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UNIVERSITE PARIS II PANTHEON-ASSAS

Centre d’études sur la fiscalité des entreprises de Paris (CEFEP)

MEMOIRE

Master 2 Professionnel Fiscalité Internationale

2015 - 2016

La notion de substance en fiscalité internationale,

outil de lutte contre le ‘treaty shopping’

Sous la direction du Professeur Benoit Delaunay

Rima JIRARI

- 2 -

« L’Université Paris II Panthéon-Assas n’entend donner aucune approbation aux opinions émises dans le mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme

propres à leur auteur. »

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PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

Erosion de la base d’imposition et transfert des bénéfices

BDCF Bulletin des conclusions fiscales

CAA Cour Administrative d’Appel

CE Conseil d’Etat

CFC Controlled Foreign Companies

Sociétés Etrangères Contrôlées

CGI Code Général des Impôts

Chron. Chronique

CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes

CJUE Cour de Justice de l’Union Européenne

Comm. Commentaire

Concl. Conclusions

Dr. fisc. Revue de Droit Fiscal

EFL Editions Francis Lefebvre

G20 Groupe des 20

GAAR General Anti-Abuse Rules / General Anti-Avoidance Rules

Mesures anti-abus générales

Gaz. Pal. Gazette du Palais

HMRC Her Majesty’s Revenue and Customs

Administration fiscale du Royaume-Uni

IFA International Fiscal Association

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IRC Internal Revenue Code

Code fiscal américain

IRS Internal Revenue Service

Administration fiscale des Etats-Unis

IS Impôt sur les Sociétés

JCP JurisClasseur Périodique

JO Journal Officiel

JOUE Journal Officiel de l’Union Européenne

LGDJ Librairie Générale de Droit et Jurisprudence

LOB Limitation on Benefits

Limitation des avantages conventionnels

LPF Livre des Procédures Fiscales

OCDE Organisation de Coopération et de Développement Economiques

PPT Principal Purpose Test

Règle des avantages principaux

RDC Revue de Droit Comparé

RJF Revue de Jurisprudence Fiscale

SAAR Specific Anti-Abuse Rules / Specific Anti-Avoidance Rules

Mesures anti-abus spéciales

SEC Sociétés Etrangères Contrôlées

TFUE Traité sur le Fonctionnement de l’UE

TVA Taxe sur la Valeur Ajoutée

UE Union Européenne

USC United States Code

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TABLE DES MATIERES

PRINCIPALES ABREVIATIONS ................................................................................................................ 3

INTRODUCTION ........................................................................................................................................... 9

CHAPITRE 1 – ETAT DES LIEUX DE LA NOTION DE SUBSTANCE EN FISCALITE

INTERNATIONALE, PILIER DE LA LUTTE CONTRE LES MONTAGES ABUSIFS .................... 12

SECTION 1 – LA PLACE CENTRALE DE LA SUBSTANCE DANS LES PAYS DE ‘COMMON LAW’ : LES

EXEMPLES EMBLEMATIQUES DES ETATS-UNIS ET DU ROYAUME-UNI .................................................. 13

§1. La doctrine américaine de la substance économique, une réponse efficace aux planifications

fiscales agressives .................................................................................................................................. 13

A. Une doctrine ancienne née de la pratique des juges .................................................................................... 14

1. L’objectif de la doctrine : écarter le bénéfice d’avantages fiscaux en cas d’abus .................................................... 14

2. La naissance de la doctrine, érigée de toutes pièces par la Cour Suprême .............................................................. 15

B. Une libre-appréciation de la substance par les juges, source d’imprévisibilité ........................................... 16

1. Les critères d’appréciation de la substance économique ......................................................................................... 16

1.1. Le volet objectif : l’impact sur la situation économique du contribuable ................................................... 17

1.2. Le volet subjectif : la poursuite d’un objectif non fiscal ............................................................................. 17

2. L’application hétérogène des critères de la substance économique ......................................................................... 18

2.1. Rappel préliminaire sur la charge de la preuve ........................................................................................... 18

2.2. L’application divergente des volets objectif et subjectif par les juges ........................................................ 18

C. Une codification attendue de la doctrine de la substance économique : vers un renforcement de la sécurité

juridique des contribuables ? .............................................................................................................................. 19

1. Une codification de l’approche conjonctive de la substance économique ............................................................... 20

2. Un dispositif anti-abus au champ d’application toujours incertain .......................................................................... 20

§2. La prévalence de la substance juridique au Royaume-Uni, une doctrine d'efficacité limitée à

l'origine de la codification d'un nouvel abus de droit ........................................................................ 22

A. Le rejet initial de la primauté de la substance sur la forme en droit anglais ............................................... 23

1. L’interprétation littérale de la législation fiscale ..................................................................................................... 23

2. La primauté de la forme sur le fond (‘Form over substance’) ................................................................................. 23

B. La reconnaissance d’une doctrine de la substance économique, au champ d’application limité ................ 25

1. La doctrine de la simulation (doctrine ‘Ramsay’) ................................................................................................... 25

2. La doctrine de la série préconçue de transactions (doctrine ‘Dawson’) .................................................................. 26

C. L’introduction d’une mesure générale anti-abus, réponse nécessaire face à la multiplication des schémas

d’évasion fiscale ................................................................................................................................................. 27

1. Les strictes conditions d’application de la nouvelle théorie de l’abus de droit ........................................................ 27

2. Les garanties procédurales accordées au contribuable ............................................................................................ 29

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SECTION II. LA NOTION DE SUBSTANCE, CONCEPT-CLE DANS L’APPLICATION DES DISPOSITIFS

ANTI-ABUS GENERAUX ET SPECIAUX EN FRANCE ......................................................................... 30

§1. Abus de droit, défaut de substance et montage artificiel............................................................. 31

A. La construction française de l’abus de droit, arme de répression fiscale .................................................... 31

1. Une arme de répression fiscale aux contours flous .................................................................................................. 32

1.1. Rappel préliminaire : le droit de choisir la voie la moins imposée ............................................................. 32

1.2. La frontière ténue entre l’optimisation fiscale et l’abus de droit ................................................................ 32

2. Une théorie résultant d’une construction jurisprudentielle aboutie ......................................................................... 33

2.1. Rappel historique ........................................................................................................................................ 33

2.2. La réforme de l’abus de droit ..................................................................................................................... 34

3. Un abus de droit subdivisé en deux branches .......................................................................................................... 34

3.1. L’abus de droit par fictivité ........................................................................................................................ 34

3.2. L’abus de droit par fraude à la loi ............................................................................................................... 35

B. L’unicité d’approche reflétée par les notions de défaut de substance, de montage artificiel et d’effets

multiples ............................................................................................................................................................. 37

1. Le défaut de substance en droit français .................................................................................................................. 37

2. Le montage artificiel érigé par la CJUE .................................................................................................................. 38

3. Les critères d’appréciation convergents du défaut de substance et de l’artificialité ............................................... 40

3.1. Les indices récurrents ................................................................................................................................. 40

3.2. La prise de risques économiques ................................................................................................................ 41

§2. L’appréciation nécessairement différenciée de la substance selon la structure dans la mise en

œuvre des mesures anti-abus générales et spéciales .......................................................................... 43

A. Le degré de substance renforcé exigé des sociétés opérationnelles dans le cadre de la législation ‘CFC’ . 44

1. Les garanties des contribuables inhérentes aux libertés européennes ...................................................................... 44

2. Le contenu du dispositif de l’article 209 B du CGI ................................................................................................. 45

3. L’appréciation exigeante de la substance des sociétés étrangères contrôlées .......................................................... 46

B. Le degré de substance réduit exigé des holdings, à l’appréciation délicate ................................................ 48

1. Les multiples intérêts de la constitution d’une holding ........................................................................................... 48

1.1. Définition et types de holdings ................................................................................................................... 48

1.2. Intérêts de la constitution d’une holding..................................................................................................... 49

2. L’appréciation délicate de la substance des holdings dans le cadre de l’abus de droit ............................................ 49

2.1. L’analyse factuelle traditionnelle de la substance des holdings .................................................................. 50

2.2. La prise en compte de la rationalité économique des holdings ................................................................... 52

3. Le choix du lieu de localisation des holdings : l’exemple des Pays-Bas ................................................................. 54

3.1. Les critères déterminant le lieu d’implantation d’une holding ................................................................... 54

3.2. Un lieu privilégié de localisation des holdings : les Pays-Bas .................................................................... 55

- 7 -

CHAPITRE 2 – LA MISE EN ŒUVRE DE LA NOTION DE SUBSTANCE DANS LE

CADRE DE LA LUTTE CONTRE LE ‘TREATY SHOPPING’ ............................................... 59

SECTION 1 – SUBSTANCE, ‘TREATY SHOPPING’ ET ‘DIRECTIVE SHOPPING’ EN DROITS FRANÇAIS

ET EUROPEEN : QUELLE ARTICULATION DES DISPOSITIONS DE DROITS INTERNE, EUROPEEN ET

CONVENTIONNEL ? ........................................................................................................................ 61

§1. La lutte française contre le treaty shopping : le recours à l’abus de droit .................................. 62

A. La reconnaissance de la fraude aux conventions fiscales internationales ................................................... 62

1. L’abus de droit, outil de sanction de l’utilisation abusive des conventions ............................................................. 63

2. L’articulation de l’abus de droit avec les clauses anti-abus conventionnelles ......................................................... 65

B. La recherche délicate de l’intention des Etats signataires des conventions fiscales ................................... 66

1. Les méthodes d’interprétation des conventions fiscales .......................................................................................... 67

2. Le risque de dérives jurisprudentielles : un critère bientôt annihilé ? ...................................................................... 68

§2. La lutte française et européenne contre le Directive shopping : vers un abus de droit à deux

vitesses ? ................................................................................................................................................. 71

A. La répression traditionnelle de l’abus du régime des sociétés mères, fondée sur la notion de montage

artificiel .............................................................................................................................................................. 71

1. Abus du régime des sociétés mères et appréciation de la substance de la filiale ..................................................... 72

2. Abus du régime des sociétés mères et appréciation du caractère frauduleux de la participation au capital de la

filiale ............................................................................................................................................................................... 72

B. La codification d’une clause anti-abus générale, fondée sur la notion de montage non authentique .......... 74

1. Une clause anti-abus à la portée contraignante ........................................................................................................ 75

2. Une clause anti-abus à la définition porteuse d’incertitudes.................................................................................... 75

2.1. Du montage artificiel au montage non authentique .................................................................................... 76

2.2. Une réitération du but principalement fiscal ............................................................................................... 77

3. Une clause anti-abus déclarée conforme à la Constitution ...................................................................................... 78

SECTION 2 – SUBSTANCE ET ‘TREATY SHOPPING’ A L’AUNE DU PROJET BEPS : QUELLE

EFFICACITE DES CLAUSES ANTI-ABUS ? ........................................................................................ 80

§1. Les dispositifs traditionnels de lutte contre le treaty shopping .................................................... 81

A. La qualité de résident au sens conventionnel, une notion remodelée par la jurisprudence française .......... 81

1. Le siège de direction effective, critère classique de résidence ................................................................................ 82

1.1. La position de l’OCDE ............................................................................................................................... 82

1.2. La position française .................................................................................................................................. 83

2. L’assujettissement à l’impôt, vers une nouvelle exigence d’assujettissement « effectif » ....................................... 85

2.1. La nouvelle exigence française d’assujettissement effectif à l’impôt ......................................................... 85

2.2. Une exigence aux fondements contestables et aux lourdes conséquences .................................................. 86

B. La clause de bénéficiaire effectif, un dispositif à l’efficacité limitée ......................................................... 88

- 8 -

1. La notion de bénéficiaire effectif, un concept autonome difficile à appréhender .................................................... 88

1.1. Une notion inscrite dans la lutte contre l’interposition artificielle de sociétés ............................................ 88

1.2. Une notion conventionnelle d’interprétation autonome .............................................................................. 89

2. Le champ d’application longtemps incertain de la clause de bénéficiaire effectif ................................................... 91

2.1. Les divergences d’approches de la notion de bénéficiaire effectif ............................................................. 91

2.2. L’interprétation extensive retenue par la jurisprudence française............................................................... 92

3. Un standard de lutte contre le treaty shopping à l’efficacité limitée ........................................................................ 93

3.1. Une invocabilité de la clause réservée à l’Etat de la source........................................................................ 93

3.2. Le choix d’une approche juridique et restrictive de la clause ..................................................................... 94

§2. Les nouvelles mesures de lutte contre le treaty shopping introduites par l'action 6 du projet

BEPS ...................................................................................................................................................... 96

A. La généralisation de la clause de Limitation-on-Benefits, sujette à débat au regard de sa conformité au

droit européen ..................................................................................................................................................... 99

1. Une clause complexe, à la recherche d’un équilibre entre objectivité et subjectivité .............................................. 99

1.1. La genèse de la clause ................................................................................................................................ 99

1.2. Le contenu de la clause : entre objectivité et subjectivité ......................................................................... 100

2. Une clause non conforme au droit européen ? ....................................................................................................... 102

2.1. Une entrave éventuelle à la liberté d’établissement .................................................................................. 102

2.2. Une justification éventuelle fondée sur la lutte contre les abus ................................................................ 102

3. Une volonté exprimée par l’OCDE de généralisation de la clause LOB ............................................................... 103

3.1. Un renforcement toujours croissant de la lutte contre le treaty shopping ................................................. 103

3.2. Une clause générale et restrictive ............................................................................................................. 104

B. L'introduction d'une clause anti-abus générale (Principal purpose test) : la création d’un abus de droit

conventionnel ................................................................................................................................................... 105

1. Une règle des objets principaux permettant d’écarter les avantages conventionnels ............................................. 105

1.1. L’origine du test : de principe directeur à disposition conventionnelle .................................................... 106

1.2. Une clause anti-abus au champ d’application extrêmement vaste ............................................................ 106

2. Une lourde charge de la preuve pesant sur le contribuable.................................................................................... 107

3. Un abus facilement caractérisable : le critère évasif du but « principal » .............................................................. 108

CONCLUSION............................................................................................................................... 110

BIBLIOGRAPHIE ......................................................................................................................... 111

- 9 -

INTRODUCTION

La fiscalité internationale des entreprises a été mise en place à l’origine pour répondre aux activités

économiques transfrontalières, et notamment au développement des multinationales, en prévoyant

une attribution des droits d’imposer entre les Etats qui soit économiquement fondée. Elle doit ainsi

permettre d’assurer une sécurité juridique aux opérations conduites par les contribuables, et d’éviter

les conflits entre administrations fiscales, conduisant à des doubles impositions persistantes.

Au cours des dernières décennies, l’internationalisation des économies a progressé de manière très

rapide. La complexité des opérations et des organisations des multinationales s’est renforcée au fil

du temps, pour des raisons liées avant tout à la conduite de leurs activités transfrontalières. La

structuration financière des entreprises s’est également sophistiquée, avec des leviers pouvant

influencer de manière décisive leur imposition. Enfin, la digitalisation de l’économie, qui a modifié

la répartition des chaînes de valeur mondiales, soulève de nouveaux défis en matière fiscale1 : la

dématérialisation, qui ignore les espaces, rend par exemple les actifs incorporels de plus en plus

difficiles à localiser. Cette internationalisation entraîne une confrontation inévitable des acteurs

économiques à une grande diversité de systèmes fiscaux, à laquelle les Etats ont du faire face.

A ce titre, la capacité des Etats à imposer les transactions internationales, en particulier celles

conduites au sein des groupes, est cruciale pour le maintien de leurs recettes fiscales, alors même

qu’ils rencontrent par ailleurs des difficultés au regard de leurs finances publiques. La conduite des

Etats s’inscrit également dans l’objectif d’éviter les distorsions de concurrence liées à des régimes

d’imposition différents entre les opérateurs économiques locaux, notamment des petites et

moyennes entreprises qu’il est essentiel de valoriser, et les grands acteurs intervenant à l’échelle

internationale, en évitant que les seconds parviennent à bénéficier d’une charge fiscale faible, voire

nulle. Enfin, la confiance des citoyens dans le système politique semble aujourd’hui dépendre de la

capacité de ce dernier à assurer l’application régulière et équitable des règles fiscales2.

Les révélations retentissantes de la presse et des organisations non gouvernementales sur les

montages transfrontaliers mis en place par certaines entreprises, leur permettant de bénéficier d’un

taux effectif d’impôt réduit, voire extrêmement faible, ou encore la publication de dossiers de

1 OECD, Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base

Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing (2015), Paris. 2 E. Marcus, Le projet de l’OCDE de lutte contre l’optimisation fiscale des multinationales – BEPS, Revue française de

finances publiques, 1er

novembre 2015, n°132, p.233.

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rescrits fiscaux (tax rulings) accordés à titre confidentiel par les autorités luxembourgeoises à

certaines firmes, telles qu’Apple ou Amazon (« LuxLeaks » en 2014) ont encore davantage montré

l’ampleur de ces problématiques, renforçant la pression pesant sur les grands groupes. Le grand

public ne fait aujourd’hui plus de distinction entre l’optimisation fiscale et la fraude fiscale. Dès

lors, les Etats et organisations internationales cherchent à rétablir la cohérence du système fiscal,

notamment en réalignant les règles d’imposition sur la substance des opérations.

En principe, lorsqu’une entreprise décide de s’implanter à l’étranger, elle le fait avant tout pour des

raisons d’ordre économique ou financier, parce qu’il y a un marché qui l’intéresse et qu’elle entend

s’y développer3. Ce faisant, elle ne peut mettre de côté, dans son business plan, les aspects fiscaux

découlant des transactions économiques et des opérations structurées, qualifiables de « montages ».

En effet, il est aujourd’hui absolument impossible de concevoir un montage sans en maîtriser les

principales implications fiscales. A chaque étape de la constitution et de la mise en œuvre d’une

structure, « l’impôt se tient là, prêt à frapper »4. Les conséquences fiscales en découlant sont tantôt

favorables, tantôt défavorables aux intérêts du contribuable, mais elles ne sont jamais négligeables.

Il faut les connaitre si l’on veut mesurer l’ampleur des risques de ces opérations. Le terme même de

« montage » évoque toutefois la mise en œuvre d’une construction plus ou moins artificielle, d’un

schéma élaboré « dans le but de gagner un avantage, le plus souvent fiscal, le plus souvent indu »5.

Proche de la notion de tax planning, l’optimisation fiscale est une pratique légale consistant à

utiliser la norme à des fins de minimisation du coût fiscal afférent à une opération ou à une série

d’opérations. Une telle ingéniosité ne serait alors reconnue comme légitime, donc acceptée par les

autorités fiscales, que si le mécanisme ou montage mis en place correspond à des transactions

commerciales normales6. Tant et si bien que la mise en œuvre des mesures de réaction des Etats aux

diverses stratégies d’optimisation fiscale des contribuables repose sur une distinction, subjective et

assez trouble au demeurant, entre le normal et l’anormal, l’acceptable et l’inacceptable.

Maurice Cozian affirmait ainsi qu’il convient de distinguer trois comportements : un comportement

légal, un comportement illégal et un comportement extra-légal7. Le comportement légal correspond

à l’attitude du contribuable qui ne fait que choisir entre plusieurs voies fiscales différentes mais

3 B. Bacci, Stratégie d’implantation géographique des entreprises, Petites affiches, 15 mai 2015, n°97, p.17.

4 G. Blanluet, Montages financiers et fiscalité : à propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 29 décembre 2006 (Bank of

Scotland), Revue des contrats, 1er

juillet 2007, n°3, p.993. 5 Ibid.

6 N. Jacquot, La réaction des Etats face à l’optimisation fiscale, Petites affiches, 15 mai 2002, n°97, p.20.

7 M. Cozian, préface de Ch. Robbez-Masson, La notion d’évasion fiscale en droit interne français, thèse : LGDJ, coll.

Bibliothèque de science financière, t. 29, 1990.

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toutes prévues par le législateur. Le comportement illégal est celui du fraudeur qui prend « le sens

interdit fiscal » en réalisant ce que la loi proscrit clairement. Enfin, le troisième comportement

correspond à une « zone grise » qui est celle où se meut le contribuable très avisé ou bien conseillé

dans le silence de la loi fiscale. Pour reprendre les termes du Professeur Cozian, « pour que l’on

puisse parler d’évasion proprement dit, il faut pénétrer dans la zone extra-légale, là où la loi n’a

tracé aucun interdit, ni davantage indiqué les voies que les contribuables sont autorisés à emprunter.

C’est le domaine du non légiféré. Le contribuable se prend en charge lui-même »8.

Dès lors, où tracer la limite entre l’acceptable et l’inacceptable au sein même de cette zone grise ?

C’est là qu’intervient la notion-clé de substance. Bien qu’elle soit absente du corpus législatif et

conventionnel français, la substance occupe une place de choix au palmarès des concepts les plus

maniés et les plus débattus par les fiscalistes. Le projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) lui

a d’ailleurs définitivement donné ses titres de noblesse en en faisant l’un des trois piliers phares de

ses chantiers9, dans l’objectif affiché de « faire en sorte que les bénéfices soient imposés là où les

activités économiques sont réalisées et là où la valeur est créée ».

Mais la problématique soulevée ici est de taille : personne ne s’est aventuré à définir la substance.

Et pour cause ! La substance est tellement protéiforme qu’il serait vain de tenter d’en fournir une

définition unique. Elle irrigue aussi bien les mécanismes anti-abus généraux et spéciaux de droit

interne, que les dispositifs européens et conventionnels. Son caractère abstrait a laissé une grande

marge de manœuvre aux autorités fiscales, qui ont pu s’appuyer sur le défaut de substance afin de

remettre en cause bon nombre de transactions ou d’opérations mises en place par des contribuables

avisés. La substance s’illustre aussi bien dans la lutte contre les abus de droit que dans la lutte

contre l’utilisation abusive des conventions fiscales, communément dénommée treaty shopping.

Après avoir dressé un état des lieux comparatif de la notion de substance en fiscalité internationale,

indéniable pilier de la lutte contre les montages abusifs (Chapitre 1), nous nous consacrerons à

l’étude de la mise en œuvre de ce concept phare dans la lutte contre le treaty shopping (Chapitre 2).

8 M. Cozian, préface de Ch. Robbez-Masson, La notion d’évasion fiscale en droit interne français, thèse : LGDJ, préc.

9 OECD, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 - 2015 Final Report,

OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing (2015), Paris.

- 12 -

CHAPITRE 1 – ETAT DES LIEUX DE LA NOTION DE

SUBSTANCE EN FISCALITE INTERNATIONALE, PILIER

DE LA LUTTE CONTRE LES MONTAGES ABUSIFS

Dans le cadre d’une gestion fiscale efficace, les contribuables, et plus particulièrement les groupes,

sont amenés à structurer leurs opérations transfrontalières, notamment par le biais de la création de

sociétés à l’étranger. Se pose toutefois la question de l’acceptabilité, par les autorités fiscales, de

telles structures, qui sont de plus en plus sous les feux de la rampe. Cette problématique est

classique, mais présente des variantes illimitées. En effet, la substance est un concept à géométrie

variable, dont les contours restent nébuleux. L’utilisation qui en a été faite par les juges et le

législateur, dans le cadre de la lutte contre les montages abusifs ou artificiels, diffère grandement

selon le pays dans lequel on se trouve.

Dans la perspective d’une approche comparative, il est traditionnel d’opérer une distinction entre

les deux grandes traditions juridiques que sont le droit civil et la common law. En effet, les systèmes

fondés sur la common law sont habituellement moins normatifs que les systèmes civilistes, et

accordent à ce titre une grande liberté d’appréciation aux juges, qui ont pu ériger de toutes pièces

des dispositifs anti-abus pour faire face aux montages de contribuables à l’ingéniosité croissante.

La substance occupe une place centrale dans la lutte contre les abus dans les pays de common law,

dans lesquels les juges se sont arrogés les pleins-pouvoirs face à un vide législatif faisant planer de

nombreuses incertitudes (Section 1). La France, quant à elle, pays de tradition civiliste, s’appuie sur

la notion de substance dans la mise en œuvre de ses dispositions anti-abus générales et spéciales

(Section 2). Une telle analyse comparative démontre des approches divergentes de la substance ;

l’analyse développée pouvant être axée sur la substance juridique, économique, ou sur les deux.

- 13 -

SECTION 1 – LA PLACE CENTRALE DE LA SUBSTANCE DANS LES PAYS DE

‘COMMON LAW’ : LES EXEMPLES EMBLEMATIQUES DES ETATS-UNIS ET

DU ROYAUME-UNI

Deux exemples emblématiques sont ceux des Etats-Unis et du Royaume-Uni, auxquels il convient

de consacrer une étude plus approfondie. Le recours à la notion de substance en droit fiscal y

découle d’une création purement jurisprudentielle, résultant de la Cour Suprême dans le premier

cas, de la Chambre des Lords dans le second. L’intervention des juges a été rendue nécessaire face à

un vide législatif laissant planer l’incertitude, et a mis en exergue des approches divergentes de la

substance. Il est intéressant de noter que ces deux Etats, malgré leur réticence initiale, se font

récemment résolus à procéder à la codification de mesures anti-abus générales, rendue nécessaire

face aux instabilités jurisprudentielles et au constat de l’insuffisance des règles anti-abus spéciales.

La doctrine de la substance économique, telle qu’elle a été développée aux Etats-Unis et codifiée

depuis peu, a constitué une réponse efficace aux planifications fiscales agressives des contribuables

(§1). En revanche, l’approche développée au Royaume-Uni, faisant prévaloir cette fois-ci la notion

de substance juridique, s’est révélée insuffisante dans la lutte contre les abus, ce qui a finalement

abouti à la codification attendue d’une véritable théorie de l’abus de droit en droit anglais (§2).

§1. La doctrine américaine de la substance économique, une réponse efficace aux

planifications fiscales agressives

Aux Etats-Unis, pays de common law, l’interprétation de la législation fiscale fédérale est confiée

aux juges qui, compte-tenu du principe de séparation des pouvoirs, ne doivent ni s’ériger en

législateur, ni usurper les prérogatives de l’exécutif, dans l’appréciation des schémas fiscaux10

.

Les contribuables, quant à eux, assument, dans le cadre du régime d’autocotisation, la responsabilité

de déterminer correctement le montant de leur impôt à payer. Ils peuvent de ce fait être tentés

d’organiser leurs affaires de façon à tirer avantage des disparités et incohérences de la loi fiscale.

Face à la prolifération des planifications audacieuses des contribuables, l’Administration fiscale

américaine (“I.R.S.”, i.e. Internal Revenue Service) cherche à protéger l’intégrité du régime fiscal

en prescrivant des règles spécifiques de lutte contre l’évasion fiscale (“SAAR”, i.e. Specific Anti-

Avoidance Rules). En revanche, la codification d’une règle générale de lutte contre l’évasion fiscale

10

US Constitution, Art.1, s.8, cl.1 and Art.3, s.2, cl.1.

- 14 -

(“GAAR”, i.e. General Anti-Avoidance Rules), au vaste champ d’application, se rapprochant de la

théorie de l’abus de droit français, n’est intervenue aux Etats-Unis que tardivement11

.

C’est dans ce contexte de « vide juridique » que les tribunaux américains se sont souvent rabattus

sur des principes d’interprétation fondés notamment sur la réalité économique des opérations des

contribuables. Plusieurs doctrines d’interprétation ont ainsi été dégagées et utilisées conjointement

afin d’annuler les avantages fiscaux découlant d’opérations jugées abusives, formant un prisme

d’appréciation du caractère réel ou artificiel des montages mis en place par les contribuables.

Parmi ces doctrines indissociables figurent celles de l’objet commercial (business purpose), du

trompe-l’œil (sham transaction), de la primauté de la substance sur la forme (substance over form)

et des opérations en série (step transaction doctrine). Mais les tribunaux se sont surtout appuyés sur

la doctrine de la substance économique (economic substance doctrine), qui a joué un rôle essentiel

dans l’offensive de l’I.R.S. contre les planifications fiscales audacieuses12

. Née de la pratique des

juges (A), son appréciation a manqué indubitablement d’uniformité, ce qui a entraîné une certaine

insécurité juridique (B), et ce jusqu’à sa codification attendue par une Loi du 30 mars 2010 (C).

A. Une doctrine ancienne née de la pratique des juges

La doctrine de la substance économique, permettant de refuser aux contribuables le bénéfice

d’avantages fiscaux résultant de schémas abusifs, dépourvus de substance (1), a été érigée de toutes

pièces et alimentée progressivement par les juges de la Cour Suprême des Etats-Unis (2).

1. L’objectif de la doctrine : écarter le bénéfice d’avantages fiscaux en cas d’abus

La doctrine de la substance économique peut être décrite comme une méthode d’interprétation

législative en vertu de laquelle un contribuable peut se voir refuser les avantages fiscaux qu’il

réclame si ceux-ci découlent d’une ou de plusieurs opérations qui, bien que réalisées dans le respect

des règles fiscales, n’ont pas eu pour effet de modifier substantiellement sa situation économique

autrement que par une diminution de sa charge fiscale13

. Le fait de suivre à la lettre le texte d’une

disposition législative ou réglementaire n’en garantit pas le bénéfice lorsque la transaction est

11

G. Larin, M. Jacques, R. Duong, Etats-Unis – Projet de codification de la doctrine de la réalité économique, Fasc. 6,

Chaire de recherche en fiscalité et en finances publiques, Université de Sherbrooke, Juillet 2009, p.3. 12

Ibid. 13

Yoram Keinan, The Economic Substance Doctrine – Past, Present and Future, Tax Management Memorandum 259

(2005), p. 263-264.

- 15 -

dénuée de substance économique, donc de toute réalité économique14

. En pratique, cela reprend

expressément ou implicitement les principes qui sous-tendent les doctrines de la primauté de la

substance sur la forme et de l’objet commercial : aux termes de cette dernière, la réalité d’une

opération est intrinsèquement liée à la poursuite d’un véritable objectif économique, commercial.

2. La naissance de la doctrine, érigée de toutes pièces par la Cour Suprême

La première référence explicite à la notion de substance remonte à un avis Weiss v. Stearn (1924)15

de la Cour Suprême des Etats-Unis, qui affirme qu’il faut tenir compte de la substance et non de la

simple forme [“When applying income tax laws, we must regard matters of substance and not mere

form”]. Depuis, toutes les étapes-clés du développement et de l’expansion de cette doctrine

résultent de la jurisprudence de la Cour Suprême16

. La décision Gregory v. Helvering (1934)17

, qui

est indéniablement l’une des plus célèbres affaires en fiscalité américaine, est considérée comme la

décision pionnière des doctrines de l’objet commercial et de la substance (ou réalité) économique.

En l’espèce, les juges ont refusé de valider une opération en vertu de laquelle un contribuable tentait

d’éviter les conséquences fiscales désavantageuses qui auraient découlées du versement d’un

dividende en sa faveur par une société dont il était l’unique actionnaire. La Cour Suprême reconnaît

ici le droit irréfutable d’un contribuable de minimiser sa charge fiscale, avant de préciser que les

règles fiscales applicables ne peuvent lui permettre de bénéficier d’avantages fiscaux découlant

d’opérations dénuées de toute motivation commerciale, donc de toute substance économique18

.

Dans le même sens, la Cour Suprême a de nouveau reconnu les principes sous-jacents à la doctrine

de la substance dans l’affaire Knetsch v. United States (1960)19

, dans laquelle les juges ont ignoré

les avantages fiscaux réclamés par le contribuable, qui avait déduit des intérêts qu’il alléguait avoir

versés pour rembourser un emprunt contracté à des fins d’investissement20

: l’obtention d’une telle

14

William P. Streng and Lowell D. Yoder, Form and substance in tax law – United States, Cahiers de droit fiscal

international, Vol. 87a, International Fiscal Association, 2002 Oslo Congress, p.620. 15

Weiss v. Stearn, 265 U.S. 242 (1924) 16

J. Bruce Donaldson, When Substance-over-form Argument is available to the taxpayer, 48 Marquette Law Review

(1964), p.42. 17

Gregory v. Helvering, 69 F. 2d 809 (Cir. Ct. App. 1934) [Gregory (Cir. Ct. App.)], décision confirmée par la Cour

Suprême des Etats-Unis, 293 U.S. 465 (1935) [Gregory (Supreme Ct.)] 18



Knetsch v. United States, 364 U.S. 361 (1960) [Knetsch], décision de la Cour suprême des Etats-Unis. 20

Knetsch, supra : Dans cette affaire, les juges dissidents avaient accordé aux contribuables le bénéfice des avantages

fiscaux malgré que la planification soit dénuée de réalité économique, car les parties l’avaient véritablement réalisée

selon les pratiques commerciales du secteur de l’assurance réglementé par les lois des Etats américains.

- 16 -

déduction fiscale a été considérée comme la seule et unique essence véritable de l’opération. Par la

suite, les autorités fiscales américaines ont continué à attaquer les opérations jugées abusives en

invoquant systématiquement le défaut de substance économique. En 1978, le juge Blackmun de la

Cour Suprême précise l’appréciation de la substance dans l’affaire Frank Lyon v. United States21

:

les opérations du contribuable doivent avoir une substance économique distincte du bénéfice

engendré par les économies d’impôt qu’elles ont pu permettre de réaliser.

Suite à ces jurisprudences fondatrices, les tribunaux ont poursuivi leur examen des buts poursuivis

par le contribuable et de la réalité des opérations en cause à la lueur de la doctrine de la substance

économique (et de ses quatre corollaires). La substance, reposant sur une analyse au cas par cas, est

ainsi devenue un outil incontournable dans la lutte contre les planifications fiscales agressives22

.

B. Une libre-appréciation de la substance par les juges, source d’imprévisibilité

Deux volets d’appréciation de la substance économique ont été dégagés par les juges (1), qui en ont

fait au fil du temps une application manquant cruellement d’harmonisation, entraînant davantage

d’insécurité juridique et d’imprévisibilité pour les contribuables (2)23

.

1. Les critères d’appréciation de la substance économique

La théorie de la substance économique, telle qu’érigée par les juges, fait essentiellement référence à

deux doctrines judiciaires distinctes : l’objet commercial et la primauté de la substance sur la forme.

En effet, elle se compose de deux volets, qui ont été formulés dans l’affaire Rice’s Toyota (1985)24

dans les termes suivants : “To treat a transaction as a sham, the court must find that the taxpayer

was motivated by no business purposes other than obtaining tax benefits in entering the

transaction, and that the transaction has no economic substance because no reasonable possibility

of a profit exists. Whether under this test a particular transaction is a sham is an issue of fact”.

Ainsi, la caractérisation d’une substance économique suffisante découle d’une part d’un volet

objectif, consistant à évaluer l’impact de l’opération sur la situation économique du contribuable

(1.1.), et d’autre part, d’un volet subjectif, résidant dans la poursuite d’un objectif non fiscal (1.2.).

21

Frank Lyon v. United States, 435 U.S. 561 (1978) [Frank Lyon], décision de la Cour suprême des Etats-Unis. 22

J. Bruce Donaldson, When Substance-over-form Argument is available to the taxpayer, 48 Marquette Law Review

(1964), p.44. 23



Rice’s Toyota World v. Commissioner, 752 F. 2d. 89 (4e Cir. 1985) [Rice’s Toyota (4

e Cir.)].

- 17 -

1.1. Le volet objectif : l’impact sur la situation économique du contribuable

Le volet objectif de la substance économique réside dans l’évaluation de la réalité économique

d’une opération sans égard aux motivations fiscales du contribuable : il s’agit alors d’apprécier, par

le biais d’indicateurs objectifs, uniquement les changements intervenus dans la situation

économique du contribuable, qui ne sont pas attribuables à des économies d’impôt. Cette approche

objective incorpore dans une certaine mesure deux doctrines corollaires à la substance (sham

transaction et substance over form), montrant bien leur imbrication et leur complémentarité25

.

La première branche de la substance économique requiert ainsi que l’opération en cause ait un effet

non exclusivement fiscal sur la situation du contribuable. Les tribunaux ont régulièrement refusé de

reconnaître une opération aux fins fiscales lorsque celle-ci n’avait pas entrainé de changement

substantiel dans la situation économique nette du contribuable. Etait ainsi souvent pris en compte

l’impact sur sa situation financière. Cependant, certains juges ont appliqué ce volet de façon

extensive, et ont décidé que des modifications dans les obligations juridiques et/ou commerciales du

contribuable découlant de l’opération étaient suffisantes pour satisfaire ce critère26

.

1.2. Le volet subjectif : la poursuite d’un objectif non fiscal

Le volet subjectif de la substance économique incorpore quant à lui en réalité de façon explicite une

doctrine judiciaire corollaire, celle de l’objet commercial (business purpose doctrine) : il requiert en

effet, pour pouvoir prouver la substance de l’opération, l’identification d’un objectif commercial, de

nature à prouver sa réalité économique27

. Dans cette analyse, les tribunaux évaluent si les

opérations réalisées par le contribuable ont un lien rationnel avec un objet légitime autre que fiscal,

à la lumière de son comportement et de sa situation économique. Ils sont particulièrement attentifs

aux intentions du contribuable au moment où il a pris la décision de réaliser l’opération en cause28

.

Bien entendu, il est impossible de connaître la véritable intention du contribuable. C’est pourquoi

l’appréciation de ce critère subjectif repose en réalité sur un faisceau d’indices objectifs. Au fil des

années, les tribunaux ont tenu compte notamment de la possibilité pour le contribuable de générer

25

Joseph Bankman, The Economic Substance Doctrine, Southern California Law Review, Vol. 74:5 (2000), p. 12. 26

ACM Partnership v. Commissioner (T.C. 1997), décision confirmée en appel par 157 F.3d 231, 247 (3e Cir. 1988)

[ACM Partnership (3e Cir.)], certiorari refusé par la Cour suprême des Etats-Unis, 526 U.S. 1017 (1999).

27 Joseph Bankman, The Economic Substance Doctrine, Southern California Law Review, Vol. 74:5 (2000), p. 27.

28 Ibid., p. 12.

- 18 -

un profit de la planification mise en place, des motivations commerciales, de la réalisation d’une

analyse préalable de l’opération, de ses caractéristiques et risques économiques, de l’investissement

véritable en capital du contribuable, des liens éventuels de dépendance entre les parties impliquées

au sein de l’opération, ou encore de la nature de l’opération et de son contexte de mise en œuvre29

.

La caractérisation de la substance économique d’une opération découlait ainsi de l’appréciation de

ces deux volets, qui n’ont guère été appliqués de façon uniforme par les juges, notamment au regard

de l’articulation qu’il fallait leur donner. Imprévisibilité et iniquité en ont été les conséquences.

2. L’application hétérogène des critères de la substance économique

La substance économique est devenue une arme redoutable des autorités fiscales dans la lutte contre

les montages artificiels mis en place dans un but exclusivement fiscal. Le contribuable, qui supporte

la charge de la preuve (2.1.), devait s’adapter continuellement à une pratique évolutive des

tribunaux dans l’appréciation de la substance (2.2.), à l’origine d’une insécurité juridique manifeste.

2.1. Rappel préliminaire sur la charge de la preuve

En droit fiscal américain, les contribuables supportent en principe la charge de la preuve : ils

doivent établir les faits pertinents pour prouver que leurs planifications et opérations sont conformes

aux règles fiscales et à la doctrine de la substance économique. Le Code fiscal impose en effet aux

contribuables la charge d’établir une preuve crédible quant aux faits à l’appui des avantages fiscaux

qu’ils réclament30

. Toutefois, lorsque les contribuables sont en mesure d’apporter une preuve

crédible quant à l’interprétation de ces règles et de ces faits, l’Administration fiscale doit à son tour

justifier l’annulation des avantages fiscaux qu’elle invoque. Nonobstant ce partage de la charge de

la preuve, les tribunaux doivent trancher les litiges quant à l’application de la loi et de la doctrine de

la substance économique selon la règle de la prépondérance des probabilités.

2.2. L’application divergente des volets objectif et subjectif par les juges

L’application par les juges des deux critères de la substance économique, utilisée pour apprécier la

réalité d’une opération, a permis d’identifier trois courants jurisprudentiels distincts.

29

Donald L. Korb, The Economic Substance Doctrine in the Current Tax Shelter Environment, University of Southern

California Tax Institute, January 25 2005. 30

26 U.S.C. §7491.

- 19 -

Certains tribunaux ont adopté une approche « conjonctive », consistant à exiger que l’opération du

contribuable respecte les deux volets cumulativement. D’autres ont au contraire opté pour une

approche « disjonctive », permettant au contribuable de justifier de l’obtention des avantages

fiscaux en démontrant l’un ou l’autre des deux volets, soit la poursuite d’un objectif commercial,

soit la présence adéquate de substance dans l’opération. Enfin, une dernière approche « unitaire »,

plus souple, a parfois été retenue, fondée sur l’idée que la substance d’une opération ne peut être

déterminée par une analyse compartimentée à l’un ou l’autre des deux volets. La réalité économique

objective ainsi que les motivations commerciales du contribuable seraient, dans cette vision, deux

éléments liés, permettant d’apprécier la substance économique d’une opération dans sa globalité31

.

Cette hétérogénéité des positions des tribunaux sur les critères à utiliser pour jauger la substance

économique des opérations a généré une imprévisibilité sur la reconnaissance éventuelle de la

validité d’une planification audacieuse, tout en contribuant à la création d’iniquités entre les

contribuables, selon la position plus ou moins exigeante du tribunal devant lequel ils se trouvaient32

.

De plus, la possibilité que chaque palier de tribunaux diverge d’opinion sur l’application de la

substance a indéniablement eu pour effet de multiplier les risques pour les contribuables.

C’est dans ce contexte qu’ont vus le jour plusieurs projets de codification de cette doctrine,

considérée comme fondamentale dans l’établissement d’une démarcation entre les opérations

commerciales courantes et les opérations jugées abusives et dépourvues de substance économique.

C. Une codification attendue de la doctrine de la substance économique : vers un

renforcement de la sécurité juridique des contribuables ?

A la fin des années 1990, les Etats-Unis ont connu une vague importante de schémas fiscaux

agressifs qui étaient manifestement abusifs. On a assisté à une véritable industrialisation de la vente

de ces montages, commercialisés par les banques d’affaires et les cabinets d’avocats, que l’Etat

fédéral a souhaité réprimer33

. En 2000, l’I.R.S. réagit en instaurant une obligation de déclaration des

montages, très générale et dépourvue de sanction, qui n’a eu aucun effet. En 2002, un dispositif plus

répressif a été mis en place, dans le contexte de la loi Sarbanes-Oxley, qui a fait suite au scandale

Enron. Il repose sur une obligation de déclaration de la part de la personne qui commercialise le

31



Ibid., p.24. 33

J.-P. Lieb, Débat autour de l’abus de droit, Etude par O. Fouquet, J.-F. de Vulpillières, Y. de Givré, J.-P. Lieb, C.

Charpentier, B. Gouthière, Dr. fisc. n°47, 22 novembre 2007, 979.

- 20 -

montage, avant que celui-ci ne soit utilisé par le contribuable, et une obligation pour ce dernier de le

déclarer. Ce n’est toutefois que quelques années plus tard que le Gouvernement s’est résolu à passer

à la vitesse supérieure en procédant à la codification d’une véritable mesure anti-abus générale.

Le 30 mars 2010, le Président Obama a apposé sa signature sur la loi intitulée Health Care and

Education Affordability Reconciliation Act of 2010, dont une disposition codifie la doctrine de la

substance économique au nouveau paragraphe 7701(o) du Internal Revenue Code des Etats-Unis.

Cette codification confirme l’approche conjonctive de la substance économique développée par les

juges (1) mais laisse toutefois place à une grande incertitude quant à son champ d’application (2).

1. Une codification de l’approche conjonctive de la substance économique

Ce nouvel article s’applique à « toute opération qui satisfait aux critères relatifs à la doctrine de la

substance économique », conclue après le 30 mars 2010. L’opération est considérée comme ayant

une substance économique si elle remplit les deux critères suivants : (i) l’opération modifie de

manière significative la situation économique (autre que fiscale) du contribuable [volet objectif] et

(ii) le contribuable a un motif « substantiel » (autre que fiscal) l’amenant à conclure l’opération

[volet subjectif]34

. La loi indique ainsi clairement que les deux critères doivent être remplis

cumulativement [approche conjonctive] pour qu’une opération ne soit pas écartée pour défaut de

substance, mettant ainsi fin à plusieurs décennies d’hésitations jurisprudentielles35

.

Par ailleurs, toujours dans un objectif de lutte contre les schémas artificiels, la loi prévoit une

majoration de la pénalité applicable aux sous-évaluations importantes d’impôt attribuables à une

opération dépourvue de substance économique, qui a été fixée à 40% du montant de l’impôt. Elle

peut toutefois être ramenée à 20% si l’opération a été correctement déclarée par le contribuable36

.

2. Un dispositif anti-abus au champ d’application toujours incertain

Lors de la codification de la doctrine de la substance économique en 2010, aucune précision n’a été

apportée quant à son champ d’application : quelles sont alors les opérations susceptibles de se voir

34

I.R.C. §7701(o), Section 1409 of the Act: “In the case of any transaction to which the economic substance doctrine is

relevant, such transaction shall be treated as having economic substance only if (A) the transaction changes in a

meaningful way (apart from Federal Income tax effects) the taxpayer’s economic position, and (B) the taxpayer has a

substantial purpose (apart from Federal Income tax effects) for entering into such transaction”. 35

S. Semer, Flash : Fiscalité américaine : la codification de la doctrine de la substance économique pourrait avoir des

conséquences importantes sur la planification d’opérations, 5 avril 2010. 36

I.R.C. Section 6662(b)(6).

- 21 -

appliquer ce test ? Le 14 septembre 2010, une directive de l’I.R.S., dite “LB&I Directive”37

, a été

publiée pour fournir des recommandations aux vérificateurs chargés d’examiner les opérations et de

déterminer si le test de la substance doit ou non s’appliquer. Plusieurs facteurs doivent être pris en

compte : ils doivent notamment regarder si l’opération est hautement structurée et complexe, si elle

contient des étapes intermédiaires inutiles, accélère la création d’une perte ou multiplie le droit à

des déductions fiscales, s’il existe un objet commercial crédible ou encore si l’opération relève ou

non du champ des opérations réalisées ordinairement par le contribuable38

. Cependant, l’I.R.S. a

annoncé qu’elle ne publierait pas de liste blanche (angel list) listant les transactions considérées

comme remplissant d’office les critères exigés par le test de la substance économique.

Par conséquent, pour certains auteurs, il en ressort que la codification d’un tel dispositif anti-abus

complique indéniablement l’optimisation fiscale en ce que, d’une part, de nombreuses opérations

commerciales légitimes seraient susceptibles de ne pas satisfaire cumulativement les deux critères

du test, et, d’autre part, le champ d’application de la règle, c’est-à-dire la nature des opérations ou

transactions concernées, reste encore incertain39

. Il semblerait ainsi que l’Administration considère

la question de la substance économique comme étant hautement subjective, en ce que son champ

d’application même demeure soumis à la libre-appréciation des vérificateurs et tribunaux40

.

L’évolution de la doctrine américaine de la substance économique suite à sa codification doit être

suivie attentivement afin de déterminer la façon dont les contribuables doivent structurer (ou ne pas

structurer) des opérations, et d’éviter que celles-ci soient visées par une doctrine potentiellement

imprécise. Il est essentiel d’évaluer dès le départ la structure souhaitée à l’égard d’un investissement

ou d’une opération commerciale, afin de tenir compte de toutes les éventuelles circonstances et de

tous les objectifs de nature fiscale, et de s’assurer de l’existence d’une substance adéquate41

.

Contrairement à l’approche économique de la substance érigée par les juges de la Cour Suprême

des Etats-Unis, le système fiscal au Royaume-Uni est caractérisé quant à lui par une approche bien

plus juridique de la substance : les tribunaux y ont été de tout temps peu enclins à rechercher, au

delà de sa forme légale, la substance économique d’une transaction aux fins fiscales.

37

LB&I (Large Business & International Division) Directive, LMSB-20-0910-024. 38

PwC, The codified economic substance doctrine: Making decisions in an uncertain world, Washington National Tax

Services Publication, July 29 2011. 39

Thomas E. Taylor, Codification of the Economic Substance Doctrine by the Health Care and Education Affordability

Reconciliation Act of 2010, September 4 2010. 40

Tyler Horton, Substance, Form and Ambiguity: Will the IRS challenge your transaction by asserting the economic

substance doctrine? Alvarez & Marsal Law firm, February 10 2014. 41

S. Semer, Flash : Fiscalité américaine : la codification de la doctrine de la substance économique pourrait avoir des

conséquences importantes sur la planification d’opérations, 5 avril 2010.

- 22 -

§2. La prévalence de la substance juridique au Royaume-Uni, une doctrine d’efficacité

limitée à l’origine de la codification d’un nouvel abus de droit

Le Royaume-Uni, pays de common law, a longtemps été caractérisé, en matière de lutte contre les

abus de droit, par des dispositifs anti-abus visant des situations spécifiques plutôt que par une

approche dogmatique. S’attaquant à l’exploitation des failles de la loi, les pouvoirs publics

britanniques ont légiféré afin de lutter contre les schémas fiscalement abusifs au fur et à mesure de

leur découverte. La réponse à ces nouvelles législations a souvent été la mise en place de nouveaux

schémas visant à contourner la loi, lesquels ont, à leur tour, fait l’objet d’une nouvelle action

législative, d’où un véritable bras de fer entre l’administration fiscale et les contribuables42

.

Face à l’absence d’une théorie générale de l’abus de droit, de nombreux montages ont été soumis à

l’appréciation des juges, qui ont développé leur propre approche de l’appréciation du caractère réel

ou artificiel des opérations, analyse fondée sur la notion de substance. Etant précisé que lorsque les

Cours de justice énoncent un nouveau principe, « une nouvelle règle de droit jurisprudentielle

destinée à combattre l’évasion fiscale », celle-ci s’impose à tous43

.

Contrairement à l’approche développée aux Etats-Unis, le Royaume-Uni s’appuie plutôt sur la

substance juridique des transactions pour en apprécier la réalité : le traitement fiscal applicable à

une opération découle alors généralement de la qualification juridique donnée aux transactions

afférentes. L’exigence de substance, créée par les Cours, diffère ainsi en plusieurs points de la

vision américaine, qui se focalise sur l’impact économique et le but commercial de l’opération.

Aujourd’hui, en partant du principe de licéité du choix de la voie la moins imposée par le

contribuable, la jurisprudence fiscale anglaise repose toujours sur deux piliers traditionnels fondant

le rejet de la primauté de la substance sur la forme (A), en dépit d’une lente érosion amorcée dans

les années 1980. En effet, au fil des années, des limites ont été apportées par les juges aux

planifications fiscales des contribuables, et ce par le biais d’une reconnaissance progressive d’une

doctrine de la substance économique au champ d’application toutefois limité (B). Ce n’est qu’en

2013 que le Gouvernement s’est résolu à l’introduction d’une mesure anti-abus générale (C).

42

B. Briguaud, L’abus de droit en droit fiscal anglais, Etudes fiscales internationales, 23 avril 2014. 43

S. Frommel, L’abus de droit en droit fiscal britannique, Revue internationale de droit comparé (1991), Vol.43, p.590.

- 23 -

A. Le rejet initial de la primauté de la substance sur la forme en droit anglais

La jurisprudence fiscale anglaise est marquée par un rejet initial du principe de Substance over form

tel qu’il a été reconnu aux Etats-Unis : le principe d’interprétation littérale de la loi fiscale (1)

apparaît comme le corollaire de la primauté de la forme sur le fond (2).

1. L’interprétation littérale de la législation fiscale

Dans l’affaire Partington v. Attorney General (1869)44

, arrêt fondateur en matière d’interprétation

de la législation fiscale, la Chambre des Lords pose le principe d’interprétation littérale en ces

termes : « si le cas de la personne qui doit être taxée rentre dans la lettre de la loi, elle doit être

taxée, quel que soit le caractère douloureux que cela puisse présenter dans l’esprit des juges.

D’autre part, si la Couronne, cherchant à recouvrer une taxe, ne peut démontrer que le contribuable

tombe sous la lettre de la loi, celui-ci est libre [de toute taxe] même s’il apparaît comme enfreignant

l’esprit de la loi. En d’autres termes, à supposer qu’il soit admissible dans l’application des lois en

général, ce que l’on appelle une interprétation en équité, une telle interprétation est inadmissible en

droit fiscal où l’on ne peut que se référer aux termes de la loi »45

.

A cette tradition d’interprétation littérale de la loi est intrinsèquement lié le principe de primauté de

la forme sur le fond dégagé par les Cours, rejetant le recours à la notion de substance économique.

2. La primauté de la forme sur le fond (‘Form over substance’)

L’affaire Duke of Westminster (1936)46

demeure un pilier de la jurisprudence anglaise. En l’espèce,

la Chambre des Lords avait validé un schéma dans lequel le Duc de Westminster réduisait sa charge

fiscale par le biais d’annuités déductibles plutôt que de charges salariales non déductibles.

A titre préliminaire, les Lords ont rappelé le principe de licéité de l’optimisation fiscale dans les

termes suivants : « tout homme a le droit, s’il le peut, d’organiser ses affaires de manière à ce que

l’impôt applicable en vertu de la loi soit le moins élevé possible ». La substance y est ensuite

définie comme « celle qui résulte des droits et des obligations des parties, tels qu’ils sont établis en

vertu des principes juridiques habituels » : l’approche juridique de la substance est ici ostentatoire.

44

Partington v. Attorney General [1869] L.R. 4 H.L.100, p.122. 45

Richard M. Ballard and Paul E.M. Davidson, Form and substance in tax law – United Kingdom, Cahiers de droit

fiscal international, Vol. 87a, International Fiscal Association, 2002 Oslo Congress, p.598. 46

I.R.C. v. Duke of Westminster [1936] A.C. 1 (H.L.)

- 24 -

Sous réserve que le contribuable respecte la substance juridique d’une transaction, c’est-à-dire les

règles juridiques formelles qui lui sont applicables, une Cour ne peut donc s’aventurer à vérifier

l’existence d’une substance économique sous-jacente à l’acte. Toutefois, une seule exception est

posée à cette règle : « le cas où des documents ne sont ni rédigés de bonne foi, ni destinés à être

exécutés, mais seulement utilisés comme masque destiné à cacher une transaction différente »47

.

Cette affaire pose le principe selon lequel, si les parties utilisent une série de faits légaux pour

effectuer une transaction, l’administration fiscale ne peut pas imposer sur la base d’une autre série

de faits légaux qui pourraient avoir été utilisés, mais qui auraient été moins efficaces du point de

vue fiscal. Le traitement fiscal d’une transaction doit être déterminé par référence à sa substance

juridique et non pas à sa substance économique. Cependant, cela ne signifie pas que la propre

qualification des faits juridiques par les parties déterminera le traitement fiscal48

.

Ainsi, l’affaire Duke of Westminster démontre une approche purement littérale des dispositions

législatives, par opposition à une approche intentionnelle (purposive approach) se focalisant sur

l’intention sous-jacente du législateur49

. A noter que cette décision a été rendue quelques mois

seulement après l’affaire Gregory v. Helvering50

, dans laquelle la Cour suprême des Etats-Unis

avait adopté une approche diamétralement opposée de primauté de la substance sur la forme51

.

Une telle décision, favorable au contribuable et soutenue tant par la doctrine que par la force

contraignante du précédent jurisprudentiel de common law, a permis, selon certains auteurs, « le

développement dans une impunité presque totale d’une véritable industrie de l’évasion fiscale »52

.

Cette attitude formaliste de la Chambre des Lords s’expliquait notamment par le fait que les juges

refusaient de s’ériger en législateur, et estimaient qu’il relevait de la fonction du Parlement, à lui

seul, d’édicter les principes généraux destinés à lutter contre l’évasion fiscale et de combler les

lacunes (tax loopholes) du système fiscal britannique. Ce n’est qu’à partir des années 1980 que la

position des juges a évoluée au regard du rôle qui leur incombe dans la lutte contre les abus.

47

S. Frommel, L’abus de droit en droit fiscal britannique, Revue internationale de droit comparé (1991), Vol.43, p.600. 48



Donald L. Korb, Analysis – Comparing US and UK anti-avoidance approaches, Tax Journal, Issue 1040, 22, August

2 2010. 50

Gregory v. Helvering, 293 U.S. 465 (1935) [Gregory (Supreme Ct.)], préc. 51

David Blumenthal, How the US deals with tax avoidance, Tax Journal, Issue 804, 5, September 12 2005.

52 S. Frommel, L’abus de droit en droit fiscal britannique, Revue internationale de droit comparé (1991), Vol.43, p.600.

- 25 -

B. La reconnaissance d’une doctrine de la substance économique, au champ d’application

limité

En l’absence de simulation, les tribunaux britanniques ont été réticents à se livrer à une appréciation

de la substance économique d’une transaction aux fins de déterminer la législation fiscale

applicable. L’examen d’une opération et la reconnaissance des avantages fiscaux en découlant au

bénéfice du contribuable ne seraient alors pas soumis au test de sa réalité économique. Toutefois,

depuis la fin des années 1970, les juges ont commencé à soumettre les montages des contribuables

au test de la substance, ou réalité économique, sur le fondement de deux nouvelles doctrines : la

doctrine de la requalification, dite doctrine Ramsay, qui a diminué l’importance du principe incarné

par l’affaire Duke of Westminster53

(1) et la doctrine de la série préconçue de transactions, dite

doctrine Dawson (2) qui a également permis de mettre fin à certains montages abusifs.

1. La doctrine de la simulation (doctrine ‘Ramsay’)

L’affaire Ramsay54

a été tranchée en faveur de la Couronne par la Chambre des Lords en mars

1981. En l’espèce, le contribuable avait consenti à une société qu’il contrôlait et constituée à cette

fin, deux prêts d’un même montant, à la même échéance et au même taux d’intérêt. L’intérêt avait

été ensuite concentré sur l’un des deux prêts, ce qui avait permis au contribuable de réaliser un gain

lors de la cession d’un des deux emprunts et de subir une perte du même montant lors de la cession

de l’autre. Il a été jugé que ces mesures s’annulaient l’une l’autre, qu’elles étaient artificielles, sans

substance : « en considérant le plan comme un tout… il n’y avait ni gain ni perte ».

La doctrine de la simulation, ou doctrine de l’artificialité, consacrée dans cette affaire, a un champ

d’application étroit. Elle opère en effet lorsque la transaction, telle qu’elle est documentée, ne

concorde pas avec la réalité juridique (c’est-à-dire avec la substance économique) existant entre les

parties. En outre, il faut que les parties s’accordent à penser que la documentation devrait donner à

des tiers une impression fausse de la réalité juridique en question. En pareil cas, le traitement fiscal

suivra les faits juridiques réels et non ceux qui sont exposés dans les documents55

. Cette doctrine

permet ainsi la requalification d’opérations artificielles, dissimulées, à des fins fiscales.

53



Ramsay Ltd v I.R.C. [1981] S.T.C. 174 (H.L.) 55


fiscal international, Vol. 87a, International Fiscal Association, 2002 Oslo Congress, p.591.

- 26 -

Dans les années qui ont suivies la décision Ramsay, les juges semblaient de plus en plus enclins à

l’importation dans leur système de la doctrine américaine de la substance économique, telle que

développée dans l’affaire emblématique Gregory v. Helvering56

. Cependant, malgré des décisions

parfois inspirées par la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis, la substance économique

n’a jamais été importée et consacrée en tant que telle par les juges de la Chambre des Lords. Une

avancée dans la lutte contre l’évasion fiscale a toutefois eu lieu avec la doctrine dite Dawson.

2. La doctrine de la série préconçue de transactions (doctrine ‘Dawson’)

Dans l’affaire Furniss v. Dawson (1984)57

, le contribuable avait interposé une société créée à l’Ile

de Man pour tenter d’échapper à l’imposition des plus-values réalisées à l’occasion d’une vente

d’actions. Mais son montage échoua devant la Chambre des Lords. Dans cet arrêt, les Lords ont non

seulement rendu une décision en faveur de la Couronne, mais en la prenant, ils ont modifié le droit

par l’introduction d’un nouveau principe s’inscrivant dans la lutte contre l’évasion fiscale58

.

Pour que la doctrine Dawson puisse s’appliquer, il faut cependant être dans l’hypothèse d’une série

de transactions préétablie, ou d’une seule transaction composite, comportant plusieurs étapes

intermédiaires qui n’ont aucun but autre que d’éviter l’assujettissement à l’impôt, alors même

qu’elles ne seraient pas dépourvues d’un effet commercial. Si ces deux éléments existent, les étapes

intermédiaires doivent être écartées en matière fiscale (“are to be disregarded for fiscal purposes”).

La Cour doit alors rechercher le résultat final de l’opération. Il est ainsi nécessaire d’apprécier la

substance économique de chaque étape intermédiaire afin d’en évaluer la réalité.

De nombreuses zones d’ombre persistent au regard des fluctuations jurisprudentielles qui ont suivi.

Il semblerait toutefois que la jurisprudence anglaise s’inscrive indéniablement dans une prévalence

de la substance juridique, dont l’appréciation permet de déduire le traitement fiscal applicable à une

transaction ou à une série de transactions mises en place par le contribuable.

De nombreux auteurs ont critiqué au fil des ans le manque d’efficacité dans la lutte contre les

montages abusifs de l’exigence de substance. Ce n’est qu’en 2013 que le Gouvernement du

Royaume-Uni, face à l’importance croissante de l’évasion fiscale sur son territoire, et s’inspirant

notamment des Etats-Unis, décide d’introduire une nouvelle règle anti-abus générale.

56

Gregory v. Helvering, 293 U.S. 465 (1935) [Gregory (Supreme Ct.)], préc. 57

Furniss v. Dawson [1984] S.T.C. 153 (H.L.) 58

S. Frommel, L’abus de droit en droit fiscal britannique, Revue internationale de droit comparé (1991), Vol.43, p.610.

- 27 -

C. L’introduction d’une mesure générale anti-abus, réponse nécessaire face à la

multiplication des schémas d’évasion fiscale

Au cours des vingt dernières années, de nombreux auteurs ont suggéré l’introduction d’un dispositif

légal afin de faire obstacle à l’abus de droit fiscal, tout en apportant de la sécurité à la fois aux

contribuables et à l’Administration fiscale (“H.R.M.C”. i.e. Her Majesty’s Revenue and Customs).

A la fin des années 1990, le Gouvernement avait décidé de ne pas introduire de règle anti-abus

générale. En 2003, l’importance de l’évasion fiscale l’avait conduit à reconsidérer la question, mais

il avait simplement opté pour un disclosure regime, en vertu duquel les schémas fiscalement abusifs

devaient être déclarés à l’Administration fiscale. La question a de nouveau été soulevée, et un

rapport rendu par un groupe d’études dirigé par Graham Aaronson (Queen’s Counsel)59

a été publié

en novembre 2011 à ce sujet. En décembre 2012, le Gouvernement a annoncé l’introduction d’une

règle anti-abus générale. Des dispositions spécifiques ont ainsi été introduites dans le projet de Loi

de Finances pour 201360

, et la théorie de l’abus de droit est entrée en vigueur le 17 juillet 201361

.

Ce nouvel abus de droit anglais est toutefois soumis à de strictes conditions d’application (1) et

instaure par ailleurs un certain nombre de mesures protectrices à l’égard du contribuable (2).

1. Les strictes conditions d’application de la nouvelle théorie de l’abus de droit

Cette nouvelle règle anti-abus, similaire à l’abus de droit français, a été introduite dans l’objectif de

cibler et de contrecarrer les montages jugés abusifs (abusive arrangements)62

. Il convient de

préciser que dans de nombreuses hypothèses, les règles fiscales préexistantes (non-GAAR) suffisent

à écarter les montages abusifs, auquel cas l’Administration n’aura pas recours à l’abus de droit.

Quelles sont les situations visées par cet abus de droit ? Quelles en sont les conséquences ?

La qualification d’abus de droit permet d’écarter un montage dont le but principal, ou l’un des buts

principaux, est l’obtention d’un avantage fiscal. L’opération est soumise à un double test, aux

termes duquel elle sera écartée si elle ne peut être qualifiée de « procédé raisonnable » au regard de

la loi fiscale (double reasonableness test). Le raisonnement se décompose alors en plusieurs étapes.

59

Helen Lethaby, Aaronson’s GAAR, British Tax review, 2012, 1,27-40. 60

United Kingdom Finance Act 2013, Part 5, General anti-abuse rule. 61

B. Briguaud, L’abus de droit en droit fiscal anglais, Etudes fiscales internationales, 23 avril 2014. 62

HMRC, General Anti Abuse Rule (GAAR) guidance, Approved by the Advisory panel with effect from 30 January

2015, p. 8.

- 28 -

Tout d’abord, le nouveau dispositif vise les montages fiscaux (tax arrangements). Un montage

fiscal est défini comme un montage dont l’objectif principal, ou l’un des objectifs principaux, est

d’obtenir un avantage fiscal. Comment identifier un montage abusif ? Les montages fiscaux sont

jugés abusifs s’ils ne peuvent être regardés comme résultant d’une « action raisonnable » du

contribuable, en prenant notamment en compte la contrariété éventuelle par rapport aux intentions

du législateur, l’existence d’étapes intermédiaires anormales ou artificielles, ou encore le fait que le

montage ait été réalisé dans l’objectif d’exploiter les lacunes ou failles de la loi fiscale.63

“Tax arrangements are ‘abusive’ if they are arrangements the entering into or carrying out of

which cannot reasonably be regarded as a reasonable course of action in relation to the relevant

tax provisions, having regard to all the circumstances, including – (a) whether the substantive

results of the arrangements are consistent with any principles on which those provisions are based

(whether express or implied) and the policy objectives of those provisions; (b) whether the means of

achieving those results involve one or more contrived or abnormal steps, and (c) whether the

arrangements are intended to exploit any shortcomings in those provisions” (…).

Aux termes d’une instruction de l’Administration64

, ce dispositif ne trouverait à s’appliquer que

dans l’hypothèse où le contribuable parviendrait à bénéficier d’un avantage fiscal que le législateur

n’avait pas anticipé lors de l’introduction des règles appliquées, et ce par le biais d’une approche

« qui ne peut raisonnablement être qualifiée de raisonnable ». L’Administration vise notamment

dans son instruction les schémas de double déduction, l’utilisation des conventions fiscales afin de

bénéficier d’une double exonération ou encore l’optimisation abusive des crédits d’impôt étrangers.

On peut ici entrevoir une certaine similarité avec l’abus de droit français, dont la caractérisation

exige une application des textes en contrariété avec les intentions du législateur. En revanche, les

abus de droit français et britannique diffèrent au regard du but devant être poursuivi par le

contribuable, « exclusivement » fiscal pour l’un, « principalement » fiscal pour l’autre. En cela,

l’approche britannique s’apparente à l’analyse développée par la Cour de Justice de l’Union

Européenne (CJUE) dans sa lutte contre les montages artificiels, que nous aborderons par la suite.

63

s207(2)-(6) FA 2013. 64


2015, p. 10.

- 29 -

Compte-tenu du caractère répressif de cette mesure anti-abus générale, et de la même manière qu’en

droit français, des garanties procédurales ont été introduites au profit du contribuable accusé d’avoir

mis en place un montage caractérisant un abus de droit : le bénéfice du doute lui est octroyé.

2. Les garanties procédurales accordées au contribuable

Le 9 décembre 2015, l’Administration fiscale britannique a annoncé l’introduction d’une pénalité

de 60% de l’impôt éludé en cas de caractérisation d’un abus de droit65

. L’objectif déclaré ici est de

changer le comportement des fraudeurs « les plus persistants », qui continuent d’éviter de payer leur

part d’impôt. Cette mesure a été introduite dans la loi de Finances pour 2016 (Finance Bill)66

. En

contrepartie du caractère répressif de l’abus de droit, des garanties viennent protéger le contribuable

contre une Administration susceptible de l’invoquer à tout va afin de remettre en cause un

maximum d’opérations ou de montages octroyant des avantages fiscaux aux contribuables.

Tout d’abord, la charge de la preuve repose sur l’Administration : il lui revient en effet d’établir que

le montage présente un caractère abusif. Par ailleurs, l’Administration se doit d’appliquer un double

test du caractère raisonnable de l’opération en cause [“the arrangements cannot reasonably be

regarded as a reasonable course of action”]. Enfin, avant d’actionner la procédure de l’abus de

droit, l’Administration est dans l’obligation de saisir un comité indépendant chargé de donner son

avis67

. Là encore, cela ne va pas sans nous rappeler le Comité de l’abus de droit français.

En conclusion, alors que les juridictions anglaises ont pendant longtemps été réticentes à poser le

principe de primauté de la substance sur la forme, faisant prévaloir la réalité économique d’une

opération ou d’un montage, les Etats-Unis ont développé une pratique libérale fondée sur plusieurs

doctrines d’interprétation, leur permettant de sanctionner une large palette d’abus68

. Des variantes

de ces doctrines existent dans ces deux pays. Malgré des approches divergentes de la substance et

une réticence initiale à légiférer en la matière, les Etats-Unis, puis le Royaume-Uni, se sont tour à

tour résolus à codifier une mesure anti-abus générale, face au constat des planifications agressives

croissantes des contribuables. Un rapprochement est ici à opérer avec le recours à la substance en

droit français, qui demeure un concept-clé dans l’application des dispositifs anti-abus généraux et

spéciaux, sans pour autant avoir fait l’objet d’une codification explicite par le législateur.

65

HMRC, Penalties for the General Anti-Abuse Rule, UK Government website, December 9 2015. 66

HMRC and David Gauke MP, Finance Bill 2016 legislates new tax changes, March 24 2016. 67


2015, p. 10. 68

Donald L. Korb, Analysis – Comparing US and UK anti-avoidance approaches, Tax Journal, Issue 1040, 22, August

2 2010.

- 30 -

SECTION II. LA NOTION DE SUBSTANCE, CONCEPT-CLE DANS

L’APPLICATION DES DISPOSITIFS ANTI-ABUS GENERAUX ET SPECIAUX

EN FRANCE

La tradition culturelle française accorde en tous domaines une grande importance à la forme. Le

respect des formes établies y apparaît comme le corollaire indispensable de la liberté du fond. Cette

tendance culturelle s’exprime aussi sur le plan juridique, de manière tout à fait logique s’agissant

d’un pays de droit civil. Il n’y a pas en droit français de principe général faisant prévaloir la

substance économique sur la forme juridique, même en droit fiscal69

. En effet, dans les diverses

procédures permettant à l’Administration de requalifier les opérations et de lutter contre l’évasion

fiscale, aucune ne se réfère uniquement à la substance économique. Il existe en revanche en droit

français deux mesures anti-abus générales et traditionnelles, bien ancrées dans la pratique des juges.

D’une part, la théorie de l’acte anormal de gestion octroie le pouvoir à l’Administration d’apprécier

le caractère normal ou anormal des opérations réalisées par les entreprises, dans la limite du respect

du principe de non-immixtion dans la gestion de l’entreprise et du droit à l’erreur du gérant. En

effet, l’acte anormal de gestion est un acte affectant le bénéfice imposable, que l’Administration

peut écarter comme étant étranger ou contraire aux intérêts de l’entreprise. Il s’agit ici d’actes ou

d’opérations (i) pris délibérément dans l’intérêt d’un tiers, soit qu’ils ne procurent aucun intérêt à

l’entreprise, soit qu’ils n’apportent à cette dernière qu’un intérêt minime par rapport à celui procuré

au tiers, ou (ii) faisant peser sur l’entreprise un risque manifestement excessif par rapport à ceux

qu’un chef d’entreprise peut être conduit à prendre pour améliorer les résultats de l’exploitation70

.

En définitive, ce principe permet moins de restituer à l’opération sa « substance » véritable que d’en

écarter les effets au nom d’une gestion normale définie in abstracto. En mettant en œuvre cette

procédure, l’Administration ne conteste pas en réalité la conformité des faits à la substance réelle de

l’opération, mais elle écarte cette dernière sur le fondement qu’elle était étrangère à ce que pouvait

légitimement décider le chef d’entreprise. Cela étant, l’acte anormal de gestion apparaît comme un

outil d’une efficacité redoutable, mis en œuvre par l’Administration de manière très fréquente71

.

69

H. Leherissel, Form and substance in tax law – France, Cahier de droit fiscal international, Vol. 87a, International

Fiscal Association, 2002 Oslo Congress, p.263. 70

CE, 7e et 8

e s.s.-sect., 17 oct 1990, n°83310, Loiseau.

71 H. Leherissel, Form and substance in tax law – France, Cahier de droit fiscal international, Vol. 87a, International

Fiscal Association, 2002 Oslo Congress, p.278.

- 31 -

D’autre part, la seconde mesure anti-abus générale, qui retiendra plus particulièrement notre

attention, réside dans la théorie de l’abus de droit, codifiée à l’article L.64 du Livre des Procédures

Fiscales (LPF). Celle-ci s’articule autour de l’idée que « le droit s’arrête là où l’abus commence,

que l’utilisation frauduleuse des ressources du système juridique constitue une offensive contre

celui-ci »72

. A cet égard, la théorie de l’abus de droit constitue un principe général qui justifie

suffisamment la sanction de ceux qui se livrent à des « comportements déviants ».

Le défaut de substance, rejoignant la qualification de montage artificiel, occupe une place centrale

au sein de la théorie de l’abus de droit (§1) : c’est le caractère flou de la substance qui permet de

« débusquer les contribuables qui se croient à l’abri de toute sanction au seul motif qu’ils rendent un

hommage de façade à la législation existante »73

. Par ailleurs, l’exigence d’une réelle substance,

condition sine qua non permettant d’éviter l’application des dispositifs anti-abus généraux et

spéciaux, se doit nécessairement d’être différenciée en fonction de la structure en cause (§2).

§1. Abus de droit, défaut de substance et montage artificiel

Dans la plupart des cas, l’exercice consistant pour un contribuable à diminuer sa charge fiscale ne

souffre pas la contestation. Où tracer la frontière entre la simple habileté fiscale, voire la saine

gestion patrimoniale, et l’optimisation fiscale jugée « agressive » ?

La construction jurisprudentielle et législative de la théorie française de l’abus de droit, véritable

arme de répression fiscale aux mains de l’Administration fiscale française (A) reflète une unicité

d’approche entre les notions de défaut de substance, de montage artificiel et d’effets multiples (B)

dont la caractérisation permet de sanctionner une pratique qui porte atteinte aux droits du Trésor

Public, que le Président Olivier Fouquet qualifiait d’« usage anormal d’un droit légal »74

.

A. La construction française de l’abus de droit, arme de répression fiscale

L’abus de droit constitue une véritable arme de répression fiscale, dont les contours flous octroient

une certaine marge de manœuvre à l’Administration (1). Cette théorie, résultant d’une construction

jurisprudentielle aboutie (2) se subdivise désormais en deux branches alternatives (3).

72

D. Gutmann, L’abus de droit : perspective générale et encadrement procédural, Droit & Patrimoine, 1er

Juillet 2011. 73

Ibid. 74

O. Fouquet, Optimisation fiscale et abus de droit : EFE, 1990, p.53.

- 32 -

1. Une arme de répression fiscale aux contours flous

1.1. Rappel préliminaire : le droit de choisir la voie la moins imposée

Les contribuables ont la liberté de choisir la voie la moins imposée dans la conduite de leurs affaires

: l’optimisation fiscale est autorisée de longue date, aussi bien par le Conseil d’Etat que par le

Conseil Constitutionnel75

. Une limite fondamentale est celle de l’abus de droit, qui peut se produire

par simulation ou par fraude à la loi. La force de cette notion réside alors dans son flou.

Pour Daniel Gutmann, cette théorie serait « l’affirmation de la confiance faite à notre administration

et à nos juges, capables de discerner, sans le support des textes, les limites de l’acceptable et de

l’inacceptable »76

. La liberté d’appréciation du juge revêt de ce fait un poids considérable.

1.2. La frontière ténue entre l’optimisation fiscale et l’abus de droit

Maurice Cozian affirmait que la frontière entre l’optimisation fiscale et l’abus de droit est tellement

ténue qu’elle est parfois difficile à situer, et l’abus de droit peut vite devenir « le châtiment des

surdoués de la fiscalité »77

. Or cette arme de répression n’est guère prise à la légère par les

entreprises : en effet, la sanction la plus souvent appliquée, une majoration de 80% associée à des

intérêts de retard, conduit le contribuable à devoir payer au Trésor une somme qui est presque égale

au double de l’économie d’impôt qu’il espérait réaliser. A noter que cette majoration peut être

réduite à 40% pour le contribuable n’ayant pas eu l’initiative principale du ou des actes en cause, ou

n’en ayant pas été le principal bénéficiaire. L’enjeu dans ce type d’affaires est important : l’article

L.64 du LPF est une « arme atomique » : la sanction est « terrible » pour les contribuables78

.

Si l’abus de droit donne lieu à l’application de pénalités assimilées à des sanctions pénales, il doit

répondre, en vertu du principe de légalité des délits et des peines, à une notion claire et sans

équivoque. En réalité, une telle définition est introuvable. Personne ne pourra jamais tracer une

frontière nette entre l’habileté fiscale et la fraude. De même, la nature répressive de l’abus de droit

suppose une notion floue, pour occuper le champ d’application le plus large possible.

75

CE, 10 juin 1981 n°19079 ; Décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005. 76

D. Gutmann, Droit fiscal des affaires : Montchrestien, 5e éd., 2014, n° 984. 77

M. Cozian, Les grands principes de la fiscalité : Litec, 4e éd., 1999, p.22.

78 J.-F. de Vulpillières, Débat autour de l’abus de droit, Etude par O. Fouquet, J.-F. de Vulpillières, Y. de Givré, J.-P.

Lieb, C. Charpentier, B. Gouthière, Dr. fisc. n°47, 22 novembre 2007, 979.

- 33 -

De plus, cette notion, comme l’a souligné Maurice Cozian, est soumise à un « phénomène de

mode »79

. A titre d’illustration, on faisait grand cas à une époque de la cession massive de droits

sociaux, que l’Administration fiscale assimilait à une cession d’actifs, avant que la Cour de

Cassation ne mette fin à ses prétentions. Comme les mœurs sociales, les mœurs fiscales évoluent au

fil du temps. Tant est si bien que la notion d’abus de droit est « mouvante, changeante »80

.

2. Une théorie résultant d’une construction jurisprudentielle aboutie

2.1. Rappel historique

La Cour de cassation, dès le XIXème siècle, a considéré que des montages juridiques fictifs ou

frauduleux ne sauraient être opposés à l’Administration. Les abus étaient limités aux droits

d’enregistrement et se résumaient le plus souvent à des donations d’immeubles déguisées en ventes.

La loi du 13 janvier 1941 fut la première à donner une définition de l’abus de droit fiscal. Ce

dernier fut ainsi étendu à l’impôt sur le revenu, toujours à raison des actes fictifs, puis aux taxes sur

le chiffre d’affaires. La réforme dite Aicardi de 1987 a par la suite concédé des garanties au

contribuable accusé d’abus de droit et a fixé la sanction à 80% du montant de l’impôt éludé81

.

L’arrêt cardinal en la matière est une décision du Conseil d’Etat rendue le 10 juin 198182

, dont il

résulte que l’abus de droit s’applique non seulement aux opérations ayant un « caractère fictif »,

mais aussi, à défaut, à des opérations « qui n’ont pu être inspirées par aucun motif autre que celui

d’éluder l’impôt ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas réalisé ces

opérations, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ».

En 2006, par l’arrêt Halifax83

, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) consacre

la fraude à la loi en matière de TVA. Elle fonde sa décision sur un principe général du droit que l’on

trouve résumé dans l’adage Frauda omnia corrumptit : la fraude corrompt tout. Autrement dit, on

ne saurait invoquer le bénéfice d’un droit lorsque l’on fait un usage abusif de celui-ci.

79

J.-F. de Vulpillières, Débat autour de l’abus de droit, Etude par O. Fouquet, J.-F. de Vulpillières, Y. de Givré, J.-P.

Lieb, C. Charpentier, B. Gouthière, Dr. fisc. n°47, 22 novembre 2007, 979. 80

Ch de la Mardière, La notion d’abus de droit, arme de répression fiscale, Dr. fisc. n°51-51, 18 décembre 2014, 700. 81

Ibid. 82

CE, 10 juin 1981 n°19079 ; Décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005. 83

CJCE, gde ch., 21 févr. 2006, aff. C-255/02, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide

Property Investments Ltd : RJF 5/2006, n°648, chron. O. Fouquet, p. 383 ; BDCF 5/2006, n°68, concl. L.M. Poiares

Maduro.

- 34 -

Quelques mois plus tard, avec l’arrêt Janfin84

, le Conseil d’Etat profite de cette ouverture pour faire

définitivement entrer la fraude à la loi dans le champ de l’abus de droit. En l’espèce, le juge

administratif n’avait pas invoqué l’article L.64 du LPF, mais le principe général du droit reconnu

par la jurisprudence communautaire. En effet, le litige mettant en cause la société Janfin se

rapportait à l’avoir fiscal en tant que celui-ci avait servi au paiement de l’impôt sur les sociétés (IS).

Or, à l’époque, l’article L.64 ne visait que l’assiette de l’impôt et non son recouvrement85

.

2.2. La réforme de l’abus de droit

Cette situation a conduit à la réforme de l’abus de droit, par la loi de Finances rectificative pour

2008, sur proposition du rapport d’Olivier Fouquet. L’article L.64 dispose désormais : « Afin d'en

restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas

opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit

que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des

objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui

d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou

réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».

L’article L.64 vise aujourd’hui tant la simulation que la fraude à la loi. Toutes les impositions

peuvent être abusées, toutes les opérations sont susceptibles de constituer un abus de droit, qu’elles

se rapportent à l’assiette, la liquidation ou le recouvrement de l’impôt. Ainsi, la liberté, notamment

contractuelle, du contribuable n’a cessé de reculer, alors que la menace sur les choix fiscaux que

l’intéressé opère n’a cessé de croître. Cette évolution s’explique par les besoins budgétaires toujours

plus grands de la puissance publique, qui vont de pair avec une répression fiscale plus forte.

3. Un abus de droit subdivisé en deux branches

3.1. L’abus de droit par fictivité

La simulation comprend, comme en droit civil, le subterfuge par un acte fictif, un acte déguisé ou

encore grâce à l’interposition d’une personne. Les termes de « fictivité », ou d’ « acte à caractère

84

CE, 27 sept. 2006, n° 260050, min. c/ Sté Janfin : Juris-Data n° 2006-081020 ; Dr. fisc. 2006, comm. 744, concl.

L. Olléon, étude 65, note O. Fouquet. – V. Y. Bénard, Dissuasion à l'anglaise : la double clef de la fraude à la loi : RJF

2006, p. 1083 et s. – O. Fouquet, Fraude à la loi et abus de droit : Dr. fisc. 2006, n° 47, étude 65. 85

Ch. de la Mardière, La notion d’abus de droit, arme de répression fiscale, Dr. fisc. n°51-51, 18 décembre 2014, 700.

- 35 -

fictif » visés à l’article L.64 englobent ces trois hypothèses, lesquelles traduisent toutes la volonté

de créer une apparence différente de la réalité. Seuls les moyens divergent86

.

L’actif fictif, au sens strict, n’est pas réel, il ne traduit aucune opération existante. L’acte déguisé est

réel mais mensonger : il ne traduit pas la volonté des parties. Enfin, la simulation par interposition

de personne donne lieu à un acte réel et sincère, la convention de prête-nom, mais la personne

apparente n’est pas le maître de l’affaire, et ne devrait donc pas être le redevable de l’impôt.

Cette qualification d’abus de droit, où la motivation des parties, même fiscale, n’importe pas,

s’explique par le fait que le recours à une dissimulation suffit à établir l’intention frauduleuse.

L’application des règles civiles au domaine de l’impôt rend la fictivité très répressive, « dès lors que

l’Administration n’a pas à établir l’artifice pour démontrer la preuve »87

. On ne prend en compte ici

que la substance juridique réelle sous-jacente de l’acte déguisé ou simulé. A titre d’illustration, la

situation la plus répandue d’abus de droit par fictivité est celle de la donation déguisée en vente. Le

contribuable rehaussé devient redevable du droit d’enregistrement de 60% afférent à la donation,

accompagné de la majoration de 80% : on restitue à l’acte de donation sa substance juridique réelle.

Le droit fiscal redonne ainsi à l’intention juridique véritable des contribuables toute sa portée.

3.2. L’abus de droit par fraude à la loi

A titre préliminaire, il convient de distinguer l’abus de droit par fraude à la loi de la fraude fiscale.

En effet, la fraude fiscale, définie à l’article 1741 du Code Général des Impôts (CGI), consiste en

une violation délibérée de la loi fiscale. Il s’agit là d’un délit, sanctionné pénalement par 500 000

euros d’amende et 5 ans d’emprisonnement, peine portée à 2 millions d’euros d’amende et 7 ans

d’emprisonnement en cas de fraude en bande organisée. En revanche, la fraude à la loi, prévue à

l’article L.64 du LPF, consisterait plutôt à « atteindre un résultat illicite par un moyen régulier »88

.

Hors fictivité, la remise en cause de la sincérité des actes ou opérations suppose la combinaison de

deux critères : (i) celui de la recherche du bénéfice d’une application littérale des textes (ou de

décisions) à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs (critère objectif) et (ii) celui du but

exclusivement fiscal (critère subjectif)89

. Au fond, il ne s’agit que de l’application d’un principe

plus général, permettant à l’Administration de critiquer le fait pour un contribuable de violer l’esprit

86

Ch. de la Mardière, La notion d’abus de droit, arme de répression fiscale, Dr. fisc. n°51-51, 18 décembre 2014, 700. 87

Ibid. 88

G. Dedeurwaerder, Théorie de l'interprétation et droit fiscal : Dalloz, 2010, n° 236. 89

B. Gouthière, Les impôts dans les affaires internationales, 9e éd., 2012, p.941.

- 36 -

de la loi en se plaçant dans une situation juridique donnée à seule fin de revendiquer les avantages

qui y sont attachés sans accepter la ou les contreparties que le législateur avait en vue lorsqu’il avait

prévu les avantages correspondants90

. Comment apprécier ces deux critères ?

Rappelons que le contribuable peut commettre un abus de droit en appliquant des normes aussi bien

de droit interne (règles législatives et règlementaires), de droit européen (libertés européennes et

directives) ou de droit conventionnel (normes contenues dans les conventions fiscales bilatérales).

D’une part, l’application d’un texte en contrariété avec la volonté du législateur suppose de

connaître cette volonté : où la rechercher ? Les travaux préparatoires revêtent ici une importance

particulière. La question est plus délicate s’agissant des conventions fiscales, pour lesquelles il

convient de se référer aux commentaires de l’OCDE antérieurs à la signature de la convention91

.

Enfin, en l’absence de toute information susceptible d’éclairer l’intention du législateur, la ratio

legis de la règle, soit son économie générale, doit être prise en considération92

. Une illustration

réside dans deux arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 7 septembre 2008, Sté Axa et Sté Henri

Goldfarb93

, dans lesquels la qualification d’abus de droit n’avait pas été retenue en ce que

l’utilisation de l’avoir fiscal mise en œuvre n’allait pas à l’encontre de l’objectif du législateur.

D’autre part, la caractérisation d’un abus de droit suppose que le montage initié par le contribuable

l’ait été dans le but exclusif d’éluder l’impôt. Et c’est ici que la question se complique. A partir de

quel moment peut-on considérer que le but poursuivi est exclusivement fiscal ? Un tel but

exclusivement fiscal suppose que les actes n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui

d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales. Les actes passés sont réels, mais l’opération ne répond à

aucun autre objectif que la recherche d’un avantage fiscal définitif, voire même temporaire.

La démonstration du but exclusivement fiscal s’appuie le plus souvent sur la notion de substance.

En effet, la mise en place d’un montage dépourvu de toute substance juridique et économique

apporte indéniablement la preuve du but exclusivement fiscal poursuivi par le contribuable : le

défaut de substance semble en être alors le corollaire indissociable. A noter toutefois qu’un schéma

qui produit des effets juridiques et économiques autonomes qui ne sont pas équivalents à ceux

qu’aurait procurée une autre voie ne caractérise cependant pas un abus de droit.94

90


91 Ibid.

92 Jurisclasseur, Fasc. 375 : Abus de droit – Textes, historique et notion, 1

er octobre 2015.

93 CE, 7 septembre 2009, n°308586, min. c/ Axa ; CE, 7 septembre 2009, n°305596, Sté Henri Goldfarb.

94 B. Gouthière, Les impôts dans les affaires internationales, 9

e éd., 2012, p.941.

- 37 -

Ainsi, l’absence de substance peut être recherchée dans chacune des branches de l’abus de droit. En

matière de fictivité, l’administration fiscale s’attachera par exemple à démontrer que la société

interposée est purement fictive à raison d’une absence totale de substance. En matière de fraude à la

loi, le défaut de substance viendra alors corroborer la démonstration de la poursuite d’un but

exclusivement fiscal par l’application des textes en contrariété avec les objectifs du législateur95

.

Face à des contribuables de plus en plus innovateurs, le défaut de substance d’une opération ou d’un

montage a fait l’objet de nombreux développements jurisprudentiels, qui ont reflété une unicité

d’approche du Conseil d’Etat, de la Cour de Cassation et de la CJUE dans la lutte contre les abus.

B. L’unicité d’approche reflétée par les notions de défaut de substance, de montage

artificiel et d’effets multiples

Pierre Collin, conseiller d’Etat, affirmait que « la substance se définit au cas par cas, selon les

situations et les sociétés. Le mot ‘substance’ n’apparaît que très rarement dans les décisions de

justice, même s’il est souvent entendu »96

. C’est pourquoi l’abus de droit reflète avant tout « le

règne de la casuistique »97

. Seule l’étude de la jurisprudence permet de tracer les contours de cette

notion floue, pour laquelle il n’existe pas de critère absolu et objectif : l’appréciation de la notion de

substance dégagée par les juges français (1) et du concept de montage artificiel érigé par la CJUE

(2) permet de dégager des critères d’appréciation convergents (3) du but exclusivement fiscal.

1. Le défaut de substance en droit français

Le Conseil d’Etat introduit pour la première fois le concept de substance en droit français dans

l’arrêt SA Pléiade98

(confirmé par l’arrêt Sté Sagal99

). Dans cette décision, rendue sous l’empire de

l’ancien article L.64 du LPF, le juge a considéré que la détention d’un certain pourcentage du

95

F. Lugaud, M. Verban et D. Tof, La notion de substance en fiscalité internationale, Dr. fisc. n°9, 3 mars 2011, 228. 96

S. Cazaillet, Le contrôle fiscal des entreprises mondialisées : à la recherche de la substance – Compte rendu de la

soirée d’étude annuelle du Groupement français de l’IFA du 13 novembre 2013, Lexbase N9422BT7, Lettre juridique

n°548 du 21 novembre 2013. 97


Juillet 2011. 98

CE, 18 févr. 2004, n° 247729, SA Pléiade : Juris-Data n° 2004-080518 ; Dr. fisc. 2004, comm. 849 ; RJF 2004,

n° 510 ; BDCF 5/2004, n° 65, concl. P. Collin ; BGFE 2004, n° 3, obs. N. Chahid-Nouraï, p. 17 ; LPA juill. 2004, note

J.-Cl. Parot, p. 17 ; Banque et Droit, 2004, n° 95, Mme C. Acard, p. 65. 99

CE, 18 mai 2005, n° 267087, min. c/ Sté Sagal : Juris-Data n° 2005-080715 ; Dr. fisc. 2005, n° 44-45, comm. 726,

concl. P. Collin ; RJF 2005, n° 910 ; BDCF 8-9/2005, n° 110, concl. P. Collin ; BGFE 2005, n° 4, obs. N. Chahid-

Nouraï.

http://www.lexisnexis.com/fr/droit/search/runRemoteLink.do?A=0.8123171766351982&bct=A&service=citation&risb=21_T24176138792&langcountry=FR&linkInfo=F%23FR%23lnfr%23ref%25080715%25sel1%252005%25year%252005%25decisiondate%252005%25

http://www.lexisnexis.com/fr/droit/search/runRemoteLink.do?A=0.20904271478575132&bct=A&service=citation&risb=21_T24176138792&langcountry=FR&linkInfo=F%23FR%23fr_revdrtfisc%23article%25726%25sel1%252005%25pubdate%25%2F%2F2005%25art%25726%25year%252005%25part%25comm.%25

- 38 -

capital d’une société luxembourgeoise dépourvue de « toute substance » ne répondait à aucune

justification économique. Les décisions jurisprudentielles condamnant ce type de montage se sont

ensuite multipliées, sans que le changement de définition de l’abus de droit intervenu en 2009

n’influe sur les critères de substance retenus par la Haute juridiction administrative100

. Olivier

Fouquet affirmait ainsi que l’on peut déduire « l’absence de poursuite d’un but exclusivement fiscal

d’éléments objectifs tels que la réalité de la substance juridique et économique de la société »101

.

La Cour de cassation a quant à elle dégagé la notion d’effets multiples en 1996 dans l’arrêt Sté

RMC France102

, qui a validé la transformation d’une société à responsabilité limitée en société

anonyme immédiatement avant la cession des droits sociaux, alors que cette stratégie avait en

réalité permis à l’acquéreur d’alléger sa charge fiscale au plan des droits de mutation à titre

onéreux. Cette décision pose le principe selon lequel, si la situation de l’auteur du montage est

substantiellement changée, en ce qu’il produit des effets multiples, que ce soit au plan juridique,

économique et/ou financier, les actes et le montage ne sont alors pas dépourvus de substance.

2. Le montage artificiel érigé par la CJUE

La notion de montage artificiel, quant à elle, est d’origine anglo-saxonne (artificial tax schemes) et

fut introduite dans la jurisprudence française par le biais du droit communautaire103

.

Le montage purement artificiel suppose que l’opération litigieuse soit dépourvue de substance,

qu’elle n’obéisse dès lors à aucune logique économique. « C’est donc en creux, par opposition à la

notion de montage artificiel, que prend corps celle de la substance »104

. Cette absence de réalité

économique est précisément caractérisée si l’objectif défini par l’auteur de la règle abusée n’est pas

satisfait. On en déduit alors que la finalité recherchée par le contribuable n’est que fiscale.

100


CE, 28 févr. 2007, n°284565, min. c/ Persicot : Juris-Data n°2007-081088 ; Dr. fisc. 2007, n°14, comm. 386, concl.

L. Vallée, note O. Fouquet ; RJF 2007, n°564. 102

Cass. com., 10 déc. 1996, n° 94-20.070, Sté RMC France : Juris-Data n° 1996-004770 : Dr. fisc. 1997, comm. 471,

obs. P. Dibout ; JCP E 1997, 923, note H. Hovasse ; D. 1997, jurispr. p. 169, note G. Tixier et J. Anselin ; Gaz. Pal.

1997, I, pan. jurispr. p. 185 ; RJF 1997, n° 186. – Sur la portée de cette jurisprudence, V. J.-Cl. Parot, Opérations sur le

capital. Pour une nouvelle lecture de la jurisprudence de la Cour de cassation : Dr. fisc. 1998, n° 6, p. 186 à 192. –

P. Serlooten, La modernisation progressive du droit fiscal des affaires : Dr. fisc. 1998, n° 14, p. 454 à 461. 103

F. Deboissy, L’opposabilité à l’administration fiscale des montages contractuels : RDC 2007, n°3, p.1006. 104

F. Lugaud, M. Verban et D. Tof, La notion de substance en fiscalité internationale, Dr. fisc. n°9, 3 mars 2011, 228.

- 39 -

La première référence au montage artificiel remonte à l’arrêt Halifax (2006)105

, dans lequel la CJCE

entend priver le contribuable du bénéfice d’un avantage prévu par la législation communautaire et

traduite dans les dispositions nationales. La démonstration du but fiscal s’appuie alors sur le

caractère purement artificiel des opérations ainsi que sur les liens de nature juridique, économique

et/ou personnelle entre les opérateurs impliqués dans le plan de réduction de la charge fiscale106

.

Un montage purement artificiel est, aux yeux de la Cour de Justice, nécessairement « dépourvu de

réalité économique », ce qui doit s’apprécier, aux termes de la décision Cadburry Schweppes107

,

« au vu d’éléments objectifs et vérifiables par des tiers, relatifs, notamment, au degré d’existence

physique de la société étrangère contrôlée en termes de locaux, de personnel ou d’équipements ».

En l’espèce, il a été jugé qu’une règlementation britannique qui conduisait à imposer entre les

mains de la société mère britannique les bénéfices réalisés par une filiale localisée dans un autre

Etat de l’UE et très faiblement imposés, constituait une atteinte à la liberté d’établissement. Il ne

peut en aller différemment que si la règle de droit interne n’a que pour objet de sanctionner les

montages purement artificiels dont le but serait de contourner la législation fiscale nationale108

.

C’est dans l’arrêt Andros109

rendu par le Conseil d’Etat en 2008 que furent repris, pour la première

fois, les deux critères caractérisant l’existence ou le défaut de substance, en alignement avec la

jurisprudence Cadburry Schweppes. La réalité de l’implantation locale et l’exercice effectif d’une

activité économique, même si l’objectif fiscal de l’opération ne fait aucun doute, permettent alors

d’écarter la qualification d’un montage au « caractère purement artificiel ».

Ainsi, le montage purement artificiel se définit précisément par le « vide », lorsque le contribuable

est incapable de démontrer un intérêt véritable, en opposant à l’Administration une justification

économique, financière, commerciale, juridique, patrimoniale ou familiale. Son identification peut

être facilitée par d’autres circonstances, notamment lorsque l’opération a nécessité la création d’une

société (sans substance) pour les besoins de la cause, ou si elle est dénuée de risque économique110

.

105

CJCE, 21 févr. 2006, aff. C-255/02, Halifax e.a. : Rec. CJCE 2006, I, p. 1609 ; RJF 2006, n° 648. – V. O. Fouquet,

Interprétation française et interprétation européenne de l'abus de droit : RJF 2006, p. 383. – Y. Sérandour, L'abus de

droit selon la CJCE. À propos de l'affaire Halifax : Dr. fisc. 2006, n° 16, étude 16. 106

CJCE, 21 févr. 2006, aff. C-255/02, Halifax e. a., préc., pt 81. 107

CJCE, Gde Chambre, 12 septembre 2006, Affaire C-196/04, Cadburry Schweppes. 108

P. Oudenot, La prise en compte des bénéfices réalisés dans un pays à fiscalité privilégiée : état des lieux de l’article

209B, Dr. fisc. n°38, 18 septembre 2014, 528. 109

CE, 10 déc. 2008, n° 295977, Andros. 110

Jurisclasseur, Fasc. 375 : Abus de droit – Textes, historique et notion, 1er

octobre 2015, n°301.

- 40 -

3. Les critères d’appréciation convergents du défaut de substance et de l’artificialité

Certains indices d’appréciation du montage dépourvu de substance, ou artificiel, sont récurrents

(3.1.) et ont été énoncés tant par les juges que par des organes de l’UE. Un critère relativement

récent, celui de la prise de risques économiques (3.2.), prend une importance croissante aujourd’hui.

3.1. Les indices récurrents

La substance juridique et économique suppose la réunion de plusieurs éléments : d’abord, (i)

l’existence juridique régulière de la société, ayant une vie sociale (tenue d’assemblées générales),

ensuite (ii) l’implantation réelle de la société (existence de locaux, de personnels et d’équipements

adaptés à son objet social, d’actifs autres que financiers) et enfin (iii) une activité effective, se

vérifiant notamment par la réalisation d’un chiffre d’affaires, les compétences professionnelles des

salariés, ou encore le niveau d’autonomie de la société dans le processus de décision111

. Si certains

de ces éléments venaient à manquer, il doit au moins exister une proportionnalité entre la réalité de

l’implantation et les moyens mis en œuvre pour l’exercice de l’activité en cause112

.

La Commission européenne a quant à elle détaillé les éléments susceptibles de révéler un montage

abusif, dans sa recommandation relative à la « planification fiscale agressive »113

. En somme, il est

probable d’être en présence d’un montage artificiel lorsque la qualification juridique des actes

composant l’opération est incompatible avec la nature juridique du montage pris dans son

ensemble, que le montage est mis en œuvre d’une façon qui n’aurait généralement pas cours dans

une conduite raisonnable des affaires, qu’il contient des éléments qui ont pour effet de se

compenser ou de s’annuler, que les opérations conclues sont de nature circulaire, que le montage

permet d’obtenir un avantage fiscal très important mais qui ne correspond pas aux risques

économiques encourus, ni aux flux de trésorerie, ou encore lorsque le bénéfice attendu de

l’opération avant impôt est négligeable par rapport à l’avantage fiscal obtenu (c’est-à-dire que les

effets économiques positifs de l’opération sont nettement accessoires au regard du gain fiscal)114

.

111


octobre 2015, n°304. 112


Commission de l’Union Européenne, Recommandation relative la « planification fiscale agressive », 6 décembre

2012, 2012/772/UE : JOUE 2012/L 338/41. 114


octobre 2015, n°303.

- 41 -

3.2. La prise de risques économiques

La nature artificielle d’un montage peut également se caractériser par l’absence de risque, en ce que

celui-ci est inhérent à toute opération économique, et plus particulièrement s’il s’agit de réaliser un

investissement. Ainsi, dans l’affaire Charcuterie du Pacifique115

, le juge a souligné le caractère

artificiel de l’opération car la société en cause n’avait pas supporté le risque propre à un véritable

investissement. En effet, elle avait contracté un emprunt dont le remboursement était sans aléa,

puisqu’il se faisait par la remise d’actions à leur valeur nominale, donc garanti par le contrat de prêt.

En somme, l’absence de prise de risques a concouru à démontrer que l’opération, dénuée de

substance économique, devait être écartée en ce qu’elle ne poursuivait qu’un but purement fiscal116

.

Cependant, ce principe est toutefois à relativiser : il n’est pas besoin que le risque pris par le

contribuable soit important, comme le révèle l’affaire Natixis117

. En l’espèce, une société française

(Natixis) avait créé aux Pays-Bas une filiale dont la seule « activité » consistait à détenir des

obligations, dont les intérêts étaient exonérés sur place. Ces revenus étaient ensuite distribués à la

société française, sous forme de dividendes bénéficiant du régime mère-fille. A la suite d’un

changement législatif néerlandais, les intérêts sont devenus imposables, au taux de 21,5%. Natixis

demande à bénéficier de l’avoir fiscal. L’Administration fiscale invoque une fraude à la loi.

La Cour administrative d’appel (CAA) de Versailles reconnaît l’existence d’un abus de droit

résultant de l’application du régime mère-fille et refuse à la société le bénéfice de l’avoir fiscal,

soulignant que celle-ci ne supportait pas un risque digne d’un actionnaire, les obligations produisant

des revenus fixes. Le Conseil d’Etat, après avoir confirmé l’existence d’un abus de droit résultant

de l’application du régime mère-fille, octroie le bénéfice de l’avoir fiscal à Natixis, dès lors que « le

fait qu’une prise de participation dans le capital d’une société présente un faible risque économique,

compte tenu du contexte ou des circonstances dans lesquelles cette opération intervient, n’a pas

pour effet en lui-même de supprimer le risque inhérent à la qualité d’actionnaire ». La société

n’était en effet pas à l’abri d’une moins-value par exemple. On peut donc penser que tout

contribuable qui conserverait son risque d’actionnaire pourrait, sans craindre l’abus de droit,

demander le bénéfice d’un crédit d’impôt de la même manière que l’avoir fiscal.

115

CE, 3ème et 8ème ss. réunies, 12 mars 2010, n°306368, Sté Charcuterie du Pacifique. 116

A. de Bissy, G. Dedeurwaerder, Le critère du risque dans la jurisprudence fiscale : CDE 2012, n°3, p.37. 117

CE, 11 mai 2015, n°365564, Sté Natixis : Dr. fisc. 2015, n°31-35, comm. 526, concl. E. Bokdam-Tognetti, note N.

de Boynes ; RJF 8-9/2015, n°718.

- 42 -

Ainsi, le Conseil d’Etat, la Cour de cassation et la CJUE retiennent des critères permettant de

caractériser l’existence d’un abus de droit, évoluant tous autour de la notion de substance. A vrai

dire, ces critères paraissent en réalité interchangeables, même si leur formulation est différente118

.

En mettant en évidence la notion de substance dans les arrêts SA Pléiade et Sté Sagal, le Conseil

d’Etat a sans doute franchi une étape déterminante dans son approche de la théorie de l’abus de

droit. Qu’un instrument juridique utilisé dans un schéma ou que le montage lui-même « manque de

substance », et l’on entre de plain-pied dans le domaine de l’abus de droit.

Désormais, la substance est indéniablement devenue un concept incontournable en droit fiscal

français. En effet, si la situation du contribuable est substantiellement changée, que ce soit au plan

juridique, économique et/ou financier, les actes juridiques et le montage ne sont pas dépourvus de

substance. Ils ne présentent pas un caractère artificiel. L’abus de droit est écarté.

La notion de montage artificiel est, à l’évidence, très proche de celle de montage dépourvu de

substance. On a en effet du mal à imaginer qu’un schéma dépourvu de substance ne soit pas

artificiel. De même, ces deux notions ne sont pas étrangères à celle d’effets multiples. Si le montage

n’a pas de substance juridique et économique au sens de la jurisprudence du Conseil d’Etat, on voit

mal comment il pourrait produire des effets multiples au sens de la jurisprudence de la Cour de

cassation. Ainsi, la notion de substance y semble également implicitement consacrée.

En conclusion, sans substance économique sous-jacente, l’abus de droit est consommé et constitue

alors « le parfait instrument de police des droits subjectifs par rapport aux buts que leur assigne le

droit objectif »119

. Mais un autre constat s’impose : « il existe autant de substances que de

sociétés »120

. Ceci explique pourquoi ni l’Administration, ni le législateur, ne se sont risqués à

ériger des critères précis, laissant ce rôle aux juges nationaux et européens. L’appréciation de la

substance est de ce fait nécessairement différenciée, selon le type de structure soumis à ce test.

118

P. Fernoux, Substance, effets multiples et montage purement artificiel : une approche commune de la fraude à la

loi ? Dr. fisc. n°23, 5 juin 2008, 358. 119

Ibid. 120


- 43 -

§2. L’appréciation nécessairement différenciée de la substance selon la structure dans

la mise en œuvre des mesures anti-abus générales et spéciales

La notion de substance prend une place prépondérante dans les rapports économiques

internationaux impliquant une société française, qu’elle soit la source ou la cible d’un

investissement. En effet, qu’il s’agisse de la législation nationale de l’abus de droit, codifiée à

l’article L.64 du LPF, ou de la jurisprudence européenne sanctionnant les montages au caractère

« purement artificiel », l’effectivité d’une activité économique est souvent un critère déterminant

dans la sécurisation d’une opération juridique transfrontalière.

Les opérations transfrontalières en cause pouvant être complexes, un groupe spécial a notamment

été constitué par l’Australie, le Canada, la Chine, la Corée, les Etats-Unis, le Japon et le Royaume-

Uni (l’Allemagne et la France étant observateurs), le JITSIC121

(Joint International Tax Shelter

Information and Collaboration), afin d’aider les Etats-membres à identifier les schémas fiscaux

abusifs et à instaurer une collaboration, un échange d’informations entre les autorités fiscales.

En ce qui concerne les opérations internationales, l’Administration fiscale française peut chercher,

par exemple, à utiliser cette procédure lorsque l’implantation à l’étranger est fictive, ou lorsqu’elle a

pour objet exclusif d’atténuer la charge fiscale normalement encourue. Tel serait le cas notamment

en présence d’une société holding interposée et sans substance réelle, s’il s’agit d’un montage

destiné uniquement à atténuer ou éviter les retenues à la source, ou encore en présence d’une filiale

étrangère dépourvue de substance et dont le seul objectif serait de transformer des revenus

normalement imposables en dividendes exonérés en application du régime des sociétés mères122

. La

substance se retrouve également dans l’application de certaines dispositions anti-abus spéciales.

Quelle est la marge de manœuvre offerte au contribuable quant au degré de substance requis d’une

société interposée ? La substance exigée des sociétés opérationnelles, notamment dans le cadre de

l’application de la législation anti-abus dite ‘CFC’, visant les sociétés étrangères contrôlées (A) doit

logiquement être plus importante que celle exigée des sociétés holdings de participations (B), dont

l’appréciation de la réalité économique, plus délicate, donne lieu à de nombreux débats.

121

Ernst & Young, Forum on Tax Administration Communique signals enhanced coordination among global tax

administrators, October 27 2014. 122


- 44 -

A. Le degré de substance renforcé exigé des sociétés opérationnelles dans le cadre de la

législation ‘CFC’

Parmi les mesures spéciales visant à lutter contre les montages transfrontaliers, le dispositif prévu à

l’article 209 B du CGI (2) permet de sanctionner le transfert de bénéfices à l’étranger dans des

sociétés étrangères contrôlées dépourvues de substance (3). Une telle mesure fait cependant l’objet

de garde-fous, instaurés en réponse à l’exigence de protection des libertés européennes (1).

1. Les garanties des contribuables inhérentes aux libertés européennes

Philippe Léger, ancien avocat général auprès de la CJCE, affirmait qu’il faut avoir à l’esprit que « le

cœur du droit communautaire, ce sont les grandes libertés : libertés de circulation des personnes,

des marchandises, des services et des capitaux, liberté de la concurrence. La Cour de justice est

chargée de la bonne application du droit communautaire et en particulier du cœur de ce droit

communautaire. Elle veille donc à ce que ces libertés ne soient pas écornées »123

.

En effet, d’une manière générale, la CJUE juge que les Etats-membres ne peuvent adopter des

mesures fiscales qui auraient pour effet d’entraver la liberté d’établissement dans un autre Etat

membre de ses ressortissants, de même qu’ils ne peuvent prendre des mesures fiscales qui fassent

obstacle à l’établissement sur leur territoire d’entreprises ressortissantes d’autres Etats membres.

Ainsi, un Etat membre ne saurait empêcher une société d’exercer son droit d’établissement dans un

autre Etat membre au motif qu’une telle opération entrainerait une perte fiscale par exemple.

En principe, la lutte contre l’évasion fiscale ne constitue pas un objectif de nature à justifier une

entrave fiscale à la liberté d’établissement : un tel fondement permettrait de couvrir assez

facilement les attitudes protectionnistes des Etats. C’est pourquoi la CJCE a très tôt affirmé que le

risque d’évasion fiscale n’était pas un motif suffisant pour justifier une entrave aux libertés

garanties par le Traité sur le Fonctionnement de l’UE (TFUE), dont la liberté d’établissement124

.

Cependant, et par dérogation à ce principe général, la CJUE admet des restrictions qui ont pour

objet spécifique d’exclure d’un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le seul but

serait de contourner la législation fiscale nationale125

. Dans le cadre de la liberté d’établissement par

123

P. Léger, E. Ginter, C. Comolet-Tirman, L. Vallée, M. Aujean, Libertés communautaires et abus de droit, Dr. fisc.

n°47, 22 novembre 2007, 978. 124

CJCE, 28 janvier 1986, affaire 270/83 Commission contre France, CJCE 16 juillet 1998, affaire 264/96. 125

CJCE, Gde Chambre, 12 septembre 2006, Affaire C-196/04, Cadburry Schweppes.

- 45 -

exemple, il doit exister une véritable volonté d’implantation et une volonté réelle d’exercer

effectivement une activité. On peut ici citer le célèbre arrêt Marks & Spencers126

, par lequel la Cour

est allée « loin dans la reconnaissance de la légitimité de la lutte contre les abus »127

.

Ainsi, toute législation fiscale nationale, mise en place pour lutter contre les abus, doit se garder de

porter atteinte aux libertés européennes garanties par le TFUE. La législation ‘CFC’ française,

codifiée à l’article 209 B du CGI, inclut dès lors des clauses de sauvegarde en assurant le respect.

2. Le contenu du dispositif de l’article 209 B du CGI

Lorsqu’une société française exploite une entreprise hors de France (succursale par exemple) ou

détient directement ou indirectement plus de 50% des droits sociaux d’une société étrangère (filiale)

dont les bénéfices sont soumis à l’étranger à un régime fiscal privilégié, les dispositions de l’article

209 B du CGI conduisent à soumettre également ces bénéfices à l’IS en France128

. En effet, comme

l’a rappelé Pierre Collin dans ses conclusions sous les arrêts Compagnie des Glénans et SIFA129

, le

dispositif de l’article 209 B (législation ‘CFC’) a été institué dans le but de dissuader les entreprises

françaises de délocaliser à l’étranger leurs bénéfices pour des motifs purement fiscaux, notamment

par la prise de participations dans des sociétés exerçant tout ou partie de leurs activités à partir

d’Etats ou de territoires où elles bénéficient d’un régime fiscal privilégié.

Afin de respecter le droit de l’UE, et notamment la liberté d’établissement, sont exclues du champ

d’application de l’article 209 B les sociétés soumises à un régime fiscal privilégié établies dans un

autre Etat de l’UE dès lors que leur implantation « ne peut être regardée comme constitutive d’un

montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale nationale »130

. De même,

pour les filiales localisées hors de l’UE, le dispositif ne s’appliquera pas « notamment lorsque

l’entreprise ou l’entité juridique établie ou constituée hors de France a principalement une activité

industrielle ou commerciale effective exercée sur le territoire de l’Etat de son établissement »131

.

126

CJCE, 13 déc. 2005, aff. C-446/03, Marks & Spencer: Dr. fisc. 2005, n° 51, act. 260 ; RJF 2006, n° 126 a. 127

P. Léger, E. Ginter, C. Comolet-Tirman, L. Vallée, M. Aujean, Libertés communautaires et abus de droit, Dr. fisc.

n°47, 22 novembre 2007, 978. 128



CE, 9e et 10e ss-sect., 21 nov. 2011, n° 325214, min. c/ SA Société industrielle et financière de l'Artois (SIFA) et n°

327207, min. c/ Sté Compagnie des Glénans : Dr. fisc. 2012, n° 5, comm. 128, concl. P. Collin ; RJF 2/2012, n° 102 ;

BDCF 2/2012, n° 16, concl. P. Collin. 130

Article 209 B, II du CGI. 131

Article 209 B, III du CGI..

- 46 -

Le législateur, en instaurant cette condition, a voulu écarter les sociétés qui n’ont qu’une boîte aux

lettres dans un paradis fiscal alors que les opérations sont en réalité réalisées par la société mère132

.

Dans ce cadre, la question de l’existence d’une substance suffisante des filiales étrangères est dès

lors centrale pour les praticiens, dans la mesure où elle détermine la solidité et la sécurité, vis-à-vis

de l’Administration fiscale, de certains schémas d’investissement mis en place à l’étranger133

.

3. L’appréciation exigeante de la substance des sociétés étrangères contrôlées

Les critères d’appréciation de la substance d’une filiale opérationnelle implantée dans l’UE

renvoient à la jurisprudence Cadburry Schweppes évoquée plus haut : il convient de tenir compte de

la réalité de l’implantation de la filiale et du caractère effectif des prestations qu’elle fournit.

Par ailleurs, dans une résolution du 8 juin 2010134

, le Conseil de l’UE a proposé une coordination au

niveau européen des règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC) et a indiqué les

critères qui pourraient être appliqués afin de caractériser l’existence d’un montage artificiel.

Doivent être pris en considération le fait que l’attribution de bénéfices ne repose pas sur un nombre

suffisant de raisons économiques ou commerciales valables et ne reflète donc pas la réalité

économique, que la SEC ne corresponde pas pour l’essentiel à une implantation réelle ayant pour

objet l’exercice d’activités économiques, qu’il n’existe pas de corrélation proportionnée entre les

activités apparemment exercées par la SEC et la mesure dans laquelle celle-ci existe physiquement

(sous la forme de locaux, personnels, équipements), le fait que la SEC est surcapitalisée (disposant

d’un capital nettement supérieur à celui qui est nécessaire à l’exercice de son activité) ou encore le

fait que l’assujetti ait participé à des accords qui ne correspondent à aucune réalité économique, ou

ne servent que peu, voire aucun objectif commercial, ou pourraient être préjudiciables aux intérêts

commerciaux dans leur ensemble, s’ils n’étaient pas conclus aux fins d’éluder l’impôt.

Cependant, cette résolution, avant tout politique, ne revêt pas en réalité de portée juridique : il s’agit

d’un acte non contraignant, qui n’affecte pas les droits et obligations des Etats-membres, mais qui

encourage, le cas échéant, l’adaptation de leur droit national135

. Elle fournit en effet un certain

nombre d’indices aux juges nationaux, dont ils doivent tenir compte lors de l’appréciation du défaut

132




Résolution du Conseil du 8 juin 2010 sur la coordination des règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées

(SEC) et à la sous-capitalisation au sein de l'Union européenne (2010/C 156/01). 135


- 47 -

de substance, donc du caractère artificiel d’une opération ou d’un montage. Cette initiative éclaire

ainsi la jurisprudence de la CJUE en donnant des précisions utiles sur les critères de la substance.

Appliquant ces principes européens issus de la jurisprudence Cadburry Schweppes, les tribunaux

administratifs de Cergy-Pontoise et de Montreuil ont par exemple considéré qu’une société

française qui détenait, dans un cas, une filiale irlandaise qui n’y exerçait aucune activité et

n’employait pas de personnel136

, et dans l’autre, une filiale luxembourgeoise dont il n’était pas

démontré qu’elle exerçait une réelle activité économique137

, tombait sous le coup de l’article 209 B

du CGI. Cette analyse a par la suite été confirmée par le Conseil d’Etat, dans une décision Bolloré

du 4 juillet 2015138

, qui a jugé qu’une activité économique effective n’était pas caractérisée dès lors

que « les charges de la société étaient constituées pour l’essentiel, de la rémunération d’organismes

de services et d’honoraires d’administrateurs et de réviseurs, ainsi que de la taxe d’abonnement »,

peu important le fait que la société soit cotée, que son capital ne soit pas détenu par un actionnaire

unique et qu’elle perçoive des revenus de participations.

Mais si les principes sont désormais clairement établis, leur mise en œuvre pourra se révéler bien

plus difficile. Selon Bruno Gouthière, la jurisprudence devra par exemple préciser comment

apprécier le seuil minimum de la matérialité nécessaire pour éviter l’application de l’article 209 B

du CGI quand la SEC a pour seule activité celle de holding pure139

, dont le degré de substance

requis, quel que soit le dispositif anti-abus en cause, est plus délicat à caractériser.

En effet, si les contours de la substance d’une société demeurent encore difficiles à cerner pour des

sociétés de manière générale, ils le sont encore plus s’agissant d’une holding. La grille de lecture

traditionnelle posée par la jurisprudence européenne, reposant sur des éléments « objectifs et

vérifiables par les tiers, relatifs notamment au degré d’existence physique en termes de locaux, de

personnel et d’équipements » apparaît à l’évidence peu adaptée à l’activité des holdings140

.

136

TA Cergy-Pontoise, 5e ch., 25 oct. 2007 n° 03-2725, Sté Pinault Bois et Matériaux : RJF 4/2008, n° 525 ; BDCF

4/2008, n° 55, concl. T. Paris. 137

TA Montreuil, 1re ch., 20 janv. 2011, n° 0906981, Sté Bolloré : JurisData n° 2011-035198 ; RJF 10/2011, n° 1107. 138

CE, plén. fisc., 4 juill. 2014, n° 357264 et n° 359924, Bolloré SA : Dr. fisc. 2014, n° 38, comm. 536, concl. M.-A.

Nicolazo de Barmon, note J. Ardouin. 139

B. Gouthière, Article 209 B : les nouveaux contours de la clause de sauvegarde : FR Lefebvre 38/2012, inf. 23, p.

26. 140

R. Marsella et J. Roch, Investissements français à l’étranger : quelle substance pour les holdings ? L’Explicite, 11

avril 2016.

- 48 -

B. Le degré de substance réduit exigé des holdings, à l’appréciation délicate

Les sociétés holdings ont mauvaise réputation. On les soupçonne d’organiser les remontées de

dividendes en franchise de retenue à la source, de dissimuler le véritable propriétaire lors de

cessions d’immeubles ou encore de permettre à leurs actionnaires de se soustraire aux droits de

succession et à l’impôt sur la fortune141

. Seules sont épargnées les holdings ayant une « substance

économique ». La notion de substance est ainsi devenue un critère central dans l’analyse du juge, la

pierre angulaire de l’application des dispositifs anti-abus généraux et spéciaux.

La société holding, susceptible de présenter de nombreux intérêts pour les actionnaires (1), fait

l’objet d’une appréciation extrêmement délicate de l’exigence de substance (2), condition requise

pour échapper à la qualification de « coquille vide ». De telles considérations juridiques et fiscales

impactent nécessairement le choix, pris par les groupes multinationaux, du lieu de localisation de

leurs holdings (3) : la tentation est grande, en effet, de se tourner vers des pays faisant preuve d’une

plus grande souplesse, ou offrant une meilleure sécurité juridique aux contribuables.

1. Les multiples intérêts de la constitution d’une holding

1.1. Définition et types de holdings

L’expression « holding » vient de l’anglais « to hold », qui signifie « tenir » ou « détenir ». Une

société holding est une société qui détient des participations dans une ou plusieurs autres sociétés en

vue de les contrôler. Il peut alors s’agir d’une « holding pure » ou « holding passive », si elle a pour

objet exclusif la gestion d’un portefeuille de titres de participations, qu’elle réalise sans s’immiscer

dans la gestion et la politique de fonctionnement des sociétés qu’elle contrôle142

.

A l’inverse, la holding peut avoir un rôle d’animatrice, de chef d’orchestre du groupe : en effet, la

holding « animatrice » s’entend d’une société qui, outre la gestion d’un portefeuille de

participations, participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses

filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs,

juridiques, comptables et financiers143

. La holding animatrice est pour sa part sous le feu des

141

N. de Boynes, note sous CE, 11 mai 2015, n°365564, Sté Natixis : Dr. fisc. 2015, n°31-35, comm. 526, concl. E.

Bokdam-Tognetti ; RJF 8-9/2015, n°718. 142

H. Bardet, A. Beetscheen, A. Charveriat et B. Gouthière, Les Holdings, Guide Juridique et Fiscal, 4e éd., 2007, n°5. 143

Article 885-0 V bis V du CGI.

- 49 -

projecteurs ; cela s’explique notamment par le fait qu’elle est une condition d’accès à un certain

nombre de régimes de faveur et que sa conceptualisation reste au demeurant assez hésitante.

Enfin, les holdings financières permettent de regrouper, sous une entité juridique unique, un

conglomérat d’entreprises exerçant leurs activités dans différents domaines. Ces holdings, souvent

cotées en bourse, sont capables de lever rapidement les fonds nécessaires notamment à une prise de

participation ou à l’organisation d’un « raid » sur une société convoitée144

.

1.2. Intérêts de la constitution d’une holding

La création d’une holding peut répondre à des considérations de diverses natures. En effet, la

holding, réceptacle de dividendes bénéficiant d’un régime privilégié (régime des sociétés mères),

constitue un instrument susceptible de créer un effet de levier financier et de favoriser les

transmissions d’entreprises. Par ailleurs, elle peut être l’instrument juridique de la prise ou du

maintien du contrôle d’une ou plusieurs entreprises. Elle permet également d’assurer l’unité d’un

groupe d’entreprises tout en maintenant l’autonomie juridique de chacune d’entre elles145

.

Dans un cadre international, les montages juridiques et fiscaux reposent de plus en plus sur

l’utilisation d’une structure holding, située en France ou à l’étranger. L’interposition d’une holding

est devenue, au fil des ans, un des éléments essentiels du tax planning international, en ce qu’elle

permet d’optimiser les flux de dividendes perçus par la holding ou redistribués par celle-ci à ses

actionnaires non résidents, ainsi que la gestion financière des capitaux investis. Il est ainsi devenu

courant que les entreprises s’interrogent sur l’intérêt de la constitution d’une holding à l’étranger,

dans une perspective de développement international. Dans ce cadre, l’appréciation de la substance

des holdings revêt, pour l’Administration, un enjeu capital dans la lutte contre l’évasion fiscale, et

notamment de lutte contre l’interposition artificielle de holdings étrangères aux fins de bénéficier de

l’application d’un régime fiscal favorable ou d’une convention fiscale avantageuse.

2. L’appréciation délicate de la substance des holdings dans le cadre de l’abus de droit

En France, la substance des holdings est « sous les feux nourris des artificiers des brigades de

vérification, qui utilisent à pleine puissance l’arsenal des dispositions anti-abus »146

.

144

H. Bardet, A. Beetscheen, A. Charveriat et B. Gouthière, Les Holdings, Guide Juridique et Fiscal, 4e éd., 2007, n°37. 145

Ibid. 146

G. Glon, Holdings et abus des traités… en substance, Option Finance, 23 novembre 2015.

- 50 -

Rappelons que le défaut de substance économique s’analyse selon l’Administration fiscale comme

un indice du but fiscal exclusif poursuivi par le contribuable, objectif qui constitue l’un des deux

critères de l’abus de droit avec celui de la contrariété à l’esprit d’un texte de loi.

L’analyse factuelle traditionnelle de la substance économique des sociétés holdings (2.1.) les rend

extrêmement vulnérables à la qualification de montage artificiel. Une approche fondée sur la

rationalité économique des holdings a toutefois été récemment développée (2.2.), semblant être plus

adaptée aux spécificités liées aux structures de ce type, dénuées a priori de substance matérielle.

2.1. L’analyse factuelle traditionnelle de la substance des holdings

Dans la plupart des cas, la substance des sociétés étrangères est appréciée sur la base de critères

factuels comme l’existence de moyens humains et matériels de la structure, son autonomie de

gestion, sa réalité juridique et, le cas échéant, la nature de ses éléments d’actifs147

.

L’acception habituelle du terme « substance » laisse alors entendre qu’il faudrait, pour éviter le

grief d’abus de droit, que toute holding ait une certaine consistance, qu’elle dispose de personnel,

qu’elle exerce une activité opérationnelle et qu’elle soit même pourvue de compétences techniques

particulières. Les holdings pures, sans substance économique, seraient donc condamnées d’avance.

On pourrait le penser à la lecture de décisions de jurisprudence et d’avis du Comité de l’abus de

droit fiscal, qui s’intéressent avant tout aux éléments tangibles de la substance. Ainsi, le Conseil

d’Etat recherche les compétences techniques148

, les « mouvements de titres susceptibles de

caractériser une activité de gestion de portefeuille »149

ou l’existence de salariés150

. Le Comité de

l’abus de droit s’intéresse également aux moyens matériels et humains151

, à l’existence d’un

véritable siège de direction152

ou encore à la disposition d’un compte bancaire153

.

147

S. Bouvier et P. Combes, Les contours ambigus de la « substance économique » dans le contexte de la théorie de

l’abus de droit, Option Finance, 26 octobre 2015. 148

CE, 18 févr. 2004, n° 247729, SA Pléiade : Juris-Data n° 2004-080518 ; préc. 149

CE, 9e et 10

e ss-sect., 23 juin 2014, n°360709, min. c/ Sté Kerry : JurisData n°2014-018238 ; Dr. fisc. 2014, n°43-44,

comm. 598, concl. F. Aladjidi, note O. Fouquet. 150

CE, 9e et 10

e ss-sect., 17 juill. 2013, n°356523, min. c/ SAS Garnier Choiseul Holding, n°352989, min. c/ SARL

Garnier Choiseul Holding et n°360706, min. c/ SARL Garnier Choiseul Holding ; Dr. fisc. 2013, n°41, comm. 477,

concl. F. Aladjidi, note F. Deboissy et G. Wicker ; RJF 11/2013, n°1064, chron. E. Bokdam-Tognetti, p.883 ; Dr.

sociétés 2013 comm. 194, J.-L. Pierre. 151

CADF, avis n°2013-25. 152

CADF, avis n°2013-26. 153

CADF, avis n°2013-27.

- 51 -

Ainsi, dans les célèbres arrêts Pléiade154

et Sagal155

, fondateurs en la matière, le Conseil d’Etat a

estimé que la prise de participation par une société française dans le capital d’une société holding

établie au Luxembourg et gérée par une banque d’affaires locale avait la nature d’un montage

abusif, dans la mesure où la holding était dépourvue de toute substance et que la prise de

participation n’était justifiée par aucun motif économique. Pour démontrer l’absence de substance

économique de la holding luxembourgeoise, le Conseil d’Etat a notamment relevé que cette

dernière était demeurée depuis sa constitution sous l’entière dépendance de la banque à l’origine de

sa création, qu’elle ne disposait d’aucune compétence technique en matière de placements

financiers alors que son portefeuille était exclusivement composé de valeurs mobilières de

placement, et que les actionnaires ne prenaient aucune part aux assemblées statutaires.

De même, dans l’affaire min. c/ Société Alcatel CIT du 15 avril 2011156

, le Conseil d’Etat s’appuie

sur l’analyse de critères concrets pour reconnaître cette fois-ci la réalité économique de la prise de

participation d’une société française dans une centrale de trésorerie belge. Alors même que

l’augmentation de capital souscrite par la société française avait permis à la holding d’accorder à

d’autres sociétés du groupe, ayant des besoins de trésorerie, des prêts dont les produits n’étaient pas

imposés en Belgique du fait de son statut de droit belge de « centre de coordination » dont celle-ci

bénéficiait, comportant une imposition sur une base forfaitaire, et que la société française avait

perçu, en sa qualité d’actionnaire, des dividendes pour lesquels elle bénéficiait du régime mère-fille,

l’abus de droit n’est pas caractérisé157

. Il a en effet été jugé que la holding avait une véritable

substance économique, en ce qu’elle exerçait une réelle activité opérationnelle de centralisation

financière et de couverture des risques de change pour le compte du groupe, employait quarante-

huit salariés et avait un chiffre d’affaires supérieur à 660 millions de francs belges.

Cette analyse traditionnelle, fondée sur des critères matériels, met particulièrement en risque les

holdings pures qui semblent alors difficilement pourvues de substance économique. Toutefois, le

Conseil d’Etat a récemment développé une nouvelle approche de l’appréciation de la substance des

sociétés holdings, fondée sur la prise en compte de la rationalité économique de l’entité.

154

CE, 18 févr. 2004, n° 247729, SA Pléiade : Juris-Data n° 2004-080518 ; préc. 155

CE, 18 mai 2005, n° 267087, min. c/ Sté Sagal : Juris-Data n° 2005-080715 ; préc. 156

CE, 15 avril 2011, 9e et 10

e s.-s. réunies, n°322610, min. c/ Société Alcatel.

157 P. Dibout, Abus de droit : but non exclusivement fiscal de la prise de participation d’une société française dans une

centrale de trésorerie belge ayant le statut de centre de coordination, Dr. fisc. n°24, 16 juin 2011, comm. 394, sous CE,

15 avril 2011, 9e et 10

e s.-s. réunies, n°322610, min. c/ Société Alcatel, préc.

http://www.lexisnexis.com/fr/droit/search/runRemoteLink.do?A=0.8123171766351982&bct=A&service=citation&risb=21_T24176138792&langcountry=FR&linkInfo=F%23FR%23lnfr%23ref%25080715%25sel1%252005%25year%252005%25decisiondate%252005%25

- 52 -

2.2. La prise en compte de la rationalité économique des holdings

Faut-il déduire de l’approche traditionnelle de la substance que toute holding pure doit encourir le

grief d’abus de droit ? En réalité, une holding dépourvue de personnel et de toute compétence

particulière peut tout à fait répondre à un véritable objectif économique pour ses actionnaires.

On peut penser naturellement à l’objectif qu’aurait un groupe d’investisseurs à se regrouper au sein

d’une holding pour organiser dans un pacte d’actionnaires leurs relations et les prises de décisions

relatives à un investissement. Une holding pure peut également servir à porter l’endettement dans le

cadre d’une acquisition et à assurer une subordination structurelle par la mise en place de plusieurs

niveaux de holdings158

. On trouve aussi des holdings familiales permettant de répartir les droits et

obligations de chaque membre de la famille, ce qu’a notamment reconnu la CAA de Versailles dans

une affaire où « l’objectif patrimonial et familial » de la holding a permis d’écarter l’abus de

droit159

. Une holding devrait pouvoir avoir une véritable substance économique par le fait même

que sa création présente un intérêt financier, juridique ou organisationnel pour ses actionnaires,

alors même qu’elle serait purement passive. Plutôt qu’une substance tangible, c’est en fait la

rationalité économique de la société holding soumise à l’analyse qui doit être recherchée160

.

Cette nouvelle approche, fondée sur la rationalité économique de la holding, s’illustre notamment

dans l’arrêt Natixis du 11 mai 2015161

. Dans cette décision, le Conseil d’Etat juge que l’acquisition

d’une filiale néerlandaise par une société française est constitutive d’un montage entaché de fraude

à la loi dans la mesure où cette société est dépourvue de substance économique, et s’inscrit dans un

montage à but exclusivement fiscal, dès lors que (i) cette société, dont l’actif était constitué des

obligations acquises initialement avec les sommes mises à disposition par la société française, avait

pour seule activité leur gestion patrimoniale, et que ses recettes provenaient uniquement des intérêts

et des plus-values résultant de ces obligations ; que (ii) la politique de placement avait été définie

dès l’origine lors de la création de la société et que (iii) le risque supporté par la société mère ne se

distinguait pas de celui qu’elle aurait supportée si elle avait directement investi dans l’acquisition de

ses obligations sans interposition de la holding néerlandaise162

.

158

N. de Boynes, note sous CE, 11 mai 2015, n°365564, Sté Natixis : Dr. fisc. 2015, n°31-35, comm. 526, concl. E.

Bokdam-Tognetti ; RJF 8-9/2015, n°718. 159

CAA Versailles, 6e ch., 28 déc. 2012, n°10VE00433, M. Badin : Dr. fisc. 2013, n°18-19, concl. J.-E. Soyez, note R.

Poirier. 160

N. de Boynes, note sous CE, 11 mai 2015, n°365564, Sté Natixis, préc. 161

Ibid. 162


l’abus de droit, Option Finance, 26 octobre 2015.

- 53 -

Dès lors, comme l’y invitait dans ses conclusions Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public dans

cette affaire, il semblerait que le Conseil d’Etat ait jugé sans pertinence la question de savoir si

Natixis participait ou non aux assemblées générales et aux organes de surveillance de la filiale.

L’essentiel tient ici au fait que même si cela avait été le cas, cela n’aurait pas nécessairement suffi à

justifier la réalité de la substance, dans la mesure où la gestion de la holding néerlandaise se limitait

à la mise en œuvre passive d’une politique de gestion décidée depuis l’origine163

.

Ainsi, il s’ensuit qu’une holding pure, sans activité opérationnelle, devrait pouvoir être considérée

comme ayant une substance économique si sa création ou son acquisition répond à un véritable

objectif économique pour ses actionnaires. Une holding peut donc être en principe dépourvue de

personnel et d’activité propre, sans pour autant être dépourvue de rationalité économique. Afin

d’échapper au grief de l’abus de droit, l’interposition d’une holding doit notamment permettre de

réaliser des économies d’échelle ou une optimisation du rendement des placements financiers.

Surtout, l’intérêt poursuivi par un montage est apprécié dès l’origine, à sa date de mise en place.

La Commission européenne, dès 2007, avait d’ailleurs pointé l’inadéquation potentielle entre le

critère de l’implantation physique et l’activité particulière des holdings164

. La multiplicité de ses

investissements devrait alors notamment conforter la substance de la société holding165

. A l’inverse,

la dilution de la détention de filiales d’un groupe au sein d’un nombre trop élevé de holdings semble

susceptible d’attirer les foudres de l’Administration fiscale, qui pourrait y voir un montage artificiel

(sauf à ce que cela puisse être justifié par des raisons autres que fiscales bien entendu).

En conclusion, pour ce type de structure aux spécificités évidentes, la substance devrait être limitée

à la constitution de la société holding et à son fonctionnement social dans le respect du droit local

(immatriculation valide, tenue effective des assemblées générales avec présence réelle du quorum

minimum d’actionnaires). A condition toutefois que la mise en place de la structure procède d’une

logique économique ou financière et/ou que sa constitution réponde à un véritable objectif de

réorganisation opérationnelle (gestion centralisée de la trésorerie, gestion des participations

étrangères). Ce type de société doit être certes doté d’organes de représentation et de décisions

valides, mais il n’apparaît pas nécessaire de disposer de la présence de personnel sur place.

163


l’abus de droit, Option Finance, 26 octobre 2015. 164

Communication de la Commission au Conseil, au Parlement et au Comité économique et social européen :

L’application des mesures de lutte contre les abus dans le domaine de la fiscalité directe au sein de l’Union

Européenne et dans les rapports avec les pays tiers : Doc. COM (2007) 785, final, 10 déc. 2007. 165


- 54 -

Ainsi, il semblerait que « l’ADN » même des holdings pures doive s’opposer à ce qu’elles disposent

d’un degré élevé de substance. Dans la majorité des cas, le gérant de la structure apporte la

substance nécessaire à la gestion de la holding. Celle-ci se conforme à son objet et prend sa

justification dans la détention d’une pluralité d’investissements et dans sa propre détention par une

pluralité d’investisseurs. Dans une telle hypothèse, la décision des associés de localiser une holding

dans tel ou tel Etat ne relève dès lors que de leur liberté de gestion en tant qu’actionnaires166

.

3. Le choix du lieu de localisation des holdings : l’exemple des Pays-Bas

Il est symptomatique de noter que les critères de substance retenus d’un pays à l’autre s’agissant des

sociétés holdings relèvent du grand écart. En effet, il est possible de distinguer, d’un côté, les pays

traditionnellement considérés comme « accueillants » pour l’implantation des holdings, tels que les

Pays-Bas et le Luxembourg, qui se concentrent sur des critères de substance objectifs et matériels,

tels que l’existence de locaux, de comptes bancaires, de directeurs locaux, etc. De l’autre, les pays

qui sont généralement à la source des paiements, tels que la France ou l’Allemagne, ont une

approche plus subjective, ou plutôt subtile, de la substance en s’intéressant à l’activité économique

en tant que telle exercée par la holding et aux objectifs de la structure167.

Alors que l’appréciation de la substance des sociétés holdings s’inscrit toujours dans un certain flou

jurisprudentiel en France, certains pays se sont attelés à l’édition de lignes directrices. Après avoir

présenté les critères pris en considération par les groupes multinationaux dans le choix de la

localisation de leurs holdings (3.1.), il conviendra de faire une présentation succincte de

l’appréciation de la substance aux Pays-Bas (3.2.), pays privilégié d’implantation des holdings.

3.1. Les critères déterminant le lieu d’implantation d’une holding

Nous l’avons vu, les montages juridiques et fiscaux reposent de plus en plus aujourd’hui sur

l’utilisation d’une structure holding comme outil d’optimisation fiscale. En effet, l’interposition

d’une holding permet non seulement d’optimiser les flux de dividendes perçus par la holding ou

redistribués par elle à ses actionnaires non-résidents, mais également d’exonérer les plus-values

réalisées lors de la cession des participations qui auraient été autrement taxées.

166


G. Glon, Holdings et abus des traités… en substance, Option Finance, 23 novembre 2015.

- 55 -

Selon un rapport du Conseil économique et social publié en 1998168

, plusieurs critères fiscaux

déterminent le choix d’implantation d’une holding. Ainsi, les groupes vont notamment prendre en

compte le taux de prélèvement à la source des dividendes d’entrée et de sortie, le régime

d’imposition des produits de participation, le régime de distribution aux actionnaires non-résidents,

les possibilités de déduction des intérêts d’emprunts contractés par la holding, le régime des plus-

values ou moins-values de cessions de titres ainsi que le réseau de conventions fiscales en place.

Cette liste n’est pas exhaustive. On s’aperçoit alors que ce n’est pas seulement le niveau

d’imposition qui importe mais également l’environnement fiscal dans son ensemble (conventions

bilatérales de lutte contre la double imposition et conventions d’assistance administrative).

Un lieu d’implantation privilégié des sociétés holdings ces dernières années pour les grands groupes

internationaux, tels que Netflix ou EADS, est celui des Pays-Bas. Comment expliquer ce choix ? Les

Pays-Bas offrent une solide combinaison d’une économie stable, d’un régime fiscal fiable, et

d’infrastructures tournées vers l’international169

. Par ailleurs, ce choix peut aussi s’expliquer par

l’existence aux Pays-Bas d’un régime des sociétés mères très favorable, allié à un réseau étendu de

conventions fiscales (91 conventions signées170

) et à un droit des sociétés particulièrement souple,

sans lourdeurs administratives. Dans le cadre de la lutte contre l’évasion fiscale, les Pays-Bas se

sont attelés à la codification d’exigences précises relatives à la substance des sociétés holdings.

3.2. Un lieu privilégié de localisation des holdings : les Pays-Bas

Les Pays-Bas cherchent avant tout à lutter contre l’interposition fictive de sociétés néerlandaises

(Dutch conduit companies), tout en maintenant un régime fiscal favorable. C’est pourquoi il a été

décidé de codifier certaines exigences minimales de substance qui étaient déjà appliquées pour les

entités qui demandaient un rescrit fiscal (ruling). Ces exigences codifiées, entrées en vigueur le 1er

janvier 2014171

, s’appliquent à toutes les sociétés résidentes fiscales aux Pays-Bas, dont l’activité

consiste, à au moins 70%, dans le fait de verser ou recevoir, directement ou indirectement, des

intérêts et redevances, vers ou en provenance de sociétés étrangères. Sont donc visées les holdings

réalisant des activités de financement intragroupe et/ou de concession de licences172

.

168

Avis et rapport du Conseil économique et social, La fiscalité directe et la compétition européenne, Rapport présenté

par Edouard Salustro, 1998, Partie II, p.87 et suiv. 169

Rob Havenga & Sylvia Dikmans, New substance requirements tackle tax avoidance schemes, December 18 2013. 170

IBFD, Tax Research Platform, Netherlands - Treaty Withholding Rates Table, 1 January 2016. 171

Article 3a Uitvoeringsbeschikking Wet op de Internationale Bijstandverlening. 172

Rob Havenga & Sylvia Dikmans, New substance requirements tackle tax avoidance schemes, December 18 2013.

- 56 -

Aux termes de deux décrets publiés par le Ministère des finances173

, l’exigence de substance est

réputée remplie lorsque la holding financière néerlandaise remplit cumulativement les conditions

suivantes : (a) au moins 50% des membres du Conseil d’administration sont résidents aux Pays-Bas,

(b) ces membres doivent avoir une compétence professionnelle suffisante pour remplir leurs

fonctions, (c) la société doit disposer d’un personnel qualifié, (d) les décisions du Conseil

d’administration (les plus importantes) doivent être prises aux Pays-Bas, (e) le principal compte

bancaire de la société doit être aux Pays-Bas, (f) la comptabilité doit y être préparée. Par ailleurs,

(g) la société doit y avoir son adresse, (h) elle doit se conforter à toutes les obligations fiscales

néerlandaises et ne doit pas être considérée comme résidente fiscale d’un autre pays, (i) elle doit

prendre un véritable risque dans le cadre de ses activités de financement, de concession de licences

ou de crédit-bail, et enfin (j) elle doit disposer d’un capital adapté à ses fonctions174

.

Lorsqu’une entité ne remplit pas ces exigences de substance, le contribuable doit soumettre un

certain nombre d’informations aux autorités fiscales, incluant une vision détaillée des intérêts,

redevances, et revenus reçus pour lesquels le bénéfice d’une convention ou de la Directive Intérêts

et Redevances est demandé. Si les autorités fiscales en tirent la conclusion que la substance n’est

pas suffisamment caractérisée, ces données feront l’objet d’un échange spontané d’informations

avec les autorités fiscales des pays concernés. Le fait de ne pas déclarer à l’Administration le non-

respect des exigences inhérentes à la substance entraîne une pénalité maximale de 19,500€175

, et

peut évidemment conduire à écarter le bénéfice des conventions fiscales ou des directives.

D’autre part, suite à la modification de la Directive des sociétés mères et filiales176

en 2015, les

Pays-Bas ont mis en place une clause anti-abus générale relative aux dividendes et plus-values. Ce

dispositif concerne les holdings intermédiaires étrangères, qui s’interposent entre la société tête de

groupe et la société localisée aux Pays-Bas, et qui doivent, à compter du 1er

janvier 2016, remplir

des exigences minimales de substance. Jusque là, des advanced tax rulings pouvaient être obtenus

par ces entités ne remplissant pas les conditions de substance177

, dispositif auquel il est mis fin.

173

Dutch Ministry of Finance, Decrees of 18 December 2013 and 12 June 2014. 174

Ernst & Young, New Dutch Decree on substance requirements for inter-company financing and/or licensing

companies, January 20 2014.

175 Alexei Maliy and Elena Vakhtinskaya, Recent developments in the Netherlands on substance and disclosure for

financial service companies, Buren Legal, October 2014. 176

Directive (UE) 2015/121 du Conseil du 27 janvier 2015 modifiant la directive 2011/96/UE concernant le régime

fiscal commun applicable aux sociétés mères et aux filiales d'États membres différents. 177

Michiel Kloes, Mounia Benabdallah and Roeland Bavinck, Action required – Dutch minimum substance

requirements for foreign intermediate holding companies as per 1 January 2016, October 31 2015.

- 57 -

Désormais, pour qu’une holding intermédiaire étrangère ne soit pas réputée constituer une

interposition artificielle, les conditions suivantes doivent être satisfaites : (i) au moins 50% des

membres du Conseil d’administration doivent y résider localement, (ii) ces membres doivent avoir

une compétence professionnelle suffisante pour remplir leurs fonctions, (iii) la holding étrangère

doit avoir un personnel qualifié, (iv) les réunions du Conseil d’administration doivent se tenir dans

le pays de résidence de la holding, (v) les comptes bancaires principaux doivent y être localisés, (vi)

la comptabilité doit y être préparée et conservée, (vii) la holding ne doit pas être résidente fiscale

d’un autre pays que celui de sa résidence et enfin (viii) elle doit financer la société néerlandaise à

hauteur d’au moins 15% de son capital. Si ces conditions ne sont pas remplies, une retenue à la

source ou une imposition des revenus aux Pays-Bas est alors susceptible de s’appliquer178

.

Ainsi, les Pays-Bas ont adopté une approche différente de la France, en choisissant de codifier les

exigences relatives à la substance économique, tout en continuant d’offrir un traitement fiscal

favorable aux groupes. L’objectif affiché est également de maintenir des relations de bonne foi avec

les Etats avec lesquels les Pays-Bas ont signé des conventions fiscales bilatérales, en renforçant

l’échange spontané d’informations avec les autorités fiscales étrangères. Les mesures néerlandaises

s’inscrivent dans la tendance internationale, tournée vers la substance économique, et fournissent

des critères détaillés, octroyant ainsi une meilleure sécurité juridique aux contribuables.

En conclusion, il ressort de cette étude comparative une indéniable réticence de la France à utiliser

la substance économique en tant que telle. Le législateur, bien qu’il ait tout pouvoir pour le faire,

semble hésiter à bâtir des régimes fiscaux entièrement autonomes, se référant exclusivement à la

substance économique, sans s’appuyer sur des concepts juridiques autres179

, comme cela a été le cas

aux Etats-Unis ou aux Pays-Bas. Le Royaume-Uni, quant à lui, présente une certaine similarité avec

la France dans sa codification récente d’une théorie générale de l’abus de droit.

En France, la mesure phare que constitue la théorie de l’abus de droit vise incontestablement à faire

prévaloir la substance sur une forme trompeuse, artificielle, mais sa mise en œuvre ne peut

s’appuyer uniquement sur le défaut de substance économique : il y a également nécessité de

démontrer qu’au but exclusivement fiscal est alliée une contrariété aux intentions du législateur.

178

Michiel Kloes, Mounia Benabdallah and Roeland Bavinck, Action required – Dutch minimum substance

requirements for foreign intermediate holding companies as per 1 January 2016, October 31 2015. 179

H. Leherissel, Form and substance in tax law – France, Cahier de droit fiscal international, Vol. 87a, International

Fiscal Association, 2002 Oslo Congress, p.283.

- 58 -

Le recours à la théorie de l’abus de droit a un mérite immense : « son efficacité vient de ce qu’elle

embrasse sans limite toutes les formes de comportements déviants »180

. Partant, la théorie de l’abus

de droit semble se présenter comme « l’aboutissement ultime de la technique législative selon

laquelle tout ne peut se prévoir, de sorte que tout système a besoin, pour sa propre sauvegarde, de

garde-fous formulés en des termes généraux »181

. L’utilité d’une telle règle anti-abus explique sans

nul doute pourquoi de nombreux Etats se sont résolus à en adopter une ces dernières années. Il est

toutefois intéressant de constater, suite à cette analyse comparative, que les définitions de l’abus de

droit sont aussi nombreuses que les pays qui s’y réfèrent. De plus, même lorsque les concepts

semblent très proches, l’interprétation de l’exigence de substance par les juges nationaux varie

considérablement selon les Etats, de même que les modalités de répression de l’abus de droit.

Ainsi, la substance s’impose aujourd’hui comme une notion omniprésente dans l’ensemble des

mécanismes anti-abus applicables en droit interne, aussi bien en matière d’investissements réalisés

depuis la France vers l’étranger, ou inversement. Cette exigence s’applique tant aux sociétés

opérationnelles qu’aux sociétés holdings, qui, par nature, remplissent difficilement les critères

objectifs et matériels de substance exigés des sociétés opérationnelles. Il n’existe pas de critère

absolu et objectif de la substance, encore moins dans les sociétés holdings. Il faut en réalité qu’il y

ait une cohérence d’ensemble182

. L’appréciation de la substance ne peut se faire qu’au cas par cas,

entraînant une insécurité juridique pour les contribuables jouant avec les limites du droit.

Toutefois, le flou relatif à l’appréciation pratique de la substance s’estompe de plus en plus grâce

aux développements jurisprudentiels, lesquels invitent à un optimisme raisonné. En effet, « un

certain pragmatisme emprunt de réalité économique semble dominer l’appréciation récente de la

substance »183

. Au delà de la liste de critères posés, l’appréciation de la substance juridique et

économique exigée des sociétés ou des opérations dans l’application de l’abus de droit et des

dispositifs anti-abus spéciaux peut se résumer par une idée phare, formulée par une résolution du

Conseil de l’Union Européenne en date du 8 juin 2010184

: « proportionnalité et cohérence ».

La substance s’est également illustrée comme un outil phare dans la lutte contre le treaty shopping.

180


Juillet 2011. 181

Ibid. 182

S. Cazaillet, Le contrôle fiscal des entreprises mondialisées : à la recherche de la substance – Compte rendu de la

soirée d’étude annuelle du Groupement français de l’IFA du 13 novembre 2013, Lexbase N9422BT7, Lettre juridique

n°548 du 21 novembre 2013. 183


Résolution du Conseil du 8 juin 2010 sur la coordination des règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées

(SEC) et à la sous-capitalisation au sein de l'Union européenne.

- 59 -

CHAPITRE 2 – LA MISE EN ŒUVRE DE LA NOTION DE

SUBSTANCE DANS LE CADRE DE LA LUTTE CONTRE

LE ‘TREATY SHOPPING’

La matière fiscale est sans doute celle qui, par son objet, est la plus attachée à la souveraineté

internationale des Etats185

. Non seulement ce sont les Etats qui la règlementent de manière

exclusive dans les limites de leurs territoires respectifs, mais ce sont également eux qui, par

l’intermédiaire de leurs administrations fiscales, la mettent en œuvre afin d’assurer leur subsistance.

Ce nationalisme fiscal des Etats est un obstacle que rencontrent les opérateurs du commerce

international, puisqu’il les oblige à se soumettre à des législations multiples et autonomes, dès lors

qu’une opération est transfrontalière. Plus gênant encore, cette absence de prise en compte par les

Etats du fonctionnement de la fiscalité à l’étranger peut conduire au phénomène de double

imposition juridique des revenus, conduisant ainsi un même contribuable à se retrouver redevable

d’un impôt auprès de deux ou plusieurs Etats à raison d’un seul et même revenu186

.

De longue date, ce chevauchement des législations nationales non coordonnées a été identifié

comme un frein au développement des échanges commerciaux, mais aussi financiers et culturels.

Pour lutter contre ce phénomène, et depuis la fin du XIXème siècle, les Etats ont conclu entre eux

des conventions fiscales bilatérales, traités internationaux organisant les compétences d’imposition

réciproques187

. Ainsi, entre 1925 et 1950, plus de 800 conventions bilatérales furent conclues188

, et

désormais, le réseau conventionnel mondial est riche de plus de 3 000 conventions189

. La France

dispose à ce titre du réseau le plus étendu au monde, avec aujourd’hui 130 conventions signées190

.

185

D. Gutmann, Le juge fiscal et la loi étrangère, Regards critiques et perspectives sur le droit et la fiscalité : LGDJ,

2005, p.192. 186

A distinguer de la double imposition économique, où un même revenu est imposé par deux Etats, mais entre les

mains de deux personnes différentes. Cette situation se rencontre lors des distributions de bénéfices des sociétés. 187

V. Uckmar, Double Taxation Conventions, International Tax Law, Kluwer Law International (2006), p. 150. 188

International Fiscal Association, Cinquième congrès international de droit fiscal et financier, Revue internationale

de droit comparé, 1951, Vol. 3, n°4, p.668. 189

P. Saint-Amans et R. Russo, Lutter contre l’érosion fiscale, Forum de l’OCDE, 2013. 190

BOI-ANNX-000306-20151007 - Liste des conventions fiscales conclues par la France au 1er

janvier 2015. V. à ce

sujet : J. Monsenego, L’évolution de la politique conventionnelle française sous la pression des nouvelles normes

internationales : entre anticipation et contrainte, 1er

février 2016.

- 60 -

Les conventions fiscales ont pour principaux buts de supprimer les doubles impositions et de lutter

contre l’évasion et la fraude fiscales internationales. Par hypothèse, les contribuables en bénéficiant

doivent entretenir un lien significatif avec l’un des deux Etats contractants, lien fondé sur la

résidence fiscale. Or, l’extension croissante du réseau de conventions accroit le risque d’abus, en

facilitant le recours à des constructions juridiques artificielles conçues à la fois pour profiter des

avantages et/ou allègements fiscaux prévus par les législations internes et les conventions fiscales.

En effet, on constate dans la pratique que des « montages » sont parfois échafaudés « uniquement

en vue de permettre à une personne n’entrant pas dans le champ d’application de la convention de

bénéficier tout de même des dispositions favorables prévues par le traité, en contournant ainsi son

objet » 191

. Tel serait donc le cas d’une personne (résident ou non d’un Etat contractant), qui agirait

par l’intermédiaire d’une entité juridique dénuée de substance, créée dans cet Etat essentiellement

pour obtenir les avantages conventionnels auxquels elle n’aurait pas eu directement droit.

Les anglo-saxons ont qualifié ces pratiques de treaty shopping. La traduction française, moins

percutante, est l’utilisation abusive des conventions fiscales, l’abus des traités ou le « chalandage

fiscal »192

. En définitive, la convention est détournée de son but, puisque d’une convention destinée

à éliminer les doubles impositions, on parvient à une convention qui élimine toute imposition, et ce

le plus souvent par l’interposition, sans justification économique, d’une société intermédiaire

(société-relais ou société-écran) 193

, créée aux seules fins de se dérober à l’impôt.

Bien que conforme à la lettre de la norme conventionnelle, cette utilisation des traités dans un but

fiscal n’est pas du goût des Etats, qui se voient soustraire indument de la matière imposable, et ce

sans contrepartie. C’est pourquoi la lutte contre le treaty shopping s’est développée. L’autre versant

du treaty shopping est le Directive shopping, consistant à interposer artificiellement des sociétés

dans un Etat dans le seul but de bénéficier d’avantages fiscaux tirés de l’application d’une directive.

Quelles sont les méthodes utilisées en droits français, européen et conventionnel, afin de contrer de

telles interpositions de sociétés dénuées de substance, plus particulièrement dans le cadre de la lutte

contre le treaty shopping ? Cette lutte s’est appuyée, d’une part, sur des règles anti-abus en droits

français et européen (Section 1), et d’autre part, sur la mise en œuvre de clauses anti-abus

conventionnelles, dont la généralisation a été amorcée sous l’égide de l’OCDE (Section 2).

191

B. Plagnet, L’abus des traités : Pratique française : Dr. fisc. 1986, n°52, p.1528. 192

Ibid. 193

M. Fourriques, Le ‘treaty shopping’ ou l’usage abusif des conventions fiscales, Petites affiches, 2 octobre 2012,

n°197, p.3.

- 61 -

SECTION 1 – SUBSTANCE, ‘TREATY SHOPPING’ ET ‘DIRECTIVE SHOPPING’

EN DROITS FRANÇAIS ET EUROPEEN : QUELLE ARTICULATION DES

DISPOSITIONS DE DROITS INTERNE, EUROPEEN ET CONVENTIONNEL ?

La planification fiscale agressive a été définie, par une recommandation de la Commission

européenne du 6 décembre 2012, comme le fait de « tirer parti des subtilités d’un système fiscal ou

des incohérences entre deux ou plusieurs systèmes fiscaux afin de réduire l’impôt à payer »194

.

Une telle planification exige une stratégie de la part des contribuables profitant, dans certaines

occasions, des lacunes et/ou du manque de coordination entre les différents systèmes fiscaux, ce

qui, relié à la flexibilité qu’offrent les instruments de droit privé, aboutit à un scénario propice à la

planification fiscale. Il s’agit là d’un problème présent dans tous les systèmes fiscaux, mais

également à tous les niveaux juridiques195

. Outre l’application abusive des conventions fiscales

internationales, les contribuables, par l’interposition artificielle de sociétés, tentent également de

bénéficier des avantages fiscaux prévus par les directives européennes, alors même que la réalité

économique des transactions ou des opérations en cause ne devrait pas leur y ouvrir le droit.

Cet autre versant du treaty shopping, parfois qualifié de Directive shopping, consiste pour un

contribuable à mettre en place un montage dépourvu de substance, dans le seul but de se rendre

éligible au bénéfice d’une directive européenne, dont il n’aurait pas pu bénéficier autrement. Cela

peut renvoyer à l’interposition artificielle d’une société dans laquelle un Etat membre a incorporé

de façon peu restrictive les conditions d’éligibilité aux exonérations prévues par les directives196

.

En France, la lutte contre l’utilisation abusive des conventions fiscales s’est appuyée sur

l’application directe de la théorie de l’abus de droit (§1). Il en est allé de même concernant l’abus de

directives, dont le dispositif de lutte a récemment été complété par l’introduction d’une clause anti-

abus générale en droit français (§2), aboutissant à la création d’un abus de droit à deux vitesses.

194

Doc. COM(2012) 8806, final. 6 déc. 2012. 195

J. Bayona Giménez et M. T. Soler Roch, A propos de la Commission européenne relative à la planification fiscale

agressive, Dr. fisc. n°24, 13 juin 2013, 315. 196

L. de Broe, International Tax planning and Prevention of abuse, 2008.

- 62 -

§1. La lutte française contre le treaty shopping : le recours à l’abus de droit

Dans le cadre de la lutte contre le treaty shopping, la France a reconnu le principe de la fraude aux

conventions fiscales internationales (A), dont l’application est toutefois sujette à débats compte-

tenu de l’appréciation délicate de l’intention des Etats signataires d’une convention fiscale (B).

A. La reconnaissance de la fraude aux conventions fiscales internationales

L’OCDE rappelle que les contribuables peuvent être tentés d’abuser de la législation fiscale d’un

Etat en exploitant les différences entre les lois des différents pays. Ses commentaires sous l’article

1er

du modèle de convention OCDE197

ouvrent un choix aux Etats quant à l’analyse à retenir.

Selon une première approche, les impôts sont appliqués en vertu de dispositions de la législation

nationale, sous réserve des dispositions restrictives prévues par les conventions. En conséquence,

toute utilisation abusive des conventions peut aussi être considérée comme une utilisation abusive

des dispositions de la législation nationale dans le cadre duquel l’impôt est appliqué. Les Etats

adoptant cette position peuvent réprimer le treaty shopping en se fondant sur le droit interne. Mais

d’autres Etats préfèrent considérer ces abus comme des abus de conventions elles-mêmes, par

opposition aux abus de la législation nationale. Dès lors, une interprétation correcte des conventions

les autorise à ne pas tenir compte des transactions abusives, telles que celles conclues en vue de

tirer des avantages non prévus en vertu des dispositions de ces conventions. Dans cette vision, le

bénéfice du traité ne peut alors être écarté que dans les conditions prévues par le traité lui-même.

Quelle est la position française à ce sujet ? L’utilisation abusive d’une convention fiscale peut-elle

être écartée au titre de l’abus de droit, ou seulement au titre des dispositions conventionnelles ? Le

29 décembre 2006198

, le Conseil d’Etat a rendu une décision inédite, écartant un schéma jugé abusif

au regard de l’utilisation de la convention franco-américaine. Cette affaire, qui a fait couler

beaucoup d’encre, vient trancher l’épineuse question de la fraude à la loi appliquée à l’utilisation

des conventions fiscales bilatérales (1), cas de figure exceptionnel en jurisprudence, qui a soulevé la

question de l’articulation de l’abus de droit avec les clauses anti-abus conventionnelles (2).

197

OECD, Commentaires sous l’article 1er

, Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune 2014

(Version complète), OECD Publishing (2016), Paris. 198

CE, 3e et 8e ss-sect., 29 déc. 2006, n° 283314, min. c/ Sté Bank of Scotland : JurisData n° 2006-081065 ; Rec. CE

2006, p. 578 ; Dr. fisc. 2007, n° 4, comm. 87, concl. F. Séners ; RJF 3/2007, n° 322, note O. Fouquet ; BDCF 3/2007,

n° 33, concl. F. Séners.

- 63 -

1. L’abus de droit, outil de sanction de l’utilisation abusive des conventions

En novembre 1992, une société américaine a conclu avec la Bank of Scotland un contrat aux termes

duquel elle lui confiait pendant trois ans l’usufruit de plus de 17 000 actions émises pour l’occasion

par sa filiale française, détenue à 100%. Sur le fondement de la convention fiscale franco-

britannique, la banque a demandé au Trésor français la limitation de la retenue à la source à 15%

des dividendes et la restitution de l’avoir fiscal correspondant à ces dividendes. Par ce montage, la

société américaine obtenait de la Bank of Scotland une importante avance de trésorerie, pour le prix

de la cession d’usufruit, en faisant supporter la rémunération de la Banque par l’Etat français.

L’Administration française a estimé qu’il s’agissait d’un cas contestable d’utilisation optimisée des

conventions fiscales internationales, la Banque du Royaume-Uni s’étant à ses yeux fictivement

interposée entre le détenteur des actions et la société distributrice, dans le seul but de faire profiter

les deux parties contractantes d’un taux d’imposition allégé de l’avoir fiscal199

. Le ministre de

l’Economie et des Finances a opposé un silence obstiné aux demandes de la Banque et s’est ensuite

empressé de faire introduire dans la loi de Finances rectificative pour 1993 une disposition, codifiée

à l’article 158 ter du CGI, qui faisait obstacle au mécanisme de l’avoir fiscal dans de telles

circonstances. Cette nouvelle disposition, applicable aux revenus distribués à partir du 24 novembre

1993, a empêché la société Bank of Scotland de bénéficier de l’avoir fiscal en 1994, mais celle-ci a

continué à réclamer à l’Etat les sommes afférentes aux dividendes distribués en 1993.

Dans sa décision Bank of Scotland, qui infirme un arrêt de la CAA de Paris, le Conseil d’Etat juge

que le contrat de treaty shopping conclu entre la Banque et la société américaine constitue une

fraude à la convention fiscale franco-britannique. La décision se fonde sur une application

combinée de la fraude à la loi et de la notion de bénéficiaire effectif prévue à l’article 9 de la

convention : le droit d’une société britannique au bénéfice des avantages attachés aux dividendes de

source française est subordonné au fait qu’elle soit le bénéficiaire effectif des revenus distribués ; la

personne qui n’a perçu le revenu qu’en tant qu’intermédiaire, le transférant ensuite à une personne

établie dans un Etat tiers, ne peut alors se prévaloir des avantages conventionnels200

.

Pour identifier la fraude à la loi, le Conseil d’Etat utilise les deux critères qu’il avait définis dans sa

décision Janfin. En premier lieu, il estime que le montage qui faisait intervenir la filiale française et

199

Concl. F. Séners sous CE, 3e et 8e ss-sect., 29 déc. 2006, n° 283314, min. c/ Sté Bank of Scotland : JurisData

n° 2006-081065 ; Rec. CE 2006, p. 578 ; Dr. fisc. 2007, n° 4, comm. 87 ; RJF 3/2007, n° 322, note O. Fouquet ; BDCF

3/2007, n° 33. 200

Ibid.

- 64 -

lui faisait verser des dividendes à la banque britannique, n’avait pas d’autre but que d’obtenir le

remboursement par le Trésor français du surplus de retenue à la source et de l’avoir fiscal, prévu par

la convention fiscale franco-britannique, alors que si la filiale française avait versé les mêmes

dividendes directement à sa société mère américaine, celle-ci n’aurait pas eu droit à de tels

remboursements compte tenu des stipulations de la convention franco-américaine. En second lieu,

cet usage des stipulations de la convention franco-britannique, même s’il respecte la lettre du texte,

est jugé contraire aux objectifs poursuivis par les Etats signataires du traité201

.

Au terme de son raisonnement, le Conseil d’Etat, après avoir, dans un premier temps, requalifié le

contrat de cession de l’usufruit d’actions de la filiale française en contrat de prêt, revisite dans un

second temps ce contrat de prêt pour en déduire que « l’analyse du montage révèle que le

bénéficiaire effectif des dividendes litigieux était la société américaine ». Pour la doctrine, cette

conclusion n’apparaît toutefois pas cohérente avec la requalification en prêt effectuée auparavant.

En effet, la décomposition de la cession temporaire d’usufruit en trois temps – prêt, délégation,

compensation – aboutit à considérer que, juridiquement, le seul paiement de dividendes intervenant

entre les parties est opéré par la société française au profit de sa mère américaine. Déterminer le

bénéficiaire effectif dans le cadre de la convention franco-britannique apparaît assez discutable202

.

Malgré la référence à la notion de bénéficiaire effectif, le Conseil d’Etat semble s’être surtout

appuyé sur l’abus de droit. Il a estimé que le contrat requalifié en prêt passé entre la société

américaine et la banque britannique était dépourvu de toute substance, sinon juridique, du moins

économique, et ne pouvait avoir d’autre but que l’obtention d’avantages offerts par la convention.

Cet arrêt s’est ainsi inscrit dans la lignée des décisions du Conseil d’Etat ayant invalidé des schémas

d’optimisation203

. Il s’agit là de la première décision jurisprudentielle reconnaissant la fraude aux

conventions fiscales. A ce sujet, Gauthier Blanluet affirmait d’ailleurs très justement que « cet arrêt

montre, s’il en était besoin, que la notion de fraude à la loi, récemment dépoussiérée, n’a pas fini de

faire sentir son onde de choc dans tous les recoins de la fiscalité, y compris en matière

financière »204

. L’arsenal de l’Administration afin de combattre ce type d’opérations s’étoffe.

201

N. Melot et M. Buchet, Abus de droit : les arrêts Bank of Scotland et Abbey National Treasury Services à la lumière

des écrits de Patrick Dibout, Dr. fisc. n°24, 13 juin 2013, 328. 202

F. le Mentec, Abus de convention fiscale et fraude à la loi – A propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 29 décembre

2006, Bank of Scotland, La semaine juridique Entreprise et Affaires n°12, 22 mars 2007, 1399. 203

Ibid. 204

G. Blanluet, Montages financiers et fiscalité : à propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 29 décembre 2006 (Bank of

Scotland), Revue des contrats, 1er

juillet 2007, n°3, p.993.

- 65 -

2. L’articulation de l’abus de droit avec les clauses anti-abus conventionnelles

Des éclaircissements sur l’éventuelle application directe de l’abus de droit à des dispositions

conventionnelles ont été apportés dans un avis de la Section des finances du Conseil d’Etat du 31

mars 2009205

, relatif aux modalités d’imputation des crédits étrangers sur l’IS dû en France prévu à

l’article 220 B du CGI, et notamment à la possibilité de refuser cette imputation aux établissements

réalisant des opérations d’acquisition et de revente de titres étrangers dans un bref délai, autour du

détachement du coupon, et ce dans le seul but de réaliser une économie d’impôt.

Le Conseil d’Etat en profite pour édicter des lignes directrices quant à l’application de la théorie de

l’abus de droit aux dispositions conventionnelles, dans les termes suivants : « dès lors qu’une

convention fiscale à laquelle la France est partie contient des stipulations rédigées sur le modèle de

celles de l’article 1er

du modèle de convention, le bénéfice des avantages prévus par tout autre

article de ladite convention peut être refusé, sauf si des stipulations de la convention en cause ou

des éléments relatifs au contexte ou au but dans lequel elle a été établie y font obstacle, dans les cas

où il en est fait usage de manière abusive, et notamment lorsqu’une personne interposée n’a pour

rôle que de faire profiter un tiers des avantages prévus par cette convention, auxquels il n’aurait pas

directement droit. Ainsi, les conventions fiscales auxquelles la France est partie n’empêche pas,

dans la mesure où elles reprennent les stipulations de l’article 1er

du modèle de convention (…)

l’application des dispositions de droit national relatives à la lutte contre la fraude à la loi et à la

répression des abus de droit en matière fiscale ».

Reste à se poser une question fondamentale : la théorie de l’abus de droit peut-elle suffire, à elle

seule, à justifier le fait d’écarter l’application d’une convention fiscale, ou faut-il, pour ce faire,

trouver également dans le texte de la convention une clause particulière en ce sens ? A la lumière de

l’avis du Conseil d’Etat ci-dessus, il semblerait que la marche à suivre est la suivante.206

Lorsqu’une situation d’abus de convention n’est couverte par aucune clause anti-abus existant dans

le modèle OCDE, la théorie de l’abus de droit se suffit à elle-même. Par exemple, l’Administration

peut se fonder sur l’abus de droit pour écarter un crédit d’impôt conventionnel abusivement

revendiqué par un contribuable résident en France. En revanche, lorsqu’il existe dans le modèle

OCDE une clause anti-abus visant une situation spécifique, il convient de consulter la convention

fiscale conclue avec la France et de rechercher si elle contient également une telle clause. Si c’est le

205

CE, Avis, Section des finances, n°382.545, 31 mars 2009 : Dr. fisc. 2010 n°22, comm. n°339. 206

D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, LGDJ, 6e éd., 2015.

- 66 -

cas, la question est résolue : la clause anti-abus s’applique. En revanche, en l’absence de

retranscription d’une telle clause, il conviendra de regarder la date de signature de la convention.

Lorsque la convention a été signée par la France avant la date à laquelle le modèle OCDE s’est

enrichi de la clause anti-abus, l’Administration pourra recourir au test d’abus de droit interne. En

revanche, lorsqu’elle a été signée à une date à laquelle il existait déjà une clause anti-abus dans le

modèle OCDE, l’absence dans la convention fiscale applicable d’un telle clause laisse entendre que

les Etats contractants n’ont pas voulu la reprendre. Dans ce cas, l’Administration ne peut se fonder

sur l’abus de droit pour remédier au silence de la convention207

. Cette approche permet, dans le cas

d’un décalage entre le contenu de la convention fiscale et celui du modèle OCDE à la date de sa

signature, de donner son plein effet au considérant de principe de l’arrêt Schneider Electric208

du 28

juin 2002, selon lequel « à supposer même qu’il soit établi qu’un objectif de lutte contre l’évasion et

la fraude fiscales ait été assigné à la convention (…), cet objectif ne permet pas, faute de stipulation

expresse le prévoyant, de déroger aux règles énoncées par cette convention ».

L’articulation à retenir peut être synthétisée dans la formule suivante : les conventions fiscales

n’interdisent pas ce qu’elles ne prévoient pas. Bruno Gouthière explicitait cette affirmation comme

suit : « lorsqu’une convention fiscale ne précise pas qu’un Etat a le droit d’appliquer une disposition

de droit interne, cela ne signifie pas qu’elle l’interdise ; le principe est inverse : c’est au contraire le

droit interne qui s’applique sauf si une stipulation conventionnelle l’interdit »209

.

La reconnaissance de l’application de l’abus de droit à l’utilisation abusive des conventions fiscales

soulève toutefois un problème de taille : comment interpréter l’intention des Etats signataires ?

B. La recherche délicate de l’intention des Etats signataires des conventions fiscales

Patrick Dibout résumait les enjeux de l’identification des intentions poursuivies par les auteurs de

textes comme suit210

: « En pratique, l’identification de l’intention des auteurs de la norme n’est pas

toujours aisée et il peut arriver qu’elle ne soit pas possible. La difficulté peut survenir à propos d’un

texte légal qui résulterait, par exemple, d’un amendement adopté en cours de discussion

parlementaire sans avoir été précédé d’un exposé des motifs qui en clarifie réellement la portée.

207

D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, LGDJ, 6e éd., 2015.

208 CE, Ass., 28 juin 2002, rec. n° 232 276, Sté Schneider Electric, Dr. fisc. 2002, n°28 act. 131.


e Ed., 2014, n°10720.

210 Ph. Martin, P. Dibout et J.-L. Gautier, La frontière entre abus de droit et optimisation s’est-elle déplacée ? : Dr. fisc.

2007, 977.

- 67 -

Dans ce type de cas, on peut se demander si l’intention des auteurs de la norme sera déduite de

l’objet même de celle-ci, par une sorte d’interprétation téléologique de la règle dans son contexte.

Une autre question est celle des textes clairs qui se suffisent à eux-mêmes. L’irruption du critère de

la prise en compte des objectifs des auteurs pourrait-il paradoxalement, être moins favorable

aujourd’hui que l’interprétation et l’application purement littérale d’hier ? ».

Admettre la qualification de fraude aux conventions fiscales revient à considérer qu’il est possible

de rechercher l’intention des Etats signataires. Mais l’exercice est bien plus ardu qu’il n’y paraît.

Plusieurs méthodes d’interprétation des conventions fiscales permettent d’éclairer les intentions des

Etats signataires (1). Une appréciation aussi délicate serait toutefois susceptible de conduire à des

dérives jurisprudentielles de nature à neutraliser le critère subjectif de la fraude à la loi (2).

1. Les méthodes d’interprétation des conventions fiscales

Traditionnellement, la lecture des conventions fiscales internationales se fait essentiellement selon

une méthode d’interprétation littérale, comme en témoigne la jurisprudence du Conseil d’Etat avec

l’arrêt GISTI211

. Avant cet arrêt, le Conseil d’Etat s’estimait tenu en théorie de renvoyer au ministre

des affaires étrangères les difficultés d’interprétation des traités et, en pratique, recourait largement

à la théorie de l’acte clair pour limiter ces renvois préjudiciels. Comme il se bornait à lire un acte

clair sans recourir à un exercice d’interprétation, une approche purement littérale était logique212

.

Par ailleurs, comme le rappelle l’avis du Conseil d’Etat en date du 31 mars 2009213

, les principes

coutumiers du droit international, repris aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne de 1969

sur le droit des traités, prévoient, d’une part, qu’un traité « doit être interprété de bonne foi suivant

le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de

son but », et d’autre part, qu’il convient de tenir compte de l’existence d’accords ultérieurs ou de

pratiques postérieures au traité, à condition qu’elles établissent l’accord des parties, ou encore de se

référer à des « moyens complémentaires » d’interprétation en cas de grande difficulté.

A cet égard toutefois, Philippe Martin précise que l’interprétation suivant l’objet et le but du traité

atteint rapidement ses limites. L’objet essentiel des conventions est de répartir la compétence fiscale

entre deux Etats. La sécurité juridique du système suppose alors de respecter un compromis atteint

211

CE, 29 juin 1990 n°78519, GISTI : RJF 8-9/1990, n°1096 ; AJDA 1990, p.621, concl. R. Abraham. 212

Ph. Martin, L’interprétation des conventions fiscales internationales : Dr. fisc. 2013, n°24, 320. 213

CE, Avis, Section des finances, n°382.545, 31 mars 2009 : Dr. fisc. 2010 n°22, comm. N°339.

- 68 -

par les deux Etats signataires. Il est cependant aisé de considérer que les conventions fiscales ont

pour but d’éviter les doubles impositions, et de lutter contre l’évasion fiscale, mais au-delà de ces

évidences, les raisons précises de la répartition du droit d’imposer pour telle ou telle catégorie de

revenus sont souvent inconnues, à raison de travaux préparatoires généralement inaccessibles214

.

Qu’en est-il en France ? La première référence à la recherche de l’intention des Etats signataires

d’une convention fiscale réside dans les travaux parlementaires afférents à la loi de Finances

rectificative pour 2008, ayant modifié l’article L.64 du LPF suite à la jurisprudence Janfin. Le

rapport parlementaire215

précise ainsi que « par acte [retenu pour établir une fraude à la loi] s’entend

tout document ou événement qui manifeste une volonté de produire des effets de droit, que cette

manifestation soit écrite ou non écrite, et qu’elle soit bilatérale ou multilatérale, dans le cadre de

contrats ou conventions, ou qu’elle caractérise unilatéralement l’intention de son auteur ».

Par ailleurs, le Conseil d’Etat admet la prise en compte des commentaires OCDE antérieurs à la

signature de la convention fiscale en cause pour en déduire les intentions des Etats signataires, à

supposer que le texte de la convention soit conforme au modèle OCDE. L’aspect bilatéral de la

convention peut toutefois conduire à nuancer l’usage des commentaires OCDE, si l’un des Etats

signataires de la convention a émis des réserves ou des observations. Quant aux commentaires

postérieurs à la signature, ils n’ont aucune portée juridique et peuvent à tout le moins être lus

comme une réflexion doctrinale « de nature à éventuellement inciter le juge fiscal à une approche

pragmatique, prenant en compte l’intérêt de la réflexion collective menée par l’OCDE »216

.

Ainsi, dans le cadre de la caractérisation de la fraude à la loi, la recherche des intentions des auteurs

est un critère essentiel, d’appréciation bien plus délicate en présence de conventions fiscales, en

l’absence d’intention affichée des Etats signataires et de publication de travaux préparatoires.

2. Le risque de dérives jurisprudentielles : un critère bientôt annihilé ?

La CAA de Versailles vient de rendre le 17 décembre 2015217

une importante décision, par laquelle

elle réaffirme la possibilité pour l’Administration d’invoquer l’abus de droit par fraude à la loi

contre l’utilisation d’une convention fiscale. Il s’agissait en l’espèce de la convention fiscale franco-

214


Rapport n°1297 de M. Gilles Carrez, fait au nom de la commission des finances, déposé le 4 décembre 2008. 216


CAA Versailles, plén., 17 déc. 2015, n°13VE01281, Cts F, concl. Ph. Delage, note Ch. de la Mardière : JurisData

n°2015-030422.

- 69 -

luxembourgeoise, dont les divergences d’interprétation par les juridictions nationales de la portée de

l’article 4 relatif aux immeubles permettait d’obtenir une double exonération d’impôt sur les plus-

values, avant que la situation ne soit corrigée en 2007 par l’entrée en vigueur d’un avenant

attribuant le droit exclusif d’imposer à l’Etat de situation de l’immeuble.

Les faits de l’espèce étaient les suivants : le dirigeant et principal actionnaire d’une société française

avait conclu une promesse d’achat portant sur un bien immobilier situé en France avec faculté de

substitution, dont il avait fait usage au profit d’une société luxembourgeoise créée le même jour par

apport des titres de sa société française. L’immeuble avait par la suite était revendu avec plus-value

à une société marchand de biens créée entre-temps en France et dirigée par son ex-épouse, et ce

avant l’entrée en vigueur du nouvel avenant mettant fin à la double exonération.

L’Administration fiscale, mettant en œuvre l’article L.64 du LPF, a dénoncé l’interposition de la

holding luxembourgeoise comme n’ayant eu pour seule finalité que de soustraire la plus-value à

l’impôt en France. Le service a considéré que cette société constituait une structure artificielle

dénuée de toute substance. La CAA de Versailles a rejeté les prétentions du contribuable. Elle a en

effet souligné que la holding, créée le même jour que la signature de la promesse d’achat, avait

alors pour unique objet social l’exercice d’une activité financière. Cette société luxembourgeoise

n’avait réalisé aucune opération immobilière que celle litigieuse. Elle ne disposait d’aucun moyen

humain ou matériel nécessaire à la gestion des immeubles acquis, gestion qui avait d’ailleurs été

confiée à une entreprise tierce. Par ailleurs, le contribuable soutenait que la holding avait supporté

le risque financier de l’opération, alors même que celle-ci avait été intégralement financée par un

emprunt souscrit auprès d’une autre société du groupe, contrôlée par l’intéressé218

.

La CAA en a alors déduit que même si la société luxembourgeoise exerçait réellement une activité

financière, son interposition n’avait en réalité pour seul but que de faire échapper à la plus-value à

l’impôt français. Le contribuable a donc procédé à une application littérale de la convention franco-

luxembourgeoise, en contradiction avec les objectifs des Etats signataires de ce traité.

Ce qui est ici novateur, d’une part, c’est que la structure luxembourgeoise, qui détenait une

participation de 17% dans un groupe évalué à plusieurs centaines de millions d’euros, avait bien

une substance, ce qu’a parfaitement reconnu la Cour. Néanmoins, cette dernière a considéré que son

interposition n’était justifiée par aucun motif autre que fiscal. Bien que la société soit pourvue d’une

218

Ch. de la Mardière, L’application du concept d’abus de droit à une convention fiscale internationale, Dr. fisc. n°10,

10 mars 2016, comm. 216.

- 70 -

substance, celle-ci ne correspondait guère à l’activité litigieuse, élément suffisant à considérer que

son interposition était artificielle, en ce qu’elle n’était pas en mesure d’exercer l’activité que son

dirigeant lui avait prétendument confiée : « il y a artifice là où il y avait pourtant une substance »219

.

Mais surtout, l’application du critère objectif de la fraude à la loi serait plus critiquable. En effet, la

Cour fait en l’espèce grief au contribuable d’avoir appliqué littéralement la convention toute

entière, en violation des « objectifs poursuivis par les Etats signataires, lesquels ne sauraient avoir

conçu ces stipulations pour des montages dépourvus de tout intérêt économique »220

, sans viser de

stipulation particulière. Or, comment peut-on établir qu’un contribuable a violé l’esprit d’une règle

si celle-ci n’est pas précisément identifiée ? De ce point de vue, la solution retenue par la Cour de

Versailles reviendrait à annihiler le second critère de l’abus de droit par fraude à la loi221

.

De plus, le rapporteur public devant la Cour, Philippe Delage, affirme le principe selon lequel « les

auteurs d’un texte fiscal ne peuvent jamais avoir eu pour intention d’en faire bénéficier un montage

artificiel ». Il ajoute également « plus largement, il s’agit de considérer que quelle que soit la

norme, l’artifice est contraire à l’intention de ses rédacteurs. Dès lors, il nous semble que cette

approche ne peut être regardée comme créant de l’insécurité juridique »222

.

On trouve illustrée dans cet arrêt la faiblesse de la fraude à la loi appliquée aux conventions. L’abus

de droit est retenu alors même que la double exonération en cause résultait de divergences

d’interprétation de la portée d’une convention plutôt que d’une double exonération créée de toutes

pièces et découlant d’un montage artificiel mis en place par un contribuable. Il faudra dès lors

attendre de nouveaux développements jurisprudentiels afin d’en savoir un peu plus sur le

raisonnement à mener afin de déduire la contrariété aux intentions des Etats signataires d’un traité.

Mais la lutte contre les montages artificiels, dénués de réalité économique, s’illustre également au

regard de l’abus de directives, et plus particulièrement de la Directive des sociétés mères et filiales,

dont la répression au titre de l’abus de droit, couplée à l’introduction d’une clause anti-abus

générale en droit français, aboutit en réalité à la mise en place d’un abus de droit à deux vitesses.

219

M. Bornhauser, Abus de droit : jusqu’où ira le juge ? 10 janvier 2016. 220

CAA Versailles, plén., 17 déc. 2015, n°13VE01281, Cts F, concl. Ph. Delage, préc. 221


10 mars 2016, comm. 216. 222

Concl. Ph. Delage, sous CAA Versailles, plén., 17 déc. 2015, n°13VE01281, préc. - V. aussi Concl. L. Olléon sous

CE, 8e et 3

e ss-sect., 24 avr. 2012, n°343709, Abbey National Treasury Services : RJF 7/2012, n°735, BDCF 7/2012,

n°98.

- 71 -

§2. La lutte française et européenne contre le Directive shopping : vers un abus de droit

à deux vitesses ?

L’abus de directive s’illustre principalement dans le cadre du régime des sociétés mères, sur lequel

il conviendra de se focaliser. A titre préliminaire, il convient de rappeler que le régime des sociétés

mères, prévu par la Directive dite « mère-fille » du 23 juillet 1990223

et codifié aux articles 216 et

145 du CGI, a vocation à éviter les doubles impositions en permettant à une société mère d’être

exonérée d’IS sur les dividendes reçus de ses filiales, sous réserve de la réintégration d’une quote-

part de frais et charges, dès lors que ces produits correspondent eux-mêmes à des bénéfices déjà

imposés au niveau de la filiale. Dans la mesure où le régime mère-fille constitue un régime de

faveur, il est évident que le contribuable l’utilise toujours en vue de profiter d’une économie fiscale,

et l’on ne peut à ce stade absolument rien lui reprocher. Mais encore faut-il que les opérations qui

ont permis le bénéfice de cet avantage fiscal soient réelles et répondent à un intérêt économique.

L’Administration dispose d’un arsenal double quant à la répression de l’abus du régime des sociétés

mères. D’une part, le recours traditionnel à la théorie de l’abus de droit (A), auquel peut désormais

s’ajouter la nouvelle clause anti-abus générale transposée récemment en droit français (B).

A. La répression traditionnelle de l’abus du régime des sociétés mères, fondée sur la

notion de montage artificiel

Bien que le régime des sociétés mères ne soit pas le terrain d’élection de l’abus de droit, il arrive

assez souvent que l’Administration fiscale remette en cause sur ce fondement l’exonération des

dividendes distribués par une filiale à sa société mère établie en France. La jurisprudence à ce sujet

soulève de multiples interrogations. Il ressort de son étude que l’Administration remet en cause

l’exonération attachée aux bénéfices distribués par la société mère lorsqu’à celle-ci vient s’ajouter

un autre avantage fiscal, c’est-à-dire soit lorsque les bénéfices n’ont été que faiblement imposés

dans l’Etat de la filiale, soit lorsque la société mère a pu constater une dépréciation des titres de sa

filiale suite à la distribution des bénéfices en question224

. On comprend alors la remise en cause par

l’Administration de ce cumul d’avantages fiscaux, qui ne passe guère inaperçu.

De nombreux exemples permettent d’illustrer la remise en cause du bénéfice du régime des sociétés

mères par l’Administration, face aux montages purement artificiels. Deux séries d’hypothèses

223

Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés

mères et aux filiales d'États membres différents. 224

F. Deboissy, L’abus du régime des sociétés mères, Dr. fisc. n°41, 9 octobre 2015, 567.

- 72 -

retiendront plus particulièrement notre attention ici : d’une part, lorsque la filiale n’a aucune

substance (1), et d’autre part, alors même que la filiale ne serait pas dépourvue de toute substance,

lorsque la participation au capital répond à des considérations exclusivement fiscales (2).

1. Abus du régime des sociétés mères et appréciation de la substance de la filiale

L’implantation d’une filiale dans un Etat où la fiscalité est favorable n’est pas constitutive d’un

abus en soi. Il s’agit avant tout de l’exercice par le contribuable de sa liberté d’établissement.

Toutefois, la participation dans la filiale doit présenter un véritable intérêt économique, substantiel,

pour ses actionnaires. On bascule en effet dans l’abus de droit lorsque la filiale ne dispose pas des

moyens nécessaires pour exercer son activité. Comme cela a été exposé précédemment, l’ampleur

des moyens devant être mobilisés dépend de la consistance de l’objet social, cette exigence étant

adaptée en fonction des structures et des activités en cause. On bascule également dans l’abus

lorsque la filiale n’exerce pas de façon effective l’activité pour laquelle elle a été constituée.

Dans les deux cas, on retombe sur l’appréciation classique de la substance, dont l’inexistence

autorise l’Administration en remettre en cause le bénéfice des avantages fiscaux, et plus

particulièrement celui du régime mère-fille225

. Ce cas de figure a particulièrement été illustré dans

le cadre de la décision min. c/ Sté Alcatel CIT226

du 15 avril 2011, précitée, dont les enseignements

méritent d’être rappelés. D’une part, dès lors que la société fille a une existence autonome et une

substance propre, l’opération ne répond pas à un but exclusivement fiscal, alors même que sa

localisation répondrait à une stratégie d’optimisation fiscale. D’autre part, le régime des sociétés

mères n’est pas subordonné à une imposition minimale de la filiale étrangère. La localisation ne

constitue donc pas « une séquence autonome et suffisante pour la caractérisation du but

exclusivement fiscal nécessaire à la qualification de l’abus de droit »227

.

2. Abus du régime des sociétés mères et appréciation du caractère frauduleux de la

participation au capital de la filiale

Un deuxième cas de figure est celui dans lequel, alors même que la filiale est pourvue d’une

substance juridique, la participation à son capital est jugée abusive lorsque la qualité d’actionnaire a

225

F. Deboissy, L’abus du régime des sociétés mères, Dr. fisc. n°41, 9 octobre 2015, 567. 226

CE, 15 avril 2011, 9e et 10

e s.-s. réunies, n°322610, min. c/ Société Alcatel, préc.

227 E. Bokdam-Tognetti, Régime des sociétés mères et abus de droit : de l’arrêt Sté Pléiade à l’arrêt Groupement

Charbonnier Montdiderien, retour sur dix ans de jurisprudence du Conseil d’Etat, Dr. fisc. n°41, 9 octobre 2014, 566.

- 73 -

pour seul but de bénéficier d’un avantage fiscal : c’est le cas lorsque la prise de participation au

capital de la filiale ne répond à aucune justification économique, financière ou patrimoniale.

Tel était le cas dans une jurisprudence emblématique du Conseil d’Etat, concernant les montages

dits « coquillards », examinés par les décisions min. c/ Sté Garnier Choiseul Holding du 17 juillet

2013228

et min. c/ Groupement Charbonnier Montdiderien et a. du 24 juin 2014229

. Le schéma était

le suivant : une société (le « coquillard ») acquiert des titres de sociétés ayant cessé toute activité,

aux actifs constitués de liquidités uniquement (des « coquilles »), et s’engage à conserver ces titres

pendant deux ans. Le prix d’acquisition rejoint le montant des liquidités logées dans ces sociétés,

diminué d’une décote. Les coquilles procèdent ensuite à des distributions de dividendes d’un

montant équivalent à celui de leurs liquidités, lui-même égal au prix d’acquisition augmenté de la

décote, exonérés d’IS grâce au régime des sociétés mères. Le coquillard passe ensuite une provision

pour dépréciation des titres. La combinaison de ces deux opérations permettait alors de générer

d’importants déficits fiscaux, imputables sur les autres bénéfices et/ou, pour partie, reportables.

Le Conseil d’Etat avait reconnu la qualification d’abus de droit, au regard du régime des sociétés

mères. Il avait ainsi jugé que « le législateur (…) a eu comme objectif de favoriser l’implication de

sociétés mères dans le développement économique de sociétés filles pour les besoins de la

structuration et du renforcement de l’économie française ». Pour parvenir à cette conclusion, il s’est

fondé notamment sur les travaux préparatoires et sur l’existence dès la création du régime d’une

condition de détention des titres ab initio ou de durée minimale de détention. Il écarte alors

l’argument tiré des effets économiques, estimant que le gain de trésorerie généré par ce montage

était « négligeable » et « sans commune mesure » avec l’avantage fiscal retiré de ces opérations,

devant être regardées comme poursuivant un but exclusivement fiscal. Sur ce point, il faut souligner

que cette décision ne constitue aucunement un passage du critère du but exclusivement fiscal au but

principalement fiscal, qui serait contraire à la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre

2013230

. Mais elle révèle cependant que l’exigence du juge quant au caractère exclusif du motif

fiscal de l’opération ne l’empêche pas de faire preuve de réalisme dans son appréciation231

.

228

CE, 9e et 10e ss-sect., 11 avr. 2014, n° 352999, min. c/ Garnier Choiseul Holding : JurisData n° 2014-020289 ; Dr.

fisc. 2013, n° 41, comm. 477, concl. F. Aladjidi, note F. Deboissy et G. Wicker ; Dr. sociétés 2014, comm. 159, note J.-

L. Pierre ; RJF 11/2013, n° 1064, chron. É. Bokdam-Tognetti, p. 883 ; BDCF 11/2013, n° 119, concl. F. Aladjidi. 229

CE, 9e et 10e ss-sect., 23 juin 2014, n° 360708, Sté Groupement Charbonnier Montdiderien : JurisData n° 2014-

014744 ; Dr. fisc. 2014, n° 27, act. 373 ; RJF 10/2014, n° 925 ; BDCF 10/2014, n° 99, concl. F. Aladjidi. 230

Décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013 - Loi de finances pour 2014. 231

E. Bokdam-Tognetti, Régime des sociétés mères et abus de droit : de l’arrêt Sté Pléiade à l’arrêt Groupement

Charbonnier Montdiderien, retour sur dix ans de jurisprudence du Conseil d’Etat, Dr. fisc. n°41, 9 octobre 2014, 566.

- 74 -

Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat laisse entrevoir les différentes faces de l’abus du régime

des sociétés mères, sanctionné de manière classique au titre de l’article L.64 du LPF. Cependant,

l’aménagement récent de la Directive des sociétés mères, à l’origine de la codification d’une

nouvelle clause anti-abus générale, offre une nouvelle arme à l’Administration, dans la lutte contre

les montages abusifs, artificiels, des contribuables, mis en œuvre dans le seul but de bénéficier des

avantages fiscaux prévus par la Directive, dont le bénéfice ne leur aurait pas été octroyé autrement.

B. La codification d’une clause anti-abus générale, fondée sur la notion de montage non

authentique

En novembre 2013, le Conseil de l’UE avait proposé de modifier la Directive 2011/96/UE232

, dite

mère-fille, afin de lutter contre certains comportements identifiés comme constituant des pratiques

abusives, permettant de maximiser les avantages accordés par les directives européennes en

contournant leur finalité233

. La doctrine a qualifié ce phénomène de Directive shopping234

.

C’est dans ce contexte que le Conseil de l’UE a adopté, le 27 janvier 2015, la Directive dite

« ATAD »235

(Anti-Tax Avoidance Directive), contenant une clause anti-abus générale, insérée au

sein de la Directive mère-fille. Aux termes de cette nouvelle règle anti-abus, les avantages de la

Directive mère-fille ne peuvent pas s’appliquer « à un montage ou à une série de montages qui,

ayant été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs

principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la directive, n’est pas

authentique compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents ». Cette disposition, qui

concerne à la fois l’exonération de dividendes reçus par les sociétés mères et l’exonération de

retenue à la source sur les dividendes versés à des sociétés mères européennes, a été transposée en

droit national par l’article 29 de la loi de Finances rectificative pour 2015, qui l’a insérée aux

articles 145, 6 nouveau et 119 ter, 3 du CGI, en des termes parfaitement identiques236

.

Cette définition de l’abus, se référant à la notion d’ « objectif principal », n’est pas inédite. En effet,

s’agissant du régime des sociétés mères, l’article 119 ter du CGI excluait du champ de

l’exonération de retenue à la source les dividendes à destination des sociétés mères européennes,

232

Directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés

mères et filiales d’États membres différents. 233

M.-P. Hôo, Aménagement du régime mère-fille, Dr. fisc. n°1, 7 janvier 2016, comm. 26. 234

M. Poulsen, Treaty/Directive shopping and abuse of EU law, Intertax, Vol. 41, Issue 4, 2013. 235

Directive (UE) 2015/121 du Conseil du 27 janvier 2015 modifiant la directive 2011/96/UE concernant le régime

fiscal commun applicable aux sociétés mères et aux filiales d'États membres différents. 236

M.-P. Hôo, Aménagement du régime mère-fille, Dr. fisc. n°1, 7 janvier 2016, comm. 26.

- 75 -

contrôlées elles-mêmes par des sociétés situées hors de l’UE, sauf à démontrer que « la chaîne de

participations n’a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux » de tirer

avantage de ce régime. Une telle définition n’en est pas moins porteuse d’incertitude, aussi bien

pour l’Administration fiscale, confrontée à la difficulté d’apprécier concrètement les opérations,

mais surtout pour le contribuable, devant faire face à l’interprétation administrative et aux risques

de positions divergentes que pourraient prendre les juridictions saisies de ces textes. Cette clause

anti-abus, à la portée contraignante (1), et définie dans des termes porteurs de graves incertitudes

(2), a malgré tout été déclarée conforme à la Constitution (3).

1. Une clause anti-abus à la portée contraignante

Auparavant, la Directive mère-fille permettait l’application de mécanismes anti-abus prévus par les

législations nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes. Désormais, seront

obligatoirement exclus du bénéfice du régime les montages mis en place pour obtenir un avantage

fiscal, qui ne sont pas authentiques en ce qu’ils ne reflètent pas la réalité économique. C’est donc

une interdiction formelle d’accorder les avantages de la directive, qu’il s’agisse de l’exonération des

dividendes entrants ou de l’exonération de la retenue à la source des dividendes sortants237

.

Par ailleurs, les Etats-membres doivent adopter la même règle anti-abus. L’adoption d’un texte aux

termes identiques, dont l’interprétation est soumise au contrôle de la CJUE, devrait permettre

d’éviter qu’il soit choisi d’investir dans des sociétés intermédiaires situées dans des Etats membres

où les dispositions anti-abus se révèlent être moins contraignantes, voire même inexistantes. Il faut

également préciser que cette clause fixe un niveau de standard minimum applicable au sein de l’UE,

mais les Etats conservent la faculté d’appliquer des règles internes plus strictes238

. En France, va

ainsi se poser la question de l’articulation avec l’abus de droit de l’article L.64 du LPF. Ainsi, le

champ d’application de la clause anti-abus semble potentiellement extrêmement large, et vise les

schémas déjà en place, malgré une entrée en vigueur fixée au 1er

janvier 2016. La définition

transposée en droit interne est toutefois porteuse de graves incertitudes pour le contribuable.

2. Une clause anti-abus à la définition porteuse d’incertitudes

Plusieurs conditions doivent être cumulativement satisfaites pour que l’exclusion du bénéfice du

régime mère-fille soit amenée à jouer. En effet, aux termes de la clause anti-abus, il faut être en

237


Ibid.

- 76 -

présence d’un montage non authentique (1), mis en place dans un but principalement fiscal (2),

opération allant de ce fait à l’encontre de l’objet ou de l’effet des dispositions en cause.

2.1.Du montage artificiel au montage non authentique

La principale difficulté d’interprétation réside dans la notion de « montage non authentique »239

. Ce

terme est en effet largement ignoré de la tradition juridique française. Son utilisation, en tant que

substitut à la notion classique de « montage artificiel », soulève des questions. S’il n’est pas usuel

en fiscalité, sa version anglaise (genuine) a été utilisée assez tôt dans les négociations de la

Directive. C’est donc une volonté assumée des Etats-membres. En effet, on pourrait penser que le

terme « artificiel » a été jugé trop connoté, en ce qu’il renvoie essentiellement à la décision

Cadburry Schweppes240

et au défaut de substance. Or, la formulation de la clause semble vouloir

viser un champ d’application bien plus large. Ne seraient donc pas visées uniquement les sociétés

dépourvues de substance, mais également toutes les situations dans lesquelles la forme juridique

pour les transactions conclues ou les opérations réalisées ne reflète pas la réalité économique241

.

Par ailleurs, les dispositions en cause ont également vocation à ne s’appliquer qu’à certaines parties

d’un montage, pas qu’au montage dans son intégralité242

. En effet, la Directive précise que si les

Etats membres doivent utiliser « la règle anti-abus pour s’attaquer à des montages qui, dans leur

intégralité, ne sont pas authentiques, il peut arriver que seules certaines étapes ou parties d’un

montage ne soient pas authentiques ». Une telle approche vise à optimiser l’efficacité du dispositif.

Outre le terme ambigu de montage non authentique, la présomption de non-authenticité, codifiée au

3 de l’article 119 ter du CGI, est établie comme suit : « un montage ou une série de montages est

considéré comme non authentique dans la mesure où ce montage ou cette série de montages n’est

pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique ».

La doctrine dénonce un recours au concept de « motifs commerciaux valables » pour venir

restreindre la référence à la « réalité économique »243

. En effet, il semblerait que la situation des

sociétés opérationnelles qui viendraient à passer le test du montage artificiel, et pour lesquelles

239

Y. Aguila, J. Gayral et Y. Rutschmann, La nouvelle clause anti-abus du régime des sociétés mères : critique de la

décision du Conseil constitutionnel et opportunité d’une saisine de la Cour de justice de l’UE, Dr. fiscal n°13, 31 mars

2016, n°248. 240

CJCE, Gde Chambre, 12 septembre 2006, Affaire C-196/04, Cadburry Schweppes, préc. 241


Ibid. 243

Ibid.

- 77 -

seront très rarement questionnées la substance ou la rationalité économique, ne poseront pas de

difficultés particulières. En revanche, les interrogations sont susceptibles de porter essentiellement

sur l’éligibilité au régime mère-fille des dividendes versés ou reçus par des holdings pures ou

mixtes. Pour les holdings, en effet, la référence aux motifs commerciaux interpelle. Elle peut même

sembler à première vue assez inconciliable avec la nature même de ces structures. Une telle

interprétation est toutefois à relativiser, en ce qu’il doit néanmoins être tenu compte des limites

relatives à la proportionnalité, envisagées dans la jurisprudence de la Cour de Justice de l’UE244

.

En conclusion, si cette dernière interprétation devrait être retenue par l’Administration fiscale, se

posera la question de savoir si elle est conforme à la Directive mère-fille et, le cas échéant, si la

Directive ainsi interprétée est elle-même conforme à la liberté d’établissement ou à la liberté de

circulation des capitaux. A cet égard, la réponse apportée par la CJUE à la question préjudicielle

transmise par le Conseil d’Etat à propos de la conformité de l’ancienne clause anti-abus de l’article

119 ter, 3 du CGI au droit dérivé comme au droit primaire de l’UE, sera déterminante245

.

2.2.Une réitération du but principalement fiscal

Quant au critère de l’obtention, à titre d’objectif principal, d’un avantage fiscal, il ne soulève pas de

nouvelles problématiques. Le but principalement fiscal n’est en effet inconnu ni du droit de l’UE, ni

des travaux de l’OCDE, ni du droit interne (on peut penser à l’article 209 B notamment). Ce qui est

visé ici est la preuve de l’existence d’un objectif tendant à éviter l’imposition, lorsque les autres

finalités sont négligeables, accessoires. C’est le but essentiel, prédominant, qui est mis en évidence,

au terme d’une comparaison entre le gain résultant de l’avantage fiscal recherché et les effets des

autres objectifs de l’opération. Manifestement, le parallèle peut être fait avec la décision Garnier

Choiseul Holding246

, présentée un peu plus haut. Cela n’empêche pas la doctrine de se questionner :

« comment faire la part entre objectifs ‘principaux’ et ‘accessoires’ ? Si une opération, parmi de

multiples intérêts, présente un avantage fiscal, par quel exercice de divination pourrait-on

déterminer si ce dernier a joué un rôle principal, essentiel, dans l’esprit des décideurs ? »247

244

F. Deboissy, Société holding et clause anti-abus : le régime mère-fille est-il réservé aux entreprises ? Dr. fisc. n°16,

21 avril 2016, 287. 245


décision du Conseil constitutionnel et opportunité d’une saisine de la Cour de justice de l’UE, préc. 246

CE, 9e et 10e ss-sect., 11 avr. 2014, n° 352999, min. c/ Garnier Choiseul Holding : préc. 247


décision du Conseil constitutionnel et opportunité d’une saisine de la Cour de justice de l’UE, préc.

- 78 -

Ainsi, on ne peut que remarquer les ressemblances entre la nouvelle clause anti-abus générale et le

concept d’abus de droit tel qu’il est appliqué par la jurisprudence du Conseil d’Etat (existence d’un

montage, critère non fiscal prépondérant, analyse au cas par cas, critères objectif et subjectif).

Cependant, cette nouvelle clause anti-abus a fait l’objet d’une saisine par les parlementaires du

Conseil constitutionnel, invoquant le grief tiré de l’imprécision du dispositif.

3. Une clause anti-abus déclarée conforme à la Constitution

Dans une décision du 29 décembre 2015248

, le Conseil constitutionnel n’a pas été sensible aux

considérations soulevées par les parlementaires. Il a choisi de dissocier son contrôle, en distinguant

selon que la clause anti-abus s’applique aux situations régies par la Directive ou aux situations

internes et extra-européennes. Après avoir estimé qu’il ne pouvait se prononcer dans le premier cas,

dès lors que la clause transpose fidèlement les dispositions de la Directive, il considère que le

dispositif, lorsqu’il régit les situations purement internes, est conforme à la Constitution249

.

Les griefs des parlementaires étaient, pour partie, fondés sur la décision du 29 décembre 2013, dans

laquelle le Conseil constitutionnel avait censuré l’introduction du but « principalement » fiscal dans

la définition de l’abus de droit à l’article L.64 du LPF. Pour rappel, la censure était intervenue sur le

fondement de deux obligations pesant sur le législateur : d’une part, celle, tirée de l’objectif de

valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, qui exige de lui « des dispositions

suffisamment précises et des formules non équivoques », et d’autre part, celle, fondée sur le

principe de légalité des délits et des peines, lui imposant de « fixer lui-même le champ d’application

de loi pénale et de définir les crimes et délits en des termes suffisamment clairs et précis ».

Le Conseil constitutionnel a d’abord relevé que les dispositions contestées, qui n’entraînaient pas de

sanctions, avaient « un objet différent de celui des dispositions déclarées non conformes » en 2013,

et qu’ainsi, le législateur n’avait pas méconnu l’autorité de la chose jugée attachée à sa précédente

décision. Il a ensuite indiqué que « les dispositions contestées, qui déterminent une règle d’assiette

suffisamment précise conditionnant le bénéfice du régime fiscal des sociétés mères, n’instituent pas

une sanction ayant le caractère d’une punition », avant de considérer que ces dispositions ne

méconnaissaient « ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi

ni aucune autre exigence constitutionnelle ».

248

Cons. const., Décision n° 2015-726 DC du 29 décembre 2015. 249


décision du Conseil constitutionnel et opportunité d’une saisine de la Cour de justice de l’UE, préc.

- 79 -

Une telle décision n’allait pourtant pas de soi au vu de l’imprécision des termes, ouverts à

interprétation. On ne peut que souhaiter que l’Administration fiscale clarifie rapidement le sens

qu’elle entend donner à cette clause anti-abus pour permettre aux contribuables d’en tirer tous les

conséquences utiles, le cas échéant en formant un recours pour excès de pouvoir contre la doctrine,

ou en soumettant, en cas de contentieux, une question préjudicielle à la CJUE250

.

En conclusion, l’arrivée de cette clause anti-abus dans notre droit interne constitue une nouvelle

arme aux mains de l’Administration, lui permettant d’écarter le bénéfice du régime mère-fille.

Cependant, il faut ici souligner que la clause anti-abus n’entraîne pas les pénalités allant de 40% à

80% au même titre que l’abus de droit ; en contrepartie, la procédure de l’article L.64 du LPF,

contraignante pour l’Administration, n’a pas à être mise en œuvre. En effet, la Directive ne prévoit

que la seule perte du bénéfice du régime mère-fille, qui sera écarté en cas d’abus251

.

Dès lors, se pose la question de savoir dans quelle mesure la clause anti-abus est susceptible de se

substituer ou de venir concurrencer la mise en œuvre de la procédure de répression des abus de

droit. En principe, toutes les fois où la clause anti-abus sera susceptible de jouer, c’est bien la voie

que l’Administration devra préférer. La clause anti-abus trouverait sans difficulté sa place en

matière de montages artificiels, dépourvus de substance, qui entrent en résonnance avec les notions

de non-authenticité et d’absence de motifs commerciaux valables reflétant la réalité économique.

Une distinction entre abus du régime mère-fille interne ou européen semble se dessiner : d’une part,

un régime mère-fille interne dont l’abus est sanctionné sur le fondement de l’abus de droit français,

et un régime mère-fille européen dont l’abus est sanctionné par un abus de droit spécial n’entraînant

qu’une réintégration des dividendes exonérés d’impôt, et ce sans majoration. Cette divergence dans

les sanctions serait en réalité susceptible de conduire, en France, à un abus de droit à deux vitesses.

L’insertion de clauses anti-abus générales, sous l’égide de la Commission européenne, dans la lutte

contre l’interposition artificielle de sociétés à des fins essentiellement ou exclusivement fiscales,

trouve un écho particulier dans le plan d’action BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), qui

participe à la multiplication contemporaine des dispositifs anti-abus généraux et spéciaux.

250


décision du Conseil constitutionnel et opportunité d’une saisine de la Cour de justice de l’UE, préc. 251

A. Karaguezian et P. Ferrero, L’adoption de la clause anti-abus par la Commission européenne : vers un abus de

droit à deux vitesses ? Etudes fiscales internationales, Mars 2015.

- 80 -

SECTION 2 – SUBSTANCE ET ‘TREATY SHOPPING’ A L’AUNE DU PROJET

BEPS : QUELLE EFFICACITE DES CLAUSES ANTI-ABUS ?

« Un nombre croissant d’entreprises américaines implantées à l’étranger a récemment eu recours à

des montages artificiels établis entre société mère et filiale, concernant notamment la tarification

des prestations intragroupe, la cession des droits de licence de brevets, le transfert de la

rémunération des administrateurs, ainsi que des pratiques similaires maximisant l’accumulation de

profits dans des paradis fiscaux, et ce dans l’objectif de diminuer drastiquement, voire même

supprimer leur charge fiscale, dans leur pays d’origine comme à l’étranger. »252

Ces paroles ne manifestent pas une réaction aux nombreuses affaires d’évasion fiscale dont les

médias se font actuellement l’écho ; elles ont été prononcées par le Président Kennedy en 1961.

Pourtant, « elles trouvent aujourd’hui une résonance particulière à l’heure où les litiges relatifs à la

fiscalité internationale se multiplient et mettent en cause des enseignes très connues de la nouvelle

économie mondiale »253

. Les Etats se sont dès lors appuyés sur les conventions fiscales bilatérales.

A priori, les conventions fiscales sont par essence des techniques anti-fraude254

. Il est parfaitement

révélateur de constater que les paradis fiscaux ne s’embarrassent pas de tels liens conventionnels

qui limiteraient leur marge de liberté. Toutefois, l’examen de la pratique a permis de constater que

le réseau des conventions n’est guère étanche à la fraude, leurs lacunes permettant aux fraudeurs

d’asseoir leur évasion. Il est donc apparu nécessaire pour les Etats de mettre en œuvre ce que l’on

appelle des clauses anti-abus, également qualifiées de clauses anti-treaty shopping.

Les Etats-Unis ont longtemps été pionniers en la matière. La quasi-totalité des Etats parties à un

réseau de conventions ont suivi le pas pour introduire eux aussi ces mécanismes. Il n’y a toutefois

pas d’unité en la matière : le prêt-à-porter fiscal existe assez rarement. C’est le règne du sur-mesure.

Aux dispositifs traditionnels de lutte contre le treaty shopping (§1) s’ajoutent les mesures anti-abus

introduites par l’Action 6 du rapport BEPS, plan d’action mené sous l’égide de l’OCDE (§2).

252

John F. Kennedy, Special Message to the Congress on Taxation, April 20, 1961: “Recently more and more

enterprises organized abroad by American firms have arranged their corporate structures – aided by artificial

arrangements between parent and subsidiary regarding intercompany pricing, the transfer of patent licensing rights,

the shifting of management fees, and similar practices which maximize the accumulation of profits in the tax haven – so

as to exploit the multiplicity of foreign tax systems and international agreements in order to reduce sharply or eliminate

completely their tax liabilities both at home and abroad”. 253

P. Saint-Amans et R. Russo, Lutter contre l’érosion fiscale, Forum de l’OCDE, 2013. 254

M.-C. Bergeres, Les clauses anti-abus dans les conventions fiscales internationales, Petites affiches, 22 mai 2009,

n°102, p.6.

- 81 -

§1. Les dispositifs traditionnels de lutte contre le treaty shopping

Les conventions fiscales internationales, censées favoriser un règlement harmonieux du conflit des

lois fiscales, sont parfois les premières fauteuses de trouble. Il se peut en effet qu’une convention

confère une compétence exclusive à un Etat, sans que celui-ci l’exerce effectivement. Il se peut

également que la double non-imposition trouve sa source dans la mise en œuvre divergente des

conventions par les Etats contractants255

. Face à ces situations, des contribuables ingénieux ont fait

en sorte d’en tirer partie pour réduire leur charge d’impôt, notamment par l’interposition artificielle

de sociétés là où les conventions octroyaient de tels avantages. Quelle a été la réponse des Etats ?

Pour éviter qu’une compétence fiscale ne soit dévolue à un Etat qui impose peu ou pas le revenu, le

moyen le plus sûr consiste à neutraliser préventivement l’application de la convention fiscale pour

empêcher la désignation de l’Etat en cause. Deux voies devenues aujourd’hui classiques ont été

privilégiées256

: la première consiste à subordonner l’octroi des avantages conventionnels aux

titulaires de la qualité de « résident » au sens des conventions fiscales (A), notion récemment

renforcée en droit français par l’exigence d’un assujettissement effectif à l’impôt ; la seconde

consiste quant à elle à prévenir l’utilisation abusive des conventions par le recours au critère du

bénéficiaire effectif, dispositif qui s’est toutefois avéré d’une efficacité limitée (B).

A. La qualité de résident au sens conventionnel, une notion remodelée par la

jurisprudence française

La clause de résidence est bien plus large qu’une clause anti-abus en ce qu’elle vise à déterminer le

champ d’application personnel des conventions. En effet, la détermination du domicile est au cœur

de l’obligation fiscale257

. Les conventions fiscales sont applicables aux « personnes », c’est-à-dire

aussi bien aux personnes physiques que morales. La détermination de la résidence des personnes

morales soulève en pratique moins de problèmes que pour les personnes physiques, sauf en ce qui

concerne celles qui sont exonérées d’impôt ou en présence de situations abusives258

.

255

D. Gutmann, Double non-taxation – France, Cahiers de droit fiscal international, Vol. 89a, International Fiscal

Association, 2004 Vienna Congress, p. 310. 256

Ibid., p. 312. 257

M.-C. Bergeres, Les clauses anti-abus dans les conventions fiscales internationales, Petites affiches, 22 mai 2009,

n°102, p.6. 258


- 82 -

En ce sens, les conventions fiscales, négociées sur une base bilatérale, n’octroient les avantages

conventionnels qu’aux véritables résidents de l’un des deux Etats contractants. En a découlé l’idée

d’en refuser les bénéfices aux entités créées par les résidents d’un Etat tiers dans le seul but de tirer

un avantage indu d’un traité plus favorable. C’est ici que s’illustre la lutte contre le treaty shopping.

A titre d’exemple, la constitution d’une société holding intermédiaire dans une juridiction dont les

négociateurs des traités ont été plus talentueux peut assurer, grâce aux dispositions du traité entre

cette juridiction et l’Etat de la source ultimement visé, des retenues à la source plus faibles sur les

revenus passifs, ou encore une exonération des gains en capital sur actions. L’utilisation abusive de

la résidence des personnes morales peut par conséquent se déduire d’un comportement fictif ou

dissimulé : l’interposition d’une société dépourvue de substance pourra être vidée de tout intérêt s’il

lui est retiré la qualité de « résident » au sens conventionnel du terme.

Le « résident » d’un Etat contractant au sens des conventions fiscales internationales se définit

comme tout assujetti à l’impôt dans un Etat partie à une convention259

. Ainsi, pour bénéficier des

avantages conventionnels, une société doit non seulement disposer de sa résidence dans un Etat

contractant, en y ayant son siège de direction effective (1), mais doit également y être assujettie à

l’impôt (2), critère faisant l’objet d’un glissement vers une condition d’assujettissement « effectif ».

1. Le siège de direction effective, critère classique de résidence

En cas de double résidence, c’est-à-dire lorsque deux Etats revendiquent ensemble le droit de traiter

une personne morale comme un résident, il est en principe fait référence au siège de direction

effective260

. L’article 4,3 du modèle OCDE261

précise en effet que « lorsque, selon les dispositions

du paragraphe 1, une personne autre qu’une personne physique est un résident des deux Etats

contractants, elle est considérée comme un résident seulement de l’Etat où son siège de direction

effective est situé ». Les positions de l’OCDE (1.1) et de la France (1.2) diffèrent ici quelque peu.

1.1. La position de l’OCDE

En cas de conflit, est résident d’un Etat contractant celui qui y dispose de son siège de direction

effective. Avant leur révision de juillet 2008, les commentaires OCDE indiquaient que « le siège de

direction effective sera d’ordinaire le lieu où la personne ou le groupe de personnes exerçant les

259

Article 4, §1, Convention modèle OCDE 260


261 Article 4, §3, Convention modèle OCDE.

- 83 -

fonctions les plus élevées (par exemple un conseil d’administration) prend officiellement ses

décisions, le lieu où sont arrêtées les mesures qui doivent être prises par l’entité dans son

ensemble ». Cependant, il a été considéré que cette définition pouvait conduire à des abus, en

donnant l’impression que le siège de direction effective était toujours situé au lieu de réunion du

conseil d’administration, alors que celui-ci peut n’être en réalité qu’un organe formel, sans

substance économique, se contentant d’entériner des décisions prises ailleurs262

.

C’est pourquoi le Comité des affaires fiscales de l’OCDE a proposé une nouvelle définition du

siège de direction effective, et a estimé qu’il était préférable de ne pas faire référence à un critère de

pure forme comme l’enregistrement263

, donc de pure substance juridique. Désormais, l’OCDE

propose la définition suivante : « le siège de direction effective est le lieu où sont prises, quant au

fond, les décisions clés sur le plan de la gestion et sur le plan commercial qui sont nécessaires pour

la conduite des activités de l’entité dans son ensemble. Tous les faits et circonstances pertinents

doivent être pris en compte pour déterminer le siège de direction effective. Une entité peut avoir

plus d’un siège de direction, mais elle ne peut avoir qu’un seul siège de direction effective »264

.

Cette formulation semble inviter à examiner la résidence fiscale davantage au regard de la

substance économique, de la réalité de l’implantation de la société en cause dans un Etat.

Les conventions fiscales signées par la France reprennent, en principe, la référence au siège de

direction effective. Cependant, il semblerait que la France s’en tienne au sens traditionnel donné à

cette notion, c’est-à-dire à celui que lui donnait l’OCDE avant la révision de juillet 2008265

.

1.2. La position française

S’agissant de la résidence, la France a formulé une observation sous les commentaires OCDE dans

leur version de juillet 2008, dans les termes suivants : « La France considère que la définition du

siège de direction effective (…) correspond d’ordinaire au lieu où la personne ou le groupe de

personnes exerçant les fonctions les plus élevées (par exemple un conseil d’administration ou un

directoire) prend ses décisions. Il s’agit du lieu où sont, en fait, principalement concentrés les

organes de direction, d’administration et de contrôle de l’entité »266

.

262


263 Comm. OCDE, C (4) n°22.

264 Comm. OCDE, C (4) n°24.


e éd., 2012, p.565.

266 Comm. OCDE, C (4) n°26.3. V. à ce sujet l’instruction relative à la convention franco-algérienne du 17 octobre

1999, dans BOI 14 B-3-03 du 22 mai 2003, n°20, définissant le siège de direction effective.

- 84 -

Cette définition, généralement acceptée en droit français, a notamment été reprise par Laurent

Vallée, qui définit le siège de direction effective comme le « lieu où se trouve le centre stratégique

de la société, d’où partent, en règle générale, les impulsions directrices de ses affaires et où se

localisent, en fait, principalement ses organes de direction, d’administration et de contrôle »267

. Un

tel faisceau d’indices permet de remettre en cause le siège de direction effective d’une société

lorsque celle-ci semble n’avoir aucune substance à l’étranger. L’absence de salariés, de matériel ou

de prises de décisions dans l’Etat étranger pourra ainsi révéler un siège de direction fictif, qui

pourra être écarté par les autorités fiscales. Cependant, dans les quelques cas où l’Administration a

écarté le siège de direction étranger d’une société pour lui substituer un siège de direction français,

elle s’est fondée non pas sur des dispositifs conventionnels mais sur l’abus de droit.

En effet, lorsque l’Administration entend tirer les conséquences d’un défaut de substance d’une

société étrangère interposée, elle dispose de plusieurs angles d’attaque, dont l’abus de droit,

l’attraction en France d’une résidence de la société étrangère, en démontrant qu’elle y possède son

siège de direction effective, ou encore la caractérisation d’un établissement stable en France. Or ces

fondements, bien distincts, sont en réalité souvent confondus, créant un enchevêtrement technique

pouvant laisser le contribuable bien circonspect268

. In fine, seule importe alors la conclusion.

En pratique, la recherche du siège de direction effective en France n’intervient généralement que

lorsque l’activité de l’entreprise est poursuivie en totalité ou en grande partie depuis la France et

que cette dernière ne dispose pas de véritable substance à l’étranger269

. Cela peut notamment être le

cas dans l’hypothèse d’une restructuration transfrontalière n’emportant pas de transfert de fonctions

ou d’actifs vers le pays d’accueil. Il est donc fondamental de s’assurer que le siège de direction

effective de l’entreprise a bien été transféré à l’étranger, et que la société dispose dans le pays

d’accueil d’un niveau de substance suffisant, encore plus lorsque le transfert concerne une holding.

Il faut souligner que la dernière version du rapport BEPS, publiée le 5 octobre 2015, prévoit la

possibilité de s’écarter de la référence au siège de direction effective, qui pourra être remplacée par

une notion alternative choisie conjointement par les Etats contractants. Quant aux Etats qui estiment

que cette règle n’a pas fait l’objet d’abus, ils pourront continuer de s’y référer270

.

267

Conclusions au BDCF 7/06 n°92 sous CE, 5 avril 2006, n°281098, min. c/ Sté Midex : RJF 7/06 n°909. 268

F. Le Mentec, Notion de siège de direction : une décision insatisfaisante, Dr. fisc. n°29, 19 mai 2016, act. 297, sous

CE, 10e et 9

e ss-sect., 7 mars 2016, Sté Compagnie internationale des wagons-lits : Dr. fisc. 2016, n°11, act. 169.

269 C. Cathiard et X. Houard, La notion de siège réel : conséquences juridiques et fiscales, L’Explicite, 18 novembre

2015. 270

Deloitte, BEPS Action 6: Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances, 2014.

- 85 -

Un renforcement de la condition de « résident » s’est également opéré par le glissement vers une

condition d’assujettissement effectif à l’impôt, nécessaire au bénéfice d’avantages conventionnels.

2. L’assujettissement à l’impôt, vers une nouvelle exigence d’assujettissement « effectif »

Aux termes de l’article 4 du modèle OCDE, « l’expression ‘résident d’un Etat contractant’ désigne

tout personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l’impôt dans cet Etat, en

raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature

analogue ». La formule paraît claire mais le problème demeure entier : que signifie le fait d’être

« assujetti à l’impôt » (liable to tax) ? Cette notion renvoie-t-elle au fait qu’une personne est

incluse dans le champ d’application de la loi fiscale (assujettissement juridique) ou bien implique-t-

elle également un paiement effectif de l’impôt (assujettissement juridique et financier) ?

Au regard du sens ordinaire des termes, l’assujetti est, pour des générations de praticiens, celui qui

entre dans le champ d’application d’une imposition. Il n’est pas pour autant effectivement imposé.

Si la notion d’assujetti est particulièrement présente et développée en matière de TVA, elle n’a pas

de signification différente dans les autres branches du droit fiscal, notamment en matière d’impôt

sur le revenu et d’impôt sur les sociétés, où les textes du CGI emploient plutôt le terme synonyme

de personne « passible » de l’impôt271

. Il semblerait cependant que la jurisprudence française ait

récemment opté pour une approche plus restrictive de la qualité de résident, imposant un

assujettissement effectif à l’impôt (2.1.), exigence aux fondements pourtant contestables (2.2).

2.1. La nouvelle exigence française d’assujettissement effectif à l’impôt

De longue date, l’Administration fiscale française a une orientation claire sur la qualité de résident :

« la France considère qu’un assujetti à l’impôt, au sens du modèle de l’OCDE pour la définition

conventionnelle du résident, s’entend d’une personne effectivement soumise à cet impôt. Dès lors,

les entités exonérées d’impôt, ou qui se trouvent dans le champ d’application de l’impôt sans y être

effectivement soumises, ne sont en principe pas des résidents au sens des conventions »272

.

L’approche jusqu’à présent retenue par les juges ne semblait pas concorder avec la position de

l’Administration273

. Mais par deux arrêts très attendus du 9 novembre 2015, LHV274

et Santander275

,

271

M. Pelletier, La notion de résident dans les conventions fiscales : le Conseil d’Etat à contre-sens, Dr. fisc. n°49, 3

décembre 2015, act. 664. 272

Service de la législation fiscale, La France et les conventions fiscales internationales, Dr. fisc. 1996, n°7, p.236. 273

V. en ce sens CAA Versailles, 3e ch., 2 avril 2013 n°11VE00141.

- 86 -

le Conseil d’Etat met un terme à une jurisprudence divergente et hésitante des juges du fond en

décidant, pour la première fois, que des organismes exonérés d’impôt dans leur Etat de résidence à

raison de leur statut ou de leur activité ne peuvent être considérés comme « assujettis » à l’impôt au

sens conventionnel, n’ont pas la qualité de « résident » pour l’application des conventions fiscales,

et en conséquence, ne peuvent pas bénéficier des atténuations et avantages conventionnels.

Ainsi, n’est pas forcément résident l’assujetti qui croyait l’être. En l’espèce, le Conseil d’Etat a

tranché des litiges portant sur la convention franco-allemande du 21 juillet 1959 et sur la convention

franco-espagnole du 10 octobre 1995. Les deux cas s’intéressaient à la situation d’organismes d’une

nature particulière : un organisme de retraite allemand exonéré d’IS en Allemagne, et des fonds de

pension espagnols également exonérés d’IS en Espagne.

En indiquant que les conventions « doivent être interprétées conformément au sens ordinaire à

attribuer à leurs termes, dans leur contexte et à la lumière de leur objet et de leur but », le Conseil

d’Etat mobilise, sans les nommer, les principes coutumiers d’interprétation des traités codifiés à

l’article 31 de la Convention de Vienne de 1969, non signée par la France276

. Le Conseil d’Etat

déduit ensuite de ces prémisses que « les personnes qui ne sont pas soumises à l’impôt en cause par

la loi de l’Etat concerné à raison de leur statut ou de leur activité ne peuvent être regardées comme

assujetties au sens de ces stipulations » pour en conclure qu’une personne exonérée d’impôt n’est

pas susceptible de recevoir la qualité de résident au sens conventionnel.

Or, la question est ici la suivante : un Etat est-il fondé à priver du bénéfice d’une convention fiscale

une personne qui n’a pas payé d’impôt dans le pays où elle se dit résidente ?

2.2. Une exigence aux fondements contestables et aux lourdes conséquences

On pourrait penser que tout aurait dû conduire le Conseil d’Etat à se livrer à une interprétation

inverse de celle qu’il a faite dans ces deux arrêts, aux fondements pour le moins contestables.

En effet, le commentaire de l’article 4 du modèle de convention OCDE précise que « le paragraphe

1 vise les personnes qui sont ‘assujetties à l’impôt’ dans un Etat contractant en vertu de sa

législation interne, en application de divers critères. Dans de nombreux Etats, une personne est

274

CE, 9e et 10

e ss-sect., 9 nov. 2015, n° 370054, Landesärztekammer Hessen Versorgungswerk ou LHV : Dr. fisc.

2015, n°47, act. 646. 275

CE, 9e et 10

e ss-sect., 9 nov. 2015, n° 371132, Société Santander Pensiones SA EGFP, inédit au recueil Lebon.

276 F. Perrotin, Des précisions sur la notion de résidence fiscale, Petites affiches, 4 janvier 2016, n°2, p.3.

- 87 -

considérée comme étant assujettie à l’obligation fiscale illimitée même si l’Etat contractant ne lui

applique pas en fait d’impôt. Par exemple, les organismes de retraite, les organismes caritatifs et

d’autres organismes peuvent être exonérés d’impôt, à condition qu’ils remplissent toutes les

conditions prévues dans la législation fiscale pour cette exonération. Ils sont donc soumis à la

législation fiscale d’un Etat contractant »277

. Par ailleurs, la convention modèle OCDE vise un

assujetti « en raison de son domicile, de sa résidence, (…) ». Elle fait dès lors en réalité référence à

des critères de rattachement à la compétence fiscale d’un des Etats signataires. Ni le statut ni

l’activité ne seraient alors des critères pertinents d’application territoriale de la législation fiscale.

Cette solution du Conseil d’Etat a une portée potentiellement très étendue. En effet, le refus de

qualifier une personne d’assujetti lorsqu’elle entre dans le champ d’une imposition dont elle n’est

pas effectivement redevable à raison de son statut ou de son activité ne concerne pas uniquement les

hypothèses de fraude ou de doubles non-impositions résultant de la coexistence de deux systèmes

fiscaux retenant, pour une même opération, des qualifications divergentes278

. De plus, l’attitude du

Conseil d’Etat pourrait constituer, selon certains auteurs, un « manquement à l’exécution de bonne

foi des accords internationaux, susceptible d’engager la responsabilité de la France » 279

.

Il est également inquiétant de constater que cette solution peut conduire à pénaliser les entreprises

établies en France qui, par symétrie, ne devraient plus être considérées comme résidentes de France

si elles y bénéficient d’un régime d’exonération à raison de leur statut ou de leur activité. La

position française revient en effet à présumer le caractère choquant de la non-imposition de

certaines entités. Une telle présomption paraît excessive, car les Etats peuvent avoir d’excellentes

raisons de soustraire aux impôts des entités qui poursuivent des finalités d’intérêt général ou qui

participent au développement économique du pays. L’exonération « doit être replacée dans le

contexte d’une politique fiscale qu’il n’y a pas de lieu de priver d’effet de façon générale et

absolue »280

, et ce au nom de la lutte contre l’utilisation abusive des conventions fiscales.

Outre la nécessité de bénéficier de la qualité de « résident » au sens des conventions fiscales, le

bénéfice des avantages conventionnels est également subordonné au critère du bénéficiaire effectif.

277

OCDE, Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune 2014, C4(4), §8,6 278

M. Pelletier, La notion de résident dans les conventions fiscales : le Conseil d’Etat à contre-sens, Dr. fisc. n049, 3

décembre 2015, act. 664. 279

Ibid. 280


Association, 2004 Vienna Congress, p. 316.

- 88 -

B. La clause de bénéficiaire effectif, un dispositif à l’efficacité limitée

Malgré une utilisation récurrente de la notion de bénéficiaire effectif dans les conventions fiscales,

inscrite dans une lutte perpétuelle contre le treaty shopping, il y a relativement peu d’arrêts et de

commentaires administratifs sur sa signification. L’absence de définition claire du concept a donc

suscité très tôt l’inquiétude des praticiens sur les conséquences potentielles de cette clause281

.

La notion de bénéficiaire effectif fait l’objet d’une interprétation conventionnelle autonome, rendant

ce concept difficile à appréhender (1). Les hésitations en découlant en ont alors fait un dispositif au

champ d’application longtemps incertain (2), avant que les développements menés par l’OCDE

n’en fassent un standard de lutte contre le treaty shopping à l’efficacité limitée (3).

1. La notion de bénéficiaire effectif, un concept autonome difficile à appréhender

La notion de bénéficiaire effectif, mise en place pour lutter contre l’interposition artificielle de

sociétés (1.1), s’est démarquée comme une notion autonome en fiscalité internationale (1.2).

1.1. Une notion inscrite dans la lutte contre l’interposition artificielle de sociétés

La notion de bénéficiaire effectif (beneficial owner), issue du droit anglo-saxon, a été introduite en

1977 dans le modèle de Convention fiscale de l’OCDE, aux articles 10 (dividendes), 11 (intérêts) et

12 (redevances), en vue de prévenir une forme spécifique d’abus : celui pouvant se produire

lorsqu’une personne interposée dans l’Etat de la résidence sert à faire transiter un revenu provenant

de l’Etat de la source vers une personne domiciliée dans un Etat tiers282

. Ce concept vise à identifier

non pas celui qui est le bénéficiaire juridique ou apparent d’un revenu, mais bien celui qui en est le

bénéficiaire économique ou caché, distinction basée « sur une ségrégation de la propriété »283

.

Une telle construction, ordinairement mise en place par le biais d’une stratégie de « relais direct »284

(direct conduit) ou du « tremplin »285

(stepping stone), fait échec au principe de l’effet relatif des

281

A. Madec, La clause de bénéficiaire effectif à la lumière de la révision 2014 des commentaires OCDE, Dr. fisc.

n°47, 20 novembre 2014, 632. 282

R. Danon, Clarification de la notion de bénéficiaire effectif – Remarques sur le projet de modification du

commentaire OCDE d’avril 2011, Revue fiscale Nr. 7-8/2011, Seite 581. 283

S. Jourdain, La notion de bénéficiaire effectif : un concept difficile à appréhender, 1er

septembre 2011. 284

Dans le cadre d’une stratégie de relais direct, la société interposée dans l’Etat de la résidence perçoit des revenus

provenant de l’Etat de la source et reverse immédiatement ces éléments à ses actionnaires non-résidents sous forme de

dividendes. Autrement dit, le transfert s’opère uniquement en vertu des rapports sociaux liant la société interposée à ses

- 89 -

conventions fiscales et lèse l’Etat de la source, qui n’est pas tenu d’accorder les avantages

conventionnels dans la mesure où le récipiendaire des revenus n’en est pas le bénéficiaire effectif.

La France n’a d’ailleurs pas attendu la révision du modèle OCDE en 1977 pour introduire dans ses

conventions fiscales des clauses permettant de n’en conférer les avantages qu’au bénéficiaire

effectif de certains revenus passifs286

. Elle a cependant intensifié cette politique depuis lors, de sorte

que la clause est devenue pour ainsi dire courante dans les conventions récentes. Toutefois, le

concept de bénéficiaire effectif, à la définition hésitante, s’est révélé difficile à appréhender.

1.2. Une notion conventionnelle d’interprétation autonome

Bien que fondamentale, la notion de bénéficiaire effectif ne fut initialement que sommairement

analysée dans les commentaires OCDE. Dans sa version de 1977, l’OCDE se bornait en effet à

préciser que : « la limitation de l’impôt prélevé dans l’Etat de la source ne s’applique pas lorsqu’un

intermédiaire, tel qu’un agent ou autre mandataire, s’interpose entre le créancier et le débiteur, à

moins que le bénéficiaire effectif ne soit un résident de l’autre Etat contractant »287

.

A la suite de deux rapports publiés en 1987288

et 2002289

, les commentaires OCDE furent toutefois

considérablement enrichis lors de leur mise à jour de 2003. Cela étant, le sens à conférer à la notion

de bénéficiaire effectif est resté l’une des questions les plus débattues par la doctrine, et ceci

nonobstant l’émergence dans l’intervalle de dispositifs anti-abus beaucoup plus sophistiqués.

En l’absence de précision, s’est posée assez rapidement la question de savoir si la notion de

bénéficiaire effectif devait s’interpréter, conformément à l’article 3 §2 de la Convention modèle

actionnaires. En conséquence, pour être efficace, la stratégie de relais direct suppose que l’Etat de la résidence (i) ne

fiscalise pas les revenus provenant de l’Etat de la source dans le chef de l’entité interposée et (ii) ne prélève pas de

retenue à la source sur les distributions de dividendes, ou, ce qui est plus fréquent, ait conclu une convention fiscale

avec l’Etat du bénéficiaire ultime, et que celle-ci soit plus favorable que celle conclue avec l’Etat de la source ; V.

OCDE, L’évasion et la fraude fiscales internationales, in : questions de fiscalité internationale n°1, Paris, 1987, p.98. 285

La stratégie du tremplin se caractérise par le fait que les revenus provenant de l’Etat de la source sont en principe

imposables dans l’Etat de la résidence. Cela dit, aucune imposition effective n’intervient car le bénéfice imposable de

l’entité interposée est réduit par des charges correspondantes. Il pourra s’agir d’intérêts, de commissions, de

rémunérations de services ou de dépenses similaires versées à des résidents d’un Etat tiers ; V. OCDE, L’évasion et la

fraude fiscales internationales, in : questions de fiscalité internationale n°1, Paris, 1987, p.98. 286


Association, 2004 Vienna Congress, p. 312 - Cf. déjà, en ce sens, Convention franco-irlandaise de 1968. 287

Commentaire OCDE 1977, para. 12 ad art. 10. 288

OCDE, L’évasion et la fraude fiscales internationales, Questions de fiscalité internationale n°1, Paris, 1987. 289

OCDE, La limitation du droit aux avantages des conventions fiscales, Questions de fiscalité internationales, n°8,

Paris, 2002.

- 90 -

OCDE, en se référant au droit interne, et notamment à la signification du concept en common law,

ou si au contraire le contexte des articles 10 à 12 exigeait une interprétation autonome de la loi. La

jurisprudence des Etats-membres est parvenue à la conclusion que la clause de bénéficiaire effectif

devait recevoir une interprétation autonome : la Court of Appeal britannique a ainsi retenu, dans une

célèbre affaire Indofood, que la notion de bénéficiaire effectif devait se voir attribuer une

« signification en fiscalité internationale ne découlant pas des droits internes des Etats

contractants »290

. Cela allait toutefois à l’encontre du projet de commentaire publié en 2011 par le

Comité des affaires fiscales de l’OCDE, qui avait quant à lui déclaré que « la signification donnée à

l’expression de bénéficiaire effectif par la législation nationale n’est pas automatiquement à exclure

pour l’interprétation de cette expression dans le contexte de l’article »291

.

Le Comité des affaires fiscales s’est finalement rangé derrière l’opinion de la jurisprudence et de la

doctrine dans son nouveau commentaire relatif à la clause de bénéficiaire effectif292

, adopté le 15

juillet 2014 et faisant suite à la publication, le 29 avril 2011, d’un projet de commentaire intitulé

« Clarification de la signification de l’expression ‘bénéficiaire effectif’ dans le Modèle de

convention fiscale de l’OCDE »293

. Désormais, le principe d’interprétation autonome est exprimé

clairement dans les commentaires OCDE 2014, qui précisent que « le terme ‘bénéficiaire effectif’

est censé être interprété dans ce contexte et ne pas faire référence à une quelconque signification

technique qu’il aurait pu avoir selon le droit interne d’un pays donné (de fait, lorsqu’il a été ajouté

au paragraphe, ce terme n’avait pas de signification précise dans le droit de nombreux pays) »294

.

Malgré cette clarification bienvenue sur l’interprétation autonome de la notion, cette dernière a

continué de diviser administrations, juges fiscaux et doctrine internationale295

.

290

Indofood Finance Ltd v. JP Morgan Chase Bank NA, London Branch [2006] EWCA Civ 158, para. 158 : the

beneficial ownership provision « is to be given an international fiscal meaning not derived from the domestic laws of

the contracting States ». 291

Modèle de Convention fiscale de l’OCDE : projet révisé pour commentaires portant sur la signification du terme

«bénéficiaire effectif», publié le 29 avril 2011. 292

Site de l’OCDE, L’OCDE approuve la mise à jour 2014 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE, Communiqué,

16 juillet 2014. 293

OCDE, Clarification de la signification du concept de « bénéficiaire effectif » dans le modèle de convention fiscale

de l’OCDE, Projet pour commentaires, 29 avril 2011 au 15 juillet 2011. 294

Comm. OCDE. §12.1. 295


n°47, 20 novembre 2014, 632.

- 91 -

2. Le champ d’application longtemps incertain de la clause de bénéficiaire effectif

La mise en œuvre de la clause de bénéficiaire effectif ayant révélé deux approches bien distinctes

(2.1), la jurisprudence française a quant à elle fait le choix d’une interprétation extensive (2.2).

2.1. Les divergences d’approches de la notion de bénéficiaire effectif

Au fil des ans, la notion de bénéficiaire effectif a donné lieu à deux approches divergentes quant à

sa portée. Une conception étroite, d’une part, qui voit dans le bénéficiaire effectif la personne qui

est juridiquement créancière du revenu, qui le perçoit pour son propre compte et se trouve imposée

sur son assiette personnelle296

. Dans cette approche juridique, la clause de bénéficiaire effectif ne

permet alors d’exclure que les entités légalement ou contractuellement tenues de reverser le revenu

à un résident d’un Etat tiers, c’est-à-dire en pratique les agents, fiduciaires et autres mandataires297

.

Dans ces conditions, la clause ne vise que les schémas de treaty shopping les moins « subtils ».

Dans une conception plus large, économique, le bénéficiaire effectif est vu comme celui qui

« bénéficie » réellement du revenu, qui possède vraiment la richesse que le revenu procure, et ce

quel que soit son statut juridique ou son régime fiscal298

. Cette seconde analyse tend à rejeter du

champ conventionnel tous les agents économiquement interposés qui perçoivent les revenus pour

leur propre compte, mais en rétrocèdent le bénéfice sous une autre forme à des tiers.

Ainsi, la première analyse semble formaliste : elle s’en tient à une vision purement technique des

choses, consistant à rechercher si la société concernée est titulaire du droit de percevoir le revenu en

cause et si elle peut en disposer librement. En cela, l’analyse de la substance juridique de la

transaction mise en place avec la société interposée suffit à la qualifier ou non de bénéficiaire

effectif. En revanche, l’approche extensive requiert plutôt une analyse de la substance économique.

Elle s’attache en effet à distinguer, derrière l’apparence formelle, la réalité économique sous-jacente

de l’opération. Dans une telle optique, lorsque le créancier reverse le produit qu’il a reçu, il n’est

qu’un bénéficiaire « apparent », car il agit « comme un conduit par lequel le revenu transite, un

écran au travers duquel le revenu passe pour finalement échoir au bénéficiaire effectif »299

.

296


Scotland), Revue des contrats, 01 juillet 2007, n°3, p.993. 297


n°47, 20 novembre 2014, 632. 298


Scotland), Revue des contrats, 01 juillet 2007, n°3, p.993. 299

Ibid.

- 92 -

Le manque de clarté découlant de l’absence de définition du bénéficiaire effectif a évidemment

conduit certaines juridictions, dont la France, à adopter des définitions extensives de cette notion.

2.2. L’interprétation extensive retenue par la jurisprudence française

La portée extensive de la notion de bénéficiaire effectif a gagné du terrain en droit français. En

effet, la Haute juridiction administrative a non seulement souligné le caractère implicite de cette

notion, mais lui a également conférée une portée économique d’interprétation extrêmement large.

Le Conseil d’Etat a reconnu très tôt, dans un arrêt SA Diebold Courtage300

en date du 13 octobre

1999, le caractère implicite de la notion de bénéficiaire effectif. En effet, il y admet qu’alors même

qu’une convention ne comporte pas de clause de bénéficiaire effectif, l’Administration n’en est pas

moins fondée à chercher à démontrer que le bénéficiaire apparent (des redevances, en l’espèce) n’en

était pas le bénéficiaire réel301

. Le test du bénéficiaire effectif serait alors applicable et soumis au

contrôle du juge, et ce même en l’absence de stipulations conventionnelles expresses.

Une seconde étape, et non des moindres, a été franchie dans la décision Bank of Scotland302

du 29

décembre 2006, développée plus haut, dans le cadre de la reconnaissance, pour la première fois, de

la fraude aux conventions internationales. Pour rappel, il avait été fait une utilisation abusive de la

convention franco-britannique, qui ouvrait aux sociétés résidentes du Royaume-Uni le bénéfice de

l’avoir fiscal dès lors qu’elles ne possèdent pas plus de 10% des droits de vote dans la société

française303

. Or, la Banque n’était pas une simple société relais s’interposant dans la perception de

revenus. Elle avait acquis des dividendes en exécution de la convention d’usufruit, et les versements

correspondants avaient été « effectivement » conservés par la Banque304

.

Au vu de ces éléments, le Conseil d’Etat a toutefois choisi de se placer sur le terrain de la fraude à

la loi, et refuse à la Banque la qualité de bénéficiaire effectif, en se fondant sur l’existence d’un

300

CE, 8e et 9e ss-sect., 13 oct. 1999, n° 191191, Diebold Courtage : JurisData n° 1999-051277 ; Dr. fisc. 1999, n° 52,

comm. 948, concl. G. Bachelier, note C. Acard ; RJF 12/1999, n° 1492 ; Bull. Joly Sociétés 1/2000, n° 10, p. 54, note

Ph. Derouin ; RJF 12/1999, n° 1492, chron. E. Mignon, p. 931. – V. J.-P. Le Gall, Fiscalité internationale des sociétés

de personnes. L'arrêt Diebold : un incident ou un cataclysme ? : Dr. fisc. 2000, n° 15, 100122. 301


10 mars 2016, comm. 2016. 302

CE, 3e et 8e ss-sect., 29 déc. 2006, n° 283314, min. c/ Sté Bank of Scotland, préc. 303

Convention fiscale franco-britannique, Art. 9 §7. 304


Scotland) Revue des contrats, 01 juillet 2007, n°3, p.993.

- 93 -

montage frauduleux305

. C’est là la première application par le juge de la notion de bénéficiaire

effectif, et ce en dépit des tentatives acharnées de l’Administration. Reste qu’économiquement,

substantiellement, les bénéfices engendrés par la filiale française avaient bien été in fine

appréhendés par la société américaine. C’est en se fondant sur une analyse de la substance

économique du montage que le juge dénie à la Banque la qualité de bénéficiaire effectif.

Les conclusions du commissaire du Gouvernement François Séners306

éclairent quelque peu le

raisonnement mené : « cette affaire révèle que la notion de bénéficiaire effectif n’est pas réductible

aux cas de transferts de bénéfices appréhendés et que par nature, elle englobe les hypothèses de

fraude à la loi. Il nous paraît en effet naturel que la reconnaissance d’une fraude à la loi conduise à

écarter l’apparence entretenue par un montage… Dès lors qu’elle tend à écarter les effets

fiscalement avantageux d’une apparence trompeuse, la notion de bénéficiaire effectif conduit aussi

bien à neutraliser les situations où les sommes appréhendées sont reversées sous une forme ou sous

une autre, que les situations où un montage abusif a permis à X de se substituer à Y pour bénéficier

au détriment de l’Etat d’imposition de l’avantage conventionnel ».

Mais le concept de bénéficiaire effectif ne devrait-il pas permettre, à lui seul, de rechercher la

réalité derrière l’apparence, la substance derrière la forme, sans recours à la fraude à la loi ? Ce

n’est pas le raisonnement choisi par le Conseil d’Etat. Il n’en demeure pas moins que ce dernier a

manifestement voulu consacrer une interprétation extensive de la notion de bénéficiaire effectif, à

laquelle les commentaires OCDE publiés en 2014 viendront rapidement fermer la porte.

3. Un standard de lutte contre le treaty shopping à l’efficacité limitée

L’efficacité limitée de la clause de bénéficiaire effectif s’illustre non seulement par une invocabilité

réservée à l’Etat de la source (3.1), mais aussi et surtout par les développements récents de l’OCDE,

qui a finalement opté pour une interprétation juridique et restrictive de la clause (3.2).

3.1. Une invocabilité de la clause réservée à l’Etat de la source

La notion de bénéficiaire effectif, au sens des conventions fiscales internationales, n’a d’incidence

qu’au niveau de l’Etat de la source, puisqu’elle ne concerne que les problématiques de retenue à la

305

S. Reeb-Blanluet, Distribution de dividendes : incidence de la fraude dans la définition du bénéficiaire effectif,

Bulletin Joly Sociétés, 1er

mai 2007, n°5, p.592. 306

Concl. F. Séners, sous CE, 3e et 8e ss-sect., 29 déc. 2006, n° 283314, min. c/ Sté Bank of Scotland, préc.

- 94 -

source conventionnelle. Cette notion n’est en revanche pas applicable aux problématiques

conventionnelles liées à l’Etat de résidence. Cette limite quant à l’invocabilité de la clause a été

confirmée par un avis du Conseil d’Etat de 2009307

, qui a posé le principe selon lequel la notion de

bénéficiaire effectif ne pouvait être invoquée pour refuser le droit à l’imputation d’un crédit d’impôt

correspondant à la retenue à la source étrangère. Ainsi, les conventions conclues par la France ne

peuvent être interprétées comme subordonnant le droit à l’imputation d’un crédit d’impôt étranger à

la condition que la personne qui reçoit les dividendes ou intérêts en soit le bénéficiaire effectif308

.

Mais c’est en réalité l’OCDE qui a procédé, dans ses commentaires et contre toute attente, à une

lecture restrictive de la clause de bénéficiaire effectif, limitant ainsi les craintes des praticiens.

3.2. Le choix d’une approche juridique et restrictive de la clause

A des fins d’harmonisation, l’OCDE a procédé à une clarification attendue de la notion dans ses

commentaires publiés en 2014, qui ont nettement tranché en faveur de l’approche juridique, donc

restrictive, de la clause de bénéficiaire effectif. Les commentaires précisent désormais que « dans

ces différents exemples (agent, mandataire, société relais agissant en qualité de fiduciaire ou

d’administrateur), le récipiendaire direct du dividende n’est pas le bénéficiaire effectif parce que le

droit du récipiendaire d’utiliser le dividende et d’en jouir est limité par une obligation contractuelle

ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne »309

.

L’OCDE a par ailleurs pris le soin de décrire la mise en œuvre du test du bénéficiaire effectif, qui

semble devoir s’articuler en deux temps310

. Dans un premier temps, il convient de se demander s’il

existe une obligation légale ou contractuelle qui limite le droit d’utiliser ou de jouir des revenus

chez le bénéficiaire. Le test est de toute évidence juridique, et n’appréhende pas de ce fait bon

nombre de situations. Ainsi, par exemple, l’obligation qui résulterait d’une politique de groupe

imposant à une société de redistribuer les dividendes perçus ne devrait pas permettre d’exclure la

qualité de bénéficiaire effectif, puisque cette obligation n’est pas légale ni contractuelle311

.

La seconde étape consiste ensuite à prouver qu’il existe un lien direct entre cette obligation et le

paiement reçu par le bénéficiaire. Il faut en réalité démontrer que le paiement reçu est affecté ab

307

Avis n°383197, 27 oct. 2009, p.384 du rapport : Dr. fisc. 2010 n°22, 339. 308


309 Comm. OCDE, §12.4.

310 A. Madec, La clause de bénéficiaire effectif à la lumière de la révision 2014 des commentaires OCDE, Dr. fisc.

n°47, 20 novembre 2014, 632. 311

Comm. OCDE, §12.4.

- 95 -

initio au règlement de l’obligation. Il est ici précisé que cette affectation « découle habituellement

de documents juridiques pertinents, mais peut également exister en raison de faits et de

circonstances qui montrent que, fondamentalement, le récipiendaire n’a de toute évidence pas le

droit d’utiliser le dividende et d’en jouir sans être limité par une obligation contractuelle ou légale

de céder le paiement reçu à une autre personne »312

. L’analyse semble alors plus factuelle.

Ainsi, le test semble se focaliser uniquement sur les attributions juridiques du récipiendaire des

revenus. Il est manifestement mis fin à l’analyse extensive dégagée par le Conseil d’Etat, reposant

sur la substance économique de l’opération ou du montage. Une situation contraire, fondée sur une

approche économique, aurait porté atteinte à la sécurité juridique des contribuables, en transformant

la clause de bénéficiaire effectif en véritable clause anti-abus, sans pour autant qu’y soient attachées

les garanties substantielles et procédurales qui caractérisent ces dispositifs en droit interne313

.

La doctrine a ainsi souligné la portée désormais extrêmement limitée de la notion de bénéficiaire

effectif, peu efficace au demeurant dans la lutte contre le treaty shopping314

. Pour autant, il n’est pas

certain que la modification des commentaires OCDE conduise, du moins dans l’immédiat, à un

infléchissement de la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui n’admet, en principe, la prise en compte

des commentaires OCDE que lorsque ceux-ci sont antérieurs à la signature de la convention en

cause315

. Il ne reste plus qu’à espérer que l’influence de l’OCDE conduira le juge et les autorités

fiscales à préciser clairement la conception française de la clause de bénéficiaire effectif.

Ce qui ne laisse aucun doute, c’est que la lutte contre le treaty shopping va en s’intensifiant sous

l’égide de l’OCDE, qui propose de nouvelles mesures, bien plus radicales, dans son dernier rapport.

312

Comm. OCDE, §12.4. 313

N. Melot et M. Buchet, Abus de droit : les arrêts Bank of Scotland et Abbey National Treasury Services à la lumière

des écrits de Patrick Dibout : Dr. fisc. 2013, n°24, 328. 314


n°47, 20 novembre 2014, 632. 315

CE, sect., 30 déc. 2003, n° 233894, SA Andritz : JurisData n° 2003-080472 ; Dr. fisc. 2004, n° 16, comm. 427, concl.

G. Bachelier, note P. Masquart ; RJF 3/2004, n° 238, concl. G. Bachelier, p. 166 ; RJF 2/2004, p. 83, chron. L. Olléon ;

BGFE 2004, n° 2, p. 12, obs. N. Chahid-Nouraï.

- 96 -

§2. Les nouvelles mesures de lutte contre le treaty shopping introduites par l'action 6

du projet BEPS

Eliminer les doubles impositions, afin de favoriser les échanges et la croissance économique, tout

en évitant les situations de non-imposition ou de faible imposition et décourager le recours à des

pratiques de compétition fiscale déloyales ou indûment agressives, tel est le fragile équilibre

recherché par l’OCDE dans ses travaux sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert des

bénéfices, mieux connus sous le nom de « projet BEPS » (Base Erosion and Profit Shifting)316

.

La lutte contre l’évasion fiscale dans le contexte international n’est pas une préoccupation nouvelle

pour l’OCDE. Dès 1977, l’organisation avait déjà attiré l’attention de la communauté internationale,

en publiant ses analyses sur la question de la fraude et de l’évasion fiscales internationales317

. Par la

suite, dans les années 1990 et en raison notamment de l’absence d’action politique significative sur

le sujet précité, l’analyse de l’OCDE s’est modifiée pour être abordée cette fois sous l’angle des

« pratiques fiscales dommageables »318

. Mais il a fallu attendre la crise économique et financière de

2008 pour que les Etats, sous la pression de la société civile, s’accordent pour faire de cette question

une priorité commune : les pays membres du G20 ont décidé de passer à l’action en confiant à

l’OCDE le soin d’élaborer une réforme de fond de la fiscalité internationale319

.

L’objectif affiché de l’OCDE est d’adapter les règles existantes aux évolutions des comportements

des contribuables, pour garantir « l’intégrité du système de l’impôt sur les bénéfices des

sociétés »320

. C’est l’ambition du projet BEPS, qui s’appuie sur le constat qu’il existe deux faces au

phénomène de l’évasion fiscale internationale, donc deux types de moyens à la disposition des

contribuables pour diminuer leur charge fiscale dans un pays321

. D’une part, le contribuable peut

mettre en œuvre des stratégies lui permettant de diminuer drastiquement son bénéfice imposable ou

de le réduire à néant (Base erosion). D’autre part, le contribuable peut faire en sorte de transférer

ses bénéfices à l’étranger, dans un Etat à faible fiscalité, voire à fiscalité nulle (Profit shifting).

316

J.-P. Lieb, J. Ardouin et M. Vail, Le projet BEPS: les mesures anti-abus et de lutte contre les pratiques fiscales

dommageables, EFL, FR 26/16, p.11. 317

OCDE, L’évasion et la fraude fiscales internationales : Questions de fiscalité internationale n°1, 1987. 318

OCDE, Concurrence fiscale dommageable : un problème mondial : Editions OCDE, 1998. 319

A. Laumonier, Le projet BEPS : contexte, contenu et perspectives, Dr. fisc. n°17, 28 avril 2016, 298. 320

OCDE, Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert des bénéfices, Paris, Editions OCDE, 2013,

p.157. 321

A. Laumonier, Le projet BEPS : contexte, contenu et perspectives, Dr. fisc. n°17, 28 avril 2016, 298.

- 97 -

Le fait que des contribuables parviennent à échapper à l’impôt est considéré comme une menace

pour la stabilité des systèmes fiscaux322

. Même si ce constat ne paraît pas avoir de bases

scientifiques aussi solides que l’on pourrait le croire323

, l’OCDE affirme que « si les citoyens

ordinaires pensent que les entreprises multinationales peuvent, en tout légalité, échapper à l’impôt

sur les bénéfices, cela va saper la discipline volontaire de tous les contribuables, dont dépend

l’administration moderne de l’impôt »324

. Le champ d’action du projet BEPS est de ce fait

ambitieux à l’extrême, et constitue une tentative majeure de réforme du système fiscal international.

La simple lecture de l’arsenal des 15 actions édictées permet de constater la large palette de sujets

qui y est traitée. En cela, le projet se veut être autant une réactivation d’anciennes problématiques

non résolues, qu’une réponse aux nouvelles interrogations liées à l’économie mondiale

contemporaine. Il faut toutefois préciser qu’il s’agit de « soft law », donc de droit souple ou mou,

qui n’a, par lui-même, aucune force juridique. Ce droit souple ne peut devenir du véritable droit

qu’à la condition qu’il soit incorporé au modèle de convention fiscale de l’OCDE et adopté par tous

les Etats, ou qu’il soit incorporé aux droits nationaux de tous les Etats concernés. Cette dernière

méthode pourrait sans doute renforcer une « fiscalité internationale à la carte » pour les Etats

susceptibles de choisir de n’adopter que certaines mesures à l’exclusion d’autres325

.

En quoi consiste l’arsenal mis en place par l’OCDE ? Le projet s’articule autour de trois piliers : la

cohérence, la substance et la transparence326

. Le principe de substance, qui nous intéresse ici, tend à

ce que des avantages fiscaux conférés par les conventions correspondent à une réalité économique.

Il s’agit là de requérir « une sorte de seuil minimal de matérialité des montages réalisés »327

.

Plus particulièrement, le rapport publié dans le cadre de l’action 6 du projet BEPS, intitulée

« Empêcher l’octroi des avantages des conventions fiscales lorsqu’il est inapproprié d’accorder ces

avantages » (Preventing the granting of Treaty benefits in inappropriate circumstances), pose le

322

E. Traversa et M. Possoz, L’action de l’OCDE en matière de lutte contre l’évasion fiscale internationale et

d’échange de renseignements : développements récents, Revue Générale du contentieux fiscal, 2015/1, p.6. 323

OCDE, Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert des bénéfices, Editions OCDE, Paris, 2013,

p.26 : « Les lacunes des données disponibles aboutissent à des conclusions radicalement divergentes sur la charge

fiscale imposée aux entreprises multinationales et sur la fréquence des pratiques d’érosion de la base d’imposition et

de transfert des bénéfices. Les études portant sur le même pays (…) parviennent à des résultats très différents, et

parfois même opposés. Dans certains cas, la méthodologie retenue et les données utilisées semblent obéir davantage à

la volonté de valider une conclusion préalable que d’aboutir à une conclusion qui soit le résultat d’une analyse ». 324

Ibid., p.57. 325

A. Laumonier, Le projet BEPS : contexte, contenu et perspectives, Dr. fisc. n°17, 28 avril 2016, 298. 326

P. Saint-Amans et E. Robert, Le projet BEPS et la longue marche en direction d’une fiscalité globale pour

l’économie du XXIe siècle : Dr. fisc. 2015, n°49, 709. 327

A. Laumonier, Le projet BEPS : contexte, contenu et perspectives, Dr. fisc. n°17, 28 avril 2016, 298.

- 98 -

principe selon lequel les conventions fiscales doivent éviter de créer des opportunités de double

imposition ou de réduction de l’imposition via toute forme d’évasion fiscale, notamment le treaty

shopping. Les travaux prévoient l’élaboration de dispositions conventionnelles types afin de

n’accorder les avantages prévus par les traités que dans des circonstances appropriées.328

Le standard minimum de protection contre le treaty shopping329

se subdivise en trois branches :

(i) une déclaration explicite dans les conventions indiquant que l’intention commune des Etats est

d’éliminer la double imposition sans créer de possibilités de non-imposition ou d’imposition réduite

résultant de comportements de fraude ou d’évasion fiscales, (ii) une règle anti-abus spécifique

s’inspirant des dispositions relatives à la limitation des avantages figurant notamment dans les

conventions conclues par les Etats-Unis (clause “LOB”, i.e. Limitation on Benefits) et (iii) une règle

anti-abus générale faisant référence aux objets principaux des montages ou transactions (Principal

purpose test) afin de combattre les situations qui ne seraient pas couvertes par la règle de la

limitation des avantages, telles que certains mécanismes de financement par les sociétés relais.

L’OCDE invite les Etats à concrétiser leur intention de lutte contre le treaty shopping en faisant

figurer dans leurs conventions soit l’approche commune combinant une règle LOB et une règle anti-

abus générale, soit la règle LOB seule, soit la règle LOB complétée par un dispositif visant les

schémas de financement des sociétés-relais qui ne seraient pas déjà traités dans les conventions330

.

Il faut également souligner que l’OCDE souhaite mettre en œuvre ces propositions en ayant recours

à un instrument multilatéral331

permettant de modifier toutes les conventions fiscales existantes.

La clause anti-abus spéciale de limitation des avantages conventionnels, dite clause LOB, n’est pas

nouvelle : de création américaine, son application était principalement circonscrite aux conventions

conclues par les Etats-Unis. Le projet BEPS propose toutefois sa généralisation à toutes les

conventions fiscales (A), ce qui rendrait la lutte contre le treaty shopping extrêmement répressive,

mais ne va pas sans soulever la question de sa conformité au droit européen. Mais l’OCDE ne

s’arrête pas là : une autre arme d’exclusion massive réside dans l’insertion d’une clause anti-abus

générale (B), au champ d’application encore plus vaste que celui de l’abus de droit conventionnel.

328

J. Jarrige, Le projet BEPS à mi-parcours : l’état des travaux de l’OCDE après un an de négociations, Dr. fisc. n°14,

2 avril 2015, 235. 329

OECD, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 - 2015 Final Report,

OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing (2015), Paris. 330

Ibid. 331

OCDE, OECD releases discussion draft on the multilateral instrument to implement the tax-treaty related BEPS

measures, 31 may 2016. V. à ce sujet : Action 15 BEPS : “A mandate for the development of a multilateral instrument

on tax treaty measures to tackle BEPS”.

- 99 -

A. La généralisation de la clause de Limitation-on-Benefits, sujette à débat au regard de sa

conformité au droit européen

Tenter de percer les arcanes de la clause de Limitation-on-Benefits (ci-après « clause LOB ») n’est

pas aisé. En effet, la clause LOB est une clause anti-abus, conçue par les Etats-Unis pour lutter

contre le treaty shopping, et traditionnellement incluse dans les conventions qu’ils concluent avec

les autres Etats. Afin d’atteindre son objectif, la clause se présente sous la forme d’une succession

de critères, ou tests, qui ont pour but d’écarter les contribuables résidents ne réunissant pas la ou les

« qualités » nécessaires à l’octroi des avantages conventionnels332

.

1. Une clause complexe, à la recherche d’un équilibre entre objectivité et subjectivité

Depuis l’avènement de la doctrine Substance over form dans l’affaire Gregory v. Helvering333

, les

Etats-Unis recherchent avant tout une corrélation logique entre la viabilité économique d’un

montage et ses effets fiscaux. Indissociables, ces deux éléments doivent être nécessairement

proportionnés, la même exigence devant s’appliquer aux opérations internationales. C’est dans ce

contexte qu’est née et que s’est développée la clause LOB (1.1), dont la succession de tests de mise

en œuvre mettent en évidence la recherche d’un équilibre entre objectivité et subjectivité (1.2).

1.1. La genèse de la clause

Une clause limitant l’accès aux avantages conventionnels est apparue pour la première fois de

manière formelle en 1945, dans la convention conclue entre les Etats-Unis et le Royaume-Uni : un

tel garde-fou avait pour but de limiter l’accès au taux réduit de retenue à la source applicable sur les

dividendes334

. Par ce mécanisme, les sociétés présentant des relations « arrangées » ou « maintenues

avant tout dans l’intention de bénéficier d’un tel taux réduit » ne pouvaient réclamer les avantages

fiscaux qu’offrait à l’époque cette convention. La mise en œuvre de cette première limitation,

dénommée Arranged or Maintained Test, a été jugée trop vague et trop subjective quant à son

332

Il faut souligner que la convention continue de s’appliquer au contribuable qui demeure résident au sens de celle-ci.

Ainsi, par exemple, une des conséquences est que les dispositions relatives à l’échange de renseignements lui restent

applicables au contraire de celles considérées comme un bénéfice conventionnel (retenues à la source allégées, etc.) 333

Gregory v. Helvering, 293 US 465 (1935), préc. 334

Convention for the Avoidance of Double Taxation and the Prevention of Fiscal Evasion with Respect to Taxes on

Income du 16 avril 1945, United States-United Kingdom, modifiée par un avenant de 1966. La convention cessa d'être

en vigueur en 1983 (avec une application effective le 1er janvier 1984).

- 100 -

interprétation335

. Elle ne sera pas efficace pour lutter contre des constructions complexes destinées à

profiter abusivement des conventions. Les Etats-Unis n’ont pas laissé la situation perdurer.

La première codification de la clause LOB apparait dans le modèle américain de convention fiscale

de 1977336

, sous l’intitulé Investment or Holding Companies : un Etat contractant pouvait alors

refuser d’appliquer les articles concernant les revenus passifs à une société résidente d’un Etat si et

seulement si (1) 25% ou plus du capital de la société était détenu directement ou non par des

personnes physiques autres que les résidents de cet Etat, et si (2) l’Etat de résidence de cette société

soumettait ces revenus passifs à un traitement fiscal substantiellement plus faible que celui réservé

aux revenus actifs337

. L’application du dispositif restait toutefois limitée, tant et si bien que les

Etats-Unis ont continué le durcissement de leur politique anti-treaty shopping.

Le modèle de 1981 a mis en place une clause beaucoup plus agressive, au champ d’application

étendu à toutes les personnes, ainsi qu’à tous les types de revenus338

. De telles mutations ont mis en

exergue la volonté implacable des Etats-Unis de limiter plus sévèrement l’accès à leurs

engagements bilatéraux. Ce n’est que près de cinquante ans après son apparition que la clause LOB

se dessine un peu plus clairement. Sculptée au fil d’une longue pratique conventionnelle, son

évolution a été figée dans le plus récent modèle de convention fiscale américaine adopté en 2006.

1.2. Le contenu de la clause : entre objectivité et subjectivité

L’article 22 de la Convention fiscale modèle des Etats-Unis de 2006339

emploie le terme de

« personne qualifiée » pour désigner les contribuables éligibles aux dispositions conventionnelles.

Sont considérées d’office comme telles les personnes physiques résidentes de l’un des deux Etats

contractants, les Etats contractants eux-mêmes (ou leurs subdivisions politiques et collectivités

locales). Sont également des personnes qualifiées les fonds de pension et les organisations à but non

lucratif (à but exclusivement religieux, caritatif, scientifique, artistique, etc.), s’ils sont détenus à

hauteur de 50% par des personnes physiques résidentes de l’un des Etats contractants.

335

M. Veil et M. Zahnd, La clause de Limitation on Benefits, ou la lutte (efficace ?) contre le treaty shopping –

Réflexions autour de l’avenant du 13 janvier 2009 à la convention fiscale franco-américaine, Dr. fisc. n°49, 3 décembre

2009, p. 567. 336

US Model Income Tax Convention (1977) 337


Réflexions autour de l’avenant du 13 janvier 2009 à la convention fiscale franco-américaine, préc. 338

Ibid. 339

US Model Income Tax Convention of November 15, 2006, article 22, § 2 (a): “Except as otherwise provided in this

Article, a resident of a Contracting State shall not be entitled to the benefits of this Convention otherwise accorded to

residents of a Contracting State unless such resident is a "qualified person" as defined in paragraph 2.”

- 101 -

Les personnes non « qualifiées » d’office sont quant à elle susceptibles de bénéficier des avantages

conventionnels dès lors qu’elles remplissent certains critères objectifs. D’une part, les sociétés

peuvent être regardées comme des personnes qualifiées si elles remplissent l’un des deux critères

suivants : (i) le critère de cotation publique, qui permet à une société d’obtenir les avantages de la

convention si elle est régulièrement cotée sur un marché réglementé, ou (ii) le critère du principal

siège de direction et de contrôle, devant être situé dans l’Etat contractant dont elle est résidente.

Alternativement, les personnes « autres que les personnes physiques » doivent satisfaire un double

test objectif : d’une part, le critère de détention (Ownership test), exigeant que ses « détenteurs »

soient majoritairement résidents de l’un des deux Etats contractants, et d’autre part, le critère relatif

à l’utilisation de sa base d’imposition (Base erosion test), consistant à vérifier que même si une

personne morale est détenue majoritairement par des résidents de l’un des deux Etats contractants,

les minoritaires (résidents d’Etats tiers) ne perçoivent pas plus d’un certain pourcentage du chiffre

d’affaires de ladite personne morale340

. L’objectif ici est de s’assurer que ces sociétés n’agissent pas

comme de simples intermédiaires aux fins de bénéficier artificiellement de la convention.

Un tempérament à cette rigidité est toutefois mis en place avec le test subjectif dit d’active trade or

business. A défaut de remplir les exigences préalablement énumérées, un résident pourra jouir des

avantages conventionnels s’il exerce une « activité industrielle ou commerciale effective » dans

l’un des deux Etats contractants et « si le revenu provenant de l’autre Etat contractant se rattache,

ou est accessoire, à cette activité industrielle ou commerciale »341

. Plus délicat à manier, ce test

suppose de s’intéresser à l’activité exercée par la société, mais surtout, il ne donne pas droit au

bénéfice général de la convention, car il ne s’applique que par catégorie de revenu342

. Ainsi, dès lors

que la société n’est pas dépourvue de substance, qu’elle exerce une activité lui conférant une vraie

réalité économique, elle pourra, fort heureusement, bénéficier de l’avantage conventionnel.

Dernière alternative, la clause dite d’avantage dérivé (Derivate Benefits), aussi dénommée « clause

du bénéficiaire équivalent », vise à octroyer les bénéfices conventionnels à des entités détenues par

des résidents d’Etats tiers, dès lors que ceux-ci auraient bénéficié d’avantages conventionnels

équivalents s’il avaient directement investi. Enfin, si aucun test n’est satisfait, les autorités

compétentes des Etats se voient confier la décision d’accorder ou non l’accès à la convention.

340


Réflexions autour de l’avenant du 13 janvier 2009 à la convention fiscale franco-américaine, préc. 341

United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006, article 22, § 3. 342


Réflexions autour de l’avenant du 13 janvier 2009 à la convention fiscale franco-américaine, préc.

- 102 -

2. Une clause non conforme au droit européen ?

La conformité de la clause LOB est plus que jamais remise en cause, au regard de sa conformité à la

liberté d’établissement (2.1.). Une telle entrave pourrait toutefois être admise et justifiée par les

Etats, au regard de l’objectif de lutte contre l’évasion et la fraude fiscales internationales (2.2).

2.1. Une entrave éventuelle à la liberté d’établissement

La mise en œuvre de cette clause est pour ainsi dire complexe. La question de sa compatibilité avec

les libertés fondamentales garanties par le droit européen n’est aujourd’hui pas tranchée343

. En effet,

les conventions fiscales sont considérées par les institutions européennes essentiellement comme du

droit interne des Etats-membres, soumis à la primauté du droit européen. La Cour de Justice l’a

rappelé à maintes reprises : « En l’absence de mesure d’unification ou d’harmonisation

communautaire, les Etats membres demeurent compétents pour déterminer les critères d’imposition

des revenus et de la fortune en vue d’éliminer, le cas échéant par voie conventionnelle, les doubles

impositions (…) Toutefois, si la fiscalité directe relève de la compétence des Etats membres, ces

derniers doivent exercer celle-ci dans le respect du droit communautaire »344

.

Il semblerait qu’un Etat ne pourrait refuser d’accorder les bénéfices d’une convention fiscale à une

société résidente de cet Etat au seul motif que la majorité de ses actionnaires sont établis dans

d’autres Etats membres. L’atteinte éventuelle à la liberté d’établissement garantie par l’article 49 du

TFUE nous traverse ici l’esprit. En effet, cette garantie fondamentale implique la liberté pour les

ressortissants d’un Etat membre de constituer une société dans un autre Etat membre. Si la liberté

d’établissement est effectivement exercée, c’est-à-dire si l’établissement y est substantiel, non

artificiel, le droit européen garantit que la société en cause sera fiscalement traitée dans l’Etat

d’accueil de la même manière que les ressortissants de cet Etat. Sont donc en principe prohibées les

restrictions à la liberté d’établissement fondées sur le lieu de résidence des actionnaires.

2.2. Une justification éventuelle fondée sur la lutte contre les abus

La justification d’une telle entrave pourrait être apportée par l’objectif de lutte contre les pratiques

abusives, donc de lutte contre l’évasion et la fraude fiscales internationales. La Cour de justice a en

343

Dick A. Hofland et D. Potgens, The LOB provisions in the new Japan-Netherlands Tax treaty, E.T., 2011, p.51. 344

CJCE, 6 décembre 2007, C-298/05, Columbus container, pt. 27-28.

- 103 -

effet déjà accepté que cela puisse justifier une dérogation aux libertés345

. Cependant, encore

faudrait-il que cette clause puisse passer le test de proportionnalité, c’est-à-dire qu’elle n’aille pas

au delà de ce qui est strictement nécessaire pour prévenir les abus. Or, au vu de son caractère

général et restrictif, il n’est pas exclu qu’elle puisse être considérée comme à l’origine d’une

entrave disproportionnée à la liberté d’établissement346

, telle qu’elle est proposée par l’OCDE.

La question est plus que jamais d’actualité. Le 19 novembre 2015, la Commission européenne a

demandé aux Pays-Bas d’amender la clause LOB contenue dans la convention conclue avec le

Japon347

. Elle a en effet jugé que certains aspects de cette clause étaient incompatibles avec le droit

de l’UE. Une telle condamnation pourrait affecter l’ensemble des autres traités contenant une clause

similaire. Il est fort probable qu’une question préjudicielle sera transmise à ce sujet à la CJUE.

L’OCDE ne s’embarrasse guère de cette question, en proposant la généralisation de la clause LOB.

3. Une volonté exprimée par l’OCDE de généralisation de la clause LOB

Si elle venait à être insérée dans les conventions suivant le modèle OCDE, une telle clause, générale

et restrictive (3.2), marquera une avancée importante dans la lutte contre le treaty shopping (3.1).

3.1. Un renforcement toujours croissant de la lutte contre le treaty shopping

L’OCDE souhaite se calquer sur la pratique développée aux Etats-Unis pour inclure une clause

semblable dans son modèle de convention. L’intérêt de l’OCDE pour ce type de clause n’est pas

nouveau. En effet, une clause similaire avait déjà été ajoutée dans ses commentaires en 2003348

.

L’action 6 du projet BEPS, dans sa version publiée le 5 octobre 2015349

, propose d’inclure dans le

modèle de convention fiscale de l’OCDE la clause LOB, afin de « garantir l’existence d’un lien

suffisant entre l’entité et l’Etat de résidence ». Le rapport affirme ainsi que « ces dispositions de

limitation des avantages figurent actuellement dans des conventions conclues par quelques pays et

se sont avérées efficaces pour prévenir de nombreuses stratégies de chalandage fiscal »350

.

345



Ibid., p.12. 347

PwC, European Commission addresses LOB clause in Netherlands/Japan tax treaty, November 24, 2015. 348





Ibid.

- 104 -

A juste titre cependant, le rapport OCDE souligne que ce type de clause n’est pas infaillible et que,

comme toutes les clauses anti-abus spécifiques, elle peut faire l’objet de détournements. Il n’est pas

impossible qu’un opérateur qui n’est pas considéré comme un résident « qualifié » au sens de la

clause LOB, utilise des opérateurs qui, eux, le sont, pour contourner l’application de cette dernière.

3.2. Une clause générale et restrictive

La formulation de la clause LOB, telle qu’elle est proposée dans l’action 6, suit le modèle américain

et édicte également une série de tests objectifs et subjectifs dans le cadre de sa mise en œuvre. On

relèvera par exemple que, pour qu’une société puisse se prévaloir de la convention, encore faut-il

qu’elle soit cotée dans son pays de résidence. Or, cela peut apparaître bien restrictif tant les groupes

multinationaux n’hésitent plus à être cotés aux Etats-Unis ou à Hong Kong351

. Les sociétés pourront

néanmoins se prévaloir de la convention si leur siège de direction et de contrôle est situé dans leur

lieu d’établissement. Mais là encore, l’interprétation de cette notion peut s’avérer source de

difficultés et d’incertitudes pour les groupes internationaux. Les résidents engagés dans la conduite

active d’une activité d’affaires autre que le simple investissement (les activités de banque,

d’assurance et le commerce des titres étant toutefois exclues de la définition du simple

investissement) pourront également bénéficier de la convention. Il faut par ailleurs souligner qu’il

reviendra au contribuable de prouver qu’il est une personne « qualifiée » au sens de la clause.

Cette clause LOB peut s’avérer trop limitative, complexe, et semble ignorer les modes de gestion

des groupes internationaux. Jusqu’à présent, l’Administration française y prêtait peu d’attention, si

ce n’est pour l’application des conventions conclues avec les Etats-Unis ou le Japon, « tant cette

vision objective de la lutte contre les abus ne correspond pas à la méthode française plus subjective,

fondée sur la motivation de l’investisseur »352

. Son efficacité est parfois remise en doute. L’OCDE a

elle-même souligné que certaines dispositions anti-abus nationales sont plus à même de lutter contre

le treaty shopping qu’une clause de limitation des avantages insérée dans la convention353

.

Les autorités fiscales ne seront toutefois pas en reste : il est prévu que même si les conditions

conventionnelles venaient à être remplies, y compris la clause LOB, les administrations pourraient

toujours se fonder sur une clause anti-abus générale pour écarter le bénéfice de la convention.

351

M. Collet, Treaty shopping : lorsque invoquer une convention fiscale devient suspect, Option Finance, Juin 2014. 352

Ibid. 353


OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing (2015), Paris.

- 105 -

B. L'introduction d'une clause anti-abus générale (Principal purpose test) : la création

d’un abus de droit conventionnel

Pour combattre d’autres formes d’utilisations abusives des conventions fiscales, notamment les

situations de treaty shopping qui ne seraient pas couvertes par la clause LOB, le projet BEPS

propose l’insertion dans le modèle de convention de l’OCDE, d’une clause anti-abus de portée plus

générale, faisant référence aux objets principaux des montages ou transactions354

.

La règle des objets principaux permet d’écarter les avantages conventionnels dont entendait

bénéficier le contribuable (1). A ce titre, une lourde charge de la preuve pèse sur les épaules de

celui qui souhaite s’en extirper (2). A cela s’ajoute un critère évasif du « but principal » des

opérations, rendant l’abus des avantages conventionnels facilement caractérisable (3).

1. Une règle des objets principaux permettant d’écarter les avantages conventionnels

En vertu de cette « règle des objets principaux » (“PPT” i.e. Principal Purpose Test), si l’un des

objectifs principaux de la transaction ou du dispositif mis en place par le contribuable est d’obtenir

les avantages d’une convention, ces avantages lui seront refusés, sauf s’il est démontré que leur

octroi est conforme à l’objet et à la finalité des dispositions de la convention.

La clause est établie comme suit : « Nonobstant les dispositions de la présente convention, un

avantage prévu par la convention ne sera pas accordé à un élément de revenu ou de capital s’il est

raisonnable de conclure, ayant égard aux circonstances et aux faits, que l’obtention de cet avantage

était le but principal des transactions ou accords qui y donnent droit, à moins qu’il ne soit établi

qu’accorder l’avantage dans ces circonstances est conforme à l’objectif des dispositions pertinentes

de cette convention »355

. Cette clause anti-abus, qui s’inspire d’un principe directeur de lecture des

conventions (1.1) soulève des interrogations quant à son champ d’application (1.2).

354


OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing (2015), Paris: “Notwithstanding the other

provisions of this Convention, a benefit under this Convention shall not be granted in respect of an item of income or

capital if it is reasonable to conclude, having regard to all relevant facts and circumstances, that obtaining that benefit

was one of the main principal purposes of any arrangement or transaction that resulted directly or indirectly in that

benefit, unless it is established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object

and purpose of the relevant provisions of this Convention”. 355

Ibid.

- 106 -

1.1. L’origine du test : de principe directeur à disposition conventionnelle

Ce dispositif peut sembler nouveau dans le contexte conventionnel. Mais il transpose en réalité un

« principe directeur » de lecture des conventions fiscales, préexistant dans les commentaires OCDE.

En effet, la règle des objets principaux était déjà évoquée sous l’article 1 de la convention modèle,

aux termes de laquelle les avantages d’une convention de double imposition ne doivent pas être

accordés « lorsqu’il ressort que l’un des objets principaux des transactions ou opérations était

d’obtenir une position fiscale plus avantageuse, et lorsque l’octroi de cet avantage dans de telles

circonstances serait contraire à l’objet et au but des dispositions pertinentes »356

.

1.2. Une clause anti-abus au champ d’application extrêmement vaste

Telle qu’elle est présentée par l’OCDE, cette clause anti-abus générale vise à jouer le rôle de filet

de sécurité lorsque des opérations ou montages échapperaient aux mesures anti-abus spéciales, dont

la clause LOB. Son champ d’application est de ce fait extrêmement large : elle s’applique

potentiellement à toutes les opérations qui ouvrent droit à un avantage au sens de la convention357

.

Tout d’abord, l’expression « montage ou transaction » vise des opérations prenant la forme de

« tout accord, entente, mécanisme, transaction ou série de transactions, qu’ils aient ou non force

exécutoire »358

. Sont notamment concernées les opérations entrainant une modification de la source

des revenus, d’un actif ou d’un droit. Sont également ciblées les hypothèses de création de sociétés-

relais ou conduits constituées ou animées aux fins de bénéficier des avantages d’une convention, et

notamment les opérations visant à lui conférer le statut de résident au sens de la convention359

.

Par ailleurs, la règle des objets principaux vise les situations dans lesquelles le contribuable cherche

à bénéficier d’un « avantage » conventionnel. Or, ce terme n’est pas défini par la clause. Le rapport

précise qu’il faut entendre par « avantage » toutes les limitations prévues par la convention au

pouvoir d’imposition d’un Etat contractant. Aux termes du modèle OCDE, l’avantage retiré par un

contribuable sera l’évitement de la double imposition d’un même revenu ou la réduction de sa

double imposition. A titre d’illustration, sont des avantages, au sens de la clause anti-abus proposée,

la limitation de l’imposition à la source sur les dividendes ainsi que la non-imposition des bénéfices

356

Commentaires OCDE (2010) Modèle de Convention, C-1 (23) §9,5. 357





Ibid.

- 107 -

d’un établissement stable par l’Etat contractant où est établie la société à qui il appartient360

. On

pourrait s’interroger sur le point de savoir si les clauses de non-discrimination confèrent un

« avantage » susceptible d’entrer dans le champ d’application du dispositif.

L’application de cette règle anti-abus risque de conduire à des situations très défavorables pour le

contribuable. A chaque fois qu’un contribuable obtient un avantage non purement fortuit tiré de

l’application d’une convention fiscale, il pourra se voir opposer cette clause anti-abus361

. Le champ

des possibles est infini. A cela s’ajoute une lourde charge de la preuve pesant sur ses épaules.

2. Une lourde charge de la preuve pesant sur le contribuable

Contrairement à l’abus de droit français qui suppose la réunion de deux conditions, l’une objective

(la contrariété aux intentions du législateur), l’autre subjective (le but exclusivement fiscal), le test

des objectifs principaux n’envisage que le critère subjectif de l’intention des auteurs de l’opération

ou du montage. La charge de la preuve est alors indéniablement facilitée pour les administrations.

La clause proposée par l’OCDE ne contient pas d’indication sur la répartition de la charge de la

preuve entre l’administration et le contribuable. Elle se contente d’énoncer que s’il est raisonnable

de conclure que l’opération a été réalisée dans un but principalement fiscal, l’avantage ne doit pas

être accordé au contribuable. Bien que les commentaires du projet évoquent la nécessité de conduire

une « analyse objective des buts et des objets poursuivis » par l’ensemble des personnes qui

participent à la transaction ou au montage362

, l’objectif du test est bien d’apprécier les intentions des

contribuables. Il semble donc qu’il suffit à l’administration fiscale de démontrer que le contribuable

a cherché à bénéficier d’un avantage tiré de la convention pour qu’elle puisse le lui refuser.

De plus, il faut souligner que l’Administration n’a qu’à démontrer qu’il est « raisonnable » de

conclure que l’avantage recherché par le contribuable était principalement fiscal. Cette expression,

issue du vocabulaire anglo-saxon, signifie alors qu’il n’est pas nécessaire d’apporter une preuve

« concluante » de l’intention des auteurs363

: c’est la règle de la prépondérance des probabilités. De

360



Ibid. 362



Ibid.

- 108 -

même, l’interprétation du caractère « raisonnable » est susceptible de donner lieu à des divergences

d’interprétation au sein des Etats membres, à raison de l’autonomie des différentes juridictions364

.

Toutefois, la présomption d’abus pesant sur le contribuable n’est pas irréfragable, et pourra être

renversée par lui, à condition qu’il démontre que l’obtention de l’avantage en cause est « conforme

aux objectifs des dispositions pertinentes de la convention ». Or, comment peut-on connaître les

objectifs des dispositions de la convention ? Si les objectifs ne ressortent pas clairement du texte, et

à défaut de disposer de travaux préparatoires ayant précédés la signature de la convention, le

contribuable ne pourra que s’appuyer sur les commentaires publiés par l’OCDE. Encore faut-il que

ces derniers soient antérieurs à la signature de la convention, et qu’il puisse être établi que les Etats

ont souhaité que la convention soit interprétée conformément à ceux-ci. Hormis une telle source, le

contribuable ne dispose d’aucun autre fondement lui permettant de déterminer précisément

l’objectif ayant présidé l’adoption de la disposition conventionnelle dont il souhaitait bénéficier.

Ainsi, cette clause est de nature à créer la même incertitude que des dispositions analogues existant

en droit interne à l’égard d’opérations visant à éviter non pas la simple application d’une loi, mais à

se mettre en contradiction avec les intentions recherchées par le législateur.

3. Un abus facilement caractérisable : le critère évasif du but « principal »

Il est établi que pour l’abus de droit français, l’Administration doit démontrer l’existence d’un but

‘exclusivement’ fiscal, position confirmée par le Conseil constitutionnel le 29 décembre 2013365

. Il

est aussi établi qu’en droit européen, le critère est celui du but ‘essentiellement’ ou ‘principalement’

fiscal, ce qui ne va pas sans nous rappeler la clause anti-abus générale proposée par l’OCDE.

La clause anti-abus générale de l’OCDE est toutefois beaucoup moins restrictive que le principe

prohibant l’abus de droit applicable au niveau européen366

. Il suffit que la recherche de l’avantage

fiscal soit l’un des buts principaux de l’opération. Par ailleurs, quid si parmi plusieurs objectifs

principaux figure un avantage fiscal ? Comment appréhender le poids respectif pour juger quel est

l’avantage véritablement principal ? L’OCDE n’apporte pas de réponse à cette question367

.

364

K. Brockman, BEPS – Preventing treaty abuse: A practical perspective: International Tax Review, 2015. 365

Décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013 - Loi de finances pour 2014. 366



A. de l’Estoile Campi, Clauses anti-abus : plaidoyer pour un usage avec modération, Option Finance, 10 juin 2016.

- 109 -

La définition prévue par la clause fait fi de toute référence à la notion d’artificialité368

, qui permet

de ne viser en droit européen que les opérations dénuées de substance, qui ne sont justifiées par

aucune réalité économique et dont le seul but paraît être l’obtention d’un avantage fiscal indu369

. La

clause telle qu’elle est proposée par l’OCDE vise au contraire toutes les transactions dont le but

principal est l’obtention d’un avantage fiscal, et risque fortement de faire l’objet d’interprétations

divergentes par les juges nationaux. Dans l’ordre européen en revanche, la CJUE détient le

monopole d’interprétation. On peut donc se poser la question de la pertinence d’une telle règle.

« User sans modération, voire abuser » de ces clauses anti-abus est susceptible de conduire à une

multiplication des contentieux, qui représentent pour les entreprises une grande source d’insécurité

peu compatible avec la vie des affaires370

. En témoigne la saisine par le Conseil d’Etat de la CJUE

sur l’interprétation de la clause anti-abus de l’article 119 ter 3 du CGI dans son ancienne version371

,

26 ans après son introduction dans la législation française ! La clause est également centrée sur

cette notion d’objet principal, si bien que l’on devrait obtenir quelques éclaircissements de la CJUE.

S’agissant de l’articulation des règles anti-abus générales qui prolifèrent, le rapport BEPS retient

que rien n’interdit de combiner stipulations conventionnelles et dispositions du droit interne, et les

Etats sont invités à envisager la combinaison la plus efficace pour tenir en échec les montages

d’abus conventionnels, et mettre un terme au treaty shopping372

. Tous les coups sont donc permis.

368

CJCE, Gde Chambre, 12 septembre 2006, Affaire C-196/04, Cadburry Schweppes, préc. 369



A. de l’Estoile Campi, Clauses anti-abus : plaidoyer pour un usage avec modération, Option Finance, 10 juin 2016. 371

Saisine du Conseil constitutionnel en date du 18 décembre 2015 présentée par au moins soixante sénateurs, en

application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2015-726 DC. 372

J.-P. Lieb, J. Ardouin et M. Vail, Le projet BEPS: les mesures anti-abus et de lutte contre les pratiques fiscales

dommageables, EFL, FR 26/16, p.12.

- 110 -

CONCLUSION

Il subsiste aujourd’hui « une zone grise qui sépare le montage purement artificiel du montage où la

substance l’emporte sur l’artificiel »373

. C’est justement le recours au concept-clé de substance qui

permet de tracer les limites, dans cette zone de non-dit législatif, entre ce qui doit être considéré

comme acceptable, licite, car relevant d’une gestion fiscale normale, raisonnable, d’un contribuable

avisé, et ce qui relève au contraire de l’inacceptable, basculant dès lors dans l’évasion fiscale.

Au terme de cette étude, est-il possible de définir précisément la notion de substance ? En réalité, il

serait vain de tenter d’en dégager une définition générale et exhaustive. Erigés par la jurisprudence,

ses contours demeurent volontairement troubles et mouvants, conférant aux autorités fiscales et aux

juges une marge de manœuvre dans l’appréciation à laquelle ils se livrent ; celle-ci devant toutefois

s’inscrire dans le respect des principes de proportionnalité et de cohérence. Dès lors, l’appréciation

de la substance d’une opération ou d’une entité fait l’objet d’une analyse factuelle, pragmatique. Le

cas échéant, la preuve d’une substance adéquate, qualifiant l’absence de ‘montage artificiel’ ou ‘non

authentique’, permet d’échapper au grief de l’abus de droit, principal terrain de jeu de la substance,

ainsi qu’à la mise en œuvre des dispositifs anti-abus spéciaux irrigués par cette notion. Les autres

Etats ont adopté chacun leur propre définition de la substance, en l'érigeant soit en un véritable

« test » à passer afin de donner plein effet aux opérations (Etats-Unis), soit au contraire en

s’appuyant sur le dispositif anti-abus plus général, plus répressif, de l’abus de droit (Royaume-Uni).

Plus encore, la notion de substance irrigue l’ensemble des dispositifs anti-abus généraux et spéciaux

de lutte contre le treaty shopping mis en place sous l’égide de l’OCDE. Dès lors, compte-tenu de la

prolifération des mécanismes anti-abus en droits interne, européen et conventionnel, la question de

leur articulation a fait couler beaucoup d’encre au sein de la doctrine. En effet, il semblerait que

l’OCDE ne tienne guère compte de l’existence d’obstacles juridiques internes lorsqu’elle émet des

recommandations. De même, la compatibilité des libertés européennes avec les actions du projet

BEPS n’y est pas évoquée. Les législateurs nationaux risquent de se retrouver face à un dilemme.

Soit ils adopteront ces recommandations sans tenir compte de leurs contraintes juridiques internes,

laissant aux juges le lourd rôle d’arbitrer les conflits de normes en découlant. Soit ils devront

adapter préventivement ces règles pour leur donner une portée qui ne va pas à l’encontre de la

hiérarchie des normes telle qu’elle y est établie, auquel cas cette tentative majeure de réforme risque

de ne pas atteindre son objectif premier : l’harmonisation de la fiscalité internationale.

373

O. Fouquet, Interprétation française et interprétation européenne de l’abus de droit : RJF 5/2006, p.383.

- 111 -

BIBLIOGRAPHIE

I – SOURCES INTERNES LÉGISLATIVES ET JURISPRUDENTIELLES

A – ETATS-UNIS ET ROYAUME-UNI

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1409 of the Act ; I.R.C. Section 6662(b)(6) ; Weiss v. Stearn, 265 U.S. 242 (1924); Gregory v. Helvering, 69

F. 2d 809 (Cir. Ct. App. 1934) [Gregory (Cir. Ct. App.)], décision confirmée par la Cour Suprême des Etats-

Unis, 293 U.S. 465 (1935) [Gregory (Supreme Ct.)]; Knetsch v. United States, 364 U.S. 361 (1960) ; Frank

Lyon v. United States, 435 U.S. 561 (1978) ; Rice’s Toyota World v. Commissioner, 752 F. 2d. 89 (4e Cir.

1985) [Rice’s Toyota (4e Cir.)]; ACM Partnership v. Commissioner (T.C. 1997), décision confirmée en appel

par 157 F.3d 231, 247 (3e Cir. 1988) [ACM Partnership (3

e Cir.)], 526 U.S. 1017 (1999) ;

LB&I (Large Business & International Division) Directive, LMSB-20-0910-024.

Royaume-Uni : s207(2)-(6) FA 201; Partington v. Attorney General [1869] L.R. 4 H.L.100, p.122; I.R.C.

v. Duke of Westminster [1936] A.C. 1 (H.L.) ; Ramsay Ltd v I.R.C. [1981] S.T.C. 174 (H.L.) ; Furniss v.

Dawson [1984] S.T.C. 153 (H.L.) ; H.R.M.C, General Anti Abuse Rule (GAAR) guidance, Approved by the

Advisory panel with effect from 30 January 2015, p. 8 ; H.M.R.C., Penalties for the General Anti-Abuse

Rule, UK Government website, December 9 2015 ; H.M.R.C. and David Gauke MP, Finance Bill 2016

legislates new tax changes, March 24 2016.

B – FRANCE

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Articles 216 et 145 du CGI ; BOI-ANNX-000306-20151007 ;

CE, 7e et 8

e s.s.-sect., 17 oct 1990, n°83310, Loiseau ; CE, 10 juin 1981, n°19079 ; CE, 29 juin 1990

n°78519, GISTI ; CE, 8e et 9e ss-sect., 13 oct. 1999, n° 191191, Diebold Courtage ; CE, Ass., 28 juin 2002,

rec. n° 232 276, Sté Schneider Electric ; CE, sect., 30 déc. 2003, n° 233894, SA Andritz ; CE, 18 févr. 2004,

n° 247729, SA Pléiade ; CE, 27 sept. 2006, n° 260050, min. c/ Sté Janfin ; CE, 3e et 8e ss-sect., 29 déc. 2006,

n° 283314, min. c/ Sté Bank of Scotland ; CE, 28 févr. 2007, n°284565, min. c/ Persicot ; CE, 10 déc. 2008,

n° 295977, Andros ; CE, Avis, Section des finances, n°382.545, 31 mars 2009 ; CE, 7 septembre 2009,

n°308586, min. c/ Axa ; CE, 7 septembre 2009, n°305596, Sté Henri Goldfarb ; CE, 3ème et 8ème ss.

réunies, 12 mars 2010, n°306368, Sté Charcuterie du Pacifique ; CE, 15 avril 2011, 9e et 10

e s.-s. réunies,

- 112 -

n°322610, min. c/ Société Alcatel ; CE, 9e et 10e ss-sect., 21 nov. 2011, n° 325214, min. c/ SA Société

industrielle et financière de l'Artois (SIFA) et n° 327207, min. c/ Sté Compagnie des Glénans ; CE, 9e et 10

e

ss-sect., 17 juill. 2013, n°356523, min. c/ SAS Garnier Choiseul Holding, n°352989 ; CE, 9e et 10e ss-sect.,

11 avr. 2014, n° 352999, min. c/ Garnier Choiseul Holding ; CE, 9e et 10

e ss-sect., 23 juin 2014, n°360709,

min. c/ Sté Kerry ; CE, 9e et 10e ss-sect., 23 juin 2014, n° 360708, Sté Groupement Charbonnier

Montdiderien ; CE, plén. fisc., 4 juill. 2014, n° 357264 et n° 359924, Bolloré SA ; CE, 11 mai 2015,

n°365564, Sté Natixis ; CE, 9e et 10

e ss-sect., 9 nov. 2015, n° 370054, Landesärztekammer Hessen

Versorgungswerk ou LHV ; CE, 9e et 10

e ss-sect., 9 nov. 2015, n° 371132, Société Santander Pensiones SA

EGFP ;

TA Cergy-Pontoise, 5e ch., 25 oct. 2007 n° 03-2725, Sté Pinault Bois et Matériaux ; TA Montreuil, 1re ch.,

20 janv. 2011, n° 0906981, Sté Bolloré ;

CAA Versailles, 6e ch., 28 déc. 2012, n°10VE00433, M. Badin ; CAA Versailles, 3

e ch., 2 avril 2013

n°11VE00141 ; CAA Versailles, plén., 17 déc. 2015, n°13VE01281 ;

Décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005 ; Décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013 - Loi de

finances pour 2014 ; Rapport n°1297 de M. Gilles Carrez, fait au nom de la commission des finances,

déposé le 4 décembre 2008.

II – SOURCES EUROPEENES ET CONVENTIONNELLES

A – UNION EUROPENNE

Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux

sociétés mères et aux filiales d'États membres différents ; Directive 2015/121 du Conseil du 27 janvier 2015

modifiant la directive 2011/96/UE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et aux

filiales d'États membres différents.

CJCE, 28 janvier 1986, affaire 270/83 Commission contre France, CJCE 16 juillet 1998, affaire 264/96 ;

CJCE, 13 déc. 2005, aff. C-446/03, Marks & Spencer: Dr. fisc. 2005, n° 51, act. 260 ; RJF 2006, n° 126 a. ;

CJCE, gde ch., 21 févr. 2006, aff. C-255/02, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd,

County Wide Property Investments Ltd ; CJCE, Gde Chambre, 12 septembre 2006, Affaire C-196/04,

Cadburry Schweppes ; CJCE, 6 décembre 2007, C-298/05, Columbus container, pt. 27-28.

Commission de l’Union Européenne, Recommandation relative la « planification fiscale agressive », 6

décembre 2012, 2012/772/UE : JOUE 2012/L 338/41 ; Communication de la Commission au Conseil, au

Parlement et au Comité économique et social européen : L’application des mesures de lutte contre les abus

dans le domaine de la fiscalité directe au sein de l’Union Européenne et dans les rapports avec les pays

tiers : Doc. COM (2007) 785, final, 10 déc. 2007 ; Résolution du Conseil du 8 juin 2010 sur la coordination

- 113 -

des règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC) et à la sous-capitalisation au sein de l'Union

européenne (2010/C 156/01) ;

B – OCDE ET CONVENTIONS FISCALES

OCDE, Clarification de la signification du concept de « bénéficiaire effectif » dans le modèle de convention

fiscale de l’OCDE, Projet pour commentaires, 29 avril 2011 au 15 juillet 2011 ; OCDE, Commentaires sous

l’article 1er, Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune 2014 (Version complète),

OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report,

OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris ; OECD (2015), Preventing

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Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris ; OCDE, Modèle de convention fiscale

concernant le revenu et la fortune 2014, C4(4), §8,6 ; OECD Publishing (2016), Paris ;

Article 4, §1, Convention modèle OCDE ; Article 4, §3, Convention modèle OCDE ; Comm. OCDE 1977,

para. 12 ad art. 10; Comm. OCDE. §12.1 ; Comm. OCDE, §12.4 ; Comm. OCDE, C (4) n°22 ; Comm.

OCDE, C (4) n°24 ; Comm. OCDE, C (4) n°26.3 ;

Convention fiscale franco-britannique, Art. 9 §7 ; US Model Income Tax Convention (1977); US Model

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III – OUVRAGES ET ARTICLES DE DOCTRINE

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When Substance-over-form Argument is available to the taxpayer, 48 Marquette Law Review (1964) ; M.

POULSEN, Treaty/Directive shopping and abuse of EU law, Intertax, Vol. 41, Issue 4, 2013 ; Tyler

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economic substance doctrine? Alvarez & Marsal Law firm, February 10 2014 ; Yoram KEINAN, The

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