Advisory opportunity for the establishment of an Islamic window

AzerCredit- Azerbaijan

Préparé par:

Dr/ Abdessattar KHOUILDI

Secrétaire Général du Centre International Islamique de Réconciliation et d'Arbitrage - Dubai (IICRA)

La Finance Islamique moderne: Approche juridique et financière

Séminaire de formation en Finance Islamique Casablanca- Maroc

21 – 22 Octobre 2014

Sommaire

Introduction

Aperçu Historique

Le contrôle et la supervision des banques Islamiques

Les institutions d'encadrement de la finance Islamique

Fenêtres Islamiques

Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman ou (l‘éthique de la pratique du commerce sous l'empire de la charia)

La finance Islamique et l'Afrique

Liste des normes et principes directeurs éditées par les organisations internationales

Les Produits Islamiques

Introduction 1

1/ Pourquoi parler aujourd'hui de la finance Islamique?

Plusieurs raisons peuvent expliquer cet intérêt dont certaines sont d'une grande actualité:

Le développement est une réponse au besoin d’un marché dans le monde musulman ou des investisseurs sont à la recherche de produits conformes aux principes de la législation Islamique. En dehors du monde musulman, l’intérêt s’explique par la rentabilité de cette nouvelle industrie dite finance Islamique.

La crise financière de 2008 qui a frappé durement le système financier à travers le monde et alors que la finance Islamique a été épargnée: une force intrinsèque des produits de la finance Islamique .

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1/ Pourquoi parler aujourd'hui de la finance Islamique? (Suite)

La finance Islamique fait partie depuis quelques années de l'ordonnancement juridique de certains grands pays et Institutions tels que la France, la Grande Bretagne, le Fonds Monétaire International et la Banque Mondiale qui s’y intéressent davantage.

C’est une finance éthique au sens ou il n’est pas permis de financer tous les secteurs (armes, boissons alcooliques etc…).

Les résultats assez positifs réalisés par des banques Islamiques et les institutions d’assurance mutuelle dite « Takaful » comparés aux résultats d’institutions similaires dans le secteur conventionnel , a augmenté la confiance de la clientèle dans le système financier Islamique.

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1/ Pourquoi parler aujourd'hui de la finance Islamique? (Suite)

La création de nouvelles banques et la transformation de certaines banques conventionnelles en banques Islamiques constituent un indice que le secteur est porteur.

Le soutien du système financier Islamique par un mouvement législatif. Plusieurs lois ont été prises en la matière. Actuellement plusieurs pays sont en train de légiférer en la matière.

L'augmentation de la demande des activités bancaires Islamiques en particulier parmi la population émigrée en Europe et aux Etats Unis d'Amérique a renforcé la demande.

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1/ Pourquoi parler aujourd'hui de la finance Islamique? (Suite)

La tendance de certains gouvernements à financer les projets de développement selon les modes de financement Islamique a crédibilisé cette industrie. Exp:

Bahreïn a opéré plusieurs émissions de Soukouks,

La Malaisie se finance ces dernières années par le biais des Soukouks.

La GB, l’Allemagne et le Sénégal ont récemment opté pour cette voie. Il est a noter que le marché des Soukouks est estimé à 3,5 Trillions de dollars pour les 5 prochaines années.

Le Gouverneur de Dubaï vient d’annoncer « Dubaï la capitale de l’économie Islamique », ce qui va créer un dynamisme dans plusieurs directions : Montage juridique, ingénierie financière, la mise en place des Normes, de nouveaux modes de résolution des litiges etc…

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2/ Remarques d‘Ordre Terminologique

Le terme de finance Islamique ou l'industrie financière Islamique englobe plusieurs activités:

Les banques Islamiques principalement.

Les compagnies d'assurance dite Takaful (mutuelle Islamique)

Les sociétés d'investissement

Les sociétés de leasing (Ijara)

Les différents fonds de placement

et tous les montages financiers faits dans le respect des principes de la législation Islamique dont principalement les Soukouks, B.O.T etc…

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3/ Autres remarques

Sur le plan quantitatif c'est l'activité bancaire qui domine en matière de finance Islamique. C'est pourquoi quand on parle de finance Islamique on pense automatiquement aux banques Islamiques.

La littérature française en matière de finance Islamique

Apport modeste: Comparée à la littérature anglo-saxonne qui suit l'évolution de la finance Islamique depuis plus d'un quart de siècle elle reste modeste.

Evolution: Un regain d'attention est à souligner, tant du coté de la presse que du coté des milieux académiques. A titre d'exemple on peut citer les articles récents publiés dans la revue Banque et Droit, l’instauration d’un mastère de finance Islamique aux Ecoles et universités : Ecole de Management de Strasbourg, Paris Dauphine, Tunis etc…

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Aperçu Historique 2

Aperçu Historique

L'activité bancaire Islamique organisée a démarré au milieu des années 1970 par la création de la Banque Islamique de Dubaï en 1975 suivie par Kuweit Finance House et Faisal Islamic Bank of Egypt en 1977.

La création de la Banque Islamique de Développement (BID) à Djeddah en 1975 ne s'insère pas dans un mouvement législatif. C’est une Institution Financière Multilatérale créée par une convention internationale signée par les pays membres de l'Organisation de la Coopération Islamique .

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Aperçu Historique (Suite)

Ces trois institutions ont exercé leurs activités sur la base d'une autorisation spéciale. Faute de texte d’ordre général régissant l'activité bancaire Islamique.

Aujourd'hui avec 80 pays à travers le monde dont la Grande Bretagne qui vient d'accorder l'autorisation d'exercice à la première Banque Islamique britannique.

Ce sont autant de raisons qui montrent que la Finance Islamique en général et l'activité des banques Islamiques en particulier ne sont plus au stade expérimental et l'expérience mérite l'étude et l'analyse.

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La part du marche occupée par la finance Islamique

Il est difficile d'estimer avec exactitude le marché des banques Islamiques par rapport aux banques classiques, néanmoins on peut avancer les commentaires suivants:

Le nombre d'Institutions financiers Islamiques dans le monde est passé d'une seule en 1975 à plus de 600 aujourd'hui dans plus de 80 pays. La finance Islamique représente environ 500 à 600 Milliards d'Euros à travers le monde. Le taux annual de croissance augmente de 15% par an.

A l'exception des 3 grandes banques Islamiques Kuwait Finance House, la Banque Islamique de Bahreïn et Al Rajhi Bank qui détiennent chacune environ 15 à 20% du marché de leur pays, on peut dire que les banques Islamiques ne viennent pas concurrencer sérieusement le système bancaire conventionnel au moins pour deux raisons:

La part du marche occupée par la finance Islamique (Suite)

Première raison: comparées aux banques classiques et à leur réseau bancaire, les banques Islamiques restent sensiblement minoritaires, exception faite des pays dont le système bancaire est complètement islamisé : le Pakistan, l'Iran et le Soudan.

Seconde raison: les deux systèmes bancaires ne revendiquent pas la même clientèle. En effet, la clientèle des banques Islamiques est une clientèle qui dans la plupart des cas n'a pas été bancarisée. C'est l'existence même du système qui les a attiré. C’est la le plus que génère l’arrivée de ces banques sur le marché financier.

Cette clientèle est appelée à connaitre un élargissement grâce aux efforts déployés par: (a) les banques Islamiques pour faire connaître leurs produits (b) les Institutions chargées d'adosser l'activité de la finance Islamique en particulier à travers l'édition des Normes et principes directeurs.

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Le soutien du système financier Islamique par un mouvement législatif: de l'hésitation à l'acceptation juridique ouverte

Après l'élargissement des activités des institutions financières tant sur le plan qualitatif que quantitatif et leur insertion dans leur environnement juridique et financier (coopération étroite avec les banques centrales, financement de projets communs avec les banques conventionnelles etc...), l'activité bancaire Islamique est ainsi passée de l'acceptation timide à la consécration juridique ouverte.

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Les textes recensés:

Ci- après les textes traitant principalement des banques Islamiques à travers le monde.

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Nature du texte Date du texte Pays

Texte spécial 1980 1/ LE PAKISTAN

Texte spécial 1983 2/ L’IRAN

Texte spécial 1983

2 grandes lois ont été prises en 2013 : une loi générale sur les services financiers et

une loi particulière sur les services financiers Islamiques. On est en présence

d’un vrai code financier Islamique

3/ LA MALAISIE

Texte spécial 1985 + 2010 Takaful 4/ LES EMIRATS ARABES UNIS

Texte spécial 1993 puis 2000 5/ LE SOUDAN

Texte spécial 1994 6/ GAMBIE

Texte spécial 1996 7/ LE YEMEN

Les textes recensés (Suite)

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Nature du texte Date du texte Pays

Texte intégré a la

Loi bancaire

2000 8/ LA JORDANIE

Texte intégré a la

Loi bancaire

2003 9/ LE KOWEIT

Texte spécial 2004 10/ LE LIBAN

Texte spécial 2005 11/ LA SYRIE

Texte spécial 1983 amendé en 2005 12/ LA TURQUIE

Texte spécial 2011 + 2012 Takaful 13/ DJIBOUTI

Texte spécial

2012 14/ L’AUTORITE PALESTINIENNE

Texte intégré a la

Loi bancaire

2012 + Takaful 2012 15/ La Lybie

Textes d’ordre fiscal

La France: 4 textes ont été pris en 2010 en matière fiscale couvrant les 4 produits suivants :

- La Mourabaha - Les Soukouks

- L’istisna’a - Le Salam

La Tunisie : La loi de finances du 31/12/2011 a pris certaines mesures fiscales traitant de la Mourabaha, du Salam, de l’Ijara. Une loi appropriée sur la finance Islamique est sous l’étude. 3 textes ont été promulgués jusqu’alors:

- la loi sur les Soukouks le 30/7/2013

- la loi sur les fonds d'investissement Islamique le 9/12/2013.

- La loi sur l'assurance Takaful le 14/7/2014.

Le Maroc: Après avoir autorisé les produits alternatifs (dont le succès était mitigé), le Maroc à pris des dispositions en matière de banque Islamique dite « participative » (texte intégré a la loi bancaire).

La Mauritanie : Un appel d’offre aux cabinets d’experts pour l’élaboration d’une loi sur la finance Islamique a été lancé au mois de décembre 2012.

l’UEMOA: Une étude complète sur le cadre réglementaire du système financier en vigueur au sein de l’UEMOA en vue de l’introduction de la finance Islamique a été remise aux autorités compétentes au mois de juin 2012. L’ampleur de la mission est importante

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Remarques sur le mouvement législatif

Nous sommes en présence d'un mouvement législatif très actif. Les années 2000 à 2010 ont connu à elles seules la promulgation de 6 lois réglementant l'activité bancaire Islamique.

De 2010 à nos jours de 4 ans, 4 lois ont été promulguées et 4 lois sont en discussion.

Les Emirats Arabes Unis ont annoncé la promulgation prochaine d’une loi sur les services financiers Islamiques qui serait une refonte de la loi de 1985.

Les avantages de l’apparition tardive des textes :

L'apparition tardive des lois règlementant l'activité bancaire Islamique était bénéfique du fait que les difficultés dégagées par la pratique ont contribué positivement à l'obtention de bons textes juridiques associant à la fois les aspects théoriques et pratiques.

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Coopération banque Islamique / banque conventionnelle : les Operations interbancaires

La pratique a révélé plusieurs possibilités de coopération et d'entraide. Ci-après quelques illustrations:

Lorsque le montant du financement sollicité est trop important pour une seule banque, il peut être accordé par un consortium de banques. La banque Islamique peut faire partie de ce consortium à la seule condition que les fonds soient gérés et affectés conformément aux principes des banques Islamiques.

Exp1. La banque Islamique peut prendre en charge le financement du matériel sous la forme de leasing/ Ijara, opération licite ou sous autres formes jugées acceptables par elle. Les autres banques peuvent être syndiquées dans le même type de financement retenu ou agir avec des contrats de crédit spécifiques tel que le financement du fonds de roulement.

Exp2. Les banques Islamiques peuvent faire des dépôts réciproques sans intérêts avec les banques non Islamiques en cas d’excédent de liquidité. Une telle issue constitue une alternative pour les banques Islamiques qui ne peuvent pas recourir au marché monétaire (pratique réduite)

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Les rapports entre les banques Islamiques et les banques centrales

Les banques Islamiques peuvent faire des dépôts réciproques sans intérêts avec les banques non Islamiques en cas d’excédent de liquidité. Une telle issue constitue une alternative pour les banques Islamiques qui ne peuvent pas recourir au marché monétaire (pratique réduite)

Explication: Deux raisons au moins peuvent être avancées :

Les banques Islamiques n'entendent pas agir dans un domaine assez risqué - qui est le domaine financier- sans le contrôle des banques centrales. Au contraire, les déposants ainsi que les actionnaires ne peuvent que s'en réjouir.

Les banques centrales malgré leur attachement au fonctionnement classique des banques ont fait preuve de souplesse et de compréhension envers les produits des banques Islamiques.

Résultat: la différence de nature devrait entraîner une différence de régime. En fait Les banques Islamiques tout en voulant être soumises au contrôle des autorités monétaires réclament néanmoins la prise en compte des spécificités. Les banques centrales avaient connu les banques spécialisées et avaient aménagé des régimes appropriés à chaque type.

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Le contrôle et la supervision des banques Islamiques 3

1/ le contrôle éthique ou le contrôle de conformité des opérations bancaires aux normes Islamiques : le comité de la charia

La soumission de l'activité bancaire Islamique au contrôle éthique:

Quant la banque a opté pour l'exercice de l'activité bancaire en conformité avec le droit musulman, cette option doit logiquement se traduire de manière effective dans la pratique de la banque.

D’où la création du "Comité de la Charia" dont la mission est l’examen ainsi que le suivi destiné à s'assurer de la conformité de toutes les opérations accomplies par la banque aux préceptes du droit musulman. Il se trouve ainsi que la banque Islamique est dotée d'un organe de surveillance de la conformité de ses opérations avec les préceptes de la "charia". Cet organe est expressément consacré par les textes régissant l'activité bancaire Islamique.

Trois séries de questions:

Quel est le rôle du "Comité de la Charia"?

Quel est le mode de sa désignation?

Quel est le degré de la force de ses décisions?

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1/ le contrôle éthique ou le contrôle de conformité des opérations bancaires aux normes Islamiques : le rôle du Comite de la Charia

La mission dévolue au "Comité de la Charia" consiste à :

S'assurer de la conformité de l'activité de la banque aux préceptes de la Charia

Emettre les avis sur les questions et les demandes d'explication qui lui sont soumises.

Approuver les contrats adoptés par la banque tant au niveau des investissements qu'au niveau de la collecte des dépôts.

Quant à la méthode de l’approche des questions économiques et financières, elle est basée essentiellement sur un effort remarquable d'adaptation des produits puisés des ouvrages du "Fiqh" à la finance moderne. La résurgence d'instances collectives de la Fatwa est venue au secours des "Comites de la Charia" en leur fournissant une matière affinée et abondante (Académie Islamique du Fiqh à Djeddah)

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1/ le contrôle éthique ou le contrôle de conformité des opérations bancaires aux normes Islamiques : le rôle du Comite de la Charia

Le mode de désignation des membres du Comite de la Charia

En raison de la complexité de la tache dévolue au "Comité" qui requiert une maitrise solide à la fois des préceptes de la Charia et du fonctionnement moderne des banques, ce Comite est généralement composé de 3 membres au moins.

Il en résulte que sous réserve de la spécificité du domaine d'intervention de chacun, une assimilation est permise entre le "Comité de la Charia" et le commissaire aux comptes et ce pour les raisons suivantes:

la désignation par l'assemblée générale

l'indépendance par rapport à l'organe exécutif de la banque.

Rendre compte de sa mission à l'assemblée générale des actionnaires.

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1/ le contrôle éthique ou le contrôle de conformité des opérations bancaires aux normes Islamiques : le rôle du Comite de la Charia (Suite)

Le degré d'obligation des décisions rendues par le Comité de la Charia

les textes consultés sont unanimes que les décisions rendues par le Comité de la Charia sont obligatoires pour l’institution financière Islamique.

Explication:

Un avis simplement consultatif serait dénué de toute portée pratique puisque la banque peut aller au delà de l’avis du Comité

Le Comité de la Charia tout en étant nommé par les actionnaires, assure dans son domaine un équilibre général dans la banque y compris la protection des déposants

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2/ Le contrôle et la supervision des banques Islamiques

Le contrôle financier (La soumission de l'activité bancaire Islamique au contrôle financier) Les textes régissant l’activité bancaire Islamique ont requis le contrôle de la B. C.

Explication:

Un souci évident de protection du système bancaire en général et la protection des déposants en particulier (épargne publique)

La spécificité du système bancaire Islamique ne doit pas constituer un facteur de nature à soustraire la banque Islamique au contrôle des autorités monétaires.

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Les institutions d'encadrement de la finance Islamique 4

Les institutions d'encadrement de la finance Islamique (la régulation et la standardisation)

La pratique de la Finance Islamique organisée depuis presque 40 ans, les

opportunités de croissance de cette industrie, la nécessité d’un minimum de régulation sont autant de défis qui ont rendu nécessaire, la création de structures dans le but:

D’encadrer l'industrie

De tenter d'uniformiser les pratiques dans l'intérêt de la clientèle et des institutions financières

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1/ L'organisation de comptabilité et d'audit pour les institutions financières Islamiques -l‘OCAIFI/ AAOIFI

AAOIFI est une Institution Internationale à but non lucratif.

Mission: Elle a pour mission d'émettre :

(a) des Normes de gouvernance en matière de comptabilité compatibles avec les principes de la finance Islamique à l'intention des Institutions Financières Islamiques

(b) ainsi que les Normes réglementant les produits de la finance Islamique.

Le travail accompli par AAOIFI s'apparente à une codification partielle des produits de la finance Islamique qui sont au nombre de 48 (Voir la liste en Annexe)

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2/ Le conseil général des banques et institutions financières Islamiques "CIBAFI" Crée en 2001 - CIBAFI est un organe de coordination entre les Institutions

Financières Islamiques par la collecte d'information financière et économique ainsi que la formation du personnel de ces institutions.

Le Conseil Général des Banques et Institutions Financières Islamiques (CIBAFI) est une organisation internationale autonome à but non lucratif.

Quels sont les objectifs ?

1.Promotion des institutions financières Islamiques, diffusion des concepts, règles et dispositions qui s'y rapportent et développement et promotion de l'industrie financière Islamique.

2.Fourniture des informations relatives aux banques Islamiques et aux institutions financières et organisations Islamiques.

3.Promotion des intérêts des membres en surmontant les difficultés et des défis de l’industrie.

4.Représentation les intérêts communs devant les autorités compétentes, en particulier les autorités de réglementation.

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3/ L'agence Islamique Internationale De Notation "International Islamic Rating Agency (IIRA)"

C'est une institution spécialisée dans l'évaluation des activités des Institutions Financières Islamiques en tenant compte de la spécificité quant aux opérations accomplies et aux risques tant généraux que particuliers qu'elles rencontrent.

Intérêts:

La notation donnée par IIRA constitue un témoignage (externe) de l'engagement de l'institution dans le respect des principes de la finance Islamique.

Crédit auprès de la clientèle et auprès des tiers concernés.

Peut devenir une pièce pour entre en syndication etc…

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4/ Le Conseil Des Services Financiers Islamiques "Islamic Financial Services Board" (IFSB)

Créé par certaines Banques Centrales cet organe est chargé principalement de promouvoir la finance Islamique en éditant des normes de prudence et de transparence en particulier l'adaptation des normes internationales aux principes de la finance Islamique et la coordination avec les autorités monétaires sur les questions intéressant l'industrie financière Islamique.

Cet organe rapproche l'industrie financière Islamique des organes de contrôle et de supervision (Voir en Annexe la liste des guidelines)

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5/ Liquidity Management Center (LMC)

La question de l'excédent de liquidité dans les institutions financières Islamiques a posé certains problèmes dans l'emploi du moins lors des premières années en raison du choix massif des banques Islamiques par les petits épargnants et le capital relativement élevé de ces institutions d’où la recherche des modes d’emploi

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6/ Le Centre International Islamique De Réconciliation Et D'arbitrage (IICRA)

Sur le plan de la résolution des litiges en matière de transactions financières Islamiques, il a été crée un organe compétent en la matière qui est le Centre International Islamique de Réconciliation & d'Arbitrage (IICRA)

IICRA dont le siège social est à Dubaï, a pour mission d’organiser le règlement des différends entre les institutions financières ou commerciales qui optent pour l’application à leur litige une loi qui n’ enfreint pas les principes de la finance Islamique

IICRA est également compétent pour connaitre des différends entre les IFIs et leurs clientèles par la voie de la réconciliation et de l’arbitrage.

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7/ la Société Islamique Internationale de Gestion de liquidité

C’est le dernier né dans l'industrie financière Islamique. C’est une Institution Internationale créée fin 2010 par les banques centrales, les autorités monétaires et les organisations multilatérales en vue de créer des produits financiers de courte durée compatibles avec les préceptes de la Charia. Ce qui permettra aux institutions financières Islamiques de disposer de la liquidité et donne une stabilité à travers le déplacement des flux financiers internationaux.

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Fenêtres Islamiques 5

Aperçu sur l’exercice de l’activité bancaire Islamique parallèlement avec l’activité bancaire conventionnelle : les cas des « Fenêtres Islamiques » A coté de la conversion totale de la banque passant ainsi de l’activité

bancaire conventionnelle à l’activité bancaire Islamique qui constitue une solution radicale coupant avec le passé de l’institution, il ya une autre forme plus souple qui consiste à conserver l’activité conventionnelle tout en adoptant partiellement l’activité bancaire Islamique.

Ce qui permet à la banque d’étaler la gamme de ses produits ainsi que celle de sa clientèle. Cette option s’opère selon la forme des « Fenêtres Islamiques ».

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Aperçu sur l’exercice de l’activité bancaire Islamique parallèlement avec l’activité bancaire conventionnelle : les cas des « Fenêtres Islamiques »

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Sur le plan pratique pour que ces fenêtres soient bien accueillies dans leur milieu et acquérir la crédibilité nécessaire leur permettant de mener à bien leur tache dans la transparence, certaines règles doivent être observées, dont notamment :

1/ L’observation de la licéité du secteur financé : Comme toute banque Islamique exerçant l’activité bancaire à part entière, la fenêtre ne doit pas financer les secteurs interdits par la finance Islamique

2/ L’indépendance des ressources : les dotations affectées à titre de capital doivent être indépendantes de l’activité bancaire conventionnelle. C’est ainsi que ne peuvent pas être affectées à titre de capital, les ressources provenant uniquement des intérêts de retard, des intérêts d’emprunts obligataires, des débits des comptes courants etc…

3/ Indépendance comptable : Les comptes de la clientèle de la fenêtre Islamique doivent être traités comptablement de manière séparée en raison de la spécificité des produits et l’attente de la clientèle.

Aperçu sur l’exercice de l’activité bancaire Islamique parallèlement avec l’activité bancaire conventionnelle : les cas des « Fenêtres Islamiques »

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4/ Indépendance administrative : Le personnel travaillant dans la fenêtre Islamique doit avoir une formation différente de celle dispensée au personnel de l’activité conventionnelle. Les premières années et pour des raisons évidentes de coût, on peut avoir les mêmes services (juridique, risque, suivi, recouvrement etc…) jusqu'à la création des services indépendants et spécialisés.

5/ La prise en compte de la conformité de l’activité avec les principes de la finance Islamique : La question du Comite de la Charia. L’ouverture de la fenêtre Islamique n’est pas en elle même un engagement de respecter les principes de la finance Islamique. L’engagement doit être concrétisé par la constitution d’un Comité de la Charia dont les taches dévolues ont été mentionnées ci-dessus.

Qu’en est-il dans la pratique? Certaines banques de renommée internationale

ont opté pour cette solution: HSBC Amana et Standard Chartered Bank. Aux Emirats 9 fenêtres dont 4 dépendent de banques locales, Bahreïn: 5 fenêtres. Pour l’Afrique, il y a des mesures en cours dont Afriland au Cameroun (pratiquement opérationnel) et Coris Bank au Burina Faso sous l’ étude.

Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman ou (l‘éthique de la pratique du commerce sous l'empire de la charia) 6

Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman ou (l‘éthique de la pratique du commerce sous l'empire de la charia)

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En réponse a la question de savoir si en droit musulman la marge bénéficiaire est plafonné à un pourcentage déterminé, l’Académie Islamique du Fiqh a traité des questions fondamentales en matière d'éthique de l'exercice du commerce en général

Nous estimons que cette Résolution contient des principes fondamentaux en matière commerciale telles que la prohibition de la fraude, les conditions de la tarification, la sobriété etc…

Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman ou (l‘éthique de la pratique du commerce sous l'empire de la charia)

Premièrement: Le principe consacré par les textes et les règles de la Charia est de laisser à tout individu la liberté d'acheter, de vendre et de disposer de ses biens et de son argent, dans le cadre des dispositions des règles de la Charia Islamique. Deuxièmement: Il n'existe pas de limitation de la marge bénéficiaire à observer

par les commerçants dans leurs transactions. Cette marge est laissée aux conditions générales du commerce, à celles du commerçant et des marchandises, mais à conditions de se conformer à l'éthique de la Charia de modération, de sobriété, de mansuétude et d'indulgence. Troisièmement: La nécessite de tenir les transactions à l'abri de tout ce qui

peut être entaché d'illégalité (Prohibé), telle que la fraude, la tromperie, escroquerie, la falsification, la dissimulation du bénéfice réel, la monopolisation, qui sont préjudiciables à la société et aux individus. Quatrièmement: Le Gouvernement n'intervient dans la tarification que lorsqu'il

constate une défaillance évidente dans le commerce et dans les prix, due à des facteurs artificiels. Dans ce cas, il peut intervenir par les moyens les plus équitables possibles pour éliminer lesdits facteurs et les causes de la défaillance, de la hausse illicite des prix et de la fraude

Il faudrait ajouter à cela une autre règle d’une grande importance et une précision d’ordre général

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Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman: Règle de base: celui qui a les avantages a les charges et les risques:

Ce principe veut dire que celui qui tire profit d’une chose doit supporter les risques et les charges en découlant.

Exemple: Le bailleur qui perçoit des loyers doit supporter les frais d’assurance du bien loué et subir la dévaluation des biens objet de la location.

Application: Cette règle trouve aujourd’hui application dans le domaine financier et en particulier en matière d’ Ijara ou les Comités de la charia n'ont pas accepté que les frais d'assurance du matériel donné en location au preneur soient supportés par ce dernier (différence substantielle avec le leasing dans le système conventionnel ou le preneur supporte les frais d'assurance.)

Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman :Précision d’ordre général

Dans la conception de la finance Islamique , le revenu se justifie soit par un travail direct soit par un risque lorsqu’il s’agit d’employer l’argent, ce qui explique la prohibition de l’intérêt faute de risque

Il est à noter que le risque ne doit pas être pour le simple plaisir (jeu au hasard par exemple) mais doit servir une cause juste et sociale tel qu’un investissement en partenariat

Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman :Loi applicable aux contrats de la finance Islamique En résumé quant on parle des principes de la finance Islamique à ne pas

enfreindre, on songe particulièrement aux points suivants :

1/ La question des intérêts (reçus ou servis)

2/ La question de l’alea/incertitude en particulier quant à la chose et au prix.

3/La question des secteurs prohibés (arme, boissons alcoolisés, jeu au hasard etc…).

4/ La question de la perception de commissions ou autres sans contrepartie d’un service effectif.

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La finance Islamique et l'Afrique 7

La finance Islamique et l'Afrique

Pour le continent africain, il y a de grandes opportunités de tirer profit de ces grandes ressources financières disponibles.

L’emplacement géographique ainsi que les bons rapports des pays africains avec les pays ou la concentration de la finance Islamique est importante, sont autant de facteurs positifs de réussite de l’accueil actif de la finance Islamique sur le sol africain.

Certains indices montrent l’intérêt manifesté à un certain niveau de la prise de décision. A titre d’exemple les séminaires d’information et de formation dispenses a la BCEAO par des experts internationaux en matière de finance Islamique concrétisent cette tendance.

Nous avons assuré l’année dernière deux sessions de formation à la

demande de la BCEAO (l’une à Abidjan sur les principes de la finance

Islamique, l’autre à Dakar sur certains règles prudentielles émises par IFSB)

La finance Islamique et l'Afrique (suite)

Un autre atout pour les 8 pays membres de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) sont tous membres de la Banque Islamique de Développement, laquelle banque finance sous forme d’assistance technique, les études et les textes régissant l’activité financière Islamique dans le but de renforcer l’infrastructure juridique des pays membres.

C’est dans ce sens qu’une étude visant la « la revue du cadre réglementaire du système financier en vigueur au sein de l’UEMOA en vue de l’implémentation de la finance Islamique » a été engagé et que les travaux ont été remis aux autorités compétentes comme indiqué ci-dessus.

Devant le besoin considérable en matière de ressources pour le financement de projets en Afrique et compte tenu des exigences du développement de l’infrastructure dans la plupart des pays de la région, la finance Islamique peut y contribuer

La finance Islamique et l'Afrique (suite)

Enfin pour ce qui est de l’étude menée dans les pays de l’UEMOA, elle se présente comme l’unique dans son genre et ce pour 2 raisons au moins:

1. Quant au norme des pays: 8 pays pourront voir en même temps l’émergence d’un marche financier Islamique disposant d’un système juridique homogène

2. Quant au domaine couvert par l’étude: l’étude a passé en revue l’ intégralité de la règlementation régionale du marche bancaire, de l’assurance Takaful, des marches financiers, des systèmes financiers décentralisés (Micro finance) et de la fiscalité

Liste des normes et principes directeurs éditées par les organisations internationales 8

Liste des normes éditées par AAOIFI

En attendant la parution de la traduction des Normes par une instance spécialisée, il est proposé ci-après à titre d'information une traduction limitée aux titres des thèmes abordes par AAOIFI".

1/ Le commerce de devises 2/ Les cartes de crédit 3/ Le débiteur récalcitrant (usant des mesures dilatoires) 4/ La compensation 5/ Les suretés 6/ la conversion de la banque conventionnelle en banque Islamique 7/ La subrogation 8/ La Mourabaha 9/ L'Ijara (bail) 10/ Le Salam et le Salam parallèle 11/ L'Istisna'a et l'Istisna'a parallèle 12/ La Mousharaka et Sociétés modernes 13/ La Moudharaba

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Liste des normes éditées par AAOIFI (Suite)

14/ Les crédits documentaires 15/ La récompense d'un effort (Jou'ala)/ appel a un service contre rémunération

16/ Les effets de commerce 17/ Les Soukous d'investissement 18/ La possession 19/ Le prêt 20/ La vente des marchandises dans les marches organises Vente a livrer avec avance de prix Contrat d'entreprise avec fourniture de matière première par l'entrepreneur/fabriquant 21/ Les effets financiers (actions et obligations) 22/ Les contrats de privilège 23/ Le mandat et la gestion d'affaires 24/ La syndication financière 25/ Le groupe de contrats 26/ L'assurance Islamique 27/ Les indices 28/ Les services bancaires dans les banques Islamiques 29/ Normes et éthique de la Fatwa 30/ Le Tawarraq/Le besoin de liquidité 31/ Les critères de l'alea annulant les transaction 32/ L'arbitrage 33/ Le Waqf (bien de main- morte) 34/ Le louage des services des personnes 35/ La Zakat

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Liste des normes éditées par AAOIFI (Suite)

36/ Les situations exceptionnelles affectant les engagements

37/ Les conventions de crédit

38/ Les transactions financières par Internet

39/ Le nantissement et son application contemporaine

40/ Les comptes participatifs et la répartition des bénéfices.

41/ La réassurance Takful

42/ les droits pécuniaires et la manière d’en disposer

43/ La faillite

44/ La collecte et l’emploi de la liquidité’

45/ La protection du capital et des investissements

46/ Le mandat d’investissement

47/ Les règles de calcul des bénéfices des transactions

48/ Les options de sécurité

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Listes des principes directeurs / Guidelines édités par (IFSB)

1. Guiding Principles of Risk Management for Institutions (other than Insurance Institutions) offering only Islamic Financial Services (IIFS)

2. Capital Adequacy Standard For Institutions (Other Than Insurance Institutions) Offering Only Islamic Financial Services

3. Guiding Principles On Corporate Governance For Institutions Offering Only Islamic Financial Services (Excluding Islamic Insurance (Takaful) Institutions And Islamic Mutual Funds)

4. Disclosures To Promote Transparency And Marketdiscipline For Institutions Offering Islamic Financial Services (Excluding Islamic Insurance (Takaful) Institutions And Islamic Mutual Funds)

5. Guidance On Key Elements In The Supervisory Review Process Of Institutions Offering Islamic Financial Services (Excluding Islamic Insurance (Takaful) Institutions And Islamic Mutual Funds)

6. Guiding Principles On Governance For Islamic Collective Investment Schemes

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Listes des principes directeurs / Guidelines édités par (IFSB)

7. Capital Adequacy Requirements For Sukuk, Securitisations And Real Estate Investment.

8. Guiding Principles On Governance For Takaful (Islamic Insurance) Undertakings

9. Guiding Principles On Conduct Of Business For Institutions Offering Islamic Financial Services

10. Guiding Principles On Shari`ah Governance Systems For Institutions Offering Islamic Financial Services

11. Standard On Solvency Requirements For Takaful (Islamic Insurance) Undertakings

12. Guiding Principles On Liquidity Risk Management For Institutions Offering Islamic Financial Services [Excluding Islamic Insurance (Takaful) Institutions And Islamic Collective Investment Schemes]

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Listes des principes directeurs / Guidelines édités par (IFSB)

13. Guiding Principles On Stress Testing For Institutions Offering Islamic Financial Services [Excluding Islamic Insurance (Takaful) Institutions And Islamic Collective Investment Schemes]

14. Standard On Risk Management for Takāful (Islamic Insurance) Undertakings

15. Revised Capital Adequacy Standard for Institutions Offering Islamic Financial Services [Excluding Islamic Insurance (Takāful) Institutions and Islamic Collective Investment Schemes]

16. Revised Guidance on Key Elements In The Supervisory Review Process of Institutions Offering Islamic Financial Services (Excluding Islamic Insurance (Takāful) Institutions and Islamic Collective Investment Schemes)

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Les Produits Islamiques 9

Les principaux contrats de la finance Islamique (1/2)

Si la liste des produits de la finance Islamique est longue et il est difficile de les passer tous en revue, il est néanmoins possible de sélectionner certains contrats jugés représentatifs de la quasi- totalité des contrats de la finance Islamique. A cet effet, 3 contrats ont été sélectionnés :

I. Le contrat Mourabaha : C’est un contrat représentatif des contrats de financement de l’acquisition de la propriété d’un bien (Catégorie des contrats de vente)

II. Le contrat Ijara : C’est un contrat représentatif des contrats se service (proche du contrat de leasing)

III. Le contrat Moudharaba : C’est un contrat représentatif des contrats de participation et de partenariat (contrat assez spécifique)

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Les principaux contrats de la finance Islamique (2/2)

60

Ci-après les idées clefs gouvernant chaque type des trois (3) produits ainsi que les étapes procédurales les concernant

Il s’agit de principes directeurs (guidelines) à la fois théoriques et pratiques permettant la mise en place des trois produits sélectionnés.

9. Les Produits Islamiques I. La Mourabaha

I. La Mourabaha

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Présentation Générale : • La Mourabaha (achat comptant avec revente à terme). Elle veut dire

littéralement "vente a bénéfice". C'est un contrat assez spécifique par lequel la banque achète sous sa responsabilité, mais à la demande expresse et sur spécification de son client, une marchandise ou un bien, puis le lui revend à terme au prix du revient majoré d'une marge bénéficiaire fixe convenue. Initialement la Mourabaha est une relation bipartite.

• Devenue un produit bancaire, la Mourabaha a changé de forme et elle est devenue tripartite (un fournisseur, une institution financière et un acheteur définitif).

I. La Mourabaha

Principes de la Mourabaha :

A/ La banque en qualité de vendeur assume les risques liés à l'opération d'achat jusqu'à la livraison au client. Le prix ainsi convenu ne subit pas de modification en cas de retard ou d'anticipation de règlement.

B/ Parmi les caractéristiques de la vente Mourabaha c'est que le client de la banque doit impérativement être au courant du prix de l'acquisition. Il est indiqué au contrat avec la marge revenant à la banque (vendeur). La Mourabaha fait partie des contrats dits de confiance/Fiducie.

C/ La Mourabaha étant une vente a terme, il en résulte qu’il n’est pas possible de financer par cette technique l’or, l’argent et les devises dont la licéité de leur vente est subordonnée au paiement au comptant. Pas de différé en la matière.

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I. La Mourabaha

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Prix : le prix facturé au client comprend, le prix de l’acquisition et les frais auxquels s’ajoute la marge bénéficiaire de la banque. Toutes ces composantes du prix doivent être impérativement dévoilées au client . C’est la nature du contrat qui l’impose Il en résulte que : Le prix n’est pas librement débattu entre les parties. Le prix ne doit pas être lié à un indice variable tel que le Libor

(flottement source d’incertitude). Remarque: On peut partir du Libor ou autre indice financier pour déterminer le prix, encore faut il qu’il soit converti en taux au moment de la signature du contrat Mourabaha.

I. La Mourabaha

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Commissions : 1. Pas de commissions telle que la commission d’engagement qui n’a pas

sa raison d’être puisque la banque vend un bien qui est supposé lui appartenir et ne donne pas un crédit dont les fonds seraient procurés du marché monétaire par exemple.

2. Pour certains projets qui nécessitent une étude de faisabilité, la banque peut percevoir une commission d’étude contre ce service à condition que le client soit préalablement informé.

I. La Mourabaha

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La Promesse Ferme d’Achat : La banque ne procède pas à des ventes directes de biens pour des raisons à la fois légales et pratiques, mais elle achète sur ordre de son client d’où le nom de la « Mourabaha pour le donneur d’ordre », elle est en droit de s’assurer que le client achète la marchandise une fois acquise par la banque d’où l’exigence d’une promesse ferme de la part du client d’acheter la marchandise. Conséquences : La banque peut demander au client une somme d’argent sous

forme de « gage de sérieux ».

Utilité : Si le client manque à honorer sa promesse d’acheter le bien, la banque, obligée de vendre le bien à une tierce personne, peut subir un préjudice financier. Elle est en droit de faire jouer la marge du sérieux en percevant la différence entre le prix de revient et le prix effectif de vente. Si le montant retenu à titre de gage de sérieux est supérieur au préjudice, la banque lui rend la différence. Si par contre la marge n’est pas suffisante, la banque peut réclamer la différence. C’est à ce niveau que la marge du sérieux diffère des arrhes.

I. La Mourabaha

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• Role du Client / Donneur d’ordre Le client de la banque étant le premier concerné par l’acquisition de la marchandise, il peut à cet effet présenter à la banque des offres de prix obtenues auprès des fournisseurs choisis par lui libellées au nom de la banque ou sans destinataires (facture pro forma par exemple). • Rôle de l’ordre dans les étapes Si l’offre est adressée au nom du client et qui l’a acceptée, la vente étant conclue et le client est devenu propriétaire avant la banque, cette dernière ne peut intervenir par le biais de la Mourabaha sous peine de devenir un simple financeur sans risque qui justifie les bénéfices perçus. Solution: Pour être éligible au financement sous le régime Mourabaha, la première vente doit être résolue. Le client peut être mandaté par la banque d’acheter la marchandise au nom de la banque. Le client agit ainsi uniquement en qualité de mandataire. • Résultat La banque ne peut pas l’obliger à supporter les risques du transport ou du stockage de la marchandise. Si la banque est suffisamment équipée pour acheter directement la marchandise sans mandater le client serait mieux, car mandater le client lui-même d’acheter une marchandise qui va lui revenir et la réceptionner est source de polémique alors qu’une telle pratique est licite.

I. La Mourabaha

68

Qualité du Client donneur d’ordre : la Mourabaha n’est pas permise en présence du cas ou le client donneur est lui même le fournisseur ou son mandataire ou si le fournisseur est une société dont le donneur d’ordre est propriétaire. Raison de la prohibition : On est en présence d’un cas ou il n’ya pas transfert de richesse. Il ya un seul patrimoine. Il ya un risque de tomber sous le coup des transactions suspectes: achat d’un bien au comptant auprès d’une même personne et lui vendre le même bien a terme a un prix supérieur (assimilée a la INA, laquelle est prohibée)

I. La Mourabaha

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Règlement du Prix de la Mourabaha : a) Si le client n’arrive pas à régler les sommes dues à bonne date, la

banque ne peut pas lui imputer des pénalités de retard. Si elle procède à un rééchelonnement, elle ne peut non plus percevoir un supplément.

b) Si le client est en mesure de payer mais recourt à des mesures dilatoires, une pénalité peut être stipulée au contrat, mais doit être affectée à des œuvres charitables, autrement dit les pénalités ne profitent pas à la banque.

c) Quant au paiement par anticipation, il ne doit pas ouvrir automatiquement droit à un rabais. Mais la banque une fois saisie de la demande peut accorder un rabais. Dans tous les cas, il ne doit pas s’agir d’une clause insérée au contrat par laquelle la banque s’engage d’accorder un rabais contre le paiement anticipé.

I. La Mourabaha

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Clauses permises dans le contrat Mourabaha : Comme tout contrat de financement, ce contrat peut comporter les clauses suivantes :

Il peut être stipulé la déchéance automatique du terme en cas de retard dans le paiement des sommes dues à leur échéance ou après un certains temps (tel que deux échéances impayées). Toutefois la banque tient compte du degré d’objectivité des causes du retard.

Prendre des garanties personnelles ou réelles Prévoir des clauses d’exonération des vices

I. La Mourabaha

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Procédure de la Mourabaha : 1. A la demande expresse de son client, la banque achète des

marchandises spécifiées par son client. C'est un contrat passé entre la banque et le fournisseur sans l'intervention du client de la banque. C'est le premier contrat passé dans le cadre de l'opération.

2. Une fois que la banque est entrée en possession du bien demandé, elle le vend à son client au prix d'achat (payé par la banque au fournisseur) majoré d'une marge convenue d'un commun accord. C'est le deuxième contrat passé dans le cadre de l'opération.

3. Apres avoir pris possession de la marchandise, le client entreprend le payement du prix selon les termes convenus.

I. La Mourabaha

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Procédure de la Mourabaha - Remarques 1. La Mourabaha ne peut consister dans l'avance d'une somme d'argent

au client pour acheter une marchandise déterminée. 2. Elle ne peut consister également dans l'achat par la banque de la

marchandise en qualité de mandataire du client puis elle récupère le montant de la marchandise majoré d'un pourcentage

I. La Mourabaha

Chronologie détaillée du déroulement du financement sous forme de Mourabaha. La chronologie est à respecter avec rigueur (1/2)

1. La passation d’une demande: Le client/donneur d’ordre adresse à la banque une demande de financement « Mourabaha ». Comme toute demande de financement, elle comprend des informations concernant le client lui-même, le secteur d’activité, la nature de la marchandise demandée, les garanties à consentir etc…

2. L’approbation de la demande: Après examen de la demande et son approbation par le département concerné de la banque, l’acceptation de financement est signifiée au client.

3. La promesse ferme : En réponse à l’acceptation de la banque, le client adresse à la banque une promesse ferme d’acheter la marchandise une fois entrée dans la propriété de la banque (peut prendre la forme d’un contrat signé par les deux parties).

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I. La Mourabaha

Chronologie détaillée du déroulement du financement sous forme de Mourabaha. La chronologie est à respecter avec rigueur (2/2)

4. L’achat de la marchandise par la banque auprès du fournisseur : Sur la base de la promesse ferme du client , la banque va conclure un contrat d’achat avec le fournisseur

4 bis. Mandat donné au client d’agir au nom de la banque : la banque peut mandater le client pour négocier et réceptionner la marchandise et même conclure le contrat avec le fournisseur mais agissant en tant que mandataire (selon le régime du mandat)

5. la conclusion du contrat Mourabaha avec le client : Devenue propriétaire du bien, la banque conclut un contrat Mourabaha avec le client. C’est la pièce maitresse et c’est l’aboutissement de la procédure engagée de 1 à 4

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Remarque quant à la pratique de la Mourabaha

On reproche souvent aux IFI de mettre l’accent sur le financement du commerce à court terme qui est la Mourabaha qui n’est qu’une simple reproduction des activités des banques traditionnelles, alors que les opérations de type Moudharaba (vrai partenariat) sont négligées.

En terme de statistiques le reproche est réel, mais dire que la Mourabaha est la reproduction du système bancaire classique occulte la différence entre le prêt d’argent contre intérêt et la Mourabaha. De même la notion de risque ne doit pas être négligée dans le système financier Islamique.

I. La Mourabaha

9. Les Produits Islamiques II. L’Ijara

II. l’Ijara

1. Définition :

C'est le bail qui peut être suivi d'une option d'acquisition du bien donné à bail. Il en résulte que le bail peut être sous une forme qui ne se termine pas par l'acquisition des biens loués par le preneur. Par contre lorsque le bailleur donne au preneur à bail l'option d’acquérir les biens loués, on est en présence d'une Ijara (telle que conçue par la FI), qui serait proche du régime du crédit-bail.

Si l'Ijara s'apparente au crédit-bail, en ce qu'il y a une option en faveur du locataire pour acquérir le bien donne en location en fin du bail, une différence substantielle subsiste

le cours des loyers dans l'Ijara ne peut commencer qu'a partir du moment ou le preneur a pris possession du bien objet du bail, alors que dans le crédit-bail les échéances commencent à courir à partir du moment ou le contrat de bail est signé indépendamment de la mise à disposition de la chose affectée en location.

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II. l’Ijara

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2. Loyers :

Les loyers payés sont plus élevés que les loyers de location ordinaire parce qu’il s’agit en réalité de loyers d’acquisition.

Il est à noter que les loyers dans l’Ijara peuvent varier, comme ils peuvent être indexés à un indice comme le Libor à condition que le premier loyer soit déterminé avec exactitude. Pour le reste des loyers un seuil minimum et maximum est à prévoir (Eviter la fluctuation excessive équivalente au Gharar/incertitude)

Explication: L’Ijara est un contrat a exécution successive (contrairement à la vente Mourabaha ou l’exécution est instantanée), le loyer peut varier en fonction du marché

II. l’Ijara

3. La maintenance du bien donne a bail :

Etant propriétaire du bien jusqu’au paiement du dernier loyer et percevant des loyers périodiques, le bailleur supporte les frais de maintenance du bien donné à bail ainsi que les frais d’assurance.

La maintenance dont il s’git est celle concernant l’ossature de la chose permettant de perpétuer l’usage. La maintenance courante est à la charge du preneur.

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II. l’Ijara

4. La promesse ferme de prendre a bail le bien :

La banque ne procède pas à des locations directes de biens pour des raisons à la fois légales et pratiques, mais s’approprie sur ordre de son client, elle est en droit de s’assurer que le client loue le bien une fois qu’elle l’a acheté, d’où l’exigence d’une promesse ferme de la part du client.

Devant une promesse ferme, la banque peut demander au client une somme d’argent sous forme de « gage de sérieux » (comme dans le cas de la Mourabaha).

1. Si le client manque à honorer sa promesse de louer le bien, la banque peut subir un préjudice financier en vendant le bien à une tierce personne à un prix inferieur au prix d’acquisition.

2. Elle est en droit de faire jouer la marge du sérieux en déduisant la différence entre le prix de revient et le prix effectif de vente.

3. Si le montant retenu à titre de gage de sérieux est supérieur au préjudice, la banque lui rend la différence. Si par contre la marge n’est pas suffisante, la banque peut réclamer la différence. C’est à ce niveau que la marge du sérieux diffère des arrhes

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II. l’Ijara

5. Le rôle que peut jouer le client / preneur :

a) Le client de la banque étant le premier concerné par la location du bien, il peut à cet effet présenter à la banque des offres de prix obtenues auprès des fournisseurs choisis par lui libellées au nom de la banque ou sans destinataire.

b) Le client peut être mandaté par la banque d’acheter le bien objet de la location au nom de la banque. Le client agit ainsi uniquement en qualité de mandataire.

Résultat: La banque ne peut pas l’obliger à supporter les risques du transport ou du stockage du bien. Si la banque est suffisamment équipée pour acheter directement le bien sans mandater le client serait mieux, car mandater le client lui-même d’acheter une marchandise qui va lui revenir par le bail et la réceptionner est source de polémique.

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II. l’Ijara

6. Le règlement des loyers

(a) Si le client n’arrive pas a régler les sommes dues à bonne date, la banque ne peut pas lui imputer des pénalités de retard.

(b) Si elle procède à un rééchelonnement, elle ne peut non plus percevoir un supplément.

(c) Si le client est en mesure de payer mais recourt à des mesures dilatoires, une pénalité peut être stipulée au contrat, mais ne doit pas revenir à la banque.

(d) Le paiement par anticipation, ne doit pas ouvrir automatiquement droit à un rabais. Mais la banque une fois saisie de la demande peut accorder un rabais. Dans tous les cas, il ne doit pas s’agir d’une clause insérée au contrat par laquelle la banque s’engage à accorder un rabais contre le paiement anticipé.

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II. l’Ijara

7. Les clauses permises dans le contrat Ijara

Comme tout contrat de financement, ce contrat peut comporter les clauses suivantes :

• Il peut être stipulé la déchéance automatique du terme en cas de retard dans le paiement des sommes dues à leur échéance ou après un certains temps (tel que deux échéances impayées). Toutefois la banque tient compte du degré d’objectivité des causes du retard.

• Prendre des garanties personnelles ou réelles

Clause incompatible avec l’Ijara: L’Ijara est la vente uniquement de l’usufruit (sans la nue propriété), elle ne peut pas comporter une clause d’exonération des vices, alors qu’une telle clause est concevable en matière de Mourabaha.

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II. l’Ijara

8. L’appropriation du bien en fin de période

Ayant une finalité d’acquisition du bien, ce droit appartient au preneur dans la mesure où la banque s’est engagée à lui céder le bien une fois les loyers dument payés.

Cet engagement peut prendre 3 formes :

• Opérer une donation en faveur du preneur

• Opérer une cession à un prix symbolique

• Opérer une vente au prix du bien le jour de la cession

Clause non acceptable: La fixation du prix de la cession du bien dès le début de la période, appelée valeur résiduelle, car on ne peut savoir la valeur du bien en début de période.

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II. l’Ijara

Procédure de l’Ijara (1/3)

A la demande expresse de son client qui postule pour la location d’un bien, la banque achète le bien spécifié par le futur preneur. C'est un contrat passé entre la banque et le fournisseur sans l'intervention du client de la banque. C'est le premier contrat passé dans le cadre de l'opération.

Une fois la banque est entrée en possession du bien demandé, elle le loue a son client selon un loyer fixe d’un commun accord. C'est le deuxième contrat passé dans le cadre de l'opération. Apres avoir pris possession du bien, le client commence a payer les loyers.

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II. l’Ijara

Procédure de l’Ijara (2/3)

Chronologie détaillée du déroulement du financement sous forme d’Ijara. La chronologie est à respecter avec rigueur, la validité du contrat en dépend.

1. La passation d’une demande: Le client postulant pour la location d’un bien adresse à la banque une demande de financement « Ijara ». Comme toute demande de financement elle comprend des informations concernant le client lui-même, le secteur d’activité, la nature du bien à louer, les garanties a consentir etc…

2. L’approbation de la demande: Apres examen de la demande et son approbation par le département concerné de la banque, l’acceptation de financement est signifiée au client.

3. La promesse ferme : En réponse a l’acceptation de la banque, le client adresse à la banque une promesse ferme de louer le bien une fois entré dans la propriété de la banque (peut être un contrat signé par les deux parties)

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II. l’Ijara

Procédure de l’Ijara (3/3)

4. La vente du bien au preneur enfin de période :

La banque s’engage par acte séparé du contrat de la location à vendre le bien en fin de période selon une formule convenue dès le départ et qui consiste dans l’une des trois formules sus-indiquées.

4.bis Mandat donne au client d’agir au nom de la banque :

la banque peut mandater le client pour négocier et réceptionner le bien donné à bail et même conclure le contrat avec le fournisseur mais agissant en tant que mandataire.

5. La conclusion du contrat Location avec le client :

Devenue propriétaire du bien, la banque conclut un contrat Ijara avec le client. C’est la pièce maitresse et c’est l’aboutissement de la procédure engagée de 1 à 4.

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9. Les Produits Islamiques III. La Moudharaba

III. la Moudharaba

Définition :

C'est une opération conclue entre

a) un pourvoyeur de fonds / Rab Ul mal /détenteur de capital qui avance le capital.

b) et un Moudharib / Gestionnaire qui sera chargé de la gestion dudit Capital .

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III. la Moudharaba

Présentation Générale :

1. Le Moudharib ou agent (entrepreneur/gestionnaire) est donc celui qui dirige le projet de la Moudharaba en apportant son savoir faire et agissant sous sa seule responsabilité.

2. La perte, est uniquement supportée par le pourvoyeur de fonds (sauf mauvaise gestion caractérisée), alors que les bénéfices sont repartis selon une clef de répartition convenue d’avance.

3. Un parallèle peut être établi entre la Moudharaba et la société en commandite simple (on trouve deux catégories d'associés : Le commanditaire et le commandité avec le principe de la non immixtion de la gestion de la part du commanditaire).

4. Ces points communs doivent être laissés dans leur juste proportion afin d'éviter toute imprécision dans la comparaison. Il y a des différences substantielles notamment quant à la responsabilité du commandité.

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III. la Moudharaba

Pratique de la Moudharaba : La Moudharaba telle qu’elle est pratiquée par la finance Islamique moderne prend deux formes selon la place occupée par la banque. 1. Première forme: Si la banque reçoit des fonds du public qui veut investir, elle

agit en qualité de Moudharib (Agent/Gestionnaire) alors que le public est pourvoyeur de fonds. Dans la pratique bancaire, ces rapports prennent la forme d’un compte bancaire connu dans la jargon de la finance Islamique de « Compte participatif non affecté ou absolu ». Cette opération est la plus répandue et la plus développée. La Moudharaba restrictive est rare.

2. Deuxième forme: Si la banque avance les fonds alors que le client agit en qualité de Moudharib/Agent/Gestionnaire, dans ce cas un contrat de Moudharaba est établi entre les parties. Le contrat va spécifier le secteur, les taches a accomplir par le gestionnaire etc.. Cette deuxième forme de Moudharaba est d’une pratique très réduite due à une difficulté de suivi par la banque et du contexte négatif général qui règne auprès des Moudharib/gestionnaires qui, en face d’une banque qui leur fournit des fonds sous forme de partenariat sans engagement de rembourser les fonds, ne vont pas user de toute la diligence requise (constat à ne pas généraliser).

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III. la Moudharaba

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Règles régissant la Moudharaba en tant que compte participatif :

1. Le revenu du compte participatif non affecté (servi au déposant) ne peut pas être une somme forfaitaire mais doit être toujours un pourcentage des bénéfices à réaliser (raison).

2. Les pertes éventuelles sont subies par les investisseurs/détenteurs des comptes participatifs, sauf négligence prouvée de la banque.

3. La banque agissant en qualité de Moudharib/Agent/Gestionnaire ne peut pas s’engager à garantir le principal du montant déposé ou une part des bénéfices sous peine d’enfreindre les règles de la Moudharaba.

4. S’agissant d’un compte bancaire et sachant que la banque a les moyens de savoir les bénéfices réalisés du moins de manière approximative, les bénéfices peuvent être distribués tous les trimestres par exemple, formule appréciable par la clientèle et en particulier les petits déposants mais cette distribution toujours doit être faite à titre d’avance qui peut être réajustée la fin de l’année au moment où les bénéfices seront définitivement connus (hypothèse non probable du fait que la banque essaye de servir le minimum au cours des deux premiers trimestres par exemple).

III. la Moudharaba

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Règles régissant la Moudharaba en tant que projet ou la banque agit en qualité d’apporteur de fonds et le client Gestionnaire :

Les grands principes régissant la Moudharaba tel que le partage des bénéfices selon un pourcentage arrêté d’avance et la prise en charges des pertes par l’apporteur de fonds (sauf négligence du Gestionnaire) demeurent inchangés.

Toutefois certains principes, tout en étant communs aux deux modes de la Moudharaba, sont plus présents dans cette deuxième catégorie de la Moudharaba.

III. la Moudharaba

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1. Les opérations a titre gratuit :

Les opérations a titre gratuit telle qu’une donation ou renonciation à une

créance sont formellement interdites sauf autorisation expresse de la part

de l’apporteur du capital.

Raisons:

Les fonds de la Moudharaba ne sont entre les mains du Gestionnaire qu’à

titre de fiducie/ amana. Il n’a pas le droit d’en disposer comme un véritable

propriétaire.

III. la Moudharaba

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2. L’emprunt au nom de la Moudharaba (ou engager la Moudharaba au delà de son capital):

Cette hypothèse suppose que le Gestionnaire achète à crédit pour un montant dépassant le capital de la Moudharaba ou emprunte auprès d’un tiers. Cette opération est interdite sauf autorisation de l’apporteur des Fonds.

Raisons:

L’emprunt constitue une augmentation de fait du capital de la Moudharaba, ce qui alourdit les engagements de l’apporteur des fonds seul tenu de supporter les pertes.

III. la Moudharaba

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3. La vente à terme par le Gestionnaire:

C’est une limitation parfaitement compatible avec la finalité de la Moudharaba.

En effet, L’apporteur des fonds étant seul responsable des pertes alors qu’il n’a pas le droit à une gestion directe. Il en résulte qu’il est en droit de se prémunir contre les risques par des clauses de ce type (Moudharaba restrictive).

III. la Moudharaba

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4. L’effectivité du capital :

L’apporteur des fonds doit remettre au Gestionnaire un capital effectif. Il en résulte que si le Gestionnaire est débiteur d’une somme vis-à-vis de l’apporteur des fonds, cette dette n’est pas constitutive d’un capital effectif.

Egalement une créance de l’apporteur des fonds contre une tierce personne n’est pas non plus constitutive d’un capital effectif.

Raisons:

Il n’y a pas une certitude que le Gestionnaire va disposer réellement du capital à fructifier. Un risque de servir des intérêts est possible faute de capital.

9. Les Produits Islamiques Lois applicables aux contrats de la Finance Islamique

Loi applicable aux contrats de la finance Islamique

99

Comme il a été annonce ci-dessus, la perception des intérêts est expressément bannie par la législation musulmane. Or le système financier conventionnel est basé essentiellement sur les intérêts considérés comme étant la rémunération de la location de l'argent. Il en résulte qu'on est en présence d'une contradiction à un moment où la finance Islamique gagne du terrain à travers le monde et en particulier en Europe et qui aspire à devenir une finance universelle.

Etant soumise aux principes du droit musulman, mais aussi au droit positif qui lui octroie l'autorisation d'exercice (l‘agrément et assure le contrôle), l'institution financière Islamique est en présence de deux systèmes qui, s'ils ne sont pas antinomiques, peuvent se contredire.

Loi applicable aux contrats de la finance Islamique

100

Il en résulte que la connaissance du droit applicable est devenue chose pressante, en particulier lorsqu'il s'agit de financement mixte entre des institutions financières se réclamant de différentes cultures juridiques:

1. Quelle est la situation actuelle en la matière?

2. Quelles sont les solutions et les alternatives possibles devant des situations non satisfaisantes pour l'une ou l'autre partie?

1/ La situation actuelle en matière de droit applicable

101

L'application pure et simple du droit positif.

L'application du droit positif avec la condition de ne pas contredire les principes du droit musulman.

Les deux alternatives vont se révéler inadéquates pour les institutions financières Islamiques, d'où la recherche d'une alternative.

1/ La situation actuelle en matière de droit applicable a. l'application pure et simple du droit positif – Arguments (1/2)

102

Il est à remarquer au départ que le droit positif, en tant que système codifié et homogène, ne comporte pas par principe des mesures foncièrement contradictoires avec le droit de la finance Islamique.

A l'appui de cette alternative, on peut avancer les arguments suivants:

(a) La finance Islamique relève de ce qu'on appelle le Fiqh des transactions (Fiqh Muamalat) et non du Fiqh Ibadat (Rituelle):

Contrairement aux Ibadats qui sont orientées vers la vie religieuse du musulman au sens strict (Rituel), les Muamalat sont les relations sociales entre les musulmans eux-mêmes et entre les musulmans et les non-musulmans. Ce sont des transactions financières qui sont gouvernées par la raison et l'innovation d'où l'affirmation par les Jurisconsultes musulmans de l'existence de contrats innommés en droit musulman. Il en résulte que des règles tels que la réparation du préjudice subi, le droit a la défense, la présomption de bonne foi, la répétition de l’indu etc... sont des règles communes au droit positif et au droit musulman.

1/ La situation actuelle en matière de droit applicable a. l'application pure et simple du droit positif – Arguments (2/2)

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(b) La référence explicite et souvent implicite faite par le droit positif au droit musulman en cas de vide juridique:

Cette référence qui se trouve pratiquement dans tous les pays musulmans à des dégrées différents est de nature a atténuer les divergences entre les deux systèmes.

Mais des difficultés d’ordre pratique ont poussé les Comités de la charia à

imaginer une atténuation à l’application absolue du droit positif.

1/ La situation actuelle en matière de droit applicable b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit musulman

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L'exemple type de la mise en œuvre de cette formule est la clause devenue célèbre dans les contrats des institutions financières Islamiques quand elles sont parties dans un contrat avec une institution pratiquant le système conventionnel. La solution imaginée répond a la fois:

à un souci commercial qui consiste a ne pas perdre des opportunités.

et un souci d‘éthique qui consiste à être fidèle à ses statuts l'obligeant au respect des principes de la finance Islamique.

Cette clause est généralement ainsi libellée: "En cas de litige entre les parties du fait ou a l'occasion du présent contrat, c'est le droit anglais qui constitue la loi applicable, a condition de ne pas enfreindre les principes du droit musulman".

Cette clause voulue comme étant un compromis entre le droit positif et le droit musulman a abouti dans la pratique a écarter l'application du droit musulman.

Cette exclusion a pris deux formes:

a) Tantôt une exclusion totale.

b) tantôt une exclusion partielle.

1/ La situation actuelle en matière de droit applicable b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit musulman

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(a) l'exclusion totale et absolue du droit musulman:

Le cas qui illustre bien cette situation est le cas "ARAMCO". Il s'agit d'une compagnie américano-saoudienne d'exploration et de commercialisation des produits pétroliers.

La résolution d'un éventuel litige entre les parties est régie par une clause d'arbitrage dont le droit applicable est le droit musulman selon le Rite Hanbalite. Apres la survenance d'un litige, la partie saoudienne a argué que le contrat relève du droit administratif. L'arbitre a conclu que le droit musulman ignore la notion de droit administratif.

1/ La situation actuelle en matière de droit applicable b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit

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(b) L'exclusion partielle du droit musulman:

Pour écarter partiellement le droit musulman, plusieurs arguments ont été avancés:

L'exclusion pour défaut de codification du droit musulman:

Objectivement, l'argument est réel et nécessite une réflexion de la part des Jurisconsultes musulmans, car les dispositions et les règles du Fiqh telles qu'elles sont éparpillées dans plusieurs ouvrages du Fiqh - souvent très anciens-, n'aident pas le juge non familiarisé avec le droit musulman a cerner avec aisance le sens et la portée de la règle.

Mais ce qui est un peu étrange dans l'argument soulevé par le juge anglais, dont le système juridique est régi par le droit coutumier « common law » donc non codifié.

1/ La situation actuelle en matière de droit applicable b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit

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(b) L'exclusion partielle du droit musulman (suite)

L'exclusion par l‘interprétation de la clause comme étant une option:

Saisi d'un litige bancaire comportant la clause "En cas de litige entre les parties du fait ou à l'occasion du présent contrat, c'est le droit anglais qui constitue la loi applicable, à condition de ne pas enfreindre les principes du droit musulman", le juge anglais a vu dans la clause une option lui donnant le droit de choisir entre le droit anglais et le droit musulman.

Le juge a évidemment choisi le droit anglais dont il est supposé mieux le connaitre et a écarté le droit musulman en ajoutant que les parties n'avaient pas réellement l'intention de recourir au droit musulman en tant que droit applicable a leur litige, mais pour une pure question d‘éthique.

2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière Islamique?

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2-1/ L'application des Normes AAOIFI avec les Résolutions de l‘Académie Islamique du Fiqh comme étant une codification partielle du Fiqh des transactions.

Comme il a été énoncé ci-dessus, l'AAOIF a édité plus de 80 Normes (éthiques, comptables et produits) couvrant les principaux produits financiers Islamiques en vigueur.

Toutefois et à supposer que les Normes de AAOIFI soient acceptées par toutes les parties au litige comme étant leur droit applicable (car les Normes ne sont obligatoires que dans certains pays), cette alternative ne constitue pas une issue sure et décisive dans la résolution du litige et ce, pour les raisons suivantes :

Le contenu de la Norme est conçu dans un esprit descriptif du produit tenant compte principalement de sa conformité avec les principes de la Charia. Il en résulte que la Norme ne couvre pas tous les détails de l‘opération en réglementant les questions a surgir

Les Normes éditées malgré leur nombre ne couvrent pas tous les domaines des litiges. En pratique, le litige ne nait pas souvent de l'inobservation des dispositions de la Charia du fait que les contrats de la finance Islamique sont déjà approuvés par les Comités de la Charia avant leur soumission a la clientèle, mais plutôt des effets de la résiliation d'un contrat, le manquement dans la gestion, la réparation du dommage subi etc...

2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière Islamique?

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2-2/ Le recours a l'arbitrage amiable composition:

Le juge amiable compositeur est l'arbitre qui, à la demande expresse des parties, dispose de larges prérogatives dans l‘appréciation du résultat du litige puisqu'il n'est pas lié par un droit quelconque, mais tranche selon les principes de l‘équité. Egalement, l'arbitre amiable compositeur est libre des règles de procédures sauf les plus nécessaires à la bonne marche de la justice (tel que le respect du droit a la défense, le principe du contradictoire ou le respect des délais etc...).

Cette formule pourrait constituer une réponse au problème du droit applicable puisqu'il n'y a pas de droit applicable, mais plutôt des principes généraux du droit.

Alternative limitée: Dans l’arbitrage international la notion d‘équité pourrait par exemple faire l'objet d‘appréciation différente. Dans certaines cultures juridiques la condamnation du débiteur au paiement des intérêts de retard est perçu comme étant équitable, alors que dans d'autres cultures juridiques une telle condamnation est inéquitable en particulier lorsque le débiteur est réellement incapable de payer a bonne date.

2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière Islamique?

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2-3/ La formule d'un contrat détaillé(1/2)

Cette formule consiste dans la bonne rédaction des clauses du contrat, ce qui est une règle générale pour tous les contrats, mais en matière de droit applicable aux produits financiers Islamiques, la question prend une autre ampleur.

Dans notre domaine, cette formule consiste à identifier les questions sujettes à divergence entre le droit positif et le droit musulman (ce qui suppose une étude préalable des deux systèmes pour pouvoir recenser les domaines de divergence) en essayant de donner à ces questions sensibles des réponses contractuelles afin de limiter au maximum l'intervention du juge ou des arbitres.

Ces questions diffèrent d'un contrat a un autre, mais on peut citer a titre d'exemple quelques questions sujettes a généralisation:

a. La précision du contenu de la clause pénale qui peut être insérée dans un contrat de finance Islamique. Une telle clause n'a pas les mêmes effets qu'en droit positif. En droit positif, la clause pénale s'applique aux dettes non payées, alors qu'en droit musulman, elle ne s'applique qu'aux cas de retard dans l‘exécution d'un service telle que la livraison tardive des travaux par l'entrepreneur (istisna’a par exemple).

b. La clarification de la position des parties au contrat quant a la question du manque a gagner qui n'est pas d'usage en droit musulman et que le droit positif le reconnait.

2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière Islamique?

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2-3/ La formule d'un contrat détaillé (2/2)

c. La clarification du régime des sommes avancées, car le droit positif - à défaut de qualification précise par les parties - a tendance à qualifier les sommes avancées comme étant des arrhes. Or, certains produits de la finance Islamique font recours à une avance de l'argent sans que cette avance soit constitutive d'arrhes. A titre d'exemple, le paiement de ce qu'on appelle "la marge du sérieux" dans la Mourabaha où la promesse est ferme. C’est une somme qui permet a la banque devant le refus du client d’honorer sa promesse de percevoir uniquement la réparation du préjudice réel.

2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière Islamique?

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2-4/ L'adoption de la formule de l'arbitrage selon les règles et procédure du Centre International Islamique de Réconciliation et d'Arbitrage "IICRA"

IICRA, dont Dubaï est le siège social, est une institution internationale ayant pour mission d’organiser le règlement des différends financiers ou commerciaux qui peuvent surgir entre les institutions financières ou commerciales qui optent pour l’application d’une loi non contraire avec les principes de la finance Islamique, ou entre ces institutions et ses clients par la voie de la réconciliation et de l’arbitrage.

IICRA a été créée par la conjonction des efforts de la Banque Islamique de Développement, du Conseil Général des Banques et Institutions Financières Islamiques et de l’Etat des Emirats Arabes Unis en sa qualité d’Etat de siège du Centre. La date effective du démarrage de ses activités est le premier janvier 2007.

IICRA a opté pour l'arbitrage spécialisé qui comporte plusieurs avantages dont les plus importants sont:

– l’approfondissement des concepts d’arbitrage professionnel dans ce secteur par la formation des arbitres combinant les aspects techniques, juridiques et charaique.

– la promotion de l’industrie financière Islamique par la résolution des litiges qui tout en tenant compte du droit choisi par les parties œuvre a ne pas ne contredire les principes de la finance Islamique.

2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière Islamique?

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Quelques pratiques harmonieuses :

A titre d’exemple, les juges aux Emirats Arabes Unis, en partant des règles du Code Civil et Commercial (principalement), connaissent des questions de la finance Islamique en appliquant les principes généraux du droit des contrats aux produits de la finance Islamique en tenant compte des spécificités de ces produits.

Il arrive au juge de constater qu’un contrat n’est pas connu dans le Code Civil ou Commercial, mais il constate néanmoins qu’il est connu dans le Fiqh (jurisprudence Islamique) et il s’y réfère.

Cette pratique est encourageante en ce qu’elle prouve que la perception du juge du vide juridique s’opere de manière positive et que la non stipulation expresse d’un produit dans un Code quelconque n’est pas suffisante pour l’exclure de la seine juridique.

Il est à noter qu’il arrive également que le juge requalifie le contrat telle que la requalification du contrat Ijara en contrat de vente à terme ou le Contrat Tawarrouk “monétisation” en contrat de prêt avec intérêt.

2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière Islamique?

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Quelques pratiques harmonieuses (Suite) :

La requalification étant grave pour l’institution financière Islamique (crédibilité, manque a gagner etc…), elle appelle par conséquent à agir dans deux sens:

1. former les juges et les auxiliaires de justice (avocats, experts etc…) pour faire face à une industrie qui comporte des spécificités et dont les nuances sont d’une grande portée pratique (différence entre les Soukouks et les titres de créances à titre d’exemple).

2. Inviter les institutions financières Islamiques (et en particulier les départements juridiques) à donner une attention particulière:

a) A la formulation des clauses des contrats et en particulier quant au déroulement de la procédure de chaque produit.

b) A la finalité de chaque produit : Ne pas transposer les clauses propres à un contrat déterminé a un autre au risque de le défigurer avec les conséquences pratiques qui en découlent (requalification).

DR. ABDESSATTAR KHOUILDI

Secrétaire General Du Centre International Islamique De Réconciliation Et D’Arbitrage (IICRA) – Dubaï

Office Phone: (+971-42949292)

Office Fax: (+971-42959540)

Mobile : +971-508928788

Email : akhouildiuae@hotmail.com/ akhouildiuae@Iiicra.com

Merci pour votre attention