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CE MOIS-CI

La Revue de la Réassurance An international reinsurance publication | November 2012 Vol.4, No.11

EDITORS

Daniel W. GerberJeffrey L. KingsleyTanguy de SchwarzPatrick B. Omilian

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Le tribunal fait assumer les frais d’une discovery à la partie qui cherchait à obtenir des

documents appartenant à des réassureurs qui ne faisaient pas partie de la procédure.

Le tribunal ordonne, selon la doctrine du « Follow the Fortunes », que le réassureur

indemnise le cédant pour ses paiements de règlement.

Les filiales d’un assureur sont écartées de la procédure initiée par l’assurée.

Le tribunal rejette une demande pour une injonction temporaire car la prétendue rupture

d’un contrat d’agence était non-fondée.

Le tribunal interprète une commutation pour conclure que cette dernière incluait toutes les

obligations émanant du contrat de réassurance.

En Angleterre, la Cour d’Appel rejette une demande du cédant pour une suspension

d’instance en attendant la conclusion d’une procédure similaire aux Philippines.

Développements récents sur l’exécution de jugements étrangers en Angleterre.

LE DOSSIER DU MOIS

Une histoire de principes

En juin 2012, lors d’une session commune durant la Conférence des Nations Unies sur le Développement Durable (Rio +20), l’International Insurance Society (IIS) a établi les Principes de l’Initiative Financière UNEP pour l’Assurance Durable lors du séminaire annuel de l’IIS à Rio.

Cliquez sur le lien afin de lire le reste de l’article.

Nov. 2012 Vol. 4, No. 11 Reinsurance Review

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U.S. DISTRICT COURTS

SOUTHERN DISTRICT OF NEW YORK

Le tribunal fait assumer les frais d’une discovery à la partie qui cherchait à obtenir des documents appartenant à des réassureurs qui ne faisaient pas partie de la procédure.

US BANK NATIONAL ASSOCIATION V. PHL VARIABLE INS. CO. (Nos. 12 Civ. 6811 (CM) (JCF), Nov. 5, 2012)

US Bank National Association (US Bank), qui avait acquis douze polices d’assurance vie auprès de PHL Variable Insurance Co. (PHL), a par la suite, poursuivi ce dernier prétendant que PHL avait enfreint à ses obligations contractuelles en augmentant ses taux d’assurance inopportunément. Lors de la procédure judiciaire, US Bank avait assigné les réassureurs de PHL à divulguer leurs documents, alors que les réassureurs ne faisaient pas partie de la procédure initiale. PHL et ses réassureurs ont demandé au tribunal de rejeter l’assignation. En maintenant l’assignation, le tribunal a décidé que PHL n’avait pas la compétence nécessaire pour rejeter une telle assignation. En outre, le tribunal a déclaré que l’assignation était justifiée et qu’il n’était pas difficile pour les réassureurs d’obtenir les documents mentionnés dans l’assignation. En revanche, il faut noter que les frais encourus par les réassureurs pour rechercher et divulguer ces documents devraient être payés par US Bank.

Le tribunal avait déclaré que PHL n’avait pas la compétence nécessaire pour contester l’assignation à divulguer, qui était à l’encontre des réassureurs, car PHL n’avait pas réussi à démontrer qu’elle avait un droit ou un privilège personnel dans l’assignation. En particulier, le tribunal a déclaré que PHL n’était pas le détenteur

ou le propriétaire des communications internes des réassureurs. Le tribunal a, en outre, commenté que le désir de rejeter de telles assignations n’équivalait pas, en lui-même, à un intérêt suffisant pour obtenir la qualité pour agir.

Les réassureurs voulaient également annuler l’assignation en soulevant l’argument que les documents recherchés n’étaient pas pertinents à la procédure et que la production de ces documents demanderaient beaucoup d’efforts. Bien que ces arguments puissent généralement être utilisés pour annuler une telle assignation, le tribunal a néanmoins ordonné que les réassureurs divulguent leurs documents. Le tribunal a également décidé que les documents, qui contenaient des informations telles que l’augmentation du coût de la réassurance, étaient pertinents à la procédure.

Le tribunal a néanmoins trouvé l’argument des réassureurs qu’il serait difficile d’obtenir leurs documents convaincant. Par exemple, les bases de données des réassureurs avaient des capacités de recherche limitées, ce qui signifiait que les réassureurs devaient chercher leurs documents manuellement, ce qui augmenterait les coûts de manière significative. Comme les montants en jeu avoisinaient les millions de dollars, que US Bank et PHL avaient des ressources considérables et qu’il était nécessaire d’obtenir ces documents afin de faire la lumière sur le problème de l’augmentation des taux d’assurance, le tribunal a décidé de réduire la charge des coûts pour les réassureurs.

Le tribunal a donc fait assumer les coûts de production de ces documents à US Bank, car c’était cette dernière qui cherchait à obtenir ces documents. Le tribunal, en décidant sur ce point, avait compris que les réassureurs n’avaient aucun intérêt à faire valoir concernant l’issue de cette procédure, que US Bank était mieux amenée à supporter les coûts de la

divulgation des documents et que le litige en lui-même n’avait aucun impact sur le public en général.

IMPACT – REASSURANCE: Les parties qui cherchent à obtenir des documents auprès de personnes ou entités qui ne font pas partie de la procédure pourraient se voir imposer les coûts de la divulgation de ces documents si ces derniers sont une charge trop importante pour le détenteur de ces documents. Les réassureurs se trouvent souvent dans ce cas et devraient s’appuyer sur cet arrêt.

NORTHERN DISTRICT OF ILLINOIS

Le tribunal ordonne, selon la doctrine du « Follow the Fortunes », que le réassureur indemnise le cédant pour ses paiements de règlement.

ARROWOOD INDEMNITY CO. V. ASSURECARE CORP. (No. 11 CV 5206, Sept. 19, 2012)

Les sociétés Arrowood Indemnity Company et Arrowood Surplus Lines Insurance Indemnity (Arrowood) avaient signé avec Assurecare Coporation (Assurecare) un accord de traité de réassurance en 2002. Selon le traité, Assurecare était responsable pour les premiers US$250.000 du passif net (net liability) d’Arrowood et également pour une part en pourcentage d’une provision d’ajustement de pertes (loss adjustment expenses).

Au cours de l’année contractuelle du traité, Arrowood avait émis une police d’assurance responsabilité à FHC Entreprises, Inc., qui assurait Greenwood Terrace Nursing and Rehabilitation Center (Greenwood Terrace). En 2002 Greenwood Terrace avait été poursuivi en 2002 pour homicide involontaire à la suite de la mort de l’un de ses pensionnaires. Les parties ont transigé

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quelques temps après et Arrowood avait payé US$1million des US$1,75 millions de la transaction. Arrowood s’est alors retourné vers Assurecare pour sa partie de la transaction et Assurecare a finalement payé la note.

Peu de temps après la transaction de l’affaire initiale, Greenwood Terrace a poursuivi Arrowood soutenant qu’Arrowood aurait dû payer une partie plus importante de la transaction. Les parties de cette nouvelle affaire ont également transigé. Arrowood a donc facturé Assurecare pour sa part de la transaction. Assurecare a refusé de payer stipulant que ce dernier règlement ne relevait pas de ses obligations.

Arrowood a donc poursuivi Assurecare pour rupture de contrat et pour l’obtention d’un jugement déclarant le renouvellement de garanties. Assurecare a fait une demande reconventionnelle pour rupture de contrat et négligence. A la suite de sa demande, Arrowood a obtenu une ordonnance en référé (summary judgment).

Le juge des référés a reposé sa décision sur le fait que le traité contenait une clause « Follow the Fortunes » et que, selon la doctrine du « Follow the Fortunes », le réassureur était obligé de couvrir les règlements agréés par le réassuré sauf si ces règlements provenaient d’activités frauduleuses ou collusoires ou de mauvaise foi. Comme il n’y avait pas de preuves qu’Arrowood avait accepté le règlement de mauvaise foi, Assurecare était obligé de payer sa partie contractuelle du règlement.

Assurecare a essayé de soulever l’argument que la poursuite de Greenwood Terrace contre Arrowood n’était pas couverte par la police et donc pas couverte par le traité de réassurance. Le tribunal a rejeté cet argument et a déclaré que le règlement traitait de sinistres qui étaient bien couverts par la police d’assurance.

Le tribunal a donc ordonné à Assurecare de payer la somme de US$230.527,75 qui était due à Arrowood selon le traité de réassurance.

IMPACT – REASSURANCE: Ce dossier réitère les principes du «Follow the Fortunes ».

NORTHERN DISTRICT OF IOWA

Les filiales d’un assureur sont écartées de la procédure initiée par l’assurée.

SCHULTZ V. ABILITY INS. CO. (No. C11-1020, Oct. 9, 2012)

La société Ability Insurance Company (Ability) a été poursuivie par l’une de ses assurées, Phyllis Schultz, car cette dernière alléguait que certains montants lui était due selon une police de soins de longue durée émise par Ability. Mme Schultz a ensuite déposé une plainte modifiée pour inclure quatre filiales d’Ability, certaines d’entre elles étant des compagnies de réassurance. Les filiales ont déposé une demande en référé en mai 2012. En réponse à cette demande, Mme Schultz a fait une demande pour modifier sa plainte (pour la deuxième fois). Toutes ces demandes ont été alors revues par le tribunal.

Tout d’abord le tribunal a étudié la demande de Mme Schultz et a déterminé que Mme Schultz n’avait pas réussi à prouver qu’elle avait un motif valable pour obtenir le droit de modifier sa demande une deuxième fois, plus de sept mois après que le délai pour faire cette demande avait expiré. En outre, le tribunal a déclaré qu’agréer à la demande de Mme Schultz causerait un préjudice à la défenderesse et des retards procéduraux conséquents. Mme Schultz voulait modifier sa plainte afin d’y inclure des informations sur les relations entre Ability et ses filiales. Le tribunal a noté que ce type d’information aurait pu être obtenu beaucoup plus tôt dans

la procédure, au moment de la discovery. Finalement, le tribunal a examiné la demande des filiales de l’assureur et leur a accordé cette demande car le tribunal n’a pas été convaincu par les arguments de Mme Schultz que les filiales étaient soumises à la juridiction de l’Etat du for. En effet Mme Schultz n’a pas démontré que les filiales avaient des relations contractuelles avec l’Iowa. Elle n’a également pas démontré que les filiales étaient l’alter ego d’Ability.

Le tribunal a donc écarté les filiales pour laisser Ability comme seul défendeur dans la procédure.

IMPACT – REASSURANCE: Les compagnies d’assurance on pratiquement toujours des filiales. Cet arrêt renforce la notion que seul l’assureur contractant à un contrat d’assurance est la partie compétente à une action pour rupture de contrat.

DISTRICT OF SOUTH CAROLINA

Le tribunal rejette une demande pour une injonction temporaire car la prétendue rupture d’un contrat d’agence était non-fondée.

COMPANION PROP. AND CAS. INS. CO. V. MORENO (No. 3:12-CV-2843-CMC, Oct. 25, 2012)

Un tribunal de Caroline du Sud (District Court of South Caroline) a rejeté la demande de Companion Property and Casualty Insurance Co. (Companion) pour une injonction temporaire à l’encontre Robert B. Moreno, exerçant ses activités sous le nom de RMIS Insurance Services (RMIS). Companion et RMIS avait originellement signé une convention d’agence par laquelle RMIS émettait des polices d’assurance auto. Companion a tenté, par le recours du tribunal, de lever l’autorité de RMIS pour

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que cette dernière ne puisse plus émettre de polices auto. Le tribunal a déclaré que Companion n’avait pas réussi à établir un seul des quatre éléments nécessaires pour obtenir une injonction temporaire.

Premièrement, Companion n’avait pas démontré qu’elle avait des chances de succès au fond, c’est-à-dire établir l’existence d’une rupture du contrat entre RMIS et Companion. Le tribunal a rejeté les arguments de Companion et que le manquement de RMIS à ses obligations de comptabilité et de rapport allégué par Companion était sans fondement. Companion n’avait également pas réussi à démontré que (1) RMIS avait fait des annonces publicitaires non-autorisée (en fait c’est RMIS qui a démontré que cette dernière avait informé Companion de ses annonces et que Companion n’y avait pas fait d’objection), et (2) RMIS avait vendu des polices au-delà des limites maximales de primes stipulées dans le contrat de réassurance entre les parties (en fait c’est RMIS qui a démontré que les limites maximales avaient été augmentées dans un avenant).

Deuxièmement, le tribunal a déclaré que Companion n’avait pas démontré qu’elle subirait de préjudice si RMIS continuait à vendre de nouvelles polices d’assurances. En effet le préjudice financier calculé par Companion était très speculatif et, par ailleurs, Companion n’avait pas identifié les sinistres qu’elle risquait d’encourir.

Troisièmement, il était plus équitable de donner raison à RMIS car Companion n’avait pas prouvé qu’il y avait eu rupture de contrat.

Finalement, le tribunal a pensé que si on prenait également l’intérêt du public en jeu, ce dernier favorisait RMIS car les clients de Companion avait un intérêt à ce que les affaires de ce dernier soient transférées, sans causer d’interruption, à un autre agent une fois que la convention était arrivée à terme.

IMPACT – REASSURANCE: Cet arrêt démontre qu’il est important d’avoir de preuves solides lorsque l’on fait une demande d’injonction temporaire.

STATE COURTS

APPELATE COURT OF CONNECTICUT

Le tribunal interprète une commutation pour conclure que cette dernière incluait toutes les obligations émanant du contrat de réassurance.

TRENWICK AMERICA REINSURANCE CORP. V. BERKLEY CORP. (AC 33388, April 17, 2012)

W R Berkley Corporation (WR Berkley), le défendeur dans cette affaire, et ses filiales, avaient signé, à divers moments, un certain nombre de contrats de réassurance avec Trenwick America Reinsurance Corporation (Trenwick), leur réassureur. L’un de ces contrats, qui était entre Trenwick et une filiale de WR Berkley, et intitulé Special Casualty and Accident Reinsurance Facility (SCARF II), fut conclu entre les parties le 10 juin 1999. Selon SCARF II, Trenwick acceptait une partie des sinistres en échange d’une partie des primes correspondantes.

Le 3 septembre 2004, Trenwick et WR Berkley ont signé un accord de commutation. L’accord était censé régler et mettre un terme à toutes les obligations émanant de « contrats de réassurance », qui étaient définis comme étant « des contrats sous lesquels le réassureur réassurait certains passifs de la compagnie et/ou la compagnie réassurait certains passifs du réassureur [ainsi que] tous autres contrats conclus ou portant sur ou relatifs à ces contrats » (agreements pursuant to which the Reinsurer reinsured certain liabilities of the Company and/or the Company reinsured certain liabilities of the

Reinsurer [along with] all other agreements entered into in connection or relating to such agreements…).

Une fois que l’accord de commutation fut conclu, pendant un certain temps, les parties ont continué à exécuter leurs obligations stipulées dans SCARF II, c’est-à-dire Trenwick continuait de payer sa part de sinistre et recevait, en échange, sa part de primes. Trenwick a décidé, en janvier 2008, que l’accord de commutation devait toucher également SCARF II et a donc cessé de payer sa part de sinistre. En outre, Trenwick a cherché à obtenir le remboursement des paiements effectués depuis la conclusion du contrat de commutation.

Trenwick a donc intenté une action contre WR Berkley afin d’obtenir un jugement déclaratoire que l’accord de commutation acquittait Trenwick de ses obligations en vertu du SCARF II et que les montants payés par Trenwick depuis le 4 septembre 2004 devaient lui être remboursés. WR Berkley a répondu qu’il y avait eu une erreur dans la transaction car, bien que la définition de « contrats de réassurance » ait été assez large, l’accord de commutation était censé exclure SCARF II.

Le tribunal (ainsi que la Cour d’Appel) a décidé qu’il y avait suffisamment de preuves démontrant l’intention des parties d’inclure SCARF II dans l’accord de commutation. Les arguments qui ont persuadé le tribunal et la Cour d’Appel étaient les suivants : la sophistication des parties ; le fait que le contrat de commutation avait été examiné de près lors de la négociation de ce dernier; le fait que l’accord stipulait clairement et à plusieurs reprises que ce dernier mettait un terme à toutes les relations de réassurance entre les parties ; et que rien ne contredisait la logique que les contrats de commutation contenaient un langage inclusif. En outre, la Cour d’Appel a maintenu la décision du tribunal de première instance et a déclaré que Trenwick n’avait pas droit au

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remboursement des sommes payées car les parties avaient continué à exécuter leurs obligations en vertu de SCARF II et chacune en avait retiré les bénéfices qu’elles avaient recherchés.

IMPACT – REASSURANCE: Si les parties à un accord de commutation cherchent à exclure certains contrats de réassurance, ces dernières devraient expressément les exclure de l’accord. Cet arrêt démontre également que les tribunaux ne chercheront pas d’exception au sein de définitions larges, surtout si l’accord de commutation est sans ambigüité.

TRIBUNAUX EUROPEENS

En Angleterre, la Cour d’Appel rejette une demande du cédant pour une suspension d’instance en attendant la conclusion d’une procédure similaire aux Philippines.

AMLIN CORPORATE MEMBER LIMITED AND OTHERS V. ORIENTAL INSURANCE COPORATION [2012] EWCA Civ. 1341

Cette affaire concerne un contentieux entre des réassureurs londoniens et leur réassuré philippin et de savoir si ce dernier pouvait obtenir une suspension d’instance en attendant la conclusion de la procédure aux Philippines.

Le contentieux est naquis du naufrage d’un ferry, the Princess of the Stars, aux Philippines le 21 juin 2008. Le sinistre est survenu car le capitaine du vaisseau avait décidé de suivre une route qui passait au travers d’un typhon, bien qu’il y ait eu des avertissements lancés par les autorités la veille du voyage. Cette catastrophe aura causé la mort de plus de 500 personnes.

De nombreuses procédures judiciaires ont été intentées aux Philippines par les familles des victimes et les propriétaires des cargaisons à l’encontre des propriétaires du

vaisseau, Sulpicio Lines inc. (Sulpicio) et leurs assureurs en responsabilité, Oriental Assurance Corporation (Oriental). Oriental était réassuré, en facultatif, à l’égard de la police couvrant Sulpicio (la police Sulpicio), par un certain nombre de réassureurs londoniens.

La police Sulpicio assurait Sulpicio pour la période du 31 décembre 2007 au 31 décembre 2008. Oriental était réassuré pour la même période et la réassurance contenait une clause « follow the settlement » (To follow all terms, conditions and settlements of the original policy issued by the Reinsured to the Insured, for the period specified herein in respect of sums and interests herby reinsured…”) et une « warranty » (“Notwithstanding anything contained in this policy or clauses attached hereto, it is expressly warranted that the carrying vessel shall not sail or put out of Sheltered Port when there is a typhoon or storm warning at that port nor when her destination or intended route may be within the possible path of the typhoon or storm announced at the port of sailing, port of destination or intervening point. Violation of this warranty shall render this policy void.”) typhon. La réassurance contenait également une clause de compétence désignant les tribunaux anglais comme juridiction compétente et le droit anglais comme droit applicable. La police Sulpicio contenait une « warranty » typhon similaire à celle de la réassurance.

La procédure en Angleterre

Les réassureurs ont assigné Oriental le 22 novembre 2010 dans le but d’obtenir du tribunal la confirmation que les obligations des réassureurs n’étaient plus en jeu de par la rupture de la « warranty - » typhon dans le contrat de réassurance par Oriental et, qui plus est, de par la rupture par Sulpicio de la « warranty » similaire dans la police Sulpicio. En réponse, Oriental a déposé une demande de suspension d’instance. L’argument d’Oriental était qu’il fallait

attendre la décision des tribunaux aux Philippines avant de pouvoir vérifier si les réassureurs londoniens devaient payer ou non selon le contrat de réassurance.

En première instance, le tribunal a déclaré que le type de suspension d’instance recherchée par Oriental ne pouvait être ordonné que dans des circonstances exceptionnelles. Les arguments utilisés par Oriental que, selon la clause de « follow the settlement » les réassureurs seraient tenus par les décisions du tribunal philippin et que, suite au fait que la réassurance était « back to back », les parties s’attendaient à ce que les sinistres sous le contrat de réassurance soient examinés seulement une fois que le sinistre en direct soit déterminé, ont été rejeté par le tribunal. Il n’y avait donc pas de circonstances exceptionnelles. Oriental a fait appel.

La décision de la Cour d’Appel

Oriental a fait appel sur les points suivants :

1. Dans des circonstances normales, où le contrat de réassurance contient une clause de « follow the settlement », les réassureurs devraient attendre que le réassuré règle le sinistre avant de pouvoir étudier la question de savoir s’ils sont tenus par ce paiement. C’est pour cette raison que la réassurance était une exception à la règle générale que les suspensions d’instance n’étaient accordées que dans des circonstances exceptionnelles.

2. Le tribunal en première instance avait attaché trop d’importance à la clause de compétence désignant les tribunaux anglais.

3. Il y avait un risque que les décisions anglaise et philippine diffèrent.

La Cour d’Appel a déclaré que dans cette instance il était important de rappeler que l’effet de la clause « follow the settlement » ne s’appliquait pas si le sinistre n’était pas couvert par la réassurance. Dans

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cette affaire, l’obligation des réassureurs dépendait de la « warranty » et non d’une différence potentielle de décisions. En outre, la Cour d’Appel a maintenu que la réassurance ne constituait pas une exception à la règle générale que les suspensions d’instance n’étaient accordées que dans des circonstances exceptionnelles. Sinon toute suspension d’instance serait normale pour les cas de réassurance, ce qui serait erroné.

Le fait que le contrat de réassurance comportait une clause de compétence ne représentait qu’un critère additionnel à prendre en compte lors de la décision concernant l’octroi d’une suspension d’instance.

Finalement, Oriental n’a pas réussi à démontré qu’il y avait des circonstances exceptionnelles. Le risque de décisions différentes n’était pas en soit suffisant pour constituer une circonstance exceptionnelle et la Cour d’Appel n’était pas prête à se démarquer de la décision en première instance.

Le seul point qui pouvait causer un problème était le fait que le capitaine du vaisseau aurait dit à ses employeurs qu’il avait l’intention de suivre une route qui aurait évité le typhon, mais, bizarrement, le capitaine n’a pas suivi cette route. Si de telles preuves existaient, elles auraient fait surface pendant la procédure aux Philippines, et cela autour de mars 2012, au même moment que la procédure anglaise. Le risque d’avoir des décisions différentes était donc très faible.

Par conséquent la Cour d’Appel a rejeté l’Appel d’oriental. La Cour d’Appel avait néanmoins pris cette décision à contre cœur car les juges ont réalisé qu’en fait les réassureurs londoniens forçaient Oriental à faire valoir leur argument publiquement, alors que ce dernier allait complétement à l’encontre de celui qu’Oriental devait avancer aux Philippines (i.e. pour pouvoir

obtenir une indemnité de leurs réassureurs à Londres, Oriental devait arguer que le capitaine du vaisseau n’avait pas enfreint la « warranty » typhon, alors qu’aux Philippines Oriental devait arguer que Sulpicio avait enfreint la « warranty »).

IMPACT – REASSURANCE: La réassurance ne constitue pas une exception à la règle générale que les suspensions d’instance ne sont accordées que dans des circonstances exceptionnelles, ce qui devrait réassurer les réassureurs. En outre, les tribunaux anglais n’hésiteront pas à formuler une décision qui est la bonne décision selon le droit en vigueur, plutôt qu’une décision équitable.

Développements récents sur l’exécution de jugements étrangers en Angleterre.

RUBIN V. EUROFINANCE SA; NEW CAP REINSURANCE CORP. V. A E GRANT [2010] EWCA Civ 895 ; [2011] EWCA Civ 971

Introduction

Lorsqu‘on engage une procédure contre une ou des parties, il est très important d’établir ce qui devrait être le résultat final de ce litige. Lors d’une dispute, le résultat final n’est pas forcément un jugement favorable. En revanche, l’exécution dudit jugement devrait l’être. Il s’agit donc, lorsque l’on se trouve au sein d’un litige multi juridictionnel, de bien comprendre si un jugement provenant d’un tribunal étranger pourrait être exécuté dans une juridiction étrangère à ce tribunal. Cela dépend souvent si les deux juridictions reconnaissent mutuellement leurs jugements.

Pendant de longues années beaucoup de pays ont engagé des négociations intenses afin d’agréer certaines bases de compétence internationale. Malheureusement certaines de ces négociations n’ont jamais abouti

et c’est une des raisons pour laquelle les juridictions anglaises ne reconnaissent pas les jugements des tribunaux Nord-Américains (US) et vice-versa. Lorsque l’on se trouve dans ce cas, et qu’il s’agit d’un jugement in personam (i.e. contre la personne), les tribunaux anglais appliquent la Common law.

Selon la common law un tribunal étranger a la compétence pour prononcer un jugement capable d’être reconnu ou exécuté si le débiteur du jugement (1) était présent dans le pays étranger au moment de la procédure ; (2) était le demandeur ou le demandeur reconventionnel lors d’une procédure à l’étranger ; (3) s’était soumis à la compétence du tribunal étranger au travers d’une comparution volontaire dans la procédure ; ou (4) avait agréé, à propos de l’objet de la procédure, de se soumettre à la compétence du tribunal étranger.

Néanmoins les jugements in personam provenant de certains pays, comme l’Australie ou les pays du Commonwealth, sont reconnus et ont force exécutoire au Royaume-Uni selon le Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act 1933 (la loi de 1933).

Les problèmes d’exécution de jugement deviennent complexes lorsqu’il n’est pas tout à fait clair s’il s’agit d’un jugement in personam ou non. Par exemple lorsque l’on se retrouve dans des procédures d’insolvabilité.

L’arrêt combiné de des deux affaires Rubin v. Eurofinance Sa et New Cap Reinsurance Corp. v. A E Grant [2012] UKSC 46 clarifie le problème de l’exécution de jugements étrangers dans des procédures d’insolvabilité.

L’affaire Rubin

Au travers d’une fiducie appelée The Consumer Trust (TCT), Eurofinance SA détenait des fonds pour certains

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bénéficiaires d’un programme de promotion de ventes sous lequel des marchands émettaient à des clients qui avaient acheté certains produits des bons rachetables. Malheureusement le programme s’est effondré en 2005, et les fiduciaires se sont retrouvés avec plus de US$10 millions détenus dans des banques aux Etats-Unis et au Canada.

En novembre 2005 le tribunal anglais avait nommé les liquidateurs afin que TCT puisse obtenir une protection sous le régime du Chapter 11 aux Etats-Unis. Peu de temps après, TCT fut partie de la procédure du Chapter 11 à New York car la plupart des créditeurs et des actifs de TCT se trouvaient aux Etats-Unis et au Canada.

Des actions en annulation (i.e. une action pour recouvrer des montants qui ont été transférés à des tiers peu avant le commencement de la procédure d’insolvabilité) ont été commencées dans les tribunaux New Yorkais et un jugement sommaire et par défaut a été délivré contre Eurofinance SA et d’autres défendeurs.

Le débiteur du jugement n’était pas présent aux Etats-Unis lors de la procédure à New York. Eurofinance SA et les autres défendeurs ont été personnellement assignés lors de l’action en annulation mais n’ont ni participé à l’action, ni défendu l’action. En revanche, Eurofinance SA aurait déposé un avis de comparution lors de la procédure du Chapter 11.

Les liquidateurs de TCT ont alors commencé une action en Angleterre pour pouvoir exécuter le jugement américain. La Cour d’Appel avait déclaré que le jugement américain pouvait être exécuté en Angleterre.

L’affaire New Cap Re

New Cap Re était le réassureur d’un syndicat des Lloyd’s pour tout sinistre survenant pendant les années contractuelles de 1997

et 1998. Le réassureur et le réassuré ont conclu un accord de commutation afin de commuter les réassurances. Selon le contrat de commutation, New Cap Re a effectué des paiements fin 1998 et début 1999. En septembre 1999, les administrateurs de New Cap Re ont résolu de mettre la compagnie en liquidation judiciaire. Comme avec l’affaire Rubin, des actions en annulation ont été intentées en avril 1999 pour le recouvrement des sommes payées au syndicat des Lloyd’s selon le contrat de commutation. Le 11 septembre 2009, la Cour Suprême des Nouvelles Galles du Sud en Australie a rendu un jugement par défaut à l’encontre du syndicat des Lloyd’s pour cause de règlements préférentiels. Les parties à la procédure courante en Angleterre n’étaient pas résidentes lorsque les actions en annulation avaient lieu. En revanche, il était probable que le syndicat des Lloyd’s se soit soumis à la compétence des tribunaux australiens.

Peu de temps après que le jugement par défaut ait été rendu, New Cap Re a commencé une action en Angleterre pour pouvoir exécuter le jugement sous le régime de la loi de 1933, alternativement, sous le régime de la section 426 de l’Insolvency Act 1986. La Cour d’Appel, qui devait suivre la jurisprudence de l’arrêt Rubin a décidé que le jugement pouvait être exécuté en Angleterre.

Les questions

Afin de pouvoir rendre sa décision, la Cour Suprême d’Angleterre devait vérifier les cinq questions suivantes :

1. Est-ce que les règles de la common law et la loi de 1933 peuvent s’appliquer aux actions en annulation? Sinon, quelles règles devraient être appliquées?

2. En ce qui concerne l’affaire Rubin, le jugement peut-il être exécuté au travers de la loi model UNCITRAL (Model Law)?

3. En ce qui concerne l’affaire New Cap Re, les jugements peuvent-ils être exécutés sous le régime de la section 426 de l’Insolvency Act 1986?

4. Les jugements peuvent-ils être exécutés en vertu de la soumission des débiteurs des jugements aux compétences des tribunaux étrangers?

5. En ce qui concerne l’affaire New Cap Re, si les jugements peuvent être exécutés, est ce que les exécutions se font sous la common law ou la loi de 1933?

1. Est-ce que les règles de la common law et la loi de 1933 peuvent s’appliquer aux actions en annulation ? Sinon, quelles règles devraient être appliquées ?

La Cour d’Appel avait initialement décidé que, bien que le jugement dans l’affaire Rubin ait été un jugement in personam, les règles de common law ne s’appliquaient pas dans les cas d’action en annulation car ces dernières étaient sujettes à des règles particulières.

La Cour Suprême d’Angleterre estime qu’il n’y avait aucun doute quant à la nature des jugements dans les affaires New Cap Re et Rubin et que ces derniers étaient des jugements in personam. En effet, le tribunal à New York a rendu un jugement « au profit des demandeurs… contre les défendeurs… » et le tribunal en Australie a ordonné que « les défendeurs payent aux demandeurs… ».

En revanche la Cour Suprême a décidé que ce n’était pas le rôle des tribunaux de créer de nouvelles lois qui permettraient à un tribunal anglais d’établir une règle pour l’identification des tribunaux qui seraient des tribunaux compétents car une telle règle existe déjà dans le droit anglais. En outre, l’introduction de loi provenant de la jurisprudence qui étendrait la compétence des tribunaux pour la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers sans bénéfices correspondants, serait néfaste aux entreprises anglaises

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Les règles de common law s’appliquaient donc dans le cas Rubin, même si ces règles avaient un impact limité. L’impact de ces règles était limité car il n’y avait aucun espoir de réciprocité de la part des juridictions étrangères et donc il n’y avait pas besoin de permettre l’exécution de jugements étrangers au Royaume-Uni lorsque les jugements provenant du Royaume-Uni ne seraient pas exécutés dans ces juridictions-là.

2. En ce qui concerne l’affaire Rubin, le jugement peut-il être exécuté au travers de la loi model UNCITRAL (Model Law)?Afin de répondre à cette question, la Cour Suprême devait établir si oui ou non la Model Law pouvait venir en aide en reconnaissant et exécutant le jugement Rubin. La Model Law ne fait aucune mention sur l’exécution de jugements étrangers à l’encontre de tiers. Donc, il serait erroné d’arguer que la Model Law s’appliquait implicitement également à la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers pour des cas d’insolvabilité. Le jugement Rubin ne pouvait donc pas être exécuté au travers de la Model Law.

3. En ce qui concerne l’affaire New Cap Re, les jugements peuvent-ils être exécutés sous le régime de la section 426 de l’Insolvency Act 1986 ?

Comme pour la décision concernant la Model Law, la Cour Suprême a déclaré que la section 426 de l’Insolvency Act 1986 ne concernait pas la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers et donc ne pouvait pas être utilisée. En outre, la jurisprudence sur l’interprétation de la section 426 ne traitait pas de cas d’exécution mais plutôt d’une décision d’un tribunal afin de venir en aide à une procédure d’insolvabilité à l’étranger.

4. Les jugements peuvent-ils être exécutés en vertu de la soumission des débiteurs des jugements aux compétences des tribunaux étrangers ?

La question clef était de vérifier si les débiteurs des jugements s’étaient soumis à la compétence du tribunal en charge lorsque les procédures étaient engagées là-bas. Selon le droit anglais, afin de vérifier si une partie s’est soumise à la compétence d’un certain tribunal, il faut que cette partie « ait fait acte qui était seulement nécessaire si » une exception d’incompétence « a été renoncée ou si l’exception n’a jamais été considérée ».

En ce qui concerne l’affaire New Cap Re le syndicat des Lloyd’s avait apporté des preuves de dettes en août 1999 et avait participé à un meeting de créditeurs. En outre, le syndicat des Lloyd’s avait voté, lors d’un meeting avec les créditeurs, en faveur d’un « scheme of arrangement ». Bien qu’il fût clair que le syndicat des Lloyd’s avait tout fait pour ne pas être réputé s’être soumis à la compétence des tribunaux australiens durant l’action en annulation, les mesures que ce dernier avait pris durant la procédure de liquidation étaient suffisantes pour établir que le syndicat s’était soumis à la compétence du tribunal responsable de la surveillance de la liquidation.

Par conséquent, il a été décidé que le syndicat s’était soumis à la compétence des tribunaux australiens et donc le jugement australien pouvait être exécuté en Angleterre. En effet, il aurait été injuste si le syndicat des Lloyd’s pouvait bénéficier de la procédure de liquidation sans en souffrir les inconvénients.

En ce qui concerne l’affaire Rubin malheureusement les parties n’ont pas plaidé devant la Cour Suprême la question de savoir si Eurofinance SA s’était soumise à la compétence des tribunaux américains ou non. La Cour Suprême a néanmoins indiqué que « l’on pouvait certainement soutenir qu’Eurofinance SA s’était soumis à la compétence des tribunaux américains » car :

1. C’était Eurofinance SA qui avait cherché à nommer les liquidateurs dans la procédure anglaise afin que ces derniers cherchent la protection de CTC sous le Chapter 11.

2. Eurofinance SA avait argué devant les tribunaux anglais que les liquidateurs nommés par le tribunal aux Etats-Unis pourraient poursuivre des tiers pour paiement.

3. Eurofinance SA avait déposé un avis de comparution durant la procédure du Chapter 11, donc le jugement du tribunal américain chargé des affaires d’insolvabilité avait compétence sur Eurofinance SA.

Cependant, comme aucun des points ci-dessus n’avaient été argués, la Cour Suprême ne s’est pas prononcée sur ces points et a déclaré que le jugement dans l’affaire Rubin ne pouvait pas être exécuté en Angleterre.

5. En ce qui concerne l’affaire New Cap Re, si les jugements peuvent être exécutés, est ce que les exécutions se font sous la common law ou la loi de 1933 ?

Cette question a été étudiée à la suite d’un problème d’interprétation d’une exclusion concernant les procédures d’insolvabilité dans la loi de 1933. La Cour Suprême a déclaré que la loi de 1933 pouvait s’appliquer au jugement australien car il était évident que la loi de 1933 était supposée couvrir toutes les disputes en matière civile ou commerciale et qu’il n’y avait aucune raison d’en conclure que les procédures d’insolvabilité ne tombait pas également dans le champ d’application de la loi de 1933.

IMPACT – REASSURANCE: Ce dossier rappelle qu’il est primordial d’avoir une vision à long terme lorsque l’on commence un litige. En particulier, lors de litiges multi juridictionnels, il serait prudent de déterminer, avant que la procédure commence, (1) les règles sur la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers dans la ou les juridictions où le

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jugement devra être exécuté ; et (2) ce qui est requis du tribunal afin que ce dernier puisse rendre un jugement capable d’être reconnu et exécuté.

LE DOSSIER DU MOIS

Une histoire de principes

En juin 2012, lors d’une session commune durant la Conférence des Nations Unies sur le Développement Durable (Rio +20), l’International Insurance Society (IIS) a établi les Principes de l’Initiative Financière UNEP pour l’Assurance Durable lors du séminaire annuel de l’IIS à Rio.

Un grand nombre de compagnies d’assurances (28 au total) ayant leur siège social dans 13 pays se sont engagées à respecter ces principes. On s’attend à ce qu’un certain nombre de compagnies se joignent également durant les prochains mois ou années, car devenir membre de ce groupe sera une phase essentielle si une entreprise chercherait à démontrer son approche sur l’environnement.

Les principes sont les suivants:

1. Intégrer dans tout processus décisionnel les enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance qui touchent nos activités d’assurance.

2. Travailler ensemble avec les clients et les partenaires commerciaux afin de les sensibiliser aux enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance, de gérer les risques et de trouver des solutions.

3. Travailler ensemble avec les gouvernements, les régulateurs et autres intervenants clefs afin de promouvoir une action globale sur les enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance.

4. Démontrer la responsabilité et la transparence des membres de ce groupe en communiquant

régulièrement au public l’avancée notable de la mise en œuvre de ces principes. Ces principes ont été établis afin que les signataires puissent transformer leurs idéaux en une réalité concrète. L’idée étant de faire de l’industrie de l’assurance un modèle pour imposer les normes pratiques, non seulement au sein de leur entreprise, mais également chez leurs clients et leurs partenaires commerciaux. Ces principes opèrent à tous les échelons de l’entreprise, aussi bien au niveau de la direction qu’à la souscription ou au risk management.

L’assurance peut devenir un acteur important dans le progrès social. Par exemple, la santé et la sécurité ont beaucoup bénéficié des demandes des assureurs envers leurs assurés, imposant certaines mesures. Les Principes de l’Initiative Financière UNEP pour l’Assurance Durable supposent que les assureurs vont changer le comportement de leurs clients afin, non pas de réduire le risque, mais d’améliorer le monde.

Ces principes sont de bons principes. Il n’est pas certain, en revanche, de savoir si une association internationale telle que les Nations Unies, pourra forcer des assureurs à changer l’attitude de leurs clients, et y réussir. Ces principes soulèvent la question philosophique de savoir si l’assurance devrait être utilisée en tant que mécanisme pour opérer un changement qui n’est pas lié au risque.

Il y a pourtant des inquiétudes quant à ce projet car aucune compagnie d’assurance ou de réassurance américaine n’a souscrit à ces principes et les Lloyd’s non plus. Une question alors se pose sur la capacité des compagnies d’assurance à imposer certains termes qui n’ont rien à voir avec le risque au sein d’une police. Egalement, serait-il judicieux, pour l’intérêt économique d’un pays, si les assureurs pouvaient menacer leurs assurés, qui sont des pollueurs

notoires par exemple, de résilier leur police ? Même si cela était permis ou possible, il y aura toujours une compagnie d’assurance, qui n’aura pas intégré ces principes, et qui pourra offrir une police à ces assurés.

Une entreprise qui s’engage à respecter ces principes risque les critiques de ses actionnaires d’avoir laissé passer des opportunités commerciales ou du régulateur pour ne pas avoir émis une police pour un assuré qui en avait besoin. Ces inquiétudes pourraient s’amenuiser si nous pouvions démontrer que le profit en matière d’affaires gagnées qui résulterait de ce respect des principes dépasserait le profit des affaires perdues et si, bien sûr, les régulateurs exprimaient leurs accords sur ces principes. Cela dit, ces principes pourraient profiter si les pays membres des Nations Unies agissaient pour réguler toutes les entreprises qui opèrent sur leurs territoires, plutôt que de laisser le problème aux compagnies d’assurance.

Il est important que l’industrie de l’assurance se penche sur la carte de l’éthique. Il est important que les assureurs doivent améliorer leur image au sein des clients en montrant leur support pour les entreprises renouvelables. Sur un marché aux dimensions mondiales, il est difficile d’apprécier si l’objectif de ces principes pourra être atteint, surtout si les assureurs ne respecte pas ces derniers.

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NOUVELLES ET NOTESCliquez sur le titre pour lire l’article en entier (l’article sera en langue anglaise)

Le déclassement de Sandy au grade de superstorm pourrait couter US$20 milliards aux assureursLe déclassement de la tempête qui s’est abattue sur la côte Est des Etats-Unis en octobre, faisant au moins 110 morts, devrait coûter entre US$10 et US$20 milliards aux assureurs car les Etats du Delaware, New York, Rhode-Island, New Jersey, Connecticut, Pennsylvanie, Maryland et DC ont déclaré les franchises « ouragan » non valides.

Faible ampleur de dommages dus au vent après SandyL’intermédiaire de réassurance Willis Re signale que, bien que l’ouragan Sandy ait été très venteux, les dommages causés par le vent devraient être minimes. Bien qu’il y ait eu beaucoup de dommages causés par les chutes d’arbres, il n’y avait aucun, voire très peu, de dommages directement causés par le vent.

Après Sandy les assureurs examineront de plus près la région Nord-Est et Atlantique Le président de Marsh & McClennan Companies, Mr Brian Duperreault, a indiqué que l’industrie de l’assurance avait suffisamment de fonds pour pouvoir couvrir les sinistres provenant de Sandy. En revanche, il pense que les souscripteurs devront effectuer une analyse détaillée des deux tempêtes qui ont eu lieu dans les régions Nord-Est du centre de l’Atlantique.

Les réassureurs devraient absorber les sinistres causés par Sandy; la tempête pourrait créer des pertes pour les obligations catastrophes Combine ReFitch Ratings projette que les réassureurs seront capables d’absorber les pertes provenant de Sandy sans souffrir de dégradation de note, pourvu que les montants des pertes se situent entre US$7 et US$20 milliards. Moody’s Investors Service a déclaré que Sandy pourrait, au pire des cas, causé une perte pour les obligations catastrophes Combine Re. Combine Re sont des obligations catastrophes de US$200 millions émises par Swiss Re en mars pour le bénéfice de Country Mutual Insurance Company et North Carolina Farm Bureau Mutual Insurance.

Les compagnies d’assurance devraient pouvoir absorber les pertes provenant de SandyPlusieurs agences de notation prédisent que les assureurs ont assez de capitaux de provisions pour pouvoir absorber les sinistres causés par Sandy. Fitch s’attend à ce que le plus gros des pertes soit assumé par les assureurs de première lignes tels que State Farm, Allstate, Liberty Mutual Group et Travelers, selon leur position au sein du marché.

Prudential devrait acquérir une unité d’assurance thaïlandaise pour £368 millionsL’assureur anglais Prudential a annoncé avoir conclu un accord pour l’achat de l’unité d’assurance de la banque thaïlandaise Thanachart Bank. Cette acquisition doublera la part de Prudential sur le marché thaïlandais et la rapprochera de AIA, l’assureur dominant du marché. L’acquisition, sous condition de l’accord du régulateur, sera conclue dans le courant du premier trimestre 2013.

Les élections aux Etats-Unis auront des répercussions sur les grands assureurs à WashingtonLes élections du mois de novembre aux Etats-Unis ont eu des répercussions auprès des décisionnaires à Washington, ce qui devraient affecter l’industrie de l’assurance. Alors que le Treasury Secretary Timoth Geithner quittera son poste, le directeur du FIO (Federal Insurance Office), Michael McRaith conservera le sien ainsi que Kathleen Sebelius, HHS Secretary. Il y aura un certain nombre de sièges au Sénat qui vont changer de main, ce qui affectera l’industrie de l’assurance. Par exemple, Rep. Jeb Hensarling (R-TX) remplacera Rep. Spencer Bachus (R-AL) en tant que chairman of the House Financial Services Committee. Rep. Judy Biggert (R-IL), chair of the Subcommittee on Insurance, Housing and Community Opportunity of the House Financial Services Committee a perdu son poste. On ne connait pas encore son successeur.

L’assureur public (state-backed insurer) de Floride réduit les risques en les basculants sur les assureurs Homeowners Choice assumera 59.688 polices d’assurance provenant de Citizens Property Insurance Corp., l’assureur détenu a 100% par l’Etat de Floride. Afin de réduire son risque, Citizens a demandé a plus de 174.000 assurés de transférer leurs polices sur des assurances privées, dont Homeowners Choice, Florida Penninsula, Southern Fidelity, Southern Oak et American Integrity.

Aviva cherche à vendre son unité vieL’assureur britannique Aviva PLC vient d’annoncer son intention de vendre son unité vie et rentes viagères dans le cadre de son plan de restructuration pour 16 unités de l’entreprise. La vente devrait rapporter beaucoup moins que la valeur comptable d’US$3.8 milliards de cette unité.

Jeffrey L. Kingsley Sharon AngelinoChristopher Bopst Dennis J. BradySarah. J. DelaneyBrendan T. Fitzpatrick

Michael T. GlascottAnthony J. Golowski II Eleni IacovidesJonathan M. KullerMatthew S. LernerMatthew S. Marrone

Paul D. McCormickBrian W. McElhenny

Colleen M. Murphy

Clive O’ConnellJoseph A. Oliva

Joanna M. Roberto

Michael S. SaltzmanTanguy de SchwarzJoseph J. Welter James J. Wrynn Jonathan S. Ziss

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Moins d’emplois dans le secteur des intermédiaires et agents d’assurance pour le mois de septembreLes emplois dans le secteur des intermédiaires et agents d’assurance pour le mois de septembre a chuté plus que prévu, avec une perte de plus de 3.500 emplois. La progression du nombre d’emplois le mois antécédent était de 8.100 emplois. Il y a eu également une baisse, mais plus légère dans le secteur des assureurs en P&C.

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