UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA Y SU APLICACIÓN
EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA
PROYECTO DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE:
ABOGADO
AUTOR: JÁCOME ALBUJA DIEGO EDUARDO
TUTOR: DR. BENAVIDES BENALCAZAR MERCK MILKO
Junio, 2015
Quito
ii
DEDICATORIA
A la luz de mi existencia Bianca y Victoria
Porque sin su presencia todo perdería sentido
A Luis Eduardo, padre, confidente, amigo y bastión de mi vida
A Cristina, compañera y amor de mi vida
Diego Eduardo Jácome Albuja
iii
AGRADECIMIENTO
En primer lugar a la vida por permitirme culminar esta etapa de aprendizaje.
A mi familia que con su apoyo diario me ha impulsado a mejorar y cumplir mis
metas.
A la Universidad Central del Ecuador y a la Facultad de Jurisprudencia por abrirme
las puertas de sus aulas y nutrirme con sus enseñanzas.
A mis profesores que a lo largo de la carrera supieron siempre encaminarme como
se diría en leguaje de Abogados “Conforme a Derecho”
A mi Tutor, quien en este último lapso me impulso para no arrojar la toalla y concluir
con esta etapa de estudios.
A todos aquellos que con su granito de arena colaboraron con la consecución de
esta Tesis.
Diego Eduardo Jácome Albuja
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 16 de junio del 2015
Yo, Diego Eduardo Jácome Albuja, autor de la investigación, con cédula de
ciudadanía N° 1717499972 libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado
titulado: “La Suspensión Condicional de la Pena y su Aplicación en la Legislación
Penal Ecuatoriana”. Es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia
alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la
investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones
legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Diego Eduardo Jácome Albuja
C.C. 1717499972
Correo.- [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Diego Eduardo Jácome Albuja, en calidad de autora de la tesis realizada sobre
la “Suspensión Condicional de la Pena y su Aplicación en la Legislación Penal
Ecuatoriana”; por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR,
hacer uso de todos los conocimientos que me pertenece o parte de los que contienen
esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento
Quito, 16 de junio de 2015
Diego Eduardo Jácome Albuja
C.C. 1717499972
Correo.- [email protected]
vi
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR
Los miembros del Tribunal Calificador aprueban la Tesis de titulación “LA
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA Y SU APLICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PENAL ECUATORIANA”.
Para constancia firman.
__________________
PRESIDENTE
_____________________ _____________________
VOCAL VOCAL
viii
ÍNDICE
Contenido
DEDICATORIA .................................................................................................................................ii
AGRADECIMIENTO ....................................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ........................................................................................ iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................................... v
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR ....................................................................... vii
ÍNDICE ............................................................................................................................................ viii
ÍNDICE DE CUADROS.................................................................................................................. xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS Y TABLAS ........................................................................................... xiii
RESUMEN ........................................................................................................................................ 1
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 3
CAPITULO I ...................................................................................................................................... 7
EL PROBLEMA ................................................................................................................................ 8
1.1.1. Planteamiento del problema ........................................................................................... 8
1.1.2. Formulación del problema............................................................................................... 8
1.1.3. Preguntas directrices ....................................................................................................... 9
1.2. Objetivos ............................................................................................................................. 10
1.2.1. Objetivo general .......................................................................................................... 10
1.2.2. Objetivos específicos ................................................................................................. 10
1.2.3. Justificación e importancia ........................................................................................ 11
CAPITULO II .................................................................................................................................. 14
2. MARCO TEÓRICO ................................................................................................................... 14
2.1. Antecedentes de estudio .................................................................................................. 14
2.1.1. El delito ........................................................................................................................ 14
2.1.2. La teoría del delito ...................................................................................................... 18
2.1.3. Definición de delito ..................................................................................................... 23
2.1.4. La tipicidad del delito ................................................................................................. 25
2.1.5. La antijuricidad del delito ........................................................................................... 30
2.1.6. Teoría finalista del delito ........................................................................................... 32
2.1.6. Sujetos del delito en cuanto a su grado de participación ..................................... 33
2.1.7. Atenuantes y agravantes del delito ......................................................................... 37
ix
2.1.8. La pena ........................................................................................................................ 39
2.1.9. Antecedentes de estudio sobre la pena.................................................................. 40
2.1.10. Teorías absolutas de la pena ................................................................................. 44
2.1.9. Teorías retribucionistas de la pena. La reparación ............................................... 48
2.1.10. Teorías relativas de la pena ................................................................................... 56
2.1.11. La pena dentro de la legislación ecuatoriana ...................................................... 62
2.1.12. Clasificación de la pena dentro de la legislación ecuatoriana........................... 64
2.1.13 Tipos de Penas .......................................................................................................... 66
2.2. Fundamentación Teórica .................................................................................................. 69
2.2.1. Medidas alternativas a las penas privativas de libertad ....................................... 69
2.2.2. Medidas alternativas de solución del conflicto penal desde el punto de vista de
la mínima intervención penal y el principio de oportunidad ............................................ 73
2.2.3. Clasificación de las medidas alternativas a la privación de la libertad .............. 75
2.2.4. Medidas alternativas a la privación de la libertad en el Ecuador ........................ 76
2.2.5. Reseña histórica de la suspensión condicional de la pena ................................. 81
2.3. La remisión de la sanción ................................................................................................. 85
2.3.1. La suspensión condicional de la pena .................................................................... 86
2.3.2. La suspensión condicional de la pena como medida afirmativa judicial............ 91
2.3.3. Requisitos objetivos para la aplicación de la suspensión de la pena ................ 94
2.3.4. Tiempo en el que regirá la suspensión condicional de la pena .......................... 98
2.3.5. La revocatoria de la suspensión condicional de la pena ...................................... 99
2.3.6. La suspensión condicional de la pena en el Ecuador......................................... 101
2.4. Fundamentación Legal ................................................................................................... 103
2.4.1. El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano .................................................. 103
2.4.2. La suspensión condicional de la pena dentro del Código Orgánico Integral
Penal ...................................................................................................................................... 104
2.4.3. Requisitos de aplicación de la suspensión condicional de la pena dentro del
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano .................................................................. 107
2.4.4. Condiciones a cumplirse ante la suspensión condicional de la pena .............. 116
2.4.5. Del control del cumplimiento de las condiciones establecidas ante la
suspensión condicional de la pena ................................................................................... 120
2.4.6. Extinción de la suspensión condicional de la pena ............................................. 121
2.5. Hipótesis ............................................................................................................................ 122
2.5.1.- Pregunta de la investigación ................................................................................. 123
2.6. Caracterización de las variables ................................................................................... 123
x
2.6.1.- Variable dependiente: ............................................................................................. 123
2.6.2.- Variable independiente: ......................................................................................... 123
2.7.- Definición de términos básicos ..................................................................................... 124
CAPÍTULO III ............................................................................................................................... 130
3.- METODOLOGÍA .................................................................................................................... 130
3.1. Determinación de los métodos a utilizar ...................................................................... 130
3.2. Diseño de la investigación .............................................................................................. 133
3.3. Población y muestra ........................................................................................................ 134
3.4. Operacionalización de las variables ............................................................................. 136
3.5. Técnicas e instrumentos de la investigación ............................................................... 138
3.6. Validez y confiabilidad de los instrumentos ................................................................. 138
3. 7. Técnicas de procesamiento y análisis de datos ........................................................ 139
CAPÍTULO IV ............................................................................................................................... 140
4.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ..................................................... 140
4.1. Aplicación de la encuesta ............................................................................................... 140
4.2.1.- Análisis de resultados conforme lo investigado ................................................. 150
Conclusiones ................................................................................................................................ 154
Recomendaciones ....................................................................................................................... 157
CAPITULO V ................................................................................................................................ 159
5.- PROPUESTA ......................................................................................................................... 159
5.1.- Justificación ..................................................................................................................... 159
5.2.- Objetivo ............................................................................................................................ 162
5.2.1.- Objetivo general ...................................................................................................... 162
5.2.2.- Objetivo específico .................................................................................................. 162
5.3.- Ubicación sectorial y física............................................................................................ 163
5.3.1.- Mapa ......................................................................................................................... 163
5.4.- Beneficiarios .................................................................................................................... 164
5.4.1.- Beneficiarios directos ............................................................................................. 164
5.4.2.- Beneficiarios indirectos .......................................................................................... 164
5.5.- Factibilidad ...................................................................................................................... 165
5.5.1.-Factibilidad interna ................................................................................................... 165
5.5.2.- Factibilidad externa ................................................................................................. 165
5.6.- Descripción de la propuesta ......................................................................................... 166
5.8.- Cronograma de actividades .......................................................................................... 183
xi
5.9.- Impactos .......................................................................................................................... 184
5.9.1 Impacto Social ............................................................................................................ 184
5.9.2.- Impacto Jurídico ...................................................................................................... 184
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................ 185
xii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro N° 1: Población y muestra …………………………………………………………...131
Cuadro N° 2: Operacionalización de variables………………………………………………133
xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS Y TABLAS
Tabla N° 1…...…………………………………………………………………………………..138
Gráfico N° 1……………………………………………………………………………………..138
Tabla N° 2...……………………………………………………………………………………..139
Gráfico N° 2……………………………………………………………………………………..139
Tabla N° 3...……………………………………………………………………………………..140
Gráfico N° 3……………………………………………………………………………………..140
Tabla N° 4...……………………………………………………………………………………..141
Gráfico N° 4……………………………………………………………………………………..141
Tabla N° 5...……………………………………………………………………………………..142
Gráfico N° 5..…………………………………………………………………………………....142
Tabla N° 6….……………………………………………………………………………………143
Gráfico N° 6..……………………………………………………………………………………143
Tabla N° 7….……………………………………………………………………………………144
Gráfico N° 7..……………………………………………………………………………………144
Tabla N° 8….……………………………………………………………………………………145
Gráfico N° 8..……………………………………………………………………………………145
Tabla N° 9….……………………………………………………………………………………146
Gráfico N° 9..……………………………………………………………………………………146
xiv
Tabla N° 10...……………………………………………………………………………………147
Gráfico N° 10……………………………………………………………………………………147
1
RESUMEN
La Suspensión Condicional de la Pena y
su Aplicación en la Legislación Penal Ecuatoriana
El presente trabajo investigativo enmarca uno de los mecanismo revolucionarios y
alternativos que contempla el flamante Código Orgánico Integral Penal en busca de dar
solución al conflicto penal; este es la suspensión condicional de la pena. Hemos de
enfocar su aplicación en la legislación ecuatoriana, los parámetros que rigen su adopción,
los actores judiciales que se ven envueltos en este procedimiento, los índices de
aplicación del mismo, además de un análisis comparado a legislaciones que enfocan
también este mecanismo especial. En el análisis de este mecanismo nos enfocaremos en
primer lugar a nuestro cuerpo normativo, principalmente la Constitución de la República, y
nuestro Código Orgánico Integral Penal. La importancia de la doctrina en Materia Penal
en la que se trate sobre la suspensión condicional de la pena además de legislación de
países hermanos en la que se considere a este mecanismo.
Palabras Claves:
Delito
Reo
Delincuente primario
Pena
Suspensión condicional
Justicia restaurativa
Reinserción
2
ABSTRACT
CONDITIONAL SUSPENSION OF THE PENALTY AND
ITS APPLICATION IN THE ECUADORIAN CRIMINAL LAW
This research investigation deals about one of the revolutionary and alternative mechanism that includes the
brand Integral Penal Code so as to seek to solve criminal conflicts; this is the conditional suspension of the
sentence. We have to focus on the implementation in Ecuadorian law of the parameters governing adoption,
judicial actors who are involved in this procedure, application rates; in addition, to a comparative analysis of
legislation that also approaches this special mechanism.
In the analysis of this mechanism we will focus first on our regulatory body, primarily the Constitution of the
Republic, and our Integral Criminal Code of Criminal Integral. The importance of the dóctrine in criminal
matters in question on conditional suspension of sentence in addition to legislation in similar countries in
which it is considered this mechanism.
Key Words:
Offense
Culprit
Primary offender
Penalty
Conditional suspension
Restorative justice
Reintegration
Hereby I certify that I have translated totally and fully the aboye Abstract of the thesis titled "CONDITIONAL
SUSPENSION OF THE PENALTY AND ITS APPLICATION IN THE ECUADORIAN CRIMINAL LAW", written by
Mr. Diego Eduardo Jacome Albuja, I.D. 1717399972, student at Law, Social and Politics Faculty, Law Career,
Central University of Ecuador. To validate this translation process, please find attached a copy of my
identification card.
3
INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia de la humanidad, hemos atestiguado que el ser humano
en busca de encontrar una vida sin contratiempos, ha debido regir su convivir a normas
que aplicadas a todos los miembros de la sociedad logren crear un ambiente adecuado
para la vida y el desarrollo de la comunidad. Es así que, los gobiernos, en sus distintas
formas, han adecuado normas, códigos, leyes y reglamentos a fin de establecer derechos
y obligaciones, y ciertas limitaciones para su actuar dentro de una sociedad.
Asimismo, al existir normas, leyes que regulan el desenvolvimiento de la persona
en la sociedad, existen trasgresores de la misma, individuos que no se someten a
aquellos códigos que los limitan en su actuar y tras esto, dejan de observar lo que la
legislación determina yéndose en contra de la misma. Es en este punto en el que
debemos de una forma netamente didáctica establecer que en materia de trasgresión, la
materia del derecho que implica mayor cuidado en su cumplimiento y mayor severidad al
sancionar su incumplimiento es el Derecho Penal.
Cuando nos referimos a materia penal, inmediatamente viene a nuestra cabeza la
idea del Injusto Reprochable y conjuntamente con este la idea de la sanción, de la pena,
en fin, el efecto que este delito produce. A lo largo de la historia hemos podido constatar
que la humanidad, específicamente aquellos llamados a velar por el cumplimiento y
aplicación de la ley han establecido diversas formas para sancionar la trasgresión de la
misma, siempre encaminados en controlar la criminalidad y estimular la convivencia
pacífica, así por ejemplo la muy conocida Ley del Talión.
4
No obstante, la sociedad ha ido evolucionando con el transcurrir del tiempo, y con
esto, la manera de sancionar el incumplimiento de la norma ha tenido de igual forma un
giro, teniendo en la actualidad dentro de nuestro sistema punitivo formas diversas y
modernistas para dar solución a los conflictos penales. Es aquí donde encontramos una
de las nuevas formas para dar fin al juicio penal y es la que nos atañe en esta
investigación; la suspensión condicional de la pena.
La suspensión condicional de la pena es aquella medida contemplada dentro del
novel Código Integral Penal ecuatoriano, la misma que otorga la potestad al juez de
garantías penalesque, bajo ciertos parámetros proceda a su aplicación dentro de un
rango de tiempo determinado, circunstancias que abordaremos en el desarrollo de la
presente investigación.
Destacaremos en nuestra investigación las circunstancias en las que se da paso
al mecanismo de la suspensión condicional de la pena y un análisis exhaustivo a lo que
implica que existiendo una sentencia de primera instancia, la misma se interrumpa dando
paso a la aplicación de este evolucionista método, involucrándonos específicamente en
los derechos y garantías intervinientes en este procedimiento, para de esta forma
delimitar si se está o no infringiendo con derechos y garantías constitucionales del reo.
Debemos acotar que este mecanismo, al igual que otros mecanismos alternativos
a la solución del conflicto penal han sido plasmados dentro de la legislación con la
finalidad de que se conviertan en alternativas que den paso a soluciones rápidas y
eficientes al conflicto penal, generando un tipo novedoso de rehabilitación al infractor que
es el trabajo y apoyo a la comunidad, aparte de que se reflejara en un menor número de
5
personas privadas de la libertad en nuestro sistema carcelario lo que significara menor
hacinamiento en los centros de rehabilitación social, además de evitar el trauma físico y
mental que implica el cumplir condenas privativas de la libertad.
Asimismo habrá que analizar las razones en las que se produce la revocatoria de
esta medida alternativa, él porque del incumplimiento del procesado de las medidas
ordenadas, los índices de revocatoria y además el control que se da al cumplimiento de
las medidas dictadas por parte de los funcionarios judiciales.
Por ultimo deberemos establecer en caso de ser necesario reformas que podrían
hacerse ante la aplicación de la suspensión condicional de la pena en fin de que se
convierta en un mecanismo realmente efectivo para el aparataje judicial penal
ecuatoriano.
El capítulo I de la investigación abordara el estudio y análisis del delito, sus
teorías, estructura, definición además de la exposición de los sujetos participes en el
delito según su grado de participación. Esto en razón de que considerándose al delito
como el núcleo del Derecho Penal, ya que su accionar será el que determine la ejecución
del mismo en busca de la sanción. Sanción que dependerá asimismo del grado de
participación de los sujetos involucrados en el delito. De la misma manera se deberá
establecer la finalidad que posee el delito para su existencia y su acción, esto mediante el
análisis de las teorías que enmarcan el estudio del mismo
El capítulo II de la investigación, de la misma manera abordara el análisis de la
pena partiendo desde sus antecedentes, las teorías mediantes las cuales se la estudia
6
desde un punto de vista amplio para de esta manera empaparnos de un conocimiento
real acerca de la misma. Así como del estudio de la pena dentro de la legislación
ecuatoriana, su clasificación. Una vez estudiado las conductas delictivas, es menester el
análisis de la reacción jurídica que las mismas poseen, esto es la llamada pena. La
misma que mediante su análisis determinaremos su finalidad, sus diferentes medios de
coerción, su capacidad de aplicación. Estableciendo asimismo su implicación en lo
inherente a lo que las políticas criminales se refieren. Haciendo en este punto una crítica
acerca de los aportes inherentes a las penas privativas de la libertad y los puntos
positivos nacientes en las penas alternativas a la misma.
En cuanto al capítulo III, iniciaremos en este punto de la investigación el análisis
de las medidas alternativas a las penas privativas de la libertad, determinando las
mismas como aporte a la aplicación del principio de oportunidad y de mínima intervención
penal. Desarrollaremos la clasificación de estas medidas alternativas a la privación de la
libertad y su visión y aplicación como parte de la legislación ecuatoriana. De esta manera
constituiremos un criterio en cuanto a la aplicabilidad de este tipo de sanciones, sus
aportes dentro del proceso penal, los medios por los cuales las mismas podrán optarse
en detrimento de las penas privativas de la libertad, y el aporte principal de las mismas en
la consecución de una justicia de carácter restaurativo como forma de conseguir los
principios del derecho.
En este capítulo IV iniciaremos el análisis de la materia del presente trabajo
investigativo, esto es el estudio de la figura jurídica de la suspensión condicional de la
pena como medio de remisión de la sanción penal. De esta manera estableceremos esta
figura y su aporte como medida afirmativa judicial observando los requisitos para su
aplicación, los plazos y términos inherentes a la misma, su revocatoria, además de su
7
injerencia en el sistema judicial penal ecuatoriano. Constituyéndose la suspensión
condicional de la pena como un medio alternativo a las penas privativas de la libertad con
el cual se pretende dar solución al conflicto penal es de vital importancia establecer su
estructura jurídica, su requisitos, las medidas a adoptarse como si} sustitutivas de la
restricción de la libertad, además de establecer su cumplimiento, los causales para su
revocatoria y su forma para conseguir la extinción de la causa penal.
Finalmente en el capítulo V realizaremos, una vez establecida doctrinariamente la
figura de la suspensión condicional de la pena, la determinación de su estructura
partiendo del análisis del Código Orgánico Integral Penal, determinando los requisitos
que establece el mismo para proceder con la aplicación de la medida judicial, los
condicionamientos a adoptarse como sustitutos de la pena privativa de la libertad y el
control a darse para verificar su cumplimiento. Para de esta forma realizar el análisis
correspondiente a su aplicación dentro de la legislación ecuatoriana y su injerencia dentro
del sistema jurídico penal ecuatoriano. Finalmente analizando la posibilidad de
revocatoria de la misma y su efecto en cuanto a la extinción de la acción penal.
CAPITULO I
8
EL PROBLEMA
1.1.1. Planteamiento del problema
Una vez conocido lo que se va a analizar dentro de la presente investigación, es
menester enfocarnos de una manera más frontal en lo que se va a desarrollar en el
presente trabajo. Conocemos que a lo largo de la historia de la humanidad, la justicia, y
todo lo que en ella abarca, ha ido evolucionando a la par de la sociedad; más aún en
materia penal, en donde los derechos más fundamentales del hombre se ven
involucrados. Así hemos ido pasando de la “Asamblea del Pueblo” o el “Tribunal de los
Heliastas” en la Grecia antigua, hasta el moderno sistema acusatorio, oral y con jueces
garantista implantado en nuestro Ecuador.
Dentro de este contexto, hemos de resaltar que los mecanismos alternativos para
la solución de conflictos penales utilizados en nuestro sistema penal, se han convertido
en opciones muy importantes al momento de dar salida al conflicto penal, así como
importantísimas para que el aparataje judicial tenga un rendimiento óptimo y eficaz. Es
así que, siendo la suspensión condicional de la pena una de estas alternativas, el estudio
de su estructura, sus lineamientos, y por ende su aplicación es de vital importancia para
todos aquellos que nos vemos inmersos en el derecho ecuatoriano.
1.1.2. Formulación del problema
9
¿Qué incidencia posee dentro de la legislación ecuatoriana la aplicación del
mecanismo de suspensión condicional de la pena contemplada en el artículo 630 y
subsiguientes del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, y que grado de
conocimiento poseen los actores del proceso penal acerca de la figura jurídica
mencionada?
1.1.3. Preguntas directrices
¿La aplicación de la suspensión condicional de la pena implica un aspecto
favorable para el proceso penal y el aparataje judicial ecuatoriano?
¿La aplicación de la suspensión condicional de la pena es beneficiosa para
el infractor de la norma penal o su adopción implica vulneración de sus derechos y
garantías?
¿Cuál es el índice de aplicación de la suspensión condicional de la pena
dentro de los Tribunales de Garantías Penales de Pichincha?
¿Qué opinión tienen los funcionarios judiciales involucrados en el proceso
penal ante la aplicación de la suspensión condicional de la pena?
¿Ante qué circunstancias, los profesionales del derecho en el libre ejercicio
recomiendan la aplicación de la suspensión condicional de la pena?
10
¿Es necesaria la creación de alguna entidad a fin de que garantice el eficaz
cumplimiento de las condiciones adoptadas en el momento de la aplicación del
mecanismo de suspensión condicional de la pena?
Es menester o no realizar una reforma a los parámetros que nuestra
legislación establece para la adopción de la suspensión condicional de la pena.
¿Dentro del sistema penitenciario ecuatoriano cuales son los beneficios
generados por la aplicación de la suspensión condicional de la pena?
1.2. Objetivos
1.2.1. Objetivo general
Llegar a establecer el grado de conocimiento que poseen todos los actores
inmersos en el proceso penal en referencia a la aplicación de la suspensión condicional e
la pena, para determinar su eficacia en el sistema judicial penal ecuatoriano.
1.2.2. Objetivos específicos
Determinar la estadística de aplicación de la suspensión condicional de la pena
dentro de los Tribunales de Garantías Penales de Pichincha.
11
Señalar los requisitos que observan los jueces y juezas de los Tribunales de
Garantías Penales de Pichincha para la utilización de la suspensión condicional de la
pena.
Precisar cuál es la opinión de los actores en el proceso penal sobre la aplicación
de la suspensión condicional de la pena.
Determinar cuáles son los beneficios que se obtiene ante la aplicación de la
suspensión condicional de la pena para el aparataje judicial ecuatoriano
Establecer cuáles son los índices de cumplimiento y de revocatorias de la
suspensión condicional de la pena
Señalar si la suspensión condicional de la pena y los parámetros que nuestra
legislación establece para su aplicación son positivos para nuestra sociedad, y de ser el
caso plantear reformas al mismo.
1.2.3. Justificación e importancia
Como ya lo hemos dicho en líneas anteriores, es definitivamente de relevancia la
ley dentro del desarrollo, convivencia y subsistencia de la sociedad. Y por supuesto es
mucho más trascendental el estudio y aplicación del Derecho Penal, ya que es este el
que regula de manera directa la política criminal, ente sancionador del incumplimiento de
la norma, además de ser aquel que establece los límites del accionar del hombre.
12
Es así que conocemos, dentro de la ante dicha materia penal, métodos diversos
para dar solución a los conflictos que en esta línea se generan, tal cual es el método
materia de este trabajo; la suspensión condicional de la pena. Y es de este mecanismo
del que vamos a tratar en la presente investigación, iniciando la misma en delimitar sus
raíces, su estructura y lineamientos, su aplicación, la percepción que tiene la misma
dentro del sistema penal y sus ventajas y desventajas.
Hay que analizar, que cuando llega a nuestros oídos el término penal de
inmediato viene a nuestra mente la cárcel, la condena, la privación de la libertad. Y este
hecho no se aleja de la realidad; debiendo mencionar que en la materia penal, cuando se
ha determinado la materialidad del ilícito reprochable, además de la participación del
procesado, la sentencia involucrara necesariamente una pena privativa de la libertad, sea
la prisión o la reclusión.
Situación que no se aplica en todos los procesos penales, es así que conforme lo
recabado dentro de la etapa de instrucción fiscal, en audiencia oral y pública, la fiscalía
como titular de la acción penal podrá emitir un dictamen abstentivo conforme a los
recaudos actuados, y el Juez de garantías penales de acuerdo a su apreciación jurídica
podrá emitir dictar mediante Auto el sobreseimiento sea provisional o definitivo a favor del
procesado; de la misma forma, las partes procesales, siguiendo los lineamientos
establecidos dentro de nuestro flamante Código Orgánico Integral Penal podrían solicitar
y dar paso a la aplicación de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos
penales.
13
En nuestro caso de análisis, no solo que deberá haberse dado la audiencia
preparatoria de juicio, sino que se debe haber llevado el procesos en sí y deba haberse
dictado posterior al mencionado proceso en audiencia de juicio la correspondiente
sanción; siendo esta sentencia a la cual se interpondrá la aplicación de la figura de
estudio; es en este momento en el que entra la figura de la suspensión condicional de la
pena.
La suspensión condicional de la pena dentro de la legislación penal ecuatoriana
se encuentra contemplada en el artículo 630 del Código Orgánico Integral Penal;
manifestándose que esta figura se adoptara mediante solicitud de las partes en
sustitución de la pena privativa de la libertad otorgada por dictamen del juez de primera
instancia. Se manifiesta de la misma manera que tal figura podrá ser solicitada en la
misma audiencia donde se dictó la sentencia o durante las 24 horas posteriores a la
misma y además se determina los requisitos para que proceda con su adopción
14
CAPITULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de estudio
2.1.1. El delito
En busca de un convivir pacífico, a lo largo de la historia las sociedades han
buscado regular el interactuar de sus habitantes. En este sentido, el derecho emergió
con la única finalidad de normar la convivencia de los humanos, rigiendo su actuación y
estableciendo lo bueno y lo malo; y determinando además sanciones a las malas
actuaciones de las personas. Estas malas actuaciones, son llamadas delitos. Francisco
Carrara manifiesta que “la sociedad se organiza y hace su aparición en la historia de la
humanidad con la finalidad de hacer respetar los derechos que la ley natural había dado al hombre
con anterioridad a toda ley política, como medio de cumplir con sus deberes y de realizar su
destino en este mundo.” (Carrara F. , 1890, pág. 12)
Etimológicamente el delito es una derivación del verbo latino delictum, el cual a su
vez nace en el verbo delinquiere que significa desvió, resbalarse y en materia jurídica
abandono de la ley. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española determina
que el delito es “el quebrantamiento de la ley. Acción u omisión voluntaria, castigada por la ley
con pena grave” (DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA). Es decir, la vulneración de
15
la norma que regula el correcto convivir de la sociedad, se esto por el accionar de la
persona o a su vez por adecuar su actuar a la omisión de la legislación provocando con
esto un injusto socialmente reprochable y castigado por la legislación con una pena
grave.
A medida de que la sociedad se constituía y su organización evolucionaba, fueron
determinándose postulados, normas para delimitar el desenvolvimiento de sus
integrantes. De esta manera las organizaciones sociales desde tiempos inmemoriales
fueron buscando regular el comportamiento de sus súbditos y así tener un ambiente
social pacífico. En este análisis no está por demás determinar que, constituyéndose el
estado monárquico como sistema de gobierno, y con este la idea de que el rey era el
enviado o la representación de Dios, comienza a darse la creencia de que su palabra era
la palabra de este ser superior y por lo tanto las leyes que el mismo disponía, no eran
más que la ley emanada de él mismo, siendo de cumplimiento obligatorio y sin exclusión.
Posterior a esto, y ante la consolidación de la monarquía, además de ganar
terreno y sobre todo poder la iglesia católica es que se comienza a tratar al derecho
llamado canónico como la ley irrevocable dictada por Dios; constituyéndose la iglesia en
este remoto antecedente como entidad unificadora de la sociedad en aquella época.
Estas normas, podríamos determinarlas como estrictamente religiosas, buscaban reparar
el escándalo, restablecer la justicia y sobre todo conseguir la enmienda del reo,
estableciendo este postulado como manifestación del derecho natural y este en si como
la voluntad de un ser supremo; y si estas normas existentes son producto de la voluntad
de Dios per se serían de cumplimiento obligatorio para todos y ante el menoscabo de las
mismas se estaría incurriendo en delito. “La potestad sagrada comprende toda la potestad
comunicada por Cristo, a su Iglesia: orden, jurisdicción y magisterio. Asimismo muestra el deber
16
que los Obispos tienen, en su Iglesia, de legislar, juzgar y regular todo cuanto pertenece al culto y
a la organización del apostolado” (Rodríguez, 2003, pág. 21)
La revolución industrial cambia de manera radical la perspectiva del delito, y su
sanción, en cuanto a su visión remota y ligada al derecho divino; a partir de este hecho
histórico y debido a la necesidad de una normativa enfocada a las noveles instituciones
sociales y jurídicas, dejando en segundo plano el sometimiento a la ley de Dios, dando
paso al Estado soberano como manifestación del deseo del pueblo. Cambios que no solo
se asentaron en la reforma del modelo productivo, sino en el pensamiento de idealistas
que comenzaban a esbozar un nuevo modo de gobierno, y con este un nuevo tipo de
gestión judicial con objetivos y características sumamente distintas a aquellas dadas por
la iglesia y su tipo de control jurídico.
“Beccaria, Marat y otros plantean la necesidad de poner freno al poder punitivo, ya que
sería de interés de la sociedad que las penas sean siempre proporcionadas a los delitos, porque
conviene más evitar los crímenes que la destruyen que los crímenes que la perturban” (Garcia,
2014, pág. 443). Idea, esta última, arraigada en la corriente revolucionaria francesa que
terminaría imponiéndose al grito de libertad, igualdad y confraternidad. Libertad, sin que
esta vulnera la de sus semejantes; igualdad ante la sociedad y sus leyes, equitativa en
sus privilegios y obligaciones para con todos; y confraternidad sabiéndose hermanos,
hijos de la misma patria y merecedores del mismo trato.
Es por todo este contexto que el delito emerge de un entorno poco realista,
garantista como el de la religión, estructurándose desde un enfoque práctico y
consistente. El delito entonces se constituye como la vulneración de la ley promulgada
por el Estado en busca de proteger, de dar seguridad a los ciudadanos. Se funda en la
17
acción u omisión del hombre; actuar que más allá de constituirse como en una acción
moralmente criticable se convierte en una violación directa a las normas debidamente
establecidas que estrictamente en Derecho causa daños, sean estos personales como
materiales al conglomerado que se constituye como Estado.
“La consideración del delito como la conducta descrita por la Ley, y a cuya realización ésta
une la imposición de una pena o medida de seguridad, nos introduce en un círculo formal
totalmente insatisfactorio para la determinación de su contenido” (Crespo, 2004, pág. 23). Esto
puesto que si bien se contempla de manera material el cometimiento del delito, no
debería dejarse de lado el estudio del porqué del mismo, su raíz. De la misma manera, el
jurista Luis Jiménez de Asúa, en su obra “La Ley y el Delito”, nos refiere al Delito como un
acto típicamente jurídico, culposo, que se somete a dos condiciones de penalidad, la una
referente estrictamente a la imputabilidad del hombre, y la segunda referente a su
sanción penal.
Supuesta la necesidad de la reunión de los hombres, y los pactos que necesariamente
resultan de la oposición misma de los intereses privados, encontramos con una escala de
desórdenes, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la
sociedad y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros
particulares de ella. Entre estos extremos están comprendidas todas las acciones opuestas
al bien público, que se llaman delitos (Beccaria, 1945, pág. 55).
Adelantándonos ya en el tiempo, encontramos a Eugenio Raúl Zaffaroni, el mismo
que refiriéndose al delito manifiesta que los mismos son “las fórmulas que usa la ley para
señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. Para el poder punitivo es la
formalización de la criminalización primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva
18
manifiesta” (Zaffaroni E. R., 2009, pág. 13). De lo manifestado es menester establecer en
conclusión que el delito es aquella acción que establecida dentro de los parámetros
morales de la sociedad, y más aun dentro de la normativa que regenta la misma, se
constituyen como acciones destructivas de bienes jurídicos precautelados por el Estado a
través de su legislación.
2.1.2. La teoría del delito
Se debe determinar en primer lugar la importancia de análisis acerca de la teoría
del delito, ya que la misma se constituye como parte esencial de estudio del Derecho
Penal. “Se puede definir a la teoría del delito, entonces, como la parte del derecho penal que se
ocupa de explicar que características especiales debe reunir una conducta humana para ser
considerada punible” (Tarrío, 2008, pág. 31). En base a esto se determina que,
considerándose al injusto reprochable, llamado delito, como aquella parte que da vida,
que constituye como tal al Derecho Penal, es importantísimo establecer los parámetros,
características que este acto debe reunir para instituirse como una acción punible
llamada a ser perseguida y sancionada.
De lo antes mencionado, y posterior a su contextualización histórica, se ha
determinado que esta teoría del delito posee, en su análisis, ciertas funciones que hace
de su estudio y aplicación parte esencial en un sistema penal. Esto debido a que el delito
y su teoría son parte principal, núcleo al partir del cual se desarrolla el derecho penal y
por lo cual su objeto de estudio debe estar encaminado a cumplir ciertas funciones,
mismas que en su estricto cumplimiento generarán la ejecución real del derecho en su
más intrínseco sentido.
19
2.1.2.1. Función garantizadora
“Con ella se asegurará la aplicación del principio de legalidad, se evita la arbitrariedad y se
aumenta la credibilidad en el Estado. Asimismo se posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e
igualitaria que contribuye a garantizar la seguridad jurídica” (Tarrio, 2008, pág. 31). De lo
manifestado se establece a la teoría del delito como aquella que se sustenta en la
necesidad de garantizar la seguridad jurídica del Estado, constituyéndose como muestra
y aplicación del principio de legalidad mismo que es base primordial del sistema jurídico a
fin de impedir la aplicación arbitraria de las normas por parte de los órganos judiciales.
Como su nombre lo establece, esta función inherente a la teoría del delito y su
existencia es estrictamente de enfoque garantizador de aquellos preceptos establecidos
como norma dentro de la sociedad. Esto debido al principio fundamental de legalidad el
cual determina que el estado deberá regirse a la ley existente y a su jurisprudencia a fin
de garantizar el respeto de bienes jurídicos existentes además del castigo a aquellas
personas que vulneren la normativa. Dejando de esta manera sin piso al abuso, mala
interpretación y degeneración que podría darse por parte de los organismos judiciales en
busca de penar un delito. Desde esto se establece que la seguridad jurídica será
producto del estricto cumplimiento del principio de legalidad.
De acuerdo a lo manifestado, la Constitución de la República del Ecuador
establece en su artículo 11 numeral 6 la característica de inalienable, irrenunciables,
indivisibles, independientes y de igual jerarquía a los principios y derechos consagrados
en la normativa vigente. De tal manera, el Código Orgánico Integral Penal al referirse al
principio de legalidad determina que el mismo consiste en establecer que no existirá
20
delito sin ley previa al cometimiento del hecho, sustentando así la máxima jurídica de
“nullum crime, nullum poena sine lege”.
2.1.2.2. Función político criminal
Con la cual, se busca una aplicación determinada, realista y ante todo mesurada
del carácter punible del delito. “Busca revitalizar el concepto del bien jurídico a partir de una
base de política criminal anclada en los preceptos de la Constitución, como restricción al poder de
punir” (Romero, 2012, pág. 54). Esto no quiere decir que justifique la conducta antagónica a
la norma, sino más bien que considera a la misma desde un punto de vista restaurador,
con el cual se propenda siempre a la aplicación de políticas equitativas a la gravedad del
injusto reprochable, desplegando una gama de medidas a ser tomadas en cuenta para
sancionar al mismo; medidas que no en todos los casos serían, o al menos deberían ser,
la criminalización del infractor.
Considerando que las medidas reclusorias privativas de la libertad se constituyen
en todo lo contrario a una medida rehabilitadora y reinserciva del actor del injusto
reprochable en la sociedad, debe adoptarse medidas que cimenten una real política
criminal que genere el involucramiento del infractor como un sujeto activo para la
sociedad dando paso a una verdadera justicia restaurativa, considerando la privación de
la libertad como último ratio y medida extrema como antagonismo a la infracción
cometida.
Desde este punto de vista, y conforme la perspectiva de esta función del delito
tomará importancia el principio de mínima intervención penal, el cual consagrado dentro
21
del Código Orgánico Integral Penal, se establece como un tipo de restricción a la
aplicación de la ley penal, considerando la misma como la última medida a adoptarse
como medio precautelador de bienes jurídicos y que cobrara vida siempre que no exista
posibilidad de dar solución al conflicto mediante otra forma. La intervención penal se
legitimará solamente cuando sea necesaria a fin de garantizar el ejercicio de los derechos
de las personas.
2.1.2.3. Función científica
Esta función corresponde, como su nombre lo indica y no podría ser más
pertinente, aquella referente a la racionalización de la aplicación de la normativa. La
misma que debe necesariamente tener una explicación lógica que determine justamente
la adecuación de ciertos hechos a lo constante dentro de la normativa jurídica. “Tiene
como cometido el de responder en forma lógica a preguntas sobre la adecuación de hechos
concretos a normas jurídicas”. (Tarrio, 2008, pág. 32)
A través de esto, se busca determinar que será la visión lógica, inclusive la
interpretación científica aquella que determinara de manera fehaciente los hechos que
dentro de la sociedad se encuentren generando el menoscabo de los bienes jurídicos que
tutela el estado; y habiendo determinado estos hechos como tal, serán los legisladores
los encargados de insertar estos hechos dentro de la normativa para ser calificados como
delitos y ante el cometimiento de los mismos, generar una sanción que estará siempre
ligada y proporcionada al bien afectado.
22
Esta función del delito guarda también su implicación con el principio de legalidad,
esto en razón de que si bien será la visión lógica y analítica de la sociedad aquella que
determine las situaciones que están constituyéndose como menoscabo de los principios
básicos de justicia y armonía social, deberá estrictamente estos hechos considerado
contraproducentes para el bienestar del Estado contemplarse en la normativa a fin de
catalogarlos como delitos, dando paso a la aplicación de justicia de manera clara y
oportuna.
2.1.2.4. Función sobre el estado constitucional de derecho y justicia
“El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada” (CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL
ECUADOR). Conforme lo citado es preciso manifestar que, constituyéndose el Ecuador
conforme se manifiesta en el artículo primero de la Carta Magna como un estado
constitucional de derechos y justicia, el delito en relación a su funcionalidad se constituirá
como garantizador de los derechos contemplados en la misma y además encaminando
su aplicación a la puesta en marcha de la justicia en todo su sentido. “La función sobre el
estado de derechos y justicia proporciona el sostén a la confiabilidad de la práctica judicial de un
Estado” (Tarrio, 2008, pág. 32)
Es así que esta función del delito en cuanto a su teoría y aplicación se encamina a
la estricta aplicación de la normativa legal considerándose siempre que al ser estado de
derechos y justicia, la legislación se encamina al cumplimiento irrestricto de las garantías
básicas, los principios jurídicos, los derechos del conglomerado, de una manera total,
equitativa, y ante todo sin que se excluya a ninguno de sus miembros.
23
De esta manera, se deberá previo a establecerse una conducta como delito,
según la función tratada, observar que esta tipificación no vulnere y se contraponga a lo
determinado dentro de la norma constitucional vigente inclusive y de manera lógica
observando que la misma no vaya contraria a aquellos tratados internacionales
inherentes a la materia o a los convenios suscritos por el país.
2.1.3. Definición de delito
Es pertinente en este punto de la investigación establecer que habiéndose
analizado las funciones inherentes al delito, es preciso darle su conceptualización; ante lo
cual, se define al mismo como aquella conducta típica, anti jurídica y susceptible de
sanción; de lo manifestado es que se determina la importancia del análisis del tema ya
que al aparecer la manifestada conducta vulnerante de la norma, contradictoria a la
legislación existente es el punto base en el cual, y como reacción a la mencionada
conducta, nace la pena como forma de correctivo para el sujeto infractor.
El fundamento del poder punitivo del Estado y la definición de delitos e imposición de
penas debe encontrarse en lo dañoso socialmente de las conductas caracterizadas
legalmente como delito, en su condición de resultar lesivas de los intereses básicos de la
sociedad y de los individuos (Crespo, 2004, pág. 4)
De esta forma se debe considerar al delito como aquella acción que
estableciéndose socialmente como dañosa por ser contraria a los intereses de la
sociedad, y además ir en detrimento de los bienes jurídicos protegidos por el Estado en
favor de sus ciudadanos debe ser expresamente catalogada dentro de la legislación
24
penal para así ser perseguida por la misma a fin de sancionar al delito con la sanción
más idónea de acuerdo a sus características, generar hasta cierto punto la restauración
del bien jurídico vulnerado y ante todo generar un ambiente de justicia en toda la
sociedad.
El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, expedido en el Suplemento del
Registro Oficial N° 180 del 10 de febrero del 2014, mismo que entro en vigencia el 10 de
agosto del 2014, en su libro primero, título primero establece que “la Infracción Penal es
aquella conducta típica antijurídica y culpable, misma que será sancionable conforme se determina
en el citado Código” (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL); manifestando además
que se considerará relevantes las infracciones siempre y cuando las mismas sean
lesivas, puedan describirse y lo más importante que las mismas sean comprobable,
siendo además estas conductas el producto de la acción así como de la omisión.
En cuanto a los delitos de acción propiamente dicho, se refiere a aquellos
menoscabos de la ley en donde claramente se determina el deseo del sujeto activo autor
del injusto reprochable de cometer la infracción vulnerando aquellos bienes jurídicos
protegidos por el Estado. “La acción o conducta constituye el núcleo o núcleos en la
descripción, puede estar catalogada por los verbos rectores que identifican la conducta, esta
puede ser como se estableció en el Derecho Penal general por acción” (Goite, 2011, pág. 4).
Esta acción, que por supuesto deberá encontrarse en contradicción no solo a los
derechos consagrados y precautelados por la sociedad sino claramente establecidos
como delitos dentro de la normativa, generaran que por su cometimiento cobre vida el
derecho penal en busca de sancionarlos y restaurar aquellos derechos perjudicados y
además generar paz dentro de la sociedad.
25
Por otro lado, se determina la existencia de delitos por omisión, los cuales se
presentan “para la afirmación de responsabilidad penal por un resultado lesivo, que este haya
sido causado en sentido físico externo por un movimiento corporal voluntario del sujeto. Todo ello
pone en cuestión el fundamento de la punibilidad de determinadas omisiones” (Silva, 2008, pág.
6). De esta forma se determina que, se considerara delito no solo aquel menoscabo que
se produce por la acción, en su estricto sentido, del sujeto autor del delito, sino que
también se considerar como tal, el hecho de poder evitar el cometimiento del injusto
reprochable y no hacerlo. Así lo manifiesta el Código Orgánico Integral Penal al
determinar que el hecho de no impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación
jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo, por lo tanto se estaría incurriendo en delito.
2.1.4. La tipicidad del delito
“El vocablo tipicidad toma su esencia del sustantivo tipo, que proviene del latín tipus. En
este sentido el Doctor Jiménez Huerta nos indica que, en su acepción trascendental para la
disciplina penal, significa símbolo representativo de cosa figurada o figura principal de alguna cosa
a la que proporciona fisonomía propia” (Márquez, 2010, pág. 131). De esta manera, la
tipicidad será considerada como la expresión jurídica que de manera previa al
cometimiento del ilícito conste como tal dentro de la legislación penal. Lo cual va
directamente ligado a la máxima jurídica “nullum crime nullum poena sine lege”. Esta
criminalización o tipicidad la plasma el legislador dentro de la ley penal, el ministerio
público es quien la califica, y el organismo juzgador es quien la aplica.
La tipicidad posee elementos constitutivos de sí misma, subjetivos, normativos,
objetivos y constitutivos. Subjetivos aquellos inherentes al fuero interno del sujeto activo
del hecho, del cual habrá que demostrarse que en realidad, la persona sabía y actuaba
26
en mala aplicación de su autoridad. Normativos aquellos que hacen referencia a las
conductas que el legislador considera y describe para considerarse como delitos y el
examen que el juez realiza a fin de establecer a que tipo penal se adecua el actuar del
presunto infractor de la norma. Los elementos objetivos son los referentes a la
descripción objetiva de ciertos estados los mismos que se constituirán como base de la
conducta criminal. Y finalmente los constitutivos los inherentes de manera directa al
sujeto, su conducta y los objetos de la misma.
Es menester, al menos de manera sucinta, tratar aquello referente a la tipicidad y
su funcionalidad; la misma que tiene jurídicamente refiriéndonos, funciones específicas y
sumamente importantes en el marco legal de una sociedad, mismas que determinan claro
está la radical importancia de la tipicidad al momento de determinar expresamente
aquellas actuaciones que con su prosecución podrían establecerse como delitos por su
carácter vulnerario de derechos y su antagonismo a la normativa que podría existir.
Tiene una función garantizadora, puesto que protege a las personas de cualquier
intento de persecución penal por actos que no se encuentren tipificados como
infracciones penales dentro de la normativa correspondiente. De la misma manera esta
función determina que para poderse establecer la tipicidad la conducta típica deberá
necesariamente haber estado contemplada como ilícita previo al hecho que se pretenda
pesquisar lo cual garantiza la no aplicación de la norma en forma análoga o retroactiva.
“Por tanto, para determinar la clase de infracción normativa realizada por el autor es necesario
averiguar, ya en el ámbito de la tipicidad, si realizo el hecho con intención de lesionar el bien
jurídico o solo de manera descuidada, pues en cada caso será diferente el tipo de delito cometido:
doloso o imprudente” (Demetrio, 2004, pág. 182)
27
La función fundamentadora se refiere a la clara y precisa fundamentación que se
deberá dar al momento de sancionar un delito o imponer una medida de seguridad. Esto
impedirá que exista confusión entre un tipo penal del otro similar generando que se dé
una sanción respectiva y equivalente para cada una de ellas. En cuanto a la función
motivadora en cambio lo que pretende es que una vez establecido las conductas penales,
y determinadas las sanciones que se darán ante el cometimiento de estos, los
ciudadanos se abstengan de adecuar su conducta en menoscabo de lo que la norma
determina. Finalmente la función sistematizadora, misma que se refiere al nexo que
necesariamente debe existir entre la normativa que contempla los tipos penales y aquella
en la que se establece la sanción para los mismos.
De esta forma “la tipicidad deja de entenderse como la mera constatación de un estado
físico disvalioso imputable a un sujeto, también carece de sentido un juicio normativo de
justificación posterior sobre la corrección jurídico general de la conducta” (Robles, 2010, pág. 54).
Es decir que, la tipicidad se constituirá como la determinación expresa de las conductas
pesquisables penalmente mencionando a través de la misma la gravedad que dichas
conductas representan en la sociedad, constituyéndose esto como punto de partida
cuando se presenta el momento de analizar y ponderar aquellos tipos penales que
deberían considerarse como menores en cuanto a su connotación.
Continuando el análisis de este título primero referente a la infracción penal, se
establece lo respectivo a la tipicidad de la misma, mencionándonos que para
considerarse procedente esta tipicidad, debe existir el deseo, la premeditación de causar
daño, ósea el llamado dolo; “el dolo ha de integrarse por elementos intelectuales además de los
emocionales. Si el sujeto no conoce en forma profana lo que el técnico llama antijuridicidad de la
conducta y tipicidad de la acción entonces el dolo no existe” (Hurtado, 2007, pág. 90). Respecto a
28
esto es menester manifestar que es necesario para establecer la conducta típica dolosa,
determinar que el autor del injusto reprochable debe estar consciente de que sus actos
son contrarios a la norma y se encuentran vulnerando derechos, estableciendo también
de manera pertinente que el desconocimiento de la norma no se considerará eximente.
Además, hace apartado especial acerca de la preterintencionalidad, la misma que
al momento de determinarse como preterintencionalidad se establecerá aquella
discrepancia existente entre lo que se intentó realizar, y aquello realmente causado como
segundo resultado o ya sea como agravante de lo pensado inicialmente. Este hecho no
constituirá en todo caso como eximente ya que sea el acto inicial o el acto conseguido,
ambos constituyen delito, diferenciándose en que el acto conseguido y calificado como
preterintencional no fue el pensado sino más bien resultante de la acción del primer acto.
En estrecha relación con los delitos cualificados por el resultado se encuentra el
fenómeno jurídico penal conocido con el nombre de preterintencionalidad es decir aquellos
supuestos en los que una acción intencionalmente dirigida a la producción de un
determinado delito causa un resultado más grave que el querido (Martos, 2012, pág. 96).
La legislación penal ecuatoriana en referencia a la preterintencionalidad manifiesta
que esta vera lugar cuando la persona que actúa, “ya sea por acción u omisión y de esta
resultare un producto más grave al que se hubiese pensado” (Ecuador, Código Orgánico Integral
Penal, 2014). De esta forma se establece de manera expresa que ante la acción u
omisión, hechos que constituyeren un delito, y que del cometimiento del mismo los
resultados en cuanto al detrimento de bienes jurídicos obtenidos sean mayores o más
graves a los pensados, se encontraran inmersos en el cometimiento de un delito
preterintencional.
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Asimismo la tipicidad se determina que puede considerarse también a la infracción
como culposa cuando se actúa incumpliendo el cuidado respectivo que la persona está
obligada a tener y producto de esto se produce un resultado dañoso, siendo claros en
señalar que para que la infracción con característica de culposa proceda deberá
encontrarse estructurada como infracción dentro del Código. “Desde un punto de vista
intrasistemático, si se afirma que los fundamentos de la justificación impiden la concreción de la
norma del deber no es correcto afirmar un primado lógico del juicio de valor latente en la norma
(tipicidad) frente a la justificación” (Perez, 2008, pág. 35)
De lo manifestado se establece que no solo el hecho de actuar constituirá en
determinado caso el cometimiento de una infracción penal, sino que el hecho de omitir,
de lesionar al momento de no realizar el deber al cual se ve conminada la persona, o de
la misma manera que la lesión sea producto del cumplimiento erróneo del deber, también
se constituirá como infracción penal culposa y pesquisable por el sistema jurídico penal
Para concluir esta fase de estudio es pertinente determinar que dentro de la
tipicidad deberán contemplarse siempre la existencia de un sujeto activo de la infracción
el mismo que será quien realice la acción punitiva prohibida a su vez omita la acción
normalmente esperada. El ilícito penal, siendo producto el actuar humano, siempre
deberá tener un autor. Deberá contener también una conducta, la misma que se
encaminara a la acción u omisión de lo presupuestado en la normativa legal. Finalmente
deberá constituirse esta tipicidad como protectora del bien jurídico de aquellos valores
que podrían considerarse fundamentales para la sociedad, lo cuales deben ser
protegidos de aquellas actuaciones humanas que vayan en su detrimento.
30
2.1.5. La antijuricidad del delito
Eugenio Zaffaroni menciona que la antijuricidad no es necesariamente una figura
ligada al Derecho Penal, sino más bien una figura ligada a todas las modalidades del
Derecho. “Sintética, pero a la vez exhaustivamente bien puede afirmarse que la antijuricidad no
es otra cosa que la contrariedad de la conducta al ordenamiento jurídico en su conjunto” (Blanco,
2005, pág. 141). Es por esto que se establece que la antijuricidad no es inherente
exclusivamente al derecho penal sino que se constituirá ante la vulneración de lo
establecido de manera expresa dentro de la normativa se cual fuere su material, y que al
momento de ejecutar el acto antijurídico, este va en detrimento y contrariedad a la
normativa.
Al referirse a la antijuricidad, el Código Orgánico Integral Penal manifiesta que
esta deberá ligarse estrictamente inherente a la amenaza de lesión o a la lesión ya
perpetrada, del bien jurídico contemplado dentro del código, señalando que para el efecto
no deberá mediar causa justa. Es así que, en virtud de esta llamada “causa justa” el
Código da la pauta para la extinción de la antijuricidad en el caso de existir estado de
necesidad, o que medie para el efecto la llamada “legítima defensa”, e inclusive
determina que “Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden
legitima o expresa de Autoridad competente o de un deber legal” (Código Orgánico Integral
Penal)
Al hablarse del estado de necesidad, se establece que se considerara al mismo
como la necesidad imperiosa de la persona de defender el derecho propio o ajeno
cuando este derecho se encuentre en real y actual peligro. Al mencionar real, da cuentas
de la verificación del riesgo que corre el bien jurídico de ser vulnerado, el cual no solo
31
deberá considerarse como presunción sino que deberá existir la materialidad del acto a
impedir además de establecer también la proporcionalidad que tenga con este el acto de
defensa. En cuanto a la mención de actual, de la misma forma el acto reflejo de
protección deberá haberse suscitado de manera inmediata como reacción al injusto que
se encontraba realizando.
El fundamente justificante del estado de necesidad es en la opinión dominante es el
interés preponderante. Lo que determina la exclusión de la antijuricidad es, según este
punto de vista, la necesidad de la lesión unida a la menor significación del bien salvado
respecto del sacrificado. La necesidad de la lesión, por si sola, solo determinaría, bajo
ciertas circunstancias, la exclusión de la culpabilidad (Bacigalupo, 1996, pág. 128)
Además manifiesta que la lesión provocada en aplicación del estado necesidad no
deberá ser mayor a la lesión o daño que se pretendió evitar y finalmente que este estado
de necesidad se ejecute por no existir otro medio que resultare menos perjudicial para
defender el derecho. En cuanto a la legítima defensa, la misma se aplicara ante la
existencia de una agresión actual e ilegítima, la misma que debe generar una necesidad
racional para que surja la defensa, y que exista falta de provocación suficiente por parte
de quien actúa en ejercicio de la defensa propia. En este sentido, Ernst Von Beling se
refiere de la siguiente manera “(…) la legítima defensa valga el caso, hace del acto típico un
acto licito, en tanto que la ilicitud ha sido desplazada por la justificante” (Beling, 2002, pág. 46)
Una vez determinado lo referente al estado conductual de la persona que vulnera
el ordenamiento, el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano clasifica a la infracción
penal en delitos y contravenciones, estas últimas referentes a aquellas infracciones que
generan sanciones privativas de la libertad menores a treinta días, y refiriéndose a delitos
32
aquellas que generen sanciones privativas de la libertad superiores a treinta días.
Estableciendo para el efecto y siempre con la finalidad de establecer responsabilidades
los grados de autoría de las Infracciones; estos son, el grado de autor y el grado de
cómplice.
2.1.6. Teoría finalista del delito
Mediante la determinación de la conducta humana, sus alcances y propósitos, es
posible determinar el grado de coercibilidad que la norma deberá proceder, esto en
cuanto a que la misma se la deberá enmarcar en los niveles de actuación y en la
capacidad de intervención que el ser humano posea dentro del curso de los hechos. Esto
a fin de crear normas conductuales dentro de la sociedad las mismas que deberán
precautelar siempre que no se vulnere los bienes jurídicos de las personas.
Para la teoría finalista, el concepto de acción se refiere a una actividad de
autodeterminación dirigida finalmente, esto es hacia una meta. Así, el esquema ideal que el
concepto finalista de acción reclama es el siguiente: a) representación de la meta que quiere
alcanzarse; b) elección de los medios para realización del propósito; c) evaluación de las
consecuencias accesorias contingentes; d) decisión de acción que se convierte en el hecho
mediante la utilización de los medios elegidos (Tarrío, 2008, pág. 34).
De esta forma, la acción se constituirá por el deseo inherente de alcanzar un fin,
además de tener establecidos lo medios y elementos con los cuales se conseguirá la
meta, considerando también aquellas consecuencias que podrá surgir en cuanto al acto,
33
y finalmente la acción propiamente dicha, llevada a efecto mediante la utilización de los
medios previsto para tal.
Es pertinente de la misma forma señalar, que la finalidad del delito, en lo que a la
acción se refiere, no encasilla solamente al actuar u omitir por parte del ser humano, ni
que sus actos sean conscientes o involuntarios, sino que está globalizando de manera
total la actuación del ser humano, sin distinción alguna. Claro está que en cuanto a la
aplicación penal que esta actuación posee, los actos del ser humano a ser considerados
punibles son aquellos actos dolosos de acción al igual que aquellos culposos de acción;
de la misma manera los actos dolosos de omisión y los culposos de omisión.
2.1.6. Sujetos del delito en cuanto a su grado de participación
En cuanto a los sujetos actores del delito, el Derecho Penal, establece en su
aplicación la existencia de tres personas que como participes en el injusto reprochable
responderán judicialmente a sus acciones. Estos tres personajes son: autor, cómplice y
encubridor, y su categorización responderá al grado de implicación de los mismos en el
cometimiento de la infracción penal, categorización que de la misma forma incidirá en la
pena que para ellos se establezca.
Se estima que al acusado le ha correspondido una participación como autor, cómplice o
encubridor diferente a la que contiene la acusación realizada por el Fiscal. Evidentemente,
en la práctica, esto se traduce en que el querellante estimara que en lugar de la
participación como cómplice o encubridor, que le imputa el Fiscal le corresponde una más
grave como autor o cómplice” (Carocca, 2006, pág. 127).
34
Es así que debemos establecer que dependiendo del accionar ejecutado en el
cometimiento del delito, este sujeto activo del delito podrá encasillar su participación
dentro del mismo pudiendo considerarlo autor, cómplice o encubridor del injusto
reprochable. Y dependiendo de esta imputación se establecerá la sanción penal
conforme su grado de participación e influencia en el delito. Guillermo Cabanellas define
al autor como “El sujeto activo del delito; y el que coopera a su realización como cómplice o autor
moral” (Cabanellas, 2008, pág. 44).
En cuanto a la autoría del delito se debe establecer que desde una
conceptualización unitaria de la misma se determina que “En función de la teoría de las
equivalencias de las condiciones todos los que intervienen en el delito prestan una contribución
causal al hecho. No existe pues participación en el delito ya que todo los que intervienen aportan
una condición y todas las condiciones tienen un idéntico valor” (Lozano, LA AUTORIA Y LA
PARTICIPACION EN EL DELITO, 2005, pág. 3). A partir de este concepto se establece la no
existencia de otros sujetos participes del delito más que actores, puesto que cualquiera
que fuese su grado de participación los mismos responderían como autores del ilícito. Lo
cual impide una proporcionalidad en lo que refiere al grado de participación, imputación y
sanción dictada al delincuente.
Por otro lado existe la teoría restrictiva de la autoría, misma que determina que “no
es autor cualquiera que intervenga en el hecho pues también lo hace en él, aunque de distinta
forma, el participe. Esta afirmación se construye por la adopción de un sistema que discrimina
entre autores y participes lo cual resulta más justo” (Miró, 2009, pág. 40). Esto en cuanto al
juzgamiento del grado de participación de la persona dentro del cometimiento del injusto
reprochable y el porcentaje de su injerencia dentro de la vulneración del bien jurídico
afectado. Lo que da paso a una proporcionalidad razonable al momento de determinar la
35
sanción a dictarse dependiendo del grado de participación que haya tenido la persona en
el cometimiento del delito.
El Código Orgánico Integral Penal divide a la autoría en autoría directa, referente
a la persona que de manera directa e inmediata cometa la infracción, así como aquel que
teniendo el deber jurídico y pudiendo hacerlo no evita o procura impedir el cometimiento
de la Infracción. De la misma manera establece la autoría mediata, como aquella en la
que sin determinarse la inmediatez y actuación directa en la infracción, establece como
actuación al consejo o instigación para influir en el cometimiento de la infracción
De la misma manera establece que se verán inmersos en este grado de autoría
aquellos que en virtud de un ofrecimiento, dadiva, pago o recompensa ordenaren el
cometimiento de un menoscabo penal, así como a aquellos que en base de su función,
su jerarquía, su autoridad, bajo cualquier clase de presión o abuso ordenare el
cometimiento de la infracción. Estableciendo finalmente que ingresaran en este rango de
autoría a aquellas personas que cumplan con el poder o mando en una organización
delictiva.
Guillermo Cabanellas manifiesta que cómplice es la persona que sin ser autor,
coopera en la ejecución de un hecho delictivo por actos anteriores o simultáneos. Por otro
lado en cuanto a la complicidad Zaffaroni manifiesta que “Cómplices eran solo quienes
habían prestado una cooperación que no fuese necesaria para la realización del hecho” (Zaffaroni
E. , 1998, págs. 414-415). De esto se debe manifestar que la figura del cómplice se
encasilla en aquel que sin ser el autor principal del delito, con sus actuaciones tuvo
36
participación para la consecución del injusto reprochable así estas actuaciones hayan
sido secundarias.
Situando el acto ejecutivo como piedra angular de la distinción entre autoría y
participación equiparara formalmente a los autores, a los que cooperan a la ejecución del
autor con un acto sin el cual el hecho no se hubiera efectuado, cooperador necesario, o bien
inducen directamente a otro u otros a efectuarlo, inductor. Asimismo el cómplice con su
aportación facilita al autor la ejecución del hecho (Benitez, 2008, págs. 25-26)
A lugar a lo manifestado se puede determinar que será considerado como
cómplice del injusto reprochable aquella persona que cuya actuación influyo en la
realización del delito; sin que esta influencia sea determinante en la ejecución o no del
acto delictivo. Manifestándose que asimismo estos actos realizados por la persona a ser
considerada cómplice deberán haberse realizado previo o simultáneamente con la
ejecución de los actos principales que constituyen el injusto reprochable.
El Código Orgánico Integral Penal determina en cuanto a la complicidad que
“Responderán como cómplices las personas que en forma dolosa faciliten o cooperen con actos
secundarios anteriores o secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución de una Infracción
Penal, de tal forma que aun sin esos actos, la infracción se habría cometido” (Código Organico
Integral Penal). A esto, se indica que el grado de cómplice dentro de la infracción penal
es solo referente a aquellas infracciones que tienen como referencia el dolo no así en las
infracciones culposas.
37
Finalmente se encuentra un tercer grado de participación dentro del delito, esto es
el de encubridor. “En efecto, la ley define al encubridor negativamente como aquel que no ha
participado al delito como autor o cómplice. De esto resultaba la no punibilidad de los actos de
encubrimiento que hayan realizado los partícipes al delito; el encubrimiento es una conducta
subsidiaria a las demás formas de participación” (Lozano, 2005, pág. 277). De esta forma se
considera al encubrimiento como aquellos actos encaminados a ocultar indicios de
autoría o complicidad, actuación que deja de ser principal como la del autor, o secundaria
como la del cómplice convirtiéndose en subsidiaria. Es menester manifestar que el
Código Orgánico Integral Penal no contempla dentro de su estructura el grado de
encubridor del delito.
2.1.7. Atenuantes y agravantes del delito
Finalmente, se debe mencionar que una vez ejecutada una infracción penal, y
previa a disponerse una pena, el ente juzgador deberá considerar circunstancias
establecidas en la misma ley como atenuantes y agravantes de la infracción penal. “El
procesamiento cumple su función en el señalamiento del delito básico, sin perjuicio de sus
ulteriores reformas o de las mejoras y más exactas precisiones de la sentencia, salvo que las
especiales circunstancias atenuantes o agravantes del delito atribuido surjan con tanta evidencia
que su particular reconocimiento sea insoslayable” (Levene, 1993, pág. 458). Por lo que
previo a determinarse una sanción penal deberá determinarse la existencia dentro de la
actuación penal circunstancias que empeoren o que disminuyan la gravedad del acto.
Guillermo Cabanellas define las atenuantes como “La circunstancia que disminuye la
gravedad de un delito” (Cabanellas, 2008, pág. 42). Es decir aquellas que de mediar en el
cometimiento de una infracción penal constituirán en disminución de la pena contemplada
38
por tal acción. Por lo tanto “toma también en consideración todos aquellos condicionantes que,
de manera circunstancial, rebajan el grado de reproche social y jurídico de la conducta realizada,
hasta el punto de justificar una atenuación en la pena que se ha de imponer” (Urraza, 2004, pág.
25). De esta manera, de mediar en el cometimiento del delito dichas circunstancias, las
mismas deberán ser analizadas y contempladas al momento de dictar la resolución,
considerándose con ellas una reducción de la sanción a imponerse.
Por otro lado se establecen las circunstancias consideradas como agravantes del
injusto reprochable cometido; manifestando sobre ellas que son aquellas que aumentan
la gravedad de la infracción penal por lo mismo incrementan la pena contemplada en la
ley. “las circunstancias agravantes constan de hechos accesorios, que se concatenan a un
elemento material o moral esencial del delito aumentando la ilicitud de la acción o la culpabilidad
del agente” (Arias, 2008, pág. 27). Es decir, que de mediar este tipo de circunstancias,
mismas que tuvieron lugar previo o durante la comisión del delito, estas influirán el
momento en el que el Tribunal adopte una sanción aumentando su rigor.
En el caso de estas circunstancias agravantes la legislación penal ecuatoriana
contempla aquellas acciones a ser consideradas agravantes e inclusive, y para tener en
cuenta como suerte de mayor rigor de las mismas, a circunstancias agravantes en delitos
de carácter sexual donde el bien jurídico afectado se constituye como preponderante
para la persona, y garantizada su custodia por la ley penal, Constitución e inclusive los
tratados internacionales.
39
2.1.8. La pena
Al ser el tema de investigación la suspensión condicional de la pena no se podría
continuar sin antes establecer de manera precisa lo que a la pena se refiere. La pena,
conforme lo establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el
castigo que imponen los jueces o tribunales de cada país conforme determina su
legislación a los responsables de una falta o un delito. De la misma manera, Guillermo
Cabanellas en su Diccionario Elemental Jurídico manifiesta que la pena es “la sanción que
previamente establecida se le impone a aquel que vulnera la legislación y adecua su actuar a
delitos que de la misma manera que la pena estarán previamente establecidos” (Cabanellas,
2008, pág. 326).
La pena impuesta al autor del delito se fundará en motivos de prevención especial (de
readaptación social, reeducativas etc.), pero que en su medida excediera los límites
razonables de la falta cometida por el sujeto, expondría a este a una intensidad
desproporcionada de gravamen (Politoff, 2006, pág. 11).
Es decir, que la pena se constituye en su finalidad como la reacción generada por
el cometimiento del injusto reprochable, en busca de proporcionar al agente activo del
ilícito una readaptación y reinserción social, además de proporcionar mediante el castigo
al infractor una especie de paz a la sociedad como resultado de la sanción del ilícito.
Asimismo la pena contribuirá al alcance de un estado de justicia a la persona agraviada
por el injusto reprochable, ya que con la imposición de la sanción hasta cierto punto se
producirá la satisfacción de la persona que considera haber obtenido justicia.
40
De lo manifestado es pertinente determinar que la Constitución del Ecuador
establece en su artículo 77 en el numeral décimo segundo que una vez declarada la
culpabilidad de la persona imputada en el proceso y habiéndose dictado en base a la
materialidad del hecho fáctico y a la participación del mismo en el delito la
correspondiente sentencia condenatoria, la pena privativa de la libertad dictada para el
mismo deberá cumplirse en un centro de rehabilitación social, o a su vez y bajos los
presupuestos de ley y en casos excepcionales el cumplimiento de la pena será a través
de medidas alternativas a la privación de la libertad o libertad vigilada.
2.1.9. Antecedentes de estudio sobre la pena
Históricamente damos cuenta de la lucha del ser humano por normar el actuar y la
convivencia diaria de todas las personas que componen la sociedad. Es así que durante
la existencia y desarrollo de la sociedad se ha creado diversas normas y leyes a fin de
asegurar el correcto actuar por parte de sus elementos. Normas que no siempre son
respetadas; es de esta desobediencia a las leyes establecidas donde nace la pena.
Desde los tiempos más remotos en los que era la costumbre la que marcaba el
desenvolvimiento del hombre; transcurriendo así por las primeras manifestaciones de la
ley y el castigo a su vulneración; reseñando la llamada ley del Talión y su marcado ojo
por ojo diente por diente, podemos notar que el hombre ha buscado mediante la pena,
sentar precedente, castigar la desobediencia y normar el buen comportamiento de los
habitantes de la sociedad. Y en este sentido, se puede determinar que sea cual fuese su
forma, la pena es la restricción de los bienes jurídicos, que estando predeterminada por la
ley debe ser impuesta por el órgano competente a aquella persona que ha infringido la
ley.
41
El resultado de un cálculo estatal, no ha sido gestada por la idea de un fin, sino
independientemente de ella y ha entrado precediéndola en la historia de la cultura humana.
Si la pena fuese una invención de la sagacidad humana, cosa que nosotros negamos, sería
imposible que pudiéramos encontrarla en todas partes, en la prehistoria de todos los
pueblos, en la misma recurrente forma típica, tal como lo ha podido comprobar de forma tan
brillante, como convincente, la ciencia del Derecho Comparad. (….) Si fuese una invención
del ingenio humano ¿Cómo podríamos explicarnos los distintos fenómenos observables en
los animales, análogos a la pena primitiva y diferenciable de ella solo cuantitativamente?
Pues precisamente porque la pena primitiva fue acción instintiva, esto es, una reacción no
determinada por la finalidad contra las perturbaciones de las condiciones de vida del
individuo y de los grupos ya existentes (…) (Liszt, 1994, págs. 65-66)
La pena, del latín poena que significa multa, de orígenes tan remotos como la vida
misma tiene la función de coerción ante la infracción, “Pero dichas funciones, a las que se
subordinó la privación de la libertad durante milenios, estaban lejos de suministrarle el contenido
que hoy asignamos a las penas correspondientes, o lo que es igual, limitar deliberada, exclusiva y
apreciablemente al condenado la facultad de fijar por sí mismo su posición en el espacio”
(Dalbora, 2008, pág. 167); esto se resalta más si se enfoca el punto de vista a que tanto
en la antigüedad como en la edad media existieron ya ordenamientos jurídicos
establecidos y de alta complejidad respaldados en organizaciones estatales y aparatajes
públicos avanzados.
En este sentido, desde los más remotos inicios y con un carente sentido de
finalidad, la pena se constituyó en la reacción al desacato de aquello que se establecía
en busca del normal desenvolvimiento de los seres en su entorno; evolucionando
conjuntamente con la sociedad y convirtiéndose en el medio coercitivo mediante el que la
entidad sancionadora de la misma, sea cual fuere su modo de organización, castiga el
42
incumplimiento de lo que su legislación establece. Así lo manifiesta Luigi Ferrajoli al tratar
acerca de la pena mencionando que esta es “por lo que a la relación entre ser y deber ser del
derecho concerniente a la justificación externa (o política), así como de las teorías del derecho en
lo que hace relación entre el ser y deber ser en el derecho lo que tiene que ver a la legitimación
interna (o jurídica) en el Estado de Derecho” (Ferrajoli, 1995, pág. 353)
Desde este enfoque la pena deja ya de ser la reacción casi instintiva y sin
finalidad que fuese en el principio de la sociedad convirtiéndose en una estructura
punitiva estructurada y específicamente encaminada a castigar a aquel que vulnere la
norma existente. Se constituye en la reacción a la acción contraria a la ley. “El delito causa
una aparente destrucción del derecho que la pena inmediatamente establece. Así, el carácter
retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general
representada por el orden jurídico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente”
(Pena Privativa de la Libertad de Ejecución Suspendida, pág. 27)
En este contexto es esencial mencionar que, en busca de restituir la llamada
voluntad general constituida en la legislación de los estados, nace el procedimiento penal,
mismo que es ejecutado, es puesto en marcha por las entidades sancionadoras de las
naciones, en nuestro caso la función judicial; misma que se encarga de garantizar el
efectivo cumplimiento de la normativa existente a fin de, como ya ha sido mencionado,
dar castigo a la persona que ha vulnerado el ordenamiento y ha ido en contra de las
personas o de las cosas que componen la sociedad.
Al referirse ya al proceso penal, se está tratando sobre uno de los temas más
transcendentales en lo que a derecho se refiere, el Derecho Penal; ya que en la ejecución
de esta materia se ve implicado uno de los derechos más importantes y trascendentales
43
para el ser humano; este es la libertad. Es de esto donde nace la importancia de conocer
acerca de la sanción, aquella amenaza legal, aquella coerción jurídica que nace y se liga
estrictamente con el infractor como modo de reproche ante la vulneración de la norma. Es
así que la pena, más allá de constituirse como un mal tal como lo consideraba la escuela
clásica, pasando a ser una cura tal como lo veía la escuela positivista; en esta era se
constituye como una verdadera necesidad a fin de garantizar el cumplimiento real y
efectivo de la ley y en el polo contrario como un forzoso acto de reacción a aquel que
vulnera la referida ley.
Al respecto del carácter de la sanción existe una disyuntiva entre los tratadistas
del derecho penal, unos defendiendo la sanción en un enfoque de seguridad jurídica,
como prevención general, esto es su aplicación ajustada a la retribución; por otro lado,
existe otra corriente que da enfoque a la sanción ante la vulneración de la norma penal
en un carácter de seguridad social, esto es que la pena existe en razón de una forma
rehabilitación y reinserción social.
Dentro de lo antes mencionado se puede resaltar que Eugenio Raúl Zaffaroni, en
su Tratado de Derecho Penal, manifiesta “En nuestro concepto, el derecho penal no puede
tener otra función que la seguridad jurídica, básicamente porque esa es la función de todo el
derecho, de la cual no puede menos participar el derecho penal.” (Zaffaroni E. R., 1998, pág.
44). Es así que debe establecerse de forma clara y única que el principal objetivo del
derecho en general, y más aún del derecho penal es la consecución de la seguridad
jurídica del estado, y a partir de esto regular las actuaciones de las personas a fin de
proteger bienes jurídicos de las mismas.
44
Se debe analizar así también, que si bien es cierto, en principio la sanción dentro
de la perspectiva del derecho y más aún de la rama penal tiene un carácter preventivo del
cometimiento del delito, de igual manera, no debemos descartar del todo que ya en su
aplicación pueda llegar a considerarse su enfoque social, ya que el hecho de sancionar
jamás debe apartarse de los derechos primordiales del ser humano, resaltando la
posibilidad de la rehabilitación del infractor y su reinserción en la sociedad como un ente
productivo.
“La capacidad de los seres humanos de dotarse de un ordenamiento jurídico que permita
organizar la sociedad trae como consecuencia la de penar a quienes infringen este orden”
(Falconi, 2014, pág. 441). Por lo tanto, la presencia del ordenamiento jurídico es crear
ese temor a la ley con una visión preventiva del delito ante la amenaza jurídica de la
pena; y asimismo, existiendo la norma y constatándose el menoscabo de la misma es
necesario su acción coercitiva al infractor del ordenamiento.
2.1.10. Teorías absolutas de la pena
Una vez tratado el delito, su definición y su percepción jurídica, y haberse
introducido en el análisis de lo que a la pena se refiere, es menester determinar la
función que la misma cumple en cuanto a derecho corresponde. En este análisis, existe
la disyuntiva entre las teorías positivistas de Kant y su enfoque retribucionistas subjetivo
de la pena y la de Hegel y su teoría de retribución objetiva. Posterior a esto sobresalen
las teorías relativas a la pena y de prevención general de las mismas.
45
Es aplicable la pena con características absolutistas entorno al Estado en el que la
misma ha sido fecundad, de esta manera, si el Estado se enmarca en la idea de que su
control depende de un soberano, el cual metafísicamente hablando deviene del poder de
Dios, su legislación y por ende sus penas serán determinadas por la concepción de
unidad entre el Derecho y la moral.
Es en este proceso de la historia donde se vislumbra al derecho divino, el mismo
que entrelazaba no solo la religión con la política, sino que se veía inmerso en todos los
ámbitos del derecho del estado; actuaciones que debían ir apegadas a la ya citada
religión, a la teología, para tener plena aceptación en la sociedad. Ante esto, toda forma
de poder legal, se encontraba centralizada como potestad del soberano, el mismo que se
encargaba de juzgar el mal proceder, se encargaba de condenar el pecado, ya que al
atentar en contra de las normas impuestas por el soberano, normas divinas, estaba
atentando contra el mismo Dios.
Yendo adelante en la historia, la marcada característica de la norma como
absolutista se ve ahora inmersa en la protección de una clase capitalista naciente. Al
encontrarse en auge la acumulación del capital y per se el aparecimiento de un
burguesía, la legislación y en este sentido la pena, comenzó a ser encaminada a dar
protección a esta burguesía y al capital que constituía la misma. En este sentido,
comienza a perder fuerza la concepción del derecho ligado al soberano y este
directamente vinculado con Dios. Ante el aparecimiento de esta sociedad mercantilista, la
pena se constituye como la perturbación del orden jurídico nacido de la voluntad de las
personas y plasmada en las leyes. Sanción dictada en virtud de restaurar el bien jurídico
que se interrumpió.
46
Francisco Muñoz Conde en este contexto define a la pena como la “retribución, en
tanto que supone la imposición de un mal al hecho punible cometido. La idea de retribución traza
los límites de la intervención punitiva del Estado. El límite mínimo, porque solo puede aplicarse
prescindiendo ahora de las medidas de seguridad cuando se haya cometido un hecho delictivo
completo en todos sus elementos” (Conde, 1975, pág. 75). Es decir que la pena se
constituye como un mal impuesto en razón del mal cometido. El desmedro de los
derechos de aquel que infringió la ley y quebranto los bienes jurídicos de otra persona.
Es así que desaparece la concepción de la pena como respuesta al poder divino,
sustituyendo al mismo por la ley y la voluntad del hombre, en virtud del contrato social;
contrato que no es sino el propósito de mantener un desenvolvimiento por lo más cordial
y justo entre las personas que conformaban la sociedad. En este sentido, la persona que
se iba en contra de este contrato social no podía ser catalogada de otra forma sino de
traidor por vulnerar el desenvolvimiento pacífico de la sociedad y sus habitantes.
De esta forma no podemos sino percibir que en este periodo de tiempo en el que
la pena fue enmarcada en características absolutorias, la misma se constituyó como la
manera con la que las naciones buscaban alcanzar la justicia; justicia terrenal en reacción
a la vulneración de las normas y principios constituyentes de las naciones. Instituyéndose
la pena como simple y llanamente como la respuesta jurídica y penal a la infracción penal
cometida.
La mayor paradoja del sistema penal la expresaba también, elocuentemente, a
comienzos del siglo, FRANZ VON LISZT: ella consiste en la tutela de bienes jurídicos a
través de la lesión de bienes jurídicos (Rechtguterschutz durch Rechtguterverletzung). La
47
mayor parte de los hechos que produce el sistema penal son precisamente aquellos que se
quieren proscribir de la vida social (Politoff, 2006, pág. 10)
Es así que analizando lo expuesto en los párrafos precedente podemos
contemplar a la pena absolutista entorno a dos fundamentos que claramente se
vislumbran; estos son la percepción de la pena como retribución al delito y con este acto
la aplicación de la justicia en el entorno donde se desenvuelve; y por otra parte la pena
como potestad del Estado quien ejerce sus funciones como guardián terrenal de esta
justicia.
Entorno a esto, podemos concluir que no se puede dar otra percepción de la pena
absolutista sino que la misma es siempre encaminada al logro de la justicia, con el único
y radical fundamento del “que la hace la paga”, mismo enraizado en la antiquísima Ley
del Talión. “El Código de Hammurabi, en donde entre otras se encontraba la premisa del ojo por
ojo, diente por diente mejor conocida como ley del talión, que implicaba hacer al agresor lo mismo
que el hizo con su víctima” (Meyer, 2010, pág. 6). Por lo cual, al llevarse a cabo el delito, la
única forma de resarcir el mismo es provocando en su autor el mismo daño o equivalente
al causado en la víctima.
Por lo tanto, la pena en su teoría absoluta se interpreta como el hecho reacción, el
reproche simple en reposición del cometimiento del injusto reprochable sin que la misma
posea una finalidad rehabilitadora. De hecho, la finalidad que la pena posee dentro de
esta teoría es tan simple como producir en el infractor un deterioro a sus derechos o
bienes jurídicos equivalentes al daño que el mismo causo a la víctima, de modo que esta
48
reacción si visualice como la coerción que genere que las demás personas sientan el
temor legal de actuar en contra de la normativa.
2.1.9. Teorías retribucionistas de la pena. La reparación
La pena desde tiempos remotos no se constituye sino como la reacción frente al
delito con la máxima de que el mismo no puede dejarse sin castigo. Y la pena en si está
constituida en base al derecho infringido y en su contexto moral, es la reacción divina
hacia quien cometió el delito. Es así que de manera histórica la pena con características
retribucionistas nace en el derecho como retribución divina, ya que las leyes eran
dictadas por Dios para el estricto cumplimiento de los hombres.
Por otro lado, la pena a manera de retribución debe también ser percibida como
una compensación moral. En este sentido, siendo el delincuente libre de tomar sus
decisiones, actuando a su albedrio, al irse en contra de las normas establecidas la pena
no es más sino que la retribución al mal causado, de manera que constituya en un
paliativo moral para el infractor y una restitución moral para aquel que fue víctima del
menoscabo.
La justicia restauradora se plantea frente a la expansión de un Derecho Penal
caracterizado por su carácter represivo y retributivo y su ineficacia resocializadora. Desde
sus postulados se reivindica la incorporación de métodos de resolución de conflictos que
prevean espacios en los que el victimario a través de una mayor interacción con la víctima
pueda reparar el daño ocasionado así como un tratamiento integral del fenómeno delictivo y
una reparación plena a la víctima (Rios, 2012, pág. 401)
49
En este sentido la pena se forja y produce efectos nos solo para aquel al que se le
impone sino a la sociedad en sí. La sociedad porque mediante la pena ejecuta la justicia
y apuntala sus valores éticos y morales y el condenado porque mediante la pena se libera
de sus culpas, dándosele la posibilidad de que una vez enmendado el error se reinserte
de manera productiva a la sociedad. La pena cumple su función social con fundamento
en que mediante ella se ejerce una amenaza de coerción en sus integrantes los mismos
que ante los riesgos de la pena evitarán en teoría incurrir en delitos. Por otra parte, para
el infractor, la pena se constituirá en la forma para que el mismo devenga a la sociedad
su incumplimiento normativo otorgándole la posibilidad de rehabilitación y reinserción.
De la misma manera, se puede la pena constituir como una retribución
estrictamente jurídica, mediante la cual se da cumplimiento fiel a lo establecido en el
derecho y la pena siendo la última instancia del mismo determina su observancia cabal.
Es así que Hegel manifiesta que “la pena es porque debe ser, porque debe imperar el Derecho.
Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del orden
jurídico. El delito causa una aparente destrucción del derecho que la pena inmediatamente
establece” (Zugaldía, 2010, pág. 67). Considerándose este análisis nada apartado de la
realidad ya que la pena es un acto reacción del acto principal llamado delito, mediante el
cual se busca restablecer la paz que se desprende del orden jurídico.
En este enfoque se puede determinar que constituyéndose el delito como la
negación de la ley establecida, la pena viene siendo la negación del delito, con carácter
paliativo y encaminado siempre al ejercicio de la voluntad general plasmada en la
normativa vigente. Por lo cual no podrá sino surgir la pena contemplada dentro de la
legislación vigente frente al delito que de la misma manera deberá constar de forma
50
expresa en la misma, mediante la cual se retribuirá el mal accionar del delincuente. Una
vez mas en relación a lo manifestado es que emerge de la Constitución el principio de
legalidad con el cual se determinara el correcto proceder judicial, estableciendo al delito
dentro de la normativa para así en caso de su accionar, corregir al mismo mediante el
establecimiento de la pena.
Constituido ya el delito, y determinada asimismo la pena, no está por demás
enfocar el análisis de la investigación a la reparación del bien jurídico vulnerado. En este
contexto, y jurídicamente hablando, se considera el arreglo del daño jurídico causado, la
satisfacción o desagravio por ofensa o por ultraje, en si el resarcimiento del delito
cometido. Es así que la Constitución de la República del Ecuador establece en su artículo
77 numeral primero como derecho de la víctima del delito el acceso inmediato y oportuno
a la justicia; para que de esta forma se procure de la manera más oportuna posible el
resarcimiento del daño, el restablecimiento del bien jurídico vulnerado y su protección
personal y material en sustento de su derecho superior.
De la misma manera, se debe establecer la existencia de una segunda vía
mediante la cual se busca la consecución de los fines del Derecho Penal; esta es el
establecimiento de medidas de seguridad como sanción principal o secundaria al
cometimiento de una infracción. “El Derecho Penal comenzará a incorporar en sus
legislaciones, junto con las penas, a las medidas de seguridad. Estas se diferencian de aquellas,
porque sus fines presupuestos y objetivos son distintos aunque el devenir histórico muchas
medidas se han utilizado como penas” (Leal, 2005, pág. 27)
Por lo ya manifestado es prudente establecer que, si bien el objetivo a conseguir
con la imposición de las medidas de seguridad varía con el de la pena, en la práctica
51
penal las mismas se han ido constituyendo como coadyuvante de la pena, e inclusive en
casos específicos como la sanción misma. Desde el punto de vista legal, estas medidas
podrían constituirse tanto en el uno como en el otro caso una forma positiva de afrontar al
conflicto penal, ya que como accesorias a la pena las medidas de seguridad podrían
establecerse como medio rehabilitador del reo, y por otro lado, como sanción en sí, las
mismas cobrarían una verdadera importancia como política criminal, sustituyendo la
riesgosa sanción privativa de la libertad.
En cuanto a estas medidas de seguridad la Constitución de la República Ecuador
manifiesta dentro de su artículo 77 numeral décimo primero la obligación de los jueces de
establecer de manera prioritaria medidas alternativas de solución al conflicto penal
distintas a la privativa de la libertad, dejando esta medida como extrema y excepcional.
Determinando además que previo a conceder este tipo de medidas alternativas deberá
establecerse la procedencia de la misma de acuerdo a las circunstancias de la infracción,
la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción de la persona
sentenciada.
Conocida ya la primera y la segunda vía de satisfacción de los fines del Derecho
Penal, siendo estas la pena y las medidas de seguridad, la Escuela Alemana ha sido
pionera y determinante en el impulso de la reparación, constituyéndose la misma en una
llamada tercera vía para el cabal cumplimento de los citados fines. De manera cimera, ha
sido Roxin y sus teorías quien ha catapultado esta vía restaurativa; el mismo que
manifiesta al referirse a la prevención general positiva que, con el transcurso de los años
y la evolución de la sociedad, la pena deja de constituirse como un simple hecho
filosófico, convirtiéndose en un aspecto transcendental en la vida de las naciones.
52
De esta manera, la sanción a la infracción penal debería constituirse conforme
tres finalidades específicamente establecidas; en primer lugar la finalidad didáctica de la
pena, siendo esta constituida como un aspecto socio pedagógico fielmente ligado a los
principios del derecho. En este sentido ingresa la rehabilitación y reinserción de la
persona criminalizada en la sociedad posterior al cumplimiento efectivo de su sanción;
sanción que conforme a esta teoría no debe ser precisamente restrictiva de la libertad y
los derechos de las personas, sino con características educativas, comunitarias,
emprendiendo siempre al cambio de aptitud y de actitud del sujeto activo de la infracción.
Es así que, si bien el error fue cometido, la infracción perpetrada, se puede proceder con
la oportunidad de la compensación por dicho menoscabo y el directo aprendizaje y
cambio mental del individuo.
La segunda finalidad que pretende establecer Roxin con su teoría es el “efecto de
confianza”, mediante el cual las personas adquieren una verdadera seguridad en el
cumplimiento cabal del Derecho, en el goce efectivo y cuidado brindado a las garantías
que la legislación les otorga. Finalmente, se debe propender a la conquista de la
satisfacción en cuanto a la sanción penal. Y la satisfacción podrá alcanzarse tan solo con
el resarcimiento del derecho afectado. A este efecto se lo puede denominar también
pacificador ya que mediante el mismo, a más de que se pone fin al conflicto penal,
termina con el antipatía hacia el autor de la infracción.
En base de esto, se constituye la reparación del bien jurídico afectado, ya que
solo mediante este efecto satisfactorio o pacificador la sociedad podrá considerar
enmendado, restituido y en cierta medida olvidada la conmoción social que produjo el
cometimiento del delito. Para el efecto se deberá de manera primordial eliminar la
concepción patológica del delincuente, humanizando al mismo y apercibiendo su
53
actuación de manera razonada. De esta manera se podrá vislumbrar al mismo como un
ente capaz de responsabilizarse de sus actuaciones y buscar enmendarlas con el
pensamiento claramente delimitado a la reparación del daño causado.
No se puede concluir el análisis de este tema sin antes manifestar que a ciencia
cierta no podemos determinar el verdadero fin de las penas privativas de la libertad; no
podemos determinar que el cumplimiento de la misma concatene un verdadera
rehabilitación para el infractor. Así lo manifiesta Zaffaroni quien dice que “no hay ninguna
verificación del efecto preventivo general de la pena, ni positivo ni negativo. Menos aún se podría
pensar en efectos preventivos especiales de la prisión, cuando está acreditado que en la mayoría
de países del mundo constituye un factor de gran poder criminógeno o en palabras de los propios
privados de la libertad, un sub mundo antisocial”. (Binder, 2006, pág. 77).
Conforme a lo manifestado se determina el carente sentido beneficioso ni para las
políticas criminales ni para el sistema judicial penal en cuanto a la pena en su más común
de los enfoques como es el de la sanción privativa de la libertad dentro de un panóptico,
puesto que dentro de los mismos es carente las formas rehabilitadoras y reinserciva
resultando al contrario una medida contraproducente para la sociedad
2.1.9.1. La pena en su concepción retributiva subjetiva
Teniendo en cuenta la existencia de una organización estatal, política y social; y
más aún una normativa jurídica cimentada, es necesario determinar el para que de la
pena, su enfoque e importancia. En lo referente a su concepción retributiva, con enfoque
subjetivo debemos mencionar que lo que se propende es dar a aquel sujeto que en su
54
actuar vulnero la norma, como respuesta a este menoscabo, una pena, una sanción que
deberá cumplirla con una notable independencia de lo útil que esta pena sea en aspecto
rehabilitador del actor del ilícito o a su vez el aspecto reparativo y reinsercivo para con la
sociedad. Ya que la ley en este enfoque consiste en un imperativo determinante de la
percepción de justicia, apartada claramente de cualquier consideración de utilidad o
enfoque proteccionista de la sociedad.
Las Penas se fundamentan en la culpabilidad del sujeto, entendida como capacidad de
autodeterminación del mismo. El sujeto es libre para actuar y ello lo hace responsable. La
culpabilidad se deriva así del libre albedrio del sujeto que pudiendo haber actuado de otra
manera, realizo, no obstante, el comportamiento prohibido, y por ello merece el castigo
(Moreno A. C., 2008, pág. 27)
Y no podría ser de otra forma que ante la potestad de la persona de actuar como
considere adecuado, este sujeto conociendo que jurídicamente e inclusive moralmente la
conducta que va a ejecutar se encuentra prohibida y aun así la realiza, es la expresión
más simple de justicia que ante esta vulneración de la ley, se sancione al infractor con
una pena en retribución del daño causado con su actuación. Esto puesto a que el delito
cometido es la expresión de la voluntad del delincuente sin que medie ninguna otra clase
de circunstancia que pueda constituirse justificante; y al ser la expresión de sus deseos lo
más prudente es la réplica al acto antijurídico plasmado en la sanción.
De esta forma la sanción se convertirá en el reproche legal plasmado por el deseo
social ante el vulnera miento de la norma siendo esta sanción resultado del actuar del
reo, quien de manera necesaria deberá ser coartado de sus derechos como pago a su
actuación, determinándose este acto restrictivo de los derechos del sujeto activo de la
55
infracción como la justa compensación a los derechos que vulnero con su actuación. Por
ende es una clara expresión de justicia.
2.1.9.2. La pena en su concepción retributiva objetiva
En cuanto a la pena y su concepción como contraposición objetiva al
incumplimiento de la norma, debemos determinar que la misma es considerada como un
estado temporal considerándola desde un punto de vista modernista en cuanto a la
retribución del bien jurídico coartado. Es así que se considera que la pena debe estar
estrictamente ligada y equitativa al delito cometido teniendo este acto un valor simbólico
ante la sociedad.
El carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia
de la voluntad general del Estado, representada por su legislación, que es negada por la
voluntad especial al momento de cometer el delito, esta negación habrá de ser negada a
través del castigo de la pena para que se reafirme la voluntad general vulnerada, por lo que
la pena restablece el ordenamiento, no siendo definida como un mal sino como una
respuesta a la negación del ordenamiento (Jescheck, 1981, pág. 76)
De esta manera y en virtud de lo manifestado puede considerarse que lo
trascendental en el análisis de lo referente al delito y a la pena no es el aspecto externo
de los mismos, sino el hecho simbólico, debiendo existir la equivalencia entre el delito y la
pena conforme la sociedad y sus aspectos conductuales, intereses y finalidades. Por lo
tanto con la simple aplicación de la pena se estaría ejecutando la justicia desde un
principio básico, lo cual se constituye en la finalidad del acto de juzgar. Además
56
exponiéndose como no podría ser de otra forma la necesidad de una equivalencia entre
el delito y su sanción.
De esta forma se estaría cumpliendo lo determinado en el artículo setenta y cinco
de la Constitución de la República del Ecuador, garantizando al procesado el acceso a la
tutela imparcial, efectiva y expedita de sus derechos garantizando su defensa, legalidad
del proceso. Legalidad que será plasmada en la proporcionalidad de las sanciones que
de ser el caso se adopten como respuesta a la actuación de la persona involucrada en el
proceso penal.
2.1.10. Teorías relativas de la pena
Son estas teorías las que dan paso a un punto de vista utilitarista de la pena,
dejando de lado dogmas religiosos, idealista e inclusive fines morales de la misma.
Durante el análisis que se ha realizado en el presente trabajo, se ha podido determinar
que históricamente, tanto el delito como la pena, es decir, el derecho en sí, ha ido
tomando esencia según las circunstancias sociales, históricas, políticas e inclusive
religiosas en las que se ha encontrado desenvolviéndose la sociedad dependiendo de la
época, constituyéndose estas dos figuras un modo de arraigar al Estado dependiendo de
la realidad histórica.
Situación que ha impedido que tanto delito, como la pena, sea considerada
realmente desde su enfoque necesario para el cumplimiento de la finalidad del Derecho.
Por lo cual, este punto de análisis marca el hito desde el cual, el delito y su resultado
57
llamada pena, cobra real importancia en cuanto a su perspectiva garantizadora de
derechos y ante todo encaminada a la protección de la sociedad.
De esta forma, mediante estas teorías se da un punto de vista proteccionista de la
sanción penal, encaminando su enfoque a la protección de la sociedad lo cual se podría
considerar como el principal fin del derecho. Es así que desde este enfoque se busca
encaminar a la pena como un instrumento más allá de sancionador y coercitivo ante el
vulnera miento de la norma, como un medio de prevención de cometimiento de delitos
futuros y garantizador y custodio de los bienes jurídicos de las personas y la sociedad.
El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano determina en su artículo cincuenta
y dos que la pena tendrá la finalidad preventiva general en cuanto al cometimiento de
delitos, además de ser enfocada al desarrollo progresivo de los derechos y capacidades
de la persona condena, determinándose finalmente el carácter restaurado del bien
afectado que la misma tendrá. Es decir, la norma con el establecimiento de sanciones
penales pretenderá la prevención de cometimiento de delitos a futuro mediante el
reproche justo y proporcional de los delitos actuales. Esto significa que lo que se
pretenderá es el generar una atmosfera en la que la persona considere dos y más veces
el cometer un delito puesto que como reacción al mismo se tendrá la imposición de la
pena.
De la misma manera la pena poseerá como finalidad el desarrollo de los derechos
y capacidades del condenado, esto siempre con el carácter rehabilitador que la pena
debe tener, manifestándose que el goce de estos derechos y el ejercicio de sus
capacidades se vera de manera progresiva y dependiendo del estado en el que se
58
encuentre el reo en cuanto al cumplimiento de su sanción. Finalmente considerándose de
la misma forma el carácter restaurador que deberá poseer la pena. Restaurador en
cuanto de los bienes afectados por el cometimiento de la infracción.
2.1.10.1. La pena como prevención general negativa
El Estado en su calidad de ente regente, regulador y controlador de su sociedad
busca siempre el correcto desenvolvimiento de la misma. En base a esto, las lesiones
jurídicas se forjan como una contradicción al objetivo del Estado. Ante esta lesión, el
Estado se ve en la necesidad, y también en su derecho, de iniciar o establecer sanciones
para este menoscabo de la norma y así impedir que estas lesiones jurídicas continúen
haciéndose presentes en detrimento de la sociedad.
Es de esta forma que se constituyen como una de estas instituciones las penas en
un sentido físico de retribución al infractor; coerción física que se desprende como raíz de
la vulneración de la norma. Por este motivo la necesidad de la implementación de cierto
tipo de medidas que a más de coercionar físicamente al delincuente se constituya como
medidas preventivas del cometimiento del delito. “Esta coacción evidentemente puede ser
solo de carácter psicológica, debido a que los delitos pueden ser evitados si las personas o seres
humanos tienen conocimiento que su acción u omisión puede provocarles un mal mayor que la
insatisfacción de sus necesidades e instintos” (Falconi, 2014, pág. 448)
Es decir, la pena deberá constituirse sí como un medio coercitivo y restrictivo de
derechos del infractor que adecuo su actuación a un tipo penal, pero más allá de esta
acción coerciva, la pena deberá también establecer para el resto de la sociedad aquel
59
temor, esa limitación psicológica que reprimirá el deseo de cometer una infracción penal
por el hecho de que las misma generaría en respuesta una pena que le provocará al
infractor un malestar más grande en cuanto al punto de vista legal, al que pudo haber
obtenido por su accionar.
A lo expuesto no está por demás manifestar que conforme se determina en el
artículo ochenta y dos de la Constitución de la República del Ecuador, la seguridad
jurídica de la nación, así como el ejercicio de los derechos que la misma garantiza, estará
determinada por el respeto a la Carta Magna y la normativa legal existente, ante lo cual y
en razón del irrespeto que pueda darse a estas normas, la misma Constitución determina
la imposición de penas en efecto de este incumplimiento; determinando así la finalidad
las mismas en cuanto a la protección de la sociedad.
2.1.10.2. La pena como prevención especial negativa
Esta teoría se encuentra sustentada en el pensamiento del jurista Enrico Ferri y
apuntalada por el italiano César Lombroso, mediante la cual se estudia como no podía
ser de otra forma al infractor de la norma. Estableciendo en su conceptualización un
novedoso pensamiento que hace de esta teoría importante para el análisis. Establece
que mediante la misma no se busca la mejora y reinserción del infractor en la sociedad
sino la neutralización del mismo; resultando el menoscabo de los derechos del infractor
como forma de retribución para la sociedad que fue afectada por el actuar del mismo.
La prevención negativa especial corresponde a la “intimidación dirigida al concreto
sujeto que sufre la pena puesto que sin ejecución de la sanción no existe mal con el que intimidar
60
a los delincuentes potenciales o reales” (Llobet, 2014, pág. 188) por lo cual la pena adquiere su
importancia radical en el hecho de que mediante la misma se sienta precedente en la
sociedad para prevenir delitos a futuro a sabiendas de la existencia de la sanción
producto del mismo.
De esta forma el sentido de la pena ve un retroceso en cuanto a su enfoque
evolucionista, constituyéndose como un verdadero menoscabo, inclusive a los derechos
más intrínsecos de las personas; esto debido a que no se discrimina ante su aplicación el
hecho rehabilitador de la persona sino solamente el hecho simple y directo de reacción al
delito como medio de coerción a los infractores reales y potenciales de la ley penal,
además de que genera un antecedente que hace que las personas consideren sus
actuaciones en cuanto de que si estas se constituyen como delito tendrán como efecto
una reacción o sanción penal.
2.1.10.3. La pena como prevención especial positiva
“Desde el punto de vista de la prevención especial, el fin primordial de la pena es la
evitación de nuevos delitos cometidos por el sujeto que ya ha delinquido. Se trata por tanto de
evitar la reincidencia del individuo” (Moreno A. C., 2009, pág. 80). De esto se infiere que,
dejando de lado cualquier forma que la pena haya adoptado a través de la historia, lo que
se pretende con esta teoría es que, si bien existió la vulneración de la norma, esta no
genere una nueva vulneración; en relación al infractor vulnerando sus derechos, pero sin
olvidar que se deberá asegurar que tampoco se vulneren los derechos de la sociedad. En
este sentido, lo que se buscará será métodos para evitar que aquel que infringió la norma
no vuelva a hacerlo, sino que más bien se pueda reinsertar en la sociedad como participe
pro activo de los cambios que en esta deben darse.
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En completo antagonismo a la teoría señalada en el numeral anterior, surge la
pena considerada como prevención especial positiva, vislumbrándose la misma como
aquella surgida en post de la resocialización, reeducación y reinserción del sujeto activo
del delito como ente productivo de la sociedad, de esta forma conseguir que el mismo no
vuelva a incurrir en conductas delictivas. En razón de esto, es pertinente manifestar que
el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano determina en su artículo 52, que la pena
tendrá como finalidad el derecho progresivo de los derechos y capacidades de la persona
condenada. Por lo tanto, este ejercicio progresivo de derechos y capacidades no se
constituye sino como la expresión y caracterización rehabilitadora y reinserciva que la
pena debe tener dentro de la legislación y la sociedad.
En busca de lograr lo antes citado, esta teoría divide al delincuente en tres grupos;
aquellos que son ocasionales y la pena otorgada a su ilícito es netamente con el carácter
recordatorio encaminada a la no comisión de delitos en el futuro; también existen los no
ocasionales, encasillando en este grupo a aquellos sujetos activos del delito que podrían
ser corregidos, y cuya sanción es delimitada a la re-sociabilización del sujeto; y
finalmente se encuentran los incorregibles, cuya pena debe encaminarse a su
incapacitación para delinquir, pudiendo establecerse en este caso de criminales
sanciones perpetuas a fin de que no pueda seguir ocasionando daño a su entorno social.
De esta forma, se constituye como precepto en esta teoría de la pena el hecho de
que la sanción correcta para el sujeto activo de la infracción es aquella que es justa,
necesaria y equitativa a su actuar. Es así que se podría determinar que en lo que atañe al
tema de la presente investigación, esto es la suspensión condicional de la pena, esta
podría incluirse en parte dentro de esta teoría de la pena, en razón de que su aplicación
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se ve limitada, en cuanto a sus requisitos, a cierto tipo de delincuentes y delitos,
beneficiando e instruyendo dentro del proceso penal un tipo de sanción estrictamente
rehabilitadora y reinserciva del reo.
2.1.10.4. La pena como prevención general positiva
Finalmente, y siendo esta la teoría que se estaría implantando en los años
presentes, ve la luz la prevención general positiva de la pena, misma que se encuentra
vinculada al ius puniendi, ósea la capacidad sancionadora del estado. La cual no se
enfoca en el delincuente sino en el ente social, en el ciudadano no como ejemplo de
aquellos que se encuentran cumpliendo una pena sino más bien reforzando su presencia
como ejemplo social en general.
En nuestro vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social esta teoría
toma gran importancia ya que apuntala sus ventajas modernistas en cuanto a su enfoque
preventivo de los bienes sociales sin tener que desechar del todo los puntos positivos del
resto de teorías. Por lo que se determina que la pena y su implementación se
determinara en estricto cumplimiento de la normativa legal vigente, la Constitución de la
República del Ecuador y los Tratados Internacionales inherentes al Derecho Penal.
2.1.11. La pena dentro de la legislación ecuatoriana
El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, al establecer lo referente a la pena
nos manifiesta que “La pena es una restricción a la libertad y a los derechos de las personas,
63
como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles. Se basa en la disposición legal
e impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada” (Código Orgánico Integral Penal). En
este sentido podemos establecer que la pena viene siendo, según el citado artículo, el
resultado y la respuesta de la acción del hombre contraria a la normativa, siendo esta
actuación determinada como delito dentro de la legislación previo a su cometimiento, y
contando de manera expresa en la legislación la correspondiente condena que se
obtendrá producto del cometimiento del delito.
Como lo manifiesta Francesco Carrara es “(…) la necesidad de que hay que
contemplar en la pena dos fuerzas la física y la moral, de manera que el derecho penal, al vulnerar
los derechos del culpable en castigo de la infracción cometida no realiza una violación sino una
protección de derechos” (Carrara, 1890, pág. 7). Es decir que, la acción de reproche
materializada en la coerción de derechos del reo se considera legal en respuesta al
cometimiento del delito de manera que se cosntituye como la fuerza física y moral en
repercución de los bienes afectados en el cometimiento del delito.
Conforme lo ya citado, se determina que la finalidad de la pena no es otra que el
aseguramiento del goce efectivo de los derechos de las personas, esto mediante la
prevención del cometimiento de delitos, así como el correcto tratamiento en busca del
desarrollo constante y afianzamiento de las capacidades de aquellas personas que están
cumpliendo una pena ya que con esto, se puede, en parte, enmendar o reparar el
derecho de la víctima. Ante lo cual es pertinente establecer que “En ningún caso la pena
tiene como fin el asilamiento ni la neutralización de las personas como seres sociales” (Código
Orgánico Integral Penal). Esto como forma de garantizar los derechos humanos,
pretendiendo aplicar políticas criminales que permitan la reinserción de las personas
sancionadas en la sociedad con el menor menoscabo posible de sus derechos.
64
Todo lo contrario, la finalidad de la pena conforme se establece en el Código
Orgánico Integral Penal ecuatoriano son la prevención general desde el punto de vista en
que la pena más allá de sancionar al delincuente por el delito cometido lo que producirá
es la percepción y temor social al reproche que produzca el cometimiento del injusto
reprochable lo cual determinara que la persona previo a cometer un acto delictivo se
ponga a analizar que producto de este se le impondrá la sanción, y será este temor el
que impida que la persona cometa un delito.
De la misma manera en el mismo artículo 52 el Código Orgánico Integral Penal
manifiesta que otra de las finalidades de la pena es lograr de manera progresiva el
alcance de derechos y ejercicio de capacidades del condenado, de forma que de una
manera clara y real se de paso a un verdadero sentido de rehabilitación y reinserción
social del delincuente dentro del sistema. Finalmente considerando a la pena como medio
de obtener un resarcimiento de los bienes jurídicos que el acto típico vulneró.
2.1.12. Clasificación de la pena dentro de la legislación ecuatoriana
Según nuestra legislación penal, las penas se clasifican por su connotación en
penas privativas de la libertad y no privativas de la libertad; además de aquellas
restrictivas de los derechos sobre la propiedad. Penas privativas de la libertad aquellas
referentes a condenas reclusorias, penitenciarias y rehabilitadoras; aquellas inherentes
estricta y directamente a un bien jurídico tan sagrado como el de la libertad física de la
persona. Ontológicamente hablando, esta restricción en realidad es estrictamente física;
estrictamente pero no total, ya que si bien el privado de su libertad no podrá
65
desenvolverse normalmente en la calle, en su círculo familiar, el poseerá cierto tipo de
libertad física en el interior del centro donde se encuentre recluido; y más aún, no se le
priva jamás de su libertad de pensar, de imaginar y el aspecto más importante es libre de
rehabilitarse, todo esto en garantía de sus derechos humanos.
“En razón de ello, está vedado torturar, lacerar, pisotear, humillar a quien sea incoada una
acción delictiva. No podrá el justiciable ser objeto de tácticas, modos o prácticas politécnicas que
trastornen, afecten, perturben o alteren su voluntad” (Melendez, 2013, págs. 127-128). Esto en
cuanto a que la pena debe si bien tener un propósito ejemplarizador, la misma no puede
restringir los derechos más intrínsecos del ser humano, y mucho peor constituirse en
formas inhumanas de sanción. Nuestro Código Orgánico Integral Penal, indica que en el
caso de las penas restrictivas de la libertad, las mismas podrán tener una duración de
hasta cuarenta años, tiempo calculable desde la materialización de la detención.
En cuanto a las penas no privativas de la libertad, son aquellas que tienen una
importancia grandísima en la política criminal, ya que no consisten en la restricción
efectiva de la libertad física sino un serie de medidas, medicas, psicológicas, socio
educativas, de labor comunitarias, restricciones de ciertos derechos y potestades,
medidas de carácter profesional. La importancia de este tipo de penas se liga
estrictamente al sistema penitenciario y a las políticas criminales del Estado, ya que
mediante estas, se libera los centros de privación de la libertad del afinamiento, y por otro
lado, son medidas realmente rehabilitadoras para el infractor penal, que sientan
precedentes y que dan paso al principio de mínima intervención penal contemplada para
nuestro contexto en el artículo tres del Código Orgánico Integral Penal, refiriéndonos a
mínima intervención penal a “recurrir a esta rama del derecho cuando se hayan frustrado las
posibilidades de utilizar otros recursos para restablecer el orden jurídico vulnerado. El poder
66
punitivo del Estado debe estar limitado por el precepto de mínima intervención penal” (Battola,
2014, pág. 44)
De la misma manera encontramos aquellas penas que restringen el ejercicio de
derechos sobre la propiedad. Estas penas, a las que podríamos llamar de carácter
pecuniario, restringen o disminuyen los bienes del condenado. “El poder que faculta al
Estado a imponer castigos, utilizando mecanismos legales, encuentra uno de sus límites en la
facultad que tiene este en disponer la posibilidad de no castigar. (…) El Estado utilizando siempre
mecanismos normalizados puede modelar su facultad punitiva, y como no la pena que se crea por
el mismo” (Westerlindh, 2005, págs. 11-12)
Finalmente y para concluir el presente capitulo, es menester manifestar los
medios de extinción de las penas; mismos que son, el cumplimiento integral de la pena;
el indubio pro reo, o la extinción del delito o de la pena por ley posterior más favorable; la
muerte de la persona condenada; el indulto; el fallo favorable al recurso de revisión; la
prescripción y finalmente la amnistía.
2.1.13 Tipos de Penas
Las penas en función del bien jurídico que precautelan pueden ser penas
privativas de la libertad, penas restrictivas de derechos y penas pecuniarias. Las penas
privativas de la libertad aquellas que implican la reclusión o la prisión del actor del injusto
reprochable. Al referirnos a penas privativas de la libertad nos referimos a “aquellas que
consisten en la reclusión del condenado en un establecimiento penal en el que permanece
privado, en mayor o menor medida, de su libertad y sometido aun especifico régimen de vida”
(Blanco, 2008, pág. 250)
67
Y es de esta mayor o menor medida la que determina si la pena privativa de la
libertad será de reclusión o de prisión. Para fines didácticos se determina como pena de
reclusión aquella que restringe la libertad en más de cinco años, y por lo tanto aquellas
penas menores a cinco años se las denominara como penas de prisión. En todo caso
ambas corresponden a la restricción de la libertad e internamiento en un centro de
rehabilitación social.
En lo referente a las penas restrictivas de derechos, “el concepto de estas penas que
se puede deducir de la regulación legal solo es un concepto formal y de carácter negativo. Aunque
toda pena priva de un derecho, por pena privativas de derechos se entiende aquellas penas que
privan de otros derechos distintos de la vida, la libertad o el patrimonio”. (Roca, 2008, pág. 193).
De este concepto determina que cuando hablamos de penas restrictivas de derechos,
nos referimos a aquellas sanciones inherentes a derechos que no implican la libertad la
vida o el patrimonio, así por ejemplo, los derechos políticos, los derechos societarios
entre otros.
Finalmente, al referirnos a penas pecuniarias, estas se refieren a aquellas penas
que “han conservado su carácter de sanción administrativa, sanción que es compatible y
absolutamente independiente de la penal o, incluso, de la civil, que pueda corresponder al infractor
por los mismos hechos” (Prada, 1972, pág. 51). De esta manera, la sanción pecuniaria se
establece como aquella sanción de carácter generalmente accesorio a la principal con
características estrictamente monetarias que se impone en materia penal en virtud del
resarcimiento del bien jurídico afectado.
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De la misma manera la pena podrá clasificarse en base a su naturaleza o a su
duración, encontrando penas graves, menos graves y leves. Esta clasificación de las
sanciones dependerá en cuanto a su naturaleza a la magnitud del bien jurídico afectado
siendo esta la regla mediante la cual se determinara si la infracción penal es grave,
menos grave o leve. Y en cuanto a su duración, en capítulos anteriores se había
determinado que por el tiempo las penas se clasifican en penas de reclusión y de prisión.
Por otro lado las penas se clasificaran de acuerdo a las características por las
cuales se determina la prueba, pudiéndoselas dividir en penas principales aquellas
vinculadas directamente a un delito y por otro lado pueden ser penas accesorias aquellas
que no se vinculan específicamente al delito sino más bien a la pena principal. “Las penas
privativas de derechos pueden ser principales o accesorias. Algunas penas son únicamente
principales, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, a la tenencia o
porte de armas y a cazar o pescar; otras son accesorias de determinadas penas” (Faraldo, 2013,
pág. 19)
Las penas en función de su composición pueden ser penas únicas, aquellas que
constituyen una sola pena cualquier que sea su naturaleza. Penas acumulativas, aquellas
que puede ser sumadas dos o más penas de distinta naturaleza. En referencia a estas
últimas, la legislación penal ecuatoriana establece que las penas podrán acumularse
dependiendo del caso hasta cuarenta años.
De la misma manera establece también la existencia de penas alternativas,
aquellas creadas por el legislador a fin de que el operador de justicia pueda utilizarlas en
exclusión de otras. “No se parte de los principios señalados de vigencia normativa, importancia
en la lesión de la libertad ajena, reeducación o reinserción, sino de la medida alternativa que se le
69
va a imponer de una forma cuasi automática” (Prat, 2005, pág. 21). Es así que este tipo de
penas se constituye en importantísima en la materia de este análisis ya que la
suspensión condicional de la pena se encasilla en una pena alternativa.
Finalmente la pena se divide conforme el momento de su determinación en penas
originarias, aquellas que establece el legislador como pena típica para un delito y penas
sustituyentes, aquellas diversas a la pena originaria ya impuesta por el operador de
justicia, la misma que puede ser optada en lugar de la originaria. La legislación penal
establecerá en todo caso la sanción a imponerse ante un acto delictivo, y en
determinadas situaciones, esta pena podrá ser sustituida por una de diferente tipo
siempre y cuando se reúna ciertas características que la propia ley establecerá.
El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano en su artículo cincuenta y ocho
determina que las penas se clasificaran por su carácter principal o accesorio, privativo o
no privativo de la libertad, y finalmente restrictiva de los derechos de la propiedad. Todos
estos tipos son iguales o similares a las expuestas y analizadas en los párrafos que
anteceden.
2.2. Fundamentación Teórica
2.2.1. Medidas alternativas a las penas privativas de libertad
Siendo las penas privativas de la libertad aquellas sanciones que por su
connotación claramente se convierten en las de mayor gravedad por la restricción de
70
derechos que esta genera; la misma ha sido constantemente el tema de debate, no solo
en lo referente a su aplicación, sino también motivo de disputa para aquellos que la
consideran como un abuso legal y mucho más, cuestión de crítica de los que afirman su
posición en que la privación de la libertad debería constituirse como medida de ultima
ratio como sanción de la infracción penal.
Hoy el operador judicial, en particular acusadores y defensores, deben estar preparados
para diseñar la solución posible del caso y la estrategia correspondiente desde el inicio
mismo de la intervención fiscal o judicial. Esta diversificación de caminos tiene una doble
importancia, tanto desde el punto de vista político-criminal, como desde el punto de vista del
sistema de garantías (Soluciones Rápidas y Efectivas al Conflicto Penal, 2012, pág.
12)
Y por supuesto que la adopción de medidas de carácter alternativo en cuanto a la
solución del conflicto penal son importantes dentro del sistema judicial, no solo por el
efecto que las mismas poseen dentro de la aplicación y consecución de políticas
criminales sino desde el punto de vista del cumplimiento efectivo de las garantías
consagradas en la Constitución de la República del Ecuador y el goce efectivo de los
derechos protegidos por la normativa y tratados internacionales correspondientes.
Pues bien, para aplicar de manera propositiva esta percepción de las penas
privativas de la libertad como medidas de última ratio, y en busca de limitar la
criminalización, las legislaciones modernistas se han visto en la necesidad de la
implementación de medidas alternativas para la solución del conflicto penal. “En esta
perspectiva Hulsman señala que ante la existencia de la problemática que acontecen en la
sociedad, el aparato estatal puede actuar con intervenciones de orden compensatorio, terapéutico,
71
educacional, conciliatorio o penal” (Battola, 2014, pág. 34). Si bien, se contempla a la
intervención penal, esta debería estar restringida a su uso en casos extremos y en los
que la aplicación de cualquier tipo de otra medida no se constituya como útil, reparativo y
compensatorio para el mal causado.
En este sentido, las modernistas tendencias en materia penal propenden a
intensificar un punto de vista certero que desencadene en la práctica del principio de
mínima intervención penal lo que concatenara a un uso exiguo del poder punitivo. Poder
que sería apartado por la aplicación de medidas de carácter alternativo, con mayor
eficacia en cuanto a la visión político criminal que la pena requiere, con un menor
contenido de violencia y restricciones para los sentenciados, y, encaminados a una
verdadera rehabilitación y reinserción de la persona en la sociedad. Es así que mediante
la aplicación de “(…) estos mecanismos que reparan a la víctima, disminuyen la impunidad,
otorgan una solución justa y oportuna, y que, en suma, contribuyen a la paz social” (Soluciones
Rápidas y Efectivas al Conflicto Penal, 2012, pág. 14)
De esta forma se busca que estos métodos alternativos sean considerados como
apropiados a fin de resolver el conflicto penal, constituyéndose de forma clara en un
método restaurativo no solo considerado este desde el punto de vista del juzgador sino
también de la persona afectada, lo cual generara una percepción de paz y confort social.
“Es decir el especialista una vez que haya recibido un caso deberá determinar si este guarda las
características necesarias para que sea canalizado a través de una conciliación, mediación
arbitraje, negociación proceso judicial u otro proceso hibrido de resolución de conflictos” (Gamboa
J. M., 2012, pág. 70)
72
“La capacidad del Estado de contar simultáneamente con legitimidad y eficacia, como
condiciones esenciales para garantizar su existencia. Ambos elementos funcionan de una
manera recíproca. Si un gobierno es eficaz resolviendo problemas reales de la población, el
consenso social y la confianza crecen” (Espín, 2010, pág. 7)
Es así que, es el Estado mismo, amparado en su estructura judicial quien debe
encaminar su actuación para la aplicación de alternativas que si bien no desamparen el
enfoque rehabilitador de las sanciones a las infracciones penales, tampoco sean
penalidades que en lugar de rehabilitar privan de derechos básicos a las personas.
En un análisis estadístico de las infracciones penales que ingresan al sistema
judicial ecuatoriano, según la Fiscalía General del Estado el 70% de estos casos son
delitos menores; delitos que podrían ser solucionados evitando tomar medidas de
carácter punible y más bien encaminando las sanciones a un correctivo real y
rehabilitador de la persona que cometió la infracción; por este motivo se debe encaminar
la actuación judicial a procedimientos especiales que generen respuestas oportunas y de
calidad para satisfacción del sistema judicial y la ciudadanía misma.
En este sentido, dentro de las legislaciones de las naciones se han concebido
ciertos procedimientos que agilitan el aparataje judicial, aligeran el sistema penitenciario y
coadyuvan a la aplicación de políticas criminales efectivas. Ejemplos de estos son las
salidas alternativas al conflicto penal como “(…) los acuerdos de reparación cuyo objetivo es
lograr una justa reparación por el daño causado a la víctima (…)” (Soluciones Rápidas y
efectivas al Conflicto Penal, 2012, pág. 19). Y por otro lado la inclusión de procedimientos
especiales, también llamados juicios rápidos, como son el procedimiento abreviado y el
simplificado, que consisten en sentencias para casos no graves, de manera ágil,
aplicando la economía procesal, aprovechada a delitos cuyas penas son menores a los
cinco años de privación de la libertad.
73
2.2.2. Medidas alternativas de solución del conflicto penal desde el punto de
vista de la mínima intervención penal y el principio de oportunidad
Se debe manifestar también que, estas medidas alternativas a las penas
privativas de la libertad, ven la luz y se cimentan en el principio de mínima intervención
penal y principio de oportunidad. El primero de ellos constituyéndose, en un inicio, como
parte vital en el liberalismo, y en la actualidad forjándose como pieza clave en el estado
de derechos y justicia convirtiéndose en una garantía frente al poder punitivo; en cuanto
al segundo, constituyéndose como la facultad del acusador para solicitar dentro del
trámite correspondiente se apliquen medidas que no contemplen necesariamente la
privación de la libertad.
El principio de mínima intervención penal o de subsidiariedad constituye en el
estado de derecho y justicia aquel que busca que el procedimiento penal confrontando al
hecho delictivo sea considerado como excepcional en su aplicación. Debiéndose recurrir
a este solo cuando el resto de formas para restaurar el bien jurídico vulnerado no se
constituyan como apropiadas para restaurarlo. “El poder punitivo del Estado debe estar
limitado por el precepto de intervención mínima. El principio de ultima ratio sustenta la propuesta
formulada.” (Battola, 2014, pág. 44)
En cuanto al principio de oportunidad el mismo se refiere aquella potestad que
tiene y ejerce el titular de la acción penal para disponer bajo ciertas consideraciones y
presupuestos del ejercicio de dicha acción independientemente de las circunstancias en
las que se sustenta la imputabilidad del presunto infractor de la norma. “El principio de
oportunidad significa la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la
persecución penal, prescindan de ella en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive,
74
frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o
definitivamente, condicionada o incondicionalmente por motivos de utilidad o razones político
criminales” (Maier, 1992, pág. 109)
Este principio de oportunidad, en su ejercicio y aplicación posee dos modalidades
de empleo. La primera es el principio de oportunidad en un enfoque amplio de su
aplicación, usado en aquellos países cuyas legislaciones tienen base en el derecho
anglosajón. Al decir amplio, esto tiene referencia a la gran protesta que posee el titular de
la acción penal para previo al inicio del juicio, y en busca de que el mismo no sea
instaurado negociar de manera restaurativa tanto con el sujeto activo del delito como con
el ofendido una forma en la que aplicando soluciones alternativas al conflicto penal pueda
darse solución al menoscabo causado. Esta potestad no tiene ninguna regla preexistente
a la que se deba sujetar.
Por otro lado se encuentra la aplicación del principio de oportunidad de una
manera regulada. Esta tendencia es la aplicada en aquellos países en los que su
legislación se sustenta en el derecho romano. El principio de oportunidad en este caso,
para su aplicación deberá considerar aquellos supuestos establecidos previamente
dentro de la misma legislación; los cuales se consideraran a manera de guía para el
ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público. De esta forma, esta entidad
podrá declinar la persecución penal, optar de ser meritorio por el archivo de la causa y
además de considerarse pertinente, la aplicación de algún tipo de solución alterna para el
conflicto penal.
“Como uno de los tanto modernos instrumentos para obtener celeridad procesal este
sistema es el que se encuentra más difundido y en el que los supuestos de aplicación son también
75
diversos. Este sistema, pues, atiende a consideraciones como la del autor y el hecho, el autor y la
víctima así como el interés del estado” (Gamboa J. M., 2012, pág. 49). En este sentido, y
considerada la discrecionalidad que refiere el uso del principio de oportunidad, el enfoque
más pertinente de su aplicación sería el regulado, ya que si bien existe esta prerrogativa
otorgada al titular de la acción, la misma posee desde un inicio circunstancias
moderadoras, determinantes para su ejecución.
Finalmente se debe establecer que la misma Constitución de la República del
Ecuador determina en su artículo 77 numeral décimo, primero la obligación jurídica del
juez en cuanto a la sustitución de las penas privativas de la libertad por medidas
alternativas consagradas en la ley; esto una vez más en virtud de su discrecionalidad en
observancia de las circunstancias en las que se suscitó el hecho punible, lo actuado en el
proceso y más aún posterior al análisis de la personalidad del posible beneficiario de esta
circunstancia y los efectos rehabilitadores y reinsercivo que la aplicación de estas
medidas devenga.
2.2.3. Clasificación de las medidas alternativas a la privación de la libertad
Es menester también manifestar que estos procedimientos distintos, especiales,
en un aspecto meramente didáctico podrían ser clasificados en procedimientos previos al
juicio y aquellos procedimientos penales especiales propiamente dichos. Previos aquellos
aplicados con anterioridad o durante la tramitación del proceso penal y especiales
aquellos referentes a la verdadera regulación del juzgamiento de una determinada clase
de delitos.
76
Se determina como previos a juicios aquellos procedimientos que podrán
solicitarse y aplicarse sin que sea necesario que de la prosecución del proceso se haya
dictado resolución, los cuales interrumpirán el proceso ordinario, generando que la
solución se presente de manera más rápida agilizando con esto el aparataje judicial, y
buscando dar a la justicia un enfoque verdaderamente claro en cuanto a su finalidad.
Estos procesos no son parte de fondo del estudio de este trabajo, ya que si bien dan
agilidad al trámite de juicio derivan en penas privativas de la libertad.
Por otro lado están aquellos procedimientos penales propiamente dichos, los
cuales generan salidas diferentes a la condena penal. Este es el caso de estudio puesto
que, constituyéndose la Suspensión condicional de la Pena como un método
especialísimo en cuanto su aplicación y resultados, el mismo genera claramente un
medio de justicia restaurativa, ya que busca la reparación clara del bien jurídico afectado
sin poner en riesgo la libertad de la persona, otorgándole la posibilidad de que el mismo
se reinserte en la sociedad como un ser productivo de la misma. “Si a algo aspiran las
víctimas, cualquiera que sea el origen de su sufrimiento, como quiera que se haya producido su
efectiva asimetría social, es la justicia. E derecho debe ser, en tal caso, el vehículo a través del
cual se colme ese sublime anhelo de justicia” (Segovia, 2002, pág. 1)
2.2.4. Medidas alternativas a la privación de la libertad en el Ecuador
Los países alrededor del mundo en lo referente a los procedimientos legales han
ido dando avances significativos en busca de adecuar sus formas y sus procedimientos
judiciales; no se diga en torno al conflicto penal, que por los bienes que el mismo
precautela se podría decir que es la joya de la legislación a nivel mundial. Pasos que si
bien son significativos, aun dejan demasiado camino por recorrer en busca de una
77
verdadera justicia que se constituya a la altura de las necesidades y exigencias de
nuestra sociedad.
Con la finalidad siempre de controlar la criminalidad y propender una convivencia
pacífica de la sociedad, el Ecuador no podía quedarse atrás de estos avances
trascendentales que tomaban auge en Latinoamérica; optando por dejar de lado el
sistema tradicional de juicio penal, esto es el procedimiento ordinario encaminado en
lograr una sentencia, ante lo cual inserta en su legislación un abanico de alternativas con
el membrete de diversas e innovadoras.
Es por esto que la legislación penal ecuatoriana determina en su artículo 60,
aquellas penas distintas a la privación de la libertad, las cuales de ser pertinente en el
proceso pueden ser adoptadas a fin de garantizar medios rehabilitadores del delincuente
mediante el cumplimiento de su sanción y posterior a esto permitirle una correcta
reinserción en la sociedad.
La primera de estas medidas es la referente al sometimiento del reo a tratamiento
médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo. Entregándole con esto los
medios para asegurar su rehabilitación, brindándole una segunda oportunidad para que la
persona se convierta en un ser útil dentro de la sociedad. “El juez puede acordar el
sobreseimiento de las actuaciones, las amonestaciones mediante acuerdo, la remisión del reo a
las instituciones administrativas correspondientes para la adopción de medidas educativas y
formativas si los hechos imputados no revisten especial trascendencia” (Leal, 2005, pág. 348)
78
De la misma forma, el artículo 60 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano
determina que otra de las sanciones a adoptarse en sustitución de una privativa de la
libertad es aquella contemplada en su numeral segundo, la misma que se refiere a la
disposición de prestar servicio comunitario, constituyéndose esta sanción como otra
medida de implementar una justicia con carácter restaurativa, además con la inclinación a
la correcta rehabilitación y reinserción de la persona en la sociedad.
Otra de las medidas a adoptarse es la de presentaciones continuas ante la
autoridad competente, con la finalidad de mantener un control en cuanto a las acciones
ejecutadas por la persona sentenciada, y así determinar el cumplimiento de otras
medidas que puedan haber sido determinadas en conjunto y determinar también el
interés rehabilitador que la adopción de este tipo de medidas posee.
De la misma forma, se determinan sanciones consideradas un poco más de
carácter administrativo tales como la revocatoria o disminución de puntos de la licencia
de conducir, la revocatoria del permiso de porte de armas, las cuales son adoptadas en
casos específicos y puntuales donde la adopción de la medida cautelar es necesaria,
como podría ser el caso de un delito de transito por ejemplo.
Asimismo se establece medidas restrictivas de derechos, como el caso de la
restricción del ejercicio de la patria potestad, o la inhabilitación de la licencia para ejercer
cualquier tipo de profesión u oficio; así como la restricción para abandonar el domicilio o
lugar determinado para el cumplimiento de la sentencia, o el de concurrir a cierto tipo de
sitios, eventos o cualquier tipo de acercamiento al afectado con el delito realizado e
inclusive a su familia.
79
Finalmente determinando la existencia de medidas alternativas tales como podrá
también restringirse los derechos de participación del condenado, y en el caso de
extranjeros posterior a su deportación ordenarse la expulsión y prohibición de retorno del
mismo al país. Todas estas medidas serán adoptadas de acuerdo a la discrecionalidad
del juez y en virtud de la posibilidad de adopción que la propia ley lo determine.
Mediante estas soluciones alternativas, se entrega al operador de justicia, al igual
que a la Fiscalía, Defensoría Pública y profesionales del derecho en libre ejercicio para
diseñar, de manera preparada y motivado por supuesto, soluciones posibles dentro de
determinados casos las cuales ejercitan de manera adecuada el sistema garantista
existente en el país, además de que a la vez que aliviana, por otro lado fortalece las
políticas criminales y el sistema de rehabilitación social de la nación. Para el efecto, el
Consejo Económico Social de las Naciones Unidas dentro del análisis realizado en lo
correspondiente a justicia restaurativa manifiesta que “apoyaron la idea de promover
medidas de justicia restaurativa en el ámbito de los sistemas de justicia penal por las mismas
razones por las que había hecho la mayoría de los Estados” (Justicia Restaurativa, 2000, pág.
conclusiones y recomendaciones)
Corría el año dos mil nueve en el Ecuador, y tras la promulgación un año atrás de
la Constitución de la República del Ecuador, misma que de cabo a rabo señala su
enfoque garantista, era necesario una reforma enfocada a cumplir lo dispuesto por la
carta magna dentro de la legislación penal. Es así que en el mes de marzo se
promulgaba las reformas en el Código Penal y Código de Procedimiento Penal de nuestro
país. Reformas entre las que se encontraba la inserción en la legislación de figuras para
dar una solución alternativa al conflicto penal nacido en la conducta delictiva. Figuras
80
encausadas a minimizar el uso del poder punitivo por parte de los operadores judiciales,
quienes fundamentándose en las garantías constitucionales y amparadas en estas
nuevas figuras podían considerar ya las penas privativas de la libertad como de último
ratio.
Esto encaminado a garantizar el cumplimiento de la Constitución de la República
del Ecuador, precautelando la protección de los bienes jurídicos de las personas, y
además en cumplimiento de los derechos humanos así como de los tratados
internacionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos determina como
propósito de la región, el consolidar “dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un
régimen de la libertad personal y de la justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre” (CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS). De
acuerdo a esto, se ve la necesidad de considerar formas distintas de solución del
conflicto penal a aquellas sanciones privativas de la libertad, dejando a esta como medida
de carácter final, como última alternativa.
Son estas reformas las que marcan un hito en la historia jurídica penal del
Ecuador, ya que mediante estas se da paso a un toque realmente descriminalizador y
rehabilitador de la justicia ecuatoriana. Y son estas medidas aquellas que en gran
magnitud marcaron el camino para la creación y establecimiento del Código Orgánico
Integral Penal ecuatoriano y con este el aparecimiento del tema de esta investigación; “la
suspensión condicional de la pena”.
81
2.2.5. Reseña histórica de la suspensión condicional de la pena
A lo largo de la historia uno de los problemas más graves que ha enfrentado el
Derecho Penal es lo referente a la finalidad de la pena y el derecho del Estado para punir.
En este sentido, Beccaria manifiesta que con la finalidad de garantizar el goce efectivo de
los derechos, el hombre se vio en la necesidad de ceder parte de los mismos y es el
conjunto de esas cesaciones la que origina el derecho a punir.
La suspensión condicional de la pena aparece como una reacción a las penas
privativas de la libertad de corta duración por delitos leves y de poca connotación,
convirtiéndose en un sistema mediante el cual “(…) se daba la oportunidad a quien era
condenado por primera vez a una pena de corta duración para que no ingresara en el
establecimiento, sustituyéndole el cumplimiento efectivo del encierro por el de ciertas obligaciones
tendientes tanto a asegurar como a verificar su rehabilitación” (Arzúa, 1982, pág. 729)
Cuando se hace referencia a la figura de la suspensión condicional de la pena,
debe trasladarse uno inmediatamente a sus antecedentes más remotos; fijando nuestra
atención en primer lugar en el derecho hebreo, quien con su institución de “Derecho de
Asilo” inicia la historia de las medidas alternativas a la sanción penal a aquellos que han
infringido la norma, dando paso a, por llamarlo así, principio moral de misericordia y
piedad hacia el prójimo. En este caso, se puede distinguir que, ante el menoscabo de la
ley, y al no producirse una sanción de tipo penal, aquellos infractores en manera de
retribución a su falta erran desterrados siendo acogidos en “ciudades asilo” donde se les
daba un tratamiento especial ante su condición de desterrado, pretendiendo así delimitar
el bien y el mal, alejando al mal del pueblo y así garantizando el fiel cumplimiento de los
derechos de las personas.
82
Posterior a esto, y continuando con el análisis histórico, no se puede dejar de
mencionar como raíz de la suspensión de la pena al “Severa Interlocutio del Derecho
Romano” (Abreu, 1985, pág. 29), así como el “cautio de pace tuenda” dentro del derecho
germano, figuras mediante las cuales se inquiría limitar la criminalización y sustituir el
castigo a infracciones dentro de su legislación. Por su parte, el derecho anglosajón
implanta su hito en esta historia con una figura jurídica denominada “Frankpledge”, la cual
consistía en entregar algún tipo de prenda, de diezmo mismo que se constituía en una
garantía que aseguraba el correcto comportamiento de los hombres libres.
Avanzando en el tiempo, debemos citar bases fundamentales de la que ahora se
constituye como suspensión condicional de la pena. Esta institución apareció por primera
vez en Europa, en Bélgica con el sistema de remisión condicional de la pena
contemplado en la “Loi établissant la liberation conditionnelle et les damnations
conditionnelles dans le systeme penal” patrocinada por el Ministro Le Jeune, promulgada
el 31 de mayo de 1888; mediante la cual se beneficiaban delincuentes primarios, autores
de delitos leves a quienes se le suspendía el cumplimiento de una condena privativa de la
libertad aplicándoseles medidas alternativas en busca de resarcir su falta; además,
encaminando este método alternativo para la solución del conflicto penal, de una manera
limitada a cada localidad en busca de tomar en cuenta el sentido de moral y
características costumbristas de cada pueblo.
Posterior a esta adopción por parte de la legislación belga, los franceses de la
misma manera la incluyen en su llamada Ley “Loi Béranger” o “Loi do Sursir” de 26 de
marzo de 1891 y apuntalada después por la “Loi sur l’atténuation et l’aggravation des peines”
(Zaffaroni E. , pág. 439). Mediante esta última y como su nombre lo expresa, se buscó
83
mitigar las penas, buscando métodos con características verdaderamente correccionales
y rehabilitadoras para sancionar el delito.
Las citadas leyes describían a la figura de la suspensión condicional de la pena,
estableciendo de forma general, que si el acusado no tenía antecedentes penales o el
acto cometido era de escasa relevancia, se podría reconocer la culpabilidad del
procesado e imponerle una pena de prisión, y al mismo tiempo aplazar su ejecución, es
decir, debía cumplir ciertas formalidades para mantener la libertad, caso contrario se
ejecutaría la prisión. Así, si durante el período establecido al momento del juzgamiento, el
imputado no cometía delito alguno, la pena sería inejecutable y el condenado no sería
condenado como tal durante el período que haya comprendido el aplazamiento.
Estas legislaciones antes citadas dieron pie para la adopción de esta figura en
varias Legislaciones Europeas, tales como la suiza, la alemana, la portuguesa, la
noruega, italiana y la mayoría de países de la Europa Continental; por su parte los países
de Europa del este acogieron esta medida posterior a la Segunda Guerra Mundial. Esta
medida, para la historia, se la definió y se la considero de manera principal con el nombre
de “Sursis”.
De la misma manera, en el caso de los países herederos del derecho anglosajón,
se instituía la “suspensión condicional de la condena”, la misma que determina, según su
mismo nombre lo infiere, la no existencia de una sentencia. Esta es la característica que
diferencia la una de la otra, ya que si bien ambas determinan la no privación de la libertad
del procesado, la suspensión condicional de la pena establece ya la existencia real y
firme de una sentencia, la misma que se hará efectiva en caso de incumplimiento de las
84
condiciones establecidas en la suspensión; en la suspensión condicional de la condena la
sentencia se dictara solo si llegado el caso se incumple con los condicionamientos
impuestos al procesado. Latinoamérica no podía quedarse relegada en la adopción de
este método diverso para la solución del conflicto penal. Chile y Argentina fueron los
pioneros en incluir este medio alternativo en sus legislaciones en el año de 1906.
En este punto cabe mencionar que, las naciones en las que sus legislaciones
tienen como sustento el derecho anglosajón “Common Law” esta medida alternativa se
constituía como la suspensión condicional de la condena; ya que lo que suspendía era el
proceso previo a sentencia, interponiendo medidas, estas siempre con características
alternativas a la reclusión “(…) es una falacia intentar resocializar al delincuente aislándolo de la
sociedad. Desde las distintas disciplinas sociales que abordan el tema se realizan diferentes
críticas al tópico” (Battola, 2003, pág. 8), suponiendo que lo único que se logra con la
reclusión del reo es empeorar su situación e impedir una rehabilitación y reinserción
adecuada; ante lo cual se da la posibilidad de adopción de medidas alternativas a la
prisión, las mismas que de ser violadas, de ser incumplidas producirían la continuación
del proceso para culminar con la respectiva sentencia.
En Estados Unidos se aplica un sistema de tratamiento de los delincuentes
denominado “probation”, o régimen de prueba que tiene como fin evitar que el culpable
deje sus normas habituales de vida, que esté lejos de su familia, o su ingreso al ambiente
indeseable de una cárcel, evitándole la estigmación por tal causa, sino más bien le brinda
asistencia y vigilancia de profunda eficacia educadora y la libertad es bajo vigilancia. Es
la vigilancia y asistencia lo que la diferencia de la “Sursis” europea.
Para las legislaciones cimentadas en el derecho romano, esta figura penal se
denominó suspensión condicional de la pena. En este caso, la suspensión recaía
85
directamente sobre la sentencia dictada y ejecutoriada por autoridad de la ley.
Estableciendo además que dicha sentencia debía corresponder e ir ligada a
determinadas circunstancias tales como que se trate de delitos menores, la conducta del
delincuente, los arraigos que el mismo posea y entre otras. Y de quebrantar las
obligaciones impuestas en la suspensión, simplemente sería ejecutada la pena ya
existente. De lo expuesto debemos considerar que esta figura se configura como “un
beneficio de la jurisdicción penal otorgado siempre de forma discrecional por los órganos
jurisdiccionales, que permite privar de eficacia, de forma condicional, a una sentencia firme
condenatoria a una pena privativa de la libertad” (Vidal, 2008, pág. 16)
De lo manifestado, es prudente establecer que, constituyéndose la pena privativa
de la libertad como una medida extrema, de último ratio, y que en la práctica no se
determina ninguna clase de beneficio rehabilitador o reinsercivo del reo; es que en su
contraposición y de manera antagónica nacen estas medidas alternativas a su aplicación
como la suspensión condicional de la pena, la misma que se encarga de suspender la
sentencia en firme evitando el trauma del internamiento sustituyéndolo por medidas
educativas, rehabilitadoras de la persona. Es así que, al ser Hispanoamérica,
jurídicamente hablando, descendiente del derecho romano, se adoptó la suspensión
condicional de la pena.
2.3. La remisión de la sanción
Remisión es un término que deviene del verbo remitir que significa asociarse a
mandar una cosa a un individuo que se encuentra en otro sitio, a condonar una penalidad
o una carga, o a limitarse a hacer o decir aquello a lo que uno se ha comprometido. En
términos legales, y más específicamente en lo que a materia penal se refiere, la remisión
86
es toma importancia en cuanto a “la extinción del delito, tratándose de las infracciones que no
pueden perseguirse sino mediante del particular ofendido o a querella de parte” (Casado, 2009,
pág. 702)
La remisión condicional de la pena se produce cuando la autoridad judicial
establece suspender lo que serían las penas privativas de libertad y a cambio establece
lineamientos de comportamiento para el individuo, mismas que si son incumplidas darían
paso a la prisión del sentenciado, es decir al cumplimiento efectivo de la sentencia que
previamente se había dictado; de esta forma se da paso a la sustitución de la pena
privativa de libertad por el control administrativo realizado por personal especializado.
La remisión condicional consiste en la sustitución del cumplimiento de la sanción
dispuesta por la entidad juzgadora por la discreta observación y asistencia del condenado
ante la autoridad administrativa durante cierto tiempo. Se refiere al acuerdo adoptado por
el juez o tribunal que hubiere conocido del hecho punible sobre suspender la ejecución de
las penas privativas de libertad a las que hubiese sido condenado el reo.
2.3.1. La suspensión condicional de la pena
La suspensión condicional de la pena, no es más que la remisión de una condena
restrictiva de la libertad dictada de manera legítima por el órgano regular y competente
en contraposición a aquella persona que ha vulnerado lo dispuesto dentro de la
legislación vigente. Consiste en dejar en suspenso el cumplimiento de una pena impuesta
al autor de ciertos delitos previamente delimitados, en base a la presunción de que el
cumplimiento de la pena establecida carecería de un objetivo efectivo. Además de que
dependiendo de la conducta demostrada por el individuo beneficiado por esta figura
87
posterior a la adopción de la misma es conforme a lo previsto, la pena de manera
definitiva deja de plasmarse.
Alfonso Reyes Echandía la define como el fenómeno, también llamado condena
condicional o condena de ejecución condicional, tiene la virtud de suspender durante cierto
lapso la ejecución de la pena ya impuesta; vencido el término fijado sin que el favorecido
reincida en la comisión de un delito o incumpla las obligaciones impuestas, la condena
queda definitivamente extinguida. Se trata, pues, de una causa de extinción de la
punibilidad sujeta a condición (Echandía, 1990, pág. 296)
Esta figura jurídica tiene como finalidad, a más de restituir de cierto modo el bien
jurídico afectado por parte del delincuente primario, el proteger a aquel que ha cometido
un ilícito menor evitándole todo el perjuicio que representa el cumplir una condena de
privación de la libertad obviando el contagio dañoso que produce estar encarcelado. De
esta manera se le asegura una suerte de segunda oportunidad a fin de que el mismo se
reinserte en la sociedad como un ente productivo para la misma dándole la posibilidad de
su rehabilitación.
De la misma manera basa su acción en el hecho innegable que en libertad se
tendría más facilidad de control, de medidas de readaptación y además mediante las
medidas implantadas se puede estimular la voluntad de enmendarse por parte del sujeto
que infringió la ley. “Es sin duda la reforma más importante en materia de política criminal
operada desde la II Guerra Mundial, pues conjuga el juicio de desvalor expresado en el
pronunciamiento penal y la propia voluntad del reo, fortalecido por la amenaza de ejecutar la pena
o volver a ella en caso de incumplimiento de la pena sustituta, para que se reinserte socialmente”
(Vidal, 2008, pág. 16)
88
Se debe manifestar que considerando los grandes avances de la civilización, y en
materia que nos compete, los pasos agigantados dados en materia judicial, la política
criminal, es decir, los medidas privativas y restrictivas de la libertad, cualquiera que fuese
su forma, debe ser considerada de “ultima ratio”, es decir, su aplicación deberá
plasmarse como última medida para el juzgamiento de la infracción penal. Esto siempre
sin descuidar el control de los índices delictivos y criminales.
Siempre en sustento del principio de mínima intervención penal, los organismos
judiciales deberían aplicar mínimamente resoluciones de carácter punitivo, rigiendo la
aplicación de estas medidas a su necesidad real y excepcional en casos donde
verdaderamente es necesario. “Lo que se trata de justificar es que la pena cumple una función
preventiva, asegurando que las normas dictadas se cumplen, y que en el caso del derecho penal
su incumplimiento puede derivar en la privación de libertad” (Westerlindh, 2005, pág. 14). En base
a esto nacen las medidas alternativas a aquellas de características restrictivas de la
libertad. Medidas aplicables previos análisis cuantitativos y cualitativos de la magnitud del
hecho cometido y enmarcadas en aquellas catalogadas como medias o bajas.
Además, existe también una fuerte tendencia a evitar las penas cortas de prisión
basada en dos razones. La primera es que estas penas antes de favorecer la
resocialización y la reeducación del sujeto penado, provocan una fuerte desocialización,
ya que permiten el contagio del pequeño delincuente al entrar en contacto con
delincuentes más avanzados, y en cambio no posibilitan el tiempo necesario para
conseguir un tratamiento eficaz.
89
La base de la fundamentación de la condenación condicional se encuentra en la
idea de evitar el encierro de sujetos, que a juzgar por el escaso monto de la pena
impuesta carecerían de peligrosidad para la comunidad. Por ello se ha dicho que tiende a
detener a los delincuentes primarios y ocasionales en la pendiente del delito, mediante
dos condiciones preventivas, evitar la realidad carcelaria, manteniendo al condenado en
el seno social y familiar, y evitar la recaída en el delito con la amenaza del cumplimiento
de la pena y el freno moral que implica saberse beneficiado con la remisión del primer
castigo y que las penas de breve duración carecen de eficacia, porque más bien hacen
perder al condenado el temor a la pena y por consiguiente favorecen la reincidencia, por
ello es más eficaz la sustitución condicional de la pena; y la segunda razón es que las
penas cortas de prisión están previstas para delitos poco graves, para los cuales
bastarían penas menos traumáticas.
“Situación que resulta especialmente grave habida cuenta la materia altamente sensible
para los derechos fundamentales de los reclusos y los fines de reinserción social
constitucionalmente asignados a las penas privativas de la libertad” (Manzano, 2012, pág. 11).
Pues bien, para evitar estas penas cortas de prisión existen distintas posibilidades. Cabe
acudir a la condena de otras penas, como la multa o la localización permanente, y cabe
también renunciar a toda pena. Pero existe también una posibilidad intermedia: la
suspensión de la ejecución de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o
de que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto plazo.
La concesión de la suspensión condicional de la pena significa que si un individuo
es declarado culpable, el juez al juzgar determina que la sentencia debe ser suspendida
por un lapso de tiempo, donde se pone a prueba al sentenciado, mediante el
cumplimiento por parte de este de requisitos también determinados por el juez mediante
90
su discrecionalidad y acorde a la pertinencia dentro del caso. Es decir, esta medida es
adoptada por la “facultad eminentemente discrecional del Juez o Tribunal sentenciador, que, no
obstante, ha de estar debidamente motivada y requiere la indisponible concurrencia de
determinados presupuestos, necesarios aunque no suficientes” (García, 2013, pág. 26)
Se debe determinar también que esta suspensión del cumplimiento efectivo de la
sentencia, siendo su característica primordial su status de condicional, no es aplicable en
la totalidad de acciones penales constantes en determinada legislación, sino que la
misma está estrictamente vinculada a delitos catalogados como leves e inclusive poco
graves, dando apertura a la interpretación del operador de justicia en torno a los
escenarios en los que el hecho se ha perpetrado. De esta manera, desde su concepción
niega su aplicación a delitos en los que el bien jurídico vulnerado es considerado
Superior, bienes jurídicos como la vida, la libertad, la integridad física y sexual. Por lo tal
“Estamos ante una evidente estigmatización de determinados delincuentes a los que la sociedad
percibe como repudiables y como tales pretende tratarlos” (SIerra, 2013, pág. 113); es así que se
les considera en determinados casos como sin posibilidades de resociabilización por lo
cual es necesario el aumento de medidas de control y de internamiento en centros de
privación de la libertad.
Además, al tratarse esta medida, de una forma reivindicatoria del derecho
afectado, ilógico sería permitir por ejemplo su aplicación cuando el bien afectado es la
vida, ya que este no podría bajo ningún precepto, bajo ningún medio recuperable; ni con
la vida misma en el remoto caso de aplicar medidas tan radicales como las utilizadas en
aquella histórica y bien reconocida ley del talión. Por este mismo motivo es que el
pensamiento del legislador ha delimitado la aplicación de esta medida de tal forma de que
se constituya verdaderamente como método recuperativo del bien afectado.
91
Asimismo, y en sustento del aspecto rehabilitador y reinsercivo como ente
productivo de la sociedad al sujeto activo de delito, la suspensión es aplicable siempre
previo al análisis de la conducta del antes citado. “Con la expresa aclaración de que no se
tendrá en cuenta anteriores delitos imprudentes, ni los antecedentes cancelados o que deberían
serlo. Parece un requisito que no ofrece problemas de interpretación, pero que si ha precisado
alguna que otra aclaración por parte de la jurisprudencia” (Vidal, 2008, pág. 29)
Si bien, las políticas criminales y las garantías judiciales que se están implantando
en las legislaciones, como aspecto modernista del derecho, manifiesta que no se
discriminara a la persona por el pasado judicial; al momento de que el operador de
justicia contempla la posibilidad de aplicación de esta medida, es por de mas necesario
observar los antecedentes criminales del posible merecedor de este beneficio legal, para
de esta manera evitar que un delincuente “graduado”, por llamarlo así, se vea beneficiado
de esta medida permitiéndosele reintegrarse a la sociedad y seguir causándole daño.
2.3.2. La suspensión condicional de la pena como medida afirmativa judicial
El incremento de los índices delictivos, conjugado con un sistema penitenciario
caduco, carente de toda clase de rehabilitación ha dado pie para la interrogación si el
sistema penal existente tiene eficacia en busca de asegurar las garantías y el
resarcimiento del derecho afectado con el menoscabo jurídico. En este sentido, y en
virtud de que en el aparataje judicial se podía observar un sin número de procesos
nacidos en delito menores que se encontraban estancados, criminalizando a las personas
inmersas en ellos sin garantizar para nada sus garantías procesales, menos aún el
restablecimiento del derecho al ofendido.
92
En razón de esto es que nacen las medidas alternativas para dar solución al
conflicto penal, y entre estas el tema materia de la investigación; “la suspensión
condicional de la pena”. La misma que en busca de una verdadera y afianzada política
criminal opta por no utilizar como sanción penas privativas de la libertad, con las que solo
se obtiene hacinamiento en los centros penitenciarios, mismos que en vez de ser medios
rehabilitadores de los condenados se convierten en verdaderas “universidades del
crimen”, donde delictivamente hablando las personas se especializan para el
cometimiento de un tipo de delitos, y que en lugar de reinsertar al condenado en la
sociedad como ente productivo, se vuelve en reincidente de actos contrarios a la
normativa.
Un primer sector doctrinal efectúa una interpretación amplia del precepto y resuelve la
cuestión de forma afirmativa. Para este sector en aquellos supuestos que entraran dentro
del ámbito de aplicación del convenio de Ginebra, los órganos judiciales estarían obligados
a adoptar medidas cautelares, analógicamente con sus disposiciones internas (Mallandrich,
2010, pág. 35).
Es decir que siendo la suspensión condicional de la pena una medida alternativa
que podría inclusive ser catalogada de carácter cautelar, podría ser adoptada en
remplazo de una pena privativa de la libertad según la discrecionalidad del juez en casos
en los que la ley permita y ampare su aplicación. De esta forma se estaría evitando la
adopción de penas privativas de la libertad con las cuales no se obtiene, al menos de
manera visible, resultado en cuanto a rehabilitación y reinserción social se refiere
93
Dejando de lado las penas restrictivas de la libertad, se da un paso enorme en el
cumplimiento de la política criminal, preponderando siempre el principio rehabilitador de
las misma, rehabilitación que se fecunda en la aplicación de estas medidas alternativas
de solución del conflicto. Mediante estas, no solo se aligera el sistema carcelario, sino
que por medio del cumplimiento de las medidas impuestas se da una retribución de
carácter comunitario por la infracción penal acaecida y desde luego la retribución al sujeto
pasivo del delito reparando el derecho vulnerado es inmediata, generando de esta forma
satisfacción jurídica y ejecutar a la justicia en su más esencial principio. “La política criminal
requiere sensatez, continuidad, basamento científico, atributos que, desde hace décadas, están
ausentes en nuestro ámbito cultural. Cuando el Juez interviene en un conflicto penal, sin duda que
no lo puede hacer pensando en la falsa tranquilidad que depara aquella metáfora”. (Arocena,
2011, pág. 22).
Es así que el juez tiene en sus manos la importantísima potestad de que por sus
actuaciones se genere seguridad jurídica en el entorno social, o a su vez que la soltura
de su potestad degenere en situaciones de riesgo. Con esto, ante su sana critica, podrá
determinar si la aplicación de métodos distintos para la solución de conflictos penales se
constituye como un aporte a la política criminal, siempre en razón del análisis de
procedencia de los mismos, o al contrario sea necesaria la aplicación cabal de la ley, y
con esto la disposición y cumplimiento íntegro de la pena natural que el delito hubiera
generado.
Cabe mencionar que apuntalando estas medidas innovadoras se encuentra el
naciente, al menos en nuestro contexto, sistema oral acusatorio, por el cual en ejercicio
del también novísimo principio de oportunidad es la Fiscalía General del Estado el ente
dueño de la acción penal, y por lo tanto es quien examinará la procedencia o no del juicio,
las posibilidades probatorias en cuanto a la existencia del tipo y la responsabilidad del
94
imputado y aún más la posibilidad de aplicación de métodos alternativos para solucionar
el conflicto nacido en la infracción penal.
2.3.3. Requisitos objetivos para la aplicación de la suspensión de la pena
Es necesario claro está, que para implementar, o dar paso a la suspensión
condicional de la pena se establezcan ciertos requisitos que garanticen su correcta
aplicación y el cumplimiento efectivo de su finalidad como restaurador de derechos y
protector de garantías y derechos. Dentro de estos requisitos objetivos podemos
encontrar:
* Delincuente primario.- Como su nombre lo determina, este requisito establece
que para poderse beneficiarse de la suspensión de la pena, debe de constatarse que el
infractor no presente historial criminal; esto es, que el mismo por sus antecedentes no
represente una figura peligrosa para la sociedad. En estas circunstancias se debe
determinar que no consistirá como antecedente aquellos registros de delitos por
imprudencia (delitos culposos). A lo antes expuesto, Molina Blázquez opina en su obra
“La aplicación de la Pena”, que deberían tomarse en cuenta estas conductas también “ya
que de estos delitos imprudentes también se puede denotar conducta y peligrosidad criminal”
(Blazquez, 2002, pág. 87).
Otro problema que puede establecerse de este requisito es el hecho de la
consideración, o no, de aquellos delitos cancelados, o de aquellos que no han recibido
sentencia en firme. De esto nace la pregunta si se puede considerar como delincuente
primario a aquel que ha delinquido antes pero el proceso no ha sido culminado mediante
95
sentencia, o a su vez el proceso no ha sido archivado. Disyuntiva que determina que
cierto porcentaje de reos que pretenden beneficiarse de la medida de suspensión
condicional de la pena no sean merecedores de su aplicabilidad, ya que no contarían con
antecedentes limpios dentro de su historial en cuanto a hechos delictivos se refiere,
contrariando esto inclusive a la Constitución de la República del Ecuador, la cual
determina que no se discriminará a las personas por su pasado judicial.
De la misma manera la Convención Americana sobre Derechos Humanos
determina que “Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de
personas no condenadas” (Convención Americana sobre Derechos Humanos). Esto con la
finalidad de apartar a la persona de todas las repercusiones inherentes a la reclusión en
centros de privación de la liberta donde en lugar de recibir un trato rehabilitador el reo
sufre los efectos de un sistema carcelario caduco.
En todo caso, y viendo esta problemática desde un punto de vista inherentemente
jurídico, con la finalidad restauradora y reinserciva que la aplicación de la suspensión
condicional de la pena posee, es necesario determinar que al hablar de delincuente
primario nos referimos a aquel que por cualquier circunstancia y bajo cualquier precepto
ha cometido un hecho delictivo; uno solo, singularizado, un solo evento y en una sola
ocasión con el cual se infringió la norma y se vulnero bienes jurídicos. “Los delincuentes
pueden ser categorizados en función de la longitud de su carrera criminal. Por un lado,
encontramos a individuos cuya carrera está formada por un único delito y, por otro se ubican los
criminales de carrera o crónicos” (Requena, 2014, pág. 14)
96
De la misma manera otro problema que reluce a la aplicación de la suspensión de
la pena en cuanto a su requisito de delincuente primario es el referente a las sanciones
impuestas a adolescentes infractores, determinándose que de existir estas previo al
interés de aplicación de la suspensión de la pena, se debería negar la aplicación tanto
como aquella persona que ha recibido sentencia en firme previa. Esto debido a que, no
por aplicarse de manera especial la norma en el caso de adolescentes infractores, los
hechos delictivos perpetrados por estos no deja de ser un hecho de vulneración de la
norma y de violencia a los bienes jurídicos.
En lo que respecta a un análisis personal, se debe manifestar que debería de
considerarse no solo aquellas personas que tienen antecedentes delictivos culminados
con sentencias en firme, sino también aquellos que se encuentran implicados y
procesados judicialmente. Esto debido a que existiendo un proceso previo, y
certificándose que existe una nueva conducta delictiva, la cual se pretende someter a
suspensión condicional de la pena, determinaría que la primera conducta que se está
procesando podría dar lugar a que una vez culminado el proceso se determine
ciertamente la culpabilidad de la persona.
* La pena correspondiente al delito no supere cierto tiempo, este requisito es de
suma importancia de análisis ya que delimita la aplicación de la suspensión condicional
de la pena solo para delitos que no sean tan graves, delitos menores en los cuales el bien
jurídico doblegado no se constituya como un bien jurídico superior e inherente al ser
humano. Es decir que la persona afectada pueda recibir resarcimiento con la aplicación
de la suspensión condicional de la pena.
97
Se establece este punto como de suma importancia ya que, el fin de la aplicación
de este tipo de medidas, en este caso la suspensión condicional de la pena, se cimenta
en el hecho de que esta sea restauradora del bien jurídico afectado, conciliador de las
partes, y reinsercivo para el sujeto activo de la falta. En este sentido sería inapropiada su
aplicación en delitos en los que el bien jurídico afectado es irrecuperable, y debido a esto
la conciliación sea improbable e improcedente; quizás podría existir el último punto, el
rehabilitador y reinsercivo, pero este dejaría de tener importancia ya que el bien jurídico
afectado es de carácter superior. Hablamos por ejemplo en los casos en que el tipo penal
se adecua a delitos contra la vida, en los cuales por más que se quiera, una vez
consumados jamás podrán ser recuperables.
Ante esto es importante delimitar de manera clara la aplicación de la suspensión
en lo que refiere al delito cometido y el tiempo de la pena que este generaría como
reacción al injusto, siempre con la clara consigna de que “las sanciones no privativas de la
libertad son, en forma global, más efectivas que el encarcelamiento, y en términos generales,
mientras menos severa sea la sanción, se puede esperar un mejor resultado” (Battola, 2003, pág.
12)
* Satisfacción de la responsabilidad, refiriéndonos al hecho restaurador, a la
satisfacción y reposición a la víctima con respecto al bien jurídico vulnerado. Esta acción
reparadora debe ser lo más eficaz posible, ya que podemos interpretar el deseo del
legislador como el del mantenimiento de la paz, el orden y la seguridad social. Es así que,
se vuelve esta consideración como clave en el estudio de la medida de suspensión
condicional de la pena, puesto que es un hecho principal que el beneficio al que el reo
autor del injusto reprochable se está acogiéndose y beneficiándose, no puede ir en
detrimento de la victima de este injusto, en razón de esto es que para la aplicación de la
98
medida debe garantizarse también, en un porcentaje lo más alto posible la reparación del
bien jurídico afectado.
“En este sentido, el Juez, al evaluar la razonabilidad del ofrecimiento, deberá tener en
cuenta la adecuación de la legitima pretensión de la víctima y lo ofrecido por el imputado, porque
el Tribunal deberá priorizar la situación del imputado, a los fines de no exigirle un esfuerzo
desmedido en el cumplimiento de su obligación reparatoria con relación a las necesidades de la
víctima” (Battola, 2003, pág. 32). Es decir que, por ejemplo, en el caso de existir la
imposición de reparación económica por parte del reo a la víctima a modo de
indemnización, esta indemnización no podrá ser impuesta sino previo al análisis de la
situación económica del reo y tampoco superando las posibilidades que el beneficiario de
la suspensión condicional de la pena posea.
2.3.4. Tiempo en el que regirá la suspensión condicional de la pena
Una vez determinadas las circunstancias en las que procederá este beneficio, y
propuestas aquellas en las que no podrá otorgarse, es procedente analizar el tiempo
durante el cual deberá estar vigente esta medida. Durante este tiempo, el reo beneficiario
deberá cumplir de manera total las medidas a él impuesta en manera de sustitución, “En
estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias de
las obligaciones o deberes previsto en la normativa procedente, de no haberse previsto como
penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida”
(Prat, 2005, pág. 64).
Y es lógico pues, siendo esta medida una forma rehabilitadora y reinsertadora del
reo a la sociedad, mal haría la misma con ser desmedida, superior inclusive a la pena de
99
origen, observando siempre que existen radicales diferencias por supuesto. Al igual que
la pena, la suspensión de la misma deberá tener un tiempo determinado en el cual regirá.
Tiempo durante el cual el sujeto activo del ilícito, que se ha beneficiado de esta
suspensión deberá respetar a carta cabal aquellas medidas que el juzgador haya
adoptado como punto reinsercivo, reeducador y restaurativo de la falta perpetrada.
El plazo de cumplimiento de esta suspensión, deberá ser el equivalente a la pena
que se hubiera impuesto por el delito cometido. Justo y necesario ya que si bien este
privilegio es determinante como medio descongestionador del sistema jurídico, del
sistema carcelario y reinsercivo del sujeto activo del ilícito, no puede dejar de ser
consistente, presionante y controlador del actuar del mismo hasta considerársele
rehabilitado, y además saldada su deuda social quebrantada por el injusto cometido
2.3.5. La revocatoria de la suspensión condicional de la pena
De la misma manera que existen requisitos para la aplicación del beneficio,
necesariamente deberán existir circunstancias que devengan en la revocatoria de este
privilegio. Estas circunstancias deberán constituirse como un menoscabo a la normalidad
del convivir social, y acción antagónica a lo que se pretende mediante la aplicación de la
Suspensión. De esta forma, consideremos que serán causas de revocatoria el hecho del
cometimiento de un nuevo delito, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el
otorgamiento del beneficio, el hecho de no constituirse como un ente reinsertado a
provecho de la sociedad.
100
La revocatoria podrá darse en cualquier momento dentro del plazo establecido por
el Juzgador. Una vez determinadas las condiciones a cumplir y el tiempo durante el que
se debe cumplir, podrá procederse con la revocatoria bastara algún hecho en el que se
demuestre el incumplimiento para que de la misma manera en que se otorgó el beneficio,
se lo retire, ordenándose con esto que se dé cumplimiento a la pena que desde un
principio habría sido la sanción al injusto cometido. “Esta solo acontecerá en aquellos casos
en los cuales el reo delinca en el plazo fijado por el órgano jurisdiccional o bien que exista un
incumplimiento reiterado de las obligaciones o deberes impuestos por el juzgador” (Vidal, 2008,
pág. 57). De esta primera circunstancia, la referente al cometimiento del nuevo delito
surge nuevamente la disyuntiva de si la misma para ser considerada como tal, ósea como
nuevo delito, debe por un lado encontrarse sentenciada ya por los tribunales de justicia,
o considerar como nuevo delito el hecho simple de presunción de cometimiento de nuevo
delito generado por una detención.
El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano en cuanto a la revocatoria de la
suspensión condicional de la pena establece que “cuando la persona sentenciada incumpla
cualquiera de las condiciones impuestas o transgreda el plazo pactado, la o el juzgador de
garantías penitenciarias ordenara inmediatamente la ejecución de la pena privativa de la libertad”
(Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, 2014). Es decir, que de mediar nuevo delito, o
incumplimiento de cualquiera de las condiciones ordenadas al momento de disponer la
suspensión condicional de la pena, el resultado de este incumplimiento será la inmediata
revocatoria de la medida y la orden de cumplimiento efectivo de la pena dictada desde un
principio.
101
2.3.6. La suspensión condicional de la pena en el Ecuador
En nuestro país, esta figura de suspensión condicional de la pena aparece
caracterizada, por así decirlo como un método novedoso de solución al conflicto penal; ya
que nace, en idea, conjuntamente con las tendencias garantistas de la Constitución de
Montecristi promulgada en el 2008, y apareciendo de manera real dentro del Código
Orgánico Integral Penal instituido de manera formal desde agosto del 2014. Legislaciones
ambas caracterizadas por ser de manera primordial garantistas de Derechos Humanos y
encaminadas a constituir una armonía entre el entorno social y la persona que ha
incurrido en infracciones penales.
Situación apuntalada también por lo manifestado en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos donde se determina que “las personas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”
(CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS). Ante esto, y en todo caso
dando un avance o un paso más allá de lo establecido por los estados americanos, esta
tercera vía en cuanto a la resolución de procesos penales pone al frente y en primer lugar
el carácter reinsercivo y rehabilitador de la pena, sustituyendo aquellas privativas de la
libertad y reclusorias con medidas de carácter educativo, restaurador de derechos y ante
todo evitando los males tan acentuados que implica el ingreso en centros de privación de
la libertad.
Esta tendencia catalogada como “Justicia Restaurativa o de Tercera Vía Judicial”
busca marcar el camino para un modelo de justicia ágil, concienciada, enmarcada bajo
todo precepto en la rehabilitación y reinserción del sujeto activo del delito; método que
apuntala un aparataje judicial descongestionado, caracterizado por el principio de
102
economía procesal, el aprovechamiento efectivo de los recursos y, además y
primordialmente, encauzado en la reparación y hasta cierto punto restauración del
derecho violentado hacia la víctima.
“El Estado, utilizando siempre mecanismos normalizados, puede moldear su facultad
punitiva y como no, la pena que se crea por el mismo. En definitiva, se trata de manifestaciones
del principio de oportunidad frente al de legalidad, que en el caso de las alternativas a la prisión
operan a posteriori” (Prat, 2005, pág. 12). Ante esto, y por supremacía jurídica de la
Constitución y los Tratados Internacionales es menester la implementación y aplicación
de medidas que den mayor eficacia al sistema judicial ecuatoriano y además permitan el
cumplimiento de políticas criminales adecuadas para la rehabilitación y reinserción social
del infractor.
De esta forma, la legislación orienta esta potestad a las partes para que soliciten
al Juez que, de manera meditada obviamente y buscando impulsar una verdadera política
criminal, con el análisis correspondiente a sus prerrogativas y mediante el principio de
oportunidad se prescinda de una sentencia privativa de la libertad en delitos con
características no graves impulsando la negociación que desencadene en acuerdo entre
las partes para someter al sujeto activo del delito a determinadas condiciones en
determinado tiempo, las mismas que de ser cumplidas de manera cabal y efectiva darán
como resultado la extinción definitiva de la condena logrando la característica verdadera
de reinserción y rehabilitación.
103
2.4. Fundamentación Legal
2.4.1. El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano
Ante el enfoque modernista que se viene dando al procedimiento penal en esta
nueva era del derecho, y en respuesta a la poca aplicabilidad que poseía el Código Penal
ecuatoriano al igual que su norma adjetiva, mismos que venía día a día demostrándose
como normas arcaicas en cuanto a su enfoque social y jurídico en nuestro país; en
respuesta a todo esto es que el estado ecuatoriano viene encaminando su desarrollo
judicial a nuevas tendencias legales, visionarias y con un enfoque garantista de derechos,
restaurativo, social y hasta cierto punto más humano.
Basados en la premisa de que “se entenderá por tortura todo acto realizado
intencionalmente por el cual se infrinjan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales
(…) como medida preventiva, pena o cualquier otro fin” (CONVENCION INTERAMERICANA
PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA); surgen como medidas paliativas a la
aplicación de sentencias reclusorias privativas de la libertad este tipo de figuras que
poseen un carácter exclusivamente restaurativo enfocado en políticas criminales
rehabilitadoras y de características reinsertadoras del reo en la sociedad.
En busca de apegarse a lo manifestado, y en cumplimiento de su categoría de
estado social de derechos, de justicia, y ante todo democrático y garantista es que la
Asamblea Nacional ecuatoriana, una vez analizado el contexto legal en el que se
desenvuelve el país, y con un conocimiento real de las necesidades jurídicas del mismo
es que expide en el Registro Oficial N°180 del lunes 10 de febrero del 2014 el Código
104
Orgánico Integral Penal, norma jurídica que abarca el derecho subjetivo y adjetivo en
materia penal.
Este código, tiene como finalidad el normar el sistema punitivo ecuatoriano,
tipificando los actos que se constituyan como menoscabo de la misma y además
determinando el o más bien los procedimientos a seguir a fin de juzgar los mismos.
Además, y como punto clave de análisis, el Código Orgánico Integral Penal, determina
que es su finalidad también el promover normas en referencia a la rehabilitación y
reinserción social y además elementos que contribuyan a la restauración integral de la
víctima.
2.4.2. La suspensión condicional de la pena dentro del Código Orgánico
Integral Penal
Suspensión condicional de la pena, figura novedosa contemplada en el Código
Orgánico Integral Penal, dentro de su título séptimo, capítulo segundo, sección tercera,
parágrafo quinto, artículo 630; manifestándose que es aquella figura que surge o se
puede interponer ante la sentencia dictada en primera instancia. Entendiéndose como
primera instancia a aquellas resoluciones y sentencias emanadas posterior al proceso
conocido y seguido por uno de los Tribunales de Garantías Penales del país. “No se podrá
ejecutar aquella sino en virtud de sentencia en firme dictada por el Juez o Tribunal competente,
conforme a lo establecido en la leyes procesales y bajo el control del órgano judicial” (Martínez,
2006, pág. 41). De esta forma, al existir sentencia en firme, producto de la consecución del
proceso penal y resultado de las investigaciones que Fiscalía General del Estado haya
efectuado, se determina ya el grado de culpabilidad del reo, dejándose atrás ya la
105
presunción de inocencia como garantía constitucional; lo que da paso a la aplicación de
la medida sin el riesgo de que se esté vulnerando las garantías y derechos de la persona.
Menciona el mismo artículo en su parte final, que este beneficio de la suspensión
de la pena podrá solicitarse dentro de la misma audiencia de juicio e inclusive en las 24
horas posteriores a haberse dictado la sentencia. Determinando claramente y lo que es
más imponiendo de manera expresa un término a fin de que el autor del injusto
reprochable conjuntamente con su abogado patrocinador, con el concilio pertinente con la
Fiscalía como dueña de la acción penal y con la anuencia del Tribunal solicite de
considerarse idóneos la aplicación de la suspensión condicional de la pena.
Es pertinente en este punto establecer que en el Código Penal que precedió al
Código Orgánico Integral Penal, no existía esta figura de suspensión de la pena,
encontrándonos una figura parecida a la misma, denominada suspensión condicional del
procedimiento. Porque decimos parecida; puesto que esta figura detenía la persecución
judicial, generando al igual que el tema materia de este análisis la mínima intervención
penal posible, y beneficiando al infractor en el sentido de que no debía sufrir la
vulneración y restricción de sus derechos, de manera especial el de la libertad, debido a
que ante la aplicación de este procedimiento se dejaba de lado la criminalización y las
penas privativas de la libertad.
“En primer lugar, se echa en falta otras alternativas condicionales: la suspensión del
procedimiento y la suspensión del fallo. La suspensión del procedimiento supone el archivo
provisional de la causa durante su tramitación” (Prat, 2005, pág. 38). Es así que mediante la
aplicación de estas medidas de satisfacción y resolución penal lo que realmente quedaba
106
suspendido es la continuación del proceso y no la pena en firme, ya que la misma no
existía. Pudiendo esto considerarse como una vulneración de los derechos principales del
imputado, así como el quebrantamiento de la garantía constitucional de presunción de
inocencia. Garantía que no solo la contempla la Constitución de la República del Ecuador
sino que la misma Organización de las Naciones Unidas consagra esta “presunción de
inocencia como Derecho de los Perpetradores” (DÉCIMO CONGRESO SOBRE
PREVENCIÓN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE)
Lo antes citado da pie a determinar que si bien las dos figuras poseen
características similares, tienen un punto que las diferencia radicalmente. Esto es el
hecho de que en la suspensión condicional del procedimiento, tal y como su nombre lo
manifiesta, es el procedimiento el que se detiene, es la persecución penal, el trámite de la
misma, en cualquier momento previo a la audiencia Preparatoria de Juicio y mediante
solicitud al Juez de Garantías Penales. Delimitando claramente que para acceder a esta
figura no es necesario que exista la pena ya dictada como si es el caso de la Suspensión
Condicional de la Pena.
Esta se constituye en la diferencia clave entre una y otra; puesto que con la
suspensión de la pena se puede determinar que respetando el derecho a la defensa se
desechó la presunción de inocencia comprobándose en el proceso la existencia del
injusto reprochable y la culpabilidad del reo en el mismo. Situación que provocó la
aplicación de una sanción producto de la manifestada culpabilidad la misma que será
suspendida ante el beneficio de aplicación de la suspensión condicional de la pena. El
mismo Código Orgánico Integral Penal determina en su artículo 630 que para aplicarse la
suspensión condicional de la pena debe existir ya una sentencia dentro del proceso, y
será la pena determinada en esta sentencia la que se suspenda.
107
Otra de las diferencias y a la vez similitud existente entre estas dos figuras es el
hecho de que ante el incumplimiento de las obligaciones dispuestas por el ente juzgador,
lo que esto producirá será la revocatoria de la medida. En el caso de la suspensión
condicional del procedimiento esta revocatoria generará que el proceso ordinario se
reactive desencadenando al final en la sanción penal dada por sentencia condenatoria. Y
en el caso de la suspensión condicional de la pena, en caso de ser revocada, y existiendo
ya una pena determinada dentro del proceso, ser esta pena la que se reactive y se
disponga el cumplimiento de la misma. “En caso de incumplimiento o inobservancia de las
condiciones, imposiciones o instrucciones, el tribunal de ejecución otorgará posibilidad de
Audiencia al imputado, y resolverá acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio” (Battola,
2003, pág. 26)
Por lo antes citado, se puede determinar en todo caso que, la suspensión
condicional de la pena vendría siendo una figura más legal, ya que respetando el debido
proceso, el derecho a la defensa y la inherente presunción de inocencia garantizada por
la Constitución, puede ser adoptada solamente una vez que se ha demostrado la
culpabilidad del sujeto activo del delito en el injusto y se ha dictado siguiendo el trámite
correspondiente una resolución, una sentencia, cuya pena será la cual se suspenda en
beneficio del sentenciado.
2.4.3. Requisitos de aplicación de la suspensión condicional de la pena
dentro del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano
Constituyéndose esta figura como un gran beneficio para aquella persona que
haya infringido la ley penal, necesariamente deberán existir ciertos parámetros que
legislen y regulen su correcta aplicación. Lo primero que se establece es que esta figura
108
podrá aplicarse como sustitutiva a penas privativas de la libertad. Per se, la suspensión
condicional de la pena no podrá ser puesta en marcha frente a penas distintas a aquellas
que establezcan la privación de la libertad física del sentenciado en algún centro de
privación de libertad; dejando en conclusión, la exclusión de aplicabilidad en
contravenciones cuyas sanciones sean tan solo de carácter pecuniario o privativo de
derechos civiles o políticos.
Se establece de esta forma en el último inciso del artículo 630 del Código
Orgánico Integral Penal que ante la solicitud de aplicación, el juzgador señalar la fecha y
la hora en la cual se llevara a cabo mediante audiencia la imposición de la suspensión
condicional de la pena, a la cual concurrirá la Fiscalía General del estado,, el procesado y
su defensor, y de considerarse necesario el sujeto pasivo de la infracción, a fin de que en
la misma se establezcan los condicionantes a cumplir durante la suspensión y el tiempo
en el cual regirá. Dando paso al proceso restaurativo, aquel donde “la víctima, el
delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otra persona o miembros de la comunidad afectados
por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas
del delito, por lo general con ayuda de un facilitador” (DECLARACION DE PRINCIPIOS BASICOS
SOBRE LA UTILIZACION DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN MATERIA
PENAL)
De la misma forma el mismo artículo 630 del Código Orgánico Integral Penal,
señala de manera expresa e irrefutable las exigencias a observar previo a la adopción de
la suspensión condicional de la pena. Es así que procederemos a analizarlos en las
líneas siguientes.
109
2.4.3.1. Que la pena privativa de la libertad no exceda los cinco años
Este primer requisito determina que la conducta delictiva, misma que ha generado
la imposición de una sanción, sea correspondiente a un acto no concerniente a la
vulneración de derechos que puedan considerarse como superiores e intrínsecos al ser
humano. Ejemplo de estos derechos son la vida, la salud, la libertad, la libertad sexual.
“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
(DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS) De esto se determina la
inaplicabilidad de la suspensión condicional de la pena en delitos graves, tanto por su
connotación social, por la pena que el injusto provocaría, por el bien jurídico afectado y
aún más por la improcedencia de restauración del derecho que se quebrantó. Ya que
esta acción degeneraría en una situación injusta puesto que se dejaría de defender
derechos primordiales garantizados a la persona por el beneficio al reo, y con este el
beneficio inherente a las políticas criminales.
Por lo tanto, debe delimitarse muy claramente ante que delitos se procederá con
la aplicación de la suspensión condicional de la pena, siempre en cumplimiento de los
más básico principios de respeto y protección del derecho de las personas. Es así que en
cuanto a las víctimas del delito se establece que “serán tratadas con compasión y respeto por
su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación
del daño que hayan sufrido según lo dispuesto en la legislación penal” (DECLARACIÓN SOBRES
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y DEL
ABUSO DEL PODER). Por lo tanto en función de cumplir no solamente con la legislación
nacional sino con los tratados internacionales debe negarse la aplicabilidad de la
suspensión de la pena en delitos graves y que vayan en detrimento de estos bienes
jurídicos importantes e intrínsecos del ser humano.
110
De lo expuesto es necesario mencionar que el artículo 451 del Código
Orgánico Integral Penal en su numeral cuarto establece que, y para efectos del estudio,
el análisis y aplicación de la norma citada, se entenderán como delitos sancionados con
reclusión a aquellos cuya pena privativa de la libertad sea superior a cinco años y como
delitos penados con prisión aquellos cuya sanción restrictiva de la libertad sea menor al
tiempo establecido. A efecto de lo mencionado se infiera que la figura de la suspensión
condicional de la pena será aplicable tan solo en delitos sancionados con penas
privativas de la libertad menor a cinco años, óseas penas de prisión.
2.4.3.2. Que la persona sentenciada no tenga vigente otra sentencia o
proceso en curso ni haya sido beneficiada por una salida alternativa en otra
causa
Este requisito se encuentra direccionado a lo tratado en capítulos anteriores como
el delincuente primario. Estableciéndose que para poder ser beneficiario de la figura de
suspensión condicional de la pena, el sujeto activo del injusto no debe contar con
antecedentes personales delictivos, sentencias previas por cualquier tipo de delito de
carácter penal. Delimitando claramente que para acogerse a esta medida el infractor
penal debe ser novato en su actuar delictivo. Este requisito es inherentemente ligado al
carácter rehabilitador y reinsercivo de la norma, permitiendo que el beneficiario de esta
salida alternativa del conflicto penal no sufra los riesgos tan perjudiciales de la
criminalización, la restricción de la libertad y el internamiento en centros de privación de
la libertad.
111
Con esto lo que se hace es otorgarle una especie de segunda oportunidad para
que reforme su conducta, produciendo su reinserción como ente productivo de la
sociedad. “Reconociendo que el uso de la justicia restaurativa no menoscaba el derecho de los
Estados de perseguir a los presuntos delincuentes” (DECLARACION DE PRINCIPIOS BASICOS
SOBRE LA UTILIZACIÓN DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN MATERIA
PENAL)
De la misma manera determina como condicionamiento el hecho de que el posible
beneficiario tampoco se encuentre inmerso en procesos penales que se están
prosiguiendo en su contra. Esta circunstancia es concatenada al requisito de no tener
antecedentes penales ni sentencias condenatorias puesto que sin tratar de segregar de
ningún modo a las personas, aquella que infringe la normativa en más de una ocasión,
pudiendo ser este hecho ya en varias ocasiones, poca posibilidad de reinserción y
rehabilitación posee ya que pese a conocer las consecuencias legales de sus actos,
después de haber sufrido y conocido ya las sanciones en respuestas al cometimiento de
un injusto, los mismos vuelven a vulnerar las normas cometiendo delitos y algunos
inclusive considerándolos ya delincuentes costumbristas.
Ha este tipo de agentes de la sociedad se le imposibilita el poder acceder a los
beneficios que posee la suspensión condicional de la pena. Esto en fiel cumplimiento de
lo determinado por la Organización de las Naciones Unidas que al respecto manifiesta y
se ratifica en sus metas “en el ámbito de prevención del delito y la justicia penal, en lo particular
la reducción de la delincuencia, una aplicación de la ley y administración de la justicia más
eficiente y eficaces, y respeto de los derechos humanos y la libertades fundamentales y la
promoción de las normas más estrictas de equidad humanidad y conducta profesional” (DÉCIMO
CONGRESO SOBRE PREVENCIÓN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE)
112
Finalmente se establece como requisito el hecho de que para poder acceder a
esta figura, el actor del injusto reprochable no debe previamente a tratar de acceder a la
suspensión condicional del procedimiento haberse beneficiado por esta o por cualquier
otra salida alternativa al proceso penal en otra causa. Esto garantizando una vez más la
teoría del delincuente primario. Se debe determinar de la misma manera que la
Declaración de los Derechos Humanos establece que “toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”
(DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS)
2.4.3.3. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del
sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta sean
indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena
Este requisito se vincula a la necesidad de que previo a disponerse los beneficios
que otorga la suspensión condicional de la pena, el sujeto activo del delito que pretende
acceder a esta figura pueda determinar mediante cualquier tipo de forma arraigo, sea
este personal, social o familiar. Todo esto encaminado a determinar que el sujeto no
representa un riesgo social y asegurar que el mismo en el futuro no volverá a verse
inmerso en actos delictivos pesquisables por la ley penal. En consecuencia ante la
mediación de los mismos podrá establecerse que la persona tiene circunstancias
suficientes que aseguren que el mismo no actué en lo posterior de manera que su actuar
vaya en detrimento de los derechos de las personas y de los propios.
113
Acerca de su arraigo personal, podría establecerse en cuanto el sujeto posible
beneficiario de la suspensión se encuentre estudiando, posea una vivienda propia o
arrendada con la que pueda determinarse que de ser beneficiario de esta figura, no
tendría la necesidad de desaparecer, de trasladarse a otro sitio o encontrándose en el
mismo pueda volver a delinquir.
En cuanto al arraigo social, se definiría el mismo demostrando que la persona
implicada en el delito posee socialmente prestigio de aquellas personas que en su
entorno lo rodean, o también demostrando que la persona posee un empleo fijo, una
fuente de ingresos que sería motivo para asegurar su inmediación al trámite de ser el
caso, o a su vez que se establezca como un seguro que determine que la persona no se
va a ver envuelto a futuro en nuevos hechos delictivos.
De la misma manera, otra forma de establecer arraigo es el núcleo familiar. Si el
sujeto a beneficiarse de esta suspensión de la pena demuestra poseer un núcleo familiar
consolidado, que aquellos que lo integran poseen de la misma forma que él razones de
permanencia en un sitio estable, circunstancias tales como el hecho de encontrarse
cursando estudios; en fin, que se demuestre que el autor del delito tiene razones
suficientes de permanencia, rehabilitación y reinserción como sujeto productivo de la
sociedad y que por las mismas no volverá a vulnerar la norma.
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del estado” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS). En base a esto, ante la responsabilidad de decisión de adopción de la
medida que analizamos, el tribunal deberá considerar este derecho superior de la familia
114
y la seguridad que de él emanaría ante el beneficio del reo con la suspensión condicional
de la pena.
Finalmente se determina dentro de este numeral que se considerara requisito
también, y a su vez medio de arraigo, el hecho de que los sucesos a los cuales adecuo
su actuar el infractor de la norma no se constituyan como de gravedad y su modalidad de
realización no se establezca como noción de futura peligrosidad. Este punto dependerá
de la racionalización de la conducta demostrada por el infractor durante su vida y
corresponderá al análisis del tribunal su procedencia o no.
2.4.3.4. No procederá en los casos de delitos contra la integridad sexual y
reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar
Este requisito, en primer lugar tiene concordancia con aquel que determina la
procedencia de este beneficio tan solo en delitos cuya pena producto del mismo sea
menor a cinco años de prisión. Esto porque en el caso de delitos sexuales la sanción que
estos producirían sería una superior a la antes indicada. De la misma manera, y en
referencia al tipo de delitos señalados, es necesaria esta restricción de aplicación puesto
que el bien jurídico que estos protegen es superior en cuanto a su defensa y ejercicio.
Siendo garantizado por la constitución y protegido fervientemente por los Derechos
Humanos.
Acerca de esto se manifiesta “cada jurisdicción deberá asegurarse de que cuenta con
procedimientos adecuados de capacitación selección y de otra índole a fin de proteger y satisfacer
las necesidades especiales de los niños víctimas y testigos de delitos cuando la naturaleza de la
115
victimización afecte en distinta manera a una categoría de niños, como sucede cuando los niños y
en especial las niñas son objeto de agresión sexual” (DECLARACIÓN SOBRES LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y DEL ABUSO DEL
PODER). Por esta razón sería inoportuna la aplicación de este beneficio o cualquier otro
tipo de salida alternativa al proceso penal ya que con esto se vulneraria la ejecución
cabal de las garantías que gozan los ciudadanos.
En cuanto a la restricción en delitos de violencia familiar, de la misma manera,
siendo la familia el núcleo de la sociedad y base del desarrollo, esta descripción le otorga
un interés y grado superior de protección. Dentro de esta misma podríamos contemplar la
protección a la mujer y los intereses superiores del menor. Por todo esto la restricción es
clara y precisa puesto que de no ser así, se estaría contradiciendo lo que nuestra carta
magna establece. Haciendo hincapié en el derecho superior de la mujer consagrado ya
de manera específica en el mismo Código Orgánico Integral Penal como sería en el
presupuesto citado en el artículo 141 de la norma mencionada.
“En esas estrategias e intervenciones se deberá tener en cuenta la naturaleza de la
victimización, incluida la derivada de los malos tratos en el hogar, la explotación sexual, los malos
tratos en instituciones y la trata de niños. Se podrán aplicar estrategias basadas en iniciativas de
las autoridades, de la comunidad y de los ciudadanos” (DECLARACIÓN SOBRES LOS
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y DEL
ABUSO DEL PODER). Por lo tanto y en cumplimiento de los tratados internacionales en
busca de la protección cabal de los derechos referentes a la integridad sexual, la
legislación penal ecuatoriana ha implementado esta restricción a fin de garantizar el
cumplimiento de estos preceptos del derecho.
116
2.4.4. Condiciones a cumplirse ante la suspensión condicional de la pena
Los condicionamientos a cumplirse con el carácter de obligatorio por la persona
beneficiado ante la aplicación de la suspensión condicional de la pena se encuentran de
forma expresa establecidos en el artículo 631 del Código Penal. De esta forma ante la
solicitud de aplicación por parte del autor del injusto reprochable, con la anuencia de
fiscalía, y una vez verificados los requisitos para su procedencia y aprobación por parte
del Jugador, este ultimó adoptara la aplicación de una o varias de estas condiciones, las
mismas que se reconocerán como forzosas, siempre con la etiqueta de restaurativas del
bien jurídico afectado y finalmente rehabilitador del beneficiario para su correcta
reinserción y correcto aporte en la sociedad.
2.4.4.1.- Residir en un lugar o domicilio determinado e informar cualquier
cambio del mismo a la autoridad competente que establezca la o el
juzgador.
La primera de estas condiciones es establecer un arraigo domiciliario. Mediante el
cual se conmina al infractor a determinar un domicilio estable, el mismo que debe ser
generalmente en la ciudad en la que se está llevando el proceso. De la misma manera se
dispone al beneficiario que ante cualquier tipo o necesidad de cambio de domicilio el
mismo previo al cambio deberá informar al juzgador y señalar su nuevo domicilio a fin de
que continué siendo monitoreado durante el tiempo en el que se le fijo la suspensión
condicional.
117
2.4.4.2.- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas
En cuanta al condicionamiento señalado en el numeral dos del artículo analizado,
menciona la obligación de abstenerse frecuentar ciertos lugares y determinadas
personas. Medida que se la adopta a fin de garantizar que el infractor no pueda acercarse
al sujeto pasivo del ilícito precautelando nuevos incidente entre las partes y además
cuidando tanto los derechos y garantías más esenciales de ambos. En cuanto a los
lugares, se encuentra ligado a lo expuesto en las líneas anteriores, ya que para no
acercarse a la persona a la cual se le vulnero el derecho, necesariamente deberá dejar
de acudir a ciertos sitios, tales como el lugar de residencia del afectado, el centro de
estudios o trabajo del mismo, o quizás lugares especifico y determinados donde el
afectado podría frecuentar debido a su normal desenvolvimiento.
2.4.4.3.- No salir del país sin previa autorización de la o el juez de garantías
penitenciarias.
En cuanto al condicionamiento establecido en el numeral tres del artículo 631 del
Código Orgánico Integral Penal, a fin de garantizar la inmediación del sujeto autor del
injusto reprochable en el caso de que proceda la revocatoria, se le prescribe la
prohibición de salida del país, misma que se podrá revocar solo ante una situación
urgente y extrema por el juzgador. Medida lógica para evitar cualquier tipo de evasión por
parte del beneficiario en busca de engañar al juzgador.
118
2.4.4.4.- Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra
naturaleza
Por otro lado, el numeral cuarto del mismo artículo refiere un tipo de
condicionamiento especial. Menciona que de ser procedente, y de darse ciertos
presupuestos, el beneficiario de esta medida alternativa de solución penal deberá
someterse a tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza. Ante lo cual y por lo
manifestado, esta medida se adoptara solo en aquellos casos en los que se pueda
determinar que el delito suscitado es producto de algún tipo de estado psíquico, o físico
que genero la necesidad de realizar el injusto reprochable. Ante esto a fin de dar apoyo,
rehabilitación y correcta reinserción del infractor se le señalara su obligación de
someterse al tratamiento.
2.4.4.5.- Tener o ejercer un trabajo, profesión, oficio, empleo o
voluntariamente realizar trabajos comunitarios.
Asimismo otra de las condiciones señaladas es la referente a sostener un arraigo
laboral. De esta manera se dispone que el beneficiario de la suspensión condicional de la
pena ejerza un trabajo, profesión, oficio o empleo, o de manera voluntaria realice trabajos
comunitarios. Con esto se asegura la reinserción de la persona como ente productivo de
la sociedad además de que con esto se propende a que el infractor genere ingresos que
permitan que se sostenga y no deba recurrir a conductas ilegales para subsistir.
119
2.4.4.6.- Asistir a algún programa educativo o de capacitación.
De la misma manera, otra de las medidas contempladas es imponer la obligación
al infractor de asistir a algún tipo de programa educativo o capacitador; esto una vez con
la única finalidad de reinsertar al infractor como ente productivo en la sociedad y darle la
opción y la capacidad de mejorar intelectualmente y de esta forma asegurar su buen vivir.
2.4.4.7.- Reparar los daños o pagar una determinada suma a la víctima a
título de reparación integral o garantizar debidamente su pago.
En cuanto al condicionamiento constante en el numeral séptimo del artículo 631
del Código Orgánico Integral Penal, este es la clara prueba y puesta en marcha de la
justicia restaurativa y su afán compensador al sujeto pasivo del delito. Es así que el
mismo determina la obligación de reparar los daños, o devengar de manera económica
con un monto fijado a modo de reparación de los daños causado por el cometimiento del
injusto reprochable, garantizando que se realicen los pagos.
2.4.4.8.- Presentarse periódicamente ante la autoridad designada por la o el
juzgador y en su caso, acreditar el cumplimiento de las condiciones
impuestas.
De la misma manera, y una vez más vinculada al arraigo del beneficiario de la
medida, el juzgador podrá determinar que el mismo deberá presentarse de manera
frecuente ante la autoridad que este designe a fin de establecer presencialmente que el
120
mismo se encuentra respetando el arraigo domiciliar, y así también poder verificar que se
esté cumpliendo con las medidas dispuesta al infractor.
2.4.4.9.- No ser reincidente y no tener instrucción fiscal por nuevo delito
Finalmente los dos últimos condicionantes establecidos en este artículo son
estrictamente ligados a uno de los requisitos para poder adoptar la medida de suspensión
condicional de la pena, esto es el hecho de no reincidir en el cometimiento de ilícitos
posterior a haberse beneficiado de la medida, además de que se le conmina de igual
manera a no tener una nueva instrucción fiscal debido al cometimiento de cualquier tipo
de delito.
2.4.5. Del control del cumplimiento de las condiciones establecidas ante la
suspensión condicional de la pena
El artículo 632 del Código Orgánico Integral Penal señala como organismo de
control del cumplimiento de los condicionamientos impuestos para la aplicación de la
suspensión condicional de la pena al juzgador que considero aplicable y dispuso la
medida. Manifestando que será la misma autoridad quien de ocurrir un menoscabo a los
condicionamientos dispuestos deberá disponer la revocatoria de la medida ordenando
conjuntamente la ejecución de la pena que se encontraba suspendida y había sido
producto del proceso.
121
“Esta forma de cumplimiento implica una forma de control realizado por el personal estatal,
generalmente por los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado. Sin embargo, no existiría
obstáculo para que este control sea realizado por los integrantes del organismo de instituciones
penitenciarias” (Prat, 2005, pág. 35). En el caso que analizamos, es decir el de la legislación
penal ecuatoriana, este control se lo realiza por medio de una de las obligaciones
dispuestas dentro de la suspensión condicional, esto es la obligación de presentarse
constantemente ante la autoridad competente en los tiempos fijados por el tribunal.
“No se trata de entregar un teléfono móvil a la víctima para que ella vigile el cumplimiento
de la pena, sino que debe ser el Estado quien deba hacerse cargo de este deber de control, sobre
todo hasta la extinción completa de la responsabilidad del condenado” (Prat, 2005, pág. 54). Es
por esto que también se ejerce el control a través de la fuerza pública la misma que tiene
la obligación de que ante una detención verificar si la persona detenida se encuentra
beneficiada de la suspensión condicional de la pena; y de ser este el caso de manera
inmediata informar a la autoridad competente a fin de determinar el incumplimiento de la
obligaciones dispuestas y si este fuera el caso proceder con la revocatoria de la
suspensión condicional.
2.4.6. Extinción de la suspensión condicional de la pena
Finalmente, el artículo 633 del Código Orgánico Integral Penal menciona que
procederá la extinción de la suspensión condicional de la pena ante el cumplimiento total
del plazo establecido para el efecto sin que durante el transcurso de este tiempo haya
mediado alguna situación en detrimento de las medidas dispuestas. Con el cumplimiento
de la medida la pena que se encontraba suspendida quedara extinta, hechos que se
determinará mediante resolución del juzgador que adoptó la medida.
122
Al afirmarse que las reglas de observación impuestas por el juez al beneficiado, en
ningún momento tiene el carácter de pena a pesar de que atendiendo a su naturaleza se
equiparen a las medidas previstas para la condena de ejecución condicional y la pena de
instrucciones judiciales del derecho comparado, sino que tan solo revisten el carácter de
exigencias procesales especiales, cuyo cumplimento posibilitara la extinción de la acción
penal en beneficio de quien ha sido sometido a un proceso (Battola, 2003, pág. 35)
De esta forma, y tras el cumplimiento completo y cabal de este tipo de solución
distinta para el proceso penal, se considerará cumplida la pena, extinta la misma, sin que
el beneficiario de la medida se vea inmerso en la rigidez de la pena propiamente dicha y
las restricciones que la misma opera. Circunstancia que no solo agiliza el aparataje
judicial ecuatoriano, sino que además aligera el sistema penitenciario y además
encamina su aplicación a una verdadera justicia restaurativa, de mínima intervención
penal, conciliadora, rehabilitadora y reinserciva para aquel que se beneficia de la misma.
2.5. Hipótesis
La suspensión condicional de la pena contemplada en el artículo 630 del Código
Orgánico Integral Penal se determina dentro del sistema penal ecuatoriano como una
figura de resolución al conflicto penal distinta y sustitutiva a aquellas inherentes a las
medidas privativas de la libertad, dando lugar a una clase de justicia restaurativa que
desde el punto de vista político criminal se constituye en un beneficio para el
cumplimiento de sus objetivos a más de ser un descongestionante del aparataje jurídico
ecuatoriano. Desde esta perspectiva es muy importante realizar un análisis jurídico de la
citada figura legal para determinar el grado de conocimiento que poseen acerca de esta
123
los distintos actores implicados en el proceso penal y de esta manera establecer el grado
de eficacia que posee la aplicación de esta medida.
2.5.1.- Pregunta de la investigación
¿Se considera realmente eficaz en el sistema jurídico penal ecuatoriano la aplicación de
la suspensión condicional de la pena como medida sustitutiva a las penas privativas de la
libertad?
2.6. Caracterización de las variables
2.6.1.- Variable dependiente:
Incidencia que posee la aplicación de la figura jurídica de la suspensión
condicional de la pena dentro del sistema judicial penal ecuatoriano, como medio de
solución al proceso penal diferente a las penas privativas de la libertad.
2.6.2.- Variable independiente:
La suspensión condicional de la pena y su aplicación en concordancia con la
legislación penal ecuatoriana, la Constitución de la República del Ecuador y los Tratados
Internacionales competentes a su materia de acción.
124
2.7.- Definición de términos básicos
Delito.- “Acción de un imputado que está en pugna con el ordenamiento jurídico de la sociedad
por encuadrar dentro de las condiciones objetivas de una norma penal” (Casado, 2009, pág. 258)
Etimológicamente, la palabra delito proviene del latín delictum, expresión que se refiere y
describe un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general podría
considerarse al delito como aquella culpa existente, el hecho criminal pesquisable por la
justicia, el quebrantamiento de una ley imperativa
Delincuente.- “Persona que cometido un delito, un hecho reprimido por la ley” (Casado, 2009,
pág. 258). Se refiere a la persona que delinque; el sujeto activo de un delito o falta como
autor, cómplice o encubridor. Es el que con intensión dolosa hace lo que la ley ordinaria
prohíbe, siempre que tales acciones u omisiones se encuentren penadas por la ley
Autor.- “El que ejecuta los actos consumativos del delito y el que determina a la persona no
imputable o no punibles de cometerlo” (Casado, 2009, pág. 97) El sujeto activo del delito; y el
que coopera a su realización como cómplice o autor moral. Es la persona que adecua su
actuar por voluntad propia a un tipo penal reprochable judicialmente.
Cómplice.- “Aquellos que cooperan moral o materialmente al delito por hechos anteriores o
simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación” (Casado, 2009, pág. 185).
Al referirnos a cómplice determinamos que es la persona que sin ser autor del delito,
coopera a la ejecución de un hecho delictivo por actos anteriores o simultáneos.
Encubridor.- “Participación en la responsabilidad de un delito, con intervención posterior al
mismo, por aprovechar los efectos de él, impedir que se descubra, favorecer a la ocultación, etc”
(Casado, 2009, pág. 341). Al referirnos a la persona del encubridor nos referimos a quien,
125
con posterioridad a la infracción oculta a los autores de un delito o a los cómplices del
mismo, contribuye a disimularlo o se beneficia voluntariamente de aquel.
Delincuente primario.- “El momento que ha de tenerse en cuenta, para saber si una persona
ha cometido delito es la sentencia que lo condena como autor” (Vidal, 2008, pág. 50). De lo
manifestado deberá considerarse al individuo condenado por un delito o una falta
penada por la ley, con la característica de que esta condena representa el incumplimiento
de la norma por primera y única ocasión. Se considerara para catalogarlo como
delincuente primario el hecho de no haber tenido previo a la condena, sentencias ni
procesos anteriores.
Reo.- “Acusado, culpable. El demandado en un juicio civil o criminal a distinción del actor”
(Casado, 2009, pág. 706). En tanto a su consideración como adjetivo el mismo refiere
criminoso, culpado, acusado objeto de cargos. Durante el proceso penal el acusado o
presunto autor o responsable. Después de la sentencia el condenado. Con causa o sin
sumario quien merece ser castigado por haber delinquido.
Sujeto pasivo del delito.- “Dentro del proceso judicial aquel que ha sido agraviado por la
vulneración de sus derechos” (Casado, 2009, pág. 59). Aquel a quien se le ha vulnerado sus
derechos por razón del cometimiento del acto típico antijurídico llamado delito. Es la
persona quien se encuentra ofendida o las acciones realizadas por otra se encuentran en
desmedro de sus bienes jurídicos. Se lo llama también agraviado.
Delito culposo.- “Aquel ejecutado como consecuencia del accionar negligente o imprudente del
autor o por impericia en su arte o profesión” (Casado, 2009, pág. 259). La acción o la omisión
en que concurre la culpa ya sea por imprudencia o negligencia y que está penada por la
ley aun cuando este accionar no se lo haya realizado con malicia o dolo, pero producto
del mismo resulte afectada otra persona en sus bienes jurídicos.
126
Legalidad.- “Cualidad de legal. Régimen Político estatuido por la ley fundamental del Estado”
(Casado, 2009, pág. 498). Aquella calidad proveniente de la ley, que genera legitimidad en
cuanto a las actuaciones y licitud en lo referente a los hechos. En lo que refiere al
principio de legalidad, se refiere al hecho de que para ser considerada una actuación
contraria a la ley, esta debe haberla contemplado como tal previo al cometimiento del
acto.
Punible.- “Circunstancia merecedora de la imposición de un castigo o sanción“ (Cabanellas,
2008, pág. 265). Referente a aquello que se considera merecedor de castigo, penado por
la ley.
Injusto reprochable.- “El llamado desvalor de resultado tiene un rol preponderante en la
formación del injusto, por lo que estará presente en todos los delitos a manera de lesión o de
puesta en peligro del bien jurídico” (Casado, 2009, pág. 309). Referente al acto contrario al
deber propio o al derecho ajeno mismo que considerado por la ley penal como contrario a
ella, es perseguible y castigable.
Tipicidad.- “Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes”
(Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, 2014). Concepto inherente al derecho penal en
consideración de que no puede existir un delito ni ser penado si el mismo previo a su
cometimiento no se encuentra enmarcado en la ley penal como tal.
Antijuricidad.- “Es el carácter que tiene un acto en cuanto infringe o viola en derecho objetivo
considerando este en su totalidad. Cualidad de lo que es contrario a derecho designa el juicio de
valor negativo que el ordenamiento jurídico emite acerca de un determinado acto” (Casado, 2009,
pág. 71). Elemento esencial del delito cuya fórmula es el valor que se concede al fin
127
perseguido por la acción criminal en contradicción con aquel otro garantizado por el
Derecho.
Atenuante.- “Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que si bien no la suprimen
totalmente la disminuye” (Casado, 2009, pág. 106). La circunstancia que disminuye la
gravedad de un delito. Hechos que encontrándose durante o posterior al cometimiento de
un ilícito, se consideran como mitigantes de la sanción a dictarse.
Agravantes.- “Circunstancia que concurre en el perpetrador del delito o en el delito mismo y que
aumenta su responsabilidad penal” (Casado, 2009, pág. 59). Lo que torna más grave algún
hecho o cosa. Circunstancias que conjuntamente con el delito aumenta su gravedad y
reproche por lo cual generaran la imposición de una sanción mayor a la primeramente
establecida.
Pena.- “Sanción punitiva que recae sobre las personas que infringen una ley o norma legal.
Sufrimiento impuesto por los Tribunales de Justicia al infractor del precepto de la norma penal en
la clase y medidas señaladas por dicha norma” (Casado, 2009, pág. 629). Sanción previamente
establecida por la ley para quien comete un delito o falta también especificados.
Pena privativa de la libertad.- “Pena que tiene como objeto la readaptación social del
condenado para lo cual el régimen penitenciario debe utilizar los medios de prevención y de
tratamiento curativo educativo y asistencial y de cualquier otro carácter de que pueda disponerse”
(Casado, 2009, pág. 663). Aquella que en respuesta al delito cometido, sanciona al actor
con la privación de su libertad física recluyéndolo en el interior de un centro carcelario por
un determinado tiempo en el cual sus relaciones son limitadas y controladas.
128
Pena pecuniaria.- “Pena que se puede aplicar en concepto de multa por algún incumplimiento o
infracción” (Casado, 2009, pág. 629). La consistente en la privación o disminución de los
bienes de un condenado por delito.
Justicia restaurativa.- “Lo que debe hacerse según el derecho o la razón, dando a cada uno lo
que le corresponde” (Casado, 2009, pág. 488). Considerada como la tercera vía para
alcanzar los fines del derecho penal, este tipo de justicia contempla la implementación y
aplicación de medidas que constituyan una salida alternativa al conflicto penal, mediante
el resarcimiento del daño causado, promoviendo la mínima intervención penal.
Mínima intervención penal.- “La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea
estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando
no son suficientes los mecanismos extrapenales” (Ecuador, Código Orgánico Integral Penal,
2014). Principio que garantiza la aplicación del derecho penal como último recurso y
cuando sea estrictamente necesario para la protección de bienes jaricos. Considerada de
última ratio cuando no es aplicable mecanismos extrapenales.
Arraigo.- “Defensa otorgada al demandado para oponer a la acción del demandante
paralizándola hasta cuando este de fianza suficiente para responder a las costa que el pleito
pueda irrogar al demandado” (Casado, 2009, pág. 365). Dar al demandado o el reo fianza
suficiente de la responsabilidad civil o criminal del juicio. Se utiliza normalmente la
expresión arraigo o arraigar en juicio para referirse al aseguramiento de las resultas del
mismo. Se da en los casos en que hay peligro de que por insolvencia resulte ilusorio el
derecho de una de las partes.
Suspensión condicional de la pena.- “Temporal detención del curso de la pena que debe
reanudarse inmediatamente que cese la causa o haya fenecido el plazo para ello” (Casado, 2009,
pág. 785). Figura jurídica considerada como una forma alternativa a las medidas de
129
privación de la libertad para dar solución al conflicto penal. Mediante la cual una vez
determinada la pena a cumplirse por la infracción penal, la misma queda suspendida en
cuanto a su cumplimento siendo sustituida por una o varias condiciones a efectuarse
durante un tiempo determinado de tiempo evitando así el internamiento en centro de
privación de la Libertad. Ante el incumplimiento de las medidas ordenadas se revocara la
figura jurídica disponiéndose el cumplimiento de la pena inicial.
130
CAPÍTULO III
3.- METODOLOGÍA
3.1. Determinación de los métodos a utilizar
Método jurídico – sistémico:
Prioritariamente, la investigación irá estructurada en base al método jurídico
sistémico, el cual consiste en el estudio de las instituciones jurídicas que conforman al
sistema judicial penal ecuatoriano, para de esta forma determinar la aplicabilidad de la
suspensión condicional de la pena y los beneficios que esta figura legal posee en
cumplimiento de la legislación penal ecuatoriana, la Constitución de la República del
Ecuador y las garantías constitucionales que la misma establece, además de los tratados
internacionales inherentes al tema. Por lo que el análisis será enfocado a la aplicación de
la justicia restaurativa como medio alternativo de solución al conflicto penal,
específicamente refiriéndonos a la aplicación de la suspensión condicional de la pena.
Investigación que estará encaminada a determinar el grado de conocimiento que poseen
los distintos actores del procesos penal acerca de la figura jurídica materia de la tesis,
además de establecer el grado de aplicación de la misma dentro del proceso penal y los
beneficios que se generan con la aplicación de la suspensión condicional de la pena tanto
en lo referente al cumplimiento de políticas criminales además de la ayuda que esta
genera al sistema jurídico penal ecuatoriano como tal.
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Método jurídico exegético:
Determinada la congruencia jurídica existente acerca de la suspensión condicional
de la pena, es pertinente realizar un análisis objetivo a este marco jurídico en cuanto al
beneficio que deviene de la aplicación de la figura jurídica de la suspensión estableciendo
el grado de conocimiento que poseen los actores del proceso penal acerca de este medio
distinto de solución del conflicto penal para así verificar el cumplimiento de sus objetivos
como medida alternativa a las penas privativas de la libertad, su vialidad como medio de
justicia restaurativa, su implicación en cuanto al cumplimiento de políticas criminales y el
beneficio que esta genera para el sistema jurídico penal ecuatoriano.
Método funcionalista:
Mediante la aplicación de este método estableceremos la importancia que genera
la aplicación de la suspensión condicional de la pena en el mantenimiento del estado de
derechos y justicia del estado ecuatoriano además de su inherencia en el sostenimiento
del orden y paz social. Esto mediante su enfoque como medida alternativa a las penas
privativas de la libertad, su sustento al cumplimiento de políticas criminales, su aporte
para la reducción de índices delictivos y primordialmente el grado de conocimiento de los
distintos actores del proceso penal en cuanto a la existencia aplicación y beneficio de la
suspensión condicional de la pena en el sistema judicial penal.
Método observacional
Como lo manifiesta su nombre, mediante este método nos limitaremos a la
observación como forma de determinar el nivel de conocimiento que los actores del
proceso penal poseen acerca de la existencia y aplicación de la suspensión condicional
132
de la pena. Además de la misma forma se determinara el nivel de efectividad en cuanto al
cumplimiento de los objetivos político criminales, en cuanto a la percepción de la justicia
reparativa y en fin el aporte positivo en lo que refiere al sistema judicial penal ecuatoriano
que genera a raíz de la aplicación de la suspensión condicional de la pena como método
alternativo a la aplicación de medidas privativas de la libertad.
Método sintético
Importante método en nuestro tema de estudio ya que a más de sintetizar el
marco jurídico competente para el estudio de la suspensión condicional de la pena, esto
es le legislación penal correspondiente, la constitución y los tratados internacionales
inherentes a temas de carácter penal, se deberá también sintetizar por considerarse
apropiado por su concordancia, aquellos temas competentes a políticas criminales,
rehabilitación social, sistema penitenciario e inclusive la participación y labor de la fuerza
pública dentro del proceso penal. Esto ya que, siendo la suspensión condicional de la
pena un método alternativo de solución al conflicto penal contradictorio a aquellas
sanciones privativas de la libertad y con un enfoque restaurador y reinsercivo, es
necesario determinar la incidencia del mismo dentro del sistema jurídico de la nación y
además su resultado en cuanto al sistema político criminal del país.
Método Analítico
Aplicaremos este método al momento en que se realice un análisis de la
suspensión condicional de la pena no como un todo sino más bien estudiándolo de una
manera más amplia. De manera que pueda desplegarse las distintas estructuras que en
esta figura se encuentran contenidas para así llegar a un conocimiento real que permita si
fuera el caso mejorar esta figura legal con el único propósito de que se constituya en un
133
aporte para el mejoramiento de la estructura social en garantía de los bienes jurídicos
que la misma contempla y protege.
Método Empírico
Por medio de este método podremos involucrarnos de manera más directa con los
actores que se involucran en la suspensión condicional de la pena, como son los
funcionarios judiciales y actores procesales que se ven implicados en la aplicación de
esta figura. Esto con la finalidad de establecer el grado de conocimiento que los mismos
poseen acerca de la suspensión condicional de la pena y su perspectiva acerca de la
funcionalidad de la misma dentro del sistema judicial penal, a través de su opinión y
observaciones en busca de apuntalar de ser el caso su trascendencia dentro de la
legislación penal.
3.2. Diseño de la investigación
El diseño de la investigación para elaborar el presente trabajo está conformado de la
siguiente manera:
Investigación de Campo, con el estudio y análisis físico, personal y directo de los
elementos y fuentes que componen el problema, a fin de evidenciar el grado de
conocimiento que poseen los distintos actores del proceso penal en cuanto a la
existencia aplicación y beneficios que posee la figura legal de la suspensión
condicional de la pena y de esta forma determinar su trascendencia e influencia
en el sistema judicial penal ecuatoriano. Se determinaran asimismo las relaciones
e interacciones que se susciten entre las variables de estudio y su incidencia en el
134
sistema judicial, constitucional y en lo que refiere a los tratados internacionales
existentes ante la aplicación de la figura jurídica.
Investigación Experimental, dividiendo a los diferentes actores del proceso penal
en grupos según su incidencia en el proceso penal en el que se aplique la figura
jurídica de la suspensión condicional de la pena para de esta manera establecer
sus criterios y posiciones en cuanto a la connotación que posee la figura y así
analizar sus posiciones y trabajar en cuanto al problema planteado.
3.3. Población y muestra
El marco investigativo, de análisis y estudio, está circunscrito a la ciudad de Quito, a
un marco mínimo de 800 personas, de entre las cuales consten jueces de los tribunales
de garantías penales de Pichincha, fiscales de Pichincha, defensores públicos penales,
abogados en el libre ejercicio, usuarios del sistema judicial penal.
Cuadro N°1
POBLACION # Muestra
Jueces de Garantías Penales 100
Fiscales de Pichincha 80
Defensores Públicos Penales 20
Abogados en el libre ejercicio 300
Usuarios 300
TOTAL 800
Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
135
Muestra
Fórmula a emplear:
n = Tamaño de la muestra
N = Tamaño de la población
E2 = Error máximo admisible en cálculo muestra;
Desarrollo:
800
n= ---------------------------
(0,052 )(800-1)+1
………
800
n= ---------------------------
(0,0025)(799)+1
……..
800
n= --------------------
1,99+1
………
;1)1)((
:2
NE
Nn
136
800
n= ---------------------
2,99
………
n= 267
3.4. Operacionalización de las variables
Cuadro 2
VARIABLES DIMENSIONES INDICADORES TÉCNICAS INSTRUMENTOS
Incidencia que
posee la
aplicación de la
figura jurídica de
la suspensión
condicional de la
pena dentro del
sistema judicial
penal
ecuatoriano,
como medio de
solución al
proceso penal
diferente a las
penas privativas
de la libertad.
Incidencia
Legal
Incidencia
Político
Criminal
Incidencia
Rehabilitadora
social y
Reinserciva
Incidencia
Disminución de
Índices
Delictivos
- Código
Orgánico
Integral Penal.
- Constitución
Política de la
República del
Ecuador.
- Tratados
Internacionales
- Criterios de los
actores del proceso
penal en cuanto a la
aplicación de la figura
Análisis –
Posibles
Reformas –
Encuesta
Análisis.
Encuesta
Análisis –
Observación-
Encuesta
Ecuesta
Legislación
Investigación
Bibliográfica
Encuesta
Legislación
Encuesta
Encuesta
Encuesta
137
Incidencia en el
Sistema
Judicial Penal
legal
- Incidencia que ejerce
la suspensión
condicional de la pena
en cuanto a políticas
criminales y aporte al
sistema judicial penal.
Análisis
Encuesta
Encuesta
VARIABLE
INDEPENDIENTE
La suspensión
condicional de la
pena y su
aplicación en
concordancia con
la legislación
penal
ecuatoriana, la
Constitución y los
Tratados
Internacionales
competentes a su
materia de acción
Incidencia
Legal
Incidencia
- Constitución de la
República Ecuador
- Código Orgánico
Integral Penal
-Declaración de
Derechos Humanos.
-Convención
Americana sobre
Derechos Humanos.
- Convención sobre la
prevención del delito y
tratamiento del
delincuente.
Análisis –
Encuesta
Análisis –
Investigación
Bibliográfica
Análisis -
Encuesta
Análisis -
Estudio
Entrevista
Legislación
Investigación
Bibliográfica
Encuesta
138
Económica
Incidencia
Social
- Declaración de
Principios Básicos
sobre justicia
restaurativa en materia
penal.
Estudio
Elaborado por: Diego E. Jácome Albuja
3.5. Técnicas e instrumentos de la investigación
Encuesta: La encuesta será dirigida a los actores del sistema judicial penal de la
ciudad de Quito a fin de establecer el grado de conocimiento que poseen los mismos
sobre la aplicación de la suspensión condicional de la pena y la eficacia que posee la
figura dentro del aparataje judicial.
3.6. Validez y confiabilidad de los instrumentos
Los instrumentos utilizados para llevar a cabo la investigación del presente
proyecto tienen la validez, aprobación y confiabilidad recomendada por juristas,
profesionales del derecho conocedores del derecho penal así como docentes en el área
de la investigación; por tal, la elaboración del presente proyecto investigativo posee la
validez y confiabilidad suficiente para garantizar su elaboración.
139
3. 7. Técnicas de procesamiento y análisis de datos
Los datos obtenidos del proceso de investigación y recolección de datos serán
procesados y analizados a través operaciones y gráficas porcentuales los cuales
demuestren la inclinación de una u otra respuesta respecto a la encuesta que será
realizada. De igual manera, de las versiones, declaraciones y entrevistas que serán
realizadas a personas involucradas con el tema referente a la aplicación de la suspensión
condicional de la pena en el sistema judicial penal ecuatoriano, serán consideradas como
referencias para el análisis teórico como base para la elaboración y cumplimiento del
objetivo principal planteado.
140
CAPÍTULO IV
4.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1. Aplicación de la encuesta
PREGUNTA N°1 ¿Conoce Usted si en la legislación penal ecuatoriana se
encuentra regulada la figura jurídica de la suspensión condicional de la pena? Las
respuestas establecidas para la pregunta fueron SI y NO.
ENCUESTADOS SI NO
USUARIOS 17 83
DEFENSORES PUBLICOS 7 0
ABOGADOS 93 7
FISCALES 27 0
JUECES 33 0
Tabla N°1. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 1 Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas un sesenta y seis punto
veintinueve por ciento (66,29%) de los encuestados conoce que en la legislación penal
ecuatoriana se encuentra regulada la figura jurídica de la suspensión condicional de la
pena; mientras que un treinta y tres punto setenta por ciento (33,70%) desconoce la
existencia de la figura.
66,29
33,7 SI
NO
141
PREGUNTA N°2 ¿Considera Usted que es necesario realizar un análisis jurídico
sobre la incidencia de la suspensión condicional de la pena en el sistema judicial
ecuatoriano? Las respuestas establecidas para la pregunta fueron SI y NO.
ENCUESTADOS SI NO
USUARIOS 37 63
DEFENSORES PUBLICOS 7 0
ABOGADOS 78 22
FISCALES 21 6
JUECES 30 3
Tabla N° 2. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 2. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas el sesenta y cuatro punto
setenta y nueve por ciento (64,79%) de los encuestados considera necesario que se
efectúe un análisis jurídico acerca de la incidencia que ejerce la aplicación de la
suspensión condicional de la pena en el sistema judicial ecuatoriano; mientras que un
treinta y cinco punto veinte por ciento (35,20%) considera innecesario analizar el
cuestionamiento realizado.
64,79
35,2 SI
NO
142
PREGUNTA N°3 ¿Considera Usted adecuada la delimitación existente en cuanto
al ámbito de aplicación de la Suspensión Condicional de la Pena dentro de la legislación
penal ecuatoriana? Las respuestas establecidas para la pregunta fueron SI y NO.
ENCUESTADOS SI NO
USUARIOS 25 75
DEFENSORES PUBLICOS 1 6
ABOGADOS 34 66
FISCALES 8 19
JUECES 7 26
Tabla N°3. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 3. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados
en el proceso judicial penal, el veintiocho coma cero ocho por ciento (28,08%) de los
encuestados considera adecuada la delimitación en cuanto al ámbito de aplicación
existente en la legislación penal referente a la suspensión condicional de la pena;
mientras que un setenta y un punto noventa y uno por ciento (71,91%) considera
inadecuada la delimitación existente en cuanto al ámbito de aplicación de la figura legal
estudiada.
28,08
71,91
SI
NO
143
PREGUNTA N°4 ¿Cree Usted que deberían aumentarse al rango de aplicación de
la suspensión condicional de la pena ciertos tipos penales que la normativa actual
excluye para su procedencia? Las respuestas establecidas para la pregunta fueron SI y
NO.
ENCUESTADOS SI NO
USUARIOS 78 22
DEFENSORES PUBLICOS 5 2
ABOGADOS 100 0
FISCALES 25 2
JUECES 32 1
Tabla N° 4. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 4. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados
en el proceso judicial penal, el ochenta y nueve punto ochenta y ocho por ciento (89,88%)
de los encuestados considera que debería aumentarse la posibilidad de aplicación de la
suspensión condicional de la pena a cierto tipos penales que la norma vigente excluye;
mientras que un diez punto once por ciento (10,11%) considera que no debería
aumentarse la posibilidad de acogerse a este beneficio legal a otros tipos penales no
considerados por la legislación actual.
89,88
10,11 SI
NO
144
PREGUNTA N°5 ¿Considera Usted que en lo referente a la consecución de los
principios básicos de justicia la aplicación de la suspensión condicional de la pena es?
Las respuestas establecidas para la pregunta fueron MUY BUENA, BUENA y
DEFICIENTE.
ENCUESTADOS MUY BUENA BUENA DEFICIENTE
USUARIOS 20 28 52
DEFENSORES PUBLICOS 1 3 3
ABOGADOS 16 48 36
FISCALES 5 13 9
JUECES 6 16 11
Tabla N° 5. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 5. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados
en el proceso judicial penal, el diecisiete punto noventa y siente por ciento (17,97%) de
los encuestados califica como muy buena la aplicación de la suspensión condicional de la
pena en cuanto a la consecución de los principios básicos de justicia; el cuarenta punto
cuarenta y cuatro por ciento (40,44%) considera la misma como buena; mientras que el
cuarenta y uno punto cincuenta y siete por ciento califica de deficiente la aplicación de la
figura jurídica en cuanto al cumplimiento de los principios básicos de justicia.
17,97
40,44
41,57
MUY BUENA BUENA DEFICIENTE
145
PREGUNTA N°6 ¿Cree Usted que los requisitos determinados por la legislación penal
ecuatoriana para la aplicación de la suspensión condicional de la pena en busca de afirmar la
justicia como garantía constitucional se constituyen como? Las respuestas establecidas para la
pregunta fueron MUY BUENOS, BUENOS y DEFICIENTES.
ENCUESTADOS MUY BUENOS BUENOS DEFICIENTES
USUARIOS 20 35 45
DEFENSORES PUBLICOS 3 3 1
ABOGADOS 15 53 32
FISCALES 7 12 8
JUECES 8 17 8
Tabla N° 6. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 6. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados
en el proceso judicial penal, el diecinueve punto ochenta y cinco por ciento (19,85%) de
los encuestados califica como muy buenos los requisitos que contempla el Código
Orgánico Integral Penal para la adoptabilidad de la suspensión condicional de la pena
desde el punto de vista garantista y en aplicación de los principios de justicia; el cuarenta
y cuatro punto noventa y cuatro por ciento (44,94%) considera los mismos como buenos;
mientras que el treinta y cinco punto veinte por ciento (35,20%) califica como deficientes
los requisitos que estable la legislación penal para poder beneficiarse de la figura jurídica
de suspensión condicional de la pena.
19,85
44,94
35,2
MUY BUENOS BUENOS DEFICIENTES
146
PREGUNTA N°7 ¿Desde el punto de vista político criminal en busca de establecer
el estado social de derechos y justicia, considera que la aplicación de la suspensión
condicional de la pena se constituye como una figura? Las respuestas establecidas para
la pregunta fueron MUY BUENA, BUENA y DEFICIENTE.
ENCUESTADOS MUY BUENA BUENA DEFICIENTE
USUARIOS 63 7 30
DEFENSORES PUBLICOS 3 0 4
ABOGADOS 7 13 80
FISCALES 7 4 16
JUECES 7 6 20
Tabla N° 7. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 7. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados
en el proceso judicial penal, el treinta y dos con cincuenta y ocho por ciento (32.58%)
considera la suspensión condicional de la pena como muy buena; el once punto veintitrés
por ciento (11,23%) como buena; mientras que el cincuenta y seis punto diecisiete por
ciento (56,17%) califica como deficiente la aplicación de la suspensión condicional de la
pena como política criminal a fin de lograr el estado social de derechos y justicia.
32,58
11,23 56,17
MUY BUENA BUENA DEFICIENTE
147
PREGUNTA N°8 ¿En busca de generar una reparación del daño causado por el
actor de la infracción, aplicaría Usted la figura de la suspensión condicional de la pena?
Las respuestas establecidas para la pregunta fueron SIEMPRE, RARA VEZ y NUNCA.
ENCUESTADOS SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
USUARIOS 60 18 22
DEFENSORES PUBLICOS 4 3 0
ABOGADOS 40 45 15
FISCALES 4 18 5
JUECES 7 22 4
Tabla N° 8. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 8. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados
en el proceso judicial penal, que el cuarenta y tres punto cero siete por ciento (43,07%)
de los encuestados aplicaría la suspensión condicional de la pena en busca de reparar el
daño causado por el delito cometido; el treinta y nueve punto setenta por ciento (39,70%)
la aplicaría rara vez; mientras que el diecisiete punto veintidós por ciento (17,22)% no
aplicaría nunca la figura jurídica estudiada en busca de reparar el daño causado por el
delincuente ante el cometimiento de la infracción penal.
43,07
39,7
17,22
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
148
PREGUNTA N°9 ¿Considera Usted que para procederse con la revocatoria de la
suspensión condicional de la pena debe observarse que se haya incumplido por
reiteradas ocasiones las disposiciones dictadas por el Tribunal como condicionamientos a
seguir? Las respuestas establecidas para la pregunta fueron SIEMPRE, RARA VEZ y
NUNCA.
ENCUESTADOS SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
USUARIOS 87 5 8
DEFENSORES PUBLICOS 4 1 2
ABOGADOS 70 18 12
FISCALES 17 3 7
JUECES 20 4 9
Tabla N° 9. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 9. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados
en el proceso judicial penal, ciento noventa y ocho (198) de ellas respondieron el setenta
y cuatro punto quince por ciento (74,15%) de los encuestados determinaría la necesidad
de revocatoria de la suspensión condicional de la pena ante el reiterado incumplimiento
de las condiciones dictadas a cumplirse dentro del proceso; el once punto sesenta y uno
por ciento (11,61%) la aplicaría rara vez; mientras que el catorce punto veintitrés por
ciento (14,23)% no daría paso a la revocatoria de la suspensión condicional de la pena
ante el reiterado incumplimiento de las condiciones ordenadas como sustituto de la pena
privativa de la libertad.
74,15
11,61 14,23
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
149
PREGUNTA N°10 ¿Considera Usted que el grado de conocimiento existente entre los
actores del proceso penal acerca de la suspensión condicional de la pena se constituye como
determinante para otorgar eficacia al aparataje judicial penal? Las respuestas establecidas para la
pregunta fueron SIEMPRE, RARA VEZ y NUNCA.
ENCUESTADOS SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
USUARIOS 83 7 10
DEFENSORES PUBLICOS 5 1 1
ABOGADOS 80 14 6
FISCALES 20 4 3
JUECES 25 5 3
Tabla N° 10. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
Grafico N° 10. Elaborado por Diego E. Jácome Albuja
De las doscientas sesenta y siete encuestas realizadas a los actores involucrados en el
proceso judicial penal, el setenta y nueve punto setenta y siete por ciento (79,77%) de los
encuestados considera que el grado de conocimiento por parte de los actores del proceso penal
acerca de la figura jurídica de la suspensión condicional de la pena constituye relevante para el
apuntalamiento del sistema judicial penal ecuatoriano; el once punto sesenta y uno por ciento
(11,61%) la considera como determinante rara vez; mientras que el ocho punto sesenta y un por
ciento (8,61)% no considera relevante el grado de conocimiento de la figura jurídica por parte de
los involucrados en el proceso penal para un mejor desenvolvimiento del sistema judicial penal.
79,77
11,61 8,61
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
150
4.2.1.- Análisis de resultados conforme lo investigado
De lo establecido en capitulo anterior, y habiéndose analizado los resultado
obtenidos de la aplicación de la encuesta, debemos manifestar que un alto porcentaje, el
66, 29 % de la población, conoce que dentro del Código Orgánico Integral Penal se
contempla la suspensión condicional de la pena como medida alternativa a las penas
privativas de la libertad. Esto da clara muestra de que, en busca de ocupar a las penas
reclusorias como de última ratio, los diversos actores del proceso penal conocen de la
existencia de soluciones distintas al conflicto penal y específicamente la referente a la
suspensión condicional de la pena.
Es menester también manifestar, y no dejar de lado el hecho de que un porcentaje
considerable, esto es el 33,70% de los involucrados en este proceso, desconocen de la
existencia; siendo este hecho promovedor de capacitación a los distintos actores acerca
de la existencia y beneficios que puede otorgar la aplicación de la suspensión condicional
de la pena y de esta manera generar un mayor grado de conocimiento y confianza en
cuanto a su aplicación.
Esto en razón de que, de la misma manera, un porcentaje bastante alto considera
menester de análisis jurídico lo concerniente a la aplicación de la suspensión condicional
de la pena y las implicaciones que esta genera en el sistema judicial penal ecuatoriano.
Para de esta manera determinar con precisión si la figura jurídica es aplicada de una
manera que constituya una herramienta precisa a fin de cumplir con los preceptos y fines
de la justicia, además de que contribuya a la implementación de una verdadera política
criminal rehabilitadora y reinserciva.
Asimismo se deberá considerar que un 71,91% de los actores del proceso penal
consideran inadecuada la delimitación que la normativa establece para la aplicación de la
151
suspensión condicional de la pena. Ante esto es necesario platear, de ser el caso, una
revisión de los requisitos para poder beneficiarse de esta figura jurídica, con la finalidad
de establecer si resultaría efectivo el incremento de tipos penales que puedan constituirse
merecedores de encontrarse inmersos en la aplicabilidad de la suspensión condicional.
Esto afirmado aún más con el criterio del 89,88% de los actores del proceso penal
que consideran debería aumentarse ciertas clases de tipos penales en la normativa, a fin
de que los infractores encasillados en esto delitos, de reunir con las demás condiciones
para el caso, puedan beneficiarse de la aplicación de la suspensión condicional de la
pena, frenando la sanción que a ellos se les dicte, promoviendo así una justicia
restaurativa, rehabilitadora y reinserciva de la persona autora del injusto reprochable.
Con estas consideraciones, podemos encaminar la implementación de esta figura
jurídica a fin de incrementar la percepción existente en cuanto a la finalidad de su
aplicación firmemente vinculada al hecho de constituir una verdadera manifestación de
justicia y derechos en cumplimiento de sus principios más básicos. De esta forma, no
solo que se consideraría a la suspensión condicional de la pena como un método de
frenar la privación de la libertad sino que se constituiría como un medio de cumplimiento
de políticas criminales y una ayuda para la correcta ejecución del sistema jurídico penal
ecuatoriano.
De la misma forma, al realizar un análisis riguroso de esta figura jurídica,
podremos determinar asimismo si los requisitos para la aplicación de la misma son
adecuados y guardan concordancia a los preceptos constitucionales y de tratados
internacionales; esto siempre con el claro objetivo de que la suspensión condicional de la
pena se establezca como un método de solución al conflicto penal que afirme los
152
principios constitucionales, sus garantías y de paso a la consecución de justicia en su
estricto sentido.
Es así que, el cumplimiento de todo lo antes manifestado dará como resultado una
aplicación más consensuada de justicia, y más aún la del tema que nos atañe que es
realzada con el membrete de restaurativa; dando lugar a que la sanción deje de ser esa
fría imposición coercitiva, convirtiéndola en un modo leal de reponer los daños
efectuados, de esta forma crear conciencia rehabilitadora y medios de reinserción
adecuados para el reo beneficiario de la medida.
Finalmente, del análisis realizado, podemos observar un poco de disyuntiva entre
los actores del proceso penal en cuanto a la revocatoria de la suspensión condicional de
la pena. Esto ya que se encuentra muy cerrado en cuanto a números se refiere, la
percepción de que se debería revocar la medida ante el reiterado incumplimiento de las
condiciones. Emergiendo por otro lado la idea de que bastará con el incumplimiento de
una de las condiciones, ya sea este por una sola ocasión, para que los beneficios
ganados con al aplicación de la figura jurídica sean revocados.
A criterio del investigador, bastará con un solo incumplimiento para que este
amerite la revocatoria de la medida. Esto en razón de que, siendo esta una forma de
rehabilitación y reinserción social, la persona a quien se le concedió el gracia de la
suspensión, debe ser y estar consciente de que es una oportunidad única de enmendar el
camino y constituirse como ente productivo de la sociedad; por lo cual ante el
incumplimiento, dará muestra de que no se ha generado conciencia y rehabilitación del
mismo.
Finalmente afirmar la importancia de dar a conocer a todos los actores del
proceso penal acerca de la constancia e implicaciones inherentes a la suspensión
153
condicional de la pena, para que de esta manera su aplicación se constituya en un real
aporte para el sistema jurídico penal ecuatoriano promoviendo el cumplimiento estricto de
los preceptos constitucionales, el régimen arraigado a los principios consagrados en
tratados internacionales y más aún la importancia que posee la justicia restaurativa y la
aplicación de estas medidas en la consecución de políticas criminales reales y
beneficiosas para la sociedad.
154
Conclusiones
Una vez estructurada la investigación, analizada teóricamente, cuestionada a los actores
involucrados en el proceso penal, y aplicada en la realidad jurídica nacional, se puede
determinar que si bien el Código Orgánico Integral Penal contempla dentro de su
estructura figuras jurídicas que permiten obviar las sanciones inherentes a la privación de
la libertad; figuras como la del caso que se analiza, esto es la suspensión condicional de
la pena. También es cierto que estas figuras no se encuentran correctamente difundidas
en cuanto a su modo de aplicación y beneficio de una forma en la que los actores del
proceso penal la puedan constituir como un medio sumamente aplicado para beneficio
del sistema jurídico penal ecuatoriano.
Es así que, siendo en principio, en doctrina, en esencia, figuras novedosas en
cuanto a su modo de resolución del conflicto penal, son poco utilizadas a fin de adquirir el
bienestar jurídico que de ellas se emana. La suspensión condicional de la pena, que es el
tema de análisis, permite que el reo sentenciado a una pena privativa de la libertad fruto
del injusto reprochable cometido, pueda de ser el caso, dejar paralizada la pena sin
cumplirla, dejando de lado el problema constituyente en el internamiento en centros de
privación de la libertad, adoptando esta figura con la cual se le ordenara en sustitución de
la medida antes citada, una o varias condiciones a cumplir, permitiéndole al mismo
restaurar el bien jurídico afectado, retribuir a la sociedad este beneficio en base al
cumplimiento de las medidas para que así se le considere rehabilitado y pueda
reinsertarse en la sociedad.
Claro que para poder valerse de esta figura, se debe cumplir preceptos que la
propia ley de manera expresa determina, siempre con la finalidad de que el beneficio
otorgado a unos, no se constituya en violación de derechos del otro. Por este motivo la
155
ley es clara en establecer que para poder acceder a la suspensión condicional de la
pena, el delito por el cual ha sido sentenciado no merezca una sanción superior a la de
cinco años de prisión, garantizando con esto la imposibilidad de que personas que
cometieron delitos graves que merezcan penas superiores a cinco años accedan a los
beneficios de la suspensión.
De la misma manera limita su rango de aplicación a personas con antecedentes
delictivos o que se encuentren inmersos en procesos penales, o que se hayan
beneficiado antes de alguna medida alternativa de solución al conflicto penal. Esto a fin
de precautelar el carácter excepcional de aplicación de la suspensión condicional de la
pena ligado a sus características rehabilitadoras y reinserciva del reo, además de su
criterio restaurador de los bienes jurídicos vulnerados. Es así que podemos determinar
que el espíritu del legislador al momento de crear la figura fue considerar que la persona
reincidente en hechos delictivos poca posibilidad tiene de rehabilitarse por ende es
improductivo que el mismo pueda beneficiarse de esta figura jurídica.
Asimismo establece como requisitos poseer cierto tipo de arraigo en cuanto a sus
antecedentes personales familiares y sociales. Esto desde el punto de vista de la
reinserción y en resguardo de derechos superiores del hombre. Situación que se
encuentra sostenida en el requisito o más bien la prohibición de aplicación de la medida
en delitos en los que el bien jurídico vulnerado sea la vida, la libertad sexual, los derechos
superiores de la mujer, del menor o aquellos que vayan en menoscabo de la familia. De
esta forma se encasilla la aplicación de la medida en ilícitos en los cuales se dará mayor
facilidad de restituir el bien vulnerado, rehabilitar al reo y reinsertarlo como ente
productivo de la sociedad.
Y ya que topamos mucho el término rehabilitación y reinserción, esto podrá ser
logrado mediante el cumplimiento de las condiciones ordenadas por el Tribunal que
156
adopta la medida. Esto puesto que expresamente en las mismas constan medidas de
carácter educativo, laboral, medico inclusive, las cuales bajos un cumplimiento estricto, y
con la participación propositiva del reo beneficiado constituirán verdaderas armas para su
cabal rehabilitación y reinserción en la sociedad.
Todo esto en base al control que se dé sobre el cumplimiento de las mismas, lo
cual acarreara los beneficios antes expuestos a más de conseguir la extinción de la pena
sustituida. Claro está que de la misma forma en la que se apuntala al reo a su beneficio,
en caso de incumplimiento la amenaza de coerción se hará realidad, provocando la
revocatoria de la suspensión condicional de la pena ordenándose se ejecute la sanción
dispuesta inicialmente.
157
Recomendaciones
Posterior al análisis pertinente, es menester determinar la existencia de un vacío legal
existente en el Código Orgánico Integral Penal en cuanto a la suspensión condicional de
la pena se refiere. Si bien la ley establece el procedimiento a actuarse para la adopción
de la misma, determina los requisitos a cumplir para beneficiarse con la figura, y
expresamente presupuesta los condicionamientos a dictarse como sustitutivos de la
pena, la normativa no refiere en ninguno de sus puntos el tiempo, sea en plazo o en
término, en el cual regirá la suspensión condicional de la pena.
Es por esto que, a posteriori, se determina la necesidad de cubrir ese vacío
jurídico de forma en que se puede aplicar de una forma más correcta la suspensión
condicional de la pena. Y siendo la medida analizada de carácter rehabilitador y
reinsercivo, a criterio del autor de este trabajo se considera que el tiempo que podría
disponerse para cumplimiento de la suspensión condicional de la pena, sea el
equivalente a dos terceras partes de la pena que se está sustituyendo.
Asimismo, otra de las recomendaciones que surgen luego del análisis realizado es
el publicitar mediante capacitaciones a los distintos actores participantes del proceso
penal la medida jurídica de la suspensión condicional de la pena. Para de esta forma
consolidarla como un método de solución al conflicto penal que permita un cumplimiento
real de los principios básicos de justicia, en apoyo de políticas criminales reales y
propositivas, constituyéndose esta alternativa de solución al conflicto penal como una
medida afirmativa para el sistema judicial penal ecuatoriano.
De esta forma poder consolidar en el Ecuador una justicia acorde a su
Constitución garantista de derechos y justicia, precautelando bienes jurídicos al amparo
158
de tratados internacionales, constituyéndose una justicia de carácter restaurativo,
rehabilitador, reinsercivo que permita proceder de forma correcta el principio de mínima
intervención penal y la criminalización de la persona autora del injusto reprochable.
159
CAPITULO V
5.- PROPUESTA
Análisis y crítica entre los actores participes del proceso penal ecuatoriano acerca
de la figura jurídica de la suspensión condicional de la pena constante en el Código
Orgánico Integral Penal en cuanto al grado de conocimiento que poseen los mismos
acerca de la existencia de la citada figuran y su aporte en el sistema judicial penal
ecuatoriano.
5.1.- Justificación
Una vez comprendida la importancia que ha cobrado en los últimos tiempos la
corriente jurídica referente a la implementación en las legislaciones de los Estados de un
tipo de justicia restaurativa vinculada al proceso penal, y más aun ante el surgimiento y la
consumación de figuras legales insertas en la normativa que tienen el claro objetivo de
sustituir aquellas sanciones penales inherentes a la privación de la libertad; es
determinante el análisis de una de estas figuras, la llamada suspensión condicional de la
pena y los efectos jurídicos que genera la misma en su aplicación en el sistema judicial
ecuatoriano.
Contemplada en el Código Orgánico Integral Penal en el artículo 630, esta figura
jurídica brinda a los actores involucrados en el proceso penal la oportunidad de poner fin
al proceso mediante la implementación de la suspensión condicional de la pena; es
decir, ante el cumplimiento de ciertos requisitos indispensables para su adopción,
acceder a que la pena privativa de la libertad dictada en sentencia por parte del Tribunal
160
juzgador de primera instancia sea suspendida en su ejecución y remplazada por ciertas
condiciones determinadas de manera expresa en la norma citada.
De esta forma se estará dando lugar a la aplicación del principio consagrado de
mínima intervención penal, otorgando a las penas privativas de la libertad la característica
de ultima ratio, ya que deberán ser aplicadas dentro de un proceso solo de manera
excepcional y ante la imposibilidad legal de solución del conflicto por vías extra penales.
De esta forma se evitaría hasta cierto punto todas aquellas incidencias negativas que
representa el internamiento del reo en un centro de privación de la libertad donde las
políticas criminales aplicadas para la rehabilitación carecen de cualquier tipo efectividad
comprobada, siendo más bien contraproducente para la persona sancionada quien en
lugar de reinsertarse en la sociedad posterior a cumplir su condena, continua adecuando
su conducta a tipos penales sancionados.
Es así que, como medio de solución al conflicto penal, sustituto de la privación de
la libertad, surge la suspensión condicional de la pena como un tipo de segunda
oportunidad otorgada al delincuente a fin de que tenga la posibilidad no solo de restituir
los bienes afectados por su actuación, sino que de la misma manera se le está
concediendo la oportunidad de lograr su rehabilitación y su reinserción en la sociedad en
libertad, sin el estigma de la reclusión. Ante lo cual se estaría ejecutando esta corriente
jurídica llamada justicia restaurativa.
En virtud de esto es que surge la necesidad de dar a conocer a los diversos
actores del procedimiento penal ecuatoriano acerca de la existencia de esta figura
jurídica, estableciendo cual será el procedimiento a seguir para su adopción,
determinando de la misma manera los requisitos previos a reunir para poderse beneficiar
de su aplicación, así como mencionar aquellos condicionamientos determinados por la
legislación penal, a cumplirse durante los plazos establecidos por los Jueces de
161
Garantías Penitenciarias. Condicionamientos que surgen y se plasman en la norma con
un carácter estrictamente educativo, rehabilitador, productivo y reinsercivo del reo como
ente productivo dentro de la sociedad ecuatoriana.
De la misma manera es pertinente y muy importante el dar a conocer a los actores
del proceso penal acerca del control que a de darse a los beneficiarios de la suspensión
condicional de la pena a fin de verificar el cumplimiento inobjetable de aquellas
condiciones dispuestas por el Tribunal. Control que se sustenta en la necesidad de
verificar el correcto actuar del beneficiario de la medida y garantizar así el efecto
rehabilitador que pretende la aplicación de la suspensión, ya que con el incumplimiento
de estos condicionamientos el efecto inmediato e irreversible a producirse es el de
reactivar la pena privativa de la libertad dispuesta en un inicio y proceder con el
cumplimiento cabal de la misma por parte del sentenciado.
Por todo esto, es necesario determinar espacios, formas y sujetos, a fin de
sociabilizar, dar el respectivo análisis y de ser necesario establecer la criticas
correspondientes acerca de la aplicación de la suspensión condicional de la pena y la
injerencia que esta determina en el sistema jurídico penal ecuatoriano.
162
5.2.- Objetivo
5.2.1.- Objetivo general
Realizar un análisis de la figura jurídica de la suspensión condicional de la pena
de una manera amplia y crítica para que de esta forma se constituya la investigación en
aporte al momento en de constituir criterios en los actores del proceso penal para que así
pueda aplicarse esta medida alternativa de solución al conflicto penal de tal forma que su
aporte sea trascendental en el sistema jurídico penal ecuatoriano.
5.2.2.- Objetivo específico
Sociabilizar con los actores del proceso penal todo lo referente a la figura jurídica
de la suspensión condicional de la pena a fin de determinar su incidencia en el proceso
penal y de ser necesario criticar y plantear propuestas para su correcta aplicación dentro
del sistema jurídico ecuatoriano.
Plantear una mejor aplicación de la suspensión condicional de la pena para evitar
el hacinamiento carcelario.
Insistir en la aplicación de la suspensión condicional de la pena dentro del sistema
procesal penal que se maneja en la actualidad.
Promover la aplicación de la suspensión condicional de la pena para incentivar al
procesado para resarcir su conducta y se convierta en un ciudadano de bien.
163
Establecer los beneficios de la aplicación de la suspensión condicional de la pena
con mayor frecuencia para lograr descongestionar el sistema penal ecuatoriano.
5.3.- Ubicación sectorial y física.
El presente trabajo de investigación ha sido realizado en Ecuador, en la provincia
de Pichincha, Distrito Metropolitano de Quito, en las parroquias de Rumipamba, San Blas
y en el sector de La Mariscal; sitios geográficos en los cuales se encuentran presentes
los distintos actores involucrados en el proceso penal.
5.3.1.- Mapa
164
5.4.- Beneficiarios
Sin duda alguna, el más grande beneficiario de la aplicación de la figura jurídica
de la suspensión condicional de la pena es el sistema judicial penal ecuatoriano en
cuanto a su eficaz gestión en garantía del principio de economía procesal, eficacia y
eficiencia del mismo. Claro está que este beneficio es figurativo, ya que el beneficiario
real de la aplicación de este método alternativo de solución al conflicto penal es el reo; el
sujeto activo del delito que con la aplicación de la figura evita la pena privativa de la
libertad, intercambiándola por condicionamientos de carácter reeducativo, rehabilitador y
reinsercivo del delincuente beneficiario.
5.4.1.- Beneficiarios directos
Como ya se manifestó en el punto anterior el beneficiario directo de la aplicación
de la suspensión condicional de la pena es el reo al cual se le ha sentenciado
dictándosele una pena privativa de la libertad. Pena que quedará suspendida ante el
beneficio de la figura jurídica materia del tema. El beneficio constituye en el hecho de
impedir se ejecute la restricción de la libertad y el internamiento en u centro de privación
de la libertad, sustituyendo esta sanción con uno o varios condicionamientos definidos y
ordenados por el juez. Además se beneficia directamente el sujeto pasivo de la infracción
ya que obtiene una respuesta judicial directa y además que va a ir a la post del
resarcimiento del bien jurídico afectado.
5.4.2.- Beneficiarios indirectos
Indirectamente se beneficia la sociedad en su conjunto, debido a que puede
acceder a un mejor modelo de justicia. Además influye en el cumplimiento de políticas
165
criminales de la nación para de esta forma dar paso a un verdadero sentido de
rehabilitación y reinserción social del infractor. De esta manera el sistema judicial penal
ecuatoriano alcanzara un verdadero sentido de eficiencia y eficacia siempre de la mano
con la normativa penal vigente, la Constitución y los Tratados Internacionales inherentes
a la materia.
5.5.- Factibilidad
5.5.1.-Factibilidad interna
El estudio realizado sobre la suspensión condicional de la pena es factible de
ejecutarse en todos los aspectos requeridos porque cumple con las condiciones y
requisitos de orden político, legal, administrativo, socio-cultural, científico-técnico para
futuras investigaciones y mayor desarrollo del tema.
5.5.2.- Factibilidad externa
La presente investigación es lo suficientemente factible de aplicar respecto a las recomendaciones
y conclusiones realizadas, como un incentivo para una mayor ejecución de la suspensión
condicional de la pena en el sistema procesal penal ecuatoriano.
166
5.6.- Descripción de la propuesta
Estableciendo como punto de partida el análisis de la circunstancia raíz del Derecho
Penal llamada delito; y, mediante el estudio del efecto reacción ante el cometimiento de
este injusto reprochable, es decir la pena; se procederá a discutir, analizar y criticar un
medio de sanción penal distinto a aquel históricamente conocido, como son las penas
privativas de la libertad. De esta forma se determinara de manera oportuna la estructura
jurídica de esta figura legal alternativa a la pena privativa de la libertad con la cual se
pretende dar fin al proceso penal, sus requisitos de aplicabilidad, los condicionamientos a
dictarse como sustitutivos del internamiento del reo, así como los efectos ante su
incumplimiento y su aporte en el sistema jurídico penal ecuatoriano y los beneficios que la
misma otorga en lo referente al cumplimiento de políticas criminales de la nación. Nos
estamos refiriendo a la figura jurídica llamada suspensión condicional de la pena.
El Derecho Penal se constituye en la historia de la humanidad como aquella parte
del Derecho encargada de precautelar aquellos bienes jurídicos más preciados y
estrictamente relacionados a la persona, con la finalidad de garantizar el goce efectivo de
los derechos superiores de las mismas y determinar ante el menoscabo estos derechos
una coerción jurídica como reacción a las mencionadas infracciones. Coerción que tendrá
la finalidad por una parte de sancionar a la persona que adecuo su actuar en contra de la
normativa penal, y por otro lado también cumplirá el objetivo de generar ese temor social
al reproche legal ante el cometimiento de un delito, lo cual generará que las personas
piensen y consideren que ante una actuación contraria a la ley penal se obtendrá en
contra de ellos una sanción penal.
167
Eugenio Zaffaroni manifiesta que el Derecho Penal tiene como objetivo el
proyectar desde su esencia aquellas normas jurídicas que habilitan o limitan el poder
coercitivo del Estado en su expresión legal de la pena. Es decir, que esta parte del
Derecho cumple la finalidad de normar de manera represiva el accionar de las personas
que contrarían la normativa penal, expresando esta coerción por medio del reproche
penal conocido como pena. Claro que también se debe establecer que de la misma
manera en que se faculta al Estado la persecución penal, de la misma manera se la limita
en razón de un principio de legalidad que impide un libre albedrio al momento de
proceder con la acción penal.
De la misma manera Claus Roxin al referirse al Derecho Penal expone que el
mismo es el conjunto de preceptos jurídicos que determinan las consecuencias legales
que se producirán ante una conducta que establecida en la normativa es merecedora de
una pena o conmina la ejecución de medidas de seguridad como carácter coercitivo. De
esta forma, el Derecho Penal se constituye como el conjunto de normas jurídicas que en
su ámbito de acción determinan aquellas conductas que contrarían la seguridad de la
sociedad por la vulneración de bienes jurídicos precautelados por el Estado, llamados
delitos; y además contempla de la misma forma el tratamiento a seguirse frente a este
incumplimiento, es decir la sanción penal a dictarse en contra de la persona que haya
cometido la infracción.
Determinada de esta forma la finalidad del Derecho Penal, es menester manifestar
que desde cualquier punto de vista el ejercicio de sus facultades tiene su punto de partida
ante el cometimiento del delito. De esta forma, este injusto reprochable puede
considerarse como el núcleo del accionar del Derecho Penal. De lo expuesto se puede
mencionar que desde el punto de análisis del jurista César Beccaria, el delito es aquella
168
acción contraria al bien público, misma que se encuentra comprendida entre la escala de
aquellos actos que con su presencia causan la destrucción de la sociedad y que en su
mínima expresión reproducen una injusticia en contra de los miembros de la sociedad. Es
decir, el delito se constituye como todo aquel evento que en su accionar va en detrimento
de los bienes jurídicos y derechos de las personas, que precautelados por el Estado ante
su vulneración poseerán la necesidad de reproche.
Eduardo Demetrio Crespo por su parte establece como delitos aquellas conductas
que encontrándose contempladas por la legislación penal son merecedoras de sanción,
sea esta una pena privativa de la libertad o medida de seguridad. Definición que da pie al
análisis crítico de la participación en este círculo de acción jurídica del principio de
legalidad; mismo que consagrado en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano,
determina que no existirá la infracción penal si previo al cometimiento de la misma no
consta como tal dentro de la normativa pertinente; situación concordante al principio
jurídico de nullum poena, nullum crime sine lege, mediante el cual se limita el accionar
penal del Estado debiendo perseguirse judicialmente solo aquellos actos que dentro de la
normativa sean considerados como delitos.
El delito al igual que el Derecho Penal, existe por un fin; y es esta finalidad la que
determina su esencia. En este sentido, el delito deberá considerarse como garantizador
en cuanto precautela la seguridad jurídica del Estado en aplicación del principio de
legalidad como ente restrictivo de arbitrariedad por parte de lo organismos judiciales.
Mario Tarrío establece esta función garantizadora del delito como aquella que en
aplicación de la legalidad por parte del Estado asegurará con su acción la seguridad
jurídica del mismo, generando así una aplicación de la ley y una jurisprudencia racional y
objetiva del Derecho Penal.
169
Otra de las finalidades inherentes al injusto reprochable llamado delito es su
aplicación como medida político criminal. Comprendiéndose esta circunstancia como una
figura vinculada estrictamente al Derecho Pena, las políticas criminales deberán ser
estrictamente encaminadas a la rehabilitación y reinserción del reo en la sociedad. De
este modo el delito en su teoría se encamina también al cumplimiento de estas políticas
en la búsqueda de lograr la rehabilitación del infractor y el resarcimiento de los derechos
vulnerados. Poniéndose en manifiesto con esto el principio de justicia restaurativa que en
líneas que prosiguen se analizará.
El delito de la misma manera deberá ser analizado desde su punto de vista
concordante al Estado constitucional de derecho y justicia. En este sentido no se puede
dejar de manifestar que la Constitución de la República del Ecuador determina en su
artículo primero la consideración del Estado desde su perspectiva constitucional de
derecho y justicia. En este sentido el accionar del delito se encaminará a cumplir con este
principio en cuanto al cumplimiento de las garantías constitucionales con lo cual, y como
Mario Tarrío lo interpreta, se proporcionará al Estado esa confianza en cuanto a la
aplicación del Derecho Penal y su correcta práctica judicial.
De todo lo manifestado, el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano define al
delito como aquella conducta embestida de tipicidad, que considerada como antijurídica y
culposa será sancionable con una pena previamente instituida como tal dentro de la
misma legislación. Por lo cual, para fortalecer el conocimiento en cuanto al delito se
refiere es menester el análisis de sus elementos constitutivos.
170
En cuanto a la tipicidad se refiere, la misma consistirá en la expresión jurídica del
acto a considerarse como delito de manera previa a su cometimiento. Mariano Jiménez
Huerta define a la tipicidad del delito como una acepción del Derecho Penal que en su
esencia se constituye como elemental para su actuación, determinando que es aquel
símbolo de característica figurativa principal de alguna cosa y que en base a esta
situación obtiene fisonomía propia. Al establecer que la tipicidad se constituye como un
símbolo figurativo, lo que se pretende manifestar es que para adquirir esta característica
debería constar de manera expresa dentro de un cuerpo normativo. Esta es la verdadera
característica de la tipicidad, el hecho de encontrarse constando como delito de manera
expresa dentro de la normativa.
Otra de las características del delito para constituirse como tal es que el acto debe
ser antijurídico, esto quiere decir, que en su más esencial característica el acto realizado
deberá ir en detrimento de la legislación, sin que medie causa justa para su accionar. El
jurista Carlos Blanco define a la antijuricidad como la contrariedad de la conducta
humana al ordenamiento jurídico en su totalidad. No determina que la antijuricidad será
ligada tan solo al Derecho Penal sino al ordenamiento jurídico en sí. Ante lo cual en su
más simple expresión la antijuricidad se determina como la actuación humana contraria al
derecho el cual se encuentra plasmado en la legislación.
El Código Orgánico Integral Penal al tratar acerca de la antijuricidad del acto
reprochable manifiesta que se constituirá como la amenaza de lesión o la lesión
propiamente dicha del bien jurídico contemplado en la legislación. Determinando dentro
de su análisis que la antijuricidad de la acción dejara de existir en el momento en que el
acto sea producto de un estado de necesidad o a su vez medie en su ejercicio la llamada
legítima defensa, la misma que de acuerdo al pensamiento de Ernst Von Beling hace que
171
un acto tipificado por la ley penal cobre licitud ya que su antijuricidad se ha visto
extinguida por un justificante.
Por otro lado, el delito en cuanto a su esencia se constituirá en determinados
casos como delito doloso y por otros en delito culposo. Doloso cuando existe la clara
intención de adecuar el acto contrariando la normativa a sabiendas de que esa actuación
se encuentra sancionada por la ley. Y serán delitos culposos aquellos que sean
resultados del descuido en el ejercicio de las acciones, produciéndose de este descuido
la lesión de bienes jurídicos de las personas.
Continuando el análisis del delito como núcleo del Derecho Penal, es menester
manifestar que de acuerdo al grado de participación dentro del injusto reprochable se
dividirá de acuerdo a su implicación a los sujetos participantes de este. De esta manera
determinaremos que dependiendo del grado de participación encontraremos en el delito a
actores, cómplices y encubridores. Se considerará autor a la persona que de manera
directa e inmediata cometa la infracción de la misma manera que aquel que teniendo la
obligación o estando en sus manos el evitar el cometimiento de una infracción, no la
impide.
En cuanto a la complicidad se determina que la misma se constituirá como la
ejecución o cooperación en el delito con actos anteriores o simultáneos sin que los
mismos le den a la persona el grado de autor del delito. Para Raúl Zaffaroni la
complicidad se determinara con aquellos actos que si bien son inductivos al cometimiento
del delito, los mismos solo facilitan la realización del delito sin que se determine que si no
hubieran estado presentes, se hubiera dejado de consumar el injusto.
172
Habiendo conocido en los párrafos anteriores lo referente al delito, sus
característica y estructura, iniciaremos desde este punto el estudio referente a la reacción
jurídica que provoca el delito; esto es la pena. Constituyéndose la misma en la sanción
que constando en la legislación se dictara como respuesta al hecho delictivo. Franz Von
Liszt en su análisis jurídico nos manifiesta que la pena es el resultado del cálculo estatal
que se constituye como la reacción a las perturbaciones generadas en la vida de los
individuos. Es decir que la pena es la medida legal con la cual de una manera coercitiva
se da respuesta al injusto reprochable con la finalidad de restituir la paz social y
sancionar al actor del ilícito.
Claro está que la pena no existe porque si, sino que la misma posee un finalidad
en cuanto al cumplimiento de los principios del derecho penal y la consecución de su
finalidad. De esto se debe determinar que la pena tiene como finalidad el restablecer la
vigencia de la voluntad general la misma que se encuentra plasmada en el ordenamiento
jurídico. Voluntad que ha sido fracturada por la voluntad especial del delincuente que con
la pretensión de satisfacer sus deseos personales adecua su actuación como
contradictoria a la voluntad general.
Es por esto que se debe manifestar que la pena es una parte cumbre dentro del
procedimiento penal, esto debido a que siendo el Ley Penal aquella rama del Derecho
encargada de precautelar los derechos más importantes en relación al ser humanos, la
misma se constituye como la acción de coerción generada ante el detrimento de los
citados derechos, produciendo con su ejercicio la sanción del autor del delito y con esta
sanción restableciendo la armonía jurídica de la sociedad.
173
De esta manera la pena ha de ser considerada como expresión absoluta de si
misma o como retribucionistas. En el primer caso establecido la pena es considerada de
manera estricta como la vulneración de los derechos del delincuente a forma de
compensación de los derechos que el mismo vulnero con el cometimiento del delito. Es
decir, desde este punto de vista la pena solo tiene una característica estrictamente
coercitiva sin finalidad rehabilitadora. La pena tan solo se constituye como la reacción al
delito imponiéndole al delincuente una sanción de la misma proporción del bien jurídico
vulnerado.
Por otro lado se constituyen las penas como retribucionistas del ilícito,
pretendiendo la reparación del bien jurídico afectado. Es con esta teoría en que la pena
adquiere sus características de medida rehabilitadora y reinserciva del reo en la
sociedad. En este contexto Hegel determina que mediante el cometimiento del delito se
genera una destrucción del derecho; destrucción que es restablecida por la mediación de
la pena. Y esta presencia de la pena debe estar encaminada a la restitución de los
derechos menoscabados por el delito, esa será la verdadera expresión de justicia y la
aplicación del derecho en su más alta consideración.
La Legislación penal ecuatoriana establece a la pena como la restricción de la
libertad y los derechos de aquella persona que con sus acciones u omisiones amerita
consecuencias jurídicas de características punibles. De la misma manera Francisco
Carrara en cuanto a la pena determina que la misma contemplara tanto la fuerza física
cuanto la moral de forma que con la adopción de la pena, al vulnerar los derechos del
infractor, este castigo no se constituye como una violación de derechos del reo sino más
bien la protección de los derechos generales de la sociedad.
174
Desde este punto de vista, históricamente se ha constituido como la pena clásica,
la más referenciada aquella inherente a la privación de la libertad. Restricción que
determina la reclusión de la libertad del reo al interior de un centro de privación de la
libertad. Pena que pese a ser la más utilizada, carece de todo tipo de resultado
rehabilitador, convirtiéndose al contrario en una medida carente de sentido político
criminal y reinsercivo del delincuente en la sociedad.
Es por esta carestía de resultado positivo visible inherente a la aplicación de la
privación de la libertad como pena sancionadora del delito que surgen medidas
alternativas a estas penas restrictivas. Modalidades de sanción que poseen
características totalmente diferentes a las penas reclusorias, considerando punto de
partida de estas la aplicación de una justicia restaurativa en cuanto a los derechos
vulnerados.
De este modo se constituye a la pena privativa de la libertad como de uso
excepcional, de última ratio; existiendo la disposición constitucional contemplada en la
Carta Magna ecuatoriana en su artículo 77 numeral décimo primero, mediante la cual se
conmina a los administradores de justicia la imposición de sanciones mediante el uso de
medidas alternativas a las privativas de la libertad. Mencionando que la adopción de este
tipo de medidas dependerá de la crítica del juez en cuanto a las circunstancias inherentes
al hecho delictivo, las circunstancias procesales, el análisis de la personalidad del
infractor y las exigencias político criminales, rehabilitadoras y reinserciva del infractor.
Karina Battola manifiesta que en la prosecución penal el sistema judicial penal en
busca de sancionar el delito podrá actuar mediante intervenciones de orden
175
compensatorio, terapéutico, educacional o conciliatorio. Mediante esta perspectiva, el
carácter punitivo del Derecho Penal cobra una identidad excepcional, debiendo
considerarse la criminalización del reo como una circunstancia negativa en su
rehabilitación debiendo darse paso a medidas alternativas para la solución del conflicto
penal, mediante las cuales se otorga una solución justa al proceso, se disminuye la
impunidad y se contribuye a la paz social.
Y dentro de nuestro sistema judicial penal, la aplicación de este tipo de medidas
puede ser de gran apoyo al cumplimiento de los principios de justicia, esto en
consideración de que cuantitativamente el 70% de procesos penales iniciados en el país
son referente a delitos leve, menores, que bien pueden ser solucionados de manera que
no se adopte sanciones de carácter punible dando paso a la utilización de estas medidas
con un enfoque estrictamente restaurativo, rehabilitador y reinsercivo.
En el Código Orgánico Integral Penal encontramos medidas alternativas tales
como medidas administrativas, restrictivas de derechos, sin que este sea la libertad,
medidas terapéuticas, medicas, ocupacionales, educacionales, con carácter social.
Medidas con la etiqueta de sanciones rehabilitadoras y sin la implicación negativa que
representa la privación de la libertad.
Es en este tipo de medidas donde ve la luz la figura jurídica materia del presente
trabajo. Esto es la suspensión condicional de la pena. Medida que nace como
contraposición a penas privativas de la libertad de corta duración impuestas por delitos
considerados leves y de poca connotación social. Enrique Cury Arzua considera que
mediante la aplicación de esta medida llamada suspensión condicional de la pena se da
176
la oportunidad a la persona condenada por primera ocasión con una pena de duración
corta para que de esta manera se evite el internamiento en establecimientos de privación
de la libertad por esta sanción corta en cuanto al tiempo, disponiéndosele en cambio de
la misma ciertas obligaciones a cumplir de manera obligatoria, constituyéndose las
mismas como un método restaurativo de justicia y rehabilitador en cuanto a la aplicación
de políticas criminales.
Realizando el análisis correspondiente a la suspensión condicional de la pena
determinamos la misma como una figura legal de características afirmativas judiciales. En
contraposición a la corriente histórica sancionadora mediante el uso de penas privativas
de la libertad; mismas que en la práctica carecen de cualquier tipo de beneficio político
criminal, todo lo contrario, siendo medidas que genera hacinamiento en los centros de
privación de la libertad, donde la palabra rehabilitación solo es un eco flotando entre los
pabellones y donde la reinserción social se vuelve una utopía; aparece como un medio de
solución alternativo la suspensión condicional de la pena.
La suspensión condicional de la pena, enmarcada en el Código Orgánico Integral
Penal ecuatoriano en su artículo 630 y subsiguientes se establece como una medida a
adoptarse posterior a que el Tribunal de Garantías Penales a dictado sentencia
condenatoria al procesado, previo a establecerse en el proceso la existencia del delito y
la responsabilidad penal del reo. Mediante la aplicación de esta figura jurídica, la pena
contemplada en la sentencia será suspendida, remplazando la misma con el
cumplimiento obligatorio de una o varias medidas o condicionamientos conminados por
los jueces del Tribunal que sentencio.
177
Es procedente establecer que la adopción de esta medida dentro del proceso
penal se hará previo el establecimiento de ciertos requisitos que determinaran su
aplicabilidad. La propia normativa legal determina los requisitos a exigirse previo a la
adopción de esta medida en beneficio del reo. El primero de estos requisitos se refiere al
tiempo de la pena con la que se sanciona el delito cometido; estableciéndose la
procedencia de aplicabilidad de la medida solo en delitos cuya pena privativa de la
libertad no supere los cinco años.
En este contexto es menester el manifestar lo constante en el artículo 451 del
Código Orgánico Integral Penal, donde se establece que por el tiempo de privación de la
libertad las penas se clasificaran en prisión aquellas menores a los cinco años de
internamiento u de reclusión las que superen los cinco años. Es decir la suspensión
condicional de la pena podrá ser aplicada solamente en delitos sancionados con pena de
prisión.
Otro de los puntos de análisis en lo inherente a este punto es que la gravedad de
la pena corresponderá a la gravedad y trascendencia del delito cometido. De este punto
de análisis se establece que la suspensión condicional de la pena podrá ser aplicada
solamente en delitos leves y de poca connotación social; esta premisa es inducida del
hecho de que delitos en los que se ve vulnerado derechos y bienes jurídicos catalogados
como superiores bajo ninguna circunstancia podrían ser sancionados con penas de
prisión menores a los cinco años. Por lo tanto el rango de acción de la figura jurídica
estudiada se establece en delitos en los cuales los bienes jurídicos afectados son
menores, los cuales podrían fácilmente ser resarcidos.
178
En cuanto a la restauración es otro de los puntos a analizar puesto que sería
ilógico por ejemplo el aplicar la suspensión condicional de la pena como medio de justicia
restaurativa en delitos en los que el bien jurídico afectado es irreparable, un ejemplo claro
de esto es los delitos contra la vida, en los cuales de ningún modo el bien jurídico
afectado será recuperable o resarcible. Es por esto que se delimita la aplicación de la
suspensión condicional de la pena en delitos menores cuyo bien jurídico pueda ser
reparado por el mismo reo mediante la aplicación de ciertos condicionamientos.
Otro de los requisitos para poder acceder a la aplicación de la suspensión
condicional de la pena es el hecho de que la persona sentenciada quien pretende
beneficiarse de la figura jurídica no tenga en proceso otra causa penal, o que previo a la
adopción de la medida no haya sido sentenciado en materia penal o se haya beneficiado
de alguna de las salidas alternativas en otra causa. Doctrinariamente este requisito tiene
concordancia al llamado delincuente primario; sujeto que se lo considera de esta forma
por ser la primera ocasión que se ve inmerso en causas penales; y a fin de no afectarlo
con todas las influencias negativas que representa las penas privativas de la libertad, se
le sustituye esta por medidas de carácter cautelar y de seguridad a fin de garantizarle una
segunda oportunidad y brindarle una verdadera rehabilitación.
De esta forma se considera que, aquella persona que por cualquier circunstancia
ha infringido la norma y se ve envuelto en proceso penal por delitos leves tiene una alta
posibilidad de ser reinsertado en la sociedad como ente productivo mediante la aplicación
de políticas criminales coherentes y eficientes, situación que se considera complicada en
aquellas personas que infringen la norma en reiteradas ocasiones mismas que escasa
posibilidad de rehabilitación y reinserción poseen; afirmación que resulta del hecho de
que conociendo los efectos negativos que implica el cometimiento de delitos, pese a
179
haber sufrido ya el detrimento de sus derechos como consecuencia de sus actos, los
mismos no rectifican su accionar.
Existe un tercer requisito para la aplicación de la suspensión condicional de la
pena, este referente a los antecedentes sociales familiares y personales de la persona
sentenciada. Este requisito adquiere trascendencia en el hecho de que constituyéndose
como arraigo las situaciones sociales familiares y personales de la persona, el
sentenciado ve en estas un apoyo para su rehabilitación un motivo por el cual buscar la
reinserción. Además debemos determinar que, en cuanto al arraigo familiar,
constituyéndose la familia como núcleo de la sociedad, y siendo la misma garantizada por
la Constitución y lo diferentes Tratados Internacionales, es un motivo por el cual se debe
buscar la no criminalización del sentenciado, en este caso beneficiándose por la
suspensión condicional de la pena.
De la misma manera, este requisito posee otra circunstancia más, la cual
establece que la modalidad o la gravedad del injusto reprochable por el cual se adoptó la
condena no se constituya como indicio de peligrosidad futura, además de que determine
que no es necesaria la ejecución de la pena. En este caso, se debe contemplar no solo el
delito cometido sino los estados conductuales del sentenciado a fin de determinar si el
hecho efectuado no se desliza producto de alguna clase de tendencia delictiva o criminal.
Finalmente se determina la no procedencia de la figura jurídica de la suspensión
condicional de la pena cuando la sentencia sea producto de delitos inherentes a la
integridad sexual y reproductiva, la violencia contra la mujer y la familia. Esto una vez
determinando el hecho de la improcedencia de aplicación en delitos en cuyo derecho
180
afectado sea un bien jurídico superior. Y considerándose los bienes inherentes a la
integridad sexual, así como los derechos superiores de la mujer, los niños y la familia,
mismos que son resguardados por la norma constitucional y los distintos convenios
internacionales resultaría ilógico incluirlos en el rango de aplicación de la suspensión
condicional de la pena.
Continuando con el análisis de la figura, una vez determinada la procedencia, se
deberá determinar qué medidas se adoptará como sustitutivo de la pena. El Código
Orgánico Integral Penal ecuatoriano determina varias medidas, todas ellas con el
membrete de rehabilitadoras y preponderantes de la aplicación de una justicia
restaurativa. Y será el Tribunal conforme a su discrecionalidad quienes determinen las
medidas a cumplirse por parte del reo beneficiario.
Encontramos por ejemplo la medida inherente al arraigo domiciliario, la misma que
dispone al sentenciado a fijar un lugar estable y permanente de domicilio con la finalidad
de determinar un sitio de control y además garantizando de ser necesario la inmediación
del sentenciado al proceso. Por lo cual aparte de conminarle a establecer este domicilio
permanente, se le restringe la libertad en cuanto deberá previo a su traslado informar a la
autoridad competente acerca de cualquier cambio señalando par su validez el lugar
exacto de su nuevo domicilio.
Una ligera relación con la medida descrita en el párrafo anterior guarda aquella
referente a la prohibición de salida del país sin que medie la autorización previa del
Tribunal. De la misma manera que le medida analizada anteriormente, mediante la
adopción de la referida condición lo que se pretende es garantizar la inmediación del
181
sentenciado al proceso de ser este el caso; ante lo cual, se le restringe su derecho a la
libre movilidad.
Otra de las medidas a adoptarse es la disposición de abstenerse de frecuentar
ciertos lugares o de acercarse a determinadas personas. Disposición que guarda
concordancia con la consideración de esta figura jurídica como medio de aplicación de
una justicia restaurativa. Por lo cual, nace de una lógica jurídica que para precautelar
incidentes futuros ya sea con el ofendido dentro del injusto reprochable, o con la familia
de este, el Tribunal de Garantías Penales que dictó sentencia deberá disponer esta
medida.
En cuanto a un enfoque estrictamente rehabilitador, surge la condición a
adoptarse referente al sometimiento por parte del sentenciado de ser necesario al
tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza. Situación mediante la cual desde el
punto de vista de las políticas criminales se le está otorgando a la persona beneficiaria de
la suspensión condicional de la pena la posibilidad de que de necesitar dichos
tratamientos, acceda a ellos y se beneficie no solo su estado físico o psicológico sino
permitiéndole a futuro ser un ente productivo dentro de la sociedad.
Otro condicionamiento similar es el referente a la obligación que se le conmina de
asistir a algún tipo de programa educativo o de capacitación, otorgándole la posibilidad de
superación, de desarrollo personal. Circunstancia que más allá de constituirse como una
medida temporal, beneficiara al sentenciado a futuro brindándole herramientas
cognoscitivas para su reinserción social.
182
Otro de los condicionamientos determinantes en cuanto al establecimiento de
arraigos por parte del sentenciado, es aquel referente a la obligación de ejercer un
trabajo, profesión, oficio e inclusive la posibilidad de la realización de trabajos voluntarios,
como medio de rehabilitación, asegurándole con este un modo de obtener recursos para
sus sostenimiento personal y familiar y además impidiendo de ser el caso que la persona
vuelva a reincidir en el cometimiento de actos delictivos. Constituyéndose de igual
manera la condición de presentarse periódicamente la persona ante la autoridad con la
finalidad de determinar el cumplimiento de las medidas adoptadas.
Este condicionamiento referente a las presentaciones periódicas determinara
también el hecho de la existencia de control en cuanto a un nuevo condicionamiento
referente a la obligación de no reincidir en el cometimiento de delitos y no tener posterior
a la adopción de la suspensión condicional de la pena instrucción fiscal por un nuevo
delito.
Finalmente la condición que establece la expresión máxima de justicia restaurativa
es la referente a la obligación que posee el sentenciado de reparar los daños causados
por el cometimiento del delito o indemnizar al sujeto pasivo del mismo por los agravios
desencadenados con el cometimiento del injusto reprochable. Esto como medio de
reparación integral de los bienes jurídicos alterados. Siendo esta condición una de las
circunstancias determinantes en la consecución de la justicia en el más estricto grado de
la palabra, otorgando tanto al actor como al ofendido la posibilidad de beneficiarse, el uno
con la posibilidad de resarcimiento que le generara un alivio jurídico y moral y por otra
parte el ofendido que podrá hasta cierto punto ser restituido de los bienes jurídicos que se
le afectaron.
183
Es procedente determinar que ante el incumplimiento de cualquiera de las
condiciones establecidas se procederá con la revocatoria de la suspensión condicional de
la pena ordenándose de manera inmediata se proceda con el cumplimiento de la
sentencia que se encontraba suspendida y de la pena contemplada por la misma. Todo lo
contrario, en cuanto al cumplimiento cabal de las medidas dispuestas durante el tiempo
determinado para el efecto producirá la extinción de la pena y contara como el
cumplimiento cabal de la misma culminando así con el proceso penal sin que se haya
presentado dentro del mismo la pena privativa de la libertad.
Determinado ya el objeto de estudio es menester concluir que se establece como
positiva la presencia dentro del Código Orgánico Integral Penal de la figura jurídica de la
suspensión condicional de la pena. Esto en cuanto que encontrándose determinada
dentro de la ley los parámetros para su aplicación, la misma podría constituirse como un
medio oportuno y eficiente de solución al conflicto penal, generando con esto un gran
coadyuvante para el correcto desempeño del sistema judicial penal ecuatoriano además
de un aporte clave para el cumplimiento de las políticas criminales de la nación.
Claro está que para que la suspensión condicional de la pena se establezca como
un método eficiente de solución al conflicto penal alternativo a las penas privativas de la
libertad, es determinante influenciar a los actores del proceso penal para que se
empapen con el conocimiento referente a la citada figura jurídica y de esta manera
poderla emplearla en el proceso penal y así tanto los actores vinculados a los organismos
judiciales, así como las personas a las que se les ha vulnerado su derechos a través del
delito, y no se diga al procesado y sus defensores puedan beneficiarse de las
oportunidades que la suspensión condicional de la pena ofrece, considerándose la más
positiva y favorable aquella inherente a la suspensión de la pena privativa de la libertad.
184
En razón de esto es que se ha realizado el presente trabajo, mediante el cual se
pretende mediante el análisis y critica de la suspensión condicional de la pena, darla a
conocer a los actores del proceso penal para influir en su grado de comprensión y de esta
manera puedan conocer la figura jurídica y considerar su adopción dentro del proceso
penal. Y es por medio de esto que se dará cumplimiento a los objetivos planteados en
esta investigación, puesto que se ha determinado el grado de conocimiento que tienen
los actores del proceso penal acerca de la existencia dentro del Código Orgánico Integral
Penal de la suspensión condicional de la pena, dando un claro aporte en cuanto al
aumento del grado de conocimiento de la misma a fin de que se constituya como
relevante dentro del cumplimiento de los objetivos del sistema judicial ecuatoriano,
otorgando el beneficio de que la suspensión no quede tan solo como letra muerta dentro
de la legislación sino que se la aplique en los procesos penales donde la misma pueda
proceder a fin de dar solución al conflicto penal.
185
5.5.7 Presupuesto
Cuadro 4
Concepto Valor
Recursos materiales
Movilización
Trámites administrativos
Otros (imprevistos)
$500 USD
$50 USD
$700 USD
$100 USD
Total
$1450
USD
Elaborado por Diego E. Jácome Albuja.
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5.8.- Cronograma de actividades
Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio
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Elaboración del proyecto
Aprobación del proyecto
Recopilación de información bibliográfica
Desarrollo de los capítulos de la
investigación
Desarrollo de la investigación de campo
(entrevistas y encuestas)
Conclusiones y recomendaciones
Redacción del informe final de la
investigación
Aprobación y trámites administrativos
Defensa de tesis y grado
184
5.9.- Impactos
5.9.1 Impacto Social
Es menester determinar que el impacto trascendental que se pretende obtener
mediante el cumplimiento de la propuesta, es el de brindar a los actores del proceso
penal el conocimiento necesario para optar por la aplicación de la suspensión condicional
de la pena en el proceso penal como medida sustitutiva de aquellas sanciones privativas
de la libertad.
5.9.2.- Impacto Jurídico
Con este hecho se beneficiara también el sistema judicial penal ecuatoriano
agilizando su forma de aplicar la justicia y constituyéndose como un eficaz aparato
judicial para el país. De la misma manera se generará un aporte para el sistema
carcelario en cuanto a una aplicación correcta y eficiente de sus políticas criminales para
lograr una verdadera rehabilitación y reinserción social. Finalmente estableciendo un
impacto en cuanto al determinar en el país una justicia con carácter restaurativa
cumpliendo los fines más cimeros del Derecho Penal.
185
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