habermas que al empirismo de Hume. Ibid., Segunda Edición, 1994, p. xvi. Manuel Atienza, por su parte, establece la conexión anotada en Tras la justicia, Barcelona, Ariel, 1993, p. 140.

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das que conducen a l b i e n " 1 5 2 . De acuerdo con esta concepción, l a prohibición del uso y consumo de dosis personales de droga es const i tuc iona l porque guía adecuadamente el uso de l a l iber tad i nd i v i dua l y d a cumpl imiento a l deber de l Es tado de proteger l a s a l u d de las personas (artículo 49 C P . ) .

Herbert indaga luego en el preámbulo y en los principios fundamentales establecidos en los pr ime­ros artículos de l a Constitución. S i n embargo, en­cuentra de nuevo el pr incipio de l ibertad y otros como el de prevalencia del interés general. ¿Se prote­ge mejor el interés general con l a prohibición o s i n ella? Claramente, esta pregunta puede ser contesta­d a sólo a part ir de a l guna concepción del interés ge­nera l : s i se entiende que éste consiste en el bienestar de l a mayor parte de l a población, que no consume drogas y que h a opinado en las encuestas que l a pro­hibición debe mantenerse, Herbert debe unirse a los magistrados que salvaron el voto. S i , por el contrario, acepta u n a concepción personal ista del interés públi­co, de acuerdo con l a cua l éste consiste en l a protec­ción de los derechos fundamentales, debe votar con l a mayoría de l a Corte.

Las normas constitucionales, concluye Herbert, no d ic tan ningún resultado preciso. Tampoco las sentencias previas de l a Corte, como se vio anterior­mente, señalan u n a doctr ina uni forme que esté obl i ­gado a seguir en este caso. Las dos opciones parecen contar con argumentos contundentes. Herbert prefe­riría sostener en s u sentencia que no existe u n a res­puesta correcta pa ra el caso y que l a decisión que tomará es sólo l a que considera más aconsejable, de acuerdo con sus preferencias morales y políticas. S i n embargo, sabe que los jueces tradicionalmente re­dactan sus fallos como conclusiones extraídas direc­tamente de las normas jurídicas. Es te estilo esconde

152 Sentencia C-221/94. Salvamento de voto de José Gregorio Her­nández, Hernando Herrera, Fabio Morón y Vlammiro Naranjo. Op. tít, p. 31 (citando a G. Mazzini).

l a real idad de los casos difíciles — l a incerüdumbre de los jueces— pero encaja en l a ideología de l a separa­ción de poderes, de acuerdo con l a cua l los jueces deben decidir " en derecho". F inalmente, tras conside­ra r todas las alternativas de decisión, Herbert sigue sus convicciones morales y políticas liberales y sos­tiene que del derecho a l l ibre desarrollo de l a perso­na l idad se sigue s i n d u d a l a inconst i tuc ional idad de l a prohibición y se une a l bloque mayoritario de l a Corte.

Dworkin: el método de Hércules y la negación de la discrecionalidadjudicial

L a teoría h a i t i a n a sobre los casos difíciles, p a r a Dwork in , es insaüsfactoria tanto desde el punto de v i s ta descriptivo como desde el punto de v is ta just i f i ­cat ivo 1 5 3 . E n cuanto a lo primero, l a idea de discrecio-na l idad jud i c i a l supone que cuando los jueces afir­m a n en sus sentencias que l a interpretación que de­fienden es l a correcta de acuerdo con el derecho v i ­gente, están ut i l i zando u n a figura retórica pa ra encu­b r i r lo que realmente es u n a decisión discrecional. P a r a Dwork in , no hay n i n g u n a razón por l a cua l se deba presumir l a falta de s incer idad de los jueces en los casos difíciles. Por el contrario, l a práctica jurídi­c a mues t ra que jueces y abogados argumentan sobre lo que las reglas y pr incipios prescr iben para el caso concreto, no sobre e l grado de discrecional idad con que cuenta el juez pa ra resolverlo. L a tesis posit iv ista divide el razonamiento jud i c ia l en dos fases: en l a pr imera, el juez consul ta los códigos y encuentra que no existe u n a n o r m a que dicte u n resultado claro; hecho esto, el juez deja a u n lado sus códigos e i n ­venta u n a solución por s u prop ia cuenta. E s t a d iv i ­sión es insostenible, de acuerdo con Dwork in , porque en l a práctica los jueces n u n c a l levan a cabo seme-

153 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit, pp. 31-39.

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jante tipo de razonamiento 1 5 4 . L a interpretación j u d i ­c ia l es u n proceso unitar io en el que las normas per-mean l a decisión desde el momento del p lanteamien­to del caso has ta el de l a redacción de l a sentencia.

L a teoría de l a discrecional idad jud ic ia l , además, no puede ser just i f icada dentro del contexto de u n Estado democrático1 5 5. E n efecto, el pr inc ip io funda­menta l de l a democracia, l a soberanía popular, imp l i ­ca que las leyes deben ser expedidas directamente por los c iudadanos —democrac ia d irecta— o por sus representantes —democrac ia ind irecta—. E n l a de­mocrac ia indirecta, l a elección popular de los funcio­nar ios que intervienen en el proceso legislativo —los parlamentar ios y, en casos excepcionales, el Pres i ­dente— promueve l a representación de los intereses de los sectores de l a sociedad afectados por las leyes y le d a a los electores l a posibi l idad de evaluar, p a r a efectos de las votaciones futuras, el desempeño de dichos funcionarios. E l ejercicio de potestades legis­lativas por parte de los jueces, funcionarios designa­dos por vías diferentes a l a elección popular, desvir­túa el pr incipio democrático y signif ica u n a ocupa­ción del ámbito de competencia de otros poderes pú­b l i cos 1 5 6 .

Por otra parte, l a tesis har t i ana contraría el p r inc i ­pio de legalidad, central en el Es tado de derecho. De acuerdo con este principio, u n a persona puede ser sanc ionada sólo con base en u n a ley vigente en el momento de los hechos que d a n lugar a l a sanción.

154 Ronald Dworkin, Law's Empire, op. cit, pp. 37-39. 155 Como he mostrado en los capítulos anteriores, la discusión en­

tre las teorías jurídicas Hart y Dworkin es asimétrica: está com­puesta por argumentos de uno y otro autor en el nivel descripti­vo, del que se ocupan las dos teorías; en el nivel justificativo, en cambio, los argumentos de Dworkin no tienen equivalente en la teoría (puramente descriptiva) de Hart. Esto sucede de nuevo en el tema de la discrecionalidad judicial: Hart ofrece sólo una des­cripción de la solución de los casos difíciles, mientras que Dworkin dirige su critica tanto contra esa descripción como contra su valor moral y político.

156 Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously, op. cit, pp. 84-86.

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Según l a descripción de los casos difíciles ofrecida por Hart , dado que no hay normas claras, n i n g u n a de las partes involucradas tiene derechos n i deberes antes de que el juez los establezca ex post Jacto en l a sentencia, lo cua l constituye u n a aplicación retroacti­v a del derecho 1 5 7 .

E l rechazo de l a tesis de l a discrecional idad j u d i ­c ial , pa ra Dwork in , abre el camino pa ra l a formula­ción de u n modelo descriptivo-justificativo adecuado p a r a l a solución de casos difíciles en el contexto de u n Estado democrático de derecho. E l pr imer ele­mento del modelo y a se encuentra en l a distinción entre pr incipios y reglas. E s posible que no exista u n a regla prevista pa ra los hechos de u n caso difícil; s iempre se podrán aplicar, s i n embargo, reglas aná­logas o pr inc ip ios generales del ordenamiento. S i b ien u n s is tema conformado por reglas tiene lagu­nas , l a inclusión de los principios garantiza l a com-pletud del m i smo 1 5 8 .

E l segundo elemento del modelo es introducido por Dwork in para resolver los casos en que l a dif icultad proviene de l a colisión de dos o más principios rele­vantes. L a tesis de l a discrecionalidad de los jueces puede ser refutada sólo s i se propone algún orden jerárquico entre diferentes tipos de principios; s i el juez está obligado a preferir cierta clase de principios sobre otra, s u poder discrecional desaparece. L a dis­tinción dwork in iana entre "políticas" —policies— y "pr inc ip ios" 1 5 9 b u s c a establecer las líneas generales de ese orden jerárquico. Como fue expuesto en el capítu­lo anterior, los principios son normas no-conclusivas y las reglas son normas conclusivas. Dwork in formula u n a distinción adicional, entre dos tipos de principios:

157 Ibid., p. 86. 158 Dworkin sostiene que la completad del derecho es, por lo me­

nos, una idea regulativa de la actividad judicial. Hércules debe resolver los casos asumiendo que los principios llenan los vacíos normativos, es decir, que el derecho es u n a "red sin fisuras" {seamless web). Ibid., p. 116.

159 Ibid., pp. 22-28 y 82-84.

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las políticas, de u n lado, y los principios en sentido estricto, del otro. Las políticas son estándares que b u s c a n proteger u n "objetivo colectivo", como l a segu­r idad nac ional o el rceciiniento de l a economía. S u justificación se encuentra en el bienestar de l a comu­n idad en s u conjunto 1 6 0 . Los principios son estánda­res que defienden u n "derecho indiv idual" , como el l ibre desarrollo de l a personalidad. S u justificación es de upo mora l y, por tanto, no depende del provecho que l a comunidad obtenga de s u existencia 1 6 1 .

Los actos de los funcionarios elegidos popular­mente pueden estar basados en políticas o en pr inc i ­pios. E l Congreso, por ejemplo, puede expedir u n a ley que otorgue subsidios a u n sector de l a economía y lo niegue a otros, s i considera que por este medio puede proteger el objetivo colectivo del crecimiento económico 1 6 2. Las medidas de este tipo, fundadas en políticas, const i tuyen u n compromiso entre los inte­reses de distintos grupos sociales; el cálculo estraté­gico de l a mejor forma de lograr este compromiso puede ser hecho en u n a sociedad democrática sólo por funcionarios elegidos directamente por los c iuda­danos. Los jueces, en cambio, fundan y deben fundar sus decisiones en argumentos de principio. S u s razo­nes no son de conveniencia social , s ino de consisten­c i a jurídica y mora l 1 6 3 .

L a distinción entre pr incipios y políticas h a dado lugar a numerosas críticas1 6 4, por dos motivos impor-

160 Ibid., p. 84. 161 Ibid., id. Esta afirmación es cierta dentro de una ética que,

como la de Dworkin, rechace los postulados del utilitarismo. Dentro de raía ética utilitarista, la correción moral y el beneficio de la comunidad (evaluado de acuerdo con cualquiera de las versiones del utilitarismo) van de la mano.

162 Ibid., pp. 91-92; Law's Empire, op. cit, pp. 217-218. 163 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit. p. 84. 164 Entre otros, Kent Greenawalt, "Policy, Rights, and Judicial De­

cision", y Donald Regan, "Glosses on Dworkin: Rights, Princi­ples, and Policies", ambos en: Marshall Cohen (edit.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, op. cit, pp. 88-118 y 119-160, respectivamente.

tantes. De u n lado, los dos conceptos no son opues­tos, porque es posible en muchas ocasiones t raduc i r u n a política —v.gr. l a protección del interés público— en términos de derechos —v.gr. los derechos de los indiv iduos que conforman l a mayoría de l a c omun i ­d a d — , y viceversa 1 6 5 . De otro lado, los derechos de segunda generación consagrados en las constitucio­nes del Estado soc ia l —como lo h a n señalado Haber-mas y Teubner 1 6 6 — son e l resultado de u n a mezc la entre pr incipios y políticas. De hecho, es posible con­cebir estos derechos —v.gr. el derecho a l a v iv ienda o a l a s a l u d — como u n a juridización de estándares que en el Es tado l ibera l funcionaban como políticas de­pendientes del b u e n funcionamiento de l a economía. L a juridización imp l i ca l a posibi l idad de que los i n d i ­v iduos puedan exigir por vía jud i c i a l las prestaciones estatales previstas en las normas que consagran es­tos derechos; el juez , en estas c i rcunstancias , debe tener en cuenta necesariamente argumentos de polí­ticas —policies—, como los efectos de l a protección de u n derecho en l a m a r c h a de l a economía 1 6 7.

165 Dworkin responde a esta dificultad con un argumento un tanto oscuro. Sostiene que los dos conceptos no son enteramente tra­ducibles, porque el argumento fuerte en favor de una posición está dado sólo por el tipo de estándar adecuado. Taking Rights Seriously, op. cit, p. 96.

166 Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, Cambridge, MIT, 1996, pp. 240-252; G. Teubner (edit), Dilemmas ofLaw in the Welfare State, Berlín, De Gruyter, 1986.

167 La confrontación entre esta política y los derechos prestaciona-les es la columna vertebral de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el Estado social. Véase, entre otras, la sentencia T-406/92, M.P. Ciro Angarita (sentencia de tutela que ordena a una autoridad municipal terminar u n acue­ducto, con el fin de proteger el derecho a la salud y al medio ambiente de la comunidad). Gaceta de la Corte Constitucional Tomo 2 (junio de 1992), pp. 190-215. Es claro que Dworkin no tiene en mente este tipo de casos, extraños a la jurisprudencia constitucional norteamericana, cuando enuncia la distinción entre principios y políticas. Casos similares se presentan, sin embargo, en el derecho de otros países con constituciones típi­cas del Estado social. Para el caso alemán, uéose Robert Alexy, op. cit, capítulo 9. La tesis dworkiniana h a sido criticada inclu-

78 79

E l modelo de decisiones judiciales basado en pr inc i ­pios, para Dworkin, explica y justi f ica adecuadamente el papel de los jueces en u n Estado democrático de derecho. E n efecto, u n a vez se adopta este modelo, las objeciones hechas a l a tesis de l a legislación jud ic ia l en los casos difíciles pierden sustento. Por u n a parte, las sentencias no son retroactivas porque los principios que las fundan hacen parte del ordenamiento jurídico antes de ser citados en ellas. Por otra parte, el hecho de que los jueces no sean elegidos popularmente no les impide sino que los "autoriza" a decidir los casos difíci­les con argumentos de principio 1 6 8 . Los derechos, pro­tegidos por este tipo de argumentos, son por definición triunfos del individuo contra las mayorías1 6 9 y , por tan­to, deben ser garantizados por l a vía judic ia l , indepen­diente del poder del electorado.

Dentro del modelo de pr incipios, el juez está com­prometido con el ideal político de l a integridad. S u deber fundamental es establecer qué decisión está ordenada por l a aplicación consistente de las reglas, los pr incipios y las decisiones judic ia les existentes en l a práctica jurídica de s u comunidad . Cuando dos alternativas de solución encajen en igual grado en esta práctica, debe escoger l a que esté mejor just i f i ­cada a l a l u z de las convicciones morales y políticas subyacentes a las normas e inst i tuciones de l a co­m u n i d a d 1 7 0 .

so en el medio anglosajón; Kent Greenawalt, por ejemplo, sos­tiene que las consideraciones sobre la utilidad pública deben hacer parte del razonamiento judicial en los casos difíciles. Véa­se Kent Greenawalt, "Policy, Rights and Judicial Decisión", en: op. cit, p. 90-109.

168 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit. p. 85; 169 Los derechos, para Dworkin, garantizan esferas individuales

exentas de la influencia del parecer de la mayoría. U n derecho existe, por definición, si su protección es negada sólo cuando

• argumentos de política (policu) muy fuertes militan en contra. Si razones de política débiles prevalecen sistemáticamente sobre la aplicación de una prerrogativa individual, ésta no puede ser llamada coherentemente "derecho". Ibíd-, id.

170 Ronald Dworkin, Law's Empire, op. cit, pp. 254-258.

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L a teoría del derecho como integridad, para Dwor­k i n , di luye dos di lemas derivados del posit ivismo. E n pr imer lugar, deja s i n fundamento l a dicotomía entre descubr imiento y creación jud i c i a l del derecho. E l juez hace las dos cosas y no hace n i n g u n a a l decidir u n caso. D w o r k i n expl ica esta afirmación as imi lando l a h is tor ia del derecho a l a elaboración de u n a novela en cadena 1 7 1 : a l redactar u n a sentencia, el juez está en l a m i s m a situación que u n escritor que encuent ra terminados varios capítulos de u n a novela y debe hacer el siguiente. Tanto el juez como el escritor de­ben tener en cuenta el sentido de l a histor ia anterior — d e s c u b r e n — pa ra redactar el siguiente paso en l a cadena — c r e a n — . E l descubrimiento del sentido de l a h is tor ia jurídica anterior, esto es, de las reglas, pr incipios y antecedentes jur isprudencia les , está u n i ­do a l a creación de u n episodio adic ional por parte del juez, representado por s u decisión en u n caso nuevo. E n segundo lugar, el derecho como integridad destruye l a distinción entre casos fáciles y difíciles. P a r a decidir "cualquier" caso el jue z debe examinar las reglas, pr incipios y antecedentes relevantes y de­cidir cuál es l a solución que mejor encaja en esas prácticas jurídicas y está mejor just i f icada por los va­lores supuestos por ellas. E l método es el m i smo en todos los casos; l a facil idad o di f icultad no aparece a l comienzo s ino a l final del análisis de u n prob lema jurídico, según el método descrito deje en pie u n a o más de u n a alternativa de solución172. No existe, en de-

171 Ibid., pp. 228-232. Esta interesante metáfora ya había sido enunciada en "How Law is Like Literature", en: A Matter of Prin­cipie, op. cit, p. 146-166.

172 Esta tesis de Dworkin es bastante útil para entender el error so­bre el que está basada la regla básica de la hermenéutica tradicio­nal: in claris non jit interpretatio (no cabe la interpretación cuando la norma es clara). Esta regla supone que la interpretación es un recurso marginal, que opera sólo como una especie de "mal nece­sario" cuando el lenguaje de las normas es oscuro. Sin embargo, como lo sugiere Dworkin, el juicio sobre la claridad de una norma es en sí mismo una interpretación: se llega a la conclusión de la claridad después de verificar que su texto no presenta problemas

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unit iva, n inguna distinción sustanc ia l entre casos r u ­tinarios y casos difíciles que dé lugar a que el derecho opere en aquellos y l a discrecionalidad en éstos 1 7 3.

A h o r a bien, con todos los elementos teóricos men­cionados, ¿cómo decide Hércules el caso de l a dosis personal? E n pr imer lugar, Hércules examina las normas y sentencias relevantes y llega a u n a conc lu­sión s imi lar a l a obtenida por Herbert: las prácticas jurídicas en Co lombia permiten l a formulación razo­nable de las dos alternativas de solución. Tanto l a tesis que defiende l a inconst i tuc ional idad de l a proh i ­bición como l a que aboga por s u const i tucional idad cuentan con apoyo en el texto de l a Constitución y en algunas decisiones previas de l a Corte. S i n embargo, en este punto — e n el que Herbert terminó s u análi­s i s — Hércules comienza s u segunda fase interpreta­tiva. L a pregunta que guía esta etapa es l a siguiente: ¿cuál es l a solución que just i f i ca mejor las prácticas constitucionales colombianas? Hércules debe optar por l a respuesta que se funda en los principios más valiosos desde el punto de v is ta mora l y político y que subyacen a esas prácticas.

De u n a parte, pa ra l a posición favorable a l a con­tinuación de l a prohibición, las personas no s o n l i ­bres de hacerse daño, inc luso cuando no afectan los

dentro del contexto del ordenamiento jurídico en su totalidad. E l que la interpretación sigue este orden se puede corroborar cuando la aplicación de una norma considerada "clara" en una época pasa a ser problemática en un tiempo posterior. Cuando esto su­cede, se hace evidente que la antigua claridad se debía a que la norma encajaba en el contexto del ordenamiento jurídico existente entonces, no a que el texto de la norma era taequívoco. Una vez el contexto cambia, la relación entre norma y ordenamiento jurídico se vuelve problemática y la norma deja de ser clara. Jbíd., pp. 351-354.

173 Ibíd., p. 354. De esta, forma, Dworkin responde a los críticos que habían señalado que el método de Hércules era útil sólo para los casos dificiles. Véase Alian Hutchinson y John Wake-fleld, "A Hard Look at Hard Cases", en: Oxford Journal of Legal Studies, 2 (1982), p. 86. Sobre el tema de los casos fáciles y dificiles en general, véase Frederick Schauer, "Easy Cases", en: Southern CaUforniaLawReview, 58 (1985), p. 399.

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derechos de los demás. L a autonomía de l a vo luntad no imp l i ca que el indiv iduo tenga l a posibi l idad de escoger cualquier tipo de vida, s ino sólo el que sea conforme con l a razón y con el bienestar personal y social . L a prohibición, además, es aceptada por l a mayoría de l a opinión pública y d isminuye los riesgos de cr irninal idad derivada del consumo de estupefa­cientes. E n consecuencia, el interés general aconseja l a penalización de l a conducta. Ent re tanto, l a pers­pect iva que propone l a despenalización entiende l a autonomía personal en sentido ampl io. Las personas pueden elegir el curso de s u existencia, con l a única limitación del respeto de los derechos de los demás.

Hércules sospecha de los argumentos sobre el i n ­terés general expuestos por los partidarios de l a pro­hibición. Esos argumentos se refieren a políticas, no a pr incipios. Las consideraciones sobre l a convenien­c ia soc ia l de l a prohibición son asunto de los legisla­dores, no del juez . L a decisión de Hércules no es de-temt inada por el hecho de que l a mayoría de los c i u ­dadanos piense que se debe penal izar el porte y con­sumo de dosis personales de droga, porque l a tarea del juez es proteger derechos, inc luso — y sobre todo— contra el parecer de l a mayoría. E n este caso, l a protección del derecho a l l ibre desarrollo de l a per­sonal idad mi l i t a en favor de l a inconst i tuc ional idad de l a prohibición. Hércules indaga, finalmente, s i l a Constitución co lombiana de 1991 puede ser descr i ta y just i f i cada con base en algún principio genera l 1 7 4 y l lega a l a conclusión de que tanto los antecedentes de s u expedición como s u texto están fundados en el respeto a l p lura l ismo. Este valor just i f i ca las no rmas constitucionales sobre el respeto a l a l ibertad de c u l ­tos y a l a diversidad étnica y cu l tura l , entre otros. E l

174 Esta lectura moral de la Constitución a partir de u n principio general es propuesta por Dworkin en Freedom's Law, op. cit, pp. 1-38. Dworkin encuentra en el principio del tratamiento con igual respeto y consideración la clave axiológica del BUL of Rights de la Constitución norteamericana

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plura l ismo condena e l patemal ismo estatal, basado en u n a visión oficial de las costumbres y las conduc­tas adecuadas para l a v ida ind iv idual . Hércules con­cluye que l a respuesta correcta p a r a el caso es l a inconsütucionalidad de l a no rma acusada y se une a l a mayoría de l a Corte.

¿Existe una respuesta correcta en los casos difíciles?

A u n q u e Hércules y Herbert se inc l inaron por l a m i s ­m a decisión, es claro que lo h ic ieron de manera m u y d is t in ta 1 7 5 . Hércules sostiene que l a inexequibi l idad de l a ley es l a única respuesta correcta pa ra e l caso, teniendo en cuenta l a h is tor ia de las prácticas const i ­tucionales en Colombia. Herbert no cree que haya u n a solución correcta p a r a el prob lema planteado en l a demanda, sólo soluciones razonables; pa ra él, l a alternativa de l a despenalización parece l a más ade­cuada, aunque no pueda demostrar que sea l a co­rrecta y reconozca que el fundamento de esa posición depende en última término de s u simpatía personal por el valor de l a tolerancia.

E l contraste entre estas dos posiciones h a sido v i ­vamente discutido por Har t y D w o r k i n y por numero ­sas corrientes de pensamiento que h a n intervenido en el debate. D w o r k i n h a defendido l a tesis de l a res-

175 E n este capitulo he intentado resaltar los puntos de disputa entre Hart y Dworkin sobre la discrecionalidad judicial. S in em­bargo, las últimas versiones del debate [Law's Empire de Dwor­kin y el Postscriptum de Hart) muestran una cercanía mayor entre las dos posiciones. E n efecto, Hart reitera que el poder discrecional no es arbitrario y Dworkin sostiene que para inter­pretar las convicciones subyacentes a la práctica jurídica de la comunidad, el juez no puede evitar acudir a sus propias convic­ciones (aunque no para imponerlas sobre las de la comunidad, sino para llegar a éstas). Esta similitud fue percibida por el propio Hart, quien la sugirió en un pasaje que escribió como redacción alternativa de la introducción a la última sección del Postscriptum. Véase H .LA. Hart, The Concept of Law, Segunda Edición, op. cit, pp. 306-307.

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puesta correcta en el derecho y, recientemente, l a h a extendido explícitamente a cuestiones mora les 1 7 6 . Jürgen Habermas, desde l a perspectiva de l a teoría comunicat iva del derecho, h a sostenido recientemen­te u n a opinión semejante 1 7 7 . De acuerdo con esta te­sis, el hecho de que no sea posible "demostrar" l a corrección de u n a interpretación en ámbitos como el jurídico o el l iterario, no imp l i ca que carezca de sent i ­do hab lar de l a existencia de u n a respuesta correcta, desde el punto de v is ta interno de los part ic ipantes en l a práctica interpretat iva 1 7 8 . L a demostración es prop ia de áreas del conocimiento como l a ciencia, en que existen "hechos duros" —hardfac ts—, externos a l a práctica científica, que sirven como punto de eva­luación de l a corrección de u n a afirmación. E s t a re la­ción con hechos externos es el fundamento de l a ape­lación a l a objetividad en l a c ienc ia 1 7 9 .

Por ser u n a práctica interpretativa, entre tanto, el derecho puede entenderse sólo desde el "interior" del proceso de argumentación en el que dos o más par t i ­c ipantes re iv indican l a corrección de s u interpreta­ción de las normas . Desde l a perspectiva interpretati­v a —esto es, desde l a discusión sobre lo que el dere­cho "realmente ordena" en u n caso— los jueces y los abogados no se mues t ran escépticos frente a l a so lu ­ción de u n prob lema jurídico. Por el contrario, afir­m a n que las normas , correctamente interpretadas, de te iminan u n sólo resultado, y ofrecen argumentos pa ra sustentar esa posición. Estos argumentos no se

176 Ronald Dworkin, "Objectivity and Truth: You'd Better Believe It", en: op. cit, p. 87.

177 Habermas afirma que "es cierto que las normas válidas confor­man u n a estructura relacional flexible, en l a que las relaciones pueden variar de u n caso a otro; pero esta variación está sujeta a l a exigencia de la coherencia, que garantiza que todas las normas encajan en u n sistema unificado, diseñado para admitir exactamente una solución correcta para cada caso". Between Facts andNorms, op. cit, pp. 260-261 (traducción del autor).

178 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, op. cit, p. 81; A Mat­ter of Principle, op. cit, pp. 119-145.

179 Ibid., p. 138.

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rundan — n o se pueden fundar— en "hechos duros" externos a las prácticas jurídicas, s ino en razones re­lativas a l a "coherencia narrat iva" de l a solución pro­puesta dentro de l a h is tor ia de esas prácticas 1 8 0. L a defensa de l a corrección de u n a respuesta con base en este tipo de "hechos débiles" de coherencia na r ra ­t iva no impide que el intérprete reivindique válida­mente que s u respuesta es l a adecuada.

H a r t y, sobre todo, los teóricos pertenecientes a l movimiento de los Criücal Legal Studies181, se h a n opuesto enfáticamente a l a idea de u n a respuesta co­rrecta en los casos difíciles. E s t a tesis, argumentan, está basada en presupuestos metafísicos sobre l a existencia de parámetros de corrección para las deci­siones jurídicas. U n análisis despojado de semejan­tes supuestos l leva a l a conclusión contraria: los s is ­temas jurídicos contemporáneos contienen normas contradictorias, basadas en concepciones éticas y po­líticas opuestas. Así, por ejemplo, D u n c a n Kennedy 1 8 2

h a sostenido que el derecho privado g i ra alrededor de dos pr incipios incompatibles: por u n lado, se funda en el pr incipio de l ibertad contractual , perteneciente a u n a concepción l iberal del intercambio económico

180 Ibid., p. 139. 181 E l movimiento de los Crihcal Legal Studies surgió en los Estados

Unidos hacia 1976 y está compuesto por pensadores muy diver­sos, como Duncan Kennedy, Mark Tushnet y Martha Minow. De acuerdo con esta última, el movimiento persigue cuatro objetivos: 1) demostrar que la interpretación de las normas jurídicas puede ser utilizada para alcanzar cualquier resultado; 2) detectar, a tra­vés del análisis histórico y socioeconómico, los grupos sociales que se han beneficiado de la aplicación del derecho; 3) exponer la forma como el análisis jurídico intenta legitimar sus resultados; y 4) favorecer visiones sociales que han sido marginalizadas con el fin de volverlas parte del discurso jurídico. Martha Minow, "Law Turning Outward", en: Telas, 73 (1986), citado por Gary Minda, Posmodem Legal Movements, N.Y.U. Press. 1995, p. 108. Sin em­bargo, varios autores, entre ellos Dworkin y teóricos que hacen parte del movimiento (como Tushnet), han subrayado la falta de identidad metodológica y epistemológica de los trabajos produci­dos dentro de esta comente.

182 Duncan Kennedy, "Form and Substance ta Prívate Law Adjudi-caüon", en: Harvard Law Review, 89 (1976).

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entre indiv iduos racionales; por otro lado, se basa en el pr incipio de l a b u e n a fe, que se deriva de u n a v i ­sión so l idar ia de l a sociedad. De forma similar, el de­recho const i tucional está nutr ido de numerosas con­tradicciones, como l a que existe entre los pr incipios generales de igualdad y l ibertad. L a incompat ib i l idad de los pr incipios fundantes del derecho permea toda l a práctica jurídica, incluyendo el proceso de adjudi­cación en los casos difíciles. Las reglas y pr inc ip ios d ic tan resultados contrarios, como producto de l a contradicción local izada en l a base ideológica del or­denamiento jurídico; en estas c i rcunstancias , r esu l ta imposib le af irmar l a existencia de u n a única res­pues ta correcta.

L a posición escéptica radica l expuesta en estos ar­gumentos es reconocida por D w o r k i n como l a crítica más fuerte a s u teoría. De hecho, Dwork in ofrece r a ­zones que contrarrestan, pero no e l iminan, los argu­mentos del escepticismo. E n pr imer lugar, sostiene que los pr incipios jurídicos no son contradictorios, s ino competitivos. Dos principios contrarios pueden convivir en u n m i smo ordenamiento jurídico s i n crear contradicción; cuando entran en competencia en u n caso concreto, son ponderados de acuerdo con el razonamiento propio de l a colisión de pr inc ip ios 1 8 3 . E n segundo lugar, en l a práctica, los jueces y aboga­dos cons ideran excluyentes las soluciones alternat i­vas a u n caso. Así por ejemplo, en u n caso penal sólo hay dos posibi l idades: o el acusado es culpable y, por tanto, debe ser castigado, o es inocente y debe ser absuelto. Ent re las dos opciones no hay u n a tercera, razón por l a cua l el debate consiste en detenri inar cuál de las dos es l a correcta 1 8 4 .

183 Ronald Dworkin, Laiu's Empire, op. cit, p. 269. 184 Dworkin sostiene que los conceptos jurídicos son dispositivos,

es decir, que admiten sólo dos valores de verdad. Si la proposi­ción: "el acusado es culpable" es verdadera, la proposición: "el acusado es inocente" es falsa, y viceversa. Ronald Dworkin, A Matter of Principie, op. cit, p. 119. Esta lógica bivalente férrea ha sido criticada por varios teóricos, que defienden la posibilidad

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E l tópico de las respuestas correctas mues t ra u n rasgo común a toda l a discusión entre las teorías de Har t y Dwork in , que puede servir como conclusión de este estudio. L a tesis escéptica de Har t parece describir de manera más adecuada l a práctica jurídi­ca, que mues t ra a los jueces y abogados más incier­tos sobre lo que "realmente dice" el derecho que lo que sugiere l a descripción de Dwork in . U n a descrip­ción adecuada de cómo deciden los jueces en l a prác­t i ca los casos difíciles se acerca más a las dificultades experimentadas por Herbert que a l a seguridad mos­t rada por Hércules. S i n embargo, l a dimensión nor­mat i va de l a teoría dwor loniana, inexistente en l a obra de Hart, es u n instrumento poderoso de evalua­ción y crítica de lo que hacen los jueces en los casos difíciles. S i n duda , el valor de l a consistencia re iv in­dicado por el derecho como integridad es u n a exigen­c ia que debe hacerse a los jueces en u n Estado de­mocrático de derecho 1 8 5 . Allí donde Har t provee los elementos descriptivos, D w o r k i n proporciona los ins ­trumentos pa ra l a justificación y l a crítica.

de hallar respuestas intermedias adecuadas a las circunstan­cias de cada caso. Así por ejemplo, en las sentencias de control constitucional las únicas opciones no son la inconstitucionali-dad o la consütucionalidad totales, sino que en el medio se encuentra una posibilidad que le da flexibilidad a la decisión: la consütucionalidad condicionada, que ha sido utilizada en l a ju ­risprudencia constitucional de varios países. Para una defensa de la lógica intermedia o fluida {logique dußou), véase François Ost y Michel van de Kerchove, Entre la lettre et l'esprit, Bruselas, Bruylant, 1989; Mireille Delmas Marty, Pour un. droit commun, Paris, Seuil, 1994.

185 La defensa del valor descriptivo de las tesis de Hart y del valor justificativo y crítico de las de Dworkin es hecha entre otros, por Philip Soper, "Legal Theory and fhe Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute", en: Ronald Dworkin. and Contem-porary Jurisprudence, op. cit, p. 22.

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P O S T S C R I P T U M

H.LA. Hart

E l presente l ibro fue publicado por pr imera vez hace veintidós años. Desde entonces, l a reflexión teórica sobre el derecho y l a filosofía se h a n aproximado m u ­cho más, y l a teoría del Derecho h a sido objeto de u n gran desarrollo, tanto en este país como en los E s t a ­dos Unidos . Me agradaría pensar que este l ibro con­tribuyó a propic iar ta l desarrollo, s i b ien entre los abogados dedicados a l a academia y los filósofos, crí­ticos de sus pr incipales doctrinas, h a n sido a l menos tan numerosos como sus adeptos. Comoquiera que sea, a u n cuando originalmente lo escribí teniendo en mente a los estudiantes de Derecho, h a alcanzado u n a difusión mucho más ampl ia y h a generado u n a extensa l i teratura secundar ia de comentarios críticos en el m u n d o anglosajón y en varios países donde h a n sido publ icadas traducciones del mismo. G r a n parte de estos ensayos críticos está conformada por artícu­los publ icados en revistas de Derecho y de filosofía, pero adicionalmente se h a n editado importantes l i ­bros, en los cuales las diferentes tesis de este l ibro

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h a n sido blanco de crítica y puntos de part ida pa ra l a exposición de las propias teorías del Derecho de los críticos.

A u n cuando he respondido a algunos de m is de­tractores, en especial a l fallecido profesor Lon Fu l l e r :

y a l profesor R . M . Dwork in 2 , has t a el momento no he formulado u n a respuesta completa a n inguno de ellos; he preferido observar y aprender de u n ins t ruc ­tivo debate en el que algunos de los críticos se h a n distanciado unos de otros tanto como lo hacen de mí. E n este Postscñptum, s i n embargo, intento responder a a lgunas de las ampl ias críticas susc i tadas por D w o r k i n en muchos de los artículos seminales reco­pi lados en sus l ibros Taláng Rights Seriously (1977), A Matter of Principie (1985) y Law's Empire (1986) 3. Aquí me he centrado principalmente en las objecio­nes de Dwork in , pues no sólo h a argumentado que cas i todas las tesis importantes de este l ibro están radicalmente equivocadas, s ino que se opone a l a idea m i s m a de u n a teoría del Derecho y a s u propósi­to implícito. Los argumentos de Dwork in en contra de los principales- temas del l ibro guardan cierta co­herencia general a través de los años; h a habido, no obstante, importantes cambios tanto en el contenido

1 Véase mi reseña de su libro The Morality of Law (1964), en: 78, Harvard Law Review, 1.281 (1965), reproducida en: Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983), p. 343. Nota: las notas entre paréntesis de este tipo han sido añadidas por los editores del Postscripajm.

2 Véase mi articulo "Law in the Perspective of Philosophy: 1776-1976", en: 51, IVeuj York University Unv Review, 538 (1976); "American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream", en: 11, Georgia Law Review, 969 (1977); "Between Utility and Rights", en: 79, Columbia Law Review, 828 (1979). Todos los artículos anteriores fueron recopilados en: Es­says in Jurisprudence and Philosophy. Véanse también "Legal Duty and Obligation", cap. VI, en mi libro Essays on Bentham (1982) y "Comment", en: R. Gavison (ed.), Issues in Contempo­rary Legal Philosophy (1987), p. 35.

3 Versiones castellanas. Los dereclws en serio, Barcelona, Ariel, 1984. £í imperio de la justicia, Barcelona Gedisa, 1988. A Mat­ter ofPrinciple no tiene traducción castellana. ¡N. delT.j

de algunos de ellos como en l a terminología en que los expresa. A lgunas de las críticas que ocupan u n lugar prominente en sus primeros ensayos h a n desa­parecido de sus obras posteriores, aunque no haya renunciado explícitamente a ellas. Puesto que estas pr imeras críticas h a n obtenido amp l i a difusión y ejercen u n a gran inf luencia, he considerado conve­niente responder tanto a ellas como a las posteriores.

L a pr imera sección y l a más extensa del Postscrip-tum se ocupa de los argumentos de Dwork in . E n l a segunda me refiero a otros críticos, quienes sostienen que mis tesis no sólo adolecen de oscuridades e i n ­exactitudes, sino que en ciertas ocasiones llegan a l a incoherenc ia y l a contradicción4. A este propósito, debo adrmür que en más ocasiones de las que me agradaría contemplar, mis críticos están en lo cierto; aprovecho l a oportunidad que me ofrece este Post-scriptum pa ra aclarar lo que está oscuro y para revi­sar lo que escribí originalmente en lo que pueda h a ­ber de incoherente o contradictorio en ello.

L A N A T U R A L E Z A D E L A T E O R Í A D E L D E R E C H O

E l propósito de este l ibro era ofrecer u n a teoría acer­ca del Derecho que fuese a l a vez general y descripti­va . E s "general", en el sentido de que no se encuentra atada a ningún s is tema o cu l tura jurídica en par t icu­lar, s ino que b u s c a hacer u n recuento explicativo y aclaratorio del Derecho como u n a institución socia l y política compleja, que posee u n aspecto gobernado por reglas —y, en este sentido, "normativo"—. Ta l institución, a pesar de las muchas variaciones que a cusa en diferentes cul turas y épocas, h a asumido l a m i s m a forma y estructura general, s i b ien h a sido rodeada de muchas comprensiones erradas y mitos que l a oscurecen. E l punto de part ida para esta tarea

4 Hart no completó la segunda de las secciones aquí mencionada. Véase la Nota del Editor.

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esclarecedora es el difundido conocimiento común de los principales rasgos del s is tema jurídico nac iona l moderno que atribuyo, en l a página 3 del l ibro, a cualquier persona educada. E l recuento es "descript i­vo" por cuanto es moralmente neutro y sus objetivos no b u s c a n just i f icar n i recomendar, con base en u n fundamento mora l o de otra índole, las formas y es­tructuras que aparecen en l a descripción general que hago del Derecho, a u n cuando u n a c lara compren­sión de ellas es, en m i opinión, u n aspecto pre l iminar de impor tanc ia pa ra cualquier crítica mora l del Dere­cho que haya de ser útil.

Como medio para llevar a cabo este proyecto des­criptivo, el l ibro hace uso repetido de u n a serie de conceptos tales como "reglas que imponen u n deber", "reglas que confieren u n poder", "reglas de reconoci­miento", "reglas de cambio", "aceptación de las re­glas", "punto de v ista externo e interno", "enunciados externos e internos" y "validez jurídica". Estos concep­tos centran l a atención en ciertos elementos en térmi­nos de los cuales puede ser esclarecida analíticamen­te u n a variedad de instituciones y prácticas jurídicas y puede responderse a u n a serie de interrogantes re­lativos a l a naturaleza general del Derecho, suscitados por l a reflexión acerca de tales instituciones y prácti­cas. Incluye preguntas tales como ¿Qué son las re­glas? ¿Cómo difieren de los meros comportamientos regulares? ¿Hay tipos radicalmente diferentes de re­glas jurídicas? ¿Cómo pueden relacionarse las reglas entre sí? ¿Qué significa que las reglas conformen u n sistema? ¿Cómo se relacionan las reglas jurídicas y l a autor idad que poseen con las amenazas, por u n a par­te, y con los requerimientos morales por l a otra? 5

L a teoría del Derecho así concebida, como descrip­t iva y general a l a vez, es u n proyecto que difiere rad i ­calmente de l a concepción de Dwork in de l a teoría del Derecho —o jurisprudence, como l a designa a menu-

5 Véase H.L.A. Hart, "Comment", en: Gavison, op. cit, n. 2. p. 35.

do—, parcialmente valorativa y justi f icativa y "dir ig ida a u n a cu l tura jurídica en part icular" 6 , que es, por lo general, l a del autor y, en el caso de Dwork in , l a del Derecho anglo-americano. L a tarea central de l a teoría del Derecho así concebida es caracterizada por Dwor­k i n de "interpretativa" 7 y contiene en parte evaluacio­nes, pues consiste en identificar los principios que mejor se "adecúan" a l Derecho establecido y a las prácticas de u n s is tema jurídico y que, a l mismo tiempo, sumin is t ran l a mejor justificación mora l de ellos, mostrando así el derecho "bajo s u mejor aspec­to" 8 . Pa ra Dwork in , los principios así identificados no sólo forman parte de u n a teoría del Derecho, sino que son también, implícitamente, parte del Derecho m i s ­mo. Pa ra este autor, " l a filosofía del Derecho —juris­prudence— es l a parte general de l a adjudicación, el prólogo silencioso a cualquier decisión en Derecho" 9 . E n sus primeras obras, dichos principios eran desig­nados sencil lamente como " l a teoría más sensata del Derecho" 1 0 , pero en s u última obra, Law's Empire, ca ­racteriza a estos principios y a las proposiciones jurí­dicas particulares que se siguen de ellos, como Dere­cho en u n sentido "interpretativo". Las prácticas jurí­dicas establecidas o paradigmas del Derecho que l a teoría interpretativa debe interpretar son descritos por D w o r k i n como "preinterpretativos" 1 1, y supone que el teórico no tendrá n i n g u n a dificultad n i deberá realizar u n labor teórica pa ra identificar estos datos preinter­pretativos, puesto que h a n sido establecidos mediante u n consenso general entre los abogados de los siste­mas jurídicos part iculares 1 2 .

6 Law's Empire, op. cit, p. 102. 7 Ibid., capítulo 3. 8 Ibid., p. 90. 9 Ibid. 10 Taking Rights Seriously, op. cit, S 66. 11 Law's Empire, op. cit, pp. 65-66. 12 Dworkin, sin embargo, advierte que la identificación de este De­

recho preinterpretativo puede ser ella misma objeto de interpre­tación. Véase ibid., p'. 66.

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No resulta evidente por qué debería o podría susc i ­tarse u n conflicto de importancia entre proyectos tan diferentes como m i concepción de l a teoría del Dere­cho y l a de Dwork in . E n efecto, gran parte de l a obra de Dwork in , incluyendo Law's Empire, está dedicada a l a elaboración de las ventajas comparativas de tres explicaciones diferentes acerca de l a manera en que el Derecho —"decisiones políticas anter iores" 1 3 —just i f i ­ca l a coerción y por consiguiente, genera tres formas diferentes de teorías del Derecho a las que denomina respectivamente "convencionalismo", "pragmatismo jurídico" y "Derecho como integridad" 1 4 . Todo lo que escribe acerca de estos tres tipos de teoría es de gran interés e importancia como contribución a u n a filoso­fía del Derecho valorativa y justif icativa y no pretendo discut ir l a elaboración que ofrece de sus ideas inter­pretativas 1 5 , excepto por cuanto sostiene que u n a teo­ría del Derecho positivista, ta l como l a que presento en este l ibro, puede ser reformulada, de manera es-clarecedora, como u n a teoría interpretativa. E n m i concepto, esta última idea es errada y expondré a continuación las razones que me l levan a objetar u n a versión interpretativa de m i teoría.

Dwork in , en sus escritos, parece excluir u n a teo­ría general y descript iva del Derecho como algo ca­rente de sentido o, en el mejor de los casos, como algo senci l lamente inútil. "Las teorías del Derecho útiles — a f i r m a — interpretan u n estadio par t i cu lar de u n a práctica histórica en desarrol lo" 1 6 ; anter iormen­te, había afirmado que " u n a distinción rad ica l entre

13 Ibíd., p. 93. 14 Ibíd.. p. 94. 15 Debemos observar, sin embargo, que algunos críticos, Michael

Moore, por ejemplo, en T h e Interpretive T u m in Modem Thcory: ¿ATum for the Worse?", en: 41, Standfordlmn Review, 871 (1989), en las páginas 947-948, si bien admite que la prác­tica legal es interpretativa en el sentido de Dworkin, niega que la teoría legal pueda serlo.

16 Law's Empire. op. cit, p. 102; cf. "Las teorías generales del De­recho son, para nosotros, interpretaciones generales de nuestra propia práctica jurídica", ibíd., p. 410.

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descripción y evaluación" h a "debilitado l a teoría del Derecho" 1 7 .

Encuent ro difícil seguir las razones precisas que ofrece Dwork in para rechazar l a teoría o filosofía del Derecho descriptivas. S u objeción pr inc ipal parece ser que l a teoría del Derecho debe tener en cuenta u n a perspectiva in te rna que sería el punto de v i s t a de qu ien l a pract ica o de quien part ic ipa en el siste­m a jurídico; sería imposible que u n a teoría descript i­v a pud ie ra ofrecer u n a explicación adecuada de este punto de v i s ta interno, pues s u perspectiva no es l a de l part ic ipante s ino l a del observador externo 1 8 . Pero, de hecho, no hay n a d a que i m p i d a a u n obser­vador externo, dentro del proyecto de u n a j u r i s p r u ­dencia descript iva ta l como l a que se ejemplifica en m i l ibro, describir l a manera como los part ic ipantes ven el Derecho desde u n a perspectiva interna. Por el contrario, explico en este l ibro, de manera relativa­mente extensa, que los participantes manif iestan s u punto de v i s ta interno a l aceptar que el Derecho s u -rnin is tra guías para s u conducta y parámetros de crí­t ica. Desde luego, u n teórico descriptivo del Derecho no comparte él m i smo l a aceptación de los part ic i ­pantes, pero puede y debe describir la, como en efecto he intentado hacerlo. E s cierto que, pa ra ta l fin, el teórico descriptivo del Derecho debe "comprender" lo que signif ica adoptar el punto de v i s ta interno y, en este sentido restringido, debe estar en condiciones de ponerse en el lugar de u n participante; pero esto no equivale a compart i r o suscr ib i r el punto de v i s ta i n ­terno del part ic ipante n i a renunc iar en manera a lgu­n a a s u posición descriptiva.

E n s u crítica de l a filosofía del Derecho descriptiva,

17 A Matter o/Principie, op. cit, p. 148; cf. "Las teorías del Derecho no pueden ser comprendidas razonablemente como... recuentos neutrales de i m a práctica social", en: "A Reply by Ronald Dwor­kin", Marshall Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jwrisprudence (1983) [citado en lo sucesivo como RDCJ], p. 247, en 254.

18 Véase Law's Empire, op. cit, pp. 13-14.

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Dworkta parece excluir esta posibi l idad evidente, l a de u n observador extemo que toma en cuenta, en esta act i tud descriptiva, el punto de v is ta interno del part i ­cipante pues, como lo he dicho, identifica l a filosofía del Derecho como " l a parte general de l a adjudica­ción", y esto equivale a tratar a l a filosofía o a l a teoría del Derecho como s i eEa m i s m a hiciese parte de u n sistema jurídico visto desde l a perspectiva interna de los participantes jurídicos. No obstante, el teórico des­criptivo puede comprender y describir el punto de v is­ta interno del participante sobre el Derecho s i n que necesariamente lo adopte o lo comparta. Incluso s i —como lo h a argumentado Nei l MacCorm i ck 1 9 y m u ­chos otros críticos— l a perspectiva interna del part ic i ­pante manifestada en l a aceptación del Derecho como algo que surninistra guías de conducta y parámetros de crítica incluye necesariamente también l a creencia de que existen razones "morales" para conformarse a los requerimientos de l a ley y u n a justificación "mo­ra l " del uso que ésta hace de l a coerción, esto sería también algo que debe ser registrado por u n a filosofía del Derecho moralmente neutra, pero no algo que el teórico deba suscr ib i r o compartir.

S i n embargo, Dwork in mismo h a aceptado que los problemas parcialmente valoraüvos que Dwork in de­nomina "interpretativos" no son los únicos de que tra­tan l a filosofía y l a teoría del Derecho, y que hay u n lugar importante para u n a filosofía del Derecho gene­ra l y descriptiva, y h a explicado que observaciones s u ­yas tales como " l a filosofía del Derecho es l a parte ge­neral de l a adjudicación" deben ser matizadas pues, como lo afirma ahora, esto sólo "se aplicaría a l a filoso­fía del Derecho en lo relativo a l problema del sentido" 2 0 . Se trata de u n a corrección importante y acertada de lo

19 Véase Legal Reasoning and Legal Theory (1978), pp. 63-64, 139-140.

20 R.M. Dworkto, "Legal Theory and the Problem of Sense", en: R. Gavison (ed.). Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence o/H.LA Hart (1987), en 19.

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que parecía u n a tesis extravagante y , ciertamente, como el mismo Dwork in l a h a calificado, "imperialista", según l a cua l l a única forma apropiada de l a teoría del Derecho sería l a interpretativa y valorativa.

No obstante, sigo encontrando paradójicas las i m ­plicaciones de las siguientes palabras de advertencia con las que Dwork in acompaña ahora el retiro de s u tesis presuntamente imperial ista: "pero vale l a pena resaltar cuánto se extiende este problema [del sentido] en los problemas de que tratan las teorías generales, como l a de Har t " 2 1 . L a pert inencia de esta advertencia no es clara. Los problemas que he discutido inc luyen asuntos tales como l a relación del derecho con las órdenes coercitivas, por u n a parte, y con requerimien­tos morales, por l a otra, y el punto implícito en l a advertencia de Dwork in parece ser que, al d iscut i r problemas de esta índole, inc luso el teórico descripti­vo deberá enfrentar problemas relativos a l sentido o significado de las proposiciones jurídicas que sólo puede ser respondido satisfactoriamente por u n a teo­ría jurídica parcialmente interpretativa y parcialmente valorativa. S i en efecto así fuese, para determinar el sentido de cualquier proposición jurídica dada, i n c l u ­so el teórico del derecho descriptivo debe formular y responder l a pregunta interpretativa y valorativa, "¿qué sentido debe asignarse a esta proposición s i h a de derivarse de aquellos principios que mejor se ade­cúan a l a ley establecida y mejor l a justi f ican?". Aún s i fuera cierto que u n a teoría general y descriptiva del Derecho, a l buscar u n a respuesta a l tipo de interro­gantes que menciono, debiera determinar el sentido de las proposiciones jurídicas en muchos sistemas d i ­ferentes, no parece haber razón a lguna para aceptar l a idea de que esto "deba" estar determinado por el hecho de formular el interrogante interpretativo y va -lorativo de Dwork in . Más aún, inc luso s i los jueces y abogados de todos los sistemas jurídicos de los que se

21 Ibid, id.

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ocupa l a teoría descriptiva de hecho resolvieran los problemas del sentido de esta manera, en parte inter­pretativa y evaluativa, esto sería algo que l a teoría descript iva debe registrar como u n hecho sobre el cua l basará sus conclusiones descriptivas generales respecto del sentido de las proposiciones jurídicas. Desde luego, sería u n grave error suponer que porque estas conclusiones se basan en este hecho, deban ser ellas mismas interpretativas y valoraüvas y que, a l ex­ponerlas, l a teoría descriptiva h a pasado de l a tarea de descripción a l a de interpretación y evaluación. La. descripción continúa siendo u n a descripción inc luso cuando lo que describe es u n a evaluación.

L A NATURALEZA DEL POSITIVISMO JTJRÍDICO

E l positivismo como teoría semántica

Dwork in asume m i l ibro como u n trabajo representa­tivo del positivismo jurídico moderno, por oposición a versiones anteriores, tales como las de B e n t h a m y Aus t i n , principalmente por s u rechazo a las teorías imperativas del Derecho que ellos proponen, y a l a idea según l a cua l toda ley emana de u n cuerpo o persona soberano e irrestricto desde el punto de v is ta legislativo. Dwork in encuentra en m i versión del posi­t ivismo jurídico u n a serie de errores diferentes pero relacionados entre sí. E l más fundamental sería l a idea de que l a verdad de las proposiciones jurídicas, tales como aquellas que describen derechos y deberes jurídicos, depende únicamente de hechos históricos evidentes incluyendo hechos relativos a las creencias personales y a las acritudes sociales 2 2 . Los hechos de los que depende l a verdad de las proposiciones jurídi­cas constituyen lo que Dwork in denomina "los funda­mentos del Derecho" 2 3 y el positivista, en s u opinión,

22 Law's Empire.op. cit, pp. 6 ss. 23 Ibíd., p. 4.

equivocadamente supone que éstos están fijados por reglas lingüísticas, compartidas por jueces y aboga­dos, que gobiernan el uso y por ende el significado de l a pa labra "Derecho", tanto cuando aparece en afir­maciones acerca de cuál es "el Derecho" en u n siste­m a jurídico part icular sobre u n punto específico, como en afirmaciones acerca de qué es "el Derecho" —e l Derecho en general 2 4 —. Desde esta perspectiva posit iv ista del Derecho, se seguiría que los únicos desacuerdos que pueden existir acerca de problemas jurídicos serían aquellos relativos a l a existencia o no existencia de tales hechos históricos; no podría haber desacuerdos teóricos n i controversias acerca de lo que consütuye los "fundamentos" del Derecho.

D w o r k i n dedica muchas páginas de s u esclarece-dora crítica a l posit iv ismo jurídico a mostrar que los desacuerdos teóricos acerca de qué constituye los fundamentos del Derecho es, contrariamente a lo que a f i rma e l posit ivismo, u n rasgo prominente de l a práctica jurídica anglosajona. E n contra de l a idea de que éstos están fijados incontrovertiblemente por las reglas lingüísticas compart idas por jueces y aboga­dos, D w o r k i n sostiene que son esencialmente contro­vertibles pues entre ellos no sólo hay hechos históri­cos s ino a menudo ju ic ios morales y ju ic ios de valor controvertibles.

D w o r k i n ofrece dos explicaciones m u y diferentes acerca de cómo los positivistas como yo hemos llega­do a adoptar esta perspectiva radicalmente equivoca­da. Según l a p r imera explicación, los positivistas creen que s i lo que constituye los fundamentos del Derecho no estuviese fijado incontrovertiblemente por reglas s ino que fuese u n asunto disputable que permite desacuerdos teóricos, entonces el término "Derecho" "significaría" diferentes cosas para diferen­tes personas y a l uti l izarlo no se comprenderían, no se comunicarían acerca de l a m i s m a cosa. E s t a

24 ibíd., pp. 35 ss.

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creencia a t r ibu ida a los positivistas es, en concepto de Dwork in , completamente errada, y l l ama a l argu­mento en contra de los fundamentos controvertibles del Derecho en que el posit iv ista presuntamente basa , "aguijón semántico"2 5, pues depende de u n a teoría acerca del significado de l a pa labra "Derecho". E n Law's Empire procede entonces a remover este "aguijón semántico".

A u n cuando en el pr imer capítulo de Law's Empi­re se m e clasif ica, j un t o con A u s t i n , como u n teórico semántico y, como tal, como alguien que deriva l a teoría jurídica posit iv ista "del hecho evidente" del s ig­nif icado de l a pa labra "Derecho", y que adolece del "aguijón semántico", no hay n a d a en m i l ibro n i en n inguno otro de mis escritos que apoye esta presen­tación de m i teoría. La. tesis que sostengo, según l a c u a l los s istemas jurídicos nacionales desarrollados contienen u n a regla de reconocimiento que especifica los criterios de identificación del Derecho que deben apl icar los jueces, puede estar equivocada; en ningún lugar, s i n embargo, fundamento esta doctr ina en l a idea errada de que es parte del significado de l a pa la­b r a "Derecho" el que haya u n a regla de reconoci­miento semejante en todos los sistemas jurídicos, n i en l a idea, aún más errada, de que s i los criterios de identificación de los fundamentos del Derecho no es­tuviesen fijados de manera incontrovertible, "Dere­cho" tendría u n "significado" diferente para diferentes personas.

E n efecto, este último argumento que D w o r k i n me atr ibuye confunde el "significado" de u n concepto con los criterios de s u "aplicación". Lejos de aceptar esta idea, a l explicar el concepto de jus t i c ia , l lamo expre­samente l a atención (p. 100) a l hecho de que los c r i ­terios de aplicación de u n concepto con u n signif ica­do constante pueden var iar y s on controvertibles. Pa ra aclarar lo anterior, trazo l a m i s m a distinción en-

25 Ibid., p. 45.

tre u n concepto y diferentes concepciones de u n con­cepto que ocupa u n lugar tan prominente en l a obra posterior de D w o r k i n 2 6 .

Por último, D w o r k i n insiste también en que l a te­sis según l a cua l l a teoría del Derecho que presentan los posit ivistas no es u n a teoría semántica, s ino u n recuento descriptivo de los rasgos distintivos del De­recho en general como fenómeno social complejo, presenta u n contraste con l a teoría semántica que resu l ta vacuo y desorientador. Según s u argumen­to 2 7 , puesto que u n o de los rasgos distintivos del De­recho como fenómeno social es que los abogados d is­cuten l a verdad de las proposiciones jurídicas y "ex­p l i can " este hecho por referencia a l sentido de tales proposiciones, u n a teoría descript iva del Derecho debe ser, después de todo, semántica2 8. E n m i opi­nión, este argumento confunde el significado de "De­recho" con el significado de u n a proposición jurídica. Pa ra Dwork in , u n a teoría semántica del Derecho se­ría aquel la en l a cua l el significado m ismo de l a pa la ­b r a "Derecho" hace que el derecho dependa de cier­tos criterios específicos. Pero las proposiciones jurídi­cas no s on típicamente aserciones acerca de qué es "el Derecho", s ino acerca de lo que es "el Derecho", esto es, de lo que el Derecho en algún s istema permi ­te, exige o autor iza a hacer. Por consiguiente, aún s i el significado de las proposiciones jurídicas estuviese determinado por definiciones o por sus condiciones de verdad, esto no l leva a concluir que el significado m ismo de l a pa labra "Derecho" hace que el Derecho dependa de ciertos criterios específicos. Esto sólo s u ­cedería s i los criterios s irministrados por u n a regla

26 Sobre esta distinción, véase John Rawls, A Theory of Justice (1971), pp. 5-6, 10. [Al distinguir el concepto de justicia de la concepción de justicia, Rawls afirma- "En este punto sigo a H . L A Hart, TheConceptofLaw..., pp. 155-159". (Primeraediciön.) Véase A Theory of Justice, p. 5, n. 1.] Versión castellana, LaTeoria de la Justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1978.

27 Law's Empire, op. at. pp. 418-419, n . 29. 28 Ibid.. pp. 31-33.

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de reconocimiento de u n s is tema y l a necesidad de u n a regla semejante derivaran del significado de l a pa labra "Derecho". Pero no hay indic io alguno de ta l doctr ina en mis escritos 2 9 .

Dwo rk in representa equivocadamente en otro as­pecto l a forma de positivismo jurídico que he pro­puesto. T ra ta m i tesis acerca de l a regla de reconoci­miento como s i requir iera que los criterios que s u m i ­n i s t r a pa ra l a identificación del Derecho debieran cons is t i r únicamente en hechos históricos, por lo cua l sería u n ejemplo de " u n positivismo del hecho evidente" 3 0. S i n embargo, a u n cuando los principales ejemplos que ofrezco de los criterios sumin is t rados por l a regla de reconocimiento pertenecen a lo que D w o r k i n h a denominado "l inaje" 3 1 , y se ocupan úni­camente de l a mane ra como las inst i tuciones jurídi­cas adoptan o crean el Derecho y no de s u contenido, explícitamente afirmo, tanto en este l ibro (p. 72) como en m i artículo anterior, "Posi t iv ism and the Se-parat ion of Law and Moráis" 3 2 que, en algunos siste­mas jurídicos, el de Estados Unidos , por ejemplo, el criterio último de validez jurídica puede incorporar explícitamente, además del linaje, pr incipios de j u s t i ­c ia o valores morales sustantivos, y que éstos pueden const i tu ir el contenido de restricciones const i tucio­nales. A l atr ibuirme u n "posit ivismo del hecho evi­dente" en Law's Empire, Dwo rk in desconoce este as­pecto de m i teoría. Por esta razón, l a versión "semán­t ica" del posit ivismo del hecho evidente que me endi l ­ga evidentemente no es mía, como tampoco lo es n i n ­g u n a forma de positivismo del hecho evidente.

29 Véase p. 209, donde rechazo una doctrina semejante. 30 Esta frase es de Hart y no se encuentra en Law's Empire. 31 Taking Rights Seriously, op. CiL, p. 17. 32 71, Harvard Law Review, 598 (1958), reproducido en: Essays on

Jurisprudence and Philosophy {véase, en especial, pp. 54-55).

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E l positivismo como teoría interpretativa

E n l a segunda explicación que ofrece D w o r k i n del posit iv ismo del hecho evidente, no lo trata como u n a teoría semántica o como u n a teoría basada en cons i ­deraciones lingüísticas, s ino que intenta recons­tru i r lo como u n a forma de l a teoría interpretat iva dwortóniana que él denomina "convencional ismo". Según esta teoría —que Dwork in f inalmente rechaza por deficiente—, el posit ivista, a gu i sa de u n teórico interpretativo comprometido con mostrar el Derecho bajo s u mejor aspecto, a f i rma que los criterios de val idez del derecho consisten en hechos, no fijados incontrovert iblemente por el vocabular io del Dere­cho, como sucede en l a versión semántica, s ino por u n a convicción compart ida por jueces y abogados. Es to mues t r a a l Derecho de mane ra favorable por­que asegura algo de gran valor p a r a quienes están sometidos a él, esto es, que las ocasiones en que se ejerce l a coerción jurídica dependen de hechos acce­sibles a todos, de mane ra que todos estarán advert i­dos con anter ior idad del uso de l a coerción. E s lo que D w o r k i n denomina "el ideal de las expectativas protegidas" 3 3 ; no obstante, pa ra Dwork in , sus méri­tos f inalmente n o compensan los numerosos defec­tos de que adolece.

U n a explicación interpretat iv ista del posit iv ismo como convencionalismo, s i n embargo, no puede ser presentada como u n a versión plausible o reconstruc­ción de m i teoría del Derecho, y esto por dos razones. E n pr imer lugar, como y a lo he afirmado, m i teoría no es u n posit iv ismo del hecho evidente puesto que dentro de los criterios de validez admite valores y no sólo hechos. E n segundo lugar, y más importante aún, mientras que l a teoría interpretativa de Dwor­k i n , en todas s u s formas, depende de l a presupos i ­ción de que el propósito u objetivo del Derecho y de

33 Law's Empire, op.cit, 117.

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las prácticas jurídicas es just i f icar l a coerción34, cier­tamente no es n i n u n c a h a sido m i posición sostener que el Derecho tenga ta l propósito u objetivo. A l igual que otras formas del posit ivismo, m i teoría no preten­de identificar el propósito del Derecho y de las prácti­cas jurídicas como tales; por consiguiente, n o hay n a d a en m i teoría que apoye l a tesis de Dworkrn, que' ciertamente no comparto, según l a cua l el propósito del Derecho es just i f icar l a coerción. Por el contrario, considero inútil busca r u n propósito específico que deba cumpl i r el Derecho, más allá del de sumin i s t ra r guías para l a conducta h u m a n a y parámetros de crí­t ica pa ra d icha conducta. Desde luego, esto no servi­rá para diferenciar el Derecho de otras reglas o p r in ­cipios que tengan los mismos objetivos generales; los rasgos distintivos del Derecho son las previsiones que hace, a través de reglas secundar ias , p a r a ident i ­ficar, cambiar y hacer cump l i r sus parámetros y l a pretensión general de que éstos t ienen pr ior idad por sobre otros. No obstante, inc luso s i m i teoría estuvie­se compromet ida con el posit iv ismo del hecho evi­dente bajo l a forma del convencionalismo, que prote­ge las expectativas a l garantizar que todos d ispon­drán de u n a advertencia previa a l ejercicio de l a coer­ción jurídica, esto sólo mostraría que considero lo anterior como u n mérito par t icu lar que posee e l De­recho y no que el único propósito del Derecho como ta l sea el de sumin is t ra r esta seguridad. Puesto que las ocasiones del ejercicio de l a coerción jurídica son principalmente aquellos casos en los que l a función pr imord ia l del Derecho, l a de guiar l a conducta de quienes están sometidos a él, n o puede cumpl irse , l a coerción jurídica, a u n cuando es, desde luego, u n asunto de importancia, es u n a función secundar ia . S u justificación no puede asumirse razonablemente como el propósito u objetivo del Derecho como tal .

Las razones de Dwork in p a r a reconstruir m i teoría

34 Ibid., p. 93.

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jurídica como u n a teoría convencionalista interpreta­tiva, según l a c u a l l a coerción jurídica únicamente se just i f i ca "cuando se conforma a l a comprensión con­vencional " 3 5 , se b a s a en l a exposición que hago de los Elementos del Derecho en el capítulo V, sección 3, de este l ibro. Allí muestro cómo las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación const i tu­yen u n a respuesta a los inconvenientes de u n régi­m e n simple imaginario conformado únicamente por reglas de obligación pr imarias. Tales inconvenientes son l a " incert idumbre" respecto de l a identidad de las reglas, s u natura leza "estática" y l a "ineficiencia" y pérdida de tiempo que impl i ca l a presión social di fu­sa , única manera de garantizar el cumpl imiento de las reglas. No obstante, a l presentar las reglas secun­darias como solución a dichos inconvenientes, n u n c a af irmo que l a coerción jurídica sólo se "justif ique" cuando se conforme a estas reglas y mucho menos que el proveer u n a justificación semejante sea el pro­pósito del Derecho en general. E n efecto, l a única referencia que hago a l a coerción en l a exposición de las reglas secundar ias se refiere a l a "ineficiencia" re­sultante de dejar el cumpl imiento obligatorio de l a ley a l a presión social d i fusa en lugar de confiarlo a las sanciones organizadas adir i inistradas por los jueces. E s evidente, s i n embargo, que u n a solución a l a inefi­c ienc ia no es u n a justificación.

Desde luego, es cierto que el añadir a u n régimen de reglas pr imarias de obligación u n a regla secunda­ria de reconocimiento, permite a menudo identificar de antemano las ocasiones en que se ejercerá l a coer­ción y, por lo tanto, contribuirá a just i f icar s u uso en el sentido de que excluye u n a objeción mora l para uti l izar la. Pero l a certidumbre y conocimiento previo de los requerimientos del Derecho que sumin is t ra l a regla de reconocimiento no sólo es importante pa ra efectos de l a coerción: es igualmente crucia l pa ra el

35 Ibid., p. 429. n. 3.

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ejercicio inteligente de las facultades jurídicas —por ejemplo, suscr ib i r testamentos o contratos— y, en ge­neral , pa ra l a planeación inteligente de l a v ida pública y privada. L a justificación de l a coerción a l a que con­tribuye l a regla de reconocimiento, por consiguiente, no puede entenderse como s u propósito general y me­nos aún presentarse como el propósito general del Derecho en s u totalidad. Nada de lo que afirmo en m i teoría sugiere que pueda ser entendida así.

E l positivismo suave

Dwork in , a l atr ibuirme u n "posit ivismo del hecho evi­dente", h a comprendido equivocadamente m i teoría como s i no sólo requir iera —como en efecto lo hace— que l a existencia y autor idad de l a regla de reconoci­miento dependieran del hecho de ser aceptada por los despachos judic ia les, sino también que los crite­rios de validez jurídica que sumin i s t r a l a regla de re­conocimiento consist ieran exclusivamente en el tipo específico de hecho que él denomina asunto de " l i na ­je " y que se refiere a l a manera y forma de creación y adopción del Derecho —cosa que no af irmo—. E n ­contramos allí u n doble error. E n pr imer lugar, D w o r k i n desconoce el hecho de que acepto explícita­mente que l a regla de reconocimiento puede incorpo­rar , como criterios de validez jurídica, l a conformidad con principios morales o valores sustantivos; es por ello que m i teoría h a sido cali f icada de "posit ivismo suave" y no, como sucede en l a versión que Dwork in ofrece de ella, de "positivismo del hecho evidente". E n segundo lugar, no hay n a d a en m i l ibro que sugiera que los criterios fácücos suininistrados por l a regla de reconocimiento deban ser exclusivamente asuntos de linaje: pueden ser más b i en l imitaciones sus tant i ­vas a l contenido de l a legislación, tales como l as en­miendas decimosexta o decimonovena de l a Cons t i ­tución de los Estados Unidos , en las que se respeta l a creación de u n a religión o se restringe el derecho a l sufragio.

No obstante, las consideraciones anteriores no en­frentan las objeciones más básicas de Dwork in , pues a l responder a otros autores que h a n adoptado t am­bién a l guna forma del positivismo suave 3 5 , h a formu­lado importantes críticas de esta doctr ina que, de ser válidas, se aplicarían as imismo a m i teoría y por con­siguiente, exigirían aquí u n a respuesta.

L a crítica fundamental de D w o r k i n es que habría u n a incons is tenc ia pro funda entre el posit iv ismo suave, el cua l permite que l a identificación del Dere­cho dependa de asuntos controvertibles acordes con ju ic ios morales u otros ju ic ios de valor, y el "modelo" posit iv ista general del Derecho, esencialmente preo­cupado por sumin i s t ra r parámetros de conducta pú­bl icos y confiables que puedan ser identificados con certeza como asuntos de hecho y que no dependan de argumentos morales controvertibles 3 7 . Pa ra esta­blecer u n a inconsis tenc ia semejante entre el pos i t i ­v i smo suave y el resto de m i teoría, Dwork in c i ta l a exposición que ofrezco de l a regla de reconocimiento como algo que so luciona, entre otros inconvenientes, l a incer t idumbre del régimen imaginario prejurídico de reglas pr imar ias de obligación determinadas por l a costumbre.

E n m i opinión, esta crítica a l positivismo suave exagera tanto el grado de cert idumbre que u n posi t i ­v i s ta coherente debe atr ibuir a l cuerpo de paráme­tros jurídicos, como l a incert idumbre que resultaría s i los criterios de validez jurídica inc luyeran s u con­formidad con pr inc ip ios morales o valores específicos. Desde luego, es cierto que u n a función importante de l a regla de reconocimiento es promover l a certeza con l a que el Derecho se puede afirmar. No podría hacer­lo s i las pruebas que introduce p a r a e l Derecho no sólo susc i tan problemas controvertibles en algunos casos s ino en todos o en l a mayoría de ellos. S i n

36 Véase su respuesta a E.P. Soper y J .L . Coleman en RDCJ, pp. 247 ss. y 252 ss.

37 RDCJ, p. 248.

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embargo, l a exclusión de toda incertídumbre a cua l ­quier precio y a costa de otros valores no es u n obje­tivo que yo haya considerado jamás para l a regla de reconocimiento. Lo anterior resu l ta evidente, o a l me­nos así lo había esperado, a l af irmar explícitamente en este l ibro que l a regla de reconocimiento m i sma , así como las reglas jurídicas part iculares identif ica­das por referencia a ella, pueden estar rodeadas de u n a "penumbra " debatible de incertídumbre3 8. Debe­ría considerarse as imismo el argumento general se­gún el cua l , inc luso s i pudiesen formularse leyes que resolvieran de antemano todos los posibles proble­mas que pud ie ran surg ir sobre s u significado, l a adopción de leyes semejantes a menudo entraría en conflicto con otros de los objetivos que persigue el Derecho 3 9 . Debería tolerarse u n margen de incert i -dumbre , e inc luso buscarse, en el caso de m u c h a s reglas jurídicas, de manera que pueda adoptarse u n a decisión jurídica in formada cuando se conoce los he­chos de u n caso imprevisto y así poder identif icar los asuntos que están enjuego y decidirlos rac ionalmen­te. Sólo s i se trata l a función de sumin is t ra r certeza de l a regla de reconocimiento como pr imord ia l y como aquel la que predomina sobre las demás, puede considerarse inconsistente l a forma de posit iv ismo suave que inc luye entre los criterios de val idez jurídi­ca l a conformidad con pr incipios morales o valores controvertibles. E l prob lema subyacente, en este caso, se refiere a l grado de incert idumbre que puede tolerar u n s is tema jurídico s i h a de representar u n avance significativo respecto de u n régimen descen­tralizado de reglas de costumbre a l sumin is t ra r guías de conducta determinadas, identificables previamen­te y por lo general confiables.

L a segunda crítica de Dwork in respecto a l a cohe­renc ia de m i versión del posit ivismo suave susc i t a problemas diferentes y más complejos que se refieren

38 Véanse pp. 123, 147-154. 39 Véase p. 128.

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a l a determinación y completividad del Derecho. L a posición que sostengo en este l ibro es que las reglas y pr incipios jurídicos identificados en términos genera­les con los criterios surninistrados por l a regla de re­conocimiento poseen con frecuencia lo que he deno­minado " textura abierta", de manera que cuando el problema reside en decidir s i u n a regla dada se apl i ­c a a u n caso part icular , el Derecho no puede deter­minar lo y por esta razón resul ta ser parcialmente i n ­determinada. Tales casos no son sólo casos "difíci­les", controvertibles en el sentido de que abogados razonables e informados pueden estar en desacuerdo sobre cuál de las respuestas es jurídicamente correc­ta, s ino que el Derecho, en estos casos, es funda­mentalmente " incompleto": no sumin i s t r a n i n g u n a respuesta a estos interrogantes. S o n asuntos que no están jurídicamente regulados y , para llegar a u n a decisión en estos casos, el juez debe ejercer aquel la función restr ingida de creación de l a ley que he l l a ­mado "discrecional idad". Dwork in rechaza l a idea de que el Derecho pueda ser incompleto en este sentido y deje vacíos que deban ser l lenados por el ejercicio de u n a discrecional idad que crea derecho. Cons idera que esta posición es u n a inferencia inválida del he­cho de que u n a proposición jurídica que af i rma l a existencia de u n derecho o u n a obligación jurídicos pueda ser controvertida y, por consiguiente, conver­tirse en u n problema acerca del cua l hombres razo­nables e informados puedan disentir y, cuando lo h a ­cen, a menudo no haya manera de demostrar con-cluyentemente s i es verdadera o falsa. Ta l inferencia es inválida, porque a u n cuando u n a proposición jurí­d ica sea controvertible, puede haber, s in embargo, "hechos" en v i r tud de los cuales sea verdadera o falsa y, a u n cuando s u verdad o falsedad no pueda ser demostrada, sea posible detenri inar que los argu­mentos en favor de s u verdad sean mejores que aquellos en favor de s u falsedad o viceversa. E s t a dis­tinción entre u n a ley controvertible y u n a ley incom­pleta o mdete i rn inada es u n asunto de considerable

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impor tanc ia pa ra l a teoría interpretativa de Dwork in , pues según sus tesis, u n a proposición jurídica es verdadera sólo s i , en conjunción con otras premisas, se sigue de principios que se adecúan mejor a l a h i s ­tor ia inst i tuc ional del s is tema jurídico y sumin i s t ran , a l a vez, l a mejor justificación del mismo. Por cons i ­guiente, pa ra Dwork in , l a verdad de cualquier propo­sición jurídica depende, en última instanc ia , de l a verdad de u n ju ic io mora l acerca de qué lo just i f i ca mejor y, puesto que pa ra él los ju ic ios morales son esencialmente controvertibles, lo m ismo sucede con las proposiciones jurídicas.

Para Dwork in , l a idea de u n criterio de validez j u ­rídica cuya aplicación impl ique u n ju ic io mora l con­trovertible no presenta n i n g u n a dif icultad teórica; se­gún s u concepto, puede ser u n a auténtica p rueba pa ra el Derecho preexistente porque s u carácter con­trovertible es perfectamente compatible con que haya hechos — e n muchos casos hechos mora les— en v ir­tud de los cuales sería verdadera.

Por otra parte, el posit iv ismo débil, en cuanto per­mite que u n criterio de validez jurídica sea en parte u n a p rueba mora l , mcurriría, según Dwork in , en u n a segunda inconsistencia además de l a menc iona­d a anteriormente. Pues esto no sólo contradice el "modelo" posit iv ista del Derecho como algo identif ica-ble con certeza, s ino también el deseo que atr ibuye a l posit iv ista de independizar "el carácter objetivo de las proposiciones jurídicas" 4 0 de todo compromiso con u n a teoría filosófica controvertible acerca de l a n a t u ­raleza de los ju ic ios morales. Pues u n a p rueba mora l puede ser u n a prueba pa ra el Derecho preexistente sólo s i hay hechos morales objetivos en v i r tud de los cuales s on verdaderos los ju ic ios morales. E l que existan tales hechos morales objetivos, s i n embargo, es u n a teoría filosófica controvertible; de no exisür tales hechos, el juez a quien se le p ida que apl ique

40 RDCJ, p. 250.

u n a p rueba mora l , sólo puede entender este requeri­miento como el l lamado a ejercer l a discrecional idad de crear l a ley según s u comprensión de l a mora l y de sus exigencias, y sujeto a cualquier limitación que a este respecto imponga el s is tema jurídico.

Creo todavía que l a teoría jurídica debería evitar comprometerse con teorías filosóficas controvertibles acerca de l a natura leza general de los ju ic ios morales y dejar abierta, como lo hago en este l ibro — p . 168—, l a pregunta general de s i poseen lo que Dwork in de-n o m i n a " u n estatuto objetivo", pues cualquiera que sea l a respuesta a este interrogante filosófico, el de­ber del juez será el mismo, esto es, formular el mejor ju i c i o mora l posible sobre cua lquier asunto mora l que deba decidir. Pa ra efectos prácticos, no tiene n i n ­g u n a impor tanc ia s i a l decidir los casos de esta m a ­nera el juez está "creando" derecho de acuerdo con l a mora l —sujeto a las l imitaciones que le imponga l a ley— o s i , por el contrario, es guiado por s u ju i c i o mora l respecto de lo que es el Derecho y a "existente" de acuerdo con u n test mora l sobre el Derecho. Des­de luego, s i l a teoría del Derecho deja abierto el pro­b l ema del carácter objetivo de los juic ios morales, como sostengo que debe hacerlo, el posit ivismo suave no puede entonces caracterizarse s i n más como u n a teoría según l a c u a l los principios morales o los valo­res pueden contarse entre los criterios de validez jurí­dica; en efecto, s i el carácter objetivo de los pr inc ip ios morales y valores permanece abierto, debe permane­cer abierto también el problema de s i las previsiones del posit iv ismo suave que inc luyen l a conformidad con ellos entre las pruebas pa ra el Derecho existente puedan tener ta l efecto o, por el contrario, sólo pue­d a n const i tu i r orientaciones p a r a que los jueces "creen" Derecho de acuerdo con l a mora l .

Debemos observar que algunos teóricos, en espe­c ia l Raz, sost ienen que cualquiera que sea l a na tu ra ­leza de los ju ic ios morales, cuando l a ley exige a los jueces apl icar parámetros morales pa ra determinar el Derecho, concede a los jueces discrecional idad y les

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ordena que l a u s e n según s u mejor criterio mora l a l crear u n a nueva ley; pero no convierte l a mora l en u n a ley preexistente'".

L A N A T U R A L E Z A D E L A S R E G L A S

L a teoría práctica de las reglas

E n muchos apartes de este l ibro l lamo l a atención a l a distinción entre el punto de v i s ta interno y el p u n ­to de v i s t a externo del derecho.

Pa ra explicar estas distinciones y s u importancia, comienzo por examinar (pp. 56-57), no el caso alta­mente complejo de u n sistema jurídico que compren­de tanto reglas de costumbre como reglas legisladas, s ino el caso más sencillo — a l que se apl ican las mis ­mas distinciones entre lo interno y lo externo— de las reglas de costumbre de cualquier grupo social , grande o pequeño, a las que denomino "reglas sociales". L a explicación que doy de éstas h a llegado a conocerse como " l a teoría práctica" de las reglas, porque trata a las reglas sociales de u n grupo como constituidas por u n a forma de práctica social que comprende patrones de conducta seguidos regularmente por l a mayoría de los miembros del grupo y, a l a vez, u n a act i tud nor­mat iva característica frente a dichos patrones de con­duc ta que he denominado "aceptación". L a aceptación consiste en l a disposición de los individuos á adoptar estos patrones de conducta como guías de s u prop ia conducta futura y como parámetros de crítica que pueden legitimar exigencias y diversas formas de pre­sión pa ra l a conformidad. E l punto de v is ta externo de las reglas sociales es el de u n observador de s u prácti­ca, y el punto de v is ta interno es el de quien part ic ipa en d icha práctica y acepta las reglas como guías de conducta y parámetros de crítica.

41 Vèase J . Raz, "Dworkin: A New Link in the Chain", en: 74, CaUforniaLaw Review, 1.103 (1986), en 1.110, 1.115-1.116.

L a teoría práctica de las reglas sociales que he ela­borado h a sido extensamente cr i t icada por Dwork in , quien, como lo he mencionado ya , traza u n a d is t in ­ción, s imi lar pero divergente de l a mía en muchos aspectos, entre l a descripción externa que hace u n sociólogo de las reglas sociales de u n a comunidad y el punto de v i s ta interno de u n participante que re­curre a las reglas con el propósito de evaluar y cr i t i ­car s u prop ia conducta y l a de otros 4 2 . A lgunas de las críticas de D w o r k i n a m i explicación in ic ia l de las re­glas sociales es ciertamente sensata e importante p a r a l a comprensión del Derecho y, en lo que sigue, ind ico las considerables modificaciones que ahora es­t imo necesarias.

M i explicación, como lo sostiene Dwork in , es de­fectuosa por cuanto desconoce l a importante diferen­c ia que existe entre u n consenso de "convención", manifestado en las reglas convencionales del grupo, y u n consenso de "convicción" independiente, manifes­tado en las prácticas concurrentes de u n grupo. Las reglas s on prácticas sociales convencionales s i l a conformidad general de u n grupo a ellas hace parte de las razones que tienen sus miembros indiv iduales pa ra aceptarlas; las prácticas meramente concurren­tes, por el contrario, tales como l a mora l compart ida por u n grupo, no están const i tuidas por convención s ino por el hecho de que los miembros del grupo ge­neralmente h a n actuado y actúan con base e n las m ismas razones, pero independientes unas de otras, p a r a comportarse de determinada manera.

M i explicación de las reglas sociales, como acerta­damente lo h a señalado también Dwork in , se ap l i ca únicamente a las reglas convencionales en el sentido anterior. Esto reduce considerablemente el alcance de l a teoría práctica, a l a que ahora no considero como u n a explicación razonable de l a moral , n i a n i ­vel ind iv idua l n i a n ive l social. No obstante, esta teo-

42 Véase Law's Empire, op. CiL, pp. 13-14.

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ría continúa siendo u n fiel recuento de las reglas so­ciales convencionales que inc luyen, además de las costumbres sociales ordinarias — a las que puede o no reconocerse fuerza jurídica—, a lgunas reglas jurí­dicas de importancia , inc luyendo l a regla de recono­cimiento, que es, en efecto, u n a forma de regla de costumbre jud i c i a l que existe sólo s i es aceptada y pract icada en las operaciones de identificación y de aplicación del Derecho por parte de los jueces. Las reglas jurídicas promulgadas, por el contrario, a u n cuando son identlficables como reglas jurídicas váli­das mediante los criterios surnlnistrados por l a regla de reconocimiento, pueden existir como reglas jurídi­cas desde el momento de s u promulgación, antes de que haya surgido l a ocasión de pract icarlas y l a teo­ría práctica no es aplicable a ellas.

L a crítica central de Ehyorkin a l a teoría práctica de las reglas es que ésta asume erradamente que u n a regla social está const i tuida por s u práctica so­c ia l y , por consiguiente, trata l a afirmación acerca de l a existencia de d i cha regla meramente como u n a afirmación del hecho sociológico externo de que las condiciones prácticas pa ra l a existencia de l a regla h a n sido satisfechas 4 3 . Este recuento no puede, argu­menta Dwork in , explicar el carácter "normativo" que posee inc luso l a más senci l la de las reglas convencio­nales, pues tales reglas establecen "deberes" y "razo­nes pa ra actuar" a las que se apela cuando se c i ta l a regla, como comúnmente se hace a l cr it icar l a con­duc ta de alguien y p a r a sustentar exigencias de ac­ción. Este rasgo de dar razones y establecer deberes constituye s u carácter normativo distintivo y mues t r a que s u existencia no puede consist ir en u n mero es­tado de cosas fácüco, como sucede con las prácticas y actitudes que, de acuerdo con l a teoría práctica, const i tuyen l a existencia de u n a regla social . P a r a Dwork in , u n a regla normat iva con estos rasgos d is-

43 Véase Taking Rights Seriously, op. cit. pp. 48-58.

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tuitivos sólo puede existir s i hay "cierto estado de co­sas normat ivo" 4 4 . Encuent ro las palabras citadas ex­cesivamente oscuras; de l a discusión del ejemplo de l a regla de quienes asisten a l a iglesia —los hombres deben l levar l a cabeza descubierta en l a ig les ia 4 5

Dwork in , a l parecer, entiende por estado de cosas normativo el que existan buenos fundamentos mora­les o justi f icaciones pa ra hacer lo que requiere l a re­gla; por esta razón, argumenta que, s i b ien l a mera práctica regular de quienes asisten a l a iglesia de lle­var l a cabeza descubierta no puede constituir l a re­gla, puede ayudar a just i f icar la, pues genera ocasio­nes de v io lar la y susc i ta expectativas que son buenos fundamentos pa ra u n a regla semejante. S i esto es lo que entiende D w o r k i n por el estado de cosas no rma­tivo requerido p a r a garantizar l a aserción de u n a re­gla normat iva, s u explicación de las condiciones de existencia de u n a n o r m a social me parece excesiva­mente fuerte; a l parecer se exige, no sólo que los par­ticipantes que apelan a las reglas que establecen de­beres o sumin i s t r an razones para l a acción crean que hay buenos fundamentos morales o justi f icaciones p a r a conformarse a las reglas, s ino que existan en real idad tales fundamentos. E s evidente que u n a so­ciedad puede tener reglas aceptadas por sus m i em­bros que son moralmente in icuas , tales como aque­l las que prohiben a las personas de cierta raza el uso de las instalaciones públicas en los parques o playas. E n efecto, inc luso l a condición más débil p a r a l a existencia de u n a regla social que sólo requiere que los part ic ipantes "crean" que hay buenos fundamen­tos morales pa ra confoirnarse a el la es demasiado fuerte como condición general pa ra l a existencia de reglas sociales, pues algunas reglas pueden ser acep­tadas senci l lamente por deferencia a l a tradición, por e l deseo de identif icarse con otros o por l a creencia de que l a sociedad sabe qué le conviene más a los

44 Ibid.. p. 51. 45 Ibid., pp. 50-80; véase el presente libro, pp. 124-125.

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indiv iduos. Estas actitudes pueden coexistir con u n a consciencia más o menos aguda de que las reglas son moralmente objetables. Desde luego, u n a regla convencional puede ser moralmente sensata y just i f i ­cada y las personas creer que lo es. Pero cuando su r ­ge el interrogante acerca de por qué quienes h a n aceptado reglas convencionales como guía de s u con­duc ta o como parámetros de crítica lo h a n hecho, no veo n i n g u n a razón para seleccionar de las muchas respuestas que pueden ofrecerse [véanse pp . 114, 116) u n a creencia en l a justificación mora l de las re­glas como única posibi l idad o respuesta correcta.

Finalmente, Dwork in argumenta que l a teoría prác­t ica de las reglas, inc luso restr ingida a las reglas con­vencionales, debe ser abandonada porque no puede inc lu i r l a idea de que el alcance de u n a regla conven­c ional pueda ser objeto de controversia y, por lo tan­to, dé lugar a desacuerdo 4 6 . No niega que hay a lgu­nas reglas convencionales const i tuidas por l a prácti­ca regular y l a aceptación, pero sostiene que las re­glas así const i tuidas inc luyen únicamente casos re la­tivamente desprovistos de impor tanc ia tales como las reglas de algunos de los juegos; en el presente l ibro, s i n embargo, u n a regla t an importante y t a n poco controvertida como u n a regla de reconocimiento bá­s i ca del s is tema jurídico es tratada como u n a regla const i tu ida por l a práctica uniforme de los jueces a l aceptarla como guía en l a aplicación y promulgación del Derecho. E n contra de lo anterior, D w o r k i n sos­tiene que en los casos difíciles hay frecuentes desa­cuerdos teóricos entre los jueces acerca de qué afir­m a el Derecho respecto a u n tema específico, y esto mues t ra que l a apariencia de incontroverübilidad y de aceptación general es u n a ilusión. Desde luego, l a frecuencia e impor tanc ia de tales desacuerdos no puede negarse, pero apelar a s u existencia como, ar­gumento en contra de l a apl icabi l idad de l a teoría

46 Ibid., p. 58.

práctica de las reglas descansa en u n a comprensión errada de l a función de l a regla. Supone que l a regla debe determinar por completo el resultado jurídico en casos part iculares, de manera que cualquier proble­m a jurídico que sur ja puede ser resuelto apelando senci l lamente a los criterios o pruebas sumin is t radas por l a regla. Ésta, no obstante, es u n a concepción equivocada: l a función de l a regla se l im i ta a determi­n a r las condiciones generales que deben satisfacer las decisiones jurídicas correctas en los modernos sistemas de Derecho. L a regla lo hace en l a mayor parte de los casos a l surmmstrar aquellos criterios de validez que D w o r k i n denomina asuntos de linaje y que se refieren, no a l contenido del Derecho, s ino a l a forma y manera como se crean o adoptan las leyes; pero como lo he afirmado (p. 250), además de estos asuntos de linaje, l a regla de reconocimiento debe sumin i s t ra r comprobaciones relacionadas, no con el contenido fácüco del Derecho, s ino con s u conformi­dad a valores morales sustantivos o principios. Desde luego, en casos part iculares, los jueces pueden d i ­sent ir acerca de s i tales pruebas se satisfacen o no, y u n a prueba mora l en l a regla de reconocimiento no podrá d i r imir u n desacuerdo de esta índole. Los jue ­ces pueden coincidir en l a pert inencia de estas prue­bas como algo detenninado por l a práctica jud i c i a l establecida, a u n cuando dis ientan acerca de qué exi­gen las pruebas en casos part iculares. A l a regla de reconocimiento concebida de esta manera se ap l i ca plenamente l a teoría práctica de las reglas.

Reglas y principios

D u r a n t e largo t iempo, l a crítica más conoc ida de D w o r k i n con referencia a este l ibro era que errada­mente representaba el Derecho como s i consist iera únicamente en reglas "todo o n a d a " y desconocía otro t ipo de parámetro jurídico, esto es, los p r i n c i ­pios jurídicos que desempeñan u n papel importante y dist intivo en el razonamiento jurídico y en el pro-

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ceso de adjudicación. A lgunos críticos que h a n en­contrado esta falencia en m i obra l a h a n concebido como u n defecto relativamente ais lado que podría subsanarse inc luyendo pr inc ip ios jun to con las re­glas jurídicas como componentes de u n s i s tema jurí­dico y h a n considerado que yo podría hacer esto s i n abandonar o modi f icar esencialmente n inguno de los temas pr incipales del l ibro. Dwork in , s i n embar­go, qu ien fue el pr imero en adoptar esta línea de crítica, h a ins ist ido en que los pr inc ip ios jurídicos sólo podrían ser inc lu idos en m i teoría del Derecho a costa de abandonar sus doctr inas centrales. S i yo l legara a admit i r que el Derecho consiste parc ia l ­mente en pr inc ip ios no podría, en s u opinión, soste­ner coherentemente, como lo h e hecho, que el De­recho en u n s i s tema se identi f ica mediante crite­r ios sumin is t rados por u n a regla de reconocimiento aceptada en l a práctica de los jueces o que los jue ­ces ejerzan u n a facultad o discrec ional idad auténti­ca, aunque interst ic ia l , en aquellos casos en que l a normaüvidad explícita existente no consigue emit ir u n a decisión, o que no existe u n a conexión necesa­r i a importante entre Derecho y mora l . Tales doctr i ­nas no sólo son esenciales pa ra m i teoría del Dere­cho, s ino que se a s u m e n a menudo como aquello que const i tuye el núcleo central del moderno pos i t i ­v i smo jurídico: abandonar las no sería, entonces, algo de poca monta .

E n esta sección de m i respuesta, considero dife­rentes aspectos de l a crítica en los que se me objeta el ignorar los pr incipios jurídicos e intento mostrar que lo que tenga de válido esta crítica puede ajustar­se s i n que esto conlleve graves consecuencias p a r a m i teoría en s u conjunto. Ciertamente, confieso que en m i l ibro me ocupé m u y poco del tópico de l a adju­dicación y del razonamiento jurídico y, en especial, de los argumentos relativos a lo que mis críticos de­n o m i n a n pr incipios jurídicos. Coincido en que es u n defecto de m i exposición el no haberme detenido en los pr incipios.

Pero, ¿qué es exactamente lo que se me a c u s a de desconocer? ¿Qué son los pr inc ip ios y cómo dif ieren de las reglas jurídicas? Ta l como ut i l i zan el término los estudiosos del Derecho, los "pr inc ip ios" i nc luyen a menudo u n vasto conjunto de consideraciones teó­r icas y prácticas, de las cuales sólo a lgunas serían pert inentes pa ra los problemas que Dwork in se pro­pone formular. Incluso s i l a expresión "pr inc ip io " se encontrara restr ing ida a patrones de conducta que i n c l u y a n l a conduc ta de los jueces en l a decisión de casos, hay diferentes maneras de establecer contras­tes entre las reglas y este tipo de pr inc ip ios . No obs­tante, creo que todos los críticos que me h a n acusa ­do de ignorar los pr incipios coincidirían en que hay a l menos dos rasgos que los di ferencian de las re­glas. E l pr imero es u n a cuestión de grado: los p r i n c i ­pios, en relación a las reglas, s on generales o no específicos, en el sentido en que a menudo lo que se consideraría como u n número determinado de re­glas puede ser mostrado como ejemplificación o i n s ­t anc ia de u n pr inc ip io único. E l segundo rasgo sería que los pr inc ip ios , por cuanto se refieren más o me­nos explícitamente a algún propósito, meta, facul tad o valor, son considerados, desde cierto punto de v is ­ta , como algo que resu l ta deseable preservar o ser objeto de adhesión y que, por ende, no sólo s u m i n i s ­t r an u n a explicación o rac iona l idad de las reglas que los ejemplif ican, s ino que a l menos contr ibuyen a s u justificación.

Además de estos dos rasgos relativamente incon­trovertibles de amp l i tud y deseabil idad, desde cierto punto de v is ta que tiene en cuenta el papel expl icati­vo y justi f icativo de los pr incipios en relación con las reglas, habría u n tercer rasgo diferenciador que, en m i opinión, es u n a cuestión de grado, mientras que p a r a Dwork in , qu ien lo considera u n asunto cruc ia l , no lo es. L a reglas, según él, operan en el razona­miento de quienes las apl ican de u n a manera "todo o nada " , en el sentido de que s i u n a regla es válida o aplicable a u n caso dado, "exige", esto es, determina

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concluyentcmente el resultado jurídico 4 7. Ent re los ejemplos que ofrece de reglas jurídicas se encuentran aquellos que prescr iben u n a velocidad máxima de 6 0 k m p .h . en las autopistas, o las leyes que regu lan l a elaboración, prueba y eficacia de los testamentos, tales como l a regla legal según l a cua l u n testamento no es válido a menos de estar firmado por dos testi­gos. Los principios jurídicos, de acuerdo con Dwor-k i n , difieren de estas reglas todo o n a d a porque, cuando s on aplicables, no "exigen" u n a decisión, s ino que señalan o apoyan u n a decisión, o b ien enunc i an u n a razón que puede ser e l iminada en favor de otras pero que los jueces tendrán en cuenta como algo que los i n c l i na a decidir de u n a manera u otra. P a r a abreviar, llamaré a este rasgo de los pr incipios s u carácter "no concluyente". A lgunos de los ejemplos que ofrece Dwork in de estos pr incipios no conc luyen-tes s on relativamente específicos, tales como "los jue ­ces deben examinar en detalle los acuerdos de com­p r a [de automotores] para deterrninar s i el consumi ­dor y los intereses públicos s on tratados con j u s t i ­c i a " 4 8 ; otros poseen u n alcance mucho mayor, ta l como " r i inguna persona puede beneficiarse de s u propio dolo" 4 9 ; y, de hecho, l a mayor parte de las más importantes restricciones constitucionales a los po­deres del Congreso de los Estados Unidos y a l a legis­lación estatal, tales como las provisiones de las E n ­miendas Pr imera, Q u i n t a y Dec imocuar ta a l a Cons ­titución de los Estados Unidos , operan como pr inc i ­pios no concluyentes 5 0 . Los pr incipios jurídicos, se­gún Dwork in , difieren de las reglas porque t ienen u n a dimensión de "peso" 5 1 pero no de validez, y es por esta razón que, a l entrar e n conflicto c o n otro

47 Ibid., p. 24. 48 Ibid., id., tornado de Henningsen v. Bloomfield Motors Inc., 32,

NJ, 358, 161 A. 2d 69 (1960) en 387, 161 A. 2d en 85. 49 Taking Rights Seriously, op. CiL, pp. 25-26. 50 Dworkin discute si la Primera Enmienda es una regia o un

principio en ibid, p. 27. 51 Ibid., p. 26.

princip io de mayor peso, u n pr incipio puede ser des­cartado y dejar de determinar u n a decisión; s i n em­bargo, sobrevivirá intacto para ser uti l izado en otros casos en los que pueda tener pr ior idad sobre algún otro principio de menor peso. Las reglas, por el con­trario, son válidas o inválidas pero no poseen esta dimensión de peso; por ello, s i ta l como son formula­das in ic ia lmente entran en conflicto, sólo u n a de ellas, en opinión de Dwork in , puede ser válida y u n a regla que p ierda en competencia con otra debe ser re formulada de mane ra que resulte coherente c o n s u rival y, por ende, inapl icable a l caso dado 5 2 .

No veo razón a l guna para aceptar este contraste rad ica l entre pr incipios y reglas jurídicas, como t am­poco l a idea de que s i u n a regla válida es apl icable a u n caso determinado, debe, a diferencia de u n pr inc i ­pio, determinar siempre s u resultado. No hay razón pa ra que u n s istema jurídico no reconozca que u n a regla válida deterrriina u n resultado en los casos a los que es aplicable, excepto cuando hay otra regla, con­s iderada de mayor importancia, que es apl icable también a l m ismo caso. Por consiguiente, u n a regla derrotada en competencia con otra regla en u n caso determinado puede, a l i gua l que u n principio, sobre­viv ir y deterrninar resultados en otros casos en los que se juzgue de mayor impor tanc ia que otra regla rival53.

P a r a D w o r k i n , entonces, el Derecho comprende a l a vez reglas todo o n a d a y pr inc ip ios no conc luyen-tes, y no p i ensa que l a diferencia entre ambos sea u n a cuestión de grado. No obstante, considero que l a posición de D w o r k i n no es coherente. Sus pr ime­ros ejemplos imp l i c an que las reglas pueden entrar en coriflicto con los pr incipios y que u n pr inc ip io

52 Ibid., pp. 24-27. 53 Raz y Wakuchow han enfaüzado este importante punto sobre el

que no he llamado la atención. Véase J . Raz, "Legal Principies and the Limits of Law", en: 81, YaleLJ, 823 (1972), en 832-834 y W.J. Waluchow, "Herculean Positivism", en: 5, Oxford Journal of Legal Studies, 187 (1985), en 189-192.

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prevalecerá a lgunas veces y otras no cuando entra en competencia con u n a regla. Los casos que c i ta i nc luyen Riggs u. Palmer54, donde el pr inc ip io de que nad ie puede beneficiarse de s u propio dolo fue sos­tenido a pesar del claro lenguaje de las reglas legales que gobiernan las consecuencias de u n testamento p a r a exc luir que u n homic i da herede de s u víctima. E s u n ejemplo del caso en que u n pr inc ip io prevale­ce sobre u n a regla, pero l a existencia de u n conflicto semejante m u e s t r a ciertamente que las reglas no poseen el carácter todo o nada , puesto que s on sus ­ceptibles de entrar en conflicto con pr inc ip ios que prevalecen sobre ellas. Incluso s i descr ib imos tales casos, como lo sugiere en ocasiones Dwork in , no como conflictos entre reglas y pr inc ip ios s ino como u n conflicto entre el pr inc ip io que expl ica y jus t i f i ca l a reg la bajo consideración y otro pr inc ip io , e l con­traste rad ica l entre reglas todo o n a d a y pr inc ip ios n o concluyentes desaparece; pues, desde esta pers­pectiva, u n a regla dejará de deterrninar el resul tado de u n caso a l que es apl icable según sus términos s i s u pr inc ip io justi f icativo es derrotado por otro p r i n ­cipio. Igual cosa sucede s i , como también lo sugiere D w o r k i n , pensamos que u n pr inc ip io jus t i f i ca u n a nueva interpretación de a l guna regla jurídica c lara­mente f o rmulada 5 5 .

L a incoherenc ia que resu l ta de sostener que u n s i s tema jurídico consiste a l a vez de reglas todo o n a d a y pr inc ip ios no concluyentes puede so luc ionar­se s i adrmtimos que ta l distinción es u n a cuestión de grado. Ciertamente, puede establecerse u n con­traste razonable entre reglas cas i concluyentes, don­de l a satisfacción de sus condiciones de aplicación bas t a pa ra determinar el resul tado jurídico con ex­cepción de unos pocos casos — e n los cuales sus d is-

54 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889); Taking Rights Seriously, op. cit, p. 23; véase también Law's Empire, op. cit, pp. 15 ss.

55 Para la discusión presentada por Dworkin, uéase Talcing .Rights Seriously, op. cit, pp. 22-28, y Law's Empire, op. cit, pp. 15-20.

posiciones pueden entrar en conflicto con otra regla cons iderada de mayor impor tanc i a—, y pr inc ip ios por lo general no concluyentes que sólo señalan h a ­c i a u n a decisión pero que, con frecuencia, no l a de­te rminan .

Considero que los argumentos establecidos a par­tir de pr incipios de esta índole const i tuyen u n rasgo importante de l a adjudicación y del razonamiento j u ­rídico y que ta l rasgo debiera señalarse mediante l a terrriinología apropiada. Debemos dar crédito a D w o r k i n por haber mostrado e i lustrado s u impor­tanc ia y el papel que desempeñan en el razonamiento jurídico; ciertamente fue u n grave error de m i parte el no haber resaltado s u fuerza no concluyente. S i n em­bargo, decididamente no era m i intención, a l ut i l i zar l a pa labra "regla", sostener que los sistemas jurídicos comprenden únicamente reglas "todo o nada " o re­glas c a s i concluyentes. No sólo llamé l a atención [véanse pp. 130-133) a lo que denominé —quizás de manera poco a for tunada— "parámetros jurídicos va­riables" que especifican los factores que deben tener­se en cuenta y sopesarse frente a otros, sino que tra­té de explicar por qué, en algunos ámbitos del com­portamiento, no es apropiado reglamentar a través de parámetros t an variables como "debido cuidado", s ino más b ien por reglas no concluyentes que proh i ­b a n o requieran las mismas acciones específicas en todos los casos salvo a lgunas excepciones extraordi­nar ias . Por esta razón, tenemos reglas contra el ho­mic id io y el hur to y no meramente principios que exi­j a n e l debido respeto por l a v i d a h u m a n a y por l a propiedad.

LOS PRINCIPIOS Y LA REGLA D E ^CONOCIMIENTO

Linaje e interpretación

D w o r k i n h a sostenido que los pr incipios jurídicos no pueden identificarse mediante los criterios sum in i s -

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i rados por u n a regla de reconocimiento manifestada en l a práctica de los jueces y que, puesto que los principios son elementos esenciales del Derecho, l a doctr ina de l a regla de reconocimiento debe ser aban­donada. Para él, los pr incipios jurídicos sólo pueden ser identificados mediante u n a interpretación cons­t ruct iva como miembros del conjunto único de p r in ­cipios que mejor se adecúa a l a h is tor ia inst i tuc iona l del Derecho establecido en u n s is tema jurídico y me­jor lo just i f ican. Desde luego, ningún juez, inglés o norteamericano, h a adoptado jamás explícitamente u n criterio sistémico holísüco de ta l amp l i tud p a r a identi f icar el Derecho, y Dwork in acepta que ningún juez real , diferente de s u juez mítico ideal "Hércules", podría real izar l a proeza de constru i r u n a interpreta­ción de todo el Derecho de s u país. S i n embargo, desde esta perspectiva, l a mejor mane ra de compren­der a los jueces es como s i t rataran de " imi tar a Hér­cules" en forma l imi tada y considerar sus decisiones de este modo, cree Dwork in , permite evidenciar " s u es t ructura ocu l ta " 5 6 .

E l ejemplo más famoso, b ien conocido por los abo­gados ingleses, de l a identificación de pr inc ip ios me­diante u n a forma restr ingida de l a interpretación construct iva es l a formulación que ofrece Lo rd Aitón en el caso Donohue v. Steuenson57 del "pr incipio de vec indad" h a s t a entonces implícito, como aque l que subyace a var ias reglas ais ladas que establecen el de­bido cuidado en diferentes situaciones.

No encuentro p laus ib le l a idea de que en t a n l i ­mi tados ejercicios de interpretación cons t ruc t i va l a mejor m a n e r a de comprender a los jueces sea l a de cons iderar que están tratando de imi tar el enfoque sistémico holísüco de Hércules. L a crítica que q u i ­s i e ra formular ahora , s i n embargo, es que l a preo­cupación por l a interpretación const ruc t i va h a l le­vado a D w o r k i n a desconocer el hecho de que m u ­

se Law's Empire, op. til, p. 265. 57 (1932) A.C. 562.

chos pr inc ip ios jurídicos no deben s u carácter a s u contenido, a l que se entiende como interpretación del Derecho establecido, s ino a lo que él d enomina s u "l inaje", esto es, a l a forma como h a n sido crea­dos o adoptados por u n a fuente de autor idad reco­noc ida . Ta l preocupación, creo, lo h a conduc ido a u n doble error: en pr imer lugar, a l a creencia de que los pr inc ip ios jurídicos no pueden ser ident i f i ­cados mediante s u linaje y, en segundo lugar, a l a creenc ia de que u n a regla de reconocimiento única­mente puede s u m i n i s t r a r cr i ter ios de linaje. A m b a s creencias son equivocadas; l a pr imera , porque no hay n a d a en el carácter no concluyente de los p r i n ­c ipios n i en sus otras características que i m p i d a el que sean identi f icados mediante criterios de l inaje, pues es evidente que u n a de las disposic iones que se encuen t ran en u n a Constitución escr i ta o en u n a enmienda o u n a ley puede ser comprend ida como algo que opera a l a mane ra n o concluyente caracte-rísüca de los pr inc ip ios , como algo que surn in i s t r a razones p a r a l a decisión que pueden ser derrotadas cuando o t ra regla o pr inc ip io presenta razones más fuertes en favor de l a decisión contrar ia . E l propio D w o r k i n contempla que l a P r ime ra E n m i e n d a a l a Constitución de los Es tados Un idos , s iempre y cuando e l Congreso no restr in ja l a l ibertad de ex­presión, debe ser interpretada prec isamente de esta m a n e r a 5 8 . Por o t ra parte, a lgunos pr inc ip ios jurídi­cos, inc luyendo a lgunos pr inc ip ios básicos del Com-mon Law, tales como aque l según e l c u a l nad ie puede beneficiarse de s u propio dolo, son identi f ica­dos como Derecho por l a p rueba de "linaje" pues h a n s ido consistentemente invocados por los jueces en u n a d ivers idad de casos diferentes como algo que s u m i n i s t r a razones pa ra l a decisión adoptada, que deben ser tomados en cuenta , a u n cuando s o n suscept ib les de ser derrotados en algunos casos por

58 Véase Taíang Rights Seriously, op. cit, p. 27.

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razones que hagan prevalecer l a decisión contrar ia . Frente a ejemplos semejantes de pr inc ip ios jurídi­cos identi f icados mediante criterios de linaje, n i n ­gún argumento general que afirme que l a inclusión de pr inc ip ios como parte de l Derecho i m p l i c a el abandono de l a doc t r ina de l a regla de reconoc i ­miento sería válido. E n efecto, como lo mues t ro más adelante, no sólo es consistente con e l la s ino que de hecho exige s u aceptación.

S i se concede, como de seguro debe hacerse, que hay a l menos algunos pr incipios jurídicos que pue­den ser "capturados" o identificados como parte del Derecho mediante criterios de linaje suminis t rados por u n a regla de reconocimiento, l a crítica de Dwor-M n debe entonces l imitarse a u n a tesis más modes­ta : que hay muchos pr incipios jurídicos que no pue­den ser capturados de esta mane ra porque s on exce­sivamente numerosos, vagos o susceptibles de cam­bio o modificación, o b i en no poseen u n rasgo que permi ta s u identificación como pr incipios jurídicos por referencia a u n a prueba diferente de l a de perte­necer a aquel esquema coherente de pr inc ip ios que mejor se adecúa a l a h is tor ia y a las prácticas ins t i tu ­cionales del s is tema y mejor las just i f ica. A pr imera v ista, esta p rueba interpretativa no parece ser u n a alternativa a l criterio sumimstrado por u n a regla de reconocimiento s ino únicamente, como lo h a n argu­mentado algunos críticos59, u n a forma compleja del "posit iv ismo suave", del criterio que identif ica los principios por s u contenido y no por s u linaje. E s cierto que u n a regla de reconocimiento que contenga estos criterios interpretativos no podría, por las razo­nes antes presentadas, asegurar el grado de certeza en l a identificación del Derecho que, según Dwork in , sería deseable p a r a u n posit ivista. No obstante, mos-

59 Véase, por ejemplo, E.P. Soper, "Legal Theory and the Obligation of a Judge", en: RDCJ, p. 3, en 16; J . Coleman, "Negative and Positive Positivism", en: RDCJ, p. 28; D. Lyons, "Principles, Positi­vism and Legal Theory", en: 87, Yale Law Journal 415 (1977).

trar que el criterio de l a prueba interpretativa hace parte de u n modelo convencional de reconocimiento del Derecho seguiría siendo u n a b u e n a explicación teórica de s u carácter jurídico. Por consiguiente, no existe l a incompat ib i l idad que, según Dwork in , se d a entre l a aceptación de principios como parte del De­recho y l a doctr ina de l a regla de reconocimiento.

E l argumento presentado en los dos últimos pá­rrafos basta para mostrar que, contrariamente a lo sostenido por Dwork in , l a aceptación de pr incipios como parte de l Derecho es consistente con l a doctr i­n a de u n a regla de reconocimiento, inc luso s i l a p rueba interpretativa de Dwork in fuese, como él lo af irma, el único criterio apropiado p a r a idmt i f i car los . De hecho, es posible extraer u n a conclusión aún más fuerte: esto es, que es necesaria u n a regla de recono­cimiento s i los pr inc ip ios h a n de ser identificados mediante u n criterio semejante. Y esto porque el punto de par t ida p a r a l a identificación de cualquier pr incipio jurídico que se evidencie mediante l a prue­b a interpretativa de Dwork in es algún campo especí­fico del Derecho establecido a l que se adecúa el p r i n ­cipio y que el pr inc ip io contribuye a justi f icar. E l uso de este criterio, por consiguiente, presupone l a iden­tificación del Derecho establecido y, para que esto sea posible, es preciso disponer de u n a regla de reco­nocimiento que especifique las fuentes del Derecho y las relaciones de super ior idad y subordinación que obtienen entre ellas. E n l a terminología de Law's Em-pire, l as reglas y prácticas jurídicas que const i tuyen los puntos de par t ida para l a tarea interpretativa de identif icar los pr incipios jurídicos subyacentes o i m ­plícitos const i tuyen "Derecho preinterpretativo"; g ran parte de lo que a f i rma Dwork in acerca de él parece suscr ib i r l a idea de que es necesario algo m u y seme­jante a u n a regla de reconocimiento que identifique las fuentes de autor idad del Derecho ta l como se des­cribe en el presente l ibro. L a pr inc ipa l diferencia en­tre m i posición y l a de Dwork in en este punto es que yo atr ibuyo el acuerdo general entre los jueces res-

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pecto de los criterios de identificación de las fuentes del Derecho a l a aceptación compart ida de "reglas" que sumin i s t ran tales criterios, mientras que Dwor-k i n prefiere hab lar de "consensos" 6 0 , "paradigmas" 6 1 y "presuposic iones" 6 2 compartidos por los miembros de l a m i s m a comun idad interpretativa. Desde luego, como lo h a aclarado Dwork in , hay u n a importante diferencia entre u n consenso de convicciones inde­pendientes, donde l a concurrenc ia de otros no es parte de l a razón que posee cada u n a de las partes del consenso pa ra concurr ir , y u n consenso de con­venciones donde sí lo es. Ciertamente, l a regla de re­conocimiento es tratada en m i l ibro como algo que se apoya en u n a forma convencional de consenso jurídi­co. E l que se base en él parece evidente a l menos en el Derecho inglés y norteamericano, pues l a razón de que u n juez inglés trate l a legislación par lamenta­ria —o u n juez norteamericano l a Constitución— como fuente del Derecho que prevalece por sobre otras fuentes, incluye el hecho de que sus colegas coinciden en ello así como lo hic ieron sus predeceso­res. E n efecto, el propio D w o r k i n hab l a de l a doctr ina de l a supremacía legislativa como u n hecho bruto de l a h is tor ia jurídica que l im i ta el papel que pueden desempeñar las convicciones del j u e z 6 3 y af i rma que l a "act i tud interpretativa no puede sobrevivir a me­nos que los miembros de l a m i s m a comunidad inter­pretativa compartan, a l menos de manera general, las m ismas presuposiciones" acerca de "qué cuenta como parte de l a práctica"64. Conc luyo, por consi ­guiente, que cualesquiera que puedan ser las dife­rencias que subs i s tan entre las reglas y las "presupo­siciones", "consensos" y "paradigmas" a los que alude Dwork in , s u explicación de l a identificación jurídica

60 Law's Empire. op. cit, pp. 65-66, 91-92. 61 Ibíd.. pp. 72-73. 62 IbicL, pp. 47, 67. 63 Ibid.. p. 401. 64 Ibid.. p. 67.

de las fuentes del Derecho es sustancialmente igual a l a mía.

Subs is ten , s i n embargo, grandes diferencias teó­ricas entre m i posición y l a de Dwork in , pues Dwor­k i n s i n d u d a rechazaría el tratamiento que hago de s u p rueba interpretat iva para los pr inc ip ios jurídicos como l a forma específica que asume en algunos s is ­temas jurídicos u n a regla de reconocimiento conven­c ional , cuya existencia y autor idad dependen de que sea aceptada por los jueces. E n s u opinión, esto re­presentaría equivocadamente y demeritaría el pro­yecto de u n a interpretación "construct iva" , diseñada pa ra mostrar el Derecho bajo s u mejor aspecto mo­ra l , lo cua l , pa ra Dwork in , está impl icado en l a iden­tificación del Derecho, pues no concibe s u estilo de interpretación como u n método de reconocimiento del Derecho requerido por u n a mera regla conven­c iona l aceptada por los jueces y abogados de siste­mas jurídicos part iculares. Por el contrario, lo pre­senta como u n rasgo central de g ran parte del pen­samiento y de l a práctica social diferente del Dere­cho, y como algo que mues t ra " u n a pro funda cone­xión entre todas las formas de interpretación", i n c l u ­yendo l a interpretación ta l como se entiende en l a crítica l i terar ia e inc luso en las ciencias na tura l es 6 5 . No obstante, inc luso s i este criterio interpretativo no fuese t an sólo u n modelo de reconocimiento del De­recho requerido por u n a regla convencional y tuviese af inidades y conexiones con l a interpretación ta l como se entiende en otras d isc ip l inas , el hecho es que s i hay u n s i s tema jurídico cua lqu iera en el que el criterio holísüco interpretativo de D w o r k i n se u t i l i ­za ra realmente p a r a identif icar pr inc ip ios jurídicos, podría ser que en tales s istemas t a l criterio esté s u ­min is t rado por u n a regla de reconocimiento conven­cional . Pero puesto que no hay sistemas jurídicos reales en los que el criterio holísüco se uti l ice p l ena-

65 Ibid.. p. 53.

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mente, s ino sólo s istemas como el inglés y el nortea­mer icano donde se rea l izan ejercicios más modestos de interpretación construct iva, como sucede en el caso Donohue v. Stevenson pa ra identif icar los p r i n ­cipios jurídicos latentes, el único prob lema que de­bemos considerar es s i tales ejercicios deben com­prenderse como l a aplicación del criterio sumin i s t r a -do por u n a regla de reconocimiento convencional o de a l guna otra manera y, de ser así, cuál es s u ca­rácter jurídico.

D E R E C H O Y M O R A L

Derechos y deberes

Argumento en este l ibro que a u n cuando puede h a ­ber muchas y diversas conexiones contingentes entre Derecho y mora l , no hay conexiones conceptuales necesarias entre el contenido del Derecho y l a mora l ; por ende, las disposiciones moralmente in i cuas pue­den ser válidas como reglas o pr incipios jurídicos. U n aspecto de esta forma de separación entre Derecho y mora l es que puede haber derechos y deberes jurídi­cos que no poseen n inguna justificación o fuerza mo­ra l . Dwo rk in h a rechazado esta idea en favor de l a tesis —derivada, en última instanc ia , de s u prop ia teoría interpretativa del Derecho—, de que debe h a ­ber a l menos fundamentos morales prima facie pa ra las afirmaciones acerca de l a existencia de los dere­chos y deberes jurídicos. Por esta razón, considera l a idea de que "los derechos jurídicos deben ser enten­didos como u n a especie de los derechos morales" como u n elemento " c ruc i a l " 6 3 de s u teoría del Dere­cho y af irma que l a doctr ina posit ivista contrar ia per­tenece a l "mundo pecul iar del esencial ismo jurídi­co" 6 7 , en el cua l sencil lamente nos es dado conocer,

66 RDCJ, p. 260. 67 Ibíd, p. 259.

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de manera preanalítica, que pueden haber derechos y deberes s i n n i n g u n a fundamentación o fuerza. Creo que es importante, para comprender el t ipo de contribución que puede br indar u n a filosofía del De­recho descript iva general a esta comprensión del Derecho, ver que cualesquiera que sean los méritos de s u teoría interpretativa general, l a crítica que hace D w o r k i n de l a doctr ina de que los derechos y deberes jurídicos pueden estar desprovistos de fuerza o j u s t i ­ficación mora l es errada, y lo es por las siguientes razones: los derechos y deberes jurídicos son el p u n ­to en que el Derecho, junto con sus recursos coerciti­vos, protege y restringe l a l ibertad indiv idual , y con­fiere o niega a las personas el poder de ut i l i zar l a maqu ina r i a coercit iva del Derecho. Por ello, a u n cuando las leyes sean moralmente buenas o malas , jus tas o injustas, los derechos y deberes exigen aten­ción como puntos nodales en aquellas operaciones del Derecho que son de suprema importanc ia pa ra los seres humanos con independencia de los méritos morales de las leyes. No es, entonces, correcta l a afir­mación de que los derechos y deberes jurídicos sólo pueden tener sentido en el m u n d o real s i hay funda­mentos morales pa ra af irmar s u existencia.

Identificación del Derecho

L a diferencia más fundamental en relación con las conexiones entre Derecho y moral idad, entre l a teoría del Derecho desarrol lada en este l ibro y l a de Dwor­k i n se refiere a l a identificación del Derecho. Según m i teoría, l a existencia y contenido del Derecho pue­den ser identificados por referencia a las fuentes so­ciales del Derecho —esto es, l a legislación, las deci­siones judic ia les, las costumbres sociales— s i n hacer referencia a l a mora l , excepto en aquellos casos en que el Derecho así identificado h a incorporado en sí m i smo criterios morales para l a identificación del De­recho. Por otra parte, según l a teoría interpretativa de Dwork in , toda proposición jurídica que afirme qué

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dice el Derecho sobre u n tema determinado imp l i ca necesariamente u n ju ic io mora l , puesto que, de acuerdo con s u teoría interpretat iva holística, las proposiciones jurídicas son verdaderas sólo s i , j un to con otras premisas, pueden derivarse de aquel con­jun to de pr incipios que mejor se adecúan a l a total i­dad del Derecho establecido y sumin i s t r an s u mejor justificación. E s t a teoría interpretativa holística gene­ra l posee, por consiguiente, u n a doble función: sirve para identificar el Derecho y, a l a vez, para surn in is -t rar s u justificación mora l .

T a l e ra l a teoría de Dwork in , brevemente s intet i ­zada, antes de que introdujera, en Law's Empire, l a distinción entre Derecho "interpretativo" y "preinter-pretativo". Cons iderada como u n a alternat iva a l a teoría posit iv ista según l a cua l l a existencia y conte­n ido del Derecho pueden ser identif icados s i n hacer referencia a l a mora l , l a teoría de Dwork in , t a l como fue formulada originalmente, era vulnerable a l a crí­t i ca siguiente. C u a n d o el Derecho identif icado por referencia a sus fuentes sociales es moralmente i n i ­cuo, los pr inc ip ios que s u m i n i s t r a n s u mejor " just i f i ­cación" sólo podrían ser los pr inc ip ios menos i n i ­cuos que se adecuaran a ese Derecho. Pero tales pr inc ip ios menos in icuos no pueden tener fuerza just i f i cat iva y no pueden const i tu i r u n límite o res­tricción mora l a lo que puede considerarse como De­recho; y dado que no pueden dejar de adecuarse a cualquier s i s tema jurídico, por perverso que sea, l a teoría que pretende identif icar el Derecho por refe­r enc ia a ellos no puede diferenciarse de l a teoría po­si t iv ista según l a c u a l el Derecho puede identi f icarse s i n hacer referencia a l guna a l a mora l . Los p r inc i ­pios que resu l tan moralmente razonables, de acuer­do c o n los parámetros de lo que D w o r k i n h a deno­minado "mora l de fondo" 6 8 , y no solamente los más razonables desde el punto de v i s t a mora l , que se

68 Taking Rights Seriously, op. cit, pp. 112, 128; véase también p. 93.

adecúan a l Derecho, pueden en efecto sumin i s t ra r límites morales o restricciones a lo que puede cons i ­derarse jurídico. No disiento en manera a l guna de esta proposición, pero es perfectamente compatible con m i tesis de que el Derecho puede ser identi f ica­do s i n hacer referencia a l a mora l .

A l in t roduc i r l a distinción entre Derecho interpre­tativo y preinterpretativo, D w o r k i n admite que pue­de haber s istemas jurídicos t an perversos que n i n ­g u n a interpretación de sus leyes que pudiéramos encontrar mora lmente aceptable es posible. C u a n d o esto sucede podríamos, como él lo explica, r ecurr i r a lo que l l a m a "escepticismo in te rno " 6 9 y negar que ta ­les s istemas sean jurídicos. S i n embargo, dado que los recursos de que disponemos pa ra describir s i ­tuaciones de esta índole s on al tamente flexibles, n o es necesario llegar a esta conclusión cuando pode­mos decir más b i en que los s istemas jurídicos, inde­pendientemente de c u a n perversos sean, s on Dere­cho en u n sentido preinterpretativo 7 0 . Por cons i ­guiente, no estamos obligados a af irmar s iqu ie ra de las peores leyes de los naz is , que n o s o n leyes pues ­to que pueden diferir de las leyes de regímenes mo­ralmente aceptables sólo en s u in i cuo contenido mo­ra l , rnientras que comparten con ellas m u c h o s de los rasgos dist int ivos del Derecho —formas de crea­ción del Derecho, de adjudicación y de promulga­ción, por ejemplo—. E s posible que h a y a razones s u ­ficientes en diversos contextos y con variados propó­sitos p a r a desconocer l a diferencia mora l y af irmar, con el posit ivista, que tales s istemas perversos s on jurídicos. A esto sólo añadiría D w o r k i n u n a especie de aditamento, manifestando s u adhesión general a l punto de v i s ta interpretativo, a l af irmar que estos s istemas perversos son Derecho únicamente en u n sentido preinterpretativo.

Considero que el recurso a l a flexibilidad del l en-

69 Law's Empire, pp. cit, pp. 78-79. 70 Ibid., p. 103.

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guaje y l a introducción en este punto de l a distinción entre Derecho interpretativo y preinterpretativo forta­lece los argumentos positivistas en lugar de debil itar­los. Pues hace poco más que transmit i r el mensaje de que las cosas son diferentes en u n a filosofía del Dere­cho descript iva donde el Derecho puede ser identif i­cado s i n hacer referencia a l a mora l y u n a filosofía del Derecho just i f icatoria interpretativa pa ra l a cua l l a identificación del Derecho imp l i ca siempre u n j u i ­cio mora l acerca de qué es lo que mejor just i f i ca el Derecho establecido. Este mensaje, desde luego, no da n i n g u n a razón a l posit ivista pa ra abandonar s u proyecto descriptivo, y tampoco se propone hacerlo. Pero inc luso este mensaje debe ser matizado, pues el Derecho puede ser tan perverso que exija u n "escep­ticismo interno", en cuyo caso l a interpretación del Derecho no imp l i ca ningún ju ic io mora l y es preciso renunc iar a l a interpretación ta l como l a entiende Dwork in 7 1 .

U n a modificación ulterior in t roduc ida por Dwor­k i n en s u teoría interpretativa incide de manera i m ­portante en l a explicación que d a de los derechos j u ­rídicos. Dentro de l a teoría holística que imcia lmente formula, l a identificación del Derecho y s u just i f ica­ción se tratan ambas como derivadas de aquel con­jun to único de principios que mejor se adecúa a l a totalidad del Derecho establecido y mejor l a just i f ica. Tales pr incipios t ienen entonces, como lo he dicho, u n a doble función. Pero puesto que el Derecho esta­blecido en u n s is tema puede ser tan perverso que haga imposible u n a interpretación just i f icat iva gene­r a l de sus leyes, Dwork in h a señalado que estas dos funciones pueden separarse, dejando sólo pr inc ip ios jurídicos identificados s in hacer referencia a l a mora l . S i n embargo, ta l normativ idad no puede establecer ningún derecho que tenga l a fuerza mora l prima facie que Dwork in atr ibuye a todos los derechos jurídicos.

71 Ibid., p. 105.

No obstante, como el mismo Dwork in lo reconoce más tarde, inc luso cuando u n s is tema es tan perver­so que no es posible u n a interpretación moral o j u s t i ­ficativa del Derecho en s u totalidad, puede haber, s i n embargo, s i tuaciones en las que sea posible a t r ibu i r con propiedad a los indiv iduos a l menos derechos con fuerza mora l prima facie72. Es to sucedería c u a n ­do el s is tema contiene leyes —aquel las relativas a l a formación y obligatorio cumpl imiento de los contra­tos, por ejemplo— que no se ven afectadas por l a ma ldad general del s is tema y es posible que los i n d i ­v iduos se hayan basado en tales leyes a l planear sus v idas o a l disponer de sus propiedades. Pa ra atender a s i tuaciones semejantes, Dwork in mat i za s u idea in ic ia l de que los derechos y deberes jurídicos con fuerza mora l prima facie deben derivarse de u n a teo­ría interpretativa general del Derecho y reconoce que tales situaciones constituyen, con independencia de s u teoría general, "razones especiales" para adscr ib i r derechos jurídicos provistos de a lguna fuerza mora l a los indiv iduos.

DlSCRECIONALIDAD JUDICIAL 7 3

E l conflicto directo más radical entre l a teoría del De­recho expuesta en este l ibro y l a de Dwork in surge de m i afirmación según l a cual , en cualquier s is tema jurídico, habrá siempre algunos casos que no están reglamentados por l a ley en los que en algún momen­to l a decisión a favor o en contra no está d ic tada por el Derecho y, por consiguiente, éste es parcialmente mdeterrninado o incompleto. S i en tales casos el juez h a de llegar a u n a decisión y no, como lo sostuvo a l guna vez Ben tham, negar s u jurisdicción o referir los aspectos no reglamentados por el Derecho exis-

72 -Ibid.. pp. 105-106. 73 Una versión alternativa del párrafo inicial de esta sección apare­

ce en una nota Anal.

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tente a l a legislatura para que decida sobre ellos, el juez debe ejercer s u "discrecional idad" y "legislar" para el caso en lugar de l imitarse a apl icar el Dere­cho establecido preexistente. Por consiguiente, en aquellos casos no previstos n i reglamentados por l a ley, el juez crea nuevas leyes y ap l i ca el Derecho esta­blecido que le confiere sus poderes legislativos y a l a vez los l imita .

Este modelo del Derecho, como algo parcialmente mdeterrmnado o incompleto y del juez como quien l l ena los vacíos a l ejercer u n a discrecional idad l imi ta ­d a que crea Derecho, es rechazado por Dwork in , qu ien lo considera como u n a representación errada tanto del Derecho como del razonamiento jurídico. E n efecto, sostiene que lo que es incompleto no es el Derecho s ino l a versión que de él ofrecen los posi t i ­vistas, y que esto es así resultará evidente de s u pro­p i a explicación " interpretativa" del Derecho como algo que incluye, además del Derecho "explícito" es­tablecido identificado por referencia a sus fuentes so­ciales, principios jurídicos "implícitos" que s on aque­llos que mejor se adecúan o son más coherentes con el Derecho explícito y sumin i s t r an s u mejor just i f i ca­ción. Desde este punto de v is ta interpretativo, el juez n u n c a tiene ocasión de apartarse del Derecho y ejer­cer l a facultad de creación de Derecho pa ra llegar a u n a decisión. E s entonces a estos pr incipios implíci­tos, j un t o con sus dimensiones morales, a los que debe recurr i r el juez en aquellos "casos difíciles" en los que las fuentes sociales del Derecho no determi­n a n l a decisión.

E s importante señalar que l a facultad de creación de Derecho que le atribuyo a los jueces pa ra regular casos parcialmente mdeterrninados por el Derecho es diferente de u n a legislatura: no sólo están tales facul ­tades sujetas a muchas restricciones que " l im i tan" sus "opciones" de las que puede estar l ibre u n a legis­la tura , s ino que a l ejercer el juez esta facultad única­mente pa ra disponer de casos part iculares no puede ut i l i zar la pa ra imponer reformas a gran escala n i

nuevos códigos. S u s facultades s on entonces " inters­ticiales" y están sujetas a muchas l imitaciones sus ­tantivas. No obstante, habrá puntos en los cuales el Derecho establecido no determina u n a decisión como correcta, y para decidir aquellos casos en los que ta l cosa sucede, el juez debe ejercer l a facultad de crear el Derecho. S i n embargo, no debe hacerlo arbi trar ia­mente, esto es, debe siempre tener razones generales que just i f iquen s u decisión y debe actuar como u n legislador escrupuloso lo haría a l decidir según sus propias creencias y valores. S i satisface estas condi ­ciones, está autorizado a seguir parámetros o razo­nes de decisión que no están dictados por el Derecho y que pueden diferir de aquellos seguidos por otros jueces enfrentados a análogos casos difíciles.

D w o r k i n formula tres críticas principales en con­t ra de l a posición anterior, según l a cua l los jueces pueden ejercer u n a facultad discrecional restr ingida p a r a solucionar casos que el Derecho no regula por completo. L a pr imera af irma que ta l explicación es u n a falsa descripción del proceso jud i c i a l y de lo que hacen los jueces con los "casos difíciles"74. Pa ra mos­trarlo, Dwo rk in recurre a l lenguaje uti l izado por los jueces y abogados cuando describen l a tarea del juez , y a l a fenomenología de l a toma de decisiones jud i c i a ­les. Se dice que los jueces, a l decidir los casos, y los abogados que los pres ionan a decidir a s u favor, no h a b l a n de que el jue z "haga" l a ley, inc luso en casos inéditos. A u n en el más difícil de tales casos, el juez a menudo no es consciente de que haya, como lo s u ­giere el positivista, dos estadios completamente dife­rentes en el proceso de decisión: uno en el c u a l el juez primero encuentra que l a legislación existente no determina l a decisión en ningún sentido, y otro en el que se aparta de l a ley existente para crear Dere­cho p a r a las partes de novo y ex post Jacto según lo que considera mejor. Por el contrario, los abogados

74 Taíang Rights Seriously, op. cit, p. 81; Law's Empire, op. tit, pp. 37-39.

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se dir igen a l juez como s i estuviese siempre preocu­pado por ha l la r y hacer cumpl i r el Derecho existente y el juez hab la como s i el Derecho fuese u n s is tema s i n vacíos en el cua l hay u n a solución pa ra cada caso que él debe descubrir , no inventar.

No hay d u d a de que l a conocida retórica del pro­ceso jud i c i a l apoya l a idea de que en u n s is tema jurí­dico desarrollado no hay casos desprovistos de regu­lación jurídica. Pero ¿qué tan en serio debemos to­m a r esto? Hay, desde luego, u n a larga tradición eu­ropea y u n a doctr ina de l a separación de poderes que dramat i za l a distinción entre el Legislador y el Juez , en l a cua l se insiste en que cuando l a ley existente es clara, el J u e z es meramente el "portavoz" de u n a ley que él no crea n i moldea. S i n embargo, es importante d ist inguir el lenguaje ritual ut i l izado por los jueces y abogados a l decidir los casos judic ia les de sus afir­maciones generales más reflexivas acerca del proceso jud i c ia l . Jueces de l a ta l la de Oliver Wendel l Ho lmes y Cardozo en los Estados Unidos o Lord Reid en In­glaterra, así como u n a legión de abogados, tanto aquellos dedicados a l a academia como a l litigio, h a n insist ido en que hay casos que el Derecho no regula por completo, en los que a l juez le corresponde u n a tarea ineludible aunque " interst ic ial" y que, en lo que respecta a l Derecho, muchos casos podrían ser deci­didos en cualquier sentido.

U n a consideración p r inc ipa l puede ayudarnos a expl icar l a ret icencia a aceptar que los jueces , en a lgunas ocasiones, h a c e n y ap l i can el Derecho y e luc ida también los rasgos pr inc ipa les que diferen­c i a n l a creación de l a ley por parte de l legis lador y del juez . E s ésta l a impo r t anc i a que típicamente a t r ibuyen los jueces cuando dec iden casos no regu­lados a los procedimientos por analogía, p a r a ase­gurarse de que el Derecho nuevo que están c rean­do, a u n cuando es Derecho nuevo, es coherente con los pr inc ip ios o razones subyacentes reconocidos como fundamentados en el Derecho existente. E s cierto que cuando hay leyes o precedentes indeter­

minados o cuando el Derecho explícito es mudo , los jueces no a b a n d o n a n sus l ibros de Derecho y co­m i e n z a n a leg is lar s i n ul ter ior guía del Derecho. M u y a menudo , a l decidir tales casos, c i tan algún pr inc ip io general o u n propósito o meta generales, que u n ámbito ampl i o y pert inente del Derecho existente ejemplif ica o desarrol la , y que señala h a ­c i a u n a respuesta determinada p a r a el caso difícil en cuestión. Éste es, en efecto, el núcleo m i s m o de l a "interpretación construct iva" que const i tuye u n rasgo t an prominente de l a teoría de l a adjudicación de D w o r k i n . Pero a u n cuando este procedimiento ciertamente lo difiere, no eliirúna el momento de l a creación j u d i c i a l de Derecho, puesto que en c u a l ­quier caso difícil pueden presentarse diferentes pr inc ip ios que sus t en tan analogías rivales y el j u e z debe decid ir entre ellos, apoyado, como cua lqu ie r legis lador escrupuloso , en s u b u e n ju i c i o acerca de qué es lo mejor y no en u n orden establecido de pr ior idades prescr i tas por l a ley. Únicamente s i p a r a todos estos casos pud i e ra ha l larse en el Dere­cho existente algún conjunto único de pr inc ip ios de orden super io r que as i gnaran u n peso relativo o pr ior idades a los pr inc ip ios rivales de orden inferior, e l momento de l a creación jurídica de Derecho no sería solamente diferido s ino e l iminado.

Las otras críticas que formula Dwork in contra m i explicación de l a discrecional idad jurídica no sólo l a consideran descriptivamente falsa sino como u n a po­sición que suscr ibe u n a forma de creación de Dere­cho antidemocrática e in jus ta 7 5 . Los jueces por lo ge­nera l no son elegidos y, en u n a democracia, se afir­m a , sólo los representantes elegidos por el pueblo de­b ie ran detentar l a facultad de legislar. Hay m u c h a s respuestas a esta crítica. E l que a los jueces les sean confiadas facultades legislativas pa ra so luc ionar los conflictos cuya regulación no está prevista en el De-

75 Ibid., pp. 84-85.

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recho puede ser considerado como u n precio que hay que pagar para evitar l a inconveniencia de recurr i r a métodos alternativos de regularlos, tales como refe­rir los a l a legislatura; y ta l precio puede considerarse menor s i los jueces se ven restringidos en el ejercicio de estas facultades y no pueden diseñar códigos n i ampl ias reformas, s ino únicamente reglas pa ra so lu ­c ionar los problemas específicos que surgen de casos part iculares. E n segundo lugar, l a delegación de fa­cultades legislativas l imitadas a l ejecutivo es u n ras­go conocido de las modernas democracias y u n a de­legación semejante a l poder jud i c i a l no parece const i ­tu i r u n a amenaza mayor para l a democracia. E n a m ­bas formas de delegación, u n a leg is latura elegida normalmente detentará u n control res idual y puede rechazar o enmendar cualquier ley subord inada que encuentre inaceptable. E s cierto que cuando, como sucede en los Estados Unidos, los poderes legislati­vos se encuentran l imitados por u n a Constitución escrita y los jueces detentan extensos poderes de re­visión, es posible que u n a legislatura "democrática­mente elegida" no pueda revertir u n a pieza de legisla­ción jurídica. E l control democrático último sólo pue­de garantizarse a través de l a engorrosa maqu ina r i a de l a enmienda const i tucional . E s éste el precio que hay que pagar por las restricciones jurídicas a l go­bierno.

D w o r k i n fo rmula l a acusación ulter ior de que l a legislación jud i c i a l es in jus ta y l a condena como u n a forma de legislar retroactiva o ex post Jacto a l a que, desde luego, comúnmente se considera in justa . Pero las razones pa ra considerar l a legislación retroactiva como in jus ta es que f rustra l a jus t i f i cada expectativa de quienes, a l actuar , se h a n basado en el supuesto de que las consecuencias jurídicas de sus actos es­tarán determinadas por lo que se conoce del Dere­cho establecido en el momento de sus actos. T a l ob­jeción, s i n embargo, inc luso s i procede en cont ra de u n cambio o el desconocimiento jud i c i a l de u n a ley c laramente establecida, no parece pertinente en ab-

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soluto en casos difíciles puesto que se t ra ta de casos en los cuales el Derecho h a regulado de mane ra i n ­completa y en los que no hay u n conocimiento del Derecho c laramente establecido que just i f ique ex­pectat ivas 7 6 .

76 Nota del Editor. Éste es un párrafo inicial para el capitulo de la discrecionalidad judicial que no fue descartado por Hart. "A lo largo de sus extensos escritos acerca de la adjudicación, Dwor­kin ha mantenido constantemente su opinión en contra de la discrecionalidad de los jueces en el sentido de que tengan poder para crear Derecho en casos que el derecho vigente no contem­pla. Dworkin estableció que, aparte de algunas excepciones tri­viales, tales casos no existen ya que como lo establecería en forma célebre, siempre hay una 'respuesta correcta' para cada asunto acerca de lo que es el Derecho en cualquier punto que pueda emerger en un caso. No obstante esta apariencia de estabilidad en la doctrina, en su posterior introducción de las ideas interpretativas en su teoría jurídica y en su reivindicación acerca de que todas las proposi­ciones jurídicas son interpretativas en el sentido adjudicado por él a esta expresión, Dworkin definió —como Raz habría de ano­tarlo por primera vez— el sentido último de esta posición en forma cercana a la mía, al reconocer que las cortes tienen y frecuentemente ejercen una discrecionalidad para la creación del Derecho. Con anterioridad a la introducción de las ideas interpretativas en su teoría del Derecho, parecía haber una gran diferencia entre nuestras perspectivas acerca de la adjudica­ción, porque la primera negación que hizo Dworkin de la discre­cionalidad judicial en un sentido estricto, y su insistencia acer­ca de que siempre hay una respuesta correcta, estaban asocia­das con la idea de que el papel del juez cuando decidía casos era discernir y aplicar el derecho vigente. Sin embargo esta vi­sión inicial, que por supuesto difiere de mi perspectiva acerca de que el juez al decidir casos frecuentemente ejerce la discre­cionalidad judicial no figura en..."

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CÓMO E L D E R E C H O S E P A R E C E A L A L I T E R A T U R A

Ronald Dworldn

Intentaré demostrar aquí que l a práctica jurídica es u n ejercicio de interpretación y esto no sólo cuando u n abogado interpreta u n documento, u n a ley o u n código específico s ino de manera general. E l derecho, así concebido, es u n a cuestión profusa y pro funda­mente política. Abogados y jueces no pueden evitar lo político ta l y como lo entiende, en términos generales, l a teoría política. No obstante, las leyes, el derecho, tampoco son u n asunto de política personal o part i ­dista, y u n a crítica del derecho que no entienda esta diferencia ayudará m u y poco en l a comprensión del prob lema y servirá muchísimo menos como guía. Propongo pues, que podemos mejorar nues t ra com­prensión del derecho s i se compara l a interpretación jurídica con l a interpretación en otros campos del co­nocimiento, en part icular en l a l i teratura. También sospecho que el derecho, cuando sea mejor entendi­do, nos otorgará u n mejor entendimiento de lo que l a interpretación signif ica en general.

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L A S L E Y E S Y E L D E R E C H O

E l problema pr inc ipa l de l a ju r i sp rudenc ia analítica es el siguiente: ¿qué sentido debe dársele a l texto de l a ley? C o n esto quiero decir las muchas interpreta­ciones y aseveraciones que los abogados hacen a l i n ­formar sobre lo que l a ley es respecto a esto o aque­llo. E l contenido de l a ley puede ser m u y abstracto y general, como l a ley aquel la en l a que se a f i rma que, en los Estados de l a Unión, es decir, en los Estados Unidos , cuando se trate de proveer con servicios bá­sicos a sus c iudadanos, no se puede discr irninar r a -cialmente. O dicho contenido puede también ser más o menos concreto como aquel mandato en el que se establece que quien acepta u n cheque en el curso no rma l de u n a negociación, s i n previo aviso de irre­gular idad a lguna por parte del t i tular, está en s u de­recho de cobrarlo contra el girador. Por último, puede también ser m u y concreto, como aquel la proposición en l a que se establece que el señor X debe pagar l a s u m a de $1.150 dólares por daños y perjuicios ocu­rr idos sobre el señor Y, a l resbalar éste frente a l a resbalosa acera del primero, ocasionando f ractura de cadera. E n cada u n o de los casos surge u n interro­gante. ¿Sobre qué trata el contenido de ley? ¿Qué demonios hace que u n a ley sea cierta o falsa?

L a pregunta surge porque los enunciados de l a ley parecen ser descriptivos — s u e l e n tratar sobre cómo son las cosas frente a l a ley y no sobre cómo deberían ser— y, s i n embargo, h a sido sumamente difícil establecer de manera prec isa qué es lo que descr iben. Los ju r i s tas posit iv istas cons ideran que, en efecto, las proposiciones jurídicas son integral­mente descriptivas: pedazos de h is tor ia . P a r a ellos u n a proposición jurídica sólo es cierta en el caso de que u n hecho, de a l guna manera legislativo, haya tenido lugar, de lo contrario no . Esto , aparentemen­te func iona m u y b i en en casos en extremo senci l los. S i l a asamblea legislativa del estado de Il l inois pro­m u l g a que "Ningún testamento será válido s i n l a

presenc ia de tres testigos", entonces l a proposición jurídica de que u n testamento en fllinois necesi ta tres testigos parecería ser cierta sólo en v i r t u d " de ese suceso histórico.

Pero en casos más complicados dicho análisis se de r rumba . Considérese l a proposición de que u n p lan específico de discriminación posit iva —que no h a sido aún puesto a prueba en u n a Corte— sea const i tucionalmente válido. S i esto es cierto, no lo es únicamente en v i r tud del texto de l a Constitución y de previas decisiones tomadas en a l guna Corte, por­que entre abogados sensatos, que conocen b i en l a Constitución y los historiales de las cortes, a u n entre ellos, podrían no estar de acuerdo en que d i cha pro­posición sea necesariamente cierta. CEs más, tengo mis dudas respecto a l a validez del análisis posit iv is­t a inc luso en el caso sencil lo del testamento, pero ese es u n asunto dist into que aquí no interesa.)

¿Qué otras opciones surgen? U n a sería suponer que toda proposición jurídica polémica, como l a del p lan de discriminación positiva, no es para n a d a des­cr ipt iva s ino más b ien expresión de lo que s u vocero quis iera que l a ley fuese. Ot ra opción, más ambic io­sa , sería l a siguiente: las proposiciones polémicas son intentos por describir a lguna ley na tura l u objeti­v a que existe en v i r tud de u n a verdad mora l antes que en v i r tud de u n a decisión histórica. E n ambos casos se necesitarían varias declaraciones jurídicas p a r a llegar a hacer u n a mera evaluación que no fuera descriptiva: u n a de dos, l a formulación expresaría l a preferencia del vocero — s u posición política perso­n a l — o lo que éste cree que son los requisitos nece­sarios que const i tuyen los pr incipios de u n a mora l política ideal. N inguno de los dos caminos es conv in­cente porque a lguien que af irma que u n p l an de dis­criminación posit iva —aún no probado en u n a cor­te— es const i tucional , lo que está haciendo es descr i ­b i r l a ley como es antes de como quis iera o cree que, en el mejor de los mundos posibles, debería ser. Pue­de inc luso llegar a decir que el p l a n es const i tucional

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a s u pesar y que cree que, de acuerdo con l a mejor teoría moral , no debería serlo.

Ex is te otra alternatlva.mejor: las proposiciones j u ­rídicas no son meras descripciones de l a h is to r ia del derecho, en u n sentido l iteral, n i tampoco s on s i m ­ples evaluaciones de a lguna manera separadas de d i ­c h a histor ia . S o n siempre interpretaciones de l a h i s ­tor ia jurídica, con elementos tanto descriptivos como valorativos, pero dist intas de ambas. E s t a sugerencia l a aceptarán, por lo menos en pr imera instanc ia , m u ­chos abogados y filósofos del derecho. Están acos­tumbrados a decir que las leyes son u n a cuestión de interpretación. Ahora , esto es cierto pero sólo porque, quizá, entienden el término interpretación de a l guna manera específica. Cuando u n a ley —o l a Cons t i tu ­ción— no es c lara en algún punto, y a sea porque u n término cruc ia l resulte vago o u n a oración ambigua, entonces los abogados dicen que l a ley debe interpre­tarse y proceden a apl icar lo que ellos l l aman "técni­cas de interpretación jurídica". C a s i toda l a l i teratura que existe asume que l a interpretación de u n docu­mento específico es u n a cuestión de descubr i r lo que s u s autores —quienes legis lan o los delegados a u n a asamblea const i tuc iona l— quis ieron decir a l ut i l i zar los términos que ut i l i zaron. S i n embargo, los aboga­dos admiten en muchísimos casos que el autor no tuvo n i ésta n i aquel la intención y que a u n en otros casos es simplemente imposible descubr i r l a in ten­ción. Otros t oman posiciones más escépücas. Af ir­m a n que siempre que u n juez pretende haber descu­bierto l a intención detrás de algún parágrafo de legis­lación, lo único que está haciendo es levantar u n a cort ina de h u m o detrás de l a cua l el juez impone s u punto de v is ta personal sobre lo que considera que l a ley debería ser.

L a interpretación como ins t rumento de análisis jurídico es mucho menos frecuente cuando se trata del derecho consuetudinario, aunque a u n allí no esté ausente del todo. Supongamos que l a Corte S u p r e m a del estado de Illinois hub i e ra decidido, hace varios

años, que u n conductor irresponsable que atropello a u n niño, era responsable del daño mora l que sufrió l a madre de l a c r i a tura que presenció el accidente, y que esto cobija también a l a tía que supo del acc i ­dente. A h o r a pensemos en u n a tía que demanda a otro conductor irresponsable por daños y perjuicios morales cuando supo, gracias a u n a l lamada telefó­n i ca , del accidente, ocurrido a cientos de mi l las de distancia, en el que s u sobr ina había sido arrol lada. ¿Tiene l a tía el derecho a ser compensada por el daño? Los abogados suelen decir que éste es u n pro­b l ema que consiste en interpretar, de manera correc­ta, l a sentencia original. ¿Acaso, entonces, l a teoría jurídica sobre l a que se respaldó el pr imer juez a l tomar s u decisión sobre l a madre que presenció el accidente, cobija también a l a tía que supo del acc i ­dente por teléfono? De nuevo, muchos escépticos se­ñalan que es m u y improbable que el pr imer j u e z t u ­v iera en mente u n a teoría lo suficientemente elabora­d a como pa ra decidir también en el caso de l a tía, de mane ra que el segundo juez, aquél-que " interpreta" l a sentencia pr imera, lo que en efecto hace es crear, sobre l a marcha , nueva legislación de l a manera que él o el la considera l a mejor.

L a idea de interpretación no puede servir pa ra dar cuenta, de u n modo general, de l a natura leza o el va lor de verdad de u n a proposición jurídica... a me­nos que se separe completamente de cualquier aso­ciación relativa a l a intención o sentido que hub i e ra podido tener u n vocero específico. De lo contrario se convertiría en otra versión más de l a tesis posit iv ista que sostiene que las proposiciones jurídicas no son más que decisiones por escrito tomadas en el pasado por personas o inst i tuciones. S i l a interpretación pasa a conformar l a base de u n a teoría diferente y más viable sobre las proposiciones jurídicas, debe­mos entonces desarrol lar u n a explicación más global sobre qué es l a interpretación. Es to significa que los abogados no deben seguir tratando l a interpretación jurídica como u n a actividad suigeneñs. Debemos es-

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tud iar l a Interpretación como u n a actividad general, como u n modo de conocer, ocupándose de otros con­textos que d i cha act iv idad conlleva.

A los abogados les vendría b ien estudiar interpre­taciones l iterarias y artísticas. Puede no parecer u n b u e n consejo — s a l i r de Guatema la pa ra meterse en Guatepeor— y a que los mismos críticos están m u y divididos en cuanto a lo que l a interpretación l i terar ia es, cosa que no mejora en las otras artes. S i n embar­go, precisamente por eso los abogados deberían co­nocer dichos debates. No todas las batal las que se h a n l ibrado entre l a crítica l i terar ia h a n sido edif ican­tes y a veces n i s iquiera inteligibles, pero se h a n de­fendido muchas más teorías de l a interpretación en l a l i teratura que en el derecho, y aquí se inc luyen teorías que ponen en entredicho l a distinción l l a n a entre l a descripción y l a evaluación que tanto h a de­bil i tado l a teoría del derecho.

L I T E R A T U R A

L a hipótesis estética

P a r a que los abogados puedan sacar provecho de u n a comparación entre lo que es l a interpretación jurídica y l a l i teraria, es menester que vean l a se­g u n d a desde cierta perspectiva. E n esta sección i n ­tentaré decir cuál es esta perspectiva. (Preferiría que lo que aquí se a f i rma sobre l a l i t e ratura no provoca­r a polémica entre los académicos de esa d isc ip l ina , aunque me temo que sí l a provocará.) Los es tud ian­tes de l i t e ratura rea l i zan muchos trabajos bajo títu­los como "interpretación" y "hermenéutica" y unos y otros cas i s iempre también los l l a m a n "descubr i r el sentido de u n texto". Sólo me interesa inc identa l -mente algo que dichos estudiantes hacen y que con ­siste en intentar descubr i r el sentido en el que algún autor utilizó ta l pa labra o frase. M e interesan, por el contrario, los razonamientos que ofrecen a l guna i n ­

terpretación sobre el sentido de u n a obra en s u con­jun to . Es tas disquis ic iones a lgunas veces se convier­t en en aseveraciones sobre algún personaje: que Hamle t en verdad a m a b a a s u madre, por ejemplo, o que en rea l idad l a odiaba, o que en verdad no hay ningún fantasma y éste no es más que u n a manifes­tación esquizofrénica de Hamlet . Otras veces se t ra ­t a de aseveraciones sobre los acontecimientos que subyacen a l argumento: que Hamle t y Ofelia e ran amantes antes de inic iarse l a pieza —o que no lo e ran—. C o n mayor frecuencia nos ofrecen de mane­r a directa hipótesis sobre el "punto" , o el "tema", o el "sentido y signif icado" o el "tono" de l a pieza en con­jun to : que Hamle t t ra ta sobre l a muerte, por ejem­plo, o sobre las dist intas generaciones o sobre políti­ca . Tales interpretaciones quizá tengan u n a función práctica. Pueden servir de guía a u n director que p i ensa hacer u n nuevo montaje de l a obra, por ejem­plo. Pero también pueden tener u n a impor tanc ia más general, como ayudarnos a entender de mejor m a n e r a aspectos importantes de nuestro entorno cu l tu ra l . Aho ra , por supuesto que ciertas di f icul ta­des que pueden surg i r sobre el sentido que tiene u n a pa labra en el texto, inc iden sobre asuntos más globales. Pero, estos últimos, finalmente, t ra tan del signif icado de l a obra como u n todo más que del s ig­ni f icado de u n a frase específica.

Los críticos no coinciden en l a forma de responder a tales preguntas. Quiero, en lo posible, no tomar part ido sino intentar aprehender los desacuerdos de u n modo lo suficientemente general para intentar describir en qué no coinciden. M i sugerencia aparen­temente bana l —que he l lamado l a "hipótesis estéti­c a " — es l a siguiente: lo que l a interpretación de u n texto l iterario b u s c a es mostrar qué lectura —o voz o dirección, o actuación— es capaz de revelarnos el texto como u n a verdadera obra de arte. Dist intas teo­rías y escuelas de interpretación no están de acuerdo con esa hipótesis porque asumen m u y diferentes teo­rías normativas, preceptivas, respecto a qué es l a l i -

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teratura y para qué sirve y qué hace que u n a obra l i terar ia sea mejor que otra.

Cas i con seguridad, esta sugerencia, con todo y s u aparente debil idad, será rechazada por muchos aca­démicos porque, dirán, confunde l a crítica con l a i n ­terpretación, o de cualquier modo, porque resu l ta re­lat iv ista a u l t ranza y por lo tanto se trataría de u n trabajo escépüco que, en el fondo, lo que hace, es negar l a posibi l idad de hacer interpretación. E n efec­to, l a hipótesis estética puede no ser más que refor-m u l a r de nuevo u n a teoría ahora en boga en l a que se dice que, como l a interpretación es l a que crea l a obra de arte y esto sólo desde el punto de v i s ta o dogma de u n a comunidad de críticos específica, en­tonces sólo existen interpretaciones de poemas o no­velas o piezas de teatro específicas, pero n i n g u n a es mejor que otra. C o n todo, l a hipótesis estética no es t a n desmañada, n i t a n débil n i t a n irremediablemen­te relativista como puede parecer en u n pr imer mo­mento.

Lo que l a interpretación de u n texto pretende es mostrar " l a obra" como l a mejor obra de arte que "puede ser". E l énfasis en l a obra, se hace p a r a seña­la r l a diferencia entre explicar u n a obra de arte y simplemente convertir la en otra obra dist inta. Quizá Shakespeare hub i e ra podido escribir u n a mejor pieza ut i l i zando las mismas fuentes que usó, y que en esa mejor pieza el héroe hub i e ra sido u n hombre más decidido pa ra l a acción. De esto no se desprende que el Hamlet que en efecto escribió, en real idad trate de u n hombre decidido pa ra l a acción. E s obvio que u n a teoría de l a interpretación debe contener u n a subteo-ría sobre lo que constituye l a ident idad de u n a obra de arte pa ra que le sea posible ver l a diferencia entre interpretar y simplemente cambiar, trastocar l a obra. (Cualquier teoría útil sobre d i cha ident idad será polé­mica , de modo que esta sería l a manera obvia en l a que los desacuerdos respecto a l a interpretación, v a n a depender de desacuerdos más generales contenidos en u n a teoría estética.)

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Todas las teorías de interpretación contemporá­neas parecen ut i l i zar como parte de s u respuesta a l requisito a r r iba mencionado, l a idea de u n texto ca­nónico —o par t i tura en el caso de l a música, u objeto físico único en el caso de casi todo el arte plástico—. D i cho texto establece u n a estr icta limitación en lo que a s u ident idad concierne: todas las palabras allí contenidas deben ser tenidas en cuenta y n i n g u n a puede cambiarse p a r a así hacer de el la — l a o b r a — u n a supues ta mejor obra de arte. (Por aceptada que esta limitación sea, no es t an inexorable. U n chiste, por ejemplo, no deja de ser el m i smo chiste aunque se cuente de dist intas maneras, n i n g u n a de ellas ca­nónica. U n a interpretación del chiste escogerá u n a manera part icular de contarlo y puede, inc luso, ser completamente original, todo pa ra resaltar s u punto clave, "real", o p a r a develar por qué es en "verdad" gracioso.) De mane ra que el modo de interpretación que asume cualquier crítico se verá afectado por sus creencias teóricas respecto a l a natura leza y a l a ne­cesidad de u n texto canónico —o no—.

U n modo o estilo interpretativo también se verá afectado o incidido por los conceptos que el intérpre­te tenga sobre l a coherencia o l a integridad en el arte. U n a interpretación no podrá aumentar l a impor tan­c ia de u n a obra de arte s i hace que gran parte del texto que l a compone resulte irrelevante, o s i m u c h o de lo que ocurre e n e l la resu l ta accidental o s i m u ­chos tropos o cuestiones de estilo parecen desinte­grados y respondiendo a estándares aislados de lo que se considera escribir b ien. De aquí que, de l a hipótesis estética, no se desprende que porque u n a novela filosófica tenga más valor estético que u n a no­ve la de misterio, entonces u n a novela de Aga tha Chr is t i e sea en real idad u n tratado sobre l a muerte. U n a interpretación así, fracasa no sólo porque u n a novela de Aga tha Christ ie , t omada como u n tratado sobre l a muerte, sería u n tratado m u y pobre y con menos valor que u n a buena h is to r ia de misterio, s ino por que esta interpretación hace estragos con l a no-

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vela: excepto u n a o dos frases en toda l a novela, to­das las demás devemrían irrelevantes a l supuesto tema; l a organización, el estilo, las figuras retóricas no serían las apropiadas p a r a u n a novela filosófica s ino pa ra u n género completamente distinto. C o n todo, algunos l ibros originalmente ofrecidos a l públi­co como novelas de misterio o policiacas — i n c l u s o pensadas como tales por los mismos autores—, h a n sido en efecto "reinterpretadas" como algo de mayor pretensión. E l interés de l a crítica ac tua l por Ray-m o n d Chandler es u n ejemplo. Pero que esta reinter­pretación funcione en el caso de Chandler y no en el de Chr ist ie i lus t ra las l imitaciones o exigencias de l a coherencia y l a integridad.

Existe, s i n embargo, m u c h o espacio p a r a l a d i s c u ­sión entre los críticos respecto a lo que se puede con­siderar como un idad o coherencia, respecto a qué tipo d£ un idad sería deseable y cuál irrelevante o no deseable. ¿Sí se puede hab lar en verdad de u n a ven­taja cuando se le pide a l músculo de l a l engua del lector que a l leer u n poema o u n a narración, " imite" los movimientos y/o direcciones que le exige el texto ta l y como está expresado en el poema o l a na r ra ­ción? ¿Acaso l a coherencia mejora agregando u n ele­mento más a toda l a coordinación? ¿Será u n a venta­j a cuando ocurre que ciertas conjunciones y los fina­les de los versos se arreglan de modo que el lector, mientras "negocia" con el poema, v a elaborando s u ­posiciones y lecturas contradictorias que harán que, a l terrrrlnar s u lectura, lo que comprende sea m u y dist into de lo que comprendió en tanto avanzaba en l a lectura? ¿Le agrega esto otra dimensión de com­plejidad a l a un idad del todo, o será más b i en que pone en peligro ta l un idad porque u n a obra l i terar ia debería ser capaz de mantener s u significado e i m ­por tanc ia a l ser sometida a u n a segunda lectura? Dis t in tas escuelas interpretativas surgirán y desapa­recerán contestando a estas preguntas, que es prec i ­samente lo que l a hipótesis estética propone.

Las grandes diferencias entre las dist intas escue­

las son menos suti les porque no t ratan estos aspec­tos cuasi formales del arte sino más b ien s u función o asunto como arte en sí, de manera más ampl ia . ¿Se puede decir que l a l i teratura — e n principio o de m a ­nera sus t anc i a l— tiene u n núcleo cognoscitivo? ¿Se t rata de mejor arte cuando éste es de a lguna mane ra instruct ivo, cuando aprendemos de él algo sobre el modo de los hombres o el mundo? De ser así y s i el psicoanálisis es verdad —excusen l a manera tan c r u ­d a de plantearlo—, entonces u n a interpretación ps i -coanalítica de u n a obra l i teraria podría mostrar por qué se trata de u n arte que cumplió —o n o — con éxito s u cometido. ¿Será bueno el arte en tanto logre comunicar s u susodicho cometido con éxito en u n sentido sencil lo? E n este caso entonces l a b u e n a i n ­terpretación se centraría en las intenciones del autor porque l a comunicación no puede l lamarse exitosa a menos de que exprese lo que quien hab la quiere ex­presar. ¿O más b ien , será que el arte es bueno c u a n ­do expresa en u n sentido distinto, en tanto sea capaz de est imular o in formar las vidas de quienes se acer­can a él? E n este caso entonces l a interpretación co­locaría a l lector —o escucha o espectador— en el p r i ­mer plano. Desde esta perspectiva l a lectura de l a obra sería lo más importante.

Las teorías estéticas no existen aisladas de l a filo­sofía, l a psicología, l a sociología, y l a cosmología. U n creyente probablemente tenga u n a teoría sobre el arte d is t in ta de l a de u n agnóstico. Hemos visto ade­más cómo las más recientes teorías críticas subrayan lo m u y susceptible que es l a interpretación frente a lo que se entiende por significado, referente y otros as­pectos técnicos de l a filosofía del lenguaje. Pero l a hipótesis estética no pretende n i asume que cua l ­quier persona que interprete l i teratura tenga u n a teoría estética completa y conscientemente desarro­l lada. N i que todo aquel que interprete debe estar suscr i to a u n a de las escuelas aquí reseñadas de m a ­nera escueta. A m i modo de ver, los mejores críticos niegan l a existencia de u n a única función o propósito

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en el arte. U n a novela o u n a pieza de teatro pueden ser valiosas de muchísimas maneras, a lgunas de las cuales aprehendemos a l leer, o ver, o escuchar s i n que medie u n a previa reflexión abstracta sobre lo que el b u e n arte debiera ser.

C o n todo, quienquiera que interpreta u n a obra de arte cuenta con algunas opiniones de natura leza teó­r i ca acerca de l a identidad, l a coherencia y otros as­pectos formales de l a obra de arte, así como con a l ­gunos conceptos más específicamente preceptivos so­bre lo que es bueno en el arte. Ambas creencias o preconceptos están detrás del ju ic io de que ésta o aquel la l ec tura es más apropiada que otra pa ra bene­ficio del texto. Tales opiniones o creencias no t ienen porqué estar art iculadas, pueden ser "tácitas". Es to no las hace menos genuinas — n i meras "reaccio­nes "— y a que s u fuerza en acción l a puede percibir cualquier lector o crítico no sólo en u n a única cir­cuns tanc ia interpretativa a is lada sino en cualquier número de estas c i rcunstancias . Además, porque en efecto c i r cu lan y son capaces de convencer.

Todo esto no afecta para n a d a l a queja mayor que anticipé contra l a hipótesis estética: que es tr iv ial . Obvio que se podría decir que distintos modos de i n ­terpretación descansan sobre dist intas teorías res­pecto a lo que el arte debiera ser, pa ra qué sirve y qué lo convierte en buen arte. E l asunto es t an bana l , que b ien podría plantearse a l contrario: las disf intas teorías estéticas provienen de dist intas teorías inter­pretativas. S i a lguien considera que l a estilística es fundamental para l a interpretación, pensará que u n a obra de arte es mejor porque integra enunciación, pronunciación y tropo. S i a lguien está m u y interesa­do en l a deconstrucción, hará caso omiso del referen­te en el sentido convencional de l a pa labra y conside­rará que no tiene mayor importanc ia a l dar cuenta del lenguaje. E s t a exposición de m i hipótesis tampo­co ayudará en manera a lguna a arbitrar entre las dist intas teorías interpretativas n i a refutar los car­gos que se le pueden hacer de n ih i l i s ta o relativista.

Por el contrario, como lo que l a gente considera que lo que hace que el arte se const i tuya en buen arte es por natura leza algo subjetivo, l a hipótesis estética no tiene l a menor esperanza de rescatar objetividad a l ­g u n a en l a interpretación excepto, quizás, entre aquellos que piensen de manera parecida, lo que no ayuda mucho .

S i n lugar a dudas l a hipótesis estética resul ta ba ­n a l en más de u n a manera importante: tiene que ser abstracta para poder dar cuenta de las ampl ias d is ­crepancias que existen entre las muchas teorías... pero quizá no sea tan débil después de todo. L a hipó­tesis üene l a impor tanc ia de haber incidido en que a las teorías interpretativas académicas y a no se les considere como lo que con frecuencia ellas m i s m a s alegan ser, a saber, análisis de l a idea m i s m a de l a interpretación, s ino más b ien como posibles cand ida-tas pa ra dar l a mejor respuesta posible a l a pregunta sustant i va que l a interpretación plantea. Así, l a inter­pretación se convierte en u n concepto detrás del c u a l las dist intas teorías s on conceptos rivales. De aquí se desprende que en real idad no existe u n a diferencia rad ica l — s i n o sólo u n a en el nive l de abstracción—, entre ofrecer u n a teoría de l a interpretación y ofrecer l a interpretación de u n a obra de arte específica. E s más, l a hipótesis niega que ex istan las dist inciones contrastadas que algunos académicos h a n cult ivado. Y a no existe u n a división tajante entre l a interpreta­ción, concebida como descubrir el significado rea l de u n a obra, y l a crítica, entendida como algo que eva­lúa s u éxito o importanc ia . A l g u n a diferencia persis­te, claro, porque no es lo mismo decir qué t a n b u e n a puede llegar a ser u n a obra específica y decir qué t an bueno es hacer eso. S i n embargo, en ambos casos se hace u n ju ic io de valor a l a obra de arte.

L a objetividad es otro asunto. Pa ra mí, establecer s i se pueden af irmar como verdaderos o falsos, váli­dos o inválidos, los ju ic ios que hacemos sobre el arte, es u n a pregunta abierta. Este asunto hace parte del prob lema filosófico más amplio respecto a l a objetivi-

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dad, cuestión hoy por hoy m u y debatida, tanto por l a ética como por l a filosofía del lenguaje y nadie que estudie el caso del ju ic io estético en sí, puede tomar u n a posición a l respecto. Por supuesto que n i n g u n a valoración estética de importanc ia puede ser "demos­trada" como verdadera o falsa. E s imposible crear los argumentos que sostengan cualquier interpretación dada de manera que ésta sea umversalmente acata­da, n i s iquiera entre los entendidos. S i esto es lo que se quiere decir cuando se af i rma que los ju ic ios esté­ticos s on subjetivos —que no se pueden demostrar— entonces son subjetivos. Pero esto no impl i ca , por lo tanto, que n i n g u n a teoría normativa, preceptiva, so­bre el arte pueda ser mejor que otra n i que u n a teoría no pueda ser l a mejor has ta ahora generada.

L a hipótesis estética invierte — p a r a b ien, pienso yo— u n a conocida estrategia. E . D . H i r s ch , por ejem­plo, arguye que sólo u n a teoría como l a s u y a puede hacer de l a interpretación algo objetivo y darle validez a las interpretaciones part iculares. Ta l aseveración me parece u n error en dos sentidos próximos. L a i n ­terpretación es u n a empresa, u n a institución pública y no es correcto, por lo tanto, a s u m i r a pr ior i que las propuestas claves de cualquier empresa, por pública que sea, tengan que tener validez. Tampoco es co­rrecto a sumi r demasiado respeto a lo que l a val idez en tales empresas debería ser —por ejemplo, s i l a val idez exige como requisito l a posibi l idad de que se pueda demostrar. Me parece mejor proceder, en este caso, de manera más empírica. Se debiera, antes que nada , estudiar u n a serie de actividades en las que l a gente asume que tiene buenas razones pa ra decir lo que dice y que considera s on ciertas de manera gene­r a l y no sólo en lo que v a de uno a otro punto de v i s ta ind iv idua l . Entonces se podría juzgar qué es­tándares acepta esta gente, en l a práctica, a l pensar que poseen razones de esta índole.

Tampoco el asunto de l a reversibi l idad —que u n a teoría estética puede depender de u n a interpretación y v iceversa— puede uti l izarse como argumento con­

t ra l a hipótesis estética. No defendiendo aquí n ingu ­n a explicación específica en cuanto a cómo l a gente puede llegar a tener y a sea teorías interpretativas o estéticas, sólo alego algo sobre las conexiones en él modo de argumentar entre tales teorías s i n importar de dónde sur jan. C laro que a u n a l nivel en el que polemizan o d iscurren, ambas teorías se refuerzan mutuamente . Es to d a pie para dudar sobre cualquier teoría que trate sobre qué constituye u n objeto en arte, y a que todo lo que d icha teoría genere es u n a teoría de l a interpretación a todas luces tonta. M i punto es precisamente que l a conexión es recíproca, de manera que cualquier persona que salga a defen­der u n a aproximación part icular a l problema de l a interpretación, estaría obligado a recurr i r a aspectos más generales de u n a teoría estética, esté consciente de ello o no. Y esto puede ser cierto aunque lo con­trario, has ta cierto punto , también lo sea. Quiero agregar que sería u n error considerar este hecho de l a m u t u a dependencia como algo que ofrece, en sí mismo, cualquier razón que dé cab ida pa ra hab la r sobre escepticismo o relativismo en lo que concier­ne a l a interpretación. Ésta parece ser l a esencia de frases como " l a interpretación crea el texto", pero, de mane ra inmediata, no hay más implicaciones es-cépücas en l a idea de cómo debería comportarse aquello que consideramos u n a obra de arte, en re la­ción a lo que consideramos que debe ser l a interpre­tación de u n a obra de arte, que l a idea análoga de que lo que consideramos que debe ser u n objeto debe ajustarse a nues t ra teoría del conocimiento... s i em­pre y cuando agreguemos, en ambos casos, que l a conexión sigue siendo cierta en el caso contrario.

L a intención del autor

L a p rueba de fuego de l a teoría estética no reside pues, en s u capac idad pa ra defenderse de estos a ta­ques s ino en s u capacidad explicativa y , m u y par­t icularmente, en s u capacidad crítica. S i comcidimos

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en que las teorías Interpretativas no son análisis a u ­tónomos de lo que significa interpretar algo s ino que más b ien se basan y dependen de teorías preceptivas del arte, debemos entonces aceptar que son vu lnera ­bles a los reclamos que se le puedan hacer a l a pre­ceptiva en l a que estas teorías interpretativas des­cansan . A mí, ciertamente, me parece que las más acendradas y dogmáticas de las teorías que defien­den l a intención del autor son vulnerables en el sen­tido que acabo de exponer. Es tas teorías t ienen que suponer, respecto a esta hipótesis, que lo que tiene valor en u n a obra de arte, lo que debería conduc imos a valorar u n a obra más que otra, está restringido a lo que quiera que fuera, en algún estrecho y l imitado sentido, l a intención del autor a l poner lo que allí puso. Ta l alegato presupone, como y a lo dije, que el arte debe entenderse como u n a forma de comunica ­ción del tipo vocero-auditorio. Pero a u n esta sospe­chosa tesis termina, tras u n breve examen, contradi­ciendo el presupuesto.

Los intencionalistas objetarían lo anterior. Insist i­rán en que s u teoría de l a interpretación no es u n informe sobre lo que tiene valor en u n l ibro, u n poe­m a o u n a pieza teatral s ino sólo u n a explicación de aquello que u n l ibro, poema o pieza par t icu lar signifi­ca, y que debemos de antemano entender lo que algo signif ica antes de entrar a decidir s i l a cosa tiene va­lor y dónde reside dicho valor. También objetarán que jamás h a n dicho que sólo l a intención del autor, "en algún estrecho y l imitado sentido", sea relevante a l establecer el significado de s u obra.

E n l a pr imera de estas objeciones, l a teoría de l a intención del autor se presenta no como el resultado f inal de l a hipótesis estética —es decir, no como l a mejor teoría interpretativa dentro de los parámetros que est ipula tal, hipótesis— sino más b i en como s u r ival , u n a mejor teoría sobre qué es lo que es u n a interpretación. S i n embargo, r esu l ta en extremo difi-c i l entender l a teoría de l a intención autor ia l como r iva l de cualquier índole de l a hipótesis que aquí se

trata. ¿Cuál es l a pregunta' que se propone contestar mejor? C o n toda seguridad no a l guna pregunta sobre el lenguaje comente o s iquiera a l guna sobre el s igni ­ficado técnico de las palabras "sentido" o " interpreta­ción". U n intencional is ta no puede suponer que to­dos sus críticos y a quienes él m i smo crítica, cuando u s a n l a pa labra "interpretación" en efecto quieren significar el descubrimiento de l a intención del autor. Tampoco puede aduc i r que lo que él re iv indica des­cribe de manera prec isa lo que todo miembro de l a he rmandad de críticos realiza siempre que se hable de l a "interpretación". De ser así, s u s críticas y polé­micas devenirían innecesarias. Pero, s i s u teoría no es semántica n i empírica en estos sentidos, ¿qué c la­se de teoría es?

Supongamos que u n intencional ista nos contesta: " D i c h a teoría señala u n asunto m u y importante en las obras l iterarias, fundamentalmente, ¿qué quiso el autor que s u obra fuera? U n a cuestión a todas luces importante, a u n en el caso de que d i cha importanc ia sea pre l iminar a otras cuestiones i gua l o más impor­tantes sobre s u significado y valor. De hecho, se t ra ta de aquello que l a mayoría de l a gente, durante m u ­cho tiempo, h a dado en l l amar u n a interpretación. S i n embargo, el nombre que le den no importa, s i em­pre y cuando se reconozca l a impor tanc ia de l a act i ­v idad m i s m a y se sobreentienda que, en principio, los académicos estarían en capacidad de produc i r res­puestas correctas y objetivas a l a pregunta que l a m i s m a actividad plantea".

T a l respuesta se puede reduc i r a lo siguiente: nos es posible descubr i r l a intención de u n autor, lo que tenía en mente — p o r lo menos sacar conclusiones probables a l respecto— y es importante hacerlo, además, por otras razones y propósitos de tipo l ite­rar io .

Pero, ¿por qué importante? ¿Qué otros propósi­tos? Cua lqu i e ra que sea l a respuesta, asumirá que todo valor o significación en el arte estará de a l guna mane ra ligado a l a intención del autor por l a senc i l la

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razón de que eso fue lo éste tuvo en mente. De lo contrario, ¿para qué evaluar lo que ta l tipo de inter­pretación proc lama ser u n a obra de arte? C o n todo, l a aseveración de que este modo de interpretación sea importante descansa en u n a teoría estética pre­ceptiva m u y discut ida; no en u n a observación prel i ­m i n a r imparc ia l de a l guna evaluación coherente. N i n g u n a teoría interpretativa viable sostiene que l a intención del autor sea siempre irrelevante. A lgunas veces, inc luso, se constituye en el centro del asunto como, por ejemplo, surge cuando se plantea el pro­b l ema de qué quiso decir Shakespeare cuando escri­bió hawk dist into de handsaw. S i n embargo, esto no qu i ta lo polémico que sigue siendo el que deba­mos saber s i Shakespeare pensaba que Hamle t era u n hombre cuerdo, o era u n loco que se pretendía furioso para decidir qué t an b u e n a es s u pieza tea­tral . E l intencional ista, con toda seguridad, cree que sí necesitamos saberlo y precisamente por esto s u teoría interpretativa no es u n r iva l de l a hipótesis es­tética s ino antes bien u n pretendiente a l trono que el la detenta.

Quizá m i segunda objeción contra las teorías i n ­tencionales resulte más interesante. Pa ra los in ten-cionalistas el estado menta l del autor es c ruc ia l p a r a l a interpretación. Pero no entienden bien, has t a don­de yo veo, ciertas complejidades en dicho estado mental : en pr imer lugar, no a lcanzan a ver cómo las intenciones "para" con u n a obra y lo que se "cree" o "p iensa" que debe ser u n a obra s o n elementos que interactúan. Estoy pensando en u n a experiencia que debe ser m u y común para cualquier persona que i n ­tente crear algo y es l a de, de pronto, ver "en" el la — l a ob ra— algo que no sabía que estaba allí y no había visto antes. Esto suele expresarlo — a u n q u e no m u y b i e n — aquel cliché frecuente entre los autores de que sus personajes parecen tener v i d a propia . A continuación u n ejemplo de l a l i teratura popular, en palabras de J o h n Fowles:

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Cuando Charles abandonó a Sarah al borde del acantilado, le ordené que volviera inmediatamente a Lyme Regís. Pero no lo hizo. De manera arbitraria dio media vuelta y se dirigió a la granja. Ah , pero, dirá usted, vamos amigo —lo que realmente quiero decir es que mientras escribía se me pasó por la men­te que quizá fuera más inteligente hacerlo entrar a la granja, tomarse u n vaso de leche... y volver a encontrarse con S a ­r a h — conste que yo soy el mejor testigo posible —pero la idea a mi me pareció que provenía de Charles, no de mí. No es sólo que él ya tiene para entonces m u c h a autonomía y debo respetarla. Se trata más bien de irrespetar los planes cuasi divinos que yo tenía preparados para él... esto, claro está, si quiero que Charles sea real, de verdad.

De hacer caso a esta descripción, lo que ocurrió es que Fowles cambió de parecer sobre el curso que "de­bía" seguir l a h is tor ia en La mujer del teniente francés mientras l a escribía. Pero quizá también pudo cam­b ia r de parecer respecto a l meollo de l a novela m u ­chos años después, como se rumorea que en efecto ocurrió después de que él mismo v iera l a versión c i ­nematográfica de s u novela. Quizá v iera las mot iva­ciones de Sa rah de modo m u y dist into tras leer el guión de Haro ld P inter o después de ver a Mery l Streep actuando en s u papel: Pinter y Streep estaban interpretando s u novela y u n a o ambas interpretacio­nes pud ieron haber ocasionado otro cambio más en l a interpretación que de s u propia obra tenía Fowles. Quizá me equivoque a l suponer que esto ocurre con frecuencia, pero con seguridad ocurre con suf ic ien­te frecuencia y me parece importante ser claros en cuanto a qué es lo ocurre cuando esto ocurre.

E l intencional ista quiere que optemos entre dos posibi l idades. O el autor de pronto se d a cuenta de que preexist ia u n a "intención subconsciente" que sólo has ta ahora descubre, o cambió s u intención a posteriori. N inguna de las dos me satisface. Aquí el subconsciente corre el peligro de entrar en combus­tión espontánea a menos de que supongamos u n a tercera evidencia, d is t inta a l a nueva visión del autor, p a r a que nos sugiera que había tenido u n a aún más temprana intención subconsciente. No quiero decir

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con esto que todos los rasgos en u n a obra de arte, de los que s u autor no está consciente, sean accidentes del azar. Por el contrario. S i u n a novela resu l ta a l a vez más interesante y más coherente s i asumimos que los personajes t ienen motivos distintos a los que el novel ista pensó cuando escribía —o s i los tropos y el estilo de u n poeta t ienden a reforzarse a sí mismos de manera que el poeta no pudo percatarse mientras los escribía—, en ese caso, l a causa de todo esto debe descansar en el talento del art ista. Hay m u c h o miste­rio por resolver en l a psicología del acto creador. Pero suponer unas intenciones subconscientes s i n otro respaldo de los que cualquier psicoanal ista exigiría, me parece que no resuelve riingún misterio y que no d a n i n g u n a explicación. S i n embargo, esto tampoco es cruc ia l pa ra el problema, porque haya o no tenido Fowles l a intención subconsciente de hacer a Char les o a S a r a h distintos a lo que creía tener diseñados en s u "p lan cuas i divino", sus últimas decisiones y opi­niones no consisten n i se b a s a n en riingún descubr i ­miento de ta l intención anterior. Surgen a l confron­tar, no s u ser anterior s ino l a obra que y a produjo.

Así como n i n g u n a nueva idea que Fowles se haga sobre sus personajes —como nos lo sugiere l a segun­d a hipótesis intencional is ta—, tampoco será u n a nueva intención diferenciada. No se trata de u n a i n ­tención respecto a qué tipo de personaje debía crear porque — e n este caso— se trata de u n a opinión o creencia sobre qué tipo de personajes creó. Tampoco es u n a intención sobre cómo deben los demás enten­der el l ibro, aunque pueda impl icar —o n o — a lguna expectativa en esa línea.

Fowles cambió s u visión mientras escribía s u l i ­bro, pero lo hizo, como él m i smo insiste, confrontan­do el texto que y a había escrito, tratando a sus per­sonajes como s i fueran de verdad, reales en el sent i ­do de que podía desligarlos de s u p lant i l la original, en pocas palabras, interpretando él m ismo s u obra y no mediante u n a exploración en las profundidades subconscientes de u n p lan anterior o descubriendo

u n nuevo p lan . Cierto que cambió u n a vez más s u visión después de ver l a película, lo que de nuevo, no fue el descubrimiento en retrospectiva de u n a nueva intención n i el redescubrimiento de u n a más vieja. Fue otra interpretación.

U n autor es capaz de desligar sus intenciones y preceptos originales de lo que en efecto h a escrito, es capaz de tratarlo como u n objeto en sí. También es capaz de llegar a conclusiones nuevas sobre s u traba­jo respaldándose en juic ios estéticos, por ejemplo: que s u l ibro, después de u n a lectura de a lguna manera dist inta a l a que tuvo en mente mientras lo escribía, no sólo le resul ta más coherente sino que le parece u n mejor análisis de temas a u n más importantes.

Creo que este hecho es m u y significativo por va­rias razones, pero por el momento sólo quiero hacer énfasis en u n a . Cua lqu ier descripción de lo que quie­r a que fuera l a "intención" de Fowles cuando se d is­puso a escribir La mujer del teniente jrancés, debe inc lu i r dentro de el la — l a intención— l a de produc i r algo susceptible de ser tratado de ta l manera por él y por otros, es decir, l a intención de crear algo inde­pendiente de s u intención. Cito de nuevo a Fowles, y de nuevo, antes como testigo que en razón de s u me­tafísica: " U n a so la cosa compart imos todos nosotros [los novelistas]: queremos crear mundos tan reales como, pero distintos de, el mundo tal cual es. O fue. Por eso es que no podemos planificar... También sa ­bemos que u n m u n d o genuinamente creado tiene que ser autónomo respecto a s u creador".

Sospecho que considerar algo que uno mismo h a producido como u n a novela, u n poema o u n a p i n t u r a antes que como u n a simple serie de proposiciones o señales, "depende" de que se le considere como algo que puede ser desligado e interpretado en el sentido que acabo de señalar. Las intenciones de los autores no cump l en u n a s imple función conjuntiva como l a que desempeña u n a l i s ta de mercado pa ra qu ien v a de compras, s ino que están estructuradas de manera que, entre más conscientes sean las intenciones, por

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ejemplo, las intenciones respecto a las motivaciones de u n personaje part icular en u n a novela, más con­tingentes serán en lo que concierne a opiniones inter­pretativas cuya solidez varía dependiendo de lo que produce y que puede cambiar radicalmente de t iem­po en tiempo.

Podríamos quizá ais lar el conjunto completo de las creencias y opiniones interpretativas que u n autor tiene en u n momento dado —por ejemplo cuando en­vía sus galeradas finales a l a impren ta— y declarar, de manera solemne, que tales creencias, en s u con­creción óptima, definen lo que l a novela es o significa. Pero a u n en el caso de que —equivocadamente— l l a ­memos este conjunto part icular de creencias " inten­ciones", estaríamos, a l escogerlas, ignorando otro upo o nive l de intención que es l a de crear u n a obra cuya natura leza o significado no está definido así, porque se trata de u n a obra de arte. Por esto m ismo considero que l a escuela intencional del autor, ta l como l a entiendo, pone a girar el valor del arte dentro de u n a perspectiva estrecha y l imi tada de lo que quiera que sea l a intencional idad del autor.

D E R E C H O Y L I T E R A T U R A

L a cadena legislativa

Quizá estos comentarios a vuelo de pájaro sobre l a interpretación l i teraria hayan dejado l a impresión de que existe u n a distinción demasiado tajante entre el papel que juega el art is ta a l crear s u obra y aquel que cumple más tarde el crítico a l interpretarla. E l art is ta no puede crear s i n i r interpretando a med ida que trabaja. Además, como lo que tiene en mente es produc i r u n a obra de arte, debe tener, aunque sea de manera tácita, u n a teoría sobre porqué lo que p rodu­ce es arte y porqué será como ta l —como obra de ar te— mejor gracias a este giro de s u p luma , p ince l o cincel , antes que este otro.

E l critico, por s u parte, crea a l tiempo que inter­preta. Además, aunque está obligado o restringido de a l guna manera por l a naturaleza de s u trabajo, en sí y a predefinido por las partes más académicas y for­males de s u par t i cu lar teoría estética, el aspecto práctico de s u sentido artístico está comprometido con l a responsabi l idad que tiene de decidir qué pers­pectiva o qué l ec tura hará posible mostrar l a obra que tiene en frente como u n a mejor obra de arte. A u n así, existe u n a diferencia entre interpretar a l t iempo que se crea y crear a l tiempo que se interpreta y por lo tanto u n a marcada diferencia entre el art is ta y el crítico.

Quiero ut i l i zar l a interpretación l i teraria como mo­delo para el método fundamental de hacer análisis-jurídico, lo que me obliga a mostrar cómo esta dife­renc ia entre art is ta y crítico puede desvanecerse bajo ciertas c i rcunstanc ias . Imaginemos u n grupo de no­velistas que h a sido l lamado a realizar u n proyecto y que éstos se sortean el orden en el que v a n a interve­n i r . Q u i e n saque el número menor escribe el pr imer capítulo de u n a novela, cuyo autor en seguida envia­rá a l siguiente pa ra que éste escr iba u n segundo ca­pítulo en el entendimiento de que estará agregando u n capítulo a esa novela y no empezando u n a nueva y así sucesivamente. Así las cosas, todos los novel is­tas excepto el pr imero tienen l a doble responsabi l i ­dad de interpretar y crear porque cada uno de ellos debe leer todo lo que se h a elaborado con anter ior i ­dad p a r a así establecer, en el sentido interpretativo, en qué consiste l a novela has ta ese momento creada. C a d a uno de ellos o ellas tendrá que decidir cómo son los personajes "realmente"; qué motivaciones los guían; qué asunto o tema trata l a novela en marcha ; qué tanto contr ibuye ta l o cua l recurso o f igura pa ra lograr dicho propósito y s i t a l elemento debe pro lon­garse o pul i rse o podarse o inc luso ser abandonado p a r a así poder adelantar l a novela en esta dirección antes que en esta otra. Debe tratarse de u n a inter­pretación de u n tipo que no esté a tada a l a intencio-

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nal ldad porque, por lo menos pa ra todos los novelis­tas después del segundo, y a no existe u n único autor cuyas intenciones pueda intérprete alguno conside­rar decisivas porque así lo establecen las reglas de l juego.

De hecho, a lgunas novelas h a n sido escritas de este modo —entre ellas l a novela pseudopornográñca Nalced Carne me Stranger—, aunque con u n propósi­to iconoclasta. Ciertos juegos de mesa pa ra los días l luviosos en l a campiña inglesa poseen u n a est ructu­r a s imi lar . S i n embargo, en m i ejercicio imaginario, se espera que los novelistas a s u m a n con seriedad s u responsabi l idad y que reconozcan s u deber de crear, has ta donde les sea posible, u n a única novela uni f i ­cada y coherente antes que u n a serie de cuentos bre­ves y autónomos con personajes que l levan los mis ­mos nombres.

Ta l vez se trate de u n a tarea irrealizable. Quizá el proyecto esté condenado a produc i r no sólo u n a no­ve la ma la s ino que n i s iquiera produzca u n a novela, y a que l a más aceptada teoría estética requiere de u n autor único, o s i se trata de más de uno , cada uno debe tener algún control sobre el conjunto. Pero, ¿qué ocurre con las leyendas y los chistes? No quiero extenderme sobre esto porque lo único que me inte­resa es subrayar que l a tarea tiene sentido, que cada uno de los novelistas que conforman l a cadena a l ­canza a entender más o menos lo que se espera de él o ella, s i n importar las reservas que puedan guardar sobre el valor o el carácter de lo que está por p rodu­cirse.

Dec id i r en derecho casos difíciles se parece u n poco a este extraño caso literario. E l parecido resu l ta m u c h o más evidente cuando u n juez pondera y se p ronunc i a en casos relativos a l derecho consuetudi ­nario, es decir, cuando n i n g u n a n o r m a escrita juega u n papel importante en el asunto jurídico y l a d i s cu ­sión g ira en torno a qué principios o normas jurídicas "subyacen" o "están detrás" de las decisiones toma­das por otros jueces en el pasado. E n ese caso, cada

juez es como uno de los novelistas en l a cadena. Él o el la debe repasar y leer lo que otros jueces h a n dicta­minado en el pasado no sólo pa ra saber qué h a n d i ­cho, n i s u estado menta l a l pronunciarse sino pa ra llegar a establecer s u parecer sobre lo que los otros jueces, en conjunto, h a n "realizado", ta l y como cada uno de nuestros novelistas se fue formando u n a opi­nión sobre qué era l a novela has t a ese momento es­crita. Cua lqu ier juez obligado a pronunciarse en u n pleito encontrará, s i b u s c a bien, los registros de m u ­chísimos casos relativamente parecidos y sobre los que se h a pasado sentencia a través de décadas y a veces has t a centurias por parte de otros jueces con estilos y filosofías políticas dist intas, durante perío­dos de d ist inta ortodoxia procedimental y dist intas convenciones jurídicas. C a d a jue z debe verse a sí mismo, a l sentenciar u n nuevo caso, como u n esla­bón en l a compleja cadena de u n a empresa en l a que todas aquellas innumerables sentencias, decisiones, estructuras, convenciones y prácticas son l a histor ia . S u responsabi l idad es cont inuar esa histor ia hac i a el futuro gracias a s u labor hoy. "Debe" interpretar lo que h a venido ocurriendo porque tiene l a responsabi­l idad de hacer progresar esa empresa que üene entre manos antes que tomar de golpe por s u propio cami ­no. De manera que debe establecer, en acuerdo a s u propio ju ic io , has t a dónde habían llegado las decisio­nes previas, cuál era el asunto pr imordia l o t ema de l a práctica has ta ese punto y todo esto tomado como u n conjunto integral.

E l juez , en el caso hipotético antes mencionado que trataba sobre el daño mora l de l a tía, debe deci­dir cuál es el t ema central no sólo del precedente de l a madre que presenció el accidente, sino de todos los accidentes, inc luyendo el que precedía, como u n todo. Puede verse obligado a escoger, por ejemplo, entre las dos teorías aquí expuestas sobre el "sent i ­do" o "significado" de l a cadena de decisiones. De acuerdo a l a pr imera, los conductores irresponsables deben responder ante quienes s u comportamiento en

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toda probabi l idad es posible que cause daño físico, pero en efecto deben responder ante ellos por cua l ­quier perjuicio —físico o m o r a l — que en efecto hayan causado. De ser este el pr incipio correcto, entonces l a diferencia cruc ia l entre ese pr imer caso y el de l a tía sólo consiste en que l a tía no estaba en peligro de sufr ir daño físico y por lo tanto no puede exigir com­pensación. Ahora , s i se tiene en cuenta l a segunda teoría, los conductores irresponsables deben respon­der por cualquier daño que, de manera razonable, hub i e ra podido preverse s i hub i e ran pensado en las posibles consecuencias de s u comportamiento con anterior idad. De ser este el pr incipio correcto, enton­ces l a tía puede exigir compensación. Todo g i ra en torno a s i es lo suficientemente previsible que u n a cr ia tura tenga parientes, distintos a sus padres, que puedan sufr ir u n t r a u m a emocional cuando sepan del accidente. E l juez a cargo del caso de l a tía debe decidir cuál de los dos principios es l a mejor " lectura" de l a cadena de decisiones que él, además, debe con­t inuar .

¿Acaso es posible decir, de a l guna manera gene­ra l , cuál es el desacuerdo que existe entre aquellos que no l legan a u n consenso respecto a cuál es l a mejor manera de interpretar los procedimientos j u d i ­ciales anteriores? He dicho que l a interpretación l ite­r a r i a b u s c a mostrar cómo l a obra en cuestión puede verse en s u mejor l u z en tanto obra de arte, y por lo tanto — d i c h a interpretación— debe cuidar de rasgos formales de un idad , ident idad y coherencia así como consideraciones sustantivas de valor artístico. U n a interpretación viable de l a práctica del derecho debe también, de manera análoga, pasar u n examen de doble filo: debe ajustarse a d i cha práctica y debe mostrar u n valor, u n punto. Pero el valor o punto en este caso no puede ser artístico porque el derecho no es u n a labor artística. L a ley es u n a empresa política cuyo asunto más general, de existir alguno, descansa en l a coordinación de los esfuerzos del indiv iduo y los de l a comunidad , o en resolver d isputas tanto soc ia­

les como individuales, o en asegurar que se haga j u s ­t ic ia entre los c iudadanos y entre ellos y el estado o cualquier combinación posible entre estos elementos. (Esta caracterización es en sí m i s m a u n a interpreta­ción, por supuesto, pero permisible ahora porque re­su l t a relativamente imparcial.) Así las cosas, l a inter- ' prefación de cualquier cuerpo o división del derecho, debe mostrar el valor de ta l cuerpo jurídico en térmi­nos políticos, demostrando —o most rando— el mejor de los pr incipios que dicho cuerpo debe tener p a r a prestar u n servicio.

Sabemos del razonamiento paralelo hecho sobre l a l i teratura, que esta descripción de l a interpretación en derecho no le d a l icencia a cada juez pa ra encon­trar en l a h is tor ia de l a doctr ina jurídica lo que quie­r a que él o el la cree que debe encontrar. Lo m ismo debe decirse respecto a l a diferencia entre interpreta­ción e ideal. E l deber de u n juez es interpretar l a h is tor ia que encuentra, no inventarse u n a h is tor ia mejor. Ciertas dimensiones de ajuste marcarán a lgu­nas restricciones. No existe, por supuesto, ningún a l ­goritmo que pueda resolver cuándo ta l interpretación se ajusta o no lo suficientemente b i en a l a h is to r ia en consideración. Siempre que u n estatuto o u n a cons­titución o cualquier otro documento jurídico haga parte de l a doctr ina del derecho, el significado que el vocero le dé a u n asunto jugará u n papel. Pero l a opción respecto a cuál de los varios y distintos sent i ­dos posibles que pueden estar detrás de l a intención del vocero o de l a legislación es el correcto, no puede remit irse a l a intención part icular de nadie y debe ser decidida, por quienquiera que esté encargado, como u n asunto de teoría política. E n el caso del derecho consuetudinar io l a cuestión del ajuste es más com­pleja. Cua lqu ier hipótesis part icular sobre el punto central de u n a serie de decisiones —"estas decisiones establecen el pr inc ip io de que nadie puede rec lamar compensación por daño mora l s i no estaba cerca de l a zona donde pudo ocurr ir el daño físico en perso­n a " — es m u y probable que encuentre, s i no ejemplos

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tajantes por el contrario en casos anteriores, por lo menos encontrará discursos o argumentos que pare­cen sugerir lo contrario. De modo que cualquier con­cepción interpretativa útil debe contener u n a doctri­n a que dé margen para el error —así como l a debe tener l a teoría interpretativa de cualquiera de los no­velistas que conforman l a cadena. A lgunas veces u n razonamiento jurídico acatará de manera explícita tales errores: " E n tanto que los casos de A uersus B y C uersus D pud ie ran haber resuelto lo contrario, es­taban, a nuestro parecer viciados y por lo tanto no serán tenidos en cuenta aquí". A veces l a n o r m a y doctr ina del precedente no d a cab ida a esta aprox i ­mación t an c ruda y requiere del como: "se estableció que, en E versus F, ta l y cua l , pero el caso dio lugar a problemas m u y especiales y debe por lo tanto perma­necer como u n caso aislado en sí mismo" , lo que no es tan poco sincero como en u n pr incipio puede pa ­recer.

E s t a flexibilidad puede dar l a impresión de me­noscabar l a diferencia sobre l a que quiero ins ist i r , a saber, l a que existe entre l a interpretación en estricto sentido y u n a decisión nueva, l impia , que hace tabu­la rasa sobre lo que l a ley debería ser. C o n todo, no se puede negar l a existencia de esta l imitante pr imor­dia l . Lo que cualquier juez considere que es el meollo o l a función esencial de l a ley, elemento sobre el que dependerán todos y cada uno de los aspectos de s u pecul iar manera de acercarse a u n a interpretación, incluirá o implicará, de a lguna manera , u n a concep­ción sobre l a integridad y coherencia de l a ley como institución y esta concepción a s u vez guiará, dentro de ciertos l imites, s u manera de entender el ajuste a l a ley. E n otras palabras, sus convicciones respecto a cuánto, cómo y qué partes de l a ley anterior deben ser relevantes a l elaborar s u interpretación. E l para ­lelo con l a interpretación l i teraria sigue siendo válido en este caso.

No debe dejar de verse, s i n embargo, que s i n i m ­portar cuál sea l a teoría part icular que u n juez cons i ­

dere adecuada, ésta no podrá n u n c a generar u n a i n ­terpretación única. (La diferencia entre casos fáciles y difíciles en derecho quizá sea precisamente l a dife­renc ia entre aquellos de interpretación única y aqué­llos de interpretación plural.) Así como dos lecturas dist intas de u n poema pueden, cada u n a por s u lado, encontrar suficiente respaldo en u n único texto pa ra mostrar s u u n i d a d y coherencia, así dos pr incipios dist intos pueden encontrar argumentos suficientes en los casos del pasado para satisfacción de cua l ­quier teoría viable y apropiada. E n ta l caso, el peso de l a teoría política jugará u n papel decisivo. (Al i gua l que las consideraciones más sutanciales sobre el mé­rito artístico.) De manera suc inta , en el caso de l a legislación sobre accidentes, por ejemplo, l a interpre­tación en l a que se considera que el conductor irres­ponsable debe responder ante aquellos que sufr ieron perjuicio sus tanc ia l y previsible, es probablemente u n a mejor interpretación, aunque sólo lo sea porque enunc ia u n pr inc ip io de jus t i c i a más sólido que a l ­gún principio que haga l a aiferenciación entre daños físicos y morales, u otro que haga depender l a pos ib i ­l idad de u n a demanda por perjuicios morales de l a cant idad de peligro físico en l a que pudo estar el de­mandante . (Quisiera agregar que este problema, en­tendido como u n problema de mora l política, es m u y complejo y que muchísimos jueces y abogados d is t in ­guidos h a n tomado u n o y otro partido.)

Podemos r esumi r el asunto así: los jueces desa­r ro l l an s u part icu lar enfoque respecto a l a interpreta­ción jurídica, construyendo y ref inando u n a teoría política sensible a aquellos asuntos sobre los que l a interpretación dependerá en los casos part iculares. Es to lo l l aman s u filosofía jurídica o del derecho. In­cluirá tanto rasgos estructurales como los que se ela­bo ran p a r a sup l i r el requisito general de cómo u n a interpretación debe ajustarse a l a doctr ina histórica así como afirmaciones de peso sobre fines sociales y pr inc ip ios de jus t i c ia . Así las cosas, l a opinión de cualquier jue z sobre cuál es l a mejor interpretación,

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será el resultado de creencias que otros jueces pue­den o no compartir . S i u n juez considera que el pro­pósito fundamental de u n s is tema jurídico, l a meta a l a que debe servir, es de natura leza económica, en­tonces verá en el h istor ia l de casos de accidentes u n a estrategia pa ra min imizar los costos en general de tales accidentes. Otros jueces, que encuentren lo a n ­terior como u n a pésima visión del derecho, no verán en el h is tor ia l del pasado n a d a parecido a esa estra­tegia sino, más bien, quizá, u n intento por fortalecer l a mora l convencional en lo que a l a cu lpa y l a res­ponsabi l idad concierne. S i msist imos en l a impor tan­c ia de u n alto grado de neutra l idad a l describir l a interpretación jurídica, creo que no se puede hacer u n a descripción más concreta que l a que aquí hemos realizado.

L a intención autorial en el derecho

Quiero más b i en considerar var ias objeciones que podrían hacérsele, no a los detalles de m i razona­miento, s ino a s u tesis fundamental de que l a inter­pretación en el derecho es esencialmente política. Dejo a u n lado, por lo tanto, l a objeción general y a menc ionada: que t a l mane ra de entender e l derecho lo convierte, de manera irremediable e irreductible, en u n problema subjetivo, u n a mera cuestión de qué es lo que u n juez part icular considera mejor o que depende de lo que tomó en el desayuno. P a r a a lgu­nos abogados y académicos del derecho lo anterior no constituye pa ra n a d a u n a objeción sino sólo los gérmenes de u n a sabiduría escépüca sobre el dere­cho. Pero sí es fundamental a m i razonamiento aque­llo de que, l a diferencia tajante entre l a descripción y l a evaluación sobre el que dicho escepticismo se as ienta — l a diferencia entre s implemente encontrar el derecho "ahí" en l a h is tor ia o inventarlo todo de nuevo— no tiene lugar aquí y a que l a interpretación es algo dist into en ambos casos.

Por tanto, quis iera repetir a lgunas de las observa­

ciones que hice sobre l a subjetividad y l a objetividad en l a interpretación l iteraria. E n el recuento que hice sobre l a interpretación en el derecho no hay rr inguna razón c lara pa ra poner en d u d a l a bondad de u n a interpretación respecto a otra, n i que pueda haber u n a que sea mejor que todas. Que esto sea así, üene que ver más con problemas filosóficos generales que no le son pecul iares n i a l a l i teratura n i a l derecho. Y nos vendría m u y bien, a l considerar estos problemas generales, hacerlo s i n empezar con ideas fijas y pre­concebidas sobre las condiciones necesarias y suf i ­cientes de l a objetividad —como por ejemplo que n i n ­g u n a teoría del derecho puede ser sólida y sensata, a menos de que logre convencer a u n a p iedra—. M i e n ­tras tanto podemos, razonablemente, buscar desa­rro l lar dist intos niveles de u n a concepción del dere­cho por y pa ra nosotros mismos, para llegar a u n a interpretación de u n a práctica importantísima y que nos parezca, a l a vez u n a interpretación correcta en lo que a l derecho concierne y correcta también como u n a interpretación de este tipo.

Veamos pues con más detalle u n a última y d is t in ­t a objeción: que m i hipótesis política sobre l a inter­pretación jurídica, a l igual que l a hipótesis estética sobre l a interpretación artística, no d a cuenta ade­cuada de l a intención autorial . Que no ve o no tiene en cuenta el hecho de que l a interpretación en dere­cho es simplemente u n a cuestión de i r descubriendo lo que varios actores del proceso jurídico —delegados const i tucionales, miembros del Congreso y a sam­bleas legislativas, jueces y funcionarios administrat i ­v o s— tenían en mente. De nuevo, es m u y importante ver lo que aquí está en juego. L a hipótesis política le d a cab ida a l prob lema de l a intención autor ia l como u n a concepción de l a interpretación, u n a concepción que arguye que l a mejor teoría política le otorga a l a intención de legisladores y jueces en el pasado u n papel decisivo en l a interpretación. Visto así, l a teoría de l a intención autor ia l no cuest iona l a hipótesis po­lítica s ino que antes b ien respaldada s u autor idad. S i

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esta objeción constituye en verdad u n a objeción a l razonamiento has ta ahora expuesto, entonces, lo que arguye, debe entenderse de otro modo, proponiendo, por ejemplo, que el "significado" m ismo de l a inter­pretación en derecho requiere sólo que d ichas in ten­ciones oficiales sean tenidas en cuenta o por lo me­nos que exista u n consenso entre los abogados con tal efecto. Ambos alegatos son t an tontos como los alegatos paralelos sobre l a idea o l a práctica de l a interpretación en el arte.

Supongamos, por lo tanto, que en efecto concebi­mos l a teoría de l a intención autor ia l como u n a con­cepción antes que como u n a explicación de l a inter­pretación jurídica. Así, l a teoría parece reposar sobre t ierra más firme, como y a lo había sugerido, cuando l a interpretación es interpretación de u n texto jurídi­co canónico como lo es u n a cláusula de l a Cons t i tu ­ción, o u n a sección de ley, o l a disposición de u n contrato o u n testamento. Pero así como señalamos que l a intención de u n novel ista es u n asunto com­plejo y estructurado de modo que avergonzaría a u n a teoría de l a intención autor ia l s impl i s ta en l i teratura, debemos ahora señalar que l a intención de qu ien le­gis la es compleja de manera s imi lar . Supóngase que u n delegado a u n a asamblea constituyente opta por u n a cláusula que garantiza l a igualdad de trato s i n distinción de raza en asuntos que atañen los intere­ses fundamentales de l a persona... pero que conside­r a que l a educación no es u n interés fundamenta l y que, por lo tanto, considera que l a ta l cláusula no hace de los colegios racialmente segregados algo i n ­const i tucional . Podemos dist inguir aquí u n a inten­ción abstracta y otra concreta: el delegado pretende prohib ir l a discriminación en lo que quiera que sean intereses fundamentales pero también intenta no prohib i r los colegios segregados. No se trata de inten­ciones diferenciadas y aisladas. Podríamos decir que nuestras descripciones describen l a m i s m a intención de maneras dist intas. Ahora , lo que sí es m u y impor­tante es cuál descripción acepta como canónica u n a

teoría sobre l a intencional idad legislativa. S i acepta­mos l a pr imera descripción, entonces u n jue z que quis iera respaldar las intenciones del delegado, pero que considera que l a educación es u n asunto de inte­rés fundamental , encontrará l a segregación inconst i ­tuc ional . S i aceptamos l a segunda, no encontrará i n ­const i tuc ional l a segregación. L a opción entre las dos descripciones no puede hacerse mediante más refle­x iones sobre lo que quiera que l a intención sea en verdad. L a opción debe tomarse decidiendo sobre u n a de las dos descripciones, aquélla que sea más adecuada en v i r tud de u n a mejor teoría sobre lo que es u n a democracia representativa o algún otro terre­no decididamente político. (Podría agregar que no h a surg ido aún ningún argumento convincente para considerar en favor de las intenciones más concretas de u n delegado, y que esto es de l a mayor impor tan­c ia siempre que se trate de discusiones sobre s i l a "intención orig inal" de los artífices debe supr imirse , por ejemplo, l a discriminación rac ia l o l a pena de muerte.)

C u a n d o se consideran los problemas interpretati­vos en relación a l derecho consuetudinario, l a teoría de l a intención autor ia l resul ta a u n peor favorecida. Y no se t ra ta de u n simple prob lema probatorio. Q u i ­zá podamos descubr i r qué tenían "en mente" todos los jueces que sentenciaron en casos de accidentes en u n momento dado en nues t ra h istor ia jurídica. Podríamos quizá también descubr i r —o especular— algo sobre las explicaciones psicodmámicas, o econó­micas , que pud ie ran informar el porqué cada juez pensó lo que pensó. S i n d u d a el resultado de toda esta investigación —o especulación— se convertiría en u n a m a s a de datos psicológicos en esencia d is t in ­t a p a r a cada uno de los jueces inc lu idos en el estu­dio, y podría dársele cierto orden a toda esta in forma­ción, ta l vez, únicamente mediante sumar ios estadís­ticos en cuanto a l a proporción de jueces que, en u n período histórico, probablemente opinaba qué cosas y estaba sujeta a qué inf luencias. Pero esta m a s a de

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información, a u n domesticada por l a s u m a estadísti­ca, no sería de más ayuda pa ra e l juez que in ten ta d i luc idar l a pregunta de has ta dónde lo pueden l levar todas esas sentencias previas, tomadas en s u con­junto , que lo que sería l a información parale la de uno de los eslabones en nues t ra cadena de novelistas i n ­tentando decidir cuál era l a novela que los novelistas anteriores habían escrito entre todos. D icho ju ic io , en cada caso, requiere de u n a nueva interpretación que no será el resultado exclusivo de u n a grosera invest i­gación histórica n i l a expresión nueva e ingenua, ta­bula rasa, de cómo las cosas debieron ser.

U n juez que creyese en l a importanc ia de discernir l a intención autor ia l , buscaría e ludir este prob lema seleccionando u n juez part icular —o grupo pequeño de jueces— en el pasado —por ejemplo aquellos jue ­ces que más recientemente d ic taminaron sobre u n caso parecido a l suyo o el caso que él encuentre más parec ido— y se preguntaría qué ju r i sp rudenc ia sería l a que dicho juez o grupo de jueces querían sentar pa ra el futuro. Así, estaría tratando a los j u \ ees ante­riores como personas que s ientan legislación y todo se convertiría en u n a invitación para que entraran a juzgar los problemas que surgen de l a interpretación de normas tipificadas incluyendo el problema m u y grave que acabamos de percibir. Pero a u n así, no lo­graría escamotear los problemas especiales de la ar-bitración cuando se trata del derecho consuetudina­rio, porque el juez que implementara esta teoría de l a interpretación, tendría que a s u m i r que él mismo po­dría busca r sólo las intenciones de ta l juez par t icu lar o jueces anteriores, que él m i smo seleccionó... cosa que no puede hacer a menos que considere todo el asunto como el cu lmen de l a práctica jurídica — n o sólo las intenciones de "otro" juez, o jueces, anterio­r e s— y que esto es lo que los jueces en s u posición deben hacer.

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L A POLÍTICA EN LA INTERPRETACIÓN

S i m i s aseveraciones respecto a l papel que l a política juega en l a interpretación jurídica son razonables, entonces sería de esperar que encontrásemos opinio­nes decididamente liberales o radicales o conservado­ras, no sólo en cuanto a cómo deberían ser nues t ra Constitución y nuestras leyes s ino en cuanto a lo que y a son. Y esto es justamente lo que encontramos. L a interpretación de l a cláusula que protege l a igua ldad en l a Constitución de los Estados Unidos ofrece m u ­chísimos ejemplos gráficos. No puede existir n i n g u n a interpretación útil de lo que esta cláusula signif ica, independiente de a l guna teoría sobre qué se entiende por igua ldad política y has ta qué punto l a jus t i c i a requiere de l a igualdad. E s más, los últimos c incuen­ta años de legislación const i tuc ional h a n sido u n a exploración justamente de estos asuntos de mora l y ética política. Abogados conservadores h a n alegado s i n tregua — a u n q u e no con igua l cons is tenc ia— en favor de u n tipo de interpretación de esta cláusula del tipo intencional , y h a n acusado a otros que u t i l i ­zaron otro tipo de interpretación con resultados más ecuánimes, de haberse inventado l a ley antes que i n ­terpretarla. S i n embargo, no e ran más que d isputas con las que pretendían ocultar el papel que sus con­vicciones políticas personales jugaban en s u haber optado por el estilo interpretativo. Los grandes deba­tes sobre l a cláusula que protege l a igualdad h u ­b ie ran sido muchísimo más i luminantes s i sólo se hub i e r a aceptado de modo más general que recurr i r a l a teoría política no constituía u n a corrupción de l a interpretación s ino que hacía parte de lo que toda interpretación significa.

¿Acaso debiera l a política jugar u n papel compa­rable en l a interpretación l i teraria o artística? Y a nos hemos acostumbrado a l a idea de u n a política de l a interpretación. Stanley F i s h , en part icular, h a pro­mulgado u n a teoría de l a interpretación que presupo­ne que los debates entre las escuelas rivales de inter-

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pretación l i teraria tienen mas carácter político que polémico-discursivo: profesores rivales buscando l i -derazgo. Y por supuesto, hoy por hoy, es u n a vieja verdad establecida en l a sociología de l a l i teratura, y no sólo en l a contribución marx i s ta a esta d isc ip l ina, que el modo o l a moda en el arte de l a interpretación siempre h a sido m u y sensible a, y expresa en sí m i s ­m a , estructuras políticas y económicas más ampl ias . E s a s importantes observaciones son extemas: tocan las causas del surgimiento de ésta o aquélla manera de enfocar l a l i teratura y l a interpretación.

Var ios de los ensayos que fueron leídos en l a con­ferencia para l a que se preparó inic ialmente éste, d is­cutían estos problemas. Pero ahora nos interesa más u n a cuestión interna, más l a política en l a interpreta­ción que l a política de l a interpretación. ¿Hasta qué punto pueden principios morales políticos contarse como razonamientos válidos pa ra u n a interpretación part icu lar de u n a obra part icular o como enfoque ge­nera l a l problema de l a interpretación estética? E x i s ­te u n sinnúmero de posibil idades y muchas de ellas v iven como parásitos de a lgunas de las teorías ex­puestas en estos ensayos. Se dijo que nuestro com­promiso con el feminismo o que nues t ra lealtad p a r a con l a nación o nuestro descontento con el surg i ­miento de l a Nueva Derecha tenía que inf lu ir en nues t ra mane ra de evaluar y apreciar l a l i teratura. E n efecto fue u n a opinión más o menos generalizada — a u n q u e no unánime— durante l a conferencia, l a de que a l a crítica profesional le fal laba algo s i no le prestaba atención a tales asuntos políticos. Pero s i nuestras convicciones e n lo que atañe estos proble­mas políticos específicos pueden contr ibuir a d i luc i ­dar qué t an b u e n a es u n a novela o u n poema o u n a p ieza de teatro, entonces también tienen que pesar a l decidir, entre dist intas interpretaciones part iculares de dichas obras, cuál es l a mejor interpretación. O por lo menos debieran pesar s i lo que aquí digo tiene sentido.

No es posible tampoco explorar u n a conexión me­

nos directa entre l a teoría estética y l a política. C u a l ­quier teoría estética exhaust iva debe contener, en s u centro, algún tipo de tesis epistemológica, a lguna se­rie de puntos de v i s ta sobre las relaciones perdura­bles entre l a experiencia, l a autoconciencia y l a per­cepción o formación de valores. De otorgarle a l auto-descubrimiento algún papel en el arte, se necesitaría entonces u n a teoría de l a identidad personal lo suf i ­cientemente adecuada como pa ra establecer con c la­ridad las fronteras que separan a u n indiv iduo de s u c i rcunstanc ia y de otros indiv iduos, o por lo menos, pa ra negar l a existencia de tales fronteras. Parecería probable también, que cualquier teoría exhaust iva sobre l a jus t i c i a social , deberá echar raíces en con­vicciones de ésta o s im i l a r naturaleza. E l l iberal ismo, por ejemplo, que le d a gran importanc ia a l a autono­mía, quizá dependa de u n a visión m u y part icular so­bre el papel que los ju ic ios de valor juegan en l a v i d a de l a gente. Quizá se apoye en l a tesis de que las convicciones de las personas en lo que a los valores concierne, son en efecto, creencias susceptibles de discusión y cambio antes que simplemente los cons­tituyentes de l a personal idad fijados por causas ge­néticas y sociales. Y cualquier teoría política que le otorgue impor tanc ia a l a igualdad, también requiere de presupuestos sobre las fronteras entre las perso­nas , porque debe dist inguir entre tratar a las per­sonas como iguales y simplemente hacer de ellas personas dist intas.

Quizá sería u n proyecto razonable el de, por lo menos, averiguar s i existen o no fundamentos filosó­ficos part iculares compartidos por específicas teorías políticas y estéticas para que así pudiéramos hab lar con propiedad sobre u n a estética l iberal o marx i s ta o perfeccionista o totalitaria, por ejemplo. Que existan problemas y preguntas en común, apenas s i nos ga­rantizaría esto, por supuesto. Se necesitaría ver, por ejemplo, s i sí es posible rastrear el l iberalismo, como lo h a n supuesto muchos filósofos, a u n fundamento epistemológico único y diferenciado, distinto a l de

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otras teorías políticas y luego preguntarse s i ta l fun­damento podría proyectarse hac i a u n a teoría estética y, allí, producir e l la m i s m a u n estilo de interpretación claro y distinto. No sé s i ta l proyecto pueda tener éxito. Sólo comunico m i impresión de que l a política, el arte y el derecho se unen , de a l guna manera , en l a filosofía.

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